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LOS RECURSOS PROCESALES1/2/3/4

CAPITULO I.-
INTRODUCCION

A.- CONCEPTO DE IMPUGNACION Y SU RELACION CON LOS


RECURSOS PROCESALES.
El proceso es la secuencia o serie de actos jurídico-procesales que se
desenvuelven progresivamente con el objeto de resolver, mediante un
juicio de autoridad, el conflicto sometido a su decisión.5
Todos los actos del proceso tienen una finalidad u objetivo (fines) y deben
desarrollarse conforme a reglas predeterminadas.
Conforme a nuestra Carta Fundamental, al legislador es a quién le
corresponde establecer siempre las garantías de un racional y justo
procedimiento para el desarrollo de los diversos actos del proceso.6
Si los actos jurídico-procesales que se desarrollan en el proceso son
irregulares o injustos se habrá incurrido en una incorrección en el actuar
procesal, que requiere ser corregida. Las partes deben actuar para sanear las
incorrecciones o defectos de los actos procesales mediante el ejercicio del poder
de impugnación que le asiste a las mismas.
En este sentido, podemos señalar que la impugnación es la acción y
efecto de atacar o refutar un acto jurídico-procesal, resolución,
documento, deposición, testimonial, informe de peritos, etc., con el fin de
obtener su revocación o invalidación.
De acuerdo con ello, la impugnación se nos aparece como el género,
puesto que se puede comprender dentro de su concepto toda acción destinada
a obtener el saneamiento de la incorrección o defecto del cual puede
adolecer un acto jurídico-procesal.
El principal acto jurídico-procesal que emana del proceso es la sentencia,
1
Correa Selamé, Jorge. Recursos Procesales Civiles. Editorial LexisNexis. Edición 2003. Santiago de Chile.
2
Benavente, Darío. Derecho Procesal. Juicio Ordinario y Recursos Procesales. Editorial Jurídica de Chile. Tercera Edición
revisada y actualizada por Juan Colombo Campbell. Edición 1994. Santiago de Chile.
3
Aliaga Grez, Alvaro. Los recursos Procesales en el Juicio Arbitral. Prologo de Juan Agustín Figueroa Yávar. Editorial
Jurídica de Chile. Edición Año 1985.
4
Casarino Viterbo, Mario. Manual de Derecho Procesal. (Derecho Procesal Civil). Tomo IV. Sexta Edición. Editorial
Jurídica de Chile. Colección Manuales Jurídicos N° 55. Año 2007.
5
Couture, Eduardo J. Fundamentos del Derecho Procesal Civil. Colección Maestros del Derecho Procesal. Cuarta
Edición. 2004. Editorial B de F. Montevideo-Buenos Aires. Julio César Faira Editor.
6
Artículo 19 Nº 3 Constitución Política de la República de Chile. “Toda sentencia de un órgano que ejerza jurisdicción
debe fundarse en un proceso previo legalmente tramitado. Corresponderá al legislador establecer siempre las
garantías de un procedimiento y una investigación racionales y justos .”

1
puesto que ella está destinada a resolver el conflicto mediante una decisión del
órgano jurisdiccional. En el evento que la sentencia se hubiere dictado en forma
injusta o irregular, es procedente que ella sea impugnada, puesto que el proceso
debe tender al logro de la justicia.
En la actualidad constituye un principio universal el aceptar que los jueces
no son personas infalibles, sino que están perfectamente expuestos a
equivocarse en sus decisiones.7
Al existir la posibilidad cierta de error o injusticia en las resoluciones
judiciales, la justicia del caso concreto queda mejor garantizada si el propio juez
que dictó la resolución puede revisarla (a petición del interesado perjudicado con
la dictación de la misma); y además, las garantías aumentan cuando el nuevo
examen de la cuestión ya decidida se entrega a un Tribunal distinto, de jerarquía
superior y generalmente colegiado, que tiene facultades para sustituir por otra la
decisión impugnada pronunciada por el tribunal inferior.
Los errores denunciados a través de los medios de impugnación abarcan
tanto el error in procedendo (interpretación y aplicación de la ley procesal),
como el error in iudicando (interpretación y aplicación de la ley material o
sustantiva). Desde el ángulo de la injusticia causada en juicio a la parte por la
resolución judicial objeto de impugnación, los recursos aparecen como
salvaguarda de los intereses particulares, tanto de las partes, como del
propio juez. Así es, ya que si resulta fácil comprender como la parte afectada
por el posible error recurre a la impugnación en busca de la remoción de la
resolución injusta, respecto al órgano jurisdiccional, la posibilidad existente de;
que otro tribunal superior (unipersonal o colegiado) pueda revisar su sentencia
genera una saludable presión - no coactiva - sobre los jueces inferiores, que les
impulsa a analizar todos los aspectos de la cuestión que deben resolver, y a
motivar sólidamente la resolución que en definitiva adopten.
Ello no obstante, tomar como fundamento de los medios de impugnación la
exclusiva referencia al posible error o injusticia de las resoluciones judiciales,
plantea con frecuencia el problema de no poder traducir el error a términos
objetivos; de ahí que resulte preferible atender a la idea de gravamen como base
objetiva que obra a la vez como presupuesto del recurso. En esté sentido, una
resolución es recurrible, fundamentalmente, por resultar gravosa para la
parte, con independencia de consideraciones subjetivas, como el considerarla
errónea o no ajustada a derecho.
Desde el punto de vista externo a los efectos que causa la resolución objeto
de la impugnación para la parte que recurre, los medios de impugnación son,
además, instrumento útil para la unificación de la jurisprudencia.8

7
Correa Selamé, Jorge D. Recursos Procesales Civiles. Editorial LexisNexis. Edición Año 2003. Santiago de Chile.
8
Sole Riera, Jaime. El Recurso de Apelación civil. Primera Edición. Año 1993. J.M. Bosch Editor S.A.

2
Entre los medios de impugnación que el legislador contempla para
los efectos de impugnar una resolución judicial (sentencia), encontramos
los siguientes:
a) El incidente a que da lugar la solicitud de alzamiento de las
medidas precautorias, conforme al artículo 302 del Código de Procedimiento
Civil.
b) La oposición de la contraparte, respecto de la actuación que ha sido
decretada con citación, conforme al artículo 69 del Código de Procedimiento
Civil.
c) El incidente de nulidad procesal de todo lo obrado que tiene el
rebelde conforme al artículo 80 del Código de Procedimiento Civil.
d) La oposición del tercero al cumplimiento incidental de la sentencia,
conforme al artículo 234 inciso penúltimo del Código de Procedimiento Civil.
e) El juicio ordinario posterior a la sentencia dictada en las querellas
posesorias, a que se refiere el artículo 581 Código de Procedimiento Civil.
f) La renovación de la acción ejecutiva a que se refiere el artículo 477
Código de Procedimiento Civil.
g) El recurso de revisión, o más bien, la acción impugnativa autónoma de
una determinada resolución judicial por concurrir las causales legales. Artículo
810 y siguientes del Código de Procedimiento Civil.
h) Los recursos procesales.
De lo anterior, es que es posible decir entonces, que el recurso no es sino
uno de los medios para hacer valer la impugnación en contra de las
resoluciones judiciales. De acuerdo con ello, debemos además concluir, que el
concepto de impugnación aparece en una relación de género a especie
respecto del recurso.9
En este sentido se ha señalado que el concepto de medios de
impugnación es más amplio que el concepto de recursos. Aún cuando los
recursos sean, seguramente, los principales medios de impugnación de las
resoluciones judiciales – en especial si se tiene en consideración la variedad de
recursos existentes – ellos no dejan de coexistir con otros medios de
impugnación que, aunque funcionen a la manera de un recurso, sin embargo no
lo son. Dicho de otro modo, tenemos que los medios de impugnación es un
género, del cual los recursos no son sino una especie.
Sin perjuicio de lo anterior, debemos recordar que la acción ordinaria de
nulidad se encuentra proscrita en nuestro ordenamiento jurídico como
un medio para obtener la invalidación de una sentencia, no siendo posible
jamás iniciar un proceso de lato conocimiento que persiga semejante objetivo. 10

9
Tarigo, Enrique. Lecciones de Derecho Procesal Civil según el nuevo Código. Tomo II. Página 223. Segunda Edición.
Año 1998. Fundación de Cultura Universitaria. Montevideo. Uruguay.
10
No debemos confundir la acción ordinaria de nulidad que pretende iniciar un nuevo proceso para los efectos de invalidar

3
En efecto, al referirse al recurso de Casación, se señala en el Mensaje del
Código de Procedimiento Civil, que “terminan los procedimientos especiales
con el que debe servir para la tramitación del recurso de casación en la
forma y en el fondo. No difiere el primero esencialmente del actual recurso de
nulidad; pero se ha procurado llenar los vacíos y aclarar las dudas que en él se
notan. Se determinan con tal objeto los trámites cuya omisión da lugar al
recurso, y se desconoce de un modo expreso la acción ordinaria de
nulidad para invalidar sentencias, no admitiéndose otro camino que el de
casación para lograr este resultado; en obsequio a la brevedad de los
procedimientos y al tranquilo goce de los derechos declarados en juicio.”

B.- LOS RECURSOS PROCESALES11.-


1.- ETIMOLOGIA.
De la etimología del latín recursos, de igual significado (en el lenguaje
común época clásica significa solamente “retroceso”, del viejo recurro, ere
“correr hacia atrás, o de vuelta”.
Recurso quiere decir, literalmente, regreso al punto de partida. Es un
re-correr, o correr de nuevo, el camino ya hecho. Jurídicamente la palabra
recurso denota tanto el recorrido que se hace nuevamente mediante otra
instancia, como, el medio de impugnación por virtud del cual se recorre el
proceso.12
Algunos autores denominan a los recursos como remedios, por la labor
profiláctica o de saneamiento que les corresponde dentro del proceso.

2.- CONCEPTO DE RECURSO.


El recurso es el acto jurídico-procesal de parte o de quién tenga
legitimación para actuar, mediante el cual impugna una resolución
judicial, dentro del mismo proceso que se pronunció, solicitando su
revisión a fin de eliminar el agravio que sostiene, se le ha causado con su
dictación.13
Según el profesor Alfredo Pfeiffer, los recursos, son aquellos medios o
instrumentos procesales que la ley otorga a las partes agraviadas con el
contenido de alguna resolución judicial determinada que estimen

una sentencia dictada en un proceso anterior, con el recurso de nulidad contemplado en el nuevo proceso penal, el cual no
constituye más que un recurso extraordinario que se deduce en el mismo proceso en que ella se dictó y que pretende
invalidar una resolución por las causales expresamente establecidas por el legislador.
11
Correa Selamé, Jorge. Recursos Procesales Civiles. Editorial Juridica LexisNexis. Edición 2003.
12
Couture, Eduardo J. Fundamentos del Derecho Procesal Civil. Colección Maestros del Derecho Procesal. Cuarta
Edición. Año 2004. Editorial B de F. Montevideo - Buenos Aires.
13
Eduardo Couture define el recurso como el medio técnico de impugnación y subsanación de errores de que
eventualmente puede adolecer una resolución judicial, dirigido a provocar la revisión de la misma, ya sea por el juez que la
dictó o por otro de superior jerarquía. Vocabulario Jurídico. Página 507. Tercera Reimpresión. Ediciones Depalma. Buenos
Aires.

4
errónea, a fin de poder instar porque ésta sea modificada o invalidada
dentro del mismo proceso en el cual se dictó.14
El recurso es el medio técnico que ejerce una parte dentro del
proceso en que se dictó una resolución, para la impugnación y
subsanación de los errores de que eventualmente puede adolecer la
misma, dirigido a provocar la revisión de la revisión, ya sea por el Juez
que la dictó o por otro de superior jerarquía.
La existencia de los recursos nace de la constatación de una realidad,
fundada en la existencia de la falibilidad humana, que en el caso de la sentencia,
recae en la persona del juez, y al hecho de la pretensión de las partes, de no
aceptar inicialmente la resolución que les causa un perjuicio por no haberse
acogido las peticiones que han formulado en el proceso.
Los recursos contra las resoluciones judiciales satisfacen la pretensión de
las partes de ver revisada una resolución ya sea - por el mismo tribunal que la ha
dictado - o bien por el - superior jerárquico - según él caso y, normalmente en
esta última situación, por un órgano de carácter colegiado.
En general, puede hablarse de la existencia en el proceso de un derecho a
recurrir, cuya naturaleza jurídica es estrictamente procesal y que es uno de los
varios derechos que surgen de la relación jurídica procesal. Se trata de un
derecho subjetivo de quienes intervienen en el proceso a cualquier titulo y
condición, para que se corrijan los errores del juez, que le causan gravamen o
perjuicio.
Los errores, de las partes e intervinientes no dan lugar a recursos sino
indirectamente, en cuanto pueden conducir al juez a cometer otros errores.
El recurso es, un acto jurídico-procesal exclusivo de los litigantes
(partes e intervinientes), como la providencia lo es exclusivamente del juez.
El recurso es un acto del proceso y con ello se, descarta la pertinencia de
hablar de recurso cuando, se trata de un nuevo proceso, ello sin perjuicio, de
que existen los mal denominados recursos de amparo constitucional, de
protección y de amparo económico, que no son recursos propiamente tales, sino
que son acciones.15
Debemos tener presente, que se ha señalado que la estructura de los
recursos, es uno de los aspectos que cabe considerar para determinar la
visión política que se posee por una sociedad respecto de la forma en que
deben estructurarse, los tribunales de justicia para su mejor
funcionamiento (única instancia – doble instancia).16
14
Pfeiffer Richter, Alfredo Oscar. Apuntes de Derecho Procesal Tomo VI, Recursos Procesales. Impresos Ranco –
Santiago de Chile.
15
Devis Echandía. Teoría General del Proceso. Tomo II Págs.632 y 633. Editorial Universidad.
16
Mirjan R. Damaska. Las Caras de la Justicia y el Poder del Estado. Editorial Jurídica de Chile. Abril 2000. Para tener
una visión cabal sobre el tema debe consultarse necesariamente la obra completa de Mirjan R. Damaska.

5
Según Mirjan Damaska el orden jerárquico del poder implicaba apoyarse
en un sistema amplio y regular de revisión de apelaciones, casi
enteramente desconocido para la sociedad medieval, y de hecho no hace su
aparición, hasta fines del siglo diecinueve, en Inglaterra. La revisión superior
fue tan importante que a menudo se dudaba si las ordenanzas de las ciudades o
las costumbres locales podían abrogar válidamente el derecho de apelación. Los
funcionarios que frustraban la transferencia de casos a los poderes superiores en
algunas ocasiones podían sufrir severos castigos.17
“Obvia es la conexión entre el ordenamiento vertical de poder y la revisión
jerárquica. La etapa de revisión no se concibe como un evento extraordinario,
sino como una secuela de la adjudicación original que se debe esperar en el
curso normal de los hechos.18
“La revisión jerárquica no sólo es regular, sino que también extensa.
Hay pocos aspectos de las sentencias del poder inferior que sean
inmunes a la supervisión: hecho, derecho y lógica, son todos juegos
limpios para el escrutinio y la posible corrección. Una vez que se ha
expresado un cargo inferior, el episodio procesal conducido ante él llega
a un final (fanctum officio): las correcciones de su decisión, si son
necesarias, sólo pueden ser hechas por sus superiores en la
organización”.19
“La gran significación atribuida al “control de calidad” por superiores en
una organización jerárquica, inevitablemente desvirtúa la importancia de la
toma de decisiones original: esta adquiere un aura de provisionalidad. Por otro
lado, la importancia del control de calidad explica porqué un sistema de
apelación regular y extendido es una garantía esencial de una administración
de justicia limpia y ordenada, o como componente esencial de los “debidos
procesos” personales. No debe sorprender, por tanto, encontrar que muchas
constituciones establecen que el derecho a la apelación es uno de los derechos
básicos de los ciudadanos.20
Por otro lado, la concepción paritaria de la estructura judicial tiene una
incidencia directa en la forma de concebir la estructura de los medios de
impugnación dentro del proceso.
En un aparato horizontal de justicia se considera a las decisiones
originales como presumiblemente finales, sin perjuicio de ser las mociones

17
Mirjan R. Damaska. Las Caras de la Justicia y el Poder del Estado. Obra Citada. página 57.
18
Mirjan R. Damaska. Las Caras de la Justicia y el Poder del Estado. Obra citada, página 87.
19
Mirjan R. Damaska. Las Caras de la Justicia y el Poder del Estado. Obra citada, página 88.
20
Mirjan R. Damaska. Las Caras de la Justicia y el Poder del Estado. Obra citada, páginas 89 y 90.

6
de reconsideración tan normales y prevalentes en el aparato paritario de poder
como las peticiones para una apelación superior en las organizaciones judiciales
jerárquicas.21
Lejos de ser una secuela regular del juicio, o una etapa posterior del
proceso normalmente anticipada, la revisión de superiores es de naturaleza
extraordinaria e independiente.22
Dado el carácter extraordinario de una revisión superior, sigue teniendo
sentido tratar el juicio original como cosa juzgada y permitir su
ejecución.23
Como no se ha descartado realmente la noción fundamental de que el
juicio en un tribunal acaba con el proceso penal, la revisión de una absolución se
percibe como injusta, como una amenaza nueva o doble, antes que como una
simple continuación del procedimiento original. Además, cuando se anula una
sentencia desfavorable, en muchos sentidos el nuevo juicio es considerado
independiente, un nuevo proceso, antes que parte de un proceso en curso. Por lo
tanto, cuando hay una nueva sentencia, el tribunal no necesita dar crédito a los
acusados por el tiempo en prisión correspondiente a la sentencia original: la
percepción de un único proceso unitario en el cual se impusieron dos sentencias
es débil o inexistente.24
Las sentencias sólo podrán impugnarse cuando el presunto juez de
última instancia haya fallado de manera tan grave que su decisión sea
hasta cierto punto perversa y su jurisdicción, si la tiene, esté perdida.25
Cuando se da la revisión asume un carácter indirecto: antes que verificar
lo adecuado de las decisiones razonadas, la autoridad superior intenta
reconstruir lo que se decidió en realidad, y especula sobre la posibilidad de si un
juez razonable hubiese llegado al resultado impugnado por el apelante. La
apelación correcta no se exalta como una pieza central de un debido proceso. 26/27

21
Mirjan R. Damaska. Las Caras de la Justicia y el Poder del Estado. Obra citada, página 104.
22
Mirjan R. Damaska. Las Caras de la Justicia y el Poder del Estado. Obra Citada, página 105.
23
Mirjan R. Damaska. Las Caras de la Justicia y el Poder del Estado. Obra Citada, página 106.
24
Mirjan R. Damaska. Las Caras de la Justicia y el Poder del Estado. Obra Citada. página 106.
25
Mirjan R. Damaska. Las Caras de la Justicia y el Poder del Estado. Obra Citada. Página 104.
26
Mirjan R. Damaska. Las Caras de la Justicia y el Poder del Estado. Obra Citada. Página 105.
27
Carocca Pérez, Alex. El Nuevo Sistema Procesal Penal. Pág. 263. Editorial Jurídica La Ley 2003. Respecto del nuevo
sistema procesal penal chileno, se ha señalado que se abandona la pretensión de controlar la actuación de los jueces a
través de la revisión de lo obrado por los tribunales superiores, en lo que suele calificar como control vertical o a posteriori
de la resolución judicial, y se reemplaza por la consecución de una intervención de los interesados en la producción misma
decisión judicial, es decir, un control que podría denominarse horizontal, que es lo mas propio del proceso jurisdiccional
oral. Por eso se establece un nuevo régimen de recursos muy limitado en contra de las sentencias que se dicten en el
nuevo sistema, en que el rol central lo desempeña el recurso de nulidad, con una menor incidencia del recurso de
apelación, manteniéndose la procedencia de la reposición y del recurso de revisión conforme a las reglas ya conocidas.

7
3.- ELEMENTOS DEL RECURSO JURÍDICO PROCESAL.
Para que nos encontremos en presencia de un recurso, es menester que
concurran copulativamente todos y cada uno de los siguientes elementos:
a) Consagración legislativa del recurso - Debe ser contemplada por el
legislador la existencia del recurso, determinado el tribunal que debe
conocer de él y el procedimiento que debe seguirse para su resolución.
b) Acto jurídico de parte o de quien tenga legitimación para actuar.
c) Existencia de un agravio para el recurrente.
d) Impugnación de una resolución judicial dentro del mismo proceso en
que se dictó.
e) Revisión de la sentencia impugnada.

4.- ANALISIS DE LOS ELEMENTOS QUE DEBEN CONCURRIR PARA


ENCONTRARNOS EN PRESENCIA DE UN RECURSO JURIDICO
PROCESAL.
Cada uno de los elementos antes señalados deben concurrir para
encontramos en presencia de un recurso procesal y ellos son los que
procederemos a analizar a continuación.

a.- La existencia del recurso jurídico – procesal, debe ser contemplada


por el legislador, determinando el tribunal que debe conocer del mismo y
el procedimiento que debe seguirse para su resolución.
La existencia de todo recurso jurídico – procesal, debe ser contemplada por
parte del legislador, por cuanto ello implica reconocerle a los tribunales
atribuciones para conocer de él, resolviendo mediante su decisión los asuntos
que la ley ha entregado a su conocimiento.
Al efecto, de conformidad a lo previsto en el artículo 77 de la Constitución
Política “una ley orgánica constitucional determinará la organización y
atribuciones de los tribunales que fueren necesarios para la pronta y
cumplida administración de justicia en todo el territorio de la
República”.28

28
Ver Artículo 77 de la Constitución Política de la República. “ Artículo 77.- Una ley orgánica constitucional
determinará la organización y atribuciones de los tribunales que fueren necesarios para la pronta y cumplida
administración de justicia en todo el territorio de la República. La misma ley señalará las calidades que
respectivamente deban tener los jueces y el número de años que deban haber ejercido la profesión de abogado
las personas que fueren nombradas ministros de Corte o jueces letrados.
La ley orgánica constitucional relativa a la organización y atribuciones de los tribunales, sólo podrá ser
modificada oyendo previamente a la Corte Suprema de conformidad a lo establecido en la ley orgánica
constitucional respectiva.
La Corte Suprema deberá pronunciarse dentro del plazo de treinta días contados desde la recepción del oficio
en que se solicita la opinión pertinente.
Sin embargo, si el Presidente de la República hubiere hecho presente una urgencia al proyecto consultado, se
comunicará esta circunstancia a la Corte.
En dicho caso, la Corte deberá evacuar la consulta dentro del plazo que implique la urgencia respectiva.
Si la Corte Suprema no emitiere opinión dentro de los plazos aludidos, se tendrá por evacuado el trámite”.

8
En consecuencia, debe establecerse mediante una ley orgánica
constitucional el tribunal a quien le corresponde conocer de un determinado
recurso, por cuanto ello importa concederle determinadas atribuciones. Esta
materia como regla general se regula específicamente por parte del Código
Orgánico de Tribunales al tratar de la competencia que corresponde al Pleno y a
las Salas de las Corte de Apelaciones y de la Corte Suprema, sin perjuicio de las
leyes especiales que puedan establecerse sobre esta materia.
Por otra parte, en lo que dice relación a la oportunidad y la forma que debe
seguirse para la tramitación y resolución de un determinado recurso, atendido a
que éste forma parte del procedimiento que debe seguirse para la solución de un
conflicto, debe ser establecido por parte del legislador.
Al efecto, debemos recordar que conforme a lo previsto en el artículo 19
N° 3 inciso 5° de la Constitución Política de la República, “toda sentencia de
un órgano que ejerza jurisdicción debe fundarse en un proceso previo
legalmente tramitado. Corresponderá al legislador establecer siempre las
garantías de un procedimiento y una investigación racionales y justos”.

b.- Acto jurídico procesal de parte o de quien tenga legitimación para


actuar.
El recurso, como la generalidad de los actos jurídicos procesales que se
realizan en el proceso, es esencialmente unilateral.
Además, la mayoría de los recursos presentan diversas solemnidades que
deben ser cumplidas en su interposición, bajo sanción de ser declarados
inadmisibles.
Como regla general, la parte es el sujeto que se encuentra en una
posición que lo legitima especialmente para impugnar la injusticia del
proveimiento dentro del proceso.
Sin embargo, el recurso puede ser deducido no sólo por quién haya sido
parte, sino que también por quien habría podido ser parte en el
procedimiento en que se pronunció la sentencia.
Se comprende así que también un tercero puede estar facultado para
recurrir, el que no un es un tercero cualquiera, sino que es aquel tercero que
a título de tercero principal, coadyuvante, independiente o como
sustituto procesal haya podido actuar en el proceso en que se dictó la
resolución que se pretende impugnar.29
En la misma situación se encuentra la victima que no hubiere deducido
una querella criminal haciendo valer la acción penal pública o en un
delito de acción penal pública previa instancia particular, en el nuevo
proceso penal, la víctima no es parte en el proceso sino que tan sólo un

29
Artículo 24 Código de Procedimiento Civil.

9
interviniente, y no obstante ello, se encuentra facultado para impugnar el
sobreseimiento temporal o definitivo y la sentencia absolutoria, aún cuando no
hubiere intervenido en el procedimiento.30
De acuerdo con lo anterior y por no tratarse de actos de parte, debemos
señalar que no constituyen recursos determinados actos que llevan a cabo de
oficio los órganos jurisdiccionales, ya sea con motivo de la interposición
deficiente de un recurso (como ocurre en la casación en el fondo de oficio) o con
motivo de la dictación de una resolución judicial y respecto de la cual el tribunal
superior conociendo posteriormente del recurso interpuesto deficientemente,
puede invalidar la resolución en forma oficiosa, por estimar que se han incurrido
en vicios en el proceso o en su dictación, como ocurre por ejemplo, en la
casación en la forma de oficio o en graves faltas o abusos que conducen al
ejercicio de oficio de las facultades disciplinarias por parte de los tribunales
superiores.
En todas estas situaciones, a pesar de que se puede invalidar una
resolución judicial, por parte de un tribunal superior, no nos encontramos en
presencia de un recurso jurisdiccional, puesto que no se trata de un acto de
parte que persigue la invalidación de la resolución judicial imperfecta, sino que
estamos en presencia de facultades ejercidas de oficio por el propio
órgano jurisdiccional, de acuerdo a las atribuciones que le confiere la ley.

c) El Agravio para el recurrente.


Agravio es sinónimo de perjuicio.
El agravio existe cuando hay una diferencia entre lo pedido por una
parte al juez y lo que éste concede al peticionario, perjudicando a éste la
diferencia existente entre lo pedido y lo concedido por el juez.
El agravio no sólo es material o se refiere a la distinta manera de entender
la aplicación de la ley material al caso concreto; igualmente existe agravio
cuando la diferencia de lo pedido y lo conseguido se concreta a cuestiones o
peticiones de orden procesal.31
El agravio propiamente tal se entiende que concurre cuando no se
obtiene todo lo que se ha pedido en el juicio. En otras palabras, una
resolución causará agravio a una parte cuando ésta le ha sido desfavorable por
no haberse acogido íntegramente las pretensiones o contra-pretensiones hechas
valer por ella en el proceso.
El agravio o perjuicio, en otras palabras, es toda diferencia existente en
perjuicio de la parte recurrente, y que tratándose de la sentencia

30
Artículo 109 letra f) y 352 del Código Procesal Penal.
31
Valentín Cortes, Vicente Gimeno, Víctor Moreno y José Almagro. Derecho Procesal. Tomo I. Volumen II. Página
24. Editorial Tirant Lo Blanch.

10
definitiva podemos identificado por la diferencia existente entre lo
pedido en los escritos de demanda o contestación principalmente, y lo
otorgado en la resolución judicial.
El agravio o perjuicio se determina y debe existir fundamentalmente en la
parte dispositiva de la resolución sujeta a impugnación y no en la parte
considerativa de ella en la que se contienen los fundamentos de hecho y de
derecho de la resolución, puesto que el agravio se origina en aquella parte de la
resolución o sentencia, en la cual el tribunal se pronuncia acerca de las
peticiones de las partes. De acuerdo con ello, no nos será posible hablar de la
existencia de un perjuicio o agravio cuando la diferencia solo existe entre los
argumentos en los que las partes han fundado sus peticiones y la parte
considerativa de la resolución, mas no entre las peticiones de una de ellas y lo
resuelto en la parte dispositiva de la sentencia.
El agravio o perjuicio puede existir no sólo respecto de una parte, sino que
respecto de todas las partes en el proceso con motivo de la dictación de una
resolución judicial, puesto que ella en su parte dispositiva puede no haber
acogido íntegramente las peticiones de todas las partes. En tal caso, la sentencia
causará agravio o perjuicio a ambas partes, y por lo mismo, las dos se
encontrarán facultadas para recurrir. La existencia de este tipo de resoluciones
es importante, puesto que además ellas son las que generan la posibilidad de que
exista la institución de la adhesión a la apelación, y ahora de la adhesión al
recurso de nulidad, en el nuevo proceso penal.32
En nuestro ordenamiento jurídico, se ha contemplado en forma específica
los casos en que una sentencia definitiva causa agravio o perjuicio a una de las
partes. En efecto, el artículo 751 del Código de Procedimiento Civil, nos señala
los casos en que existe agravio dentro del juicio de hacienda, en efecto hay
agravio en caso de que:
a) La sentencia no acoja totalmente la demanda (Agravio para el
demandante.)
b) La sentencia no acoja totalmente la reconvención (Agravio para el
demandado).
c) La sentencia no desecha en todas sus partes la demanda (Agravio
para el demandado).
d) La sentencia no desecha en todas sus partes la reconvención
(Agravio para el demandante).
Este agravio es propio de todo recurso y tiene especial aplicación respecto
del recurso de apelación en materia civil.
En el antiguo sistema procesal penal, el artículo 54 bis del Código de
Procedimiento Penal establece las resoluciones apelables y señala la existencia

32
Véase artículo 382 nuevo Código Procesal Penal.

11
del gravamen irreparable como norma supletoria para la procedencia del
recurso de apelación en contra de las resoluciones judiciales. Sin embargo, en el
antiguo proceso penal no basta que la resolución judicial cause un agravio o
gravamen al recurrente, sino que requiere como requisito adicional que no
exista otro medio distinto al recurso con el fin de obtener la eliminación
del perjuicio dentro del proceso. Como ejemplo en los cuales se dicta una
resolución judicial en la cual se causa un gravamen a una parte del proceso
penal, pero en que no es procedente la apelación de la resolución por existir otro
medio para reparar el perjuicio causado con la dictación de ésta, podemos
señalar a modo meramente ejemplar, la situación del artículo 401 respecto de la
resolución que decreta el cierre del sumario; los artículos 434 y 443 respecto de
la resolución que rechaza las excepciones de previo y especial pronunciamiento
de carácter perentorio; etc.
En el nuevo sistema procesal penal, no se contempla la existencia del
gravamen irreparable, sino que tan solo el agravio como fundamento para
deducir el recurso de apelación, lo que se justifica atendida la consagración de la
procedencia extraordinaria del recurso de apelación en contra de ciertas y
determinadas resoluciones judiciales.33
No obstante, tratándose de otros recursos como son los que persiguen en
forma extraordinaria la invalidación de la resolución, el agravio es más complejo,
puesto que no basta con el hecho de ser parte y que el fallo resulte desfavorable
a la parte que recurre, sino que además la causal en que se basa la petición
de declaración de nulidad debe afectar al recurrente. Así por ejemplo, en el
recurso de casación en la forma, que sólo puede ser deducido basado en algunas
de las causales que la ley establece, dado su carácter de derecho estricto, es
menester para que se configure el agravio que concurran los siguientes
elementos:
a) Ser parte en el juicio.
b) Que la sentencia sea desfavorable.
c) Que el recurrente invoque un vicio que lo afecta a él.
d) Que el recurrente no hubiere consentido en el vicio.
e) Que el recurrente, haya preparado previamente el recurso, en los
casos previstos por la ley.
En el nuevo sistema procesal penal, excepcionalmente dicha regla general
se rompe en el recurso de nulidad sólo cuando él se interpone basado en las
causales contempladas en el artículo 374, titulado motivos absolutos de
nulidad, dado que basta la concurrencia de la causal y que la sentencia cause
agravio al recurrente para que sea procedente dicho medio de impugnación, sin
que sea necesario ni procedente exigir que el vicio le haya generado un perjuicio
33
Véase artículo 352, 364 y 370 del Código Procesal Penal.

12
al recurrente por haberse efectuado esa calificación por parte del legislador, la
que posee un carácter vinculante para el tribunal que debe pronunciarse acerca
de la admisibilidad del recurso.

d.- Impugnación de una resolución judicial dentro del mismo proceso en


que se dictó.
El recurso no es más que una emanación del derecho a la acción que se ha
ejercido dentro del mismo proceso en que se dictó la resolución que se pretende
impugnar.
La facultad de obtener, en mayor o menor medida, nuevos juicios sobre una
o más cuestiones que han sido objeto de un primer juicio contenido en una
sentencia, la conceden las normas procesales, por cuanto, estando la potestad
de juzgar encomendada a los órganos del Estado, encarnados por
hombres, y siendo el conocimiento humano relativo, subjetivo y falible, a
través de dicho sistema el derecho tiende a conseguir un producto de la
actividad intelectual y volitiva de tales órganos, que corresponda lo más posible
a la verdad, a la justicia y a la legalidad.
“Mas, para obtener este resultado, no es suficiente una pura revisión del
producto final de la actividad del órgano al cual se acudió una primera vez, sino
que para mayor garantía de la justicia, de la verdad y de la legalidad de la
decisión, es necesario que esa obra de revisión vaya acompañada de todo un
procedimiento que en mayor o menor medida consienta el re-examen de las
cuestiones ya decididas, a fin de apreciar la conformidad de ellas, con la justicia,
la verdad y la legalidad.
“La impugnación de la sentencia importa, por tanto,
necesariamente una renovación del procedimiento según las normas y la
disciplina concernientes a los medios para impugnar las sentencias.” 34
De acuerdo con lo expuesto, podemos señalar que existe una relación del
todo a parte entre la acción y el recurso, siendo éste el medio para que la parte
continúe con su actividad dentro del proceso a través de una nueva etapa, para
los efectos de obtener la dictación de una resolución que resuelva el conflicto. En
este sentido, se podría señalar que el recurso no viene a ser más que el medio
para pasar de una a otra fase del proceso, sin romper la unidad de éste.
La doctrina mayoritariamente entiende que con la interposición de un
recurso no se genera un nuevo proceso, sino que a lo sumo se abre una nueva
fase dentro del mismo procedimiento. El recurso no supone un proceso diferente,
sino que en el proceso original se desarrolla el derecho de accionar para poner
en ejercicio la jurisdicción dentro de la fase procesal correspondiente, sin que se
rompa la unidad del proceso a través del cual se obtendrá la solución del
34
Rocco, Hugo. Tratado de Derecho Procesal Civil. Volumen. III Páginas 311 y 312. Temis Depalma.

13
conflicto. Sin embargo, además de ser un acto que debe realizarse dentro del
mismo proceso por el sujeto agraviado legitimado, es menester que lo haga
dentro de un plazo fatal, con el objeto de que exista, en un plazo razonable,
certeza jurídica declarada con autoridad de cosa juzgada.
El legislador busca que la resolución del conflicto se logre mediante la
recta aplicación del Derecho o la actuación de la ley. Sin embargo, el Derecho
busca también la certeza. De allí que el legislador ha establecido un limite en el
tiempo y en los recursos, a la revisión de los actos jurídico - procesales para
lograr su firmeza a través de la autoridad de cosa juzgada.
“Para proveer a la certeza de la esfera jurídica de los litigantes, dando un
valor fijo y constante a las prestaciones, la organización jurídica quiere que la
actividad jurisdiccional se desarrolle una sola vez (aunque ordinariamente con
la posibilidad de varios grados). Aplicando la ley del mínimo medio, tiende al
máximo resultado con el mínimo empleo de actividad; entre las ventajas de la
certeza jurídica y los datos de los posibles errores del juez en el caso concreto,
concede predominio a los primeros. Por esto, transcurridos los términos para
impugnar una sentencia, ésta deviene en definitiva, y de ahí deriva que la
declaración de la voluntad de la ley que ella contiene deviene indiscutible y
obligatoria para el juez en cualquier juicio futuro”.
“Por lo tanto, la cosa juzgada contiene en sí misma la preclusión de
cualquier cuestión futura. La institución de la preclusión es la base práctica de la
eficacia de la sentencia; quiere decir que la cosa juzgada substancial
(obligatoriedad en los juicios futuros) tiene por presupuesto la cosa juzgada
formal (preclusión de las impugnaciones).35
De allí, que el recurso se interpone siempre en contra de una
resolución que no ha producido cosa juzgada formal, puesto que se trata
de un proceso que no ha terminado por restarle una fase recursiva, por lo
que continúa en estado de pendencia. El término del proceso se produce por
la cosa juzgada formal, la que se genera con la preclusión de los recursos en
contra de la resolución que decide el conflicto. Normalmente, la impugnación se
presenta ante el tribunal que dictó la resolución para que sea conocida y resuelta
por el superior jerárquico. (Por ejemplo, así ocurre efectivamente, en los
recursos tanto de Apelación como de Casación).

e.- Revisión de la sentencia impugnada.


El objeto que se persigue mediante la interposición del recurso procesal, es
la eliminación del agravio generado en la sentencia.
Ello se puede lograr mediante:
a) La reforma de una resolución judicial.
35
Chiovenda, José. Principio de Derecho Procesal Civil II Tomo II. Pág. 446 Instituto Editorial Reus Madrid.

14
b) La nulidad de una resolución judicial.
Se persigue la reforma de una sentencia, cuando ella ha sido dictada
dando cumplimiento a los requisitos previstos por la ley, pero se estima por la
parte recurrente que en ella no se ha resuelto en forma justa el conflicto de
acuerdo con lo solicitado dentro del proceso. Los recursos que persiguen este
objetivo son los de reposición y apelación.
Se persigue la nulidad o invalidación de una sentencia, cuando ella ha
sido dictada sin darse cumplimiento a los requisitos previstos por la ley para su
dictación, por lo que se requiere por una parte su invalidación por las causales
específicas previstas por el legislador para los efectos de; eliminar el agravio que
se le ha causado con su dictación. Los recursos en que se persigue este objetivo
son los de casación en la forma y en el fondo en el procedimiento civil y en
el antiguo procedimiento penal, y el recurso de nulidad en el nuevo
sistema procesal penal.

5.- FUENTES CONSTITUCIONALES Y LEGALES DE LOS RECURSOS


JURÍDICO - PROCESALES.
A.- Constitución Política de la República.
B.- Código Orgánico de Tribunales.
C.- Código de Procedimiento Civil; Código de Procedimiento Penal; y Código
Procesal Penal.
D.- Recursos de carácter especial fuera de los Códigos procedimentales de
aplicación general.
E.- Sistema de los recursos respecto de los Tribunales Arbitrales.

A.- CONSTITUCION POLITICA DE LA REPÚBLICA.


La Constitución Política de la República puede ser considerada de dos
formas como fuente:

a. l.- Fuente directa


Nos encontramos con situaciones en que nuestra Carta Fundamental es
fuente directa respecto de todos aquellos recursos que la propia Constitución
crea, cuya reglamentación está generalmente entregada a la dictación de una ley
posterior.
La Constitución Política de la República para que las personas se defiendan
de los demás individuos frente a acciones u omisiones que le amenazan,
perturban o privan de los derechos y garantías más esenciales, ha consagrado
acciones para permitirle acudir a los órganos jurisdiccionales de mayor jerarquía
en busca de una pronta protección o amparo.
Con tal objeto, nuestra Carta Fundamental contempla cuatro medios a los

15
que denomina recursos,36 siendo ellos a saber:.

1. Recurso de protección:
Este recurso, se contempla en el artículo 20 de la Constitución Política de
la República. Originariamente su regulación se encontraba contenida en un Auto
Acordado de fecha 2 de Abril de 1977 de la Excma. Corte Suprema, el que fue
posteriormente derogado por otro Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema
de fecha 27 de Junio de 1992, el que se modificó por Auto Acordado de fecha 4
de Mayo de 1998.
Este recurso fue creado en el Acta Constitucional N° 3, concediéndose en
ese mismo texto constitucional la facultad a la Corte Suprema para que dictara
un Auto acordado que lo regulara. Sin embargo, la Constitución Política de la
República (1980) no estableció la misma disposición, razón por la cual se ha
sostenido, por un sector de la doctrina, que el Auto Acordado que lo regula
actualmente sería inconstitucional.
El hecho de que este recurso pueda ser invocado por cualquier
persona desvirtúa la idea de recurso tradicional; y además no se dirige por
regla general en contra de resoluciones judiciales, sino que en contra de
acciones u omisiones ilegales o arbitrarias de particulares o autoridades
de gobierno que amenazan, perturban o privan a una persona de alguno de los
derechos de rango constitucional que señala expresamente el constituyente.

2. Recurso de Amparo Constitucional:


Este recurso se encuentra contemplado en el artículo 21 de la Constitución
Política de la República.
Se reglamentan dos clases de acción de amparo:
- Acción preventiva: Está establecido en el inciso final del artículo 21 Y
señala la posibilidad de amparo para evitar las amenazas en contra de la
garantía de la libertad.
- Acción curativa o correctiva: Se refiere al caso en que la garantía ya ha
sido vulnerada.
La regulación del recurso de amparo está en el Código de Procedimiento
Penal y en un Auto-acordado de la Excma. Corte Suprema, los cuales ponen
énfasis en la rapidez con que debe tramitarse la acción de amparo constitucional.
En el nuevo proceso penal no se contempló la regulación del recurso de
amparo en el Código Procesal Penal, pero dada su consagración constitucional, y
sin perjuicio de considerar adicionalmente que su existencia se prevé en diversos

36
La mayoría de la doctrina se encuentra de acuerdo en estos casos que más bien nos encontramos en presencia de
acciones constitucionales que abren un procedimiento para lograr la finalidad prevista en su consagración y no frente a
recursos propiamente tales, puesto que no persiguen impugnar resoluciones judiciales, elemento de la esencia que debe
concurrir respecto de estos.

16
tratados internacionales ratificados por Chile, no cabe duda que esta acción
constitucional se encuentra plenamente vigente de acuerdo a las reglas
preestablecidas a la introducción del nuevo sistema procesal penal.37
Los dos recursos ya mencionados emanan de las facultades conservadoras
de los tribunales superiores de justicia.
Sin perjuicio de lo anterior, cabe señalar que, el Código Procesal Penal
(artículo 95 del Código Procesal Penal), contemplo un amparo legal, ante el Juez
de Garantía.

3. Recurso de Inaplicabilidad por Inconstitucionalidad:


Este denominado recurso está establecido actualmente en el artículo 93
N° 6 de la Constitución Política de la República y señala que: “Son atribuciones
del Tribunal Constitucional: N° 6 Resolver, por la mayoría de sus
miembros en ejercicio, la inaplicabilidad de un precepto legal cuya
aplicación en cualquier gestión que se siga ante un tribunal ordinario o
especial, resulte contraria a la Constitución.”
En este denominado recurso no es necesario que existan agravios, ya que
simplemente se pide que no se aplique un precepto legal por ser contrario a la
Constitución Política de la República. Se puede decir que se trata realmente de
una acción, a través de la cual se pretende prevenir el agravio que podría
causarse por la aplicación de una ley inconstitucional en la sentencia definitiva a
dictarse, en un proceso contencioso o no contencioso que se encuentra
pendiente, para resolver un conflicto o asunto sometido a la decisión de un
tribunal ordinario o especial.

4. Recurso de Reclamación por privación de la nacionalidad:


Se encuentra reglamentado en el artículo 12 de la Constitución Política de
la República. De él conoce la Corte Suprema como jurado y en tribunal pleno, y
es apreciado en conciencia y como para la mayoría de la doctrina esto significa
sana crítica habrá que entender que debería fundamentar su sentencia de
acuerdo a las normas de la lógica y las máximas de la experiencia. La
interposición del recurso suspenderá los efectos del acto o resolución recurridos.

II. FUENTES INDIRECTAS:


Se refiere a todas las normas que se vinculan a instituciones generales del
Derecho procesal y entre las cuales deben considerarse los recursos.

a) Bases de la Institucionalidad:
37
Sin perjuicio de ello, debemos tener presente que en el nuevo sistema procesal penal se ha contemplado también una
acción de amparo con rango solamente legal ante un juez inferior como es el juez de garantía conforme a lo previsto en el
articulo 95 del Código Procesal Penal.

17
El artículo 7° de la Constitución Política de la República, establece la órbita
de acción de los órganos del Estado entre los que se encuentran los tribunales.
De este artículo se deduce que el sistema de recursos forma parte de la
limitación de la órbita de las funciones de los organismos del Estado.

b) Derechos y Deberes Constitucionales:


El artículo 19 N° 3 de la Constitución Política de la República, establece
que la Constitución asegura a todas las personas la igual protección de la ley en
el ejercicio de sus derechos. Esta norma lleva envuelta la idea de debido proceso
para lo cual es indispensable un sistema adecuado de recursos. La idea de
recurso responde a la idea de que el proceso sea racional y justo.

c) El artículo 19 N° 7 establece que la Constitución Política de la


República asegura a todas las personas el derecho a la libertad y a la seguridad
individual. De normas como estas han nacido el recurso de amparo y el recurso
de protección.

d) En el artículo 76 de la Constitución Política de la República 38 y


siguientes se señala la idea de jurisdicción. Se trata de una fuente indirecta, la
cual nos señala que "la facultad de conocer las causas civiles.......",
entendiéndose que en la facultad de conocer está incorporado el sistema de
recursos; y

e) El artículo 77 de la Constitución Política de la República, reglamenta


indirectamente el sistema de recursos al señalar que una ley orgánica
constitucional regulará la organización y atribuciones de los tribunales,
no siendo los recursos más que una vía a través de la cual los órganos
jurisdiccionales pueden hacer valer el ejercicio de sus atribuciones a petición del
recurrente.

B.- CODIGO ORGANICO DE TRIBUNALES.


Este Código es una fuente indirecta de los recursos ya que señala los
tribunales que van a conocer de cada uno de ellos. Estos tribunales son:
 Jueces de Letras, y los Jueces de garantía y tribunales orales en lo penal en el
nuevo sistema procesal penal.
 Tribunales unipersonales de excepción, los que no tienen por regla general
competencia respecto de los asuntos criminales en el nuevo sistema procesal
penal.39
38
Ver texto actualizado de la Constitución Política de la República de Chile. Modificaciones introducidas por la Ley N°
20.050 de fecha 26.08.2005. Tales reformas entraban a regir seis meses después de la publicación de la Ley en el Diario
Oficial.
39
El único caso de tribunal unipersonal de excepción seria el contemplado en el Nº 2 del artículo 52 del Código Orgánico de

18
 Corte de Apelaciones, las que en el nuevo sistema procesal penal solo
conocen excepcionalmente de los recursos de apelación que se deducen en
contra de las resoluciones que específicamente se prevén en la ley pronunciadas
por el juez de garantía, siendo improcedente la apelación en contra de las
resoluciones dictadas por los tribunales de juicio oral en lo penal.
 Corte Suprema, quien en el nuevo sistema procesal penal conoce
excepcionalmente de los recursos de nulidad deducidos en contra de la sentencia
definitiva pronunciada por los tribunales de juicio oral en lo penal; y de los
recursos de queja deducidos con motivo de la dictación, por miembros de las
Cortes de Apelaciones, con grave falta o abuso, de sentencias definitivas o
interlocutorias, que pongan termino al juicio o hagan imposible su continuación.
En el conocimiento y fallo se puede apreciar como regla general una
aplicación del principio jerárquico de los tribunales, porque según la naturaleza
de! recurso y de la instancia en que se conoce se va elevando jerarquía del
tribunal que debe conocer de él, siendo ellos normalmente conocidos por el
superior jerárquico del que dicto la resolución que se impugna por vía de
apelación o casación. Este principio de la jerarquía se rompe respecto de los
medios de impugnación que son conocidos en ejercicio de facultades
jurisdiccionales en el caso que la Corte Suprema, quien conoce del recurso de
nulidad deducido en contra de las sentencias definitivas pronunciadas por un
tribunal de juicio oral en lo penal.40
La Corte Suprema conoce exclusiva y excluyentemente de los siguientes
recursos:
1.- Recurso de casación en el fondo en el procedimiento civil y antiguo sistema
procesal penal.41
2.- Recurso de revisión.
El principio jerárquico se aplica en casi todos los recursos, salvo el de
revisión.
El artículo 63 del Código de Orgánico de Tribunales señala los recursos de
que conoce la Corte de Apelaciones respectiva. Estos son:
1.- En segunda instancia, conoce del recurso de apelación en contra de
resoluciones dictadas en causas civiles, penales, del trabajo y no contenciosas
que se hayan conocido en primera instancia los jueces de letras de su territorio
jurisdiccional o uno de sus ministros. En el nuevo sistema procesal penal solo
conocen excepcionalmente de los recursos de apelación que se deducen en
Tribunales respecto de un Ministro de la Corte Suprema, el que deberíamos entender derogado orgánicamente respecto del
nuevo sistema procesal penal por los actuales artículos 83 y siguientes de la Carta Fundamental que contemplan al
Ministerio Público como único órgano encargado de dirigir exclusivamente la investigación, con la sola excepción de las
causas penales militares.
40
Véase incisos 1° y 3 del artículo 376 del Código Procesal Penal
41
El recurso de nulidad en el nuevo proceso penal no es de competencia exclusiva y excluyente de la Corte Suprema
porque conocen del mismo ella como la Corte de Apelaciones respectiva, según la causal invocada.

19
contra de las resoluciones que específicamente se prevén en la ley pronunciadas
por el juez de garantía, siendo improcedente la apelación en contra de las
resoluciones dictadas por los tribunales de juicio oral en lo penal.
2.- En única instancia, conoce de los recursos de casación en la forma que se
interpongan en contra de las sentencias dictadas por los tribunales indicados en
el número anterior y de las sentencias definitivas de primera instancia dictadas
por jueces árbitros. En el nuevo sistema procesal penal, conocen por regla
general del recurso de nulidad deducido en contra de las sentencias definitivas
pronunciadas por un tribunal oral en lo penal.
3.- En única instancia, conoce de los recursos de casación en la forma que se
interpongan en contra de los jueces de letras, jueces de garantía, jueces de
tribunal oral en lo penal, jueces de policía local, jueces árbitros y órganos que
ejerzan jurisdicción, dentro dé su territorio jurisdiccional;
4.- En única instancia, de las consultas de las sentencias civiles o criminales
dictadas por; esos mismos tribunales. En el nuevo sistema procesal penal no se
contempla el trámite de la consulta respecto de resolución alguna.
5.- En primera instancia. De los recursos de amparo y de protección. De estos
recursos conoce en primera instancia ya que el conocimiento de la segunda
instancia, le corresponde a la Excma. Corte Suprema.
El artículo 96 del Código de Orgánico de Tribunales señala la competencia
del Pleno de la Corte Suprema.
El artículo 98 del Código de Orgánico de Tribunales señala la competencia
de las Salas de la Corte Suprema.
De esta forma conocerá en única instancia:
a) Del recurso de casación en el fondo.
b) Del recurso de casación en la forma contra sentencia dictadas por Cortes
de Apelaciones o por tribunal arbitral de segunda instancia constituida por
árbitros de derecho en los casos en que estos árbitros hayan conocido de
negocios de la competencia de dichas Cortes.
c) De los recursos de nulidad interpuestos en contra de las sentencias
definitivas dictadas por los tribunales con competencia en lo criminal, cuando
corresponda de acuerdo a la ley, en el nuevo sistema procesal penal En el nuevo
sistema procesal penal no se contempla la existencia de los recursos de casación
en la forma y en el fondo.
d) De las apelaciones deducidas contra resoluciones de la Corte de
Apelaciones en relación a recursos de amparo y de protección.
e) Del recurso de revisión, cuya existencia se regula tanto en el antiguo
procedimiento penal como en el nuevo sistema procesal penal.
f) De los recursos de queja, pero la aplicación de medidas disciplinarias será
de la competencia del tribunal pleno.

20
El Código de Orgánico de Tribunales es fuente directa:
a) El Artículo 278 establece el recurso de reposición en carácter administrativo
que procede sólo respecto de resoluciones que versan sobre la calificación de los
jueces. Asimismo establece el recurso de apelación por estas mismas causas.
b) El Código de Orgánico de Tribunales también reglamenta el recurso de
queja42. Este recurso se interpone ante una grave falta o abuso de carácter
ministerial que se produce al dictar una sentencia definitiva o interlocutoria, que
pone termino al juicio o hace imposible su continuación, contra la que no
proceden otros recursos. Se dirige contra la persona del Juez o Jueces que las
hubieren pronunciado, a diferencia de la apelación y los otros recursos
jurisdiccionales que se dirigen directamente contra la resolución. Puede
importar modificar la resolución dictada con grave falta o abuso y además
conllevar a la aplicación de una medida disciplinaria al juez o jueces que la
hubieren pronunciado, lo que se justifica en atención a que procede solo en caso
de no poderse interponer otros recursos ordinarios o extraordinarios en contra
de la resolución.

C. l.- CODIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL.


El Código de Procedimiento Civil reglamenta inorgánicamente los recursos
procesales propiamente tales, al referirse a ellos tanto en el Libro 1
(disposiciones comunes a todo procedimiento) como en el Libro III
(procedimientos especiales).
La forma de regular alguno de los recursos en el Libro l, sobre las normas
comunes a todo procedimiento es conveniente, porque así estos recursos se
hacen aplicables a todo procedimiento general y especial del Código de
Procedimiento Civil, salvo norma expresa en contrario.
Los recursos que reglamenta este Código son:
1.- El artículo 181, que regula el recurso de reposición en su doble aspecto.
Habitualmente se denominan reposición ordinaria o extraordinaria según
tenga que interponerse en un plazo determinado o no.
2.- El artículo 182, regula el recurso de aclaración, rectificación o enmienda.
Este mal denominado recurso es una excepción a la institución del desasimiento
del tribunal.
3.- Los artículos 186 y siguientes, regulan el recurso de apelación.
4.- En el Título XIX del Libro III se regula el recurso de casación. En dicho
Título se establecen normas comunes al recurso de casación en el fondo y forma;
y se contemplan normas especiales respecto de cada uno de ellos.
5.- En el Título XX del Libro III se regula el recurso de revisión.
42
Véase Artículo 545 del Código Orgánico de Tribunales.

21
Las disposiciones comunes que se contemplan para la regulación de los
recursos procesales presentan como característica que ellas pueden ser
alteradas, para ciertos casos específicos, por normas especiales. Un claro
ejemplo a este respecto lo encontramos en la forma de conceder el recurso de
apelación, dado que se contemplan normas de excepción por sobre las normas
generales en diversos preceptos contenidos lo largo del Código de Procedimiento
Civil y en leyes especiales, las que últimamente se han extendido de forma tal,
que han revertido la regla general a situaciones excepcionales como veremos
posteriormente al analizar en detalle el recurso de apelación.

C.2.- CODIGO DE PROCEDIMIENTO PENAL.


El Código de Procedimiento Penal emplea el mismo sistema que el Código
de Procedimiento Civil, pero con mucha menor reglamentación.
Libro I: Establece las disposiciones generales para el juicio criminal. Dentro de
éste, el sistema de tratamiento de los recursos no es igual que en el Código de
Procedimiento Civil. La mayor diferencia se encuentra en el recurso de
apelación, ya que en el Código de Procedimiento Penal el recurso de apelación, y
los recursos en general, no están reglamentados en forma orgánica. Existen
normas dispersas a lo largo del Libro I e incluso se reglamenta en la apelación en
forma especial dentro de la sentencia definitiva en los artículos 510 y siguientes.
Sin perjuicio de ello, el Código de Procedimiento Penal reglamenta
habitualmente la apelación en forma casuística al referirse a diversas
resoluciones.
Libro II: Reglamenta el recurso de casación en la forma y en el fondo en los
artículos 535 y siguientes. Lo hace con una modalidad trascendental ya que son
normas especiales respecto de las normas civiles de casación. Por lo tanto, la
estructura básica aplicable del recurso de casación en materia penal es la del
Código de Procedimiento Civil, salvo las modificaciones que introduce el Código
de Procedimiento Penal.
Libro III: Reglamente en su titulo VII la revisión de las sentencias penales
condenatorias firmes por crímenes y simples delitos, sin emplear adecuadamente
la denominación recurso para identificar esta verdadera acción extraordinaria de
nulidad.

C.3.- CODIGO PROCESAL PENAL.


El Código Procesal Penal realiza una regulación orgánica de los recursos
en su libro III.
En dichos Libro III, denominado Los Recursos, se contemplan en su Título
I, las Disposiciones General que deben regir respecto de la interposición de
cualquier recurso salvo norma especial diversa.

22
En el Titulo II se regula el recurso de reposición.
En el Titulo III se regula el recurso de apelación.
En el Título IV se regula el recurso de nulidad.
En el párrafo III del titulo VIII del Libro IV se regula la acción de revisión de
sentencias firmes condenatorias.
Sin perjuicio de ello, debemos tener presente que en diversas disposiciones
del Código Procesal Penal se contemplan disposiciones especiales respecto de la
procedencia del recurso de apelación; y se contempla la existencia de una acción
de amparo ante el juez de garantía.43
Respecto de los recursos que se regulan en el Código Procesal Penal no
rigen supletoriamente las normas de los recursos civiles, como tampoco las
contempladas en el Libro I del Código de Procedimiento Civil.
Los recursos que se contemplan en el Código Procesal Penal se rigen:
a.- En primer lugar, por las reglas especiales que en relación a cada recurso se
contemplan en los Títulos II y siguientes del Libro III del Código Procesal Penal;
b.- En segundo lugar, por las reglas generales contempladas en el Titulo I del
Libro III del Código Procesal Penal;
c.- Finalmente, los recursos en el nuevo sistema procesal penal se rigen
supletoriamente por las reglas del Titulo III (Del Juicio Oral) del Libro II del
Código Procesal Penal. (Artículo 361 del Nuevo Código Procesal Penal).
Por otra parte, debemos tener presente que el artículo 52 del Código
Procesal Penal hace aplicable las disposiciones comunes a todo procedimiento
del Libro I del Código de Procedimiento Civil, por lo que deberían tener
aplicación las normas que se contemplan en éste, respecto de la aclaración,
rectificación y enmienda.
Finalmente, resulta obvio que en el nuevo sistema procesal penal deben
tener cabida los recursos que tienen su fuente directa o indirecta en la Carta
Fundamental, como ocurre con el recurso de amparo, recurso de inaplicabilidad
y el recurso de queja, aún cuando no se efectúa referencia alguna a ellos en el
Código Procesal Penal.

D.- REGULACIÓN DE LOS RECURSOS EN DIVERSOS PROCEDIMIENTOS


ESPECIALES.
El legislador contempla diversos procedimientos especiales, en los cuales
procede a regular los recursos estableciendo variadas modificaciones en relación
con las reglas generales que se prevén para su procedencia, oportunidad y
tramitación en el Código de Procedimiento Civil.

43
Véase el artículo 95 del Código Procesal Penal.

23
a.- Derecho del Trabajo.44
En cuanto al sistema de recursos mantiene la idea de los recursos civiles,
pero altera la oportunidad para hacerlos valer. La forma de interponer el recurso
de apelación laboral es actualmente casi idéntica a la apelación civil,
procediendo solo en contra de las sentencias definitivas de primera instancia, las
resoluciones que pongan termino al juicio o hagan imposible su continuación y
las que se pronuncien sobre medidas precautorias.45/46/47

b.- Tribunales de Familia.48


Respecto de los juicios seguidos ante los Tribunales de Familia, las resoluciones
serán impugnables a través de los recursos y en las formas que establece el
Código de Procedimiento Civil, siempre que ello no resulte incompatible con los
principios del procedimiento que establece la ley que crea los tribunales de
familia, y sin perjuicio de las modificaciones que expresamente consagra la
misma ley49.

c.- Juzgados de Policía Local:


Algunos de estos tribunales tienen competencia para conocer de las faltas
en el antiguo sistema penal, pero en el nuevo sistema procesal penal la totalidad
del conocimiento de las faltas pasan a ser de competencia del Juzgados de
Garantía respectivos.50 Además los Juzgados de Policía Local poseen competencia
para el conocimiento de diversas faltas administrativas y asuntos civiles, en los
cuales puede llegar a dictar una sentencia de indemnización de perjuicios. En el
procedimiento que se sigue ante los juzgados de policía local solo procede el
recurso de apelación en contra de las sentencias definitivas de primera instancia
y las resoluciones que pongan término al juicio o hagan imposible su
continuación.51 La ley exigía el pago previo de la multa para conceder la
apelación, exigencia que fue derogada por la Ley N° 19.574 que modificó el
artículo 33 de la Ley N° 18.287 sobre Procedimientos ante los Juzgados de
Policía Local. Por otra parte, se estableció que las sentencia definitivas dictadas
en procesos por simples infracciones a la Ley del Transito que solo impongan
multas serán inapelables.52 En los procedimientos que se siguen ante los

44
Martínez R. José Miguel. Código del Trabajo. Editorial Edimatri. Edición 2007.
45
Véase el artículo 463 y 464 del Código del Trabajo.
46
Véase el artículo 466 del Código del Trabajo.
47
Véase el artículo 465 del Código del Trabajo.
48
Silva Montes, Rodrigo. Manual de Tribunales de Familia. Editorial Jurídica de Chile. Colección Manuales Jurídicos N°
113. Edición 2005.
49
Silva Montes, Rodrigo. Ver obra citada, página 39.
50
Véase el artículos 14 letra d) Código Procesal Penal; 45 letra e) del Código Orgánico de Tribunales; y 13 y 14 Ley N°
15.231 sobre Juzgados de Policía local.
51
Véase el artículo 32 de la Ley N° 18.287 sobre procedimiento ante los Juzgados de Policía Local.
52
Véase el artículo 32 de la Ley N° 18.287 sobre procedimiento ante los Juzgados de Policía Local.

24
juzgados de policía local no procede el recurso de casación. 53

d.- Derecho Tributario:


En esta materia hay una mixtura de tribunales, y diversos procedimientos
según la naturaleza del asunto.
El Director Regional del Servicio de Impuesto Internos conoce en primera
o única instancia de reclamaciones e infracciones varias en forma exclusiva y
excluyente.
Corresponde a las Cortes de Apelaciones conocer en segunda instancia de
las apelaciones de ciertas resoluciones dictadas por el Director Regional del
Servicio de Impuestos Internos.54/55
La Corte Suprema conoce del recurso de casación en el fondo y en la forma
deducido en contra de resoluciones de segunda instancia pronunciadas por las
Cortes de Apelaciones en los casos en que ello sea procedente conforme a las
normas contenidas en el Código de Procedimiento Civil y en el Código
Tributario.56
En el procedimiento general de reclamaciones, se establece que en contra
de las sentencias del Director Regional del Servicio de impuestos Internos que
falle un reclamo, lo declare improcedente o haga imposible su continuación es
procedente el recurso de reposición y de apelación, pudiendo interponerse
ambos conjuntamente entendiéndose que la apelación se deduce en forma
subsidiaria del recurso de apelación.57

e.- Código de Aguas: Se establece el recurso de amparo judicial. Este recurso


se interpone ante el Juez de Letras respectivo. Es el recurso más importante de
las aguas.

f.- Código Sanitario: La regla es que los recursos que existan se presentan
ante la Corte de Apelaciones de Santiago. Sin embargo, también hay recursos
que se presentan ante los Jueces de Letras.

g.- Ley de Municipalidades: Existe un reclamo de ilegalidad contra


resoluciones municipales. De estos reclamos conoce la Corte de Apelaciones
respectiva.

E.- SISTEMA DE RECURSOS RESPECTO DE LOS TRIBUNALES

53
Véase el artículo 38 de la Ley N° 18.287 sobre procedimiento ante los Juzgados de Policía Local.
54
Véase el artículo 115 a 117 del Código Tributario.
55
Véase el artículo 120 Código Tributario.
56
Véase el artículo 122 Código Tributario.
57
Véase el artículo 139 Código Tributario.

25
ARBITRALES.

a.- Recursos que proceden.


1.- Árbitros de Derecho: Proceden en contra de sus resoluciones los mismos
recursos que procederían si el asunto estuviera sometido a un tribunal ordinario
en primera instancia. Juega ampliamente la renuncia del recurso, la que se
puede pactar en el compromiso o la cláusula compromisoria respectiva.58
2.- Árbitros arbitradores: Ante el se pueden interponer los siguientes recursos:
 Recurso de apelación. Por regla general este recurso no procede. Esto es
importante ya que la tendencia chilena es a nombrar árbitros arbitradores. La
excepción a esto es que se puede interponer el recurso de apelación siempre y
cuando en el acto compromisorio las partes hubieren efectuado dos
declaraciones de voluntad, que consisten en: a) que se reservan el derecho a
apelar y b) que hayan designado los integrantes del tribunal de segunda
instancia.59
 Recurso de casación en la forma. Es un recurso más restringido que en el
caso de los árbitros de derecho y en los tribunales ordinarios en las causas por
las cuales procede por la omisión de un trámite esencial (Artículo 795 Código de
Procedimiento Civil).

b.- La Renuncia de los recursos ante los árbitros.


Lo normal es que en el compromiso al designar un árbitro las partes
renuncian a todos los recursos legales. La jurisprudencia sin embargo ha dicho
que existen dos recursos que no se cubren por la renuncia, siendo ellos el
recurso de casación en la forma por las causales de incompetencia del tribunal y
ultrapetita; y el recurso de queja.- Ello obedece a que la competencia del tribunal
arbitral nace de la voluntad de las partes. Por lo tanto, si el árbitro excediere su
competencia en su actuación, ello no pudo ser previsto por las partes al
renunciar a los recursos y estaría actuando respecto de una materia respecto de
la cual no se le ha otorgado competencia en virtud del compromiso o la cláusula
compromisoria. Por otra parte, la ultrapetita, que no es mas que una
manifestación de la violación de la competencia específica que posee el árbitro
para resolver el conflicto, importa desconocer en definitiva los límites dentro de
los cuales excepcionalmente puede ejercerse la jurisdicción arbitral, según los
términos de la ley en el arbitraje forzoso u obligatorio, o de la voluntad de las
partes en el arbitraje facultativo, la que se manifiesta con la celebración del
compromiso o cláusula compromisoria.

58
Véase el artículo 239 inciso 1º del Código Orgánico de Tribunales.
59
Véase el artículo 239 inciso 2º del Código Orgánico de Tribunales.

26
6.- CLASIFICACION DE LOS RECURSOS.
Los recursos procesales suelen clasificarse atendiendo a tres puntos de
vista:
1.- De acuerdo a la finalidad perseguida.
Atendiendo a este aspecto, podemos distinguir las siguientes clases de
recursos:
i.- Recursos de nulidad.
ii.- Recursos de enmienda.
iii.- Recursos o más bien acciones de protección de garantías
constitucionales.
iv.- Recursos o más bien acciones en las que se persigue la declaración de
determinadas circunstancias.
v.- Recursos de finalidades disciplinarias.
A continuación nos referiremos brevemente a cada una de estas categorías.

i.- Recursos de nulidad:


Dentro de esta especie se encuentran los recursos de casación en la
forma y en el fondo y el recurso de revisión. Adicionalmente, se encuentra
dentro de esta categoría el recurso de nulidad en el nuevo sistema procesal
penal, sin que reciba dentro de dicho sistema aplicación el recurso de casación,
ya sea en la forma o en el fondo.

ii.- Recursos de enmienda:


Dentro de ellos, destacan los recursos de reposición y de apelación.

iii.- Recursos o acciones de protección de garantías constitucionales:


Dentro de ellos están las acciones o recursos de amparo y de protección.

iv.- Recursos en los que se persigue la declaración de determinadas


circunstancias:
Es el caso del denominado recurso de inaplicabilidad por
inconstitucionalidad de un precepto legal.

v.- Recursos de finalidades disciplinarias:


Es el caso del recurso de queja.
En general, se puede afirmar que todos los recursos que son emanación de
facultades jurisdiccionales son recursos de nulidad o enmienda. Los recursos de
protección de garantías constitucionales son más bien acciones y ellas son
conocidas por los tribunales en ejercicio de sus facultades conservadores; la

27
declaración de certeza de inconstitucionalidad de la ley es conocida por el
Tribunal Constitucional; y el recurso de queja, es conocido por los tribunales
superiores en ejercicio de sus facultades disciplinarias.60

2. De acuerdo al Tribunal ante el que se interponen y por quién se falla:


Atendiendo a este aspecto, podemos distinguir las siguientes clases de
recursos:
i.- Recursos que se interponen ante el mismo Tribunal que dictó la
resolución impugnada para que él mismo los falle.
ii.- Recursos que se interponen ante el mismo Tribunal que dictó la resolución
recurrida para que lo falle el superior jerárquico:
iii.- Recursos que se interponen ante el mismo tribunal que dictó la
resolución impugnada para que lo falle con competencia per saltum no
su superior jerárquico, sino que el tribunal de superior jerarquía de éste.
iv.- Recursos que se interponen directamente ante el Tribunal que la ley señala
para los efectos que lo falle él mismo:
A continuación nos referiremos brevemente a cada una de estas categorías.

i.- Recursos que se interponen ante el Tribunal que dictó la resolución


para que él mismo los falle.
En doctrina estos recursos reciben el nombre de "recursos de
retractación".
En nuestro ordenamiento jurídico pertenecen a este grupo de los recursos
de retractación: los recursos de aclaración, rectificación o enmienda y el recurso
de reposición.

ii.- Recursos que se interponen ante el mismo Tribunal que dictó la


resolución para que lo falle el superior jerárquico:61
En nuestro ordenamiento jurídico pertenecen a esta categoría los recursos
de apelación y de casación en la forma.
En el nuevo sistema procesal penal, por regla general se encuentra dentro
de esta categoría el recurso de nulidad en contra de la sentencia definitiva
pronunciada por los tribunales oral en lo penal, el que es conocido por la Corte
de Apelaciones respectiva.62

iii.- Recursos que se interponen ante el mismo tribunal que dictó la

60
Véase el artículo 3° del Código Orgánico de Tribunales.
61
En doctrina reciben el nombre de "recursos de reforma", denominación que debemos aplicar al recurso de apelación,
dado que la casación persigue como objetivo principal la nulidad de la sentencia. pudiendo sólo en casos excepcionales
pronunciarse la sentencia de reemplazo resolviendo el conflicto.
62
Véase el inciso 2° del arto 376 del Código Procesal Penal.

28
resolución para que lo falle con competencia per saltum no su superior
jerárquico, sino que el tribunal de superior jerarquía de éste.
El caso de competencia per saltum para el conocimiento de un recurso lo
encontramos en el recurso de nulidad en contra de una sentencia definitiva
pronunciada por un tribunal oral 63 o por un juez de garantía en un
procedimiento simplificado64 , en el que si se interpone por algunas de
las causales y concurriendo las circunstancias específicas previstas en la
ley65, es conocido por la Corte Suprema y no por la Corte de Apelaciones
respectiva.
Además, debemos tener presente que esta competencia per saltum tiene
una fuerza atractiva, dado que la Corte Suprema no sólo es competente para
conocer esas dos causales del recurso, sino que también puede conocer
conjuntamente con ellas de las otras causales en que se hubiere fundamentado el
recurso y cuyo conocimiento sería de competencia de la Corte de Apelaciones de
no haberse hecho valer alguna de las dos causales del recurso de nulidad que le
otorgan competencia expresa a la Corte Suprema.66

iv. Recursos que se interponen directamente ante el Tribunal que la ley


señala para los efectos que lo falle él mismo.
Normalmente, en estos casos, los recursos se interponen ante el superior
jerárquico; pertenecen a esta clasificación los recursos de revisión, de queja y de
hecho.
Tratándose de los árbitros, el Tribunal superior jerárquico para los efectos
de la interposición de un recurso de queja es la Corte de Apelaciones
respectiva.67

3. De acuerdo a la procedencia del recurso en contra de mayor o menor


cantidad de resoluciones judiciales: Se habla de recursos ordinarios y
extraordinarios:
En Chile se sostiene que esta clasificación se basa en:
a.- Procedencia de él o los recursos respecto de la mayoría de las
63
Véase el artículo 373 del Código Procesal Penal.
64
Véase el artículo 399 del Código Procesal Penal.
65
a) Cuando en la tramitación del juicio o en el pronunciamiento de la sentencia, se hubieren infringido substancialmente
derechos o garantías asegurados por la Constitución o por los tratados internacionales ratificados por Chile que se
encuentren vigentes (Artículo 373 letra a y 376 inciso 1°) o b) Cuando, en el pronunciamiento de la sentencia, se hubiere
hecho una errónea aplicación del derecho que hubiere influido sustancialmente en lo dispositivo del fallo, siempre que
respecto de la materia de derecho objeto del mismo existieren distintas interpretaciones sostenidas en diversos fallos
emanados de los tribunales superiores (Artículo 373 letra b y 376 inciso 3°) del Código Procesal Penal.
66
Dispone al efecto el inciso 4° del artículo 376 del Código Procesal Penal, que “del mismo modo, si un recurso se fundare
en distintas causales y por aplicación de las reglas contempladas en los incisos precedentes correspondiere el conocimiento
de al menos una de ellas a la Corte Suprema, ésta se pronunciará sobre todas. Los mismos sucederá si se dedujeren
distintos recursos de nulidad contra la sentencia y entre las causales que los fundaren hubiere una respecto de la cual
correspondiente pronunciarse a la Corte Suprema.”
67
Véase el artículo 63 Nº 2 letra b) del Código Orgánico de Tribunales.

29
resoluciones judiciales y por lo tanto, conforme a ello será ordinario el recurso
que procede contra la mayoría de las resoluciones judiciales; y en cambio
revestirá el carácter de extraordinario el recurso que procede en contra de
ciertas y determinadas resoluciones.
b.- El segundo criterio considerado para esta clasificación, son las
causales que se consideran por el legislador para permitir la interposición del
recurso.
El recurso ordinario, es aquel en el cual el legislador no ha establecido
causales específicas para determinar la procedencia del recurso, posibilitándose
su interposición a una parte por la sola concurrencia del perjuicio o agravio
causado por una resolución. Ejemplo típico de recurso ordinario, en este sentido,
son los recursos de reposición y apelación. Sin embargo, el recurso de apelación
deberíamos considerarlo como recurso extraordinario en el nuevo sistema
procesal penal, porque si bien tiene una causal genérica de procedencia como es
el agravio68 , éste no procede en contra de la generalidad de las resoluciones
judiciales, sino que excepcionalmente en contra de las resoluciones que
pronuncia el juez de garantía que se contemplan en la ley 69; y jamás procede en
contra de la sentencia definitiva pronunciada por un tribunal de juicio oral.70
El recurso extraordinario, es aquel en el cual el legislador ha establecido
causales específicas para determinar la procedencia del recurso, no
posibilitándose su interposición a una parte por la sola concurrencia del perjuicio
o agravio causado por una resolución. Además, estos recursos proceden en
contra de ciertas y determinadas resoluciones judiciales. Ejemplo típico de
recursos extraordinarios, son los recursos de casación en la forma y en el fondo,
el recurso de queja; y en el nuevo sistema procesal penal, debemos considerar
como extraordinario al recurso de nulidad.

4. Clasificación - Medios de gravamen y acciones de impugnación: Esta


clasificación es creada por Piero Calamandrei.
Los medios de gravamen persiguen de inmediato la modificación de lo
resuelto por parte del tribunal superior jerárquico para reparar la injusticia que
se sostiene haberse cometido en la sentencia recurrida, solicitándole que se
pronuncie respecto del mérito de ella, Ejemplo: la apelación, ya que aquí hay un
medio absolutamente directo.
Las acciones de impugnación persiguen quitar vigor al fallo, pero sin
pretender su inmediata modificación basado en razones de merito, atendido a
que se fundamenta en que la sentencia adolece de defectos de construcción que
la hacen inválida. Las acciones de impugnación persiguen por ello la declaración

68
Véase el artículo 352 Código Procesal Penal.
69
Véase el artículo 370 Código Procesal Penal.
70
Véase el artículo 364 Código Procesal Penal.

30
de invalidación de la sentencia.71
Actualmente, existen recursos que son a la vez actos de impugnación y
medios de gravamen.
Uno de éstos recursos es el de casación en la forma, que para
Calamandrei era un acto de impugnación que su único objeto era invalidar la
resolución. Hoy si bien se persigue la invalidación de una resolución por las
causales establecidas por la ley, el tribunal superior jerárquico que conoce del
recurso si el vicio se ha cometido en la sentencia aparte de invalidar el fallo,
puede dictar una nueva resolución de reemplazo en la cual se aplique
correctamente el derecho.
Otro ejemplo, es el recurso de casación en el fondo que es a la vez un acto
de impugnación y un medio de gravamen. Se trata de un recurso de nulidad que
pretende invalidar la sentencia que lo motiva. El tribunal que decide acoger este
recurso debe dictar dos sentencias: una sentencia de casación, en virtud de ella
se invalida la sentencia anterior y una sentencia de reemplazo, que sustituye la
sentencia recurrida en la resolución del conflicto.
El recurso de nulidad en el nuevo proceso penal es claramente una acción
de impugnación y no de gravamen, puesto que por regla general, el tribunal
superior jerárquico que conoce del recurso sólo puede declarar la nulidad de la
sentencia impugnada y del juicio oral el cual se hubiere pronunciado, sin que sea
posible que dicte una sentencia de reemplazo.

5. Clasificación en cuanto a la fuente de los recursos:


a) Constitucionales (Por ejemplo: amparo, protección, inaplicabilidad,
reclamación por privación de nacionalidad).
b) Legales. (Por ejemplo, apelación, reposición, casación, de hecho, etc.).

6. Clasificación en relación con la resolución objeto de la impugnación.


a) Recurso principal es aquel que se interpone en contra de una resolución que
resuelve el conflicto sometido a la decisión del tribunal. Ejemplo típico de ella, es
el recurso de apelación interpuesto en contra de la sentencia definitiva.

b) Recurso incidental es aquel que se interpone en contra de resoluciones que


no resuelven el conflicto, sino que recaen sobre incidentes o trámites del juicio.
Ejemplo típico, recurso de reposición con apelación subsidiaria respecto de la
interlocutoria de prueba.

7.- PRINCIPIOS APLICABLES AL SISTEMA DE RECURSOS CHILENOS.

71
Calamandrei Piero. Estudios Sobre el Proceso Civil. Vicios de la sentencia y medios de gravamen. Página 421 y
siguientes. Editorial Bibliográfica Argentina. 1961. Buenos Aires.

31
1. Principio Jerárquico:
Este principio se aplica preferentemente para determinar el tribunal
competente para conocer de un recurso, existiendo muy escasas excepciones que
son señaladas expresamente por la ley. De acuerdo con esta regla, el recurso
interpuesto siempre lo debe conocer y fallar el superior jerárquico del tribunal
que pronunció la resolución que se impugna. Hacen excepción a la regla de la
jerarquía, el recurso de reposición, y el recurso de nulidad en los casos de
competencia per saltum de la Corte Suprema para conocer del mismo cuando
se deduce en contra de la sentencia pronunciada por un tribunal oral o por el
juez de garantía en el procedimiento simplificado.72

2. Principio de la doble instancia:


Tanto en materia civil como en el antiguo procedimiento penal el legislador
establece como regla general el principio de la doble instancia para la garantía
del debido proceso.
En el nuevo sistema procesal penal, la regla general la constituye la única
instancia, dado que no es procedente el recurso de apelación en contra de las
sentencias definitivas pronunciadas en el juicio oral y en el procedimiento
simplificado. Además, se establece como principio general la improcedencia del
recurso de apelación en contra de las resoluciones dictadas por el tribunal oral
en lo penal y respecto de las sentencias dictadas por el juez de garantía solo es
procedente en los casos expresamente previstos por la ley 73. Respecto de las
sentencias definitivas que se pronuncian en el nuevo sistema procesal penal, solo
se contempla la procedencia del recurso de apelación en contra de aquella que
se pronuncia en el procedimiento abreviado.74

3. Principio de preclusión:
La mayoría de los recursos tienen una oportunidad o plazo fatal dentro de
los cuales pueden hacerse, por lo que si ellos se deducen transcurrida que sea
dicha oportunidad deberán serán ser declarados inadmisibles por haberse
extinguido la facultad. Transcurrida que sea dicha oportunidad, la facultad de
recurrir se extingue o precluye por el solo ministerio de la ley.
Para los efectos de deducir los recursos se establecen por regla general
plazos de días, el que es individual y no común para las partes.
Sin embargo, excepcionalmente existen casos en los cuales el legislador
72
Tratándose del recurso de apelación se consagra el principio de la jerarquía respecto del tribunal que es competente para
conocer del recurso de apelación en la regla del grado o jerarquía, la que se contempla en el artículo 110 del Código
Orgánico de Tribunales norma que tiene el carácter de orden público e irrenunciable por referirse a la organización y
atribuciones de los tribunales.
73
Véase los artículos 364, 370 Y 399 del Código Procesal Penal.
74
Véase el artículo 414 del Código Procesal Penal.

32
mas que un plazo contempla un instante preciso para deducir el recurso, como
ocurre en el nuevo proceso penal con el recurso de reposición en contra de las
resoluciones dictadas en audiencias orales, en las cuales éste es procedente solo
si no hubiere precedido un debate, debiendo deducirse el recurso tan pronto se
dictaren.75
Por otra parte, debemos tener presente que en los recursos se presenta
otra modalidad muy importante de preclusión, como es aquella denominada de la
consumación, consistente en que la facultad de recurrir se agota o extingue
cuando ella se ha ejercido. En consecuencia, deducido que sea un recurso se
agota la posibilidad de ejercer ese medio de impugnación, cualquiera fueren los
motivos que se hubieren omitido en la interposición del recurso primitivamente
deducido.
Una clara consagración de este principio lo encontramos en el recurso de
casación respecto del cual se contempla que interpuesto el recurso no podrá
hacerse variación de ningún genero. Por consiguiente, aun cuando en el progreso
del recurso se descubra alguna nueva casual en que haya podido fundarse, la
sentencia recaerá únicamente sobre las causales alegadas en tiempo y forma. 76

8.- OBJETIVOS DE LOS RECURSOS PROCESALES.


Para algunos los términos impugnar y recurrir significan lo mismo.
Sin embargo, impugnar no sólo significa recurrir, sino que como ya
hemos señalado, incluye otros medios de impugnación, como acontece por
ejemplo, con la oposición en el procedimiento de cumplimiento incidental de las
sentencias o la oposición a actuaciones judiciales decretadas con citación. En
efecto, en nuestro país, por ejemplo, en los trámites que se decretan con
citación, la oposición podría considerarse como un medio de impugnación sin
revestir el carácter de recurso. Finalmente, también pueden considerarse como
medios de impugnación las excepciones dilatorias que tienen por objeto subsanar
vicios de procedimiento, que afectan no sólo a éste, sino que también a las
resoluciones que se hubieren pronunciado dentro del mismo, como ocurre en el
caso, por ejemplo, de la incompetencia del tribunal.
Es así como la doctrina iberoamericana finalmente llega a decir que aquí
se distingue entre género y especie, donde impugnar abarca el género y recurrir
la especie.
Según Francesco Carnelutti en materia de recursos debería distinguirse
entre dos categorías de recursos, los cuales se diferencian por los fines que
persigue:
a) Aquellos que permiten el inmediato reemplazo de la sentencia.
75
Véase el artículo 363 Código Procesal Penal.
76

Véase el artículo 774 del Código de Procedimiento Civil.

33
b) Aquellos que significan la existencia de pasos previos para que
posteriormente pueda obtener su reemplazo.
El concepto de impugnación, que la doctrina nacional y extranjera, citan
como esencial para la acertada definición de “recurso”, persigue muchos y
variados objetivos, los que dependen tanto de la intención del recurrente como
de la naturaleza del medía empleado.
Fundamentalmente, tres son los objetivos que se persiguen con los
recursos, a saber:
1.- la nulidad de una resolución;
2.- la enmienda de una resolución; y
3.- otros objetivos, según la naturaleza del medio empleado.

1.- La nulidad de una resolución:


Existen dos recursos en nuestra legislación que persiguen dejar sin efecto
una resolución judicial por haberse dictado ésta con prescindencia de sus
requisitos de validez: el recurso de casación de forma y el recurso de casación de
fondo.
También es un recurso de nulidad el llamado recurso de revisión.
En el nuevo proceso penal, reviste semejante naturaleza el recurso de
nulidad.

2.- Enmienda de una resolución:


Se entiende por “enmienda” de una resolución judicial la modificación
total o parcial de la misma.
La finalidad de la impugnación enmienda va a depender de la parte que
interpone el recurso. Así, por ejemplo, puede darse el caso que una resolución
judicial sea impugnada por ambas partes en el proceso por la razón de no haber
obtenido ninguna de ellas la plena satisfacción de sus pretensiones. Así por
ejemplo, en un caso de indemnización de perjuicios, el demandante pide que se
condene al pago de 100 UF a lo cual se opone el demandado, y la resolución
condena sólo al pago de una indemnización de 50 UF, pudiendo en tal caso
ambas partes solicitar la modificación de la resolución por causarle un agravio o
perjuicio a ambas.
El recurso de enmienda por excelencia en nuestra legislación respecto de
la sentencia definitiva de primera instancia es el recurso de apelación, como lo
es el recurso de reposición respecto de las restantes resoluciones en los casos en
que atendida su naturaleza jurídica se contemple su procedencia.

3.- Pueden perseguir otros objetivos, según la naturaleza del recurso.


Los recursos propiamente tales, que son conocidos por los tribunales en

34
ejercicio de la función jurisdiccional, persiguen como objetivo la enmienda o la
nulidad de una resolución judicial.
Los mal denominado recursos, que mas propiamente son acciones
conocidas por los tribunales en ejercicio de facultades conservadoras, no
persiguen como objetivo impugnar una resolución judicial, sino mas bien la
declaración del órgano jurisdiccional de diversas situaciones que hacen
procedentes el amparo de garantías constitucionales frente actos ilegales o
arbitrarios que los amenazan, perturban o privan o reestablecer el imperio del
derecho al declarar inaplicable una ley por inconstitucional para la solución de
un conflicto específico. Ejemplos de ellos, son el recurso de protección y el de
amparo.

i.- Recurso de Amparo:


Lo que se persigue con su interposición es que, respetándose la garantía
de la libertad personal y seguridad individual, se ponga término o se modifique la
forma en que se ha llevado a cabo un arraigo, arresto, detención o prisión ilegal
o arbitraria.

ii.- Recurso de Protección:


Con su interposición se persigue que la Corte de Apelaciones adopte las
medidas necesarias para hacer cesar toda acción u omisión arbitraria que
constituya una perturbación, amenaza o privación arbitraria o ilegal de algunos
de los derechos que la Constitución establece y que se pueden resguardar
mediante este recurso.

iii.- Recurso de Inaplicabilidad:


Se persigue que el Tribunal Constitucional declare inaplicable una ley por
ser inconstitucional para la resolución de un asunto que se encuentra pendiente
ante tribunales ordinarios o especiales.77

9.- FACULTADES EN VIRTUD DE LAS CUALES SE CONOCE DE LOS


DISTINTOS RECURSOS.
1.- La regla general es que sean conocidos en virtud de la actividad
jurisdiccional. En el ejercicio de las facultades jurisdiccionales es que los
tribunales conocen de el recurso de reposición, la apelación, el recurso de hecho,
los recurso de casación en la forma y fondo, el denominado recurso de revisión; y
finalmente, del recurso de nulidad en el nuevo sistema procesal penal.

77
Ver el artículo 93 N° 6 de la Constitución Política de la República.

35
2.- En el ejercicio de las facultades conservadoras se conocen los recursos de
amparo, protección y de inaplicabilidad.

3.- En virtud de las facultades disciplinarias se conoce el recurso de queja y la


queja.

4.- En virtud de la actividad derivada de las facultades económicas se conoce del


llamado recurso de aclaración, rectificación o enmienda.

10.- TRIBUNALES ANTE EL CUAL SE INTERPONEN LOS RECURSOS Y


TRIBUNALES QUE CONOCEN DE ELLOS.
10.1. Tribunal a quo es el tribunal que dictó la resolución que se pretende
impugnar y ante el cual se presenta un recurso.

10.2. Tribunal ad quem es el tribunal que falla el recurso interpuesto en contra


de la resolución pronunciada por otro órgano jurisdiccional de inferior jerarquía.

1.- Recurso de aclaración, rectificación o enmienda: Este recurso se


interpone ante, el mismo tribunal que dictó la resolución para que lo resuelva el
mismo.

2.- Recurso de reposición: Este recurso se interpone ante el mismo tribunal


que dictó la resolución para que lo resuelva el mismo.

3.- Recurso de apelación: Este recurso se interpone ante el tribunal que dictó
la resolución para ante su superior jerárquico, a quien corresponde su
conocimiento y fallo.

4.- Recurso de hecho: Se interpone directamente ante el superior jerárquico de


aquel tribunal que dictó la resolución denegando o concediendo en forma
irregular un recurso de apelación.

5.- Recurso de casación en la forma: Se interpone ante el tribunal que dictó


la resolución para que lo conozca y falle el superior jerárquico.

6.- Recurso de casación en el fondo: Se interpone ante la Corte de


Apelaciones o ante un tribunal de árbitros de derecho que conoce asuntos
propios de la Corte de Apelaciones para que lo conozca y falle la Corte Suprema.

36
7.- Recurso de nulidad: Este recurso que se contempla en el nuevo sistema
procesal penal, se interpone siempre ante el tribunal de juicio oral o ante el juez
de garantía si la sentencia definitiva se hubiere dictado en el procedimiento
simplificado.
Por regla general, dicho recurso debe ser conocido y resuelto por la Corte
de Apelaciones respectiva.
Excepcionalmente, como ya lo hemos mencionado precedentemente, el
recurso de nulidad es conocido en un caso de competencia per saltum por la
Corte Suprema cuando se hubiere deducido basándose en una de las dos
causales siguientes:
a) Cuando en la tramitación del juicio o en el pronunciamiento de la
sentencia, se hubieren infringido sustancialmente derechos o garantías
asegurados por la Constitución o por los tratados internacionales ratificados por
Chile que se encuentren vigentes (Artículo 373 letra a y 376 inciso 1° Código
Procesal Penal) o bien,
b) Cuando, en el pronunciamiento de la sentencia, se hubiere hecho una
errónea aplicación del derecho que hubiere influido sustancialmente en lo
dispositivo del fallo, siempre que respecto de la materia de derecho objeto del
mismo existieren distintas interpretaciones sostenidas en diversos fallos
emanados de los tribunales superiores. (Artículo 373 letra b y 376 inciso 3° del
Código Procesal Penal).
Además, debemos tener presente que esta competencia per saltum tiene
una fuerza atractiva, dado que la Corte Suprema no sólo es competente para
conocer esas dos causales del recurso, sino que también puede conocer
conjuntamente con ellas, de las otras causales en que se hubiere fundamentado
el recurso y cuyo conocimiento sería de competencia de la Corte de Apelaciones
de no haberse hecho valer alguna de las dos causales del recurso de nulidad que
le otorgan competencia a la Corte Suprema.

8.- Recurso de revisión: Se interpone directamente ante la Corte Suprema


para que lo conozca y falle ella misma.

9.- Recurso de amparo: Se interpone directamente ante la Corte de


Apelaciones respectiva para que lo resuelva ella misma en primera instancia.

10.- Recurso de protección: Se interpone directamente ante la Corte de


Apelaciones respectiva para que lo resuelva ella misma en primera instancia.

11.- Recurso de amparo económico: Se interpone ante la Corte de


Apelaciones respectiva para que lo resuelva ella misma en primera instancia.

37
12.- Recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad: Se interpone
directamente ante el Tribunal Constitucional para que lo resuelva el mismo. Ver
modificaciones constitucionales año 2005, artículo 93 N° 6 de la Constitución
Política de la República.

13.- Reclamación por cancelación de nacionalidad: Se interpone


directamente ante la Corte Suprema respectiva para que lo resuelva ella misma.
Artículo 12 de la Constitución Política de la República.

14.- Recurso de queja: Se interpone ante el superior jerárquico de aquel


tribunal que dictó una resolución con flagrante falta o abuso respectiva para que
lo resuelva el mismo en Sala, sin perjuicio de ser facultad del Pleno la aplicación
de la sanción disciplinaria.

11.- LAS RESOLUCIONES JUDICIALES Y LOS RECURSOS.


La ley chilena establece un recurso propio para cada tipo de resolución.
El artículo 158 del Código de Procedimiento Civil, clasifica las resoluciones
distinguiendo entre sentencias definitivas, sentencias interlocutorias, autos y
decretos. Este artículo no es completo, puesto que dentro del mismo no es
posible comprender algunas resoluciones judiciales.
A continuación nos referiremos a cada resolución judicial, conforme a su
naturaleza jurídica, para determinar el recurso que respecto de ellas ha
contemplado nuestro legislador

1.- Sentencia definitiva:


En contra de esta resolución, cuando se hubiere pronunciado en única
instancia, no procede el recurso de apelación. Además proceden en contra de las
sentencia definitivas otros recursos como son los de casación en el fondo y
forma, revisión, etc., pero como se tratan de recursos extraordinarios deben
concurrir adicionalmente las causales y demás requisitos previstos en la ley para
su interposición.
En materia civil y penal nunca procede el recurso de reposición contra esta
resolución.
En el nuevo sistema procesal penal, la regla general la constituye la única
instancia, dado que no es procedente el recurso de apelación en contra de las
sentencias definitivas pronunciadas en el juicio oral y en el procedimiento
simplificado. Además, se establece como principio general la improcedencia del
recurso de apelación en contra de las resoluciones dictadas por el tribunal oral
en lo penal y respecto de las sentencias dictadas por el juez de garantía sólo es

38
procedente en los casos expresamente previstos por la ley. 78 Respecto de las
sentencias definitivas que se pronuncian en el nuevo sistema procesal penal, sólo
se contempla la procedencia del recurso de apelación en contra de aquella que
se pronuncia en el procedimiento abreviado.79

2.- Sentencias interlocutorias:


Hay que distinguir entre material penal y civil:
a) Materia Civil: El recurso propio de las sentencias interlocutorias es el de
apelación. El recurso de reposición no es procedente en contra de las sentencias
interlocutorias, salvo que la ley expresamente lo señale, como ocurre por
ejemplo respecto de la resolución que recibe la causa a prueba o respecto de la
resolución que declara desierto el recurso de apelación, etc.

b) Materia Penal: En el antiguo procedimiento penal, el recurso propio de las


sentencias interlocutorias es el de reposición. En el nuevo sistema procesal penal
se contempla la misma, regla, pero debe distinguirse para determinar la
oportunidad de su interposición respecto de aquellas que se dictan fuera o
durante las audiencias orales.80

3.- Autos y decretos:


El recurso propio de estas resoluciones es el de reposición. Por excepción,
en materia civil, estas resoluciones son apelables.
Existe otra resolución que es la tercera clase, de sentencias interlocutorias
y la importancia fluye en los recursos. Se trata de las sentencias interlocutorias
que ponen término al juicio o hacen imposible su continuación.
El artículo 54 del Código de Procedimiento Penal, establece como regla
general la apelabilidad de estas resoluciones y el artículo 766 del Código de
Procedimiento Civil establece por excepción del recurso de casación en la forma
y fondo en contra de ellas.
En el artículo 370 letra a) del Código Procesal Penal, se contempla
expresamente la procedencia del recurso de apelación en contra de las
resoluciones que ponen termino procedimiento, hacen imposible su prosecución
o lo suspendieren por más de treinta días.
Se entiende por interlocutoria que pone término al juicio o hace imposible
su continuación, aquellas resoluciones que simplemente ponen término al juicio y
al procedimiento o lo suspenden si no se puede continuar.

78
Véase los artículos 364, 370 Y 399 del Código Procesal Penal.
79
Véase el artículo 414 del Código Procesal Penal.
80
Véase los artículos 362 y 363 del Código Procesal Penal.

39
Sin embargo, este análisis no basta, porque la jurisprudencia ha querido
restringir la aplicación de los recursos de casación en la forma y fondo respecto
de las sentencias interlocutorias. Esto, debido a que la mayoría de las
interlocutorias, dictadas en los juicios ordinarios, son de segundo grado. Son de
aquellas que resuelven sobre algún trámite que debe servir de base en el
pronunciamiento de una sentencia definitiva o interlocutoria. Ninguna de estas
sentencias pertenece a las de tercera clase de las causales estamos hablando, es
decir, de aquellas que ponen termino al juicio o hacen imposible su continuación.
Es por esto que debemos quedarnos con las sentencias interlocutorias de
primera clase para poder dilucidar en que casos proceden las de tercera clase.
Serán por tanto lo tanto, interlocutorias de tercera clase, aquellas que fallan un
incidente del juicio, estableciendo derechos en favor de las partes. De esta forma
las sentencias interlocutorias de tercera clase cabrían dentro del artículo 158 del
Código de Procedimiento Civil y la definición de las sentencias interlocutorias de
primera clase.
Sin embargo, debemos desechar multitud de cuestiones accesorias, porque
muchas de las sentencias interlocutorias no ponen término al juicio o no hacen
imposible su continuación, pero en cambio establecen derechos en favor de las
partes. Ejemplo: la sentencia interlocutoria que resuelve sobre las tachas,
denegándolas, establece derechos en favor de las partes pero no pone término al
juicio ni hace imposible su continuación.
Por lo tanto, la sentencia interlocutoria que pone término al juicio o hace
imposible su continuación se refiere a incidentes especiales que puedan tener
por su naturaleza la característica de establecer derechos permanentes en favor
de las partes.
Ejemplos que permiten verificar la existencia de estas sentencias
interlocutorias:
1.- Nulidad procesal:
La resolución que rechaza la nulidad procesal no es una sentencia
interlocutoria que ponga término al juicio.
La resolución que acoge la nulidad procesal tampoco pone término al
juicio.
Dentro de la actual reglamentación, el tribunal al acoger un incidente de
nulidad procesal, debe establecer el punto en que queda el procedimiento. Por lo
tanto no se trata de una sentencia interlocutoria que ponga término al juicio,
sino que por el contrario, determina la etapa a partir de la cual debe este
reiniciarse.

2.- Abandono del procedimiento:


La resolución que acoge el abandono del procedimiento hace perder el

40
procedimiento e impide la continuación del juicio. Por lo tanto, la resolución que
acoge el abandono del procedimiento es una sentencia interlocutoria porque
establece derechos permanentes en favor de las partes y que hace imposible su
continuación, siendo procedente por ello en su contra el recurso de casación.
La sentencia que rechaza el abandono del procedimiento se ha sostenido
que no reviste la naturaleza de una sentencia interlocutoria, pero además
claramente no pone termino al juicio ni tampoco hace imposible su continuación,
por lo que no es procedente en su contra el recurso de casación.

3.- Incidente de incompetencia:


Si por la vía de la excepción dilatoria se acoge la incompetencia absoluta
de un tribunal habrá que interpretar la voz juicio (de sentencia interlocutoria) se
refiere al procedimiento en que se dicta y por lo tanto se trataría de una
interlocutoria que pone término al juicio o hace imposible su continuación, y
seria procedente en su contra el recurso de casación.

4.- Resolución que se pronuncia sobre medidas precautorias:


La jurisprudencia ha sido vacilante en cuanto a calificar la naturaleza de
esta resolución. Sin embargo, en este caso en nuestra opinión, nunca nos
encontraremos en un juicio sino que ante un incidente, y por la tanto, nunca va a
tener influencia la resolución de la precautoria en cuanto a la prosecución del
juicio o procedimiento en que ella se decreta o rechaza, razón por la cual la
misma no es susceptible de casación.
La jurisprudencia ha aceptado la procedencia del recurso de casación en el
abandono del procedimiento y en el desistimiento. Por lo tanto, quiere decir que
son casos en que se pone término al juicio y se trataría entonces de una especie
de sentencia interlocutoria.
En cambio, tratándose de la incompetencia al decir que igual puede
iniciarse un nuevo juicio ante el juez competente, la mayoría de las veces la
jurisprudencia no ha aceptado la casación en la forma o fondo porque se sostiene
que las referidas resoluciones no ponen término al juicio.
El Profesor Mario Mosquera no está de acuerdo con ésta posición, por los
argumentos antes señalados y además, porque la primera causal de casación es
la incompetencia del tribunal que dicta la sentencia definitiva.

12. LA VINCULACION EXISTENTE ENTRE LOS RECURSOS Y LAS


RESOLUCIONES JUDICIALES
La relación existente entre los recursos, materia respecto de la que
iniciamos el estudio y las resoluciones judiciales, está en íntima conexión con la
naturaleza jurídica de éstas últimas.

41
Según el artículo 158 del Código de Procedimiento Civil “las resoluciones
judiciales se denominarán sentencias definitivas, sentencias
interlocutorias, autos y decretos.
Es sentencia definitiva la que pone fin a la instancia, resolviendo la
cuestión o asunto que ha sido objeto del juicio.
Es sentencia interlocutoria la que falla un incidente del juicio,
estableciendo derechos permanentes a favor de las partes, o resuelve
sobre algún trámite que debe servir de base en el pronunciamiento de
una sentencia definitiva o interlocutoria.
Se llama auto la resolución que recae en un incidente no
comprendido en el inciso anterior.
Se llama decreto, providencia o proveído el que, sin fallar sobre
incidentes o sobre trámites que sirvan de base para el pronunciamiento
de una sentencia, tiene sólo por objeto determinar o arreglar la
substanciación del proceso”.
Respecto de esta última definición, el artículo 70 inciso 3° del Código de
Orgánico de Tribunales se refiere en forma más clara a los decretos en los
siguientes términos: “Se entiende por providencia de mera sustanciación
las que tienen por objeto dar curso progresivo a los autos, sin decidir ni
prejuzgar ninguna cuestión debatida entre partes”.
El artículo 158 del Código de Procedimiento Civil ha suscitado diversos
conflictos, ya que hay resoluciones inclasificables según el precepto, por
Ejemplo: la resolución que falla un recurso de casación.
Por otra parte, las diferencias existentes entre algunas de las resoluciones
definidas no es muy clara. Por Ejemplo: sentencia interlocutoria de primera clase
y auto.
La vinculación entre estas dos materias es muy importante, ya que la
naturaleza jurídica de las resoluciones determina la procedencia de ciertos
recursos. La ley muchas veces soluciona los posibles problemas de
determinación de la naturaleza jurídica de una determinada resolución
mencionando expresamente los recursos que proceden en su contra, situación
que acontece expresamente en la regulación de los recursos en el nuevo sistema
procesal penal.
Por otra parte, dicha vinculación es importante para la procedencia del
recurso, porque el legislador señaló que determinado recurso procede sólo
frente a determinadas resoluciones. Por Ejemplo: la casación en la forma
procede solamente respecto de sentencias interlocutorias que pongan término al
juicio o hagan imposible su continuación y respecto de las sentencias definitivas.
Además, si la ley establece respecto de una resolución la procedencia de
un recurso, esa resolución nos va a permitir saber la naturaleza jurídica de esa

42
resolución. Por Ejemplo: el recurso de reposición procede sólo respecto de autos
y decretos en materia civil, por regla general.
Asimismo, es menester examinar cada .recurso en particular para vincular
a las resoluciones judiciales.

a.- Recurso de aclaración, rectificación o enmienda: Es el medio


que franquea la ley a las partes para solicitar del Tribunal que dictó una
resolución que aclare los puntos obscuros o dudosos de ella, salve las omisiones
que rectifique los errores de copia, de referencia o de cálculos numéricos que en
ella se contiene.
Generalmente se ha dicho que este medio no es propiamente un recurso,
sino que un medio para salvar errores formales de una resolución y que no afecta
el fondo del asunto.
De acuerdo al artículo 182 del Código de Procedimiento Civil este medio
procede, fundamentalmente, en contra de las sentencias definitivas o
interlocutorias.
Sin embargo, de acuerdo a las reglas generales que inspiran el
procedimiento, es claro que también procede respecto de los autos y decretos.
En efecto, el artículo 84 del Código de Procedimiento Civil permite la aplicación
de este medio a las antedichas resoluciones. “El juez podrá corregir de oficio
los errores que observe en la tramitación del proceso.” (inciso 3°).

b) Recurso de reposición: Es el medio que franquea la ley a las partes para


pedir la modificación de un auto o decreto al mismo Tribunal que lo dictó.
Este recurso en materia civil procede, por regla general sólo en contra de
los autos o decretos. Por excepción este recurso procede en contra de las
siguientes sentencias interlocutorias:
i.- la resolución que recibe la causa a prueba. (Artículo 319 inciso 3° del
Código de Procedimiento Civil.);
ii.- la resolución del tribunal de alzada que declara inadmisible el recurso
de apelación. (Artículo 201 del Código de Procedimiento Civil.)
iii.- la resolución del tribunal de alzada que declara la deserción del recurso
de apelación. (Artículo 201 del Código de Procedimiento Civil.)
iv.- la resolución que declara prescrito el recurso de apelación. (Artículo
212 del Código de Procedimiento Civil.)
v.- la resolución que declara inadmisible el recurso de casación. (Artículo
781 del Código de Procedimiento Civil.)
vi.- la resolución que rechaza el recurso de casación en el fondo por
adolecer de manifiesta falta de fundamento. (Artículo 782 del Código de
Procedimiento Civil.)

43
vii.- la resolución que deniega la solicitud para que el recurso de casación
en el fondo sea conocido y resuelto por el tribunal pleno. (Artículo 782 inciso 4°
del Código de Procedimiento Civil.)
La característica común de estos recursos de reposición excepcionales en
contra de las mencionadas sentencias interlocutorias es que su interposición
procede dentro de tercero día y no dentro de quinto día como es la regla general
en el procedimiento civil.
Finalmente, el recurso de reposición no es procedente en contra de la
sentencia definitiva.
En cambio, tanto en el antiguo sistema procesal penal como en el nuevo
procedimiento penal, el recurso de reposición procede no sólo en contra de los
autos y decretos sino que también en contra de las sentencias interlocutorias,
conforme a lo prescrito en el artículo 56 del Código de Procedimiento Penal y en
los artículos 362 y 363 del Código Procesal Penal.

c) Recurso de apelación: Es un recurso ordinario que la ley concede a la parte


agraviada con una resolución judicial, para obtener del Tribunal superior
jerárquico, que la modifique o la deje sin efecto.
En materia civil, el recurso de apelación procede respecto de todas las
sentencias definitivas e interlocutorias de primera instancia. Por excepción, este
medio de impugnación procede en contra de los autos y decretos, cuando alteren
la sustanciación regular del juicio u ordenen la realización de trámites no
contemplados por la ley.
El recurso de apelación, en materia civil, nunca puede ser interpuesto
directamente en contra de los autos y decretos, sino en subsidio del recurso de
reposición y para el caso en que éste no sea acogido.
En el antiguo sistema procesal penal, en cambio el artículo 54 del Código de
Procedimiento Penal contempla una procedencia del recurso más amplia, ya que
se aparta de la vinculación con la naturaleza jurídica de la resolución. En efecto,
el recurso de apelación procede contra la sentencia definitiva y de las
interlocutorias que pongan término al juicio o que hagan imposible su
continuación, pronunciadas en primera instancia, y, en general, contra todas las
resoluciones que causen gravamen irreparable al recurrente.
En la práctica, lo conveniente en materia penal es interponer una reposición
y apelación subsidiaria. Pero hay que tener presenté que siempre hay que
deducir apelación subsidiaria de reposición, porque en caso contrario la ley
presume que se ha renunciado. (Artículo 56, inciso 3° del Código de
Procedimiento Penal).
En el nuevo sistema procesal penal, la regla general, la constituye la única
instancia, dado que no es procedente el recurso de apelación en contra de las

44
sentencias definitivas pronunciadas en el juicio oral y en el procedimiento
simplificado. Además, se establece como principio general la improcedencia del
recurso de apelación en contra de las resoluciones dictadas por el tribunal oral
en lo penal y respecto de las sentencias dictadas por el juez de garantía solo es
procedente en los casos expresamente previstos por la ley; 81 Respecto de las
sentencia definitivas que se pronuncian en el nuevo sistema procesal penal, sólo
se contempla la, procedencia del recurso de apelación en contra de aquella que
se pronuncia en el procedimiento abreviado.82

d) Recurso de hecho: Es el recurso que confiere la ley a la parte que ha sido


agraviada con la resolución del Tribunal inferior que no concede un recurso de
apelación procedente (verdadero recurso de hecho), que concede un recurso de
apelación improcedente, que lo concede en el sólo efecto devolutivo debiendo
haberlo concedido en ambos efectos, o que concede el recurso en ambos efectos
debiendo hacerlo concedido en el sólo efecto devolutivo (falso recurso de
hechos).
Por tanto, se solicita que se enmiende la resolución que recayó sobre el
recurso de apelación, conforme a derecho.
En este recurso no reviste importancia la naturaleza jurídica de la
resolución para determinar su procedencia, ya que el recurso de hecho se
vincula sólo a resoluciones específicas.
En materia penal, este recurso no presenta mayores modificaciones. 83

e) Recurso de casación en la forma: Es el recurso extraordinario que la ley


concede a la parte agraviada con ciertas resoluciones judiciales para obtener la
invalidación de éstas cuando han sido dictadas con omisión de las formalidades
legales o cuando han incidido en un procedimiento viciado.
Este recurso procede en contra de las sentencias definitivas y de las
interlocutorias cuando ellas pongan término al juicio o hagan imposible su
continuación. (Ejemplo: la que acoge el abandono del procedimiento o el
desistimiento de la demanda).
Jamás procede en contra de las sentencias interlocutorias que no pongan
término al juicio o hagan imposible su continuación, como respecto de los autos y
decretos.

f) Recurso de casación en el fondo: Es un recurso extraordinario que la ley

81
Véase artículo 364 370 Y 399 del Código Procesal Penal.
82
Véase artículo 414 del Código Procesal Penal.
83
Véase artículos 62 Código de Procedimiento Penal y 369 del Nuevo Código Procesal Penal.

45
concede a la parte agraviada con ciertas resoluciones judiciales para obtener la
invalidación de éstas cuando han sido dictadas con infracción de ley, la cual ha
influido substancial mente en lo dispositivo del fallo que se impugna.
El recurso de casación en el fondo procede en contra de las sentencias
definitivas e interlocutorias que pongan término al juicio o hagan imposible su
continuación. Pero, además, esas resoluciones deben ser inapelables, y haber
sido pronunciadas por una Corte de Apelaciones o por un Tribunal arbitral de
derecho que haga sus veces (o sea, de segunda instancia).
Este recurso es de competencia exclusiva y excluyente de la Corte
Suprema.
Jamás procede en contra de las sentencias interlocutorias que no pongan
término al juicio o hagan imposible su continuación, como respecto de los autos y
decretos.
En materia penal, en el antiguo sistema se mantiene inalterable la
concurrencia de todos estos requisitos.
En el nuevo sistema procesal penal, no se contempla el recurso de casación
en la forma y en el fondo respecto de resolución alguna.

g) Recurso de nulidad: En el nuevo sistema procesal penal se contempla el


recurso de nulidad, en reemplazo del recurso de casación en la forma y en el
fondo contemplado en el procedimiento civil y en el antiguo sistema procesal
penal.
Este recurso se contempla sólo en contra de la sentencia definitiva
pronunciada por un tribunal de juicio oral, o por un juez de garantía dentro de
un procedimiento simplificado o en un procedimiento por delito de acción penal
privada.84

h) Recurso de revisión: Propiamente no se trata de un recurso, ya que la


característica de los recursos es que mantienen pendiente la solución del asunto.
En cambio, el recurso de revisión persigue que deje sin efecto o invalide una
sentencia firme o ejecutoriada.
El Código de Procedimiento Penal es más preciso que su homónimo Civil
para referirse a este “recurso”. El primero de los Códigos indicados reserva el
Título VII del Libro III para la “revisión de las sentencias firmes” y no se
refiere a éste con el término del “recurso de revisión”, como hace el Código de
Procedimiento Civil. En el nuevo sistema procesal penal, resulta más clara esta
situación, dado que la revisión de las sentencias firmes se regula en el Párrafo 3º
del Titulo VIII “De la Ejecución de las sentencias condenatorias y medidas
de seguridad” del Libro IV y no dentro del Libro III que regula los recursos.
84
Véase artículos 372. 399 y 405 del Código Procesal Penal.

46
Este recurso no procede contra las resoluciones dictadas por la Corte
Suprema conociendo de recursos de casación o de revisión.

i.- Recurso de Queja: Es un recurso extraordinario que emana de la


facultad disciplinaria de los Tribunales Superiores de Justicia y que tiene por
objeto solicitar aplicación de una medida disciplinaria en contra de un
determinado juez y obtener la adopción de las medidas necesarias para reparar
la falta o el abuso cometido con motivo de la dictación de la resolución.
Este recurso no se vinculaba con ninguna resolución en atención a su
naturaleza jurídica y bastaba que un Tribunal cometiera una flagrante falta o
abuso en la dictación de cualquier resolución para que procediera su
interposición.
Se afirmaba que el recurso de queja era un recurso "mentiroso", por que
la mayoría de las veces lo que la parte perseguía no era que el superior
jerárquico adoptara medidas disciplinarias contra el juez que las dictó, sino que
se modifique o deje sin efecto la resolución abusiva.
A partir de la modificación introducida por la Ley N° 19.374, Y conforme a
lo establecido actualmente en el artículo 545 del Código Orgánico de Tribunales,
el recurso de queja procede no sólo cuando en la dictación de una resolución
judicial se hubiere incurrido en graves faltas o abusos, sino que adicionalmente
deben concurrir los siguientes requisitos:
1º Que la resolución en la cual se incurrió en la grave falta o abuso tenga la
naturaleza jurídica de sentencia definitiva o de sentencia interlocutoria que
ponga fin al juicio o haga imposible su continuación; y
2º Que la resolución en la cual se incurrió en la falta o abuso no sea
susceptible de ser impugnada por otro recurso; sea ordinario o
extraordinario. Se exceptúan las sentencias definitivas de primera o única
instancia dictadas por árbitros arbitradores, en cuyo caso procederá el recurso
de queja, además del recurso de casación en la forma.
Por otra parte, se establece en el inciso final del citado artículo 545, luego
de la reforma introducida por la Ley N° 19.374, que “en caso que un tribunal
superior de justicia, haciendo uso de sus facultades disciplinarias,
invalide una resolución jurisdiccional, deberá aplicar la o las medidas
disciplinarias que estime pertinentes. En tal caso, la sala dispondrá que
se dé cuenta al tribunal pleno de los antecedentes para los efectos de
aplicar las medidas disciplinarias que procedan, la que no podrá ser
inferior a la amonestación privada.”

j.- Recurso de inaplicabilidad: No se vincula directamente con la


naturaleza jurídica de una determinada resolución judicial. Este recurso de

47
refiere a un procedimiento que se encuentra pendiente y en el que se pretende
obtener a través de él que no se aplique un determinado precepto legal que se
considera inconstitucional.
Sin embargo, en el recurso de inaplicabilidad existe una cierta vinculación
entre éste y la sentencia definitiva que se va a dictar en el procedimiento
pendiente, ya que en ella es donde se debe aplicar el precepto legal cuestionado
en su constitucionalidad.

k.- Recurso de Amparo: Por regla general, este “recurso” no se


vincula con una determinada resolución judicial, sino que con un acto de
autoridad, judicial o administrativa, que prive de la libertad personal a un sujeto.
Excepcionalmente se vincula este recurso a una resolución judicial cuando
se interpone en contra del acto jurisdiccional que hubiere ordenado en forma
arbitraria un arraigo, detención o prisión, no importando tampoco en estos casos
la naturaleza jurídica de dicha resolución para determinar la procedencia del
recurso.

1) Recurso de Protección: Por regla general, de acuerdo al criterio


reiterado sustentado por nuestros Tribunales, el recurso de protección no
procede en contra de resoluciones judiciales dictadas por los tribunales, al no
encontrarse concebido como un medio para impugnar una determinada
resolución judicial. Sin embargo, existe jurisprudencia en contra sobre esta
materia, especialmente de la más reciente.

13.- LA CONFIGURACION DE UN PROCEDIMIENTO Y SU VINCULACION


A LOS RECURSOS:
El proceso tiene un carácter progresivo en el tiempo. Es así como si
tomamos cualquier expediente judicial observaremos que lo conforman escritos,
resoluciones, medios de prueba, medios de impugnación, etc., etc., actos que se
encuentran ordenadamente desarrollados, de acuerdo a lo previsto por el
legislador al normar el respectivo procedimiento.
Desde el punto de vista procesal, los sistemas de impugnación son distintos
respecto de las resoluciones y de las actuaciones judiciales.
Las actuaciones judiciales se impugnan directamente a través del incidente
de nulidad procesal. Por excepción las actuaciones se pueden impugnar en forma
indirecta mediante algunos recursos, principalmente el recurso de casación en la
forma, el cual no se interpone en contra de la actuación judicial, sino que en
contra de la resolución que se dictó en un procedimiento viciado por los defectos
que se hubieren generado con motivo de la practica u omisión de determinadas
actuaciones judiciales.

48
Las resoluciones judiciales se impugnan a través de la interposición de los
correspondientes recursos. Sin embargo y a pesar de que los recursos tienen por
objeto impugnar las resoluciones que resuelven el conflicto, existe durante toda
la tramitación del procedimiento una clara vinculación entre las resoluciones que
se dictan y el proceso mismo. Dicha vinculación la podemos apreciar, a titulo
ejemplar, en los casos de las siguientes resoluciones:

1.- La resolución que recibe la causa a prueba


La jurisprudencia ha establecido que la sentencia definitiva no puede ir
más allá de los hechos substanciales, pertinentes y controvertidos señalados en
la resolución que recibe la causa a prueba. (Principio de congruencia.)
Si la parte es negligente y no interpone el recurso que le concede la ley
(reposición, apelando en subsidio) contra esa resolución, estará determinando la
resolución que recibe la causa a prueba los hechos que deberán darse por
acreditados o no en la sentencia definitiva que deberá dictarse en el proceso.

2.- El recurso de casación en la forma:


Es un recurso de nulidad por vicios del procedimiento. Para poder
interponerlo es necesario que haya existido la preparación del recurso de
casación en la forma, preparación que consiste en que la parte afectada por el
vicio de procedimiento haya reclamado de éste ejercitando oportunamente y en
todos sus grados los recursos establecidos por la ley.
Así, si se interpone demanda ante Tribunal incompetente, la parte debe
interponer la excepción dilatoria correspondiente de incompetencia, si se
rechaza la excepción opuesta y no apela en el plazo legal para hacerlo, el recurso
de casación en la forma interpuesto será improcedente por no haber sido
preparado oportunamente. En el ejemplo que hemos señalado, el orden debe ser
el siguiente: 1) oposición de la excepción dilatoria de incompetencia, 2) recurso
de apelación contra la resolución que rechaza la excepción dilatoria y en caso de
no ser admitido el recurso de apelación, 3) procederá la casación en la forma en
contra de la sentencia definitiva.

3.- Recurso de casación en el fondo.


Por regla general, sólo si se hubiere interpuesto el recurso de apelación va
a ser posible interponer el recurso de casación en el fondo, puesto que éste
procede sólo en contra de las sentencias definitivas o interlocutorias que pongan
termino al juicio o hagan imposible su continuación, y que sean inapelables,
dictadas por las Cortes de Apelaciones o por un tribunal arbitral de derecho de
segunda instancia en asuntos de competencia de las Cortes de Apelaciones.
(Artículo 767 Código de Procedimiento Civil).

49
4.- Recurso de nulidad.
En el nuevo sistema procesal penal, por regla general, debemos decir, que
se contempla también la exigencia de la preparación del recurso como norma
básica, en el inciso 1º del artículo 377 del Código Procesal Penal.
No obstante ello, creemos que los casos en que debe darse aplicación a esa
norma sobre preparación del recurso de nulidad, en definitiva, serán de carácter
muy excepcional, atendida la amplitud de las excepciones contempladas por la
norma legal citada, en su inciso segundo, y especialmente, considerando la falta
de necesidad de preparar el recurso que se contempla respecto de los motivos
absolutos de nulidad previstos en el artículo 374 del Código Procesal Penal.

14.- LAS RESOLUCIONES JUDICIALES, ESTADO EN QUE ELLAS PUEDEN


ENCONTRARSE Y SU VINCULACION CON LOS RECURSOS:
Para referirse a este tema, hay que distinguir diversas situaciones:
1.- Cuando las resoluciones judiciales se encuentran pendientes.
2.- Cuando las resoluciones judiciales causan ejecutoria.
3.- Cuando las resoluciones judiciales se encuentran ejecutoriadas.
4.- La situación de las sentencias de término.
5.- La situación de las sentencias finales.

1.- Resoluciones pendientes: Dentro de estas hay que sub-distinguir:

a)Si están en curso los plazos para interponer los recursos. En este caso
no pueden cumplirse las resoluciones.
b)Si se han interpuesto recursos en contra de la resolución judicial y se
encuentra pendiente el fallo de los recursos interpuestos contra ella.
En este caso hay que nuevamente sub-distinguir:
 Si la resolución judicial recurrida causa ejecutoria. En otras
palabras si los recursos por expresa disposición de la ley no impiden el
cumplimiento de la resolución, ésta es una resolución que causa ejecutoria y
puede por ende cumplirse. (Ejemplo: recurso de apelación que se concede en el
solo efecto devolutivo).
 Si la resolución judicial recurrida, la ley lo prohíbe su
cumplimiento, atendida la existencia de los recursos deducidos, no causa
ejecutoria y por ende no se podrá cumplir la sentencia y por lo tanto estaremos
en presencia de una resolución que necesita llegar al estado de ejecutoriada
para su cumplimiento. (Ejemplo: recurso de apelación concedido en ambos
efectos - suspensivo y devolutivo).

50
2.- Resoluciones que causan ejecutoria: Se trata como ya sabemos, de
resoluciones que pueden cumplirse no obstante interposición de recursos en su
contra.
Ejemplos de estas sentencias:
a) Recurso de apelación que es concedido en el solo efecto devolutivo. En
virtud de este efecto subsisten dos tribunales competentes. El tribunal de
primera instancia para cumplir la sentencia y el tribunal de segunda instancia
que conoce y falla de la apelación. La competencia del tribunal de primera
instancia es condicional. Es decir, depende de que el tribunal de segunda
instancia confirme la sentencia apelada. Si la resolución del tribunal de segunda
instancia revoca la resolución apelada habría una verdadera resolución respecto
de la situación procesal al haber fallado la condición prevista consistente en la
confirmación del fallo apelado; mas bien que una nulidad respecto de lo que se
hubiere actuado ante el tribunal a quo antes de haberse dictado la sentencia
modificatoria o revocatoria que afecta lo actuado con anterioridad ante ese
tribunal.
b) Por regla general la interposición de los recursos de casación en el
fondo y en la forma no suspenden el curso del juicio, por lo tanto las
sentencias en cuya contra se han interpuesto estos recursos son sentencias que
causan ejecutoria.
En el nuevo proceso penal, se contempla una regla general respecto de
todos los recursos en esta materia. Conforme a lo previsto en el artículo 355 del
Código Procesal Penal, la interposición de un recurso no suspenderá la
ejecución de la decisión, salvo que se impugnare una sentencia definitiva
condenatoria o que la ley dispusiere expresamente lo contrario. Dicha
regla general recibe una aplicación específica respecto del recurso de apelación,
en el artículo 368 del Código Procesal Penal, de acuerdo con el cual, la apelación
se concederá en el solo efecto devolutivo, a menos que la ley señalare
expresamente lo contrario.
En consecuencia, en el nuevo sistema procesal penal, la regla general, es
que las sentencias que se pronuncien causan ejecutoria, dado que la
interposición de un recurso no suspenderá la ejecución de la decisión.
Excepcionalmente, no causan ejecutoria, provocando la interposición de un
recurso la suspensión de la ejecución o cumplimiento de la decisión respecto de
las siguientes resoluciones:
a) la sentencia definitiva condenatoria en contra de la cual se hubiere deducido
algún recurso; y
b) La demás resoluciones en las cuales la ley dispusiere expresamente que un
recurso suspende la ejecución de la decisión, como acontece en los casos en que
la ley prevé expresamente la procedencia del recurso de apelación en ambos

51
efectos.

3.- Sentencia firme o ejecutoriada: La resolución se encuentra en este estado


desde que ella ha sido notificada a las partes si no procede recurso alguno en
contra de ellas; en caso contrario, desde que se notifique el decreto que la
mande cumplir una vez que terminen los recursos deducidos o desde que
transcurran todos los plazos que la ley concede para la interposición de dichos
recursos sin que se hayan hecho valer por las partes.
Contra estas resoluciones procede el recurso de revisión (Artículo 810 del
Código de Procedimiento Civil).

4.- Sentencia de término: Esta sentencia se vincula a dos conceptos: instancia


y recursos.
Dentro del Código de Procedimiento Civil no hay ningún elemento de juicio
para poder configurar esta sentencia, salvo la única alusión que actualmente se
realiza a la sentencia de termino en el artículo 98 del Código, a propósito de la
acumulación de autos, al haberse modificado el articulo 153 del Código de
Procedimiento Civil, que hacia alusión a ese concepto en cuanto a la oportunidad
para solicitar el abandono del procedimiento.
Pero el Código de Procedimiento Penal en su artículo 359, nos permite
configurar este concepto. De esta manera podemos decir que sentencia de
término es aquella sentencia que pone fin a la última instancia del juicio.
Son así sentencias de término las sentencias de única instancia y las
sentencias de segunda instancia.
Para los efectos de determinar si es posible cumplir una sentencia de
termino habrá que estarse a si los recursos que se deducen en contra de ella
impiden o no que cause ejecutoria de conformidad lo señalado precedentemente.

5.- Sentencia Final: Según el Profesor Mario Mosquera se trata de la sentencia


ejecutoriada.
La razón de texto es que el código al establecer las resoluciones que
producen cosa juzgada señala las sentencias definitivas o interlocutorias firmes.
Hay que complementar esto, ya que la acción de cosa juzgada no sólo
corresponde a las sentencias definitivas ejecutoriadas, sino que también a las
sentencias que causan ejecutoria. Por lo tanto este es un concepto doctrinario
que alude a la sentencia definitiva o la interlocutoria firme o ejecutoriada.

15.- LA FORMA DE LAS RESOLUCIONES JUDICIALES Y SU


VINCULACION CON LOS RECURSOS:
La forma de las resoluciones judiciales se encuentra indistintamente

52
tratada en los Códigos de Procedimiento Civil (Artículos 169 a 171, inclusive),
Código de Procedimiento Penal (Artículos 51, 53 Y 500) y Código Procesal Penal
(Artículos 36, 37, 342, 413).
El perjuicio (agravio o gravamen) que se causa con una determinada
resolución judicial y que faculta a las partes para impugnada se determina, por
regla general, en la parte resolutiva, cualquiera que sea la naturaleza jurídica de
la resolución.
Empero, hay que tener presente que existen jueces que fijan considerandos
con carácter resolutivo que no se repiten en la parte dispositiva del fallo.
Por ello, debemos señalar que en algunos recursos, para determinar su
procedencia no basta con analizar sólo la parte resolutiva del fallo, sino que este
examen debe realizarse respecto de la totalidad de éste. Ejemplo: para ver si
existen vicios de forma.
El análisis morfológico del fallo importa para los efectos de fundamentar
de una manera más aceptable y mejor la impugnación de la resolución judicial.
La lectura de la resolución implica conocer el análisis lógico que hizo el
Tribunal, esto es, la concatenación de los considerandos de hecho y de derecho
es un juicio lógico. Por lo tanto, la lectura completa es básica para impugnar una
resolución judicial.
Sin embargo, existen casos en que los recursos son de carácter intuitivo,
como ocurre por ejemplo, en las sentencias interlocutorias y los autos sólo
contienen una parte resolutiva, de ahí que se debe suponer cuáles fueron las
consideraciones erradas que el juez tuvo en su mente para dictar el fallo
equivocado y en base a ese raciocinio, se debe impugnar la resolución.
En el nuevo proceso penal, dicha situación no puede presentarse dado se
prevé expresamente en el artículo 36 del Código Procesal Penal, la obligación
para el tribunal de fundamentar sucintamente y con precisión los motivos
de hecho y de derecho en que se basaren las decisiones tomadas, con
excepción sólo de aquellas resoluciones que se pronunciaren sobre
cuestiones de mero trámite.
Además, de la importancia que tiene el análisis de la resolución para
determinar el agravio y los motivos que erradamente condujeron al tribunal a su
dictación para poder deducir el recurso, debe analizarse si el tribunal cumplió
con los requisitos de formas previstos en la ley. En efecto, si el tribunal
pronuncia una sentencia definitiva sin haber dado cumplimiento a los requisitos
de forma procederá su impugnación por la vía del recurso de casación en la
forma conforme a lo previsto específicamente en la causal N° 5 del artículo 768
del Código de Procedimiento Civil y N° 9 del artículo 541 del Código de
Procedimiento Penal.
En el nuevo sistema procesal penal, el incumplimiento de los requisitos de

53
forma en la sentencia definitiva dictada por el tribunal oral en el juicio oral o por
el juez de garantía en un procedimiento simplificado o por crimen o simple delito
de acción penal privada, constituye un motivo absoluto de nulidad
contemplado en la letra e) del artículo 374 del Código Procesal Penal, que hace
procedente la interposición en su contra del recurso de nulidad, sin perjuicio
de que además dicho incumplimiento pudiere encuadrarse además en la causal
genérica de la letra a) del artículo 373 de ese cuerpo legal.

16.- VINCULACION ENTRE PLAZOS Y RECURSOS:


Por regla general, esta vinculación se encuentra presente en todo el
ordenamiento jurídico al tener que deducirse por el agraviado, los recursos
dentro de los plazos previstos por el legislador.
Los recursos deben ser interpuestos dentro de plazos fatales que el
legislador fija claramente.
Excepcionalmente, el legislador no contempla plazos, sino más bien
oportunidades para hacer valer algunos recursos, los que dicen relación
fundamentalmente con aquellos denominados recursos que no revisten una
naturaleza jurisdiccional.
Por otra parte, la vinculación entre los plazos y los recursos tiene gran
importancia para poder determinar el estado procesal de una resolución judicial
en cuanto a su cumplimiento. Las resoluciones judiciales, por lo general, van a
encontrarse ejecutoriadas transcurridos que sean los plazos para interponer
recursos.
Sin embargo, por excepción, en algunos recursos el legislador no ha sido
tan exigente en cuanto a los plazos para interponerlos: tales son:

1.-Recurso de aclaración, rectificación o enmienda: Para que se pueda


interponer este recurso no existe plazo fijo, ello porque a través de este recurso
lo que se quiere o pretende es obtener una corrección formal y no una decisión
de fondo o de mérito acerca del fallo que se dictó.
2.-Recurso de reposición extraordinario: A él se refiere el inciso 1º artículo
181 del Código de Procedimiento Civil. Es aquel recurso que se puede hacer
valer en contra de un auto o decreto sin limitación en el tiempo siempre que se
hagan valer nuevos antecedentes. La razón de ser de este recurso sin plazo
radica en el hecho de que los autos y decretos no producen el efecto de cosa
juzgada (artículo 175 Código de Procedimiento Civil).
3.-Recurso de revisión en materia penal: Este recurso tampoco tiene plazo
para su interposición e incluso puede ser deducido por los herederos en
salvaguardia de la memoria del condenado. La razón para que no exista plazo

54
radica en el bien jurídico protegido por medio de este recurso, como lo es la
memoria de un sujeto que hubiere muerto o el castigo injusto al que se vio
sometido a él, tiene mayor valor que el establecimiento de un plazo determinado
y fatal.
La justicia y la seguridad Jurídica son principios que muchas veces se
contraponen, (por ejemplo en materia de prescripción adquisitiva y extintiva) los
mismo ocurre respecto de los plazos, puesto que cuando se establecen plazos en
general, se sacrifica el principio de la justicia en aras de la seguridad jurídica.
Por otra parte, cabe señalar, que existen otros recursos en los cuales hay
plazos tácitos para su interposición:
a) En el recurso de amparo no existe plazo para su interposición, pero debe
estar vigente al momento de ser deducido la orden de arraigo, la detención o la
prisión arbitraria contra la cual se reclama.
b) En el recurso de inaplicabilidad es necesario que el proceso en el que se
persigue la no aplicación de un determinado proceso legal inconstitucional se
encuentre pendiente.
En estos casos no se establece plazo para la interposición de los recursos,
sino que se exige la concurrencia de una determinada condición para determinar
su procedencia.
Por regla general, los recursos en los cuales existe un ejercicio de la
facultad jurisdiccional tienen un plazo fatal para su interposición. Ejemplo:
apelación, reposición, casación, etc.
En cambio, tratándose de los recursos en que existe un ejercicio de las
facultades conservadoras hay un plazo tácito. Ejemplo: recurso de amparo y
recurso de inaplicabilidad.
Sin embargo, existen excepciones en ambos casos. En el segundo caso, el
recurso de protección que emana de las facultades conservadoras, tiene un plazo
de 15 días para ser interpuesto contados desde la amenaza, perturbación o
privación ilegal o arbitraria.
Finalmente, existen recursos en los cuales para la continuidad del debate
que se lleva a cabo en forma oral es necesario que el medio de impugnación se
haga valer en forma inmediata, porque en caso contrario precluye la oportunidad
de hacerla valer. Como ejemplo de esta situación tenemos, en el nuevo proceso
penal el caso del recurso de reposición en contra de resoluciones dictadas en
audiencias orales, en que se exige que se medio de impugnación se haga valer
en contra de la decisión tan pronto como ellas se dictaren.85

Suspensión de los plazos: En general no se suspenden salvo las siguientes


circunstancias:

85
Ver Artículo xxx del Código Procesal Penal.

55
 El Artículo 66 del Código de Procedimiento Civil en su inciso 2° establece la
habilitación de feriados de pleno derecho o judicial. En este caso seguirán
corriendo los plazos.
 El Artículo 64 del Código de Procedimiento Civil establece que las partes en
cualquier estado del juicio pueden acordar la suspensión del procedimiento por
un plazo máximo de 90 días.
Puede ser así que se vea afectado el plazo por un recurso.
 Orden de no innovar en los recursos de queja. Existe una norma especial
respecto de los plazos ya que estos se suspenden.

17.- RENUNCIA DE LOS PLAZOS PARA LA INTERPOSICION DE LOS


RECURSOS.
Para renunciar los plazos o los recursos mismos, el mandatario judicial
debe contar con las facultades especiales del artículo 7°, inciso 2° del Código de
Procedimiento Civil.
Esto en cuanto se refiere a la renuncia expresa de los plazos.
En cambio, para la renuncia tácita del término para la interposición de
recursos no es menester contar con esas facultades y, consiguientemente, con la
autorización expresa que exige el precepto instrumental civil antes indicado.
La jurisprudencia de nuestros tribunales ha estimado que la renuncia
tácita del término para interponer recursos está contemplada dentro de las
facultades ordinarias del artículo 7°, inciso 1 ° Código de Procedimiento Civil.

MANDATO JUDICIAL PARA INTERPONER LOS RECURSOS


En virtud del Artículo 7° del Código de Procedimiento Civil cualquier
mandato judicial autoriza al mandatario para interponer cualquier recurso de los
existentes en nuestro sistema jurídico.
El legislador pone cuidado en los actos de disposición de los recursos por
parte del mandatario.
Sin embargo, se requiere facultad especial para:
a) Renunciar a los recursos o a los términos legales: la renuncia a los
términos legales se refiere a una renuncia expresa y general. La renuncia a los
recursos debe también ser expresa y general, y no puede confundirse con la
actitud pasiva de dejar pasar el plazo sin deducir el respectivo recurso. En todo
caso, el mandatario con o sin poder especial siempre puede dejar de interponer
los recursos y el mandante no puede alegar que dicha omisión no le sea oponible.
b) Otorgar a los árbitros facultades de arbitradores: Se requiere poder
especial por las amplias facultades que se le conceden para la solución del
conflicto, dentro de las cuales se encuentra la relativa a que por regla general

56
respecto de las sentencias de los arbitradores no procede el recurso de
apelación. Es por esto, que si le doy el carácter de arbitrador, estoy renunciando
a la posibilidad de apelar si no contempló expresamente en el compromiso o
cláusula compromisoria su procedencia y el tribunal de alzada que debe conocer
del mismo.

Rol del Abogado Patrocinante: El abogado patrocinante no tiene la


representación de la parte que lo ha designado. Si bien es una clase de mandato
sólo tiene la defensa.

El inciso 3° del Artículo 1° de la Ley de comparecencia en juicio (Ley N°


18.120) señala que el abogado patrocinante podrá tomar la representación de su
otorgante en las gestiones o trámites en las distintas instancias del juicio.
Según algunos autores, la representación por parte del patrocinante es
ocasional y en casos graves y urgentes.
Por lo tanto, el abogado patrocinan te podría interponer un recurso en el
juicio.
Mandato y patrocinio son concurrentes para interponer recursos.
En cuanto a la renuncia, si no hay mención expresa para el abogado
patrocinante, sólo se entiende para el mandatario.

Como actúa el abogado patrocinante: La ley lo hace participar y lo hace


responsable de las costas. Ejemplo: en el recurso de queja se hacía responsable
al abogado que patrocinaba el recurso de las multas y costas.

PATROCINIO DE LA CAUSA Y RECURSOS - FACULTADES.

COMPARENCIA ANTE LOS TRIBUNALES SUPERIORES DE JUSTICIA.

1.- Ante las Cortes de Apelaciones: Por regla general en segunda instancia se
puede comparecer a proseguir la tramitación de un recurso interpuesto
mediante:
a) Abogado habilitado para el ejercicio de la profesión.
b) Procurador del número.
c) Personalmente por la parte, dentro de los plazos establecidos por la ley.

2.- Ante la Corte Suprema: Se puede comparecer a proseguir un recurso


interpuesto mediante:
a) Abogado habilitado para el ejercicio de la profesión.

57
b) Procurador del número.

ABOGADO HABILITADO PARA EL EJERCICIO DE LA PROFESIÓN ¿DEBE


SER EL MISMO QUE ACTÚA EN PRIMERA INSTANCIA?
No se ha producido discusión al respecto. La ley nada dice al respecto. El
profesor Mario Mosquera (Universidad de Chile), cree que sólo debiera ser el
abogado que actúa en primera instancia.

18.- COMPETENCIA Y RECURSOS:


Como los Tribunales tienen una estructura jerárquica y piramidal, respecto
de los recursos, por regla general, juega el principio de la jerarquía, es decir, el
Tribunal superior jerárquico es aquel a quién corresponde conocer de los
llamados “recursos de enmienda”.
La norma que se encarga de establecer la competencia del Tribunal
superior jerárquico para conocer de los recursos es el artículo 110 del Código de
Orgánico de Tribunales que consagra la regla general de competencia del grado
o jerarquía: “Una vez fijada con arreglo a la ley la competencia de un juez
inferior para conocer en primera instancia de un determinado asunto,
queda igualmente fijada la del Tribunal superior que debe conocer del
mismo asunto en segunda instancia”.
Esta regla general de la competencia juega plenamente a través de toda la
estructura jerárquica de los Tribunales en los recursos de apelación y de
casación en la forma.

19.- INSTANCIA Y RECURSOS:


La instancia es cada uno de los grados de conocimiento y fallo de que está
investido un Tribunal para la solución de un determinado conflicto.
Dentro de la instancia, el Tribunal, para resolver el conflicto se encuentra
facultado para analizar todas las cuestiones de hecho y de derecho suscitadas en
el juicio.
Un asunto se puede resolver en única, primera o segunda instancia. En
Chile la regla general está constituida por la doble instancia en los asuntos
civiles y en el antiguo sistema procesal penal. En el nuevo sistema procesal como
ya hemos señalado en reiteradas oportunidades la regla general es la única
instancia, regla que reviste un carácter absoluto respecto de las sentencias
definitivas dictadas por los tribunales de juicio oral en lo penal.
El concepto de instancia en cuanto a la competencia de los Tribunales para
fallar determinado asunto fluye de los Artículos 188 y 189 del Código de
Orgánico de Tribunales estos preceptos vinculan la instancia al recurso de
apelación.

58
a) Un asunto se falla en única instancia cuando la resolución del tribunal no
puede ser apelada;
b) Un asunto se falla en primera instancia cuando en contra del fallo del
tribunal procede la interposición del recurso de apelación, y
c) La segunda instancia es el conocimiento y fallo por el tribunal superior
jerárquico de la apelación interpuesta.
El tribunal que conoce de la instancia debe revisar las cuestiones de hecho
y de derecho que configuran el conflicto. Partiendo de esa base se llega a la
conclusión de que la casación en la forma y en el fondo como el recurso de
nulidad en el nuevo sistema procesal penal no constituyen instancia. Ello es así
porque el Tribunal no puede modificar los hechos que se hubieren establecido en
el fallo impugnado por medio de esos recursos.
Por excepción, la Corte Suprema, conociendo del recurso de casación en el
fondo por infracción a las leyes reguladoras de la prueba, puede modificar los
hechos que se hubieren sentado en el fallo impugnado, pero tiene una
competencia limitada a la infracción de ley que se hubiere hecho valer.

20.- EFECTOS DE LA INTERPOSICION DE UN RECURSO EN EL


CUMPLIMIENTO DE LAS RESOLUCIONES JUDICIALES IMPUGNADAS.

1.- Recurso de rectificación aclaración o enmienda: Según el artículo 183


del Código de Procedimiento Civil se radica en el tribunal la facultad de
suspender o no el cumplimiento del fallo de acuerdo a la naturaleza de la
reclamación.

2.- Recurso de reposición: Hay que distinguir entre materia civil y penal.
a) Materia Civil: No existe una norma expresa. El Artículo 181 del Código de
Procedimiento Civil se refiere a los autos y decretos pero nada dice respecto al
cumplimiento de ellos.
El auto o decreto se cumplirá cuando se encuentre firme, por lo tanto el
recurso de reposición suspende el cumplimiento de las referidas resoluciones
mientras éste no se falle.
El recurso de reposición se falla de plano y por lo tanto no interesa para los
efectos de determinar su efecto en el cumplimiento de la resolución. En todo
caso, cabe señalar que en la práctica es frecuente que previa a su resolución se
conceda traslado.

b) Antiguo Procedimiento Penal: El artículo 56 del Código de Procedimiento


Penal solucionó el problema señalando que la reposición no tiene efectos
suspensivos.

59
Podríamos decir que esta norma aclara el artículo 181 del Código de
Procedimiento Civil y por lo tanto, si esta disposición no suspende el
cumplimiento en materia penal, tampoco lo hará en materia civil.

3.- Apelación: Este recurso se puede otorgar en el solo efecto devolutivo o en


ambos efectos. En este último caso se suspenderá la competencia del tribunal
inferior para seguir conociendo de la causa.
Una de las últimas reformas del Código de Procedimiento Civil establece
una especie de orden de no innovar cuando la apelación se concede en el sólo
efecto devolutivo. De esta forma, hace que se imposibilite el cumplimiento de la
sentencia, mientras no se falle el recurso. Esta orden solo se dictará por la Corte
de Apelaciones respectiva.
En el antiguo sistema procesal penal, por regla general, la apelación se
concedía en ambos efectos y, por lo tanto, se suspendía el cumplimiento de la
resolución objeto del recurso a menos que la ley estableciera lo contrario.
El Código de Procedimiento Penal mantiene actualmente la reglamentación
de concesión de la apelación en, ambos efectos, pero le entrega, al tribunal la
calificación; efecto devolutivo cuando la causa está en estado de sumario y se
ponga en peligro el éxito de la investigación.
La sentencia definitiva es siempre apelable en ambos efectos.

4.- Recurso de hecho: Existen dos tipos de recursos de hecho.


a) Recurso de hecho propiamente tal : Se produce cuando se ha interpuesto
un recurso de apelación y se deniega su otorgamiento en cuyo caso, se recurre
ante el superior jerárquico.

b) Falso recurso de hecho: Se produce cuando el tribunal ante el cual se ha


interpuesto una apelación se equivoca concediendo en el solo efecto devolutivo,
de debiendo haberlo hecho en ambos efectos, etc. En este caso se interpone este
recurso ante el superior jerárquico.
Es más importante el recurso de hecho propiamente tal, ya que al no
existir un recurso de apelación, el fallo se cumplirá de inmediato. Por eso; el
legislador estableció un procedimiento muy rápido para subsanarlo.
Sin embargo, el falso recurso, de hecho, también puede provocar el
cumplimiento de la sentencia. Es en virtud de este recurso de hecho que se dio
origen: a la orden de no innovar. Así, se recurre de hecho y se le solicita al
tribunal superior jerárquico la orden de no innovar, la cual si es concedida,
impedirá que la sentencia se cumpla.
En el antiguo sistema procesal penal podríamos aplicar todo lo anterior, ya
que el artículo 204 del Código de Procedimiento Civil se encuentra entre las

60
disposiciones comunes a todo procedimiento.

5.- Recurso de Casación: La regla general que estos recursos no suspenden el


cumplimiento de las resoluciones a que ellas afectan, salvo los casos que la ley
señala.
En el antiguo sistema procesal penal existe una amplia remisión del Código
de Procedimiento Penal al Código de Procedimiento Civil.
Sin embargo, en esta materia la norma penal respecto de los efectos de la
casación en una sentencia de término es la siguiente: la interposición de un
recurso de casación produce la suspensión del cumplimiento de una resolución
cuando se trata de una sentencia condenatoria. Pero si la sentencia de término
es absolutoria, el reo será puesto en libertad aunque esté pendiente el recurso.

6.- Recurso de queja: La regla general es que la sola interposición de este


recurso no suspenda el cumplimiento del fallo recurrido. La suspensión de
procedimiento se produce con una orden de no innovar.

7.- Recurso de revisión: La regla general en materia civil es que no se


suspende la ejecución de la sentencia impugnada por la interposición de este
recurso. Por excepción, en vista de las circunstancias y a petición del recurrente
habiendo oído al ministerio público y habiéndose rendido fianza, se puede dar
cumplimiento a la sentencia.
En el antiguo sistema procesal penal, no se suspende el cumplimiento de la
sentencia a menos que el tribunal lo ordene, por lo tanto, la facultad recae en el
tribunal.

9.- Consulta: En materia civil, la regla general es que la consulta suspende el


cumplimiento del fallo.
En el antiguo sistema procesal penal, los trámites de la consulta son los
mismos que los de la apelación de la resolución y por lo tanto, si esta se concede
en ambos efectos, la consulta suspenderá el cumplimiento del fallo. En el nuevo
sistema procesal penal, debemos recordar que no se contempla el trámite de la
consulta.
En el nuevo proceso penal, se contempla una regla general respecto de
todos los recursos en esta materia. Conforme a lo previsto en el artículo 355 del
Código Procesal Penal, la interposición de un recurso no suspenderá la ejecución
de la decisión, salvo que se impugnare una sentencia definitiva condenatoria o
que la ley dispusiere expresamente lo contrario. Dicha regla generar recibe una
aplicación especifica respecto del recurso de apelación en el artículo 368, de
acuerdo con el cual la apelación se concederá en el solo efecto devolutivo, a

61
menos que la ley señalare expresamente lo contrario.
En consecuencia, en el nuevo sistema procesal penal, la regla general es
que las sentencias que se pronuncien causan ejecutoria, dado que la
interposición de un recurso no suspenderá la ejecución de la decisión.
Excepcionalmente, no causan ejecutoria, provocando la interposición de un
recurso la suspensión de la ejecución o cumplimiento de la decisión respecto de
las siguientes resoluciones:
a) la sentencia definitiva condenatoria en contra de la cual se hubiere deducido
algún recurso; y
b) La demás resoluciones en las cuales la ley dispusiere expresamente que un
recurso suspende la ejecución de la decisión, como acontece en los casos en que
la ley prevé expresamente la procedencia del recurso de apelación en ambos
efectos.

21.- EFECTOS DE LA INTERPOSICION DE UN RECURSO EN CUANTO A


LA SUSPENSION DEL PROCEDIMIENTO Y EFECTOS DE LA
RESOLUCION.

1.- Recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad: El procedimiento


judicial en que incide el recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad
continúa no obstante la interposición de los recursos para obtener la referida
declaración.

2.- Reclamo por pérdida de nacionalidad: La mera interposición de este


recurso suspende los efectos de la resolución o acto recurrido.

3.- Recurso de amparo: No existe una disposición clara. ¿Qué ocurre ante el
fallo del recurso de amparo por la Corte de Apelaciones? Este fallo es apelable
para ante la Corte Suprema. El artículo 316 distingue si el fallo de la Corte de
Apelaciones es favorable o no al recurrente de amparo. Si el fallo es favorable al
recurrente, la apelación es en el solo efecto devolutivo por lo tanto no suspende
el cumplimiento del fallo. Si el fallo no es favorable, la apelación se concede
ambos efectos, no pudiendo cumplirse el fallo.

4.- Recurso de amparo económico: Se encuentra regulado en la Ley N°


18.971 del 10 de Marzo de 1990. Esta ley es lo que quedó de la discusión del
estado empresario. En ella se encuentra reglamentada la protección de la
garantía constitucional del 19 N° 21 de la Constitución Política del Estado.
Este recurso puede ser interpuesto por un particular no solo contra el
Estado, sino también contra otra empresa u otro particular.

62
Consiste en denunciar infracciones que se cometan contra la garantía
establecida en el artículo 19 N° 21 de la Constitución Política de la República.
Este recurso puede ser intentado por cualquier persona, puesto que el
actor no necesita tener interés actual en los hechos denunciados.
El plazo es de seis meses desde que se hubiere producido la infracción.
Se trata de un recurso informal ya que no tiene más formalidad y
procedimiento que el del recurso de amparo.
Se presenta en primera instancia ante la Corte de Apelaciones respectiva y
es apelable en segunda instancia ante la Corte Suprema.
El tribunal tiene facultades plenas de investigación (principio inquisitivo).
Si no se apela, cualquiera sea el resultado de la decisión, sube la sentencia
definitiva en consulta a la Corte Suprema.
Si el fallo fundadamente reconoce la infracción se responderá de los
perjuicios causados.
Si no era fundado por el contrario y se rechaza el recurso, el actor deberá
responder por los perjuicios causados, por la interposición del recurso.
La ley no dice nada respecto de la suspensión. Pero el Profesor Mario
Mosquera, sostiene que por tratarse de una facultad conservadora, el tribunal
podrá ordenar que no se siga adelante con los actos que se suponen infringidos
por la garantía.

5.- Recurso de protección: Este recurso se interpone ante la existencia de una


arbitrariedad o ilegalidad que priva o perturba en el ejercicio de los derechos o
garantías constitucionales.
Por regla general la interposición de este recurso no afecta al acto
arbitrario o ilegal, el acto sigue vigente. Pero la Corte de Apelaciones pudo
adoptar de inmediato las providencias que estime necesarias para restablecer el
imperio del derecho y asegurar a la persona. Esta es una facultad cautelar de la
Corte de Apelaciones.

CAPITULO II
RECURSO DE ACLARACION, RECTIFICACION Y ENMIENDA

1.- REGLAMENTACION.
La aclaración, rectificación y enmienda se encuentra reglamentada en los
artículos 182 a 185 y 190 del Código de Procedimiento Civil y en el artículo 55
del Código de Procedimiento Penal, a partir de la reforma introducida por la Ley
N° 18.857 a este último cuerpo legal.

63
En el antiguo procedimiento penal, en los aspectos de la aclaración;
rectificación y enmienda no regulados por el artículo 55 del Código de
Procedimiento Penal, se aplicarán las normas de los artículos 182 a 185 y 190 del
Código de Procedimiento Civil, de acuerdo a la remisión general que efectúa el
artículo 43 del Código de Procedimiento Penal a las normas del Código de
Procedimiento Civil.
En el nuevo sistema procesal penal, no se regula en forma directa, la
aclaración rectificación y enmienda, salvo en el artículo 97 del Código Orgánico
de Tribunales respecto de la sentencia que pronuncia la Corte Suprema en
relación con el recurso de nulidad, razón por la cual, en principio, no procedería
la interposición del señalado recurso, habida consideración que la regulación de
los recursos en el nuevo sistema procesal penal es de derecho estricto no
procediendo otros recursos en contra de las resoluciones judiciales dictadas por
los tribunales de garantía y oral del juicio penal, que los expresamente
contemplados por la ley. Sin embargo, dado que sostendremos que dicha
institución no importa un recurso procesal, sino que tan solo el mero ejercicio de
una facultad para el tribunal, de oficio o a requerimiento de parte, en relación
con aspectos meramente formales y no en cuanto a la voluntad manifestada en la
resolución, ella tiene aplicación en el nuevo sistema procesal penal de
conformidad a lo previsto en el artículo 52 del Código Procesal Penal al
encontrarse contemplada la aclaración, rectificación o enmienda en el artículo
182 del Código de Procedimiento Civil, que se encuentra dentro del Libro I de
ese cuerpo legal. Además, si se contempla en el Código Orgánico de Tribunales
respecto de la sentencia que pronuncia la Corte Suprema respecto de un recurso
de nulidad, no se aprecia la razón por la cual no habría de regir ella respecto de
las resoluciones que pronuncian los otros tribunales que intervienen en el nuevo
sistema procesal penal.

2.- GENERALIDADES.
El artículo 182 del Código de Procedimiento Civil establece en la primera
parte de su inciso primero el principio denominado “desasimiento del
tribunal”, según el cual “notificada una sentencia definitiva o
interlocutoria a alguna de las partes, no podrá el tribunal que la dictó
alterarla o modificarla en manera alguna.”
La razón de ser de este principio viene, según lo recuerda Eduardo
Couture, de los textos clásicos, cuando se decía que el juez que una vez
pronunció la sentencia, deja de ser juez; él que una vez condenó en más o menos,
no puede ya corregir su sentencia; - porque ya una vez desempeñó mal o bien su
oficio.

64
“El desasimiento importa una verdadera preclusión (por
consumación) respecto del juez: pronunciada y notificada su sentencia a
alguna de las partes ha cumplido con su deber esencial de administrar
justicia, concluye su actividad jurisdiccional respecto del objeto de la litis
y ya no puede sustituir o modificar su decisión, respecto de la cual,
queda enteramente desligado.”
“Según lo observa el mismo Eduardo Couture, también Santiago Sentis
Melendo, es posible apreciar una diferencia entre el derecho francés) el
germánico en torno a este punto. Para la doctrina francesa, y también para la
nuestra, el juez queda desprendido, desvinculado o separado de su fallo. Para la
teoría alemana, en cambio, el juez queda vinculado, atado u obligado a su
sentencia.
“Aparte de esta diferencia terminológica, el concepto sustancial resulta ser
el mismo: los jueces o tribunales, una vez notificada sus sentencias, no pueden
modificadas o alteradas, sea porque se estime que han quedado desprendidos o
separados de sus decisiones; o bien, porque se considere que han quedado
vinculados u obligados por las mismas.86
El instante preciso en que se produce en nuestra legislación el
desasimiento del tribunal es a partir del momento en que la sentencia
definitiva o interlocutoria es notificada a una cualquiera de las partes del
proceso, y desde ese instante precluye por consumación la facultad del tribunal
de alterada o modificarla en manera alguna.
Como excepción a este principio del desasimiento del tribunal, se establece
la aclaración rectificación o enmienda en la segunda parte del inciso primero del
artículo 182 del Código de Procedimiento Civil, en virtud de la cual el tribunal,
luego de notificada una sentencia a una cualquiera de las partes del proceso,
puede aclarar sus puntos oscuros o dudosos, salvar las omisiones y rectificar los
errores de copia, de referencia o de cálculos numéricos que aparezcan de
manifiesto en dicho fallo.
A partir de la Ley N° 18.857, la aclaración, rectificación y enmienda
también se contempla expresamente en el Código de Procedimiento Penal, al
establecerse en el inciso segundo del artículo 55 de éste, que “el tribunal de
oficio o a petición de parte, podrá en cualquier tiempo, rectificar las
sentencias en los casos previstos en el artículo 182 del Código de
Procedimiento Civil, especialmente si se han cometido errores en la
determinación del tiempo que el reo ha permanecido detenido o en
prisión preventiva.”

86
Libedinsky Tschorne, Marcos. Límites a la facultad de los jueces para aclarar o rectificar de oficio sus sentencias.
Revista de Derecho Procesal. Departamento de Derecho Procesal. Facultad de Derecho de la Universidad de Chile. N°
14. 1987. Páginas 91 y 92.

65
Esta excepción que la aclaración, rectificación o enmienda importa
respecto del principio del desasimiento del tribunal se fundamenta en “claras
razones de economía y celeridad procesal, evitando a las partes de un
pleito la necesidad de recurrir a un tribunal superior para subsanar
errores que pueden ser muchas veces de fácil y rápida corrección por el
mismo juez que pronunció la sentencia que se trata de aclarar, adicionar
o rectificar”.87

3.- CONCEPTO.
Rectificación, aclaración o enmienda “es el acto jurídico procesal del
mismo tribunal que dictó una sentencia definitiva o interlocutoria, quien
actuando de oficio o a requerimiento de alguna de las partes del proceso,
procede a aclarar los puntos obscuros o dudosos, salvar las omisiones y rectificar
los errores de copia, de referencia o de cálculos numéricos que aparezcan de
manifiesto en la sentencia”.

4.- NATURALEZA JURIDICA.


Al respecto, se han sustentado en la doctrina básicamente dos posiciones:
a.- Para algunos, entre los cuales cabe mencionar a Podetti, Eduardo
Couture, Barrios de Angelis y Vescovi, la aclaración, rectificación y enmienda
tiene la naturaleza jurídica de recurso, puesto que tiende a modificar una
sentencia, incluyendo un punto sobre el cual no ha habido un pronunciamiento
claro o no resulta entendible por la parte. De acuerdo con ello la aclaración se
conforma a la función de los recursos, partiendo de un concepto amplio de éstos.
En este sentido, se ha señalado que la doctrina tradicional en el Río de la
Plata, ha sostenido que realmente se trata de recursos, conforme a su función y
partiendo de un concepto amplio de éstos.
“Así lo sostuvo, en la Argentina Podetti, quien enseña que los códigos
provinciales los colocan, en su mayoría, como recursos, siguiendo la línea de
continuidad histórica y el concepto amplio de recurso dentro del género de los
remedios, dice, ya que recuerda que las Partidas nombraban a la aclaración
como forma de interpretar la sentencia, en el título dedicado a las alzadas
( Partida 3ª, Título XXIII, Ley 15). Esta línea es seguida por Palacios e Ibáñez
Frocham.”88

87
Libedinsky Tschorne, Marcos. Límites a la facultad de los jueces para aclarar o rectificar de oficio sus sentencias.
Revista de Derecho Procesal. Departamento de Derecho Procesal. Facultad de Derecho de la Universidad de Chile. N°
14. 1987. Páginas 91 y 92
88
Vescovi. Enrique. Los Recursos Judiciales y demás medios impugnativos en Ibero América. Página 73. Editorial
Depalma. Buenos Aires. Año 1988.

66
b.- Para otros, entre los cuales cabe mencionar a Francesco Carnelutti,
Santiago Sentis Melendo, Clariá Olmedo y en nuestro país se agregan a estos
autores, Marcos Libedinsky Tschorne, Juan Bustos y Jorge Mera Figueroa, la
aclaración, rectificación o enmienda no tiene la naturaleza jurídica de
recurso, sino que de una acción de mera declaración de certeza que constituye
un incidente en el proceso de formación de la sentencia.
Las razones que se sostienen para negar el carácter de recurso a la
aclaración, rectificación y enmienda, son las siguientes:

i.- No cumple con los fines de los recursos.


A través del recurso se impugna una resolución a fin de obtener su
revocación o rescisión y sustituida por otra
En la aclaración, rectificación y enmienda no se pretende la revocación o
rescisión de la resolución para sustituida por otra para subsanar un error de
fondo o de contenido, sino que sólo se persigue reparar una mera deficiencia de
expresión contenida en el fallo. No se persigue con la aclaración modificar la
voluntad declarada en la sentencia, sino que enmendar la forma en que se ha
manifestado esa voluntad.
Por otra parte, el recurso por definición es un acto jurídico procesal de
parte, y en el caso de la aclaración, rectificación y enmienda puede ser ella
materializada de oficio por el tribunal, sin que exista requerimiento alguno de
parte.

ii.- No existe el agravio o gravamen que legítima al recurrente para


hacer valer un recurso.
En la aclaración, rectificación y enmienda, cualquiera de las partes, sea
aquella que hubiere obtenido o perdido el juicio, puede requerir la determinación
del exacto sentido y alcance de la sentencia que lo hubiere resuelto. Si tuviere la
naturaleza jurídica de un recurso, sólo podría ser interpuesto por la parte que
hubiere experimentado un agravio o gravamen con la dictación del fallo.

iii.- No existe plazo para su ejercicio.


La aclaración, rectificación y enmienda no tiene plazo para los efectos de
ser solicitada por las partes, lo que obviamente conduce a negarle el carácter de
recurso dado que en tal caso no podría pasar la sentencia en autoridad de cosa
juzgada de acuerdo a lo previsto en el artículo 174 del Código de Procedimiento
Civil. Todo recurso tiene establecido por la ley un plazo para su interposición,
cuyo transcurso genera la preclusión que conduce a la existencia de la cosa
juzgada formal respecto de la sentencia no impugnada.

67
iv.- Procede ser ejercida aún en contra de sentencias ejecutoriadas.
El recurso no cabe ser interpuesto en contra de una sentencia
ejecutoriada, puesto que a ello se opone la institución de la cosa juzgada.
La aclaración, rectificación y enmienda puede ser interpuesta aún en
contra de sentencias ejecutoriadas, incluso durante la ejecución de ella, con el
fin de determinar su exacto sentido y alcance.

5.- OBJETIVO.
La aclaración, rectificación y enmienda es una facultad cuyo ejercicio debe
encuadrarse dentro de los objetivos procesales, es decir, permitir al sentenciador
en los casos en que el fallo resulte de difícil interpretación que lo aclare en forma
tal que haga posible su cumplimiento, ya que este ha sido el objeto del litigio, y
la aludida facultad no tiene otra limitación que la de no alterar la decisión de la
sentencia principal en términos de que por la aclaración se llegue a contrariar la
cosa juzgada que de ella emane.89
Para que proceda el recurso de aclaración rectificación y enmienda
contemplado en el artículo 182 del Código de Procedimiento Civil, debe existir
en el fallo una evidente incertidumbre que está basada en ciertas omisiones del
mismo. Debe haber de parte del órgano jurisdiccional una voluntad resolutiva
que se ha manifestado inadecuadamente, pues el fin de la aclaración es
evidenciar en forma definitiva y perfectamente inteligible dicha voluntad.
El órgano jurisdiccional al aclarar una sentencia su labor la circunscribe a
revelar su verdadero sentido y alcance, a dar a entender de manera explícita el
real contenido de su declaración de voluntad.
El juez no puede modificar o alterar su decisión, ya que se ha producido el
desasimiento del tribunal.90
El objetivo que se puede perseguir a través del ejercicio de esta facultad
respecto de la sentencia puede consistir, de acuerdo a lo previsto en el artículo
182 del Código de Procedimiento Civil, en:

a.- Aclarar puntos obscuros o dudosos, esto es, explicar el real


contenido de la declaración de voluntad manifestada en el fallo, haciendo
coincidir lo querido con lo expresado.
Sólo se trata de corregir la expresión y no lograr que por este medio, se
pueda modificar el alcance o contenido de la sentencia.

89
Sentencia de la Corte Suprema, de fecha 05.11.1943. Publicada en la Revista de Derecho y Jurisprudencia. Tomo XLI
Sección 1°. Página 311.
90
Sentencia de la Corte de Apelaciones de Concepción. Publicada en la Revista de Derecho y Jurisprudencia de los
Tribunales. Tomo LXXIX. Segunda Parte. Sección 2ª. Página 40.

68
En este caso, existe de parte del tribunal una declaración de voluntad que
se pronuncia sobre el asunto decidiéndolo, pero el fallo origina dudas por no
haberse manifestado esa voluntad con perfecta claridad. Se trata sólo de una
falta de armonía completa entre la voluntad real del sentenciador y la manera de
expresarla, pero no cabe duda que dicha voluntad decisoria existe. El fin de la
aclaración será evidenciar en forma definida y perfectamente inteligible dicha
voluntad real del sentenciador equívoca o malamente expresada.
En este sentido, nuestra Jurisprudencia ha señalado que si los jueces
recurridos, mediante el arbitrio de la aclaración, no han hecho otra cosa que
corroborar lo dicho en la sentencia que se aclara, debe concluirse que al dictar la
resolución complementaria no han incurrido en las causales de nulidad
representadas en el recurso.91

b.- Salvar las omisiones, esto es, llenar los vacíos de la sentencia en la
decisión de peticiones que fueron formuladas por las partes oportunamente y en
forma dentro del proceso.
Para los efectos de poderse ejercer esta facultad, es menester como señala
Eduardo Couture, que se trate de un error involuntario del tribunal, o sea, no de
una omisión por una pretensión que resulta denegada. Además, debemos tener
presente que el ejercicio de esta facultad debe ejercerse respecto de una
sentencia que contenga una voluntad manifestada, pero no puede ser ejercida
para provocar que se emita una voluntad, omitida de ser expresada
oportunamente por parte del tribunal en la sentencia que se ha dictado.
Si en la sentencia no se contiene una declaración de voluntad que resuelva
el conflicto o que resuelva sólo una petición formulada por alguna de las partes,
ya sea por omisión en el pronunciamiento o por contener decisiones
contradictorias será improcedente que se ejerza la aclaración.
En estos casos no ha existido una manifestación de voluntad en el fallo, por
lo que no habrá nada sobre lo cual pueda recaer la aclaración.
El medio que el legislador ha establecido para los efectos de impugnar un
fallo que no resuelve el asunto controvertido o que contiene decisiones
contradictorias es el recurso de casación en la forma de acuerdo a lo previsto en
el artículo 768 N° 5 y 7, en relación el primero de ellos con el N° 6 del artículo
170 del Código de Procedimiento Civil.
En este sentido, nuestra Jurisprudencia ha declarado que no procede la
aclaración, con la excepción que pueda salvarse la de no haber fallado una de las
excepciones alegadas por el demandado; la omisión del fallo de una tacha no
puede subsanarse ejerciendo esta facultad; el vicio de una sentencia de contener

91
Sentencia de la Corte Suprema de fecha 02.11.76. Publicada en la Revista de Derecho y Jurisprudencia de los
Tribunales. Tomo LXXIII Sección 1°. Página 57.

69
decisiones contradictorias no puede salvarse por medio de una nueva sentencia
del mismo juez después de notificada la anterior a las partes; el tribunal que
dictó la sentencia desechando las excepciones y omitió condenar en costas, no
puede subsanar con posterioridad tal omisión dictando una sentencia
complementaria, etc.
Distinto es el caso en el cual el tribunal ejerce esta facultad, pero sólo para
complementar el fallo, subsanando una mera omisión de referencia que sirve
sólo de apoyo a la voluntad que se hubiere manifestado para la resolución del
conflicto. Ello es pertinente y así lo han resuelto nuestros tribunales al declarar
que “puede subsanarse por el tribunal sentenciador con arreglo al
artículo 182 del Código de Procedimiento Civil una omisión de referencia
en la cita de una disposición legal invocada por la sentencia recurrida.”

c.- Rectificar errores de copia, de referencia o de cálculos


numéricos que aparezcan de manifiesto en la sentencia, esto es corregir o
enmendar los errores materiales que pueden haberse cometido en el documento
en el cual se contiene la sentencia como manifestación de un acto de voluntad.
Para los efectos de poder corregir estos errores de carácter material
contenidos en el fallo es menester que ellos aparezcan de manifiesto en él,
puesto que en caso contrario le que se estaría persiguiendo sería modificar la
voluntad real manifestada en el fallo
Esta situación no presenta mayor complejidad, y así se ha resuelto que el
error numérico en que incurre la sentencia en su parte dispositiva al señalar que
el demandado debe pagar una cantidad mayor de la que acepta en sus
considerandos, la sentencia puede rectificarse al tenor del articulo 182 del
Código de Procedimiento Civil.
d.- A los objetivos mencionados en el artículo 182 del Código de
Procedimiento Civil, cabe agregar en materia penal, un objetivo más de la
aclaración, rectificación o enmienda, de acuerdo a lo previsto en el artículo 55
del Código de Procedimiento Penal y que consiste en rectificar las sentencias
penales si se han cometido errores en la determinación del tiempo que el reo ha
permanecido detenido o en prisión preventiva.
De acuerdo a lo previsto en el articulo 503 del Código de Procedimiento
Penal “las sentencias que condenen a penas temporales expresarán con
toda precisión el día desde el cual empezarán éstas a contarse, y fijarán
el tiempo de detención o prisión preventiva que deberá servir de abono a
aquellos reos que hubieren salido en libertad durante la instrucción del
proceso”.
“En las causas acumuladas y en las que habiendo sido objeto de
desacumulación deban fallarse en la forma prevista en el artículo 160 del

70
Código Orgánico de Tribunales, la detención o prisión preventiva que
haya sufrido el reo en cualquiera de las causas se tomará en
consideración para el computo de la pena, aunque resulte absuelto o
sobreseído respecto de uno o mas delitos que motivaron la privación de
libertad.”
Si el tribunal incurriere en algún error en la imputación que el legislador
establece de los períodos de detención o prisión preventiva respecto de la pena
impuesta en la sentencia, éste podrá ser corregido en cualquier tiempo, de oficio
o a petición de parte por el tribunal, en virtud de la facultad que expresamente
se le confiere en el citado artículo.

6.- RESOLUCIONES RESPECTO DE LAS CUALES PROCEDE LA


ACLARACION, RECTIFICACIÓN Y ENMIENDA.
De acuerdo a lo previsto en el artículo 182 del Código de Procedimiento
Civil, la aclaración, rectificación y enmienda procede ser ejercida respecto de la
sentencia definitiva o interlocutoria.
El artículo 55 inciso 2 del Código de Procedimiento Penal también se
refiere a rectificar “las sentencias en los casos previstos en el artículo 182
del Código de Procedimiento Civil”.
En consecuencia, el legislador omitió incluir los autos y decretos como
resoluciones respecto de las cuales puede ejercerse la facultad de aclaración.
No obstante, podría interpretarse que igualmente podrá ser ejercida la
aclaración respecto de los autos y decretos, ejerciendo el tribunal, la facultad
que le otorga la ley de corregir los vicios del procedimiento. En efecto, señalan
los artículos 84 inciso final del Código de Procedimiento Civil y 72 inciso 3° del
Código de Procedimiento Penal, que el juez podrá corregir de oficio los errores
que observe en la tramitación del proceso. Podrá, asimismo, tomar las medidas
que tiendan a evitar la nulidad de los actos del procedimiento”. Sin embargo,
debemos tener presente que en el nuevo proceso penal, se contempla en el
artículo 163 del Código Procesal Penal, como regla general, un efecto mas
restringido al establecerse que el tribunal solo puede poner en conocimiento del
interviniente la existencia del vicio para que la haga éste valer, a menos de
tratarse de alguno de los casos previstos en el artículo 160 del mismo cuerpo
legal, en cuyo caso el tribunal puede de oficio efectuar la declaración de nulidad.

7.- SUJETO Y OPORTUNIDAD.


La facultad de aclaración, rectificación o enmienda puede ser ejercida, a
petición de parte o de oficio, por el tribunal que dictó la resolución, dependiendo
de ello, en materia civil, el plazo existente para que se pueda ejerce la facultad
que le confiere la ley.

71
a.-De oficio por el tribunal.
De acuerdo a lo previsto en el artículo 184 del Código de Procedimiento
Civil “los tribunales, en el caso del artículo 182, podrán también de oficio
rectificar, dentro de los cinco días siguientes a la primera notificación de
la sentencia, los errores indicados en dicho artículo.”
Este artículo tiene gran trascendencia por cuanto establece un plazo fatal
de cinco días contados desde la primera notificación de la sentencia para que el
tribunal pueda ejercer la facultad de rectificar los errores mencionados en el
artículo 182 del Código de Procedimiento Civil.
Además, se ha sostenido fundadamente que el tribunal actuando de oficio
podría en virtud del artículo 184 sólo rectificar los errores de copia, de
referencia o de cálculos numéricos que aparezcan de manifiesto en la
misma sentencia, pero en ningún caso podría ejercer en forma oficiosa la
facultad de aclarar los puntos obscuros o dudosos o salvar omisiones.92
Para ello se basa el mencionado autor en la historia fidedigna del
establecimiento de los actuales artículos 182 a 185 del Código de Procedimiento
Civil; en la claridad del texto del artículo 184 del mismo cuerpo legal, que se
refiere sólo a la rectificación de los errores mencionados en el artículo 182 del
Código del ramo; y en el carácter restrictivo que debe darse a la interpretación
de aquel precepto legal, atendido su carácter doblemente excepcional: tanto al
principio del desasimiento del tribunal, por una parte; como al de la pasividad de
los jueces, por la otra.
En todo caso, en materia penal estos aspectos no tienen aplicación de
acuerdo a lo previsto en el inciso segundo del artículo 55 del Código de
Procedimiento Penal.
En primer lugar, se faculta al tribunal para actuar de oficio o a petición de
parte en cualquier tiempo para rectificar las sentencias.
Finalmente, dicho precepto legal, faculta al tribunal para que, actuando de
oficio o a petición de parte, proceda a “rectificar las sentencias en los casos
previstos en el artículo 182 del Código de Procedimiento Civil”.

b.-A petición de parte.


Respecto de las partes, el legislador dentro del Código de Procedimiento
Civil no ha contemplado ningún plazo dentro del cual ellas puedan ejercer la
facultad de requerir que se aclare, rectifique o enmiende una sentencia.
La doctrina y la jurisprudencia han señalado que las partes no tienen
establecido un plazo para el ejercicio de la facultad, pudiendo requerir la

92
Libedinsky Tschorne, Marcos. Limites a la facultad de los jueces para aclarar o rectificar de oficio sus sentencias.
Revista de Derecho Procesal. Departamento de Derecho Procesal. Facultad de Derecho de la Universidad de Chile. N° 14.
Año 1987. Páginas 91 y 92.

72
aclaración, rectificación y enmienda, en cualquier momento, aún cuando se trate
de sentencias firmes o ejecutoriados o de fallos respecto de los cuales hubiere
algún recurso pendiente. (artículo185 Código de Procedimiento Civil).
La razón para no establecerse un plazo para que las partes ejerzan esta
facultad, radicaría en que a través de ella no se persigue alterar lo resolutivo de
la sentencia y con ello atentar en contra de la autoridad de cosa juzgada que de
ella emana en caso de encontrarse ejecutoriada.
Ello es coincidente en la actualidad con lo previsto en el inciso segundo del
artículo 55 el Código de Procedimiento Penal, en el cual se establece que el
tribunal podrá, de oficio o a petición de parte, en cualquier tiempo, rectificar las
sentencias.
En todo caso, la aclaración, rectificación o enmienda sea que se ejerza a
petición de parte o de oficio, sólo corresponde efectuarla “al tribunal que la
dictó” de acuerdo a lo previsto en el artículo 182 del Código de Procedimiento
Civil.
Con esta expresión el legislador no se está refiriendo a la persona física del
sentenciador, sino que al órgano jurisdiccional que emitió el pronunciamiento. La
función jurisdiccional no es inherente a la persona del sentenciador, por lo que
puede llevarse a cabo la aclaración, rectificación o enmienda por cualquier otro
juez que se desempeñe con ese carácter ante el tribunal del cual emanó la
resolución.
Finalmente, es menester hacer presente que la aclaración, rectificación o
enmienda podrá hacerse por el tribunal no obstante la interposición de recursos
sobre la sentencia a que ellas se refieren de acuerdo a lo previsto en el artículo
185 del Código de Procedimiento Civil.

8.- TRAMITACION y EFECTOS QUE GENERA LA PRESENTACION DE UNA


SOLICITUD DE ACLARACIÓN, RECTIFICACION O ENMIENDA.
El artículo 183 del Código de Procedimiento Civil establece la tramitación
de la solicitud de aclaración, rectificación y enmienda al señalar:
“Hecha la reclamación, podrá el tribunal pronunciarse sobre ella
sin más trámite o después de oír a la otra parte, y mientras tanto
suspenderá o no los trámites del juicio o la ejecución de la sentencia,
según la naturaleza de la reclamación.”
En consecuencia, el tribunal se encuentra facultado por la ley, para
resolver de plano la solicitud de aclaración, rectificación o enmienda, o darle la
tramitación de un incidente.
En cuanto al efecto que genera la presentación de la solicitud de
aclaración, rectificación o enmienda, dicho precepto otorga al tribunal la
facultad para decidir si suspende o no la tramitación del juicio o la ejecución de

73
la sentencia según la naturaleza de la reclamación. Al respecto, se ha resuelto
que “es privativo del tribunal que dictó la sentencia suspender o no su
ejecución si se ha reclamado para que se aclare o rectifique”. 93
En consecuencia, si la parte desea que su solicitud de aclaración genere la
suspensión de la tramitación del juicio o la ejecución de la sentencia deberá
solicitarlo y exponer los motivos que hagan ello plausible, siendo facultad
privativa del tribunal el acceder o no a ella.

9.- RECURSOS QUE PROCEDEN EN CONTRA DE LA RESOLUCION QUE


ACLARA, RECTIFICA O ENMIENDA UNA SENTENCIA Y RELACION CON
OTROS RECURSOS.
En esta materia podemos señalar que tres son básicamente las reglas que
se señalan por el legislador:

a.-La interposición de un recurso en contra de la sentencia, no impide que el


tribunal de oficio o a petición de parte efectúe una aclaración, rectificación o
enmienda de ella conforme a lo dispuesto en el artículo 185 del Código de
Procedimiento Civil.
b.-El plazo para interponer el recurso de apelación en contra de la sentencia
definitiva o interlocutora no se suspende por la solicitud de aclaración,
rectificación o enmienda, que se hubiere formulado respecto de ella según lo
prescrito en el inciso segundo del artículo 190 del Código de Procedimiento
Civil; y
c.- La resolución en la cual se efectuó la aclaración rectificación, o enmienda de
una resolución, sea que el tribunal hubiere actuado de oficio o a petición de
parte, es apelable “en los casos en que sería apelable la sentencia a
que se refiera, con tal que la cuantía de la cosa declarada, agregada o
rectificada admita el recurso” de acuerdo a lo establecido en la última
parte del inciso segundo del artículo 190 del Código de Procedimiento Civil.
En consecuencia, dos son los requisitos para que proceda la apelación
de la resolución que efectúa la aclaración, rectificación y enmienda:
1.-Que la sentencia a que dicho fallo se refiera sea apelable; y
2.-Que la cuantía de la cosa declarada, agregada o rectificada admita el
recurso de apelación.

CAPITULO III.
EL RECURSO DE REPOSICION.
93
Sentencia de la Corte de Apelaciones de Valparaíso de fecha 24.08.1915. Publicada en la Gaceta. Año 1915. 2°
semestre. Sentencia 421. Página 1.082.

74
1.- REGLAMENTACION.
El recurso de reposición se encuentra regulado en los artículos 181, 189,
201 inciso final, 212, 319 Y 780 del Código de Procedimiento Civil; artículo 56
del Código de Procedimiento Penal; artículos 362 y 363 del Código Procesal
Penal, sin perjuicio de aplicarse además al recurso de reposición en el nuevo
sistema procesal penal las disposiciones generales que respecto de los recursos
se contienen en los artículos 352 a 361 de ese último cuerpo legal.

2.- GENERALIDADES.
El recurso de reposición tiene una gran trascendencia, puesto que es el
recurso que se interpone durante toda la tramitación del asunto, tanto en
materia civil y penal, con el objeto de corregir los vicios en que se pudieran
incurrir durante ella con motivo de la dictación de los autos o decretos.
Estadísticamente la reposición es el recurso de mayor utilización durante
la primera o única instancia, puesto que a través de él se pueden ir corrigiendo
los errores de tramitación del procedimiento que se va estructurando a través de
los diversos decretos que se dictan.

3.- CONCEPTO.
El recurso de reposición, es el acto jurídico procesal de impugnación,
que emana exclusivamente de la parte agraviada, y tiene por objeto
solicitar al mismo tribunal que dictó la resolución que la modifique o
deje sin efecto.

4.- CARACTERISTICAS.
Las principales características que presenta el recurso de reposición son:
a.-Es un recurso de retractación, puesto que se interpone ante el tribunal que
dictó una resolución para que lo resuelva el mismo.
b.-Es un recurso que emana de las facultades jurisdiccionales de los tribunales.
c.- Es un recurso ordinario, puesto que procede en materia civil en contra de la
generalidad de los autos y decretos y en el antiguo como en el nuevo sistema
procesal penal, en contra de la generalidades los decretos, autos y
sentencias interlocutorias.

5.- RESOLUCIONES EN CONTRA DE LAS CUALES PROCEDE


Para los efectos de analizar esta materia es menester distinguir lo que
acontece en materia civil y penal.

a.-EN EL PROCEDIMIENTO CIVIL.

75
De acuerdo a lo previsto en el artículo 181 del Código de Procedimiento
Civil, el recurso de reposición procede en contra de los autos y decretos.
El recurso propio de las sentencias interlocutorias en el procedimiento
civil es el recurso de apelación de acuerdo a lo previsto en el artículo 187 del
Código de Procedimiento Civil.
No obstante ello, el recurso de reposición, procede en forma excepcional
dentro del procedimiento civil, en contra de las siguientes sentencias
interlocutorias:
i.- La resolución que recibe la causa a prueba.
De acuerdo a lo previsto en el articulo 319 inciso 3° del Código de
Procedimiento Civil, procede el recurso de reposición, con apelación
subsidiaria, dentro de tercero día, en contra de la resolución que recibe la
causa a prueba.

ii.- La resolución que cita a las partes para oír sentencia, luego de
vencido el plazo que las partes tienen para formular observaciones a
la prueba.
De acuerdo a lo previsto en el artículo 432 inciso 2° del Código de
Procedimiento Civil, procede el recurso de reposición, fundado en un error de
hecho, dentro de tercero día, en contra de la resolución que cita a las partes
para oír sentencia luego de vencido el plazo que la partes tienen para
formular observaciones a la prueba. La resolución que resuelve la reposición
es inapelable.
En cambio, de acuerdo a lo previsto en el artículo 326 inciso 10 del Código
de Procedimiento Civil, si la resolución cita a la partes para oír sentencia,
luego de concluido el periodo de discusión y de conciliación obligatoria, sin
recibir la causa a prueba, ella es apelable directamente por tratarse de un
caso en que explícita o implícitamente se está denegando el trámite de
recepción de la causa a prueba, a menos que la partes hubieren solicitado
que se falle el pleito sin más trámite.

iii.- La resolución del tribunal de alzada que declara inadmisible el


recurso de apelación.
De acuerdo a lo establecido en el inciso segundo del artículo 201 del
Código de Procedimiento Civil, procede el recurso de reposición, dentro de
tercero día, en contra de la resolución del tribunal de alzada que declare
inadmisible el recurso de apelación

iv.- La resolución que declare la prescripción del recurso de apelación.


De acuerdo a lo prescrito en el artículo 212 del Código de Procedimiento

76
Civil, procede el recurso de reposición, dentro de tercero día y fundado en un
error de hecho, en contra de la resolución que declare prescrito el recurso de
apelación

v.- La resolución que declara inadmisible el recurso de casación.


De acuerdo a lo establecido en el inciso segundo del artículo 778 del
Código de Procedimiento Civil procede el recurso de reposición, dentro de
tercero día y fundado en un error de hecho, en contra de la resolución que
declare inadmisible el recurso de casación. Artículo 781 inciso final del
Código de Procedimiento Civil.

vi.-La resolución que rechaza el recurso de casación en el fondo por


adolecer de manifiesta falta de fundamento.
De acuerdo a lo establecido en el inciso tercero del artículo 782 del Código
de Procedimiento Civil procede el recurso de reposición en contra de la
resolución que rechaza el recurso de casación en el fondo por adolecer de
manifiesta falta de fundamento, el que deberá ser fundado e interponerse
dentro de tercero día.

vii.- La resolución que deniega la solicitud para que el recurso de


casación en el fondo sea conocido y resuelto por el tribunal pleno.
De acuerdo a lo establecido en el inciso 4° del artículo 782 del Código de
Procedimiento Civil procede el recurso de reposición en contra de la resolución
que rechaza la solicitud para que el recurso de casación en el fondo sea conocido
y resuelto por el tribunal pleno, el que deberá ser fundado e interponerse dentro
de tercero día.

La característica común de estos recurso de reposición excepcionales en


contra de las mencionadas sentencias interlocutorias, es que su interposición
procede dentro de tercero día y no dentro de quinto día como es la regla general
en el procedimiento civil.
Finalmente, el recurso de reposición no es procedente en contra de la
sentencia definitiva.

b.- EN EL PROCEDIMIENTO PENAL.


En el procedimiento penal, ya sea el antiguo como en el nuevo
procedimiento penal, la reposición adquiere mayor importancia que en el
procedimiento civil, puesto que conforme a lo prescrito en el artículo 56 del
Código de Procedimiento Penal “de las sentencias interlocutorias, de los
autos y de los decretos puede pedirse reposición al juez que los

77
pronunció”, aconteciendo lo mismo en el nuevo sistema procesal penal
conforme a lo previsto en los artículos 362 y 363 del Código Procesal Penal.
En consecuencia, la reposición es, tanto en el antiguo como en el nuevo
procedimiento penal, el recurso propio no sólo de los autos y decretos como
acontece en materia civil, sino que también de la generalidad de las sentencias
interlocutorias.

6.- QUIENES PUEDEN INTERPONER EL RECURSO DE REPOSICION.


El sujeto legitimado para deducir el recurso de reposición es la parte
agraviada con la resolución pronunciada por el tribunal.
En el nuevo sistema procesal penal, conforme lo dispone el artículo
352 del Código Procesal Penal, dentro de las disposiciones generales aplicables a
los recursos, se establece expresamente en la materia que “podrán recurrir en
contra de las resoluciones judiciales el ministerio público y los demás
intervinientes agraviados por el1as.”94

7.- CUANDO DEBE INTERPONERSE EL RECURSO DE REPOSICION.

A.- EN MATERIA CIVIL.


Para los efectos de establecer la oportunidad procesal en que procede el
recurso de reposición en materia civil, debemos distinguir tres situaciones:

a.- Cuando se trata del recurso especial de reposición que procede


excepcionalmente en contra de algunas sentencias interlocutorias.
En todos los casos ya señalados en que procede excepcionalmente el
recurso de reposición en contra de las sentencias interlocutorias ya
mencionadas, éste debe ser interpuesto dentro de tercero día.
Este plazo de tres días es individual, discontinuo, fatal, improrrogable y no
admite ampliación alguna.

b.- Cuando se trata del recurso de reposición ordinario en contra de


autos y decretos, sin hacer valer nuevos antecedentes .
Este recurso, así denominado por una parte de la doctrina, corresponde a
la solicitud de reposición que se hace valer en contra de un auto o decreto dentro
de los 5 días, contados desde la notificación de la resolución, sin necesidad de
hacer valer nuevos antecedentes. (Artículo 181 inciso 20 del Código de
Procedimiento Civil).
Este plazo de 5 días para interponer el recurso, es individual, discontinuo,
legal, fatal, improrrogable y no admite ampliación alguna.
94
Véase el artículo 352 del Código Procesal Penal.

78
c.- Cuando se trata del recurso de reposición extraordinario en contra de
autos y decretos, haciéndose valer nuevos antecedentes.
En el evento que se presentare una reposición en contra de un auto o
decreto, haciéndose valer nuevos antecedentes, no se contempla plazo alguno
para la interposición del recurso.
Al efecto, prescribe el inciso primero del artículo 181 del Código de
Procedimiento Civil que “los autos y decretos firmes se ejecutaran y
mantendrán desde que adquieran este carácter, sin perjuicio de la
facultad del tribunal que los haya pronunciado para modificarlos o
dejarlos sin efecto, si se hacen valer nuevos antecedentes que así lo
exijan”.
En relación con este precepto legal es menester que precisemos respecto a
su alcance los siguientes aspectos:
c.1. Ámbito de aplicación.
En materia civil, este precepto legal sólo es aplicable tratándose de
los autos y decretos, cuando se hacen valer nuevos antecedentes.
Tratándose del recurso de reposición que procede excepcionalmente en
contra de algunas sentencias interlocutorias este recurso extraordinario sin
plazo, no es aplicable, puesto que su propio texto se refiere sólo a los autos y
decretos; y por otra parte al establecerse el recurso de reposición en contra de
algunas sentencias interlocutorias éste se ha reglamentado en forma especial y
con el establecimiento de plazos específicos.
En el antiguo procedimiento penal, tampoco recibe este artículo aplicación
por cuanto el legislador penal en el nuevo texto introducido al artículo 56 del
Código de Procedimiento Penal por la Ley N° 18.857, se ha mantenido una sola
oportunidad para deducido y su texto se basta a sí mismo, haciéndose
improcedente e innecesaria la aplicación de la remisión que efectúa el artículo
43 de ese cuerpo legal.
En el nuevo sistema procesal penal, además de aplicarse las razones de
plenitud normativa señaladas precedentemente, no resulta aplicable el artículo
181 del Código de Procedimiento Civil, dado que expresamente se establecen
corno normas de aplicación supletoria las relativas a las del juicio oral, y no las
contenidas en las disposiciones a todo procedimiento contenidas en el Libro 1 del
Código de Procedimiento Civil.

c.2.- Concepto de “nuevos antecedentes”.


Nuestra Excelentísima Corte Suprema ha precisado el alcance de la
expresión “nuevos antecedentes” al señalar que “no existiendo definición
legal del concepto de nuevos antecedentes”, que según el artículo 181 del

79
Código de Procedimiento Civil, deben hacerse valer para que sean modificados o
dejados sin efecto los autos o decretos firmes, es racional y conforme al léxico
entender que tal expresión denota la idea de algún hecho que produce
consecuencias jurídicas, existente y_ desconocido por el tribunal cuando
se dicta la respectiva decisión.
En consecuencia, resulta inaceptable estimar que se pueda invocar como
antecedente nuevo un precepto legal ya vigente al tiempo en que fue
pronunciado el auto o expedida la providencia cuya modificación se solicita.95
De acuerdo con ese fallo escueto, pero muy categórico e ilustrativo sobre
la materia tenemos que:
i.- Los nuevos antecedentes que se deben hacer valer al deducir la reposición
extraordinaria son algún hecho que produce consecuencias jurídicas,
existente, pero desconocido por el tribunal al momento de dictar el auto o
decreto en contra del cual se deduce la reposición.
ii.- Un precepto legal vigente al momento de dictarse el auto o decreto en
contra del cual se deduce la reposición no constituye un nuevo
antecedente que haga procedente la interposición del recurso de
reposición.

c.3.- Inexistencia de plazo para la interposición del recurso de reposición.


Se ha sostenido que el recurso de reposición extraordinario no tiene plazo
para su interposición, por lo que él puede ser interpuesto en cualquier tiempo.
No obstante, pensamos que el plazo para la interposición del recurso no
puede ser contemplado con semejante amplitud.
En primer lugar, sabido es que en el procedimiento civil recibe plena
aplicación el orden consecutivo legal, según el cual el legislador establece las
diversas etapas o períodos por los cuales debe atravesarse dentro del
procedimiento para arribar a la decisión del asunto controvertido. Vinculado con
el principio del orden consecutivo legal se encuentra la preclusión, según el cual
las facultades procesales se extinguen en la medida que se hubiere agotado o
atravesado algunas de las etapas contempladas para el avance del
procedimiento. De acuerdo con ello, no sería posible concebir que encontrándose
el proceso ante la Corte Suprema conociendo un recurso de casación en el fondo
se interpusiera una reposición en contra de una resolución pronunciada en
primera instancia invocando nuevos antecedentes.
Por otra parte, la Jurisprudencia para poner un límite a la interposición de
la reposición haciéndose valer nuevos antecedentes la ha asimilado a los
incidentes. En tal sentido, se señala que la regla del inciso primero del artículo

95
Sentencia de la Corte Suprema. Publicada en la Revista de Derecho y Jurisprudencia. Tomo LXXII. Sección1°. Página
31.

80
181 del Código de Procedimiento Civil que faculta al tribunal que dictó un auto o
decreto firme para modificado o dejarlo sin efecto cuando se hicieren valer
nuevos antecedentes que así lo exijan, debe interpretarse en armonía con las
reglas de los artículos 84 y 85, porque al acompañar esos nuevos antecedentes,
la parte que lo hace formula un incidente al respecto, y si tales antecedentes
dicen relación con los trámites esenciales del procedimiento podrá presentarse
sin limitación de tiempo, y en caso contrario, tan pronto lleguen a conocimiento
de la parte y mientras este pendiente aún la ejecución de lo resuelto. porque
estas últimas reglas que miran a la tramitación de todos los incidentes no
contienen la excepción que resulta del presente artículo y, siendo ellas de orden
público deben cumplirse siempre."96
El artículo 85 del Código de Procedimiento Civil es el que establece la
sanción aplicable respecto de los hechos nuevos que no se hacen valer en la
oportunidad debida. Si entendemos que a través de la reposición extraordinaria
se hace valer una cuestión accesoria basada en hechos nuevos, de acuerdo con el
precepto legal citado ella debe hacerse valer tan pronto como el hecho llegue a
conocimiento del recurrente. Si consta en el proceso que el hecho ha llegado a
conocimiento de la parte y ella ha practicado una gestión posterior a ese
conocimiento precluye la facultad de solicitar la reposición extraordinaria de la
resolución.

B.- EN MATERIA PENAL.


a.- En el Antiguo Procedimiento Penal.
De acuerdo a lo previsto en el inciso segundo del artículo 56 del Código de
Procedimiento Penal, la reposición sólo puede pedirse dentro de tercero día.
En consecuencia, en el antiguo procedimiento penal existe una sola
oportunidad para deducir el recurso de reposición, teniendo ese plazo de tres
días el carácter de individual, continuo, legal, fatal, improrrogable, pero
ampliable en los casos previstos en el inciso segundo del artículo 44 del Código
de Procedimiento Penal.

b.- En el Nuevo Sistema Procesal Penal.


En el nuevo sistema procesal penal, es necesario realizar una gran
distinción para los efectos de determinar el plazo, tramitación y efectos que
produce la interposición del recurso de reposición respecto de la resolución
impugnada. Para tal efecto, resulta necesario distinguir respecto del recurso de
reposición estas dos situaciones:

i.-Recurso de reposición de las resoluciones dictas fuera de audiencia.


96
Sentencia de la Cortes de Apelaciones de Valdivia. Publicada con fecha 03.11.1933. en la Revista de Derecho y
Jurisprudencia. Tomo XXXV. Sección 2°. Página 9.

81
De las sentencias interlocutorias, de los autos y de los decretos dictados
fuera de audiencias, podrá pedirse reposición dentro de tercero día al
tribunal que los hubiere pronunciado. 97

ii.- Recurso de reposición de las resoluciones dictadas dentro de una


audiencia.
La reposición de las resoluciones pronunciadas durante audiencias orales
deberá promoverse tan pronto se dictaren.98
En las audiencias que se realizan durante el nuevo sistema procesal penal,
sea que ellas se efectúen ante el juez de garantía o tribunal oral en lo penal,
debe regir el principio de la Oralidad, concentración e inmediación,
requiriéndose para la continuidad del debate que este sea fluido, debiendo los
intervinientes ejercer de inmediato los derechos que se le confieren por el
legislador, sin que ellos puedan, bajo el pretexto de deducir un recurso de
reposición, pretender retornar a la revisión de resoluciones que se hubieren
pronunciado respecto de actuaciones que hubieren acontecido en el pasado.
Así por ejemplo, si en una audiencia de interrogación de un testigo se
formula por quien presenta al testigo una pregunta que no guarda pertinencia
con los hechos y la otra parte se opone a que ella sea formulada, sin que se
oponga una reposición por quien formula la pregunta respecto de la resolución
que la rechaza, no podrá pretenderse volver luego sobre esa pregunta con
posterioridad durante el curso del interrogatorio bajo el pretexto de estar
deduciendo un recurso de reposición sobre la resolución anterior.
En consecuencia, en este caso nos encontramos mas que con un plazo, con
un instante preciso para deducir el recurso de reposición en contra de la
resolución pronunciada en una audiencia, que no es otra tan pronto
como ella se hubiera pronunciado.
Entendemos que la preclusión de la facultad para deducir el recurso de
reposición en contra de una resolución en una audiencia se produce en el mismo
momento en que con posterioridad dictación de la resolución se realiza otra
actuación que no sea la de haberse repuesto la resolución por parte de la parte
agraviada con ella.
Además, debemos tener presente que con el mismo objeto de mantener la
continuidad de la audiencia, si la resolución se hubiere pronunciado por el
tribunal luego de un debate, esto es, de haber escuchado a ambas partes
antes de dictar la resolución, no será procedente deducir el recurso de
reposición en contra de la resolución que pronunciare el tribunal. Al

97
Véase el artículo 362 del Código Procesal Penal.
98
Véase el artículo 363 del Código Procesal Penal.

82
efecto, dispone expresamente el artículo 363 del Código Procesal Penal, que la
reposición de las resoluciones pronunciadas durante las audiencias orales deberá
promoverse tan pronto se dictaren y sólo serán admisibles cuando no
hubieren sido precedidas de debate."

8.- FORMA COMO SE INTERPONE EL RECURSO DE REPOSICION.


El recurso de reposición debe interponerse por escrito.
En materia civil, aunque el legislador no lo señale expresamente, el
recurso de reposición deberá deducirse en forma fundada, señalando la
resolución en contra de la cual se deduce y terminará solicitando que se acoja la
reposición, dejando la resolución sin efecto o modificándola en la forma que sea
procedente.
Es posible deducir el recurso de apelación en forma subsidiaria para el
evento que sea rechazada la reposición. Ello acontecerá:
1.- Si la reposición se deduce en contra de un auto o decreto que
altera la substanciación del juicio o recae sobre trámites que no estén
expresamente ordenados por la ley (Artículo 188 del Código de
Procedimiento Civil);
2.- Si se deduce en contra de la resolución que recibe la causa a prueba
(Artículo 319 del Código de Procedimiento Civil)
3.- Si se trata de alguna otra sentencia interlocutoria que hace procedente
la reposición y ella hubiere sido dictada por el tribunal de primera instancia.
(Artículo 187 del Código de Procedimiento Civil).
En aquellos casos en que la apelación se interponga con el carácter de
subsidiaria de la solicitud de reposición, no será necesario fundamentarla ni
formular peticiones concretas, siempre que el recurso de reposición cumpla con
ambas exigencias. (Artículo 189 inciso 3° del Código de Procedimiento Civil).
Si no se deduce la apelación subsidiaria para el evento de ser rechazada la
reposición no será posible apelar con posterioridad, puesto que la resolución que
rechaza la reposición es inapelable con posterioridad.
En el antiguo procedimiento penal, el legis1ador establece
expresamente en el inciso segundo del artículo 56 del Código de Procedimiento
Penal que la reposición para ser admitida deberá estar siempre fundada. En
consecuencia, en el procedimiento penal, la fundamentación de la reposición es
claramente un requisito de admisibilidad del recurso de reposición.
En cuanto a la apelación subsidiaria, el legislador procesal penal establece
en el inciso cuarto del artículo 56 que cuando la reposición se interponga
respecto de una resolución que también es susceptible de apelación y no se
deduzca a la vez este recurso para el caso de que la reposición sea denegada, se
entenderá que la parte renuncia a la apelación.

83
En el nuevo procedimiento penal, para determinar la forma en que debe
ser interpuesto el recurso de reposición debemos distinguir si la resolución se ha
dictado dentro o fuera de una audiencia oral que se siga ante un juzgado de
garantía o un tribunal oral en lo penal.
El recurso de reposición en contra de una sentencia interlocutoria, auto o
decreto dictado fuera de una audiencia oral debe ser interpuesto por escrito
y en forma fundada.99
El recurso de reposición en contra de una sentencia interlocutoria, auto o
decreto dictado dentro de una audiencia oral debe ser interpuesto
verbalmente y tan pronto se hubiere dictado la resolución, pudiendo fundarse
muy someramente la solicitud de reposición formulada.100

9.- TRIBUNAL ANTE EL CUAL SE INTERPONE Y DEBE CONOCER DEL


RECURSO DE REPOSICION.
De acuerdo a lo previsto en los artículos 181 del Código de Procedimiento
Civil, artículo 56 del Código de Procedimiento Penal, y artículos 362 Y 363 del
Código Procesal Penal, el recurso de reposición debe ser deducido ante el
tribunal que dictó la resolución reponible y le corresponderá a este
mismo tribunal pronunciarse acerca del recurso, acogiéndolo o
rechazándolo.

10.- TRAMITACION y EFECTOS QUE PRODUCE LA INTERPOSICION DEL


RECURSO DE REPOSICION.

A.- En materia civil.


Para los efectos de determinar la tramitación y el efecto que produce el
recurso de reposición respecto de la resolución recurrida debemos referimos en
forma separada a los autos y decretos y a la interlocutoria de prueba.

a.- Respecto de autos y decretos.

a.l. El recurso de reposición extraordinario no tiene señalada una


tramitación específica dentro del Código de Procedimiento Civil, por lo que se
sostiene que si se hacen valer nuevos antecedentes a éste debe dársele la
tramitación contemplada en las reglas generales para las cuestiones
accesorias o incidentes.
Por otra parte, se sostiene que la interposición del recurro de reposición

99
Véase el artículo 362 Código Procesal Penal.
100
Véase el artículo 363 Código Procesal Penal.

84
suspende los efectos o el cumplimiento del auto o decreto en contra del cual
se interpuso, desde la presentación del recurso y hasta que el tribunal lo
falle.
Dicha tesis encuentra su ratificación legal en lo previsto en la primera
parte del inciso primero del artículo 181 del Código de Procedimiento Civil, el
cual dispone que “los autos y decretos firmes se ejecutarán y
mantendrán desde que adquieran este carácter,...”. Un auto o decreto
no se encontrará firme para ser ejecutado mientras penda el recurso de
reposición. En consecuencia, sólo fallado el recurso de reposición será
posible llevar a cabo la ejecución del auto y decreto, puesto que si se hubiere
interpuesto apelación subsidiaria deberá ella concederse en el sólo efecto
devolutivo de acuerdo a lo previsto en el Nº 2 del artículo 194 del Código de
Procedimiento Civil.

a.2. Respecto del recurso de reposición ordinario, el inciso segundo del


artículo 181 del Código de Procedimiento Civil se establece que “el tribunal
se pronunciara de plano”.
En consecuencia, al recurso de reposición ordinario no debe dársele la
tramitación de un incidente, sino que éste debe ser resuelto de plano por el
tribunal.
Ello guarda por lo demás perfecta armonía con la tramitación prevista para
los incidentes, puesto que dado que al no hacerse valer nuevos antecedentes
en la reposición ordinaria todos los antecedentes constan en el proceso, y en
tal caso corresponde que la cuestión accesoria se resuelva de plano según lo
establecido en el artículo 89 del Código de Procedimiento Civil.
En este caso, dado que el inciso segundo del artículo 181 no establece la
suspensión del procedimiento implícita o explícitamente y que la reposición
debe ser resuelta de plano, su interposición no suspende la ejecución de la
resolución en contra de la cual se deduce.

b.- Respecto de la interlocutoria de prueba.


Tratándose de la interlocutoria de prueba, el inciso segundo del artículo
319 del Código de Procedimiento Civil establece expresamente que “el tribunal
se pronunciará de plano sobre la reposición o la tramitará como incidente.”
En consecuencia, es atribución privativa del tribunal determinar si a esta
reposición la resolverá de plano o a ella le dará la tramitación de los incidentes,
proveyendo traslado respecto de la solicitud formulada. En la practica, esta
última es la forma usual de tramitar y resolver la reposición formulada en contra
de la interlocutoria de prueba.
Por otra parte, resulta clarísimo que la interposición del recurso de

85
reposición suspende el cumplimiento de la resolución que recibe la causa a
prueba mientras éste no sea resuelto.
El artículo 319 en relación con el artículo 320 del Código de Procedimiento
Civil nos señala que la lista de testigos debe presentarse dentro de los primeros
cinco días a contar de la última notificación de la resolución que recibe la causa
a prueba si no se hubiere deducido reposición; y en caso contrario, dentro de los
cinco días siguientes a la notificación por el estado de la resolución que se
pronuncie acerca de la última solicitud de reposición.
En consecuencia, el termino probatorio ordinario comienza a correr desde
la notificación de resolución que falla la última solicitud de reposición,
suspendiéndose el procedimiento mientras no sea, ella resuelta.

B.- En materia penal.

a.- En el antiguo procedimiento penal.


En cuanto a la tramitación de la reposición en el antiguo procedimiento
penal, el inciso tercero del artículo 56 del Código de Procedimiento Penal,
establece la regla general consistente en que “el tribunal se pronunciará de
plano” respecto de ella.
Excepcionalmente, el tribunal podrá darle la tramitación de ,un incidente
proveyendo traslado respecto de ella, en los siguientes casos:
i.-Si se ha deducido en contra de una sentencia interlocutoria;
ii.- Si se ha deducido en algún asunto cuya complejidad aconseje oír a
la otra parte.
Respecto de estas excepciones en las cuales puede darse a la reposición la
tramitación de un incidente, debemos tener presente que ellas son facultativas y
no obligatorias para el tribunal al emplear el legislador para referirse a estas
excepciones la expresión “podrá”; y que la complejidad del asunto sólo se refiere
a los autos y decretos, puesto que respecto de las interlocutorias la sola
naturaleza jurídica de la resolución permite al tribunal otorgarle a la reposición
la tramitación de un incidente.
En cuanto a los efectos que genera la reposición respecto de la resolución
recurrida, el inciso final del artículo 56 del Código de Procedimiento Penal
introducido por la reforma contenida en la ley N° 18.857 se pronuncia
expresamente sobre la materia al señalar: "La reposición no tiene efecto
suspensivo, salvo cuando contra la misma resolución proceda también la
apelación en este efecto.”
“En consecuencia, en el antiguo procedimiento penal, la regla, general es
que la reposición no suspende el cumplimiento del decreto, auto o sentencia
interlocutoria en contra del cual se hubiere deducido.

86
Excepcionalmente, la reposición suspende el cumplimiento del decreto,
auto o sentencia interlocutoria si en contra de ella procede también el recurso de
apelación en ambos efectos. Debemos recordar que en el antiguo procedimiento
penal la apelación procederá por regla general en ambos efectos, salvo que la ley
disponga expresamente lo contrario para casos determinados o que por hallarse
el juicio en estado de sumario, pudiera entorpecerse la investigación a causa del
recurso según lo previsto en el artículo 60 del Código de Procedimiento Penal.
Finalmente, pensamos que la suspensión del cumplimiento de la resolución
objeto de la reposición se deberá verificar sólo en la medida que se hubiere
interpuesto la apelación subsidiaria, puesto que si así no se ha hecho no será
procedente la apelación al entenderse por ese solo hecho que la parte ha
renunciado a ella.

b.- En el nuevo sistema procesal penal.


Para los efectos de distinguir la tramitación y efectos que genera la
reposición en el nuevo sistema procesal penal en contra de una resolución,
debemos distinguir si éste se deduce en contra de una resolución dictada dentro
o fuera de una audiencia oral.

b.1. Tramitación y efectos de una reposición deducida en contra de una


resolución pronunciada fuera de una audiencia oral.
En cuanto a la tramitación de la reposición en contra de una resolución
pronunciada fuera de una audiencia oral, el inciso segundo del artículo 362 del
Código Procesal Penal, establece la regla general consistente en que “el tribunal
se pronunciará de plano” respecto de ella.
Excepcionalmente, el tribunal podrá darle la tramitación de un incidente
proveyendo traslado respecto de ella, en el caso de haberse deducido en un
asunto cuya complejidad aconseje oír a los demás intervinientes.
Respecto de esta excepción en la cual puede darse a la reposición la
tramitación de un incidente, debemos tener presente que ella es facultativa y no
obligatoria para el tribunal al emplear el legislador para referirse a esta
excepción la expresión “podrá”; y que la complejidad del asunto se puede referir
en este caso a cualquiera resolución, esto es, una sentencia interlocutoria, auto o
decreto.
En cuanto a los efectos que genera la reposición respecto de la resolución
recurrida, el inciso final del artículo 363 del Código Procesal Penal consagra
expresamente la regla general sobre la materia al señalamos que: “La
reposición no tendrá efecto suspensivo”.101
101
Dicha norma especial respecto del recurso de reposición no es mas que una aplicación de la regla general que se
consagra respecto de los efectos que genera la interposición del recurso en cuanto al cumplimiento de la decisión
impugnada, en el artículo 355 del Código Procesal Penal.

87
Excepcionalmente, la reposición tendrá efecto suspensivo cuando contra la
misma resolución procediere también la apelación en este efecto.
En consecuencia, en el nuevo sistema procesal penal se aplica el mismo
principio que en el antiguo procedimiento penal, esto es, la regla general es que
la reposición no suspende el cumplimiento del decreto, auto o sentencia
interlocutoria en contra del cual se hubiere deducido. Excepcionalmente, la
reposición suspende el cumplimiento del decreto, auto o sentencia interlocutoria
si en contra de ella procede también el recurso de apelación en ambos efectos.
Debemos recordar que en el nuevo sistema procesal penal la apelación
procederá por regla general en el sólo efecto devolutivo, salvo que la ley
disponga expresamente lo contrario para casos determinados según lo
previsto en el artículo 368 del Código Procesal Penal.
Finalmente, pensamos que la suspensión del cumplimiento de la resolución
objeto de la reposición se deberá verificar sólo en la medida que se hubiere
interpuesto la apelación subsidiaria, puesto que si así no se ha hecho no será
procedente la apelación al entenderse por ese solo hecho que la parte ha
renunciado a ella conforme a lo previsto en el inciso 3° del artículo 362 del
Código Procesal Penal.

b.2. Tramitación y efectos de una reposición deducida en contra de una


resolución pronunciada dentro de una audiencia oral.
En este caso, la reposición debe ser tramitada verbalmente, de inmediato,
debiendo pronunciarse de la misma manera el fallo conforme a lo previsto en el
artículo 363 del Código Procesal Penal.
En consecuencia, deducida una reposición en contra de una resolución
pronunciada en una audiencia oral, el tribunal debe escuchar oralmente a la otra
parte, y con lo que ello exponga debe resolver la reposición de inmediato y de la
misma forma.
De acuerdo con ello, la reposición deducida no produce efecto de
suspender la audiencia, sino que esta continúa en forma interrumpida una vez
que sea fallada la reposición.
Debemos recordar que la reposición solo será admisible en contra de una
resolución sólo en la medida que ella no hubiere sido precedida de un debate
sobre las partes sobre el asunto que ella se pronuncia.

11.- RECURSOS QUE PROCEDEN EN CONTRA DE LA RESOLUCION QUE


FALLA EL RECURSO DE REPOSICION.
La resolución que se pronuncia acerca del recurso de reposición puede ser
positiva, esto es, se acoge el recurso de reposición deducido, o negativa, esto es,
se rechaza el recurso de reposición interpuesto.

88
Para los efectos de determinar los recursos que proceden en su contra es
menester que analicemos por separado cada una de estas situaciones.

A.- RECURSOS EN CONTRA DE LA RESOLUCIÓN QUE ACOGE EL


RECURSO DE REPOSICIÓN.
En este caso, el sujeto que interpuso el recurso de reposición no podrá
deducir recurso alguno en contra de la resolución, puesto que ella no le causará
agravio para legitimarlo a recurrir en contra de ella.
Si hubiere interpuesto el recurso de apelación en forma subsidiaria, éste
no le será concedido puesto que al acogerse la reposición se elimina el agravio
que motivó la interposición de la apelación subsidiaria y que se dedujo para el
caso de no ser acogida la reposición. A esta situación se refieren los artículos
181 inciso segundo y 319 inciso final del Código de Procedimiento Civil.
El sujeto legitimado en este caso para recurrir en contra de la resolución
que falla acogiendo la reposición es la contraparte, esto es, aquella parte que no
interpuso el recurso de reposición.
En consecuencia, si la reposición es acogida cabe preguntarse si puede la
contraparte intentar algún recurso.
Para analizar esta materia es menester tener presente que el artículo 181
del Código de Procedimiento Civil en su inciso segundo establece que la
reposición debe resolverse de plano y que aparentemente en su parte final
concedería el recurso de apelación al que no fue oído (a favor de quien estaba la
resolución que fue objeto de reposición) al disponer: “El tribunal se pronunciará
de plano y la resolución que niegue lugar a esta solicitud será inapelable; sin
perjuicio de la apelación del fallo reclamado si es procedente el recurso.”
Las razones por las cuales procedería la apelación de la resolución que
acoge la reposición son:
a.- El mencionado artículo 181 no dice que la resolución sea
inapelable para la contraparte si se acoge la reposición, sino que sólo contempla
la situación contraria: es inapelable la resolución que rechaza la reposición.
b.- El principio de bilateralidad de la audiencia no se encuentra
excluido, por tanto se aplicarán las reglas generales del recurso de apelación.
Sin embargo, se nos presenta el problema que el Código de Procedimiento
Civil establece que corno regla general los autos y decretos no son apelables,
sino que las revisten este carácter las sentencias definitivas e interlocutorias de
primera instancia.
Por otra parte, la expresión “sin perjuicio de la apelación del fallo
reclamado, si es procedente el recurso” que emplea el citado artículo 181 no
debe entenderse referida a la apelación de la contraparte, sino que debe
entenderse aplicable a la apelación subsidiaria que interpone la misma parte que

89
interpuso el recurso de reposición, la que va a ser procedente en forma
subsidiaria conforme a las reglas generales cuando a través del auto o decreto se
hubiere alterado la substanciación regular del juicio o hubiere ordenado trámites
no establecidos en la ley.
La contraparte va a poder deducir recurso de apelación en contra de la
resolución que acoge la reposición en la medida que a ella se le otorgue el
carácter de sentencia interlocutoria.
La resolución en contra de la cual se deduce la reposición tiene la
naturaleza jurídica de un auto o decreto, pero en cuanto a la naturaleza jurídica
de la resolución que falla la reposición se han formulado diversas tesis:
Primera Tesis: La resolución que falla la reposición mantiene la naturaleza
jurídica de la resolución en contra de la cual se interpuso.
En este caso, la resolución que falla la reposición será un auto o decreto, y
procederá el recurso de apelación conforme a las reglas generales, esto es, de
acuerdo al artículo 188 del Código de Procedimiento Civil será apelable en forma
subsidiaria a la reposición.
Segunda Tesis. La resolución que falla la reposición es un auto o decreto, pero
no es posible deducir la apelación.
En este caso, no existe norma alguna en nuestra legislación que niegue el
recurso de reposición, sin embargo, la tendencia de los tribunales es que no es
procedente la reposición de la reposición, y en tal caso, no sería posible
interponer la apelación en forma subsidiaria.
Tercera Tesis. La resolución que falla la reposición sería una sentencia
interlocutoria y en tal caso, sería posible deducir el recurso de apelación directo
en su contra.
En la especie, es menester tener presente que esta tesis no es posible de
ser compartida de acuerdo a lo previsto en el artículo 158 del Código de
Procedimiento Civil.
La resolución que falla una reposición no es sentencia interlocutoria de
primera clase, puesto que la reposición no reviste el carácter de un incidente de
acuerdo a lo resuelto por nuestra Excma. Corte Suprema. En consecuencia, no
nos podemos encontrar en la especie ante esta clase de resolución, puesto que
ella es la que resuelve un incidente, estableciendo derechos permanentes en
favor de las partes.
Por otra parte, la resolución de una reposición no es posible concebirla en
la mayoría de los casos como el pronunciamiento acerca de un trámite que ha de
servir de base para la dictación de un auto o decreto, puesto que los trámites que
sirven de base a una sentencia interlocutoria o definitiva en nuestro derecho son
mínimos.
De allí que es prácticamente imposible concebir que la resolución que falla

90
una reposición en contra de un auto o decreto se convierta en una sentencia
interlocutoria.
De acuerdo con ello, si la resolución que falla la reposición en contra de un
auto o decreto mantiene el carácter de auto o decreto tenemos:
i.- Que si ese auto o decreto es apelable, se aplica el artículo 188 del Código de
Procedimiento Civil
ii.- Que si ese auto o decreto es inapelable, no cabe deducir nueva
reposición.
La imposibilidad de deducir una nueva reposición es discutible, puesto que no
existe ninguna norma legal que específicamente establezca su
improcedencia.
iii.- Que la resolución señalada no tiene el carácter de sentencia
interlocutoria, ya sea de primera o de segunda clase.

B.- RECURSOS EN CONTRA DE LA RESOLUCIÓN QUE RECHAZA EL


RECURSO DE REPOSICIÓN.
En la especie, es menester distinguir:
a.- Si la parte al deducir la reposición ha interpuesto el recurso de apelación
subsidiario, deberá darse curso a éste si fuere procedente de acuerdo con las
reglas generales establecidas en los artículos 188 y 319 del Código de
Procedimiento Civil y 56 inciso 3 del Código de Procedimiento Penal.
b.- Si la parte no interpuso el recurso de apelación subsidiario al deducir la
reposición, no será posible deducir la apelación directamente con
posterioridad en contra de la resolución que falló la reposición.
Al respecto, debemos recordar que el artículo 181 en su inciso final
establece que la resolución que niegue lugar a la reposición será inapelable, sin
perjuicio de la apelación de la resolución en contra de la cual se dedujo
reposición si es procedente el recurso.
Por otra parte, tratándose de los autos y decretos cabe recordar que el
artículo188 establece la procedencia de la apelación sólo en forma subsidiaria al
recurso de reposición, al igual que el artículo 319 respecto de la interlocutoria
de prueba.
En materia penal, el artículo 56 del Código de Procedimiento Penal y
artículo 362 del Código Procesal Penal son más categóricos aún, puesto que
entiende que si no se deduce la apelación en contra de una resolución en forma
subsidiaria al deducir la reposición, se entiende que la parte renuncia a aquella.
Finalmente, la contraparte de aquel que dedujo la reposición no podrá
deducir recurso alguno en contra de la resolución que rechazó la reposición
manteniendo el primitivo auto o decreto, porque ella no le causa agravio alguno.
En el nuevo sistema procesal penal, la procedencia del recurso de

91
apelación en contra de la resolución que falla una reposición se simplifica
enormemente, dado que ella procederá solo en el caso que se hubiere
pronunciado por un juzgado de garantía y el legislador hubiere contemplado
expresamente la procedencia de dicho recurso. 102 En contra de la resolución que
falla la reposición pronunciada por un tribunal oral en lo penal no procederá el
recurso de apelación.103

CAPITULO IV
EL RECURSO DE APELACION104

I.- GENERALIDADES.
El recurso de apelación es la institución contemplada por el legislador para
los efectos de permitir la materialización en nuestro ordenamiento jurídico de la
doble instancia.
El principio de la doble instancia es aquel que persigue que la resolución
de un conflicto sea visto en dos oportunidades y a través de dos tribunales
distintos.
Atendiendo a la procedencia del recurso de apelación y a su vista es que se
determina la instancia en que un asunto es conocido por un tribunal competente,
teniendo de acuerdo con ello y según lo previsto en el artículo 188 del Código
Orgánico de Tribunales que un asunto puede ser conocido y resuelto:
1.-En única instancia. Un tribunal se halla revestido de competencia para
fallar el asunto en una sola instancia, en los casos en que la sentencia que
dicte sea inapelable;
2.- En primera instancia. Un tribunal se halla revestido de competencia para
fallar el asunto en primera instancia, en los casos en que la sentencia que
dicte quede sujeta al recurso de apelación; y
3.- En segunda instancia. Es la competencia que posee el tribunal superior en
el conocimiento y fallo del recurso de apelación deducido en contra de la
sentencia pronunciada en primera instancia.

102
Véase el artículo 370 Código Procesal Penal.
103
Véase el artículo 364 Código Procesal Penal.

Piedrabuenba Richard, Guillermo. El Recurso de Apelación y la Consulta. Editorial Jurídica de Chile. Edición 1999.
104

Santiago de Chile.

92
Además, y dado que el recurso de apelación debe ser conocido y resuelto
en virtud de su efecto devolutivo por el tribunal superior jerárquico a aquél que
dictó la sentencia juega el principio de la jerarquía o grado.
El principio de la jerarquía o grado se encuentra establecido en el artículo
110 del Código Orgánico de Tribunales corno una regla general de la
competencia, según la cual ti una vez fijada con arreglo a la ley la competencia
de un juez inferior para conocer en primera instancia de un determinado asunto,
queda igualmente fijada la del tribunal superior que debe conocer del mismo
asunto en la segunda instancia.
Esta regla de la jerarquía o grado tiene el carácter de orden público y no
puede ser modificada por la voluntad de las partes. De allí que se establece que
la “prórroga de la competencia sólo procede en primera instancia” en el
artículo 182 del Código de Orgánico de Tribunales.
Históricamente, la doble instancia se ha justificado sobre la base de los
siguientes argumentos:
1. El recurso de apelación posibilita que los tribunales superiores enmienden los
agravios causados a las partes en la sentencia dictada por los tribunales
inferiores;
2. La existencia del recurso de apelación permite a las partes contar con un
medio para los efectos de requerir a los tribunales superiores que enmienden las
omisiones o errores en que los inferiores pudieren haber incurrido por cualquier
causa en el fallo de primera instancia.
3. La existencia del recurso de apelación conduce a que los tribunales de
primera instancia actúen con una mayor celo en el desempeño de sus funciones
jurisdiccionales para la resolución de los conflictos al saber anticipadamente que
sus superiores a través del recurso podrán reparar los errores e injusticias que
ellos cometan en la dictación de sus resoluciones; y
4. El recurso de apelación permite que la resolución de los conflictos se ajuste en
mayor medida a la adecuada solución de un conflicto, al ser éste resuelto en la
segunda instancia por una pluralidad de jueces que cuentan con una mayor
preparación, experiencia y criterio que la de los inferiores que pronunciaron la
decisión en primera instancia.
La existencia de la doble instancia también ha sido cuestionada, señalándose
para ello:
1. Si la resolución de un asunto ofrece mayor garantía de seguridad y acierto por
el conocimiento del asunto por dos tribunales, esta seguridad y acierto
aumentaría en caso de ser conocido el asunto en más de dos instancias; y
2. Si los tribunales de segunda instancia se justifican por la existencia de una
mayor experiencia y preparación para la solución del conflicto, sería
recomendable encomendar directamente a éstos la resolución del asunto.

93
II.- NORMATIVA.
1.- En materia civil, el recurso de apelación se encuentra orgánicamente
reglamentado en sus diversos aspectos en el Título XVIII del Libro 1, artículos
186 a 230, del Código de Procedimiento Civi1.
Existen también otras disposiciones a lo largo del Código de Procedimiento
Civil referentes a la apelación en cuanto a la determinación de la competencia
del tribunal de segunda instancia (artículos 160 y 692), en cuanto a la forma de
concederse el recurso (artículo 307, 319, 326, etc.), en cuanto a la tramitación
que debe darse al recurso en la segunda instancia, y para establecer la
improcedencia de la interposición en contra de determinadas resoluciones.
2.- En el antiguo proceso penal, no existe una regulación orgánica del
recurso de apelación.
En los aspectos generales, el Código de Procedimiento Penal, regula el
recurso de apelación en los artículos 54 bis, 55, 56, 57, 59, 60 y 61, ubicados
dentro del Libro 1 “Disposiciones Generales Relativas al Juicio Criminal.”
Por otra parte, en el Título VIII del Libro II del Código de Procedimiento
Penal, artículos 510 a 532, se reglamenta el recurso de apelación en contra de la
sentencia definitiva penal de primera instancia.
Además existen dispersas a lo largo del Código de Procedimiento Penal una
serie de disposiciones en las cuales se establecen plazos especiales para recurrir
(Artículos 316 y 366), se contempla la concesión especifica del recurso respecto
de determinadas resoluciones (Artículos 283, 316, 366, 443, etc.), se contemplan
normas acerca de la tramitación de algunas apelaciones (artículo 415), la forma
específica en que deben otorgarse algunos apelaciones (Artículos 283, 305 bis A,
316, 366, 443 inciso 2°, etc.), y la improcedencia de la apelación en contra, de
resoluciones específicas (Artículos 401, 443 inciso 1°, 455, etc.)
3.- En el nuevo proceso penal, se efectúa una regulación orgánica de
los recursos, contemplándose en el Titulo 1 del Libro III del Código Procesal
Penal, 95
titulado Disposiciones Generales, los principios que rigen para todos los
recursos; y en el Título III del Libro III, titulado “Recurso de Apelación”, se
regula orgánicamente este medio de impugnación.
Sin perjuicio de ello, encontramos dispersas a lo largo del Nuevo Código
Procesal Penal, diversas disposiciones que regulan el recurso de apelación
respecto de diversas resoluciones, pudiendo citar a modo de ejemplo los
artículos 115, 120, 149, 158, 237, 239, 247, 253, 271, 277, 362, 414, 418, 427, y
450.

III.- CONCEPTO
Etimológicamente, la expresión apelación proviene del vocablo latino

94
“apellatio”, que significa llamado, petición extrema, y cuya raíz es “apello” o
“apellare” que quiere decir llamar, citar.
El Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española define el
término apelación como “aquel recurso que se entabla a fin de que una
resolución sea revocada total o parcialmente por un tribunal o autoridad
superior al que la dictó”
Dentro de la doctrina extranjera, Eduardo Couture define la apelación
como el recurso ordinario, concedido al litigante que ha sufrido un agravio de la
sentencia del juez inferior para reclamar y obtener su revocación por el juez
superior.
En nuestro derecho, podemos definir el Recurso de Apelación como el acto
jurídico procesal de la parte agraviada o que ha sufrido un gravamen irreparable
con la dictación de una resolución judicial, por medio del cual solicita al tribunal
que la dictó que eleve el conocimiento del asunto al tribunal superior jerárquico
con el objeto de que éste la enmiende con arreglo a derecho.”
Este concepto de la apelación fluye de lo establecido en el articulo 186 del
Código de Procedimiento Civil, el cual nos señala que el “recurso de apelación
tiene por objeto obtener del tribunal superior respectivo que enmiende,
con arreglo a derecho, la resolución del inferior.” Y de lo establecido en el
artículo 54 bis del antiguo Código de Procedimiento Penal, qué nos señala que
procede el recurso de apelación respecto de las resoluciones que en general,
causen gravamen irreparable”.
En el nuevo proceso penal, se contempla el principio general del
establecimiento del agravio como causa de legitimación para deducir cualquier
recurso, siendo por ello titulares para deducir el recurso el ministerio público y
el interviniente agraviado por la resolución judicial (artículo 352 Nuevo Código
Procesal Penal), debiendo indicarse en el recurso de apelación que debe
deducirse por escrito, los fundamentos y las peticiones concretas que se
formulan al tribunal de alzada para que este acogiendo el recurso proceda a
reparar el agravio causada al recurrente por la resolución impugnada. (Artículo
367 Nuevo Código Procesal Penal).
En el nuevo proceso penal, al contemplarse una apelación restringida sólo
respecto de determinadas resoluciones que se dictan por el juez de garantía y
la improcedencia de este medio de impugnación respecto de las resoluciones que
se dictan por el tribunal oral, la apelación deja de ser concebida como un recurso
amplio, de carácter jerárquico, en que el tribunal tiene amplitud de conocimiento
sobre todos los aspectos del proceso de primera instancia, porque se trata de
una concepción completamente contraria a la idea de un juicio oral y los
principios que de él emanan.

95
IV.- CARACTERISTICAS.
Las características que presenta el recurso de apelación son las siguientes:
1. Es un recurso ordinario, porque procede en contra de la generalidad de las
resoluciones judiciales y para su interposición basta como causal de procedencia
la concurrencia del perjuicio o agravio. En el nuevo proceso penal, se altera
esta regla sobre la procedencia del recurso de apelación, dado que el recurso de
apelación sólo es procedente en contra de las resoluciones que pronuncia
el juez de garantía cuando se establece expresamente su procedencia
(artículo 379 del Nuevo Código Procesal Penal) y se establece como regla
general el carácter de inapelable de toda las resoluciones que pronuncia
un tribunal de juicio oral en lo penal (artículo 364 del Nuevo Código Procesal
Penal).
2. Es un recurso que se interpone ante el tribunal que dictó la resolución
que se impugna para que sea resuelto por el tribunal superior jerárquico;
3. Es un recurso que emana de las facultades jurisdiccionales de los
tribunales;
4. Es un recurso que tiene una causal genérica de procedencia en contra de
la resolución impugnada, como es el agravio en materia civil y en el nuevo
proceso penal y el gravamen irreparable en el antiguo proceso penal. En
el nuevo proceso penal se contempla el agravio como causal para deducir el
recurso de apelación por parte, de los intervinientes (artículo 352 Nuevo Código
Procesal Penal); debiendo interponerse por escrito, con indicación de sus
fundamentos y de las peticiones concretas que se formulen. ( Artículo 357 Nuevo
Código Procesal Penal).
5. Constituye la segunda instancia en la legislación chilena, lo que supone
que el tribunal que conoce de él puede revisar los hechos y el derecho de
acuerdo a las peticiones concretas formuladas por las parte: al interponerlo, con
muy pocas limitaciones.
En el nuevo proceso penal, se rompe el principio de la doble instancia
respecto de las resoluciones pronunciadas por un tribunal de juicio oral en lo
penal, al establecerse expresamente la improcedencia del recurso de apelación
en contra de las resoluciones que ésta pronuncia. (Artículo 364 Nuevo Código
Procesal Penal); y respecto de las resoluciones pronunciadas por el juez de
garantía se establece la procedencia del recurso de apelación sólo respecto de
las resoluciones que específicamente éste se contemple. ( Artículo 370 Nuevo
Código Procesal Penal) ;
6. Es un recurso vinculante, en el sentido en que en algunos casos su
interposición impide interponer otros recursos; y en otras situaciones, es
necesaria su interposición para los efectos de poder interponer con posterioridad
otros recursos en el proceso.

96
En el primer sentido, la interposición del recurso de apelación en contra de la
resolución que ordene una detención, prisión preventiva o arraigo en forma
arbitraria impide que se pueda recurrir de amparo en contra de ella. (Artículo
306 del Código de Procedimiento Penal).
En el segundo sentido, el recurso de apelación es uno de los medios de preparar
el recurso de casación en la forma y dar cumplimiento así a uno de los requisitos
de admisibilidad que se contemplan por el legislador para la interposición de
este recurso. (Artículo 769 Código de Procedimiento Civil). Por otra parte y por
regla general, sólo si se hubiere interpuesto el recurso de apelación va a ser
posible interponer el recurso de casación en el fondo, puesto que este procede
en contra de las sentencias definitivas o interlocutorias que pongan termino al
juicio o hagan imposible su continuación, de carácter inapelables, dictadas por
las Cortes de Apelaciones o por un tribunal arbitral de derecho de segunda
instancia en asuntos de competencia de las Cortes de Apelaciones. (Artículo 767
Código de Procedimiento Civil).
En el nuevo proceso penal, el recurso de apelación en los casos en que sea
procedente es uno de los medios para preparar el recurso de nulidad en contra
de la resolución que emanare de un procedimiento viciado por una causal que no
sea un motivo absoluto de nulidad. (Artículo 377 del Código Procesal).
En materia civil, el recurso de apelación procede tanto en los asuntos
contenciosos como en los no contenciosos. (Artículo 822 del Código de
Procedimiento Civil).
7. Es un recurso renunciable. El recurso de apelación se ha señalado que
puede ser renunciado:
a) En forma expresa y anticipada antes del inicio del proceso o dentro de
éste y antes de la dictación de la resolución recurrible. Dicha facultad de
las partes se deduce de lo establecido en el inciso 2° del artículo 7° del Código
de Procedimiento Civil, el cual exige que el mandatario judicial cuente con
facultades especiales para los efectos de “renunciar los recursos o términos
legales”.
b) En forma tácita, si se deja transcurrir el plazo fatal sin interponer el
recurso. De acuerdo a lo señalado por nuestra Jurisprudencia, la renuncia tácita
se encuentra contemplada dentro de las facultades ordinarias o esenciales del
mandato judicial contempladas en el inciso 1 ° del artículo 7° del Código de
Procedimiento Civil.
En este caso, lo que realmente se produce es la extinción de la facultad
procesal de apelar por la preclusión, al no ser ejercida dentro del plazo fatal.
No obstante, es menester que señalar en algunos casos en materia civil y
con una mucho mayor extensión en los asuntos penales, si la revisión de una
resolución no se efectúa por vía de la apelación por el tribunal superior, el

97
legislador ha contemplado el trámite de la consulta para esos efectos.
En el nuevo proceso penal, se contempla una regla general para regular
expresamente la renuncia y desistimiento de los recursos en el artículo 354 del
Nuevo Código Procesal Penal. En dicha regla general debemos entender
comprendido el recurso de apelación, conforme con la cual, "los recursos
podrán renunciarse expresamente, una vez notificada la resolución
contra la cual procedieren”.
De acuerdo con dicha regla, respecto de la renuncia expresa, se debe
entender que no cabe ella con antelación a la notificación de la resolución,
debiendo entender por ello que la renuncia expresa es la que se materializa
desde la notificación de la resolución hasta antes del transcurso del plazo para
deducirlo, sin que se haya interpuesto.
Por otra parte, debemos tener presente que contempla una renuncia tácita
respecto de: recurso de apelación en el inciso 3° del artículo 362, conforme con
el cual. “Cuando la reposición se interpusiere respecto de una resolución que
también fuere susceptible de apelación y no se dedujere a la vez este recurso
para el caso de que la reposición fuere denegada, se entenderá que la parte
renuncia a la apelación:
En relación con el desistimiento, este se contempla en el inciso segundo
del artículo 354 del Nuevo Código Procesal Penal, al disponerse que “quienes
hubieren interpuesto un recurso podrán desistirse de él antes de su
resolución. En todo caso, los efectos del desistimiento no se extenderán a
los demás recurrentes o a los adherentes al recurso”.
Finalmente, el inciso final del artículo 354 limita la exigencia de facultades
especiales para renunciar y desistirse de los recursos sólo al defensor. Al efecto,
dispone ese precepto, que el defensor no podrá renunciar a la interposición de
un recurso, ni desistirse de los recursos interpuestos, sin mandato expreso del
imputado.
Muy vinculado a la renuncia y al desistimiento del recurso de apelación se
encuentra el trámite de la consulta.
El legislador, desea que respecto de determinadas resoluciones judiciales
se haga una efectiva revisión por el tribunal superior jerárquico, cuando no se
hubiere interpuesto el recurso de apelación o se hubiere renunciado o desistido
el recurso de apelación que se hubiere interpuesto en contra de esa resolución.
En materia civil, son consultables en los juicios de Hacienda todas las
sentencias definitivas de primera instancias desfavorables al Fisco (Artículo 751
del Código de Procedimiento Civil) y las sentencias definitivas que den lugar a
una demanda de nulidad de matrimonio o de divorcio perpetuo que sean
apeladas. (Artículo 753 Código de Procedimiento Civil).
En el antiguo proceso penal, dado el interés de orden público envuelto en

98
estos asuntos, la consulta se prevé respecto de un mayor número de resoluciones
y no sólo respecto de algunas sentencias definitivas como ocurre en el proceso
civil. Al efecto, el Código de Procedimiento Penal contempla la consulta respecto
de la resoluci6n que otorga la libertad provisional en los delitos que merecen
pena aflictiva (artículo 361 Código de Procedimiento Penal); el sobreseimiento
definitivo debe ser consultado cuando el juicio versare sobre delito que merece
pena aflictiva (Artículo 414 Código de Procedimiento penal 96
).
Y la sentencia definitiva debe ser consultada cuando la sentencia imponga una
pena privativa o restrictiva de la libertad superior a un año; cuando la sentencia
imponga diversas penas a un sujeto que sumadas excedan del plazo del año
mencionado y cuando la sentencia, sea condenatoria o absolutoria, se dicte en un
proceso que merece pena aflictiva. (Artículo 533 del Código de Procedimiento
Penal).
En el nuevo proceso penal no se contempla el trámite de la consulta respecto
de ninguna resolución judicial.
La diferencia que existe entre ambos procesos penales respecto de la consulta,
se justifica en atención al carácter inquisitivo, secreto, escrito, regido por la
mediación en la práctica, y el carácter no adversaria del antiguo proceso penal,
lo que hacía procedente la revisión por el tribunal de alzada de las más
importantes resoluciones dictadas dentro de éste.
En cambio en el nuevo proceso penal la eliminación de la consultase justifica en
atención al carácter predominantemente acusatorio, oral, público, concentrado,
de carácter adversarial, recibiendo plena aplicación de la inmediación, y
estableciéndose el sistema de apreciación de la prueba conforme ,a la sana
crítica, lo que hace improcedente la revisión de las resoluciones que se dictan
por el tribunal de ,alzada tanto por la vía de la apelación, como por el mandato
del, legislador a través del trámite de la consulta. Por otra parte, en el nuevo
sistema procesal penal es el ministerio público el encargado de la protección del
orden público penal, debiendo por ello ser este órgano quien deduzca el recurso
de apelación en los casos en que ello sea proct1dente por haberse dictado
resoluciones que no respeten las reglas del procedimiento penal o haber
infringido la ley penal.

V.- RESOLUCIONES EN CONTRA DE LAS CUALES PROCEDE EL


RECURSO DE APELACION.

1.- EN MATERIA CIVIL.


En materia civil, son apelables directamente todas las sentencias definitivas y

96
Artículo modificado por la Ley N° 19.810, publicada en el Diario Oficial de 11 Junio de 2002, que suprimió la consulta del
sobreseimiento temporal

99
las sentencias interlocutorias de primera instancia, salvo en los casos en ,que la
ley deniegue expresamente este recurso.(Artículo 187 del Código de
Procedimiento Civil)
Por regla general, los autos y decretos no son apelables. (Artículo 188
primera parte, Código de Procedimiento Civil).
Excepcionalmente, los autos y decretos son apelables, pero nunca en
forma directa, sino que en forma subsidiaria de la reposición y para el evento
que ella no sea acogida, en los siguientes casos:

a.- Cuando alteren la substanciación del procedimiento.


En este sentido, la Jurisprudencia ha señalado que es apelable por ser una
resolución, que altera la substanciación regular del juicio, la que provee una
demanda en juicio sumario confiriendo traslado en lugar de citar a las partes
comparendo.
También sería el caso de la resolución que ordena tramitar una demanda
conforme al juicio ordinario Civil de mayor cuantía contemplado en el Libro II del
Código Procedimiento Civil, en circunstancias que por su cuantía debía ser
tramitado conforme a las normas del procedimiento de menor cuantía
contemplado en el párrafo 1 del Título XIV del Libro III del Código de
Procedimiento Civil o de mínima cuantía contemplado en el párrafo 2 del Título
XIV del Libro III del Código de Procedimiento Civil.

b.- Cuando recaen sobre trámites que no están


expresamente ordenados por la ley.
Este sería el caso de una resolución que estableciere la citación a
conciliación de las partes en los casos en que ella no fuere procedente por la
falta de concurrencia de alguno de los requisitos que al efecto prevé el artículo
262 del Código Procedimiento Civil, si se estimare que esa resolución reviste la
naturaleza jurídica de un decreto, o la ordenare el trámite. de la consulta de una
sentencia definitiva en materia civil respecto de situaciones en que ella no se
encuentra contemplada.

2.- EN EL ANTIGUO PROCEDIMIENTO PENAL.


En el antiguo proceso penal, se establece una regla general para los
efectos de establecer la procedencia del recurso de apelación.
De acuerdo a lo previsto en el artículo 54 bis, en general son apelables las
resoluciones, cualquiera sea su naturaleza jurídica, que causen gravamen
irreparable.
Además, el legislador establece expresamente la procedencia del recurso
de apelación en contra de las siguientes resoluciones específicas:

100
a.- Las sentencias definitivas de primera instancia;
b.- Las sentencias interlocutorias de primera instancia, pero siempre que
pongan termino al juicio o hagan imposible su continuación.
c.- Las demás resoluciones en contra de las cuales la ley expresamente
concede este recurso.
En cuanto a la forma de interponerse la apelación, respecto de las
sentencias definitivas de primera instancia, este debe ser interpuesto en forma
directa.
Respecto del resto de las resoluciones surge un problema de carácter
interpretativo en cuanto a la forma en que debe ser interpuesto, esto es, en
forma directa o sólo en subsidio de la reposición y para el evento de ser ella
desechada.
Tratándose de las interlocutorias de primera instancia que pongan termino
al juicio o hagan imposible su continuación, de las demás resoluciones respecto
de las cuales. la ley expresamente contempla la procedencia de la apelación, y en
general, de los autos, decretos y sentencias interlocutorias que no pongan
termino al juicio o hagan imposible su continuación que causan gravamen
irreparable, es posible sostener que la apelación procedería sólo en forma
subsidiaria de la reposición y para el evento de no ser ella acogida.
En efecto, el artículo 54 bis del Código de Procedimiento Penal sólo
establece la procedencia del recurso de apelación respecto de dichas
resoluciones, pero el artículo 56 del Código de Procedimiento Penal es el que se
encarga de señalamos la forma en que debe ser ella interpuesta, esto es, en
forma subsidiaria de la reposición y para el evento de ser denegada, puesto que
en caso contrario se entiende que la parte renuncia a aquél. Nosotros pensamos,
que tratándose de las sentencias interlocutorias de primera instancia que
pongan termino al juicio o hagan 'imposible su continuación y de las demás
resoluciones en que se concede expresamente la apelación, procede que el
recurso de apelación se interponga en forma directa y no en subsidio de la
reposición.
Si nos atenemos a la apelación contemplada respecto de la resolución que
deniega la libertad provisional, la que decreta el sobreseimiento y la que se
pronuncia acerca de un artículo de previo y especial pronunciamiento dilatorio,
podremos apreciar que el legislador no contempla dentro de esa tramitación el
recurso de reposición y parte del supuesto que la apelación se ha interpuesto en
forma directa.
En cambio, respecto de las resoluciones que sean apelables según la regla
general, la apelación debería ser interpuesta en subsidio de la reposición, puesto
que este es el procedimiento contemplado por el legislador para tal efecto.

101
3.- EN EL NUEVO PROCESO PENAL.
En el nuevo proceso penal, el recurso de apelación es procedente sólo
respecto de las resoluciones que expresamente señala el legislador,
contemplando a mayor abundamiento una regla general de improcedencia del
recurso de apelación en contra de todas las resoluciones que se pronuncian por
un tribunal oral en lo penal.

3.1.- Respecto de las resoluciones que se pronuncian por el juez de


garantía, se establece en el artículo 370 del Código Procesal Penal que ellas
serán apelables en los siguientes casos. 97

a.- Cuando pusieren término al procedimiento, hicieren imposible su


prosecución o la suspendieren por más de treinta días 98
y
b.- Cuando la ley lo señalare expresamente.
Dentro de estos casos en que el legislador se encarga de contemplar
expresa y específicamente la procedencia del recurso de apelación, dando
aplicación a la regla genérica contenida en la letra b) del artículo 370 del
Código Procesal Penal, podemos señalar las siguientes resoluciones:
i.- La resolución que declare inadmisible la querella (artículo 115 del
Código Procesal Penal),
ii.- La resolución que declare el abandono de la querella (artículo 120 del
Código Procesal Penal),
iii.- La resolución que ordenare, mantuviere, negare lugar o revocare
la prisión preventiva, siempre que ella hubiere sido pronunciada en
una audiencia (artículo 149 del Código procesal ) regla que debemos
hacer aplicable a los casos en que esas resoluciones se pronuncien en
una audiencia respecto de otras medidas cautelares conforme a lo

97
En el Mensaje del Código Proceso Penal se señala expresamente sobre esta materia que: “En cuanto a la apelación
de las resoluciones que se dicten durante la instrucción. éstas [no] (...) podrán en general ser objeto de un
mecanismo de revisión ante un tribunal superior. En la medida en que la instrucción pasa a ser una etapa
preparatoria del juicio todo lo que en ella se resuelva tiene un carácter provisional y queda sujeto a la decisión
definitiva que realizan el tribunal colegiado. Permitir la apelación significaría además de alargar y entrabar el
trámite del procedimiento, otorgar excesiva relevancia a decisiones que sólo tienen sentido en cuanto permiten
avanzar hacia el juicio”. Sin embargo se agrega que “(...) hay algunas situaciones en las que la apelación no ha
podido ser evitada. En primer lugar. están aquellos casos en que el tribunal de control de la instrucción dicta
resoluciones que no siendo sentencias definitivas ponen término al procedimiento. Como los son los
sobreseimientos. En segundo lugar. están aquellas resoluciones que aun siendo provisionales afectan de modo
irreparable: los derechos de algunos de los intervinientes, como la que ordena la prisión preventiva respecto
del imputado o en general aquellas se refieren a medidas cautelares. En ambas situaciones ha parecido
imprescindible que las resoluciones de un tribunal unipersonal sean revisadas por un tribunal con mayor
número de integrantes. como es una sala de la Corte de Apelaciones.”
98
Sobre la materia es necesario tener presente que según lo señalado en el Segundo Informe de la Comisión de
Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento del Senado, “Estimó conveniente la Comisión acotar que no
cualquier suspensión del procedimiento da derecho a apelar, sino solamente aquellas que suspendan la
prosecución del procedimiento pero siempre que lo dispongan por más de treinta días . La razón de esto es que
el procedimiento admite la posibilidad de suspensión por muy variadas razones y de distinta entidad, de forma
tal que si cualquier suspensión que se decretare habilitara para recurrir de apelación ante la Corte de
Apelaciones, se podría seriamente entrabada la normal prosecución del caso.”

102
previsto en el artículo 150 del Código Procesal Penal,
iv.- Las resoluciones que negaren o dieren lugar a las medidas cautelares
reales, sin distinguir en este caso si se han pronunciado en una
audiencia o no ( artículo 158 del Código Procesal Penal),
v.- La resolución que se pronuncia acerca de la suspensión
condicional del procedimiento (artículo 237 del Código Procesal
Penal),
vi.-la resolución que revocare la suspensión condicional del
procedimiento (artículo 239 del Código Procesal Penal),
vii.- La resolución que decretare el sobreseimiento definitivo de la
causa en caso que el fiscal no compareciere a la audiencia o se negare
a declarar cerrada la investigación, luego de haber sido apercibido en
tal sentido por el juez de garantía por haber transcurrido el plazo para
el cierre de la investigación (artículo 247 del Código Procesal Penal),
viii.- La resolución que declara el sobreseimiento definitivo o temporal
( artículo 253 del Código Procesal Penal),
ix.-la resolución pronunciada en la audiencia de preparación de juicio oral
sobre las excepciones de incompetencia, litis pendencia y falta de
autorización para proceder criminalmente (artículo 271 del Código
Procesal Penal),
x.- La resolución de auto de apertura de juicio oral es apelable solo por el
Ministerio Público solo respecto de la parte que hubiere excluido
pruebas por provenir de diligencias declaradas nulas u obtenidas con
inobservancia de las garantías fundamentales ( artículo 277 del Código
Procesal Penal),
xi.-La sentencia definitiva dictada por el juez de garantía en el
procedimiento abreviado (artículo 414 del Código Procesal Penal).

3.2.- Respecto de las resoluciones que se pronuncian por el tribunal de


juicio oral en lo penal, se establece como regla general en el artículo 364
del Código Procesal Penal que “serán inapelables las resoluciones
dictadas por un tribunal de juicio oral en lo penal.” 99

9 9
En el Mensaje del Código Procesal Penal, se señala respecto de esta materia, que fue una de las más discutidas
especialmente en el Senado que .Los cambios más importantes que el proyecto propone se refieren a la apelación y a
la consulta, Estos mecanismos de control no resultan en general compatibles con el nuevo sistema. La primera razón
para ello dice relación con la contradicción entre la forma de tramitación de esos recursos y la centralidad del juicio oral
en el procedimiento propuesto. La vigencia de un sistema oral requiere que el fundamento fáctico de la sentencia
provenga de la apreciación directa de las pruebas que los jueces obtienen en el juicio. En consecuencia, su revisión por
palie de jueces que no han asistido al juicio y que toman conocimiento de él por medio de actas, lo priva de su
centralidad confiriéndosela, en cambio, a la tramitación de! recurso de apelación.
Precisamente, con el fin de mantener el principio de la centralidad del juicio oral se propone que éste sea conocido
por un tribunal colegiado de tres miembros. Con ello, se obtiene que como regla general la sentencia sea objeto de una
decisión colectiva, minimizándose la posibilidad de errores.
100
Véase artículos 115 inciso final, artículo 258 inciso final, artículo 271 inciso final y artículo 399 del Código Procesal
Penal.

103
Los fundamentos que se desprenden de la discusión del Senado para
establecer la única instancia respecto del juicio oral fueron los siguientes:
a) La eliminación del recurso de apelación no infringía los Tratados
Internacionales, dado que éstos contemplan solo la posibilidad de revisión
por los tribunales superiores por cualquier medio y no consagran la
existencia de un recurso de apelación; lo que se suple al establecer un
recurso de nulidad amplio, que tiende a obligar a un nuevo juicio cuando no
se han respetado las garantías procesales y los trámites que indica el Código
Procesal Penal;
b) El establecimiento del recurso de apelación implicaría que el tribunal
que realmente tomaría la decisión sería el de alzada con el mérito de la
lectura de actas de los registros del juicio oral, con lo cual el sistema procesal
penal dejaría de tener como centro al juicio oral y pasaría a transformarse en
cuanto a su decisión definitiva por la vía de la apelación en un procedimiento
escrito; y
c) La consagración del juicio oral que es conocido un tribunal colegiado
integrado por componentes de la más alta calidad, asegura una pronta y justa
decisión del conflicto, lo que no hace aconsejable para el cumplimiento de
esos objetivos contemplar una nueva revisión por un otro tribunal colegiado
por la vía del recurso de apelación.
Finalmente, se contempla la procedencia del recurso de apelación respecto
de:
a) la resolución que se pronunciare por la Corte de Apelaciones sobre la
petición de desafuero será apelable para ante la Corte Suprema (artículo 418
del Código Procesal Penal),
b) la resolución que se pronunciare por la Corte de Apelaciones sobre la
querella de capítulos será apelable para ante la Corte Suprema (artículo 427
del Código Procesal Penal) y,
c) la sentencia que se pronunciare sobre la extradición pasiva por un
Ministro de la Corte Suprema será apelable para ante la Corte Suprema
(artículo 450 del Código Procesal Penal).
Debemos hacer presente que en todo caso parece curioso, que el
legislador, no obstante, establecer la regla general de procedencia del recurso de
apelación sólo en los casos en que expresamente lo contempla el Código Procesal
Penal, ha establecido diversas disposiciones a lo largo del Código del ramo para
precisar específicamente el carácter inapelab1e de determinadas resoluciones,
cuando en opinión de la mayoría bastaba con la afirmación inicial de que el
recurso de apelación es improcedente salvo en los casos expresamente
contemplados en el Código.100 Estos preceptos claramente tienen un carácter
redundante y perturbador, y no podemos más que entenderlos como un propósito

104
del legislador, de reforzar ese principio general de inapelabilidad respecto de la
mayor parte de las resoluciones dictadas en el proceso penal.

4.- IMPROCEDENCIA DEL RECURSO DE APELACIÓN.


Sin perjuicio de las normas de procedencia del recurso de apelación ya
señaladas, debemos tener presente que el legislador establece la improcedencia
del recurso en contra de determinadas resoluciones por los siguientes motivos:

a.- La cuantía del asunto.


De acuerdo a lo previsto en el artículo 45 N° 1 del Código de Orgánico de
Tribunales, los jueces de letras conocerán en única instancia de las causas
civiles y de comercio cuya cuantía no exceda de 10 Unidades Tributarías
Mensuales.
Al efecto debemos tener presente que la Ley N° 19.594, publicada en el
Diario Oficial de 1 de Diciembre de 1998, modificó los artículos 703, 712, 723,
789 y 791 del Código de Procedimiento Civil referentes al procedimiento de
mínima cuantía, concordando, dichas norma con lo previsto en el Código
Orgánico de Tribunales en cuanto al conocimiento en única instancia de las
causas civiles y de comercio cuya cuantía no exceda de 10 Unidades Tributarias
Mensuales, eliminándose toda norma legal que establece la procedencia del
recurso de apelación en este tipo de causas. En este tipo de causas es
procedente en consecuencia solo el recurso de casación en la forma, el que debe
ser interpuesto dentro de cinco días conforme a lo previsto en el artículo 791 del
Código Procedimiento Civil.
Sin embargo, debemos tener presente sobre la materia que el artículo 45
N° 1 letras a) y b) del Código Orgánico Tribunales, excede la aplicación del juicio
de mínima cuantía, dado que cualquiera que sea el procedimiento aplicable, sea
el de mínima cuantía o el sumario u otro especial, la competencia del juez de
letras será en única instancia si la cuantía no excede de 10 UTM, y en
consecuencia serán inapelables las resoluciones que se dicten, cualquiera, sea el
procedimiento aplicable para la solución de esos conflictos.
Excepcionalmente, respecto de causas con esta cuantía permanecerá
vigente el recurso de apelación si en ellas intervienen las personas aforadas que
se señalan en los artículos 45 N° 2 letra g) y 50 N° 2 del Código Orgánico de
Tribunales, dado que estas causas deben ser conocida en primera instancia y
nunca en única instancia por mandato expreso del legislador. 101

En el antiguo proceso penal, en atención a la cuantía el legislador


establece que las faltas serán conocidas en primera instancia por los jueces de

01
1
Sobre la materia y coincidente con este criterio puede consultarse las consideraciones. El Recurso de Apelación y
La Consulta. Guillermo Piedrabuena Richard. Páginas 292 a 295. 1999 Editorial Jurídica de Chile.

105
letras (Artículo 45 N° 2 letra e), sin perjuicio que la apelación sólo procederá
contra la sentencia definitiva. (Artículo 565 Código de Procedimiento Penal).
En el nuevo proceso penal, se establece el conocimiento en única
instancia por parte del juez de garantía del procedimiento simplificado al
contemplarse la procedencia de sólo el recurso de nulidad contra la sentencia
definitiva que se dicte. (Artículo 39 del Código Procesal Penal).

b.- La naturaleza del asunto.


En atención a la naturaleza del asunto, el legislador a través de una norma
expresa le otorga el carácter de inapelable a determinadas resoluciones
judiciales.
Ello ocurre en materia civil, por ejemplo con la resolución que se pronuncia
acerca de la habilitación de día y hora para la practica de una actuación judicial
(Artículo 60 Código de Procedimiento Civil), las resoluciones que se dicten en las
materias que se refiere el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil respecto
de los incidentes, la resolución que rechaza la reposición de acuerdo a lo
establecido en el inciso 2 del artículo 181 del Código de Procedimiento Civil; la
que dispone la practica de una diligencia probatoria y la que da lugar a la
ampliación de la prueba sobre hechos nuevos alegados durante el término
probatorio. (Artículo 326 del Código de Procedimiento Civil).

En el antiguo proceso penal, a título meramente ejemplar podemos


señalar se contempla la improcedencia del recurso de apelación en contra de la
resolución que ordena las diligencias accediendo a la petición de las partes
formuladas dentro del plazo legal luego de cerrado el sumario (Artículo 401 del
Código de Procedimiento Penal); la que acoge un articulo de previo y especial
pronunciamiento perentorio formulado en la contestación de la acusación
(Artículo 443 inciso 1° del Código de Procedimiento Penal); la resolución que
decrete o rechace una diligencia probatoria en el Plenario Criminal (Artículo 455
del Código de Procedimiento Penal), y de acuerdo a lo señalado por la
Jurisprudencia reviste el carácter de inapelable por no causar gravamen
irreparable la acusación de oficio del tribunal.

En el nuevo proceso penal, vimos que la regla general es la inversa,


dado es procedente el recurso de apelación sólo en los casos en que la ley lo
contemple. Sin perjuicio de ello, y a mayor abundamiento se señalan
expresamente casos de resoluciones inapelables en los artículos 115 inciso final,
258 inciso final, 271 inciso final, 364 y 399 del Código Procesal Penal.

c.- La naturaleza jurídica de la resolución.

106
De acuerdo a lo señalado, en materia civil no es procedente la apelación en
contra de los autos y decretos cuando ordenen trámites necesarios para la
substanciación del juicio.
En el antiguo proceso penal, los decretos, autos y sentencias
interlocutorias, que no pongan termino al juicio o hagan imposible su
continuación, no son apelables si con su dictación no se causa un gravamen
irreparable.
En el nuevo proceso penal, vimos que la regla general es el carácter de
inapelable de todas las resoluciones, a menos que el legislador contemple la
procedencia del recurso. Sin perjuicio de ello, las reglas más importante sobre el
carácter inapelable de las resoluciones que expresa y específicamente se
contemplan son las relativas a las resoluciones pronunciadas por un tribunal oral
en lo penal ( artículo 364) y respecto de la sentencia definitiva en el
procedimiento simplificado (artículo 399).

d.- La instancia en la cual se dicta la resolución.


Las resoluciones que se dicten durante la tramitación de la segunda
instancia son inapelables.
Excepcionalmente, son apelables las resoluciones pronunciadas por el
tribunal de segunda instancia que tengan por objeto resolver acerca de su
competencia. (Artículo 209 del Código de Procedimiento Civil y 57 del Código de
Procedimiento Penal).

e.- El tribunal que pronuncia la resolución.


Las resoluciones que se pronuncien por la Excma. Corte Suprema son
inapelables, puesto que ella es el máximo tribunal en jerarquía dentro de nuestro
país, y no existirá obviamente un superior que pueda conocer de la apelación.
(Artículo 209 del Código de Procedimiento Civil y 57 del Código de
Procedimiento Penal).
En el nuevo proceso penal, son inapelables las resoluciones pronunciadas
por un tribunal oral en lo penal (artículo 364 del Código Procesal Penal).

VI.- CAUSAL QUE FUNDAMENTA LA INTERPOSICION DEL RECURSO.


Para los efectos de poder interponer el recurso de apelación, es menester
que la parte que lo interpone haya experimentado un perjuicio con la resolución
que lo legitime para requerir su revisión por el tribunal superior jerárquico.
Como señala Couture, entre el agravio y el recurso media la misma
diferencia que entre el mal y el remedio. La apelación busca la justicia, porque el
agravio es la injusticia, la ofensa, el perjuicio material y moral.
En materia civil, la causal genérica que fundamenta la interposición del

107
recurso de apelación es el agravio, el que se genera con motivo de no haber
obtenido una parte con la dictación de la resolución todo lo que pretendía dentro
del proceso.
Para los efectos de establecer el agravio es menester determinar en la
parte resolutiva de la sentencia cual ha sido la decisión acerca de las
pretensiones, oposición a la pretensión, contrapretensiones y oposición a la
contrapretensión.
La ley no establece un agravio o perjuicio mínimo para establecer la
procedencia de la apelación, razón por la cual es posible apelar ya sea por la
imposición o negativa a la condena en costas, según corresponda, aun cuando la
sentencia hubiere acogido en su totalidad el resto de las peticiones formuladas
por una parte.
De acuerdo a lo señalado por el artículo 751 del Código de Procedimiento
Civil respecto a los casos en que una sentencia es desfavorable al interés del
fisco para hacer procedente la consulta en caso que no se apelare de la sentencia
definitiva, podemos señalar que existirá agravio:

1.- PARA EL DEMANDANTE.


a.- Cuando no se acoja totalmente la demanda por él deducida.
b.- Cuando no se deseche totalmente la reconvención deducida en su contra.

2.- PARA EL DEMANDADO.


a.- Cuando no se deseche totalmente la demanda deducida en su contra.
b.- Cuando no se acoja totalmente la reconvención por él deducida.
En consecuencia, la determinación del agravio se puede establecer en
materia civil por la comparación de lo solicitado por la parte y lo resuelto por el
tribunal. Existirá agravio para la parte que le posibilitará recurrir en contra de la
resolución, cuando a ella no se le ha concedido en la decisión todo lo que le
requiriera al tribunal.
De allí que en materia civil, de acuerdo al artículo 186 del Código de
Procedimiento Civil “el recurso de apelación tiene por objeto obtener del tribunal
superior respectivo que enmiende una resolución, con arreglo a derecho, la
resolución del inferior”, con el fin de eliminar el agravio causado con ella al
recurrente.
De acuerdo con ello, se ha señalado que el agravio se encuentra en la parte
resolutiva del fallo, en cuanto en ella se contiene la decisión acerca del asunto
controvertido, cuyo mandato pasará en autoridad de cosa juzgada.

En consecuencia, el agravio no se producirá en la parte considerativa del


fallo, a menos que ellos sean indispensables ser considerados para la

108
interpretación de la decisión a la cual se integran implícita o expresamente.
Sería el caso por ejemplo, de la sentencia que establezca en la parte resolutiva la
condena al pago de una indemnización de perjuicios, a liquidarse de acuerdo con
las bases establecidas en un considerando.
Finalmente, es menester tener presente que cabe recurrir en contra de la
sentencia que acoge peticiones subsidiarias y no las principales, puesto que en
tal caso existe un agravio consistente en que no se acojan primeramente las
peticiones formuladas antes de las subsidiarias acogidas, puesto que mientras
existan recursos en contra de la resolución no es posible sostener que se ha
negado definitivamente lo solicitado en forma principal.
En el antiguo proceso penal, se contempla como causal de procedencia
del recurso de apelación que la resolución cause gravamen irreparable en el
artículo 54 bis del Código de Procedimiento Penal, el que no se encuentra
definido ni en la historia de la ley ni en la jurisprudencia.
No obstante, podemos señalar que entre el agravio y el gravamen
irreparable existe una relación de genero a especie.
En el gravamen irreparable siempre va a existir el agravio o perjuicio de la
resolución, pero a ello se agrega además la necesidad que la apelación sea el
único medio dentro del proceso para eliminarlo. Así se ha señalado que la
acusación de oficio, que es una sentencia interlocutoria porque se pronuncia
acerca de un trámite que debe servir de base para el pronunciamiento de una
sentencia definitiva, no causa un gravamen irreparable porque se pueden obviar
los errores en ella cometidos a través de la contestación a la acusación.
Esta necesidad que concurra el gravamen irreparable no opera respecto de
los casos en que la ley específicamente concede el recurso de apelación, como
acontece con la sentencia definitiva de primera instancia, las interlocutorias que
ponen termino al juicio o hacen imposible su continuación y en el resto de los
casos en que la ley concede expresamente el recurso en contra de una
resolución. En todos estos casos bastará la concurrencia del agravio respecto del
sujeto para que este pueda recurrir en contra de la resolución de acuerdo a la
regla general establecida en el artículo 54 del Código de Procedimiento Penal.
En el nuevo proceso penal, se contempla expresamente el agravio como
causal de procedencia de todos los recursos, y por ello plenamente también
aplicable al recurso de apelación. Al efecto, establece el artículo 352, titulado,
Facultad de recurrir, que “podrán recurrir en contra de las resoluciones
judiciales el ministerio público y los demás intervinientes agraviados por ellas,
sólo por los medios y en los casos expresamente establecidos en la ley.”
Sobre la materia debemos tener presente que al contemplarse al ministerio
público en forma separada a los otros intervinientes como sujetos facultados
para recurrir, no obstante revestir éste semejante carácter según lo contemplado

109
en el art. 12 del NCPP, no fue con el propósito de excluido de la exigencia de la
concurrencia del agravio para la interposición del recurso. Al efecto, en el
Segundo Informe de la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y
Reglamento de] Senado se señala “que el fundamento inherente al recurso es el
agravio, de modo que, para no asignar al ministerio público un papel de
privilegio frente a los demás intervinientes, sólo podrá recurrir cuando es
agraviado. Entendió la preocupación del señor Fiscal referida más bien a la
dificultad que podría presentarse en algún caso concreto para determinar si ha
sufrido agravio, y, al efecto, dejó expresa constancia que considera que el
ministerio público es agraviado cuando no fueren acogidas sus peticiones de
cualquier manera, sea en la calificación del delito, en la extensión de la pena o
en el grado de participación que le haya cabido al imputado, es decir, tanto si la
sentencia concede menos como si concede más de lo que el fiscal hubiere
pedido.”

VII.- OBJETO EL RECURSO DE APELACION.


De acuerdo a la definición del recurso de apelación, a través de este se
persigue la enmienda de una resolución judicial, esto es; la modificación total o
parcial de la misma a fin de eliminar el agravio causado con ella a la parte.
En la legislación y doctrina, se han establecido diversos sistemas de
apelación para los efectos de que el tribunal de alzada efectúe la revisión del
fallo de primera instancia, distinguiéndose entre la apelación plena, la apelación
revisora y un sistema ecléctico.
En el sistema de la apelación plena, el recurso de apelación se configura
cornalina repetición del proceso ante el tribunal de segunda instancia.
De acuerdo con ello, la prueba en segunda instancia debe ser admitida sin
otras limitaciones que las que hubieran existido para su rendición en la primera
instancia, y tanto respecto de la fundamentación del recurso como al apelado
que comparece se le debe permitir manifestar todo aquello que estimen oportuno
para defender sus intereses, pudiendo incluso modificar las pretensiones y
excepciones que hubieren hecho valer en la primera instancia de acuerdo a los
nuevos hechos y las pruebas que rindan en la segunda instancia.
El sistema de la apelación plena amplía las facultades del tribunal de
alzada y el de las partes, versando la resolución de la apelación sobre las
pretensiones excepciones, hechos y pruebas existentes al momento de fallarse la
apelación.
El sistema de la apelación plena ha sido criticado porque se minimizaría el
contenido de la primera instancia, dejándola reducida a una etapa procesal
previa de poco valor, y además, permitiría una segunda instancia de un gran
volumen de discusión y prueba que perturbaría las funciones del tribunal

110
superior y rompería, con el sistema de la inmediación al delegar la función de
recepción de las pruebas en uno de sus miembros o en el tribunal de primera
instancia. Por otra parte, este sistema implicaría la ruptura de la doble instancia,
puesto que el tribunal superior se pronunciaría en. única instancia respecto de
las nuevas pretensiones o excepciones hechas valer en esta ,etapa.
En el sistema de apelación limitada o revisora, se considera que la
función de la segunda instancia no es la de repetir el proceso en que se dictó la
resolución objeto de impugnación, sino que la de revisar los actuado por el juez
de primera instancia para comprobar la corrección del fallo pronunciado por
éste. La resolución objeto de apelación es el eje sobre el cual, gira la segunda
instancia, puesto que al ser aquella un resumen de todo lo acaecido en la
primera instancia, permitirá a través de su examen el revisar lo actuado en esa
fase del proceso. El tribunal de alzada sólo puede entrar a considerar en la
segunda instancia las peticiones formuladas por el apelante en su escrito de
interposición del recurso, y la resolución del tribunal de alzada se encuentra
limitada por dichas peticiones y por los que las partes hubieren pedido y
probado, ante el tribunal de primera instancia. La prueba en la segunda
instancia es aceptada en forma excepcional, En este sistema rige. plenamente la
regla tantum appellatum quantum devolutum, por cuanto el tribunal superior
sólo va a poseer competencia para conocer de aquello que le ha sido sometido a
su conocimiento en virtud de la apelación. En el nuevo proceso penal rige
claramente este sistema conforme a lo previsto en los artículos 367 y 360 del
Código Procedimiento Penal.

VIII.- SUJETO ACTIVO DEL RECURSO DE APELACION.


Para que una persona se encuentre legitimada para interponer el recurso
de apelación es menester que:
1.- ELLA REVISTA EL CARÁCTER DE PARTE.
Dentro del concepto de parte se comprende no sólo a las que actúan en el
carácter de principales (demandante y demandado en materia civil, querellante y
reo en el proceso penal), sino que también a los que han intervenido como
terceros en el proceso en el carácter de excluyentes, independientes o
coadyuvantes.
En el nuevo sistema procesal penal, se contempla la posibilidad de recurrir
respecto de los intervinientes agraviados por una resolución judicial, conforme a
lo previsto en los arts. 12 y 352 del Código Procesal Penal.

2.- HABER SUFRIDO UN AGRAVIO O GRAVAMEN IRREPARABLE CON LA


RESOLUCIÓN.
De acuerdo a lo señalado, la resolución causará agravio a una parte cuando

111
no dé lugar en todo o parte a lo pedido por ésta o de lugar en todo o parte a lo
solicitado por su contraparte.
En consecuencia, una resolución puede causar agravio no sólo a una de las
partes del proceso, sino que a todas ellas. Ello acontecerá por ejemplo, cuando
se da lugar parcialmente a la demanda en cuyo caso la sentencia causará agravio
al demandante en la parte en que no se dio lugar a la demanda y al demandado
en la parte que se dio lugar a ella.
De allí que es posible en estos casos de sentencias parciales que se pueda
deducir recurso de apelación en contra de la resolución por ambas partes del
proceso.
En cambio, si se da lugar totalmente a lo pedido por una de las partes, ella
no podrá deducir recurso de apelación en contra de la resolución al no
experimentar agravio alguno con su dictación.
En materia civil, este concepto fluye de lo establecido en el artículo 186 Y
216 inciso 2° del Código de Procedimiento Civil.
En el antiguo proceso penal, el artículo 54 establece que 11 en general,
el derecho a recurrir en contra de una resolución judicial corresponde al
agraviado por ella.
“El Ministerio Público puede también recurrir en favor del inculpado o reo.
Puede además intervenir en cualquier estado de todo recurso deducido por las
otras partes del juicio, a fin de impetrar las soluciones que estime conforme a la
ley y las finalidades del proceso penal”
Finalmente, no debemos olvidar que en el N° 8 del articulo 67 del Código
de Procedimiento Penal, a pesar de no ser este parte, confiere expresamente al
inculpado el derecho de apelar de la resolución que niegue lugar al
sobreseimiento o sobresea sólo temporalmente.
En el nuevo sistema procesal penal, se contempla la posibilidad de
recurrir sólo respecto del ministerio público y demás intervinientes agraviados
por una resolución judicial. (artículo 352)
En consecuencia, podemos señalar como regla general que los dos
requisitos que configuran la legitimación para obrar en el recurso de apelación
son los de ser parte y de experimentar un agravio con la dictación de la
resolución.

IX.- TRIBUNALES VE INTERVIENEN EN EL RECURSO DE APELACION.


El recurso de apelación se debe interponer ante el tribunal que dictó la
resolución impugnada, para que él sea conocido y resuelto por el tribunal
superior jerárquico.
En consecuencia, en el recurso de apelación intervienen dos tribunales:

112
1.- El tribunal que dictó la resolución que se impugna.
Es ante este tribunal que debe ser presentado el recurso de apelación
según se colige de diversas disposiciones del Código de Procedimiento Civil, en
especial, de lo previsto en los artículos 196 y 203, los que se refieren a los
errores en que puede incurrir el inferior al conceder o denegar una apelación
para los efectos de presentar el recurso de hecho.
Al tribunal inferior le corresponderá pronunciarse acerca de la concesión
del recurso de apelación para ante el tribunal superior a quien corresponde su
conocimiento y fallo.
En antiguo proceso penal, el artículo 59 del Código de Procedimiento
Penal, establece expresamente que “el recurso deberá entablarse ante el mismo
tribunal que hubiere dictado la resolución, y éste 10 concederá o lo negará según
lo estimare procedente.”
En el nuevo proceso penal, el artículo 365 del Código Procesal Penal
establece expresamente que “el recurso de apelación deberá entablarse ante el
mismo juez que hubiere dictado la resolución y éste lo concederá o lo denegará.”

2.- El tribunal superior jerárquico de aquel que dictó la resolución


impugnada.
De acuerdo con la regla del grado o jerarquía contemplada en el artículo
110 del Código de Orgánico de Tribunales y del propio objeto que persigue el
recurso de apelación según el artículo 186 del Código de Procedimiento Civil, el
recurso de apelación debe ser concedido por el tribunal inferior que dictó la
resolución impugnada para que éste sea conocido y resuelto por el tribunal
superior jerárquico.
En el nuevo proceso penal, el recurso de apelación interpuesto en contra
de la resolución dictada por un juez de garantía es conocida en segunda
instancia por la Corte de Apelaciones respectiva. (artículo 63 N° 3 letra b)
Código Orgánico de Tribunales.

X.- PLAZO PARA INTERPONER EL RECURSO DE APELACION.

1.- REGLA GENERAL.


La regla general en cuanto al plazo para interponer el recurso de apelación
se encuentra contemplada en el artículo 189 del Código de Procedimiento Civil,
al señalamos que la apelación deberá interponerse en el término fatal de cinco
días, contados desde la notificación de la parte que entabla el recurso.
El artículo 55 del Código de Procedimiento Penal establece la misma
norma al señalar en su inciso primero que “todo recurso contra una

113
resolución judicial debe interponerse dentro de cinco días, si la ley no
fijare un termino especial para deducido.”
El artículo 366 del Código Procesal Penal establece un único plazo para
deducir el recurso de apelación, al señalamos que “el recurso de apelación
deberá entablarse dentro de los cinco días siguientes a la notificación de
la resolución impugnada.”

2.- SENTENCIA DEFINITIVA.


En materia civil, en contra de las sentencias definitivas, cualquiera sea el
proceso en que ellas se hubiere pronunciado y a falta de norma especial
contraria, el plazo fatal para interponer el recurso de apelación es de 10 días,
contados desde la notificación de la parte que entabla el recurso. (Artículo 189
inciso 2° del Código de Procedimiento Civil).
La razón por la cual se contempló la ampliación de este plazo para apelar
se encuentra en la obligación que estableció el legislador de interponer el
recurso de apelación fundado, exigiendo que se señalen los fundamentos de
hecho y de derecho en que se apoya y las peticiones concretas que se formulan.
Este requisito que es común a todo recurso de apelación, tratándose de las
sentencias definitivas justifica la referida ampliación del plazo, atendiendo la
complejidad que puede revestir la redacción del escrito que de cumplimiento a
ellos, lo que tratándose de los recursos interpuestos en contra del resto de la
resoluciones será de menor dificultad en cuanto a su cumplimiento.
Esta ampliación del plazo a 10 días no rige en los procedimientos en que
las partes sin tener la calidad de letrados litiguen personalmente y la ley faculte
la interposición verbal del recurso de apelación. En estos casos el plazo para
apelar será de cinco días fatales, salvo disposición especial en contrario, y ello
obedece a que en estos procesos no es necesario deducir el recurso de apelación
en forma fundada. (Artículo 189 incis 3 del Código de Procedimiento Civil).
En el antiguo proceso penal, el artículo 510 del Código de
Procedimiento Penal establece que “toda sentencia definitiva puede ser apelada
por cualquiera de las partes, dentro de los cinco días siguientes al de la
respectiva notificación.”, la que no requiere ser fundada.
En el nuevo proceso penal, se contempla en el artículo 366 del Código
Procesal Penal, ese mismo plazo de cinco días, sin perjuicio de tener presente
que el recurso de apelación debe ser fundado y que sólo es procedente en contra
de la sentencia definitiva que se dicta en el procedimiento abreviado conforme a
lo prescrito en el artículo 414 del Código Procesal Penal y no respecto de la que
se pronuncia en el juicio oral (artículo 364 Código Procesal Penal) y en el
procedimiento simplificado ( artículo 399 Código Procesal Penal).

114
3.- APELACIÓN SUBSIDIARIA DEL RECURSO DE REPOSICIÓN:
En los casos en que sea procedente la interposición de la apelación en
forma subsidiaria de la reposición y para el evento que ella se rechazada, el
recurso de apelación deberá ser interpuesto conjuntamente con la reposición y
dentro del plazo que la ley contempla en cada caso para deducir este último
recurso.
El plazo para apelar en cualquiera de estas situaciones se caracteriza por
ser un plazo legal, de días establecido en el Código de Procedimiento Civil,
discontinuo, fatal, improrrogable, individual y respecto del cual no se contempla
ampliación alguna en atención al numero de fajas del expediente o de la
distancia en que se encuentre el tribunal superior jerárquico respecto de aquel
que dictó la resolución impugnada y ante el cual se debe presentar el recurso.
En el antiguo proceso penal concurren iguales características, con la
salvedad que se trata de plazos establecidos en el Código de Procedimiento
Penal, continuo y respecto del cual se contempla la ampliación del inciso
segundo del artículo 44 del Código de Procedimiento Penal.
En el nuevo sistema procesal penal rige el mismo principio conforme a lo
establecido en el inciso 3° del artículo 362 del Código Procesal Penal y en tal
caso deberá ser deducido el recurso de apelación en forma subsidiaria de la
reposición fundada, dentro de tercero día.

4.- PLAZOS ESPECIALES DE APELACIÓN:


Dentro de los plazos u oportunidades especiales para deducir el recurso de
apelación podemos mencionar el de 24 horas para deducir el recurso de
apelación en contra de la resolución que se pronuncia acerca del recurso de
amparo; el de 15 días para deducir recurso de apelación en contra del laudo y
ordenata que se cuenta desde que se notifique a las partes el hecho de su
pronunciamiento (Artículo 664 del Código de Procedimiento Civil), o en caso de
ser necesaria la aprobación de la partición, desde que se notifique la resolución
que apruebe o modifique el fallo del partidor (Artículo 666 del Código de
Procedimiento Civil), la apelación en contra de la resolución que deniegue la
libertad provisional debe ser deducida por el procesado en el acto de la
notificación (artículo 366 del Código de Procedimiento Penal), etc.
Finalmente, es menester dejar constancia que el plazo para apelar no se
suspende por la interposición del recurso de reposición o par una solicitud de
aclaración, rectificación o enmienda de acuerdo a lo previsto en el artículo 190
del código de Procedimiento Civil.
En el nuevo proceso penal, no se regula la solicitud de aclaración,
rectificación o enmienda, pero debemos entender que ella es procedente y que
se rige por las mismas reglas que establece el Código de Procedimiento Civil

115
conforme a lo previsto en el artículo 52 del Código Procesal Penal.

XI.- FORMA DE DEDUCIR EL RECURSO DE APELACION.

1.- EN MATERIA CIVIL


a.- Regla general.
El recurso de apelación debe ser presentado por escrito y “deberá
contener los fundamentos de hecho y de derecho en que se apoya y las
peticiones concretas que se formulan.” De acuerdo a lo establecido en el inciso
1º del artículo 189 del Código de Procedimiento Civil.
“En aquellos casos en que la apelación se interponga con el carácter
subsidiaria de la solicitud de reposición, no será necesario fundamentarla ni
formular peticiones concretas, siempre que el recurso de reposición cumpla con
ambas exigencias según lo prescrito en el “artículo 189 inciso tercero del Código
de Procedimiento Civil”.
De acuerdo a lo prescrito en ese precepto legal, tenemos que el recurso de
apelación debe por reglas general cumplir con los siguientes requisitos:
i.- Debe ser formulado por escrito.
La regla general, es que el recurso de apelación debe ser presentado por
escrito.
Demostrando que, esa es la intención del legislador, se procedió por la Ley
18.882 a modificar el artículo 57 del Código de Procedimiento Civil,
eliminándose como diligencia a estampar en el proceso respecto de la
notificación la declaración consistente en “que se apele en dicho acto del fallo
que se notifica.”
Sin embargo, excepcionalmente “en los procedimientos o actuaciones
para las cuales la ley establezca la oralidad, se podrá apelar en forma
verbal, siempre que someramente se señalen los fundamentos de hecho y
de derecho del recurso y se formulen peticiones concretas, de todo lo
cual deberá dejarse constancia en el acta respectiva.”
En este caso, para deducir la apelación en forma oral se requiere que la
ley establezca que en un procedimiento se aplicará la oralidad o que respecto de
alguna actuación ella debe ser efectuada en forma verbal para que se pueda
interponer ella en formal oral, pero se aplica la protocolización dado que de ella
debe dejarse constancia en el acta respectiva que se levante al efecto. La
excepción en este caso dice relación sólo con el requisito de la escrituración del
recurso de apelación, pero no con los de la fundamentación y peticiones
concretas, las que deberán ser cumplidas al interponer el recurso.

116
ii.- La apelación debe contener los fundamentos de hecho y de
derecho en que se apoya.
En primer lugar, debemos señalar que llama la atención que el inciso
primero del artículo 189 del Código de Procedimiento Civil exige que el recurso
debe contener los fundamentos de hecho y de derecho en que se apoya y que no
haya exigido como lo hace el artículo 439 del Código del Trabajo una
fundamentación somera, equivalente a ligera, superficial, hecha con poca
meditación y profundidad.
No obstante, con posterioridad mediante la Ley N° 18.882 se agregaron al
artículo 189 del Código de Procedimiento Civil dos nuevos incisos., en virtud de
la cual el actual inciso tercero establece que en el caso de interponerse la
apelación en forma oral es menester que se señalen sólo “someramente los
fundamentos de hecho y de derecho del recurso”.
De acuerdo con ello, pensamos que la fundamentación en el hecho y el
derecho de la apelación debe efectuarse sólo someramente, puesto que no
resulta lógico que respecto de un mismo recurso la forma de interponerse sea
distinta según si este sea deducido en forma escrita u oral cuando el plazo que
tiene para su interposición es siempre el mismo.
En segundo lugar, debemos referimos al alcance de la expresión
fundamentar. Al respecto cabe señalar que el sentido natural y obvio de
fundamentar no es otro que el apoyar con motivos y razones eficaces una cosa;
efectuar una crítica concreta y razonada.
De acuerdo con la jurisprudencia Argentina, las maneras de efectuar la
crítica concreta y razonada del fallo pueden consistir en:
 La indicación, punto por punto, de los errores, omisiones y demás
deficiencias que se atribuyan a la sentencia;
 Una demostración de los motivos que se tienen para considerada
errónea analizando la prueba, señalando los errores de apreciación y la
aplicación del derecho. demostrando que está equivocada;
 Una pieza jurídica en la cual se puntualizan los errores de hecho y de
derecho y la injusticia de las conclusiones del fallo, mediante articulaciones
fundadas y objetivas sobre los errores de la resolución recurrida.
A su vez, y mirado desde la óptica opuesta, se ha considerado que no se
cumple con dichos requisitos ti cuando realiza meras afirmaciones genéticas, se
hace remisión a otros escritos ya existentes en el proceso, se realizan
argumentos vagos o confusos a la mera expresión de disconformidad, o aún
cuando se limita a citar casos de jurisprudencia y doctrina sin indicar
concretamente su atenencia al caso. 102

102
Vescovi. Los Recursos Judiciales y demás medios impugnativos en Iberoamérica.
103
Mosquera Ruiz, Mario. Seminario Reformas al Código de Procedimiento Civil Ley N° 18.705.
104
Libedinski Tschorne, Marcos. Estudios de la Reforma Procesal. Ley N° 18.705 de fecha 24.05.1988

117
En nuestro derecho, se ha señalado que cuando estamos frente a una
fundamentación en el hecho y el derecho no estamos ni con mucho frente a una
situación fácil. En cada ocasión tenemos que efectuar un análisis profundo de los
hechos y del derecho del caso concreto.
De acuerdo con ello cabría preguntamos“ ¿Cual es el método lógico que yo
recomendaría para fundamentar una apelación? Muy sencillo: toda sentencia
definitiva, de acuerdo al artículo 170 del Código de Procedimiento Civil, tiene
consideraciones de hecho y de derecho. Y, dentro de la fijación de los hechos del
pleito, los considerandos se deben referir al análisis de la prueba rendida. Yo
colocaría a mi lado izquierdo la sentencia y a mi lado derecho el block y el lápiz y
desarrollaría la crítica de esa sentencia, esa critica verdadera, concreta, sin
vaguedades, simplemente, siguiendo el mismo orden de la sentencia. Como lo
prescribe por lo demás el Autoacordado sobre la forma de las sentencias de 30
de Septiembre de 1920. El Autoacordado dice que la decisión es simplemente el
producto de un juicio lógico, fundado en las consideraciones. De modo que ahí
esta la manera practica de realizar el cumplimiento efectivo de este requisito
nuevo, de este requisito que se ha incorporado a nuestra legislación. 103

La necesidad de fundamentar un recurso de apelación no se trata de un


problema de extensión o brevedad o laconismo, sino que de un problema de
precisión, de determinación, de claridad. En suma la fundamentación del recurso
debe ser un estudio de la sentencia, hecho en forma exhaustiva y crítica,
indicándose los agravios que causa al apelante y como se los obviaría con una
resolución diferente. 104

iii.- El recurso de apelación debe contener las peticiones concretas que se


formulan.
Este requisito de contener la apelación peticiones concretas no era
desconocido dentro de nuestra legislación.
En efecto, con anterioridad a la reforma introducida por la Ley N° 18.705
el legislador contemplaba en la segunda instancia el trámite de la expresión de
agravios respecto de algunas sentencias definitivas. Con la dictación de la Ley
N° 18.705 se suprimió el trámite de la expresión de agravios, que era el instante
procesal en la segunda instancia y ante el tribunal superior jerárquico en el cual
debían formularse las peticiones concretas, y lo generalizó respecto de la
apelación de todas las resoluciones judiciales que se impugnan por esta vía al
contemplarlo como un requisito al cual debe darse cumplimiento en el escrito en
el cual se interpone el recurso.

CRITERIOS JURISPRUDENCIALES PARA DETERMINAR QUE DEBE


ENTENDERSE POR PETICIONES CONCRETAS.

118
Para estos efectos puede revisarse el repertorio de jurisprudencia del
Código de Procedimiento Civil, en lo relativo a la interpretación que se ha dado
al artículo 214 del Código de Procedimiento Civil, en la jurisprudencia recopilada
de puede observar los criterios de los tribunales superiores sobre el
entendimiento y alcance que debe darse a la expresión de agravios y a la
existencia de peticiones concretas o falta de peticiones concretas en el escrito de
apelación.
Valga mencionar, puntualmente, las siguientes situaciones contenidas en
diversos casos:
Contiene peticiones concretas, la solicitud que formula el apelante, al pedir
que se confirme la sentencia, con declaración que se de lugar a la demanda en
todas sus partes. En este supuesto, podemos ser breves, podemos agotar nuestra
capacidad de síntesis.
En ese sentido, también constituye petición concreta, la que se formula por
el demandado, solicitando que se revoque la sentencia en cuanto acoge
totalmente la demanda y se solicita el rechazo de ella.
Ahora, si en el escrito de expresión de agravios el apelante se limitaba a
pedir al tribunal que se revocara la sentencia apelada, sin indicar concretamente
en que sentido debía modificarse el fallo recurrido y cual era la resolución que se
solicitaba que se dictara en su reemplazo, se sostuvo que no había petición
concreta alguna sobre la que pudiera pronunciarse el tribunal. En el nuevo
procedimiento vale lo mismo.
y acá tienen Uds. una demostración jurisprudencial de lo importante que
es esta materia. Fíjense: si la sentencia de primera instancia rechaza al mismo
tiempo la demanda y la reconvención, limitándose la expresión de agravio a
pedir la revocación de la sentencia, en relación con la demanda, aquella quedaba
firme en lo que se refiere al rechazo de la reconvención. Ahí tienen Uds. un fallo
en el cual se consintió en la determinación del tribunal en tomo a la
reconvención y en cambio se expresó agravios y se hizo petición concreta sólo
respecto a la sentencia en el asunto principal.
Ahora bien, lo importante en esta materia de las peticiones concretas es
que no basta la simple solicitud de revocación, sino que siempre hay que agregar
la consecuencia que para mí, apelante, debe deducirse de esa revocación. Tengo
que decir siempre, concreta, específicamente, sin vaguedades de ninguna
especie, en que sentido debe modificarse la resolución que me agravia, en virtud
de cuyo agravio yo he apelado. Eso es fundamental No cabe aquí las vaguedades,
y sin embargo, cabe la brevedad. Difícil cuestión la mayor parte de las veces. 105

El apelante no es libre para formular las peticiones concretas en el recurso


de apelación, sino que ella debe encuadrarlas necesariamente dentro de las
acciones y excepciones hechas valer en la primera instancia.
105
Mosquera Ruiz, Mario. Obra Citada.

119
Excepcionalmente, puede oponer en la segunda instancia las excepciones
anómalas, que no se hubieren hecho valer en primera contempladas en el
artículo 310 del Código de Procedimiento Civil.- Tratándose de la nulidad
absoluta que aparezca de manifiesto en el acto o contrato, el recurrente puede
hacerla presente en su apelación para que el tribunal la declare de oficio, el que
si la acoge no incurrirá en ultrapetita al estar facultado por el legislador para
proceder en esa forma.
Las peticiones concretas revisten gran trascendencia, puesto que ellas fijan
o determinan la competencia del tribunal de segunda instancia en el fallo del
recurso.
A través de las peticiones concretas se materializa el principio latino:
“Tantum devolutum apellatum”, en cuanto a que el tribunal de alzada solo puede
conocer de los puntos que se encuentren comprendidos en las peticiones
concretas formuladas en el recurso de apelación, pero no respecto de los
consentidos o no comprendidos dentro de las peticiones concretas.
De allí, que si un tribunal de segunda instancia no falla todos los puntos
sometidos a su decisión por medio de las peticiones concretas del recurso de
apelación, se podrá deducir en contra de esa resolución la casación en la forma
por la causal de falta de decisión del asunto controvertido (Artículo 768 N° 5 en
relación con el artículo 170 N° 6 del Código Procedimiento Civil) Y si por el
contrario, el fallo de la apelación se extiende a puntos no comprendidos dentro
de las peticiones concretas formuladas fallaría ultrapetita y procedería también
en su contra la casación en la forma por la causal contemplada en el artículo 768
N° 4 del Código de Procedimiento Civil.
Debemos recordar que el legislador mediante la dictación de la Ley 18.882
subsanó la omisión en que incurrió al reglamentar la forma en que debía darse
cumplimiento a la fundamentación del recurso y de las peticiones concretas en el
recurso de apelación que se interpone en forma subsidiaria de un recurso de
reposición. De acuerdo a lo previsto en el actual inciso tercero del art.189 del
Código de Procedimiento Civil” en aquellos casos en que la apelación se
interponga con el carácter subsidiaria de la solicitud de reposición, no será
necesario fundamentarla ni formular peticiones concretas, siempre que el
recurso de reposición cumpla con ambas exigencias. En consecuencia, por el sólo
ministerio de la ley se dan por reproducidos los fundamentos y peticiones
formuladas en la reposición para el recurso de apelación subsidiario, de allí que
para determinar su cumplimiento deberán examinarse en la reposición deducida
en contra de la resolución.
La sanción que se contempla para la apelación que no de cumplimiento a los
requisitos de ser fundada en el hecho y el derecho o de no contener las
peticiones concretas es la declaración de oficio de inadmisibilidad, tanto por el

120
tribunal de primera o de segunda instancia, de acuerdo a lo previsto en el
artículo 201 del Código de Procedimiento Civil.

b) Excepción.
El legislador mediante la Ley N° 18.882 introdujo un inciso final al artículo
189 del Código de Procedimiento Civil, mediante el cual faculta la interposición
oral y sin que se contengan en ella los fundamentos de hecho y de derecho y las
peticiones concretas en la medida que se den cumplimiento copulativo a los
siguientes requisitos:
i.- Se trate de procedimientos en que las partes, sin tener la calidad de
letrados, litiguen personalmente.
En este aspecto, la excepción es de carácter personal, puesto
que sólo favorece a la parte que sin ser letrada actúa personalmente,
pero no se extiende a un procedimiento en que la parte pudiendo
actuar personalmente lo hace a través de un mandatario judicial
letrado o en los casos en que la misma parte que actúe
personalmente tenga el carácter de letrada.

ii.- La ley faculta la interposición verbal de la apelación dentro del


procedimiento.
En estos casos el plazo para apelar será de cinco días fatales, salvo
disposición especial en contrarío.

2.- EN EL ANTIGUO PROCESO PENAL

Respecto del recurso de apelación en materia penal, no cabe exigir que ella
se interponga conteniendo los fundamentos de hecho y de derecho y
peticiones concretas.

En primer lugar, no se contempla disposición alguna dentro del Código de


Procedimiento Penal que exija que se de cumplimiento a esos requisitos para
interponer el recurso de apelación.

Por otra parte, no es dable extender las normas civiles de la apelación a la


que se interpone en el procedimiento penal, porque ellas se oponen a las
disposiciones que regulan la apelación dentro de éste.

En efecto, tratándose del recurso de apelación de la sentencia definitiva, el


legislador solo exige que al notificarse al reo de ella se le comunique su
derecho de apelar y si así lo hace debe dejarse constancia de ese sólo hecho

121
en el proceso. Si el reo manifiesta reservarse el recurso, puede hacerla con
posterioridad dentro del plazo legal en forma verbal o por escrito (Arts. 505 y
510 Código de Procedimiento Penal). La oportunidad que el legislador
contempla para formular observaciones escritas no es en el escrito de
apelación, sino que en la segunda instancia dentro del plazo de seis contados
desde el ingreso de los autos en segunda instancia.( Artículo 513 del Código
de Procedimiento Penal).

Por otra parte, semejante procedimiento se contempla respecto de la


apelación que se interpone por el reo en contra de resolución que le niega
libertad provisional, la que debe ser deducida verbalmente en el acto de la
notificación.

3.- EN EL NUEVO PROCESO PENAL.

En el nuevo proceso penal, se contempla expresamente el carácter formalista


del recurso de apelación, al establecerse que debe ser deducido por escrito,
en forma fundada y conteniendo peticiones concretas al igual que en el
procedimiento civil.

Al efecto, dispone el artículo 367 del Código Procesal Penal, que “el recurso
de apelación deberá ser interpuesto por escrito, con indicación de sus
fundamentos y de las peticiones concretas que se formularen”.

Los fundamentos que se tuvieron en cuenta para formular esta exigencia


respecto de la forma de interposición del recurso de apelación en el nuevo
proceso penal según lo indicado en el Segundo Informe de la Comisión de
Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento del Senado, consistieron en
que se “estimó acertada esta norma porque evita la presentación de recursos
sin fundamentos y facilita su resolución en segunda instancia”.

XII.- LOS EFECTOS DE LA INTERPOSICION DEL RECURSO DE


APELACION y FORMAS DE CONCEDERSE EL RECURSO

1.- CONCEPTO
Respecto del recurso de apelación se comprenden los efectos devolutivo y
suspensivo.
El efecto devolutivo es aquel en virtud del cual se otorga competencia al
tribunal superior jerárquico para conocer y fallar el recurso de apelación
deducido en contra de la resolución pronunciada por el tribunal inferior,

122
pudiendo resolver acerca de la reforma o enmienda del fallo impugnado.
Este efecto es de la esencia del recurso de apelación y siempre se encuentra
comprendido respecto de toda apelación, puesto que es el que otorga la
competencia al tribunal superior para fallar el recurso de apelación.
El efecto devolutivo, en virtud del cual se otorga competencia al tribunal de
alzada, es el que da paso a la segunda instancia.
El tema del efecto devolutivo debe conectarse con el sentido histórico de la
jurisdicción. Así, autores como Carnelutti y Guasp han señalado que si se concibe
la jurisdicción como una facultad que emana de un Poder soberano y que este
transmitiendo o delegando sucesivamente en los órganos inferiores, se
comprende que el acto por el cual el órgano jurisdiccional deja de conocer de un
asunto por remitir dicho conocimiento a un órgano superior, sea considerado
como devolución de la jurisdicción y, en consecuencia, este efecto se denomine
efecto devolutivo. 106

El efecto suspensivo es aquel en virtud del cual se suspende la competencia


del tribunal inferior para seguir conociendo de la causa. (Artículo 191 inciso 1°
del Código de Procedimiento Civil), no pudiendo cumplirse la resolución
impugnada hasta que no sea resuelto el recurso interpuesto en su contra.
Este efecto suspensivo no es de la esencia del recurso de apelación, puesto
que sólo se comprende respecto de algunas resoluciones judiciales.
En virtud del efecto suspensivo, se suspende la competencia del tribuna! de
primera instancia para seguir conociendo de la causa hasta que no sea resuelto
por el superior jerárquico el recurso de apelación deducido en contra una
resolución dictada por el inferior.
Al efecto, se ha señalado que el efecto suspensivo actúa suspendiendo la
jurisdicción, (para nosotros la competencia) del juez inferior e impidiendo la
ejecución de la sentencia hasta que el juez superior emita una decisión sobre
ella. Las fuentes medievales y la literatura jurídica en general hasta el siglo XVIII
hablarán de la prohibición del juez de innovar en la causa mientras la apelación,
esta pendiente ante el juez superior: la antigua fórmula ulpianea de “pendente
appellatione nihil erit innovandum”. Esta prohibición de innovar en la causa,
supone que cualquier acto cometido en pendencia del proceso en segunda
instancia es nulo de pleno derecho y revocable por el juez superior. Estos casos
se calificaron por la literatura jurídica como “atentados” y se equipararon al
“despojo violento”. 107

El tribunal de primera instancia continuara actuando dentro del


procedimiento, todo lo obrado por éste adolecerá de nulidad por falta de
competencia al encontrarse ella suspendida en virtud de ese efecto.

106
Sóle Riera, Jaime. Recurso de Apelación. Página 59 J.M. Bosch. S.A.
107
Aikin Araluce. El recurso de apelación en el derecho castellano. Página 156. Madrid 1982

123
No obstante, a pesar de concederse la apelación comprendiendo el efecto
suspensivo, la suspensión de la competencia del tribunal de primera instancia no
es total, puesto que este puede “entender de todos los asuntos en que por
disposición expresa de la ley conserve jurisdicción (mas bien dicho competencia),
especialmente, en las gestiones a que de origen la interposición del recurso de
apelación hasta que se eleven los autos al superior, y en las que se hagan para
declarar desierta o prescrita la apelación antes de la remisión del expediente” de
acuerdo a lo previsto en el inciso segundo del artículo 191 del Código de
Procedimiento Civil.

Por otra parte, el efecto suspensivo impide que la resolución apelada sea
cumplida mientras. no sea resuelto el recurso de apelaci6n por el tribunal de
segunda instancia, sin perjuicio de poderse mantener la suspensión en caso de
deducirse en contra del fallo de segunda instancia, como ocurre por excepción
en caso de deducirse el recurso de casación en los casos previstos en el artículo
773 del Código de Procedimiento Civil.

Esta prohibición de cumplimiento que conlleva el efecto suspensivo no dice


relación solo con las sentencias de condena, sino que también impide que
produzcan sus efectos las sentencias meramente, declarativas y constitutivas. Así
por ejemplo, la sentencia que declara la nulidad de matrimonio, no producirá la
disolución del vínculo mientras no se haya resuelto el recurso de apelación que
se hubiere concedido en ambos efectos en su contra.

2.- EFECTOS CON LOS CUALES PUEDE SER CONCEDIDO El RECURSO


DE APELACIÓN.
De acuerdo con lo expuesto, el recurso de apelación puede ser concedido en
una de las siguientes formas:

a.- En el efecto devolutivo y suspensivo a la vez o en ambos efectos.


b.- En el solo efecto devolutivo.
c.- El recurso de apelación simplemente se concede.

a.- En ambos efectos.


En este caso, sólo va a existir un sólo tribunal competente para seguir
conociendo del asunto, que no será otro que el tribunal de segunda instancia en
virtud del efecto devolutivo, el que deberá conocer y resolver el recurso de
apelación deducido.
El tribunal de primera instancia no podrá seguir conociendo del asunto por

124
encontrarse suspendida su competencia hasta la resolución del recurso de
apelación, sin perjuicio de conservar su competencia para las materias
específicas señaladas en el citado articulo 191 inciso segundo del Código
Procedimiento Civil.
Esta es la regla general de concesión del recurso de apelación en materia
civil de acuerdo a lo señala que fuera de los casos mencionados en el artículo
194 del Código de Procedimiento Civil, la apelación debe ser otorgada en ambos
efectos.
Además, el artículo 193 establece “cuando se otorga simplemente
apelación, sin limitar sus efectos, se entenderá que comprende el
devolutivo y suspensivo”. Ello significa, que si el tribunal de primera instancia
provee el escrito de: apelación concediéndola, sin señalar los efectos en los
cuales ella es otorgada, se entiende que ella comprende ambos efectos.
No obstante, esta regla general sólo es nominal, por la gran extensión de
las excepciones comprendidas ahora en el artículo 194 del Código de
Procedimiento Civil; porque respecto de las sentencias definitivas se establece
en diversos procedimientos contemplados dentro del Código de Procedimiento
Civil su concesión en el sólo efecto devolutivo; y porque esta es la forma de
concesión del recurso respecto de las resoluciones que se ha contemplado. en los
procedimientos contemplados en leyes especiales dictadas con posterioridad a
dicho cuerpo legal.
Los casos de mayor aplicación practica en que procede el otorgamiento
del recurso de apelación en ambos efectos son:
i.- La apelación de la sentencia definitiva dictada en juicio ordinario;
ii.- La apelación de la sentencia definitiva dictada en el juicio ejecutivo y
sumario, cuando sea deducida por el ejecutante o demandante;
iii.- La apelación de la sentencia definitiva dictada en el procedimiento
incidental de ejecución de la sentencia, cuando sea deducida por el
demandante.

En el antiguo proceso penal, el artículo 60 del Código de Procedimiento Penal


establece al regla general la apelación se concederá en ambos efectos, salvo que
ley disponga expresamente lo contrario para casos determinados, o que por
hallarse el juicio en estado de sumario, pudiera entorpecerse la investigación a
causa del recurso. En tales casos, la apelación será otorgada en el solo efecto
devolutivo.
En el nuevo proceso penal, se altera esta regla general contemplada en forma
positiva en nuestra legislación por la regla inversa, esto es, la regla general es la
apelación concedida en el solo efecto devolutivo y no en ambos efectos. Dispone
expresamente el artículo 368 del Código Procesal Penal que “la apelación se

125
concederá en el sólo efecto devolutivo, a menos que la ley señalare
expresamente lo contrario.”
En consecuencia, en el nuevo proceso penal, la apelación sólo se concederá
en ambos efectos cuando exista una norma expresa del legislador que así lo
contemple, como ocurre por ejemplo en los casos previstos en los artículos 277
(auto apertura juicio oral), y 414 (sentencia definitiva dictada en procedimiento
abreviado) del Código Procesal Penal.

b. En el sólo efecto devolutivo


i.- Generalidades.
En el caso que se conceda la apelación en el sólo efecto devolutivo, nos
vamos a encontrar con dos tribunales competentes para seguir conociendo del
asunto.
El tribunal de segunda instancia, en virtud del efecto devolutivo, tendrá la
competencia para los efectos de pronunciarse acerca del recurso de apelación
deducido en contra de la resolución impugnada dictada por el tribunal de
primera instancia.
El tribunal de primera instancia o inferior, dado que no se comprende en la
apelación el efecto suspensivo y procede ella en el sólo efecto devolutivo, seguirá
conociendo de la causa hasta su terminación, inclusa la ejecución de la sentencia
definitiva. (Artículo 192 del Código de Procedimiento Civil)
En consecuencia, el tribunal de primera instancia puede seguir actuando
como si no se hubiere deducido la apelación, pudiendo dictar sentencia definitiva
en la causa y proceder a conocer incluso de la ejecución de ésta. La apelación
que se concede en el sólo efecto devolutivo respecto de una resolución genera
las denominadas sentencias que causan ejecutoria, esto es, aquellas que
pueden ser cumplidas no obstante existir recursos pendientes en su
contra.
No obstante, todo lo actuado ante el tribunal de primera instancia con
posterioridad a la concesión del recurso de apelación en los casos en que se
otorga en el solo efecto devolutivo se encuentra condicionado a lo que se
resuelva respecto de la apelación por el tribunal superior jerárquico. Si el
tribunal superior jerárquico conociendo de la apelación confirma la resolución
impugnada, todo lo actuado ante el tribunal inferior jerárquico con posterioridad
a la concesión del recurso será valido y quedará a firme todo lo actuado ante él
de pleno derecho. En cambio, si el tribunal superior jerárquico conociendo del
recurso de apelación resuelve modificar o dejar sin efecto el fallo impugnado,
todo lo actuado respecto al cumplimiento de ese fallo ante el tribunal de primera
instancia deberá retrotraerse total o parcialmente, al estado en que se
encontraba la causa antes de la concesión del recurso.

126
Sobre la materia, don Darío Benavente nos señalaba que “cuando se
concede la apelación en el solo efecto devolutivo, el tribunal de primera
instancia queda con una competencia de carácter condicional. En efecto,
puede seguir tramitando el juicio y ejecutarse el fallo ante el tribunal de
primera instancia, pero si el superior revoca la resolución apelada, todo
lo obrado en el juicio con posterioridad al recurso, se retrotrae al
momento de su interposición. Por ello es que las sentencias definitiva e
interlocutorias que se dictan por el inferior, mientras esta pendiente una
apelación causan ejecutoria”.108
Este criterio ha sido confirmado por nuestra Excma. Corte Suprema, al
señalar que la sentencia de primera instancia apelada sólo en lo devolutivo, es de
aquellas que causan ejecutoria, de manera que su cumplimiento, pendiente el
recurso de apelación deducido en contra suya, fue simplemente provisorio y tuvo
un carácter condicional; y siendo así, revocado como fue dicho fallo, deberían
naturalmente retrotraerse las cosas al estado anterior a su pronunciamiento.109
De acuerdo con ello, se ha señalado que la sentencia definitiva de primera
instancia que se encuentra sujeta a apelación tiene la naturaleza jurídica de un
acto sujeto a condición resolutoria.
La sentencia pronunciada por el juez inferior sujeta a impugnación, está
provista desde el primer momento de las condiciones para vivir de una manera
estable, pero sujeta a perder esta originaria eficacia por la verificación del
evento consistente en la emanación de una nueva sentencia del tribunal superior
que la modifique o revoque.
Para los efectos de determinar los efectos que produce la sentencia
revocatoria en el procedimiento, habiéndose ejecutado la resolución apelada, es
menester distinguir:
 Efectos que produce la sentencia revocatoria en el procedimiento,
respecto de las partes de éste.
Si la resolución de primera instancia es apelada y concedido el recurso en
el sólo efecto devolutivo, y se revoca la resolución impugnada, deberá
retrotraerse la causa, total o parcialmente, al estado que tenía la misma, al
pronunciarse la resolución en contra de la cual se interpuso y concedió el
recurso de apelación en el sólo efecto devolutivo. Todo lo obrado ante el tribunal
a quo con posterioridad a la resolución impugnada en virtud de un recurso de
apelación, que es concedido en el sólo efecto devolutivo, se encuentra bajo la
condición resolutoria de acogerse el recurso deducido en su contra. La ineficacia
de lo obrado con posterioridad a la concesión del recurso en el sólo efecto
devolutivo con motivo de haberse acogido total o parcialmente el recurso de
108
Benavente, Darío. Derecho Procesal. Juicio Ordinario y Recursos Procésales. Editorial Jurídica de Chile. Año 1984.
Página 171.
109
Seminario de Reformas de la Ley N° 18.705. Colegio de Abogados de Chile. Año 1989.

127
apelación no requiere de declaración judicial que expresamente lo reconozca, ya
que la propia naturaleza del recurso de apelación concedido en el sólo efecto
devolutivo, predispone que todo lo actuado ante el tribunal a quo, se encuentra
condicionado a lo que resuelva el tribunal de alzada. En cambio, si el recurso de
apelación interpuesto y concedido en el sólo efecto devolutivo, es desechado por
el tribunal de alzada, confirmando así la resolución impugnada, todo lo actuado
por el tribunal a quo, con posterioridad la dictación de la resolución impugnada
por el recurso concedido en sólo el efecto devolutivo va a quedar a firme por no
haberse producido el evento que condicionaba su eficacia provisional.

 Efectos que produce la sentencia modificatoria o revocatoria en


relación con los terceros que celebren actos y contratos de los que
resulten derechos definitivamente constituidos.
Al respecto, se ha señalado que es principio general de Derecho Procesal
Chileno, la relatividad de las resoluciones judiciales, desde que sus efectos sólo
alcanzan a las partes del juicio, no pudiéndose exigir su cumplimiento respecto
de terceros ajenos a él, a quienes no les afecta lo resuelto por no haber litigado
sobre el particular. Así lo consagra el artículo 3° del Código Civil, al disponer en
su inciso 2°, que las sentencias judiciales no tienen fuerza obligatoria sino
respecto de las causas en que actualmente se pronunciaren. Incluso, nuestro
legislador procesal, ha contemplado expresamente la excepción de no empecerle
la sentencia al tercero en contra de quien se pida el cumplimiento del fallo
(artículo 234 Código de Procedimiento Civil.)
Como las apelaciones concedidas en el solo efecto devolutivo no suspenden
los efectos de lo resuelto, permiten gozar del derecho concedido desde cuando se
otorga en primera instancia; pero si bien, la revocatoria de la resolución,
retrotrae los hechos, ello es en cuanto no hieren derechos de terceros
legítimamente adquiridos en el intertanto, ya que la apelación en lo devolutivo,
mirada desde este punto de vista, es una simple modalidad, que viene a alterar
los efectos que normalmente se producen a consecuencia de lo ejecución de lo
resuelto, ya que lo normal es que esta ejecución quede a firme, sin sujeción a
condición alguna.
Excepcionalmente, esta ejecución de lo resuelto será de carácter
provisional, ya que quedará sujeta a una condición resolutoria cuyo
cumplimiento importa la extinción de un derecho otorgado por una resolución de
primera instancia, y que ha sido impugnada, por un recurso procesal, pero que
mientras tanto puede cumplirse porque causa ejecutoria de conformidad a la ley.
El hecho futuro e incierto del cual depende la extinción de ese derecho otorgado
en la primera instancia, es que el tribunal de segunda instancia acoja el recurso
de apelación, revocando la resolución impugnada cuya ejecución se solicitó por

128
el apelado.
El restablecimiento de las cosas al estado anterior al pronunciamiento de
la resolución impugnada, efecto primordial de la revocatoria, sería impracticable
en todos aquellos casos en que en el tiempo intermedio entre la dictación de la
resolución y el pronunciamiento del tribunal de alzada acogiendo el recurso, una
de las partes hubiera contratado con un tercero enajenando la cosa o derecho
que por la resolución de primera instancia se le otorgó. El tercero podría
desentenderse de la sentencia que acogió el recurso de apelación, desconocerla
y no acatarla, puesto que él no ha sido parte en el juicio en que dicha sentencia
se ha pronunciado, asilándose en el inciso 2 del artículo 3° del Código Civil.
De todos modos, revocada la sentencia en cuya virtud una de las partes se
había creído dueña, y en ese carácter, enajenó la cosa o derecho por ella
otorgada, resulta que la enajenación debe reputarse de cosa o derecho ajeno,
desde que por la revocatoria se ha extinguido ese derecho a enajenarla.
Sabido es que la nulidad judicialmente pronunciada da acción
reivindicatoria contra terceros poseedores, y hemos dicho que como
consecuencia de la revocatoria queda nulo todo lo obrado con posterioridad a la
resolución apelada en lo devolutivo y que a la postre resultó revocada; pero
habiendo mediado la intervención de terceros ajenos al juicio que se han
relacionado jurídicamente con las partes de él, ello es sin perjuicio de los
derechos del verdadero titular de ese derecho concedido condicionalmente, cuya
principal prorrogativa es el poder reivindicado.
Interpretando analógicamente las disposiciones de la nulidad, tenemos que
la sentencia revocatoria que pronunció el tribunal de alzada acogiendo el recurso
de apelación concedido en el sólo efecto devolutivo, también afecta a los
terceros, cuyos derechos se constituyeron bajo el imperio de una resolución
cuyos efectos eran condicionales a causa del recurso. Como consecuencia de la
nulidad de todo lo obrado con posterioridad al pronunciamiento de la resolución
cuyos efectos se encontraban en entredicho, el procedimiento se retrotrae al
estado anterior, y las cosas van a ser restablecidas al mismo estado en que se
hallarían como si nunca se hubiere dictado esa resolución.
Lo anterior es, también sin perjuicio de que los terceros, en el intertanto,
mientras la sentencia apelada causó ejecutoria, hayan podido adquirir esos
derechos por el transcurso del tiempo, ya que es conocida la regla que reza
“toda acción por la cual se reclama un derecho, se extingue por la
prescripción adquisitiva del mismo derecho". En ese caso, los efectos de la
revocatoria no podrían cumplirse a cabalidad, ya que no se podría reclamar su
cumplimiento respecto de esos terceros por haberse constituido definitivamente
sus derechos, lo cual es sin perjuicio de que, en tal evento, nazcan entre los

129
litigantes derecho a las indemnizaciones consiguientes. 110

Para los efectos de impedir que se produzca la referida enajenación, es que


el actor puede solicitar la medida prejudicial precautoria antes del juicio, o la
medida precautoria, durante todo el curso del juicio, de prohibición de celebrar
actos y contratos contemplada en el N° 4 del artículo 290 del Código de
Procedimiento Civil; sin perjuicio de poder solicitar además orden de no innovar
para impedir que la sentencia de primera instancia respecto de la cual se
concedió la apelación en el sólo efecto devolutivo pueda ser cumplida.

ii.- Casos en que se debe conceder la apelación en el solo


efecto devolutivo.
Los casos en que procede concederse la apelación en el solo efecto
devolutivo se encuentran contemplados en forma taxativa en el artículo 194 del
Código de Procedimiento Civil, siendo ellos los siguientes:

 De las resoluciones dictadas contra el demandado en los juicios


ejecutivos y sumarios.
Este número sólo debe ser aplicado respecto de las sentencias definitivas,
puesto que de acuerdo al N° 2 de ese artículo respecto de las otras resoluciones,
cualquiera sea el apelante, siempre debe ser concedida en el efecto devolutivo.
Tratándose del juicio sumario debemos recordar que el artículo 691
establece que la apelación de la sentencia definitiva debe ser concedida en
ambos efectos, salvo que concedida la apelación en esta forma hayan de eludirse
sus resultados.

 De los autos, decretos y sentencias interlocutorias.


Este número introducido por la Ley N° 18.705 amplio notablemente la
concesión del recurso de apelación, comprendiéndose incluso los casos
señalados en los N° 3 Y 4 de ese precepto legal, los que carecen de sentido en la
actualidad por encontrarse comprendidos dentro de él.
De acuerdo con este número, la regla general establecida por el Código de
Procedimiento Civil- de la concesión del recurso de apelación se ha reducido al
máximo, puesto que ella sólo podrá ser aplicable respecto de las sentencias
definitivas y siempre que el legislador no haya establecido una norma especial
contemplando su concesión en el solo efecto devolutivo.
En consecuencia, en la actualidad cualquiera que sea el procedimiento o el
sujeto que interponga el recurso, bastará que nos encontremos ante una
apelación deducida en contra de un decreto, auto, o sentencia interlocutoria para

110
González Molina, Juan Pablo. Tesis Universidad de Chile. El efecto devolutivo en el recurso de apelación. Importancia
y consecuencias jurídicas. Páginas 106 a 109. Año 1992.

130
que ella sea concedida en el solo efecto devolutivo.
Sin embargo, y no obstante la amplitud de la regla general, debemos tener
presente que pueden contemplarse normas especiales que contemplen la
concesión del recurso de apelación en ambos efectos respecto de las sentencias
interlocutorias, autos o decretos. Al efecto, se ha declarado que planteada la
excepción de incompetencia en el carácter de dilatoria, la resolución que la
acoge es apelable en ambos efectos, interpretando “a contrario sensu” el artículo
307 del Código de Procedimiento Civil. Esta norma es especial en relación a los
artículos 194 y 195 del citado código, por lo que debe darle aplicación
preferente. 111

 De las resoluciones pronunciadas en el incidente sobre ejecución


de una sentencia firme, definitiva o interlocutoria;

 De las resoluciones que ordenan alzar medidas precautorias.


Estos dos números se encuentran comprendidos en la actualidad en el N° 2
del precepto legal y podrían por ello perfectamente ser eliminados.
 De todas las demás resoluciones que por disposición de la ley sólo
admitan apelación en el efecto devolutivo.
Ejemplo de aplicación de este precepto respecto de sentencias definitivas
son los artículos 550, 606, 614 Y 691 del Código de Procedimiento Civil.
En el antiguo proceso penal, de acuerdo a lo previsto en el artículo 60
del Código de Procedimiento Penal procede el otorgamiento de la apelación en el
solo efecto devolutivo en los siguientes casos:
 Cuando la ley expresamente lo disponga para casos determinados.
Ejemplo de ello son los casos mencionados en los artículos 283, 316, 366,
397, 443, etc. Del Código de Procedimiento Civil
 Cuando por hallarse la causa en estado de sumario, pudiere
entorpecerse la investigación a causa del recurso de apelación concedido
en ambos efectos.
En el nuevo proceso penal, como regla general se contempla que la
apelación debe ser concedida en el solo efecto devolutivo y no en ambos efectos.
Dispone expresamente el articulo 368 del Código Procesal Penal que “la
apelación se concederá en el sólo efecto devolutivo, a menos que la ley
señalare expresamente lo contrario.”

XIII.- LA ORDEN DE NO INNOVAR EN EL RECURSO DE APELACION.

111
Corte de Apelaciones de Santiago. 26/07/1996, Recurso de Hecho Rol N° 2.452-96. Revista Gaceta Jurídica Año 1996,
Julio Nº 193. Páginas 65 y siguiente.

131
Ante la ampliación de los casos en que el recurso de apelación procede en.
el solo efecto devolutivo, el legislador en la reforma introducida por la Ley N°
18.705 introdujo la posibilidad de solicitar la orden de no innovar en el recurso
de apelación mediante la agregación de dos incisos al artículo 192 del Código de
Procedimiento Civil.
De acuerdo con lo establecido en el inciso segundo del artículo 192 del
Código de Procedimiento Civil, en los casos en que se hubiere concedido una
apelación en el solo efecto devolutivo, “el tribunal de alzada a petición del
apelante y mediante resolución fundada, podrá dictar orden de no
innovar”.

1.- REQUISITOS DE PROCEDENCIA DE LA ORDEN DE NO INNOVAR.


Los requisitos que deben concurrir para que proceda la orden de no
innovar son los siguientes:
a.- Que se hubiere concedido una apelación en el solo efecto
devolutivo.
Resulta obvio que en los casos en que la apelación se haya concedido en
ambos efectos no será procedente la concesión de la orden de no innovar, puesto
que la competencia del tribunal de primera instancia para seguir conociendo del
asunto se encuentra suspendida por el efecto suspensivo que comprende la
apelación.
La posibilidad de poderse solicitar la orden de no innovar en estos casos se
introdujo a fin de evitar que en forma conjunta a la apelación se dedujera un
recurso de queja, para los efectos de solicitar en este la orden de no innovar,
situación que no es posible que acontezca en la actualidad dada la
incompatibilidad expresa que contempla el legislador para interponer el recurso
de queja en forma conjunta con cualquier recurso ordinario o extraordinario.

b.- Que el apelante formule una solicitud de orden de no innovar ante


el tribunal de alzada.
La orden de no innovar solo puede ser otorgada a petición del apelante y
nunca de oficio por parte del tribunal.

En la ley no se señala una oportunidad procesal para ejercerse esta


facultad, por lo que se ha sostenido que la orden de no innovar en la apelación
puede ser solicitada ante el tribunal de alzada desde la concesión del recurso en
el solo efecto devolutivo, aunque no se encuentren los antecedentes de éste ante
ese tribunal, y hasta la vista de la causa del recurso de apelación.

c.- Que el tribunal de alzada dicte una resolución fundada paro los

132
efectos de conceder la orden de no innovar.
La necesidad de dictar una resolución fundada sólo es necesaria para los
efectos de conceder la orden de no innovar, no así para los efectos de rechazar
ésta, en la cual bastará un simple “no ha lugar a lo solicitado por el apelante.”
Se entiende que una resolución será fundada cuando en ella el tribunal de
alzada señale los motivos o razones por los cuales se justifica la concesión de la
orden de no innovar y el alcance en que ella es concedida.
Los fundamentos que se señalen por el tribunal de alzada para
fundamentar la concesión de la orden de no innovar no constituyen causal de
inhabilidad conforme a lo establecido en la última parte del inciso 2 del artículo
192, que fuera agregado por la Ley 18.882.

2.- EFECTOS DE ORDEN DE NO INNOVAR RESPECTO DE LA


RESOLUCIÓN RECURRIDA.
Los efectos o alcance que puede tener la orden de no innovar respecto de
la resolución impugnada pueden consistir:

a.- Suspender los efectos de la resolución recurrida.


La suspensión de los efectos persigue obtener que se reste eficacia a la
resolución recurrida dentro del proceso, la cual no se encuentra en estado de ser
cumplida.

b.- Paralizar el cumplimiento de la resolución recurrida.


La paralización del cumplimiento de la resolución recurrida, importa que
se detiene el cumplimiento de una resolución que se encuentra en estado de
cumplirse.

c.- Finalmente, el tribunal de alzada se encuentra facultado para


restringir los efectos por resolución fundada de la orden de no
innovar.
Ello importa que los tribunales de alzada, por resolución fundada, pueden
especificar determinadamente el alcance que se le quiere otorgar a una orden de
no innovar, la que puede referirse sólo a determinadas actuaciones dentro del
proceso.

3.- TRAMITACIÓN DE LA SOLICITUD DE ORDEN DE NO INNOVAR.


El procedimiento que debe seguirse respecto de la solicitud de orden de no
innovar se encuentra contemplado en el inciso final del artículo 192 del Código
de Procedimiento Civil.
Presentada que sea la solicitud de orden de no innovar por el apelante en

133
una apelación concedida en el solo efecto devolutivo ante el tribunal de alzada,
ella debe ser distribuido por el Presidente mediante sorteo entre las salas en que
esté dividido el tribunal.

La Sala sorteada debe proceder a conocer y pronunciarse en cuenta respecto


de la orden de no innovar.

4.- EFECTOS QUE PRODUCE


LA RESOLUCIÓN QUE RECAE EN LA ORDEN DE NO INNOVAR
RESPECTO DEL RECURSO DE APELACIÓN.
Para determinar los efectos que respecto de la apelación se generan con el
pronunciamiento por una Sala de la Corte en cuenta respecto de la orden de no
innovar solicitada por el apelante debemos distinguir:

a.- La orden de no innovar solicitada por el apelante es concedida.


En este caso, decretada la orden de no innovar se produce respecto del
recurso de apelación interpuesto los siguientes efectos:
i.- El conocimiento del recurso de apelación queda radicado en la sala
que concedió la orden de no innovar; y
ii.- El recurso de apelación gozará de preferencia para figurar en tabla y
en su vista y fallo.

b.- La orden de no innovar solicitada por el apelante no es


concedida.
En este caso no se genera ninguno de los efectos señalados en la letra
precedente, y el recurso será visto por la Sala y de acuerdo a la preferencia que
le corresponda según las reglas generales.
En el nuevo proceso penal, no obstante contemplarse como regla general
la concesión del recurso de apelación en el sólo efecto devolutivo no se regula el
otorgamiento de la orden de no innovar. Sin perjuicio de ello, podemos entender
que son aplicables todas las normas que se refieren a la orden de no innovar
contempladas en el recurso de apelación en materia civil de acuerdo a la
remisión que se efectúa al Libro 1 del Código Procedimiento Civil, en el cual se
contiene la regulación del recurso de apelación, conforme a lo previsto en el
artículo 52 del Código Procesal Penal.

XIV.- TRAMITACION DEL RECURSO DE APELACION.

1.- TRAMITACION DEL RECURSO DE APELACIÓN EN PRIMERA

134
INSTANCIA.
Los trámites que se deben seguir en primera instancia respecto de un
recurso de apelación interpuesto son los siguientes:

a.- Concesión o denegación del recurso.


b.- Notificación de la resolución que concede o deniega el recurso.
c.- Depósito de dinero para fotocopias o compulsas, en caso de ser concedida
la apelación en el solo efecto devolutivo.
d.- Remisión del proceso o de las fotocopias, al tribunal de alzada.
En consecuencia, procederemos brevemente al estudio de estos trámites
tanto en materia civil y penal, que corresponden al orden lógico en que deben
sucederse ellos en la tramitación de la apelación en primera instancia.

a.- Concesión del recurso.


Interpuesto el recurso de apelación por la parte, el tribunal debe dictar
una resolución concediéndolo, ya sea en ambos efectos o en el solo efecto
devolutivo, o denegándolo.
Para los efectos de pronunciar dicha resolución el tribunal de primera
instancia debe efectuar el primer control acerca de la admisibilidad del recurso,
el que comprende los siguientes aspectos:
i.- Si es procedente el recurso de apelación respecto de la resolución en
contra de la cual se interpone.
ii.- Si el recurso de apelación se ha interpuesto dentro del plazo legal;
iii.- Si el recurso de apelación contiene los fundamentos de
hecho y de derecho en caso de ser ello procedente;
iv.- Si el recurso de apelación contiene peticiones concretas.
El artículo 201 del Código de Procedimiento Civil obliga expresamente al
tribunal de primera instancia a efectuar este control de admisibilidad del recurso
de apelación, el que sólo debe recaer sobre los aspectos, formales y no de fondo
del recurso. Así por ejemplo, el control respecto de los fundamentos de hecho y
de derecho deberá recaer acerca de si ellos se contienen en el recurso de
apelación y no acerca de si los fundamentos mencionados son procedentes o
improcedentes respecto del fondo del asunto.
De acuerdo con ese control que efectúa el tribunal de primera instancia,
este deberá pronunciarse de plano respecto del escrito de apelación presentado,
dictando una resolución en la cual podrá conceder el recurso o denegarlo. En
contra de esa resolución que concede o deniega el recurso de apelación cabrá la
interposición del recurso de hecho según lo veremos mas adelante al referimos a
ese recurso. En contra de dicha resolución no cabe deducir reposición, puesto
que ella se encuentra establecida solo para el evento de ser ella pronunciada por

135
el tribunal de alzada en el control de admisibilidad que a este le corresponde
efectuar y no para este control que efectúa el tribunal de primera instancia.
Excepcionalmente, tratándose de los casos de que es procedente el falso recurso
de hecho por concederse apelación improcedente o erradamente en cuanto a sus
efectos, procede en contra de la resolución que concede la apelación la
interposición del recurso.
En el antiguo proceso penal, también cabe que el tribunal de primera
instancia efectúe el control de admisibilidad para conceder o denegar el recurso
de acuerdo alo previsto en el artículo 59 del Código de Procedimiento Penal,
pero éste debe recaer sólo acerca de los aspectos referentes a la procedencia
según la naturaleza jurídica de la resolución impugnada y el plazo, pero no
acerca de los fundamentos y peticiones concretas que no rigen respecto a la
apelación en esta materia.
En el nuevo proceso penal, el tribunal de primera instancia debe
efectuar un control de admisibilidad del recurso acerca de los mismos ,elementos
y en la misma forma que la contemplada respecto del procedimiento civil,
conforme a lo previsto en el art. 367 que prevé que el tribunal de primera
instancia debe determinar si concede o deniega o concede el recurso
interpuesto, lo cual lleva implícito el examen de admisibilidad de los requisitos
de procedencia establecidos por el legislador.
Sobre la materia debemos hacer presente que en Segundo Informe de la
Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento del Senado se
señaló, expresamente que “respecto de la admisibilidad, [en que] se repite el
sistema actual del doble Control tanto en el tribunal a qua como en el ad quem,
se planteó la posibilidad de que el tribunal a quo no se pronuncie sobre su
procedencia dejando esta decisión al tribunal superior, sin embargo, se tuvo
presente que las, posibilidades de rechazo en esa etapa son formales
generalmente cuando es extemporáneo o improcedente. Además ante una
negativa injustificada del tribunal a quo, existe siempre el recurso de hecho.”

b.- Notificación de la resolución que concede el recurso.


i.- En materia civil.
La notificación de la resolución que concede o deniega el recurso de
apelación debe ser notificada, a las partes por el estado diario de acuerdo a lo
previsto en el artículo 50 del Código de Procedimiento Civil.
La notificación de la resolución que se pronuncia acerca de la concesión
del recurso de apelación tiene gran trascendencia por cuanto:
 Ella constituye el primer elemento del emplazamiento para la segunda
instancia materia civil.
 A partir de su notificación comienza a correr el plazo para interponer el

136
verdadero recurso de hecho en contra de la resolución que deniega el recurso de
apelación de acuerdo a lo previsto en el artículo 203 del Código de
Procedimiento Civil; y
 A partir de su notificación comienza a correr el plazo para que el
apelante de cumplimiento a su obligación de depositar dinero para fotocopias o
compulsas en caso de haberse otorgado la apelación en el solo efecto devolutivo
de acuerdo a lo establecido en el inciso segundo del artículo 197 del Código de
Procedimiento Civil.

ii.- En antiguo proceso penal.


En materia penal, es aplicable también la notificación de la resolución
por el Estado diario como ocurre en materia civil, sin perjuicio de poder ser
necesario también efectuar su notificación personal en evento de tener que ser
ella notificada a los representantes del Ministerio Público o al reo preso de
acuerdo a lo establecido en el artículo 66 del Código de Procedimiento Penal.
La notificación de dicha resolución tiene importancia por constituir el
único elemento del emplazamiento para la segunda instancia en materia penal,
dado que no cabe la comparecencia de las partes como trámite necesario para su
vista de acuerdo a lo establecido en el artículo 63 del Código de Procedimiento
Penal.
También a contar de la notificación de la resolución comenzó a correr
el plazo para recurrir de hecho de acuerdo al artículo 62 del Código de
Procedimiento Penal.
El último aspecto mencionado en materia civil en cuanto a la
trascendencia de esta notificación no recibe aplicación en la apelación penal, de
acuerdo a lo previsto en el artículo 61 del Código de Procedimiento Penal.

iii.- En el nuevo proceso penal.


La notificación de la resolución que concede o deniega el recurso de
apelación debe ser notificada a las partes por el estado diario de acuerdo a
lo previsto en el artículo 50 del Código de Procedimiento Civil y 28 Y 32 del
Código Procesal Penal, salvo al Ministerio Público que debe ser notificado en sus
oficinas conforme a lo previsto en el artículo 27 del Código Procesal Penal.
La notificación de la resolución que se pronuncia acerca de la concesión
del recurso de apelación tiene gran trascendencia, por cuanto:

 Ella constituye el primer elemento del emplazamiento para la


segunda instancia en el nuevo proceso penal.
En el nuevo proceso penal, en el recurso de apelación es requisito que se
notifique a las partes por el tribunal de alzada la fecha y hora de la audiencias en

137
que deben comparecer de las partes como trámite. necesario para su vista de
acuerdo a lo establecido en el artículo 361 que se remite a las normas del juicio
oral, conforme con el cual debe fijarse día y horas de la audiencia notificada a los
intervinientes conforme a lo señalado en los artículos 281 y 325 del Código
Procedimiento Penal.
Efectuada la notificación de la fecha y hora en la que se realizará la vista
del recurso de apelación, la falta de comparecencia de uno o más recurrentes a
la audiencia dará lugar a que se declare el abandono del recurso respecto de los
ausentes. La incomparecencia de uno o más de los recurridos permitirá proceder
en su ausencia conforme a lo previsto en el inciso segundo del artículo 358 del
Código Procedimiento Penal.

- A partir de la notificación de la resolución del tribunal de primera


instancia que se pronuncia concediendo o denegando el recurso de
apelación interpuesto comienza a correr el plazo de tres días para
interponer el recurso de hecho ante el tribunal de alzada en contra de la
resolución que deniega el recurso de apelación o lo concede en forma
errada de acuerdo a lo previsto en el artículo 369 del Código Procesal Penal; y

- En el nuevo proceso penal no se debe depositar dinero para fotocopias o


compulsas en caso de haberse otorgado la apelación en el solo efecto devolutivo,
puesto que esa es una carga que le corresponde al tribunal de primera instancia
conforme a lo previsto en el artículo 371 del Código Procesal Penal.
Al efecto, dispone ese precepto que concedido el recurso, el juez remitirá
al tribunal de alzada copia fiel de la resolución y de todos los antecedentes que
fueren pertinentes para un acabado pronunciamiento sobre el recurso.
Sobre la materia resulta interesante dejar constancia que en el Segundo
Informe de la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento del
Senado se señalo que esta norma regula lo que hoy denominamos las compulsas,
que en la práctica son una pérdida de tiempo porque la Corte normalmente pide
que se le envíe el expediente original completo porque considera insuficientes
los documentos que se le remiten. En atención a estos antecedentes, la Comisión
acordó que el tribunal a qua se deje copias de todos los antecedentes y envíe al
tribunal de alzada la resolución y todos los antecedentes, originales o copias, que
fueren pertinentes. y por otra parte indicó que en atención a la mayor
importancia que cobran cada día los documentos electrónicos, la Comisión
acordó dejar constancia que los documentos no sólo se refieren a aquellos que
tienen soporte de papel, sino, a cualquier medio tecnológico que permita su
lectura o su percepción visual o auditiva. En cuanto a la regulación de la
admisión y la forma en que deben registrarse los documentos tecnológicos, la

138
Comisión estimó la conveniencia que fuera la misma Corte Suprema que lo
hiciera a través de un auto acordado, a fin de uniformar los criterios de los
tribunales.

c.- Depósito de dinero para fotocopias o compulsas.


i.- En materia civil.
En materia civil, es necesario que se obtenga una copia del expediente en
los casos en que hubieren de existir luego de concedida la apelación dos
tribunales con competencia para seguir conociendo de la causa, situación que
ocurre solamente en los casos en que el recurso de apelación es concedido en el
solo efecto devolutivo.
De allí, que cuando se concede un recurso de apelación en ambos efectos
en los cuales sólo será competente para seguir conociendo del asunto el tribunal
de segunda instancia, por suspenderse la competencia del de primera hasta la
resolución de la apelación, no es necesario cumplir con este trámite, puesto que
toda la apelación se continuará tramitando en los autos originales.
En consecuencia, cada vez que se concede un recurso de apelación en el
solo efecto devolutivo se deberán sacar compulsas, esto es, las fotocopias o
copias dactilográficas necesarias de las piezas del expediente para que el
tribunal superior conozca de la apelación o el inferior continúa conociendo de la
causa.
Las piezas del expediente que deben ser fotocopiadas o de las cuales debe
sacarse las copias deben ser señaladas por el tribunal al conceder el recurso de
apelación en el solo efecto devolutivo. Al efecto, el inciso primero del artículo
197 del Código de Procedimiento) Civil establece: "La resolución que conceda la
apelación solo en el efecto devolutivo deberá determinar las piezas del
expediente, que además de la resolución apelada, deban compulsarse o
fotocopiarse para continuar conociendo del proceso, si se trata de sentencia
definitiva, o que deban enviarse al tribunal superior en los demás casos.".- En
consecuencia, cuando se otorga la apelación en el solo efecto devolutivo no es
necesario sacar fotocopias o compulsas de todo el expediente, sino que sólo de la
resolución recurrida y de las demás piezas que se determinen como necesarias
por el tribunal de primera instancia al conceder la apelación.
La regla general, es que las copias del expediente se obtengan a través de
fotocopias, puesto que sólo se sacaran compulsas cuando exista imposibilidad de
sacar fotocopias en el lugar de asiento del tribunal, lo que debe ser certificado
por el secretario. (Artículo 197 inciso 2° del Código de Procedimiento Civil).
Aunque el legislador no lo diga, las fotocopias o compulsas deben ser
debidamente autentificadas por el Secretario del tribunal en forma previa al
envío de los antecedentes al tribunal superior.

139
El apelante tiene la carga procesal de depositar en la secretaria del
tribunal la cantidad de dinero que el secretario estime necesaria para cubrir el
valor de las fotocopias o de las compulsas respectivas. Dicha obligación debe ser
cumplida por el apelante dentro de los cinco días siguientes a la notificación de
la resolución que le concede el recurso de apelación en el sólo efecto devolutivo.
El secretario del tribunal deberá dejar constancia de esta circunstancia en el
proceso, señalando la fecha y el monto del depósito.
La sanción que se contempla para el apelante que no da cumplimiento a
esta obligación dentro de la oportunidad legal establecida, consiste en que se le
tendrá por desistido del recurso sin más trámite" según lo establecido en el
inciso final del artículo 197 del Código de Procedimiento Civil.- El legislador, a
pesar de haber sustituido este artículo por la Ley N° 18.705 mantuvo una
impropiedad de lenguaje y la omisión en que incurría el texto primitivo.
En primer lugar, no cabe hablar en la especie de "desistimiento" que es la
renuncia expresa del recurso efectuada por el apelante, sino que mas bien de
deserción, que es el modo de poner término al recurso en los casos en que no se
cumple una gestión ordenada por la ley.
En segundo lugar, debió señalarse expresamente que el tribunal de oficio
podía dictar la resolución declarando el desistimiento, o mas bien dicho la
deserción del recurso de apelación, puesto que sin que exista dicha autorización
expresa debería esperarse en virtud del principio de la pasividad del artículo 10
del Código de Orgánico de Tribunales que el apelado solicitara el desistimiento o
deserción para los efectos de declararla de plano.
Finalmente, una vez obtenidas las fotocopias o compulsas, el legislador
establece cuales son los antecedentes que deben remitirse al tribunal superior y
los que deben permanecer en el tribunal inferior de acuerdo a la siguiente regla:
- La apelación se interpone en contra de una sentencia definitiva.
Las fotocopias o compulsas permanecen en poder del tribunal inferior para
continuar conociendo del proceso y al tribunal superior deberán remitirse los
autos originales.

- La apelación se interpone en contra de otras resoluciones.


En este caso, los autos originales permanecen ante el tribunal inferior para
seguir conociendo del proceso y al tribunal superior se remiten las fotocopias o
compulsas.

ii.- En materia penal.


En el antiguo proceso penal, la obligación de sacar las compulsas en los
casos en que se concede una apelación en el solo efecto devolutivo no pesa sobre
el apelante, sino que ellas deben ser ordenadas por el tribunal y hechas por el

140
Secretario dentro del plazo que el tribunal. establezca, el que no puede exceder
de cinco días.
En consecuencia, en materia penal el apelante no tiene carga procesal
alguna para los efectos que se confeccionen las compulsas y jamás podrá tenerse
a este por desistido del recurso por no dar cumplimiento al artículo 197 del
Código de Procedimiento Civil, por declararse expresamente que éste no es
aplicable en el procedimiento penal según lo prescrito en el inciso 4 del artículo
61 del Código de Procedimiento Civil.
Al efecto, prescribe el artículo 61 del Código de Procedimiento Penal: "Si
el recurso fuere concedido en el solo efecto devolutivo, el juez ordenará según
convenga a la rapidez y eficacia del proceso, su elevación en original, dejando las
copias indispensables para continuar la tramitación, o bien la remisión de las
compulsas necesarias para el conocimiento del recurso.
Las compulsas serán hechas por la Secretaría. Para confeccionarlas,
podrán adicionar se copias mecanografiadas; fotocopiadas o reproducidas de
otra manera semejante, que estén en poder del tribunal o proporcionen las
partes, de escritos, documentos o de otras piezas del proceso, siempre que
dichas copias se encuentren debidamente autentificadas por el Secretario. El
juez señalará un plazo para hacer las compulsas, el que no podrá exceder de
cinco días.
En los casos a que se refiere este artículo no se aplicará lo dispuesto en
el artículo 197 del Código de Procedimiento Civil.
En uno y otro caso se adoptaran las medidas necesarias para. que se
mantengan en secreto los antecedentes reservados.
En el nuevo proceso penal rige el mismo principio respecto del sujeto
encargado de remitir los antecedentes necesarios para el pronunciamiento sobre
el recurso de apelación conforme a lo previsto en el artículo 371 del Código
Procedimiento Penal.

d.- Remisión del proceso o fotocopias al tribunal superior.


i.- En materia civil.
La regla general, es que la remisión del proceso se hará por el tribunal
inferior al día siguiente al de la última notificación.
En el caso que fuere necesario sacar las fotocopias o compulsas por
haberse concedido la apelación en el solo efecto devolutivo, podrá ampliarse este
plazo por todos los días que, atendida la extensión de las copias que hayan de
sacarse, estime necesario dicho tribunal. (Artículo 198 Código de Procedimiento
Civil).
La obligación de remisión del proceso recae en el tribunal, por lo que,
no cabe que se establezca apercibimiento alguno o sanción al apelante para los

141
efectos de franquear el proceso como ocurre en la casación (Artículo 779 del
Código de Procedimiento Civil.)
Con la remisión del expediente al Tribunal de segunda instancia,
precluye la facultad de adherirse a la apelación en primera instancia de acuerdo
a lo previsto en el artículo 217 del Código de Procedimiento Civil.

ii.- En materia Renal.


En el antiguo proceso penal, en los artículos 61 y 512 del Código
de Procedimiento Penal se contemplan básicamente las mismas normas que en
materia civil.
En el nuevo proceso penal, no se contemplan normas sobre la materia, por lo
que podemos entender aplicables todas las normas contempladas al respecto en
el recurso de apelación en materia civil de acuerdo a la remisión que se efectúa
al Libro 1 del Código de Procedimiento Civil, en el cual se contiene la regulación
del recurso de apelación, conforme a lo previsto en el artículo 52 del Código
Procesal Penal.

2.- EL EMPLAZAMIENTO EN LA SEGUNDA INSTANCIA.


a.- En materia civil.
De acuerdo a lo previsto en el artículo 800 N° 1 del Código de
Procedimiento Civil, constituye un trámite o diligencia esencial en la segunda
instancia el emplazamiento de las partes, hecho antes de que el superior conozca
del recurso.
En consecuencia, el emplazamiento en la segunda instancia
constituye un trámite esencial para la validez del proceso, y si se llegare a
pronunciar sentencia resolviendo el recurso de apelación, sin que se hubiere
dado correcto cumplimiento a este trámite, podrá deducirse en contra de esa
resolución el recurso de casación en la forma de acuerdo a lo previsto en el
artículo 768 N° 9 en relación con el artículo 800 N° 1 del Código de
Procedimiento Civil.
El emplazamiento en segunda instancia comprenden los elementos
propios de todo emplazamiento, como son la notificación y el transcurso del
plazo. La particularidad en este caso se presenta, porque el primero de ellos se
debe cumplir ante el tribunal de primera instancia y el segundo ante el tribunal
superior.
Constituyen los elementos del emplazamiento para la segunda
instancia los siguientes:
i.- Notificación de la resolución que concede el recurso de apelación.
La notificación de la resolución que concede el recurso de apelación
pronunciada por el tribunal de primera instancia y que debe

142
practicarse por el Estado Diario, constituye el primer elemento del
emplazamiento de la segunda instancia.
ii.- Transcurso del plazo que tiene el apelante para comparecer ante el
tribunal de segunda instancia.
Ingresado el expediente o las fotocopias del recursos ante el tribunal de
segunda instancia, el Secretario debe certificar este hecho en el proceso,
A contar de dicha certificación, comienza a correr el plazo contemplado en
el artículo 200 para que las partes comparezcan en la segunda instancia, cuyo
transcurso constituye el segundo elemento del emplazamiento de la segunda
instancia.
Es necesario advenir que en la segunda instancia no se efectúa notificación
alguna para que comience a correr el termino para comparecer, sino que este se
cuenta desde el acaecimiento de un hecho material como es el certificado de
ingreso del expediente que efectúa el Secretario de la Corte.
De allí, que para evitar que transcurra este plazo sin que se advierta ello
por el apelante, será necesario que éste vigile el tránsito del expediente del
tribunal de primera al de segunda instancia para constatar la fecha en que se
efectúa el certificado del ingreso por parte del secretario del tribunal de segunda
instancia.

b.- En el antiguo proceso penal.


En el antiguo proceso penal, el emplazamiento para la segunda instancia
se encuentra constituido por un solo elemento, como es la notificación que se
efectúa en primera instancia de la resolución que se pronuncia concediendo el
recurso de apelación.
El segundo elemento, transcurso del plazo para que las partes
comparezcan ante el tribunal de segunda instancia, no tiene aplicación en
materia penal, por cuanto:
El recurso de apelación en materia penal se ve ante el tribunal que deba
conocer de el sin esperar la comparecencia de las partes de acuerdo a lo
establecido en el articulo 63 del Código de Procedimiento Civi1.
A propósito de la apelación de la sentencia definitiva, el inciso segundo
del art.510 del Código de Procedimiento Penal establece que las partes se
consideraran emplazadas para concurrir al tribunal superior por el hecho de.
notificárseles la concesión del recurso de apelación.
Ella constituye el primer elemento de! emplazamiento para la segunda
instancia en el nuevo proceso pena1.

c.- En el nuevo proceso penal.


En el nuevo proceso penal, constituyen los elementos del

143
emplazamiento para la segunda instancia los siguientes:
i.- Notificación de la resolución que concede el recurso de apelación.
La notificación de la resolución que concede o deniega el recurso de
apelación debe ser notificada a las partes por el estado diario de
acuerdo a lo previsto en el artículo 50 del Código de Procedimiento
Civil y 28 Y 32 del Código Procesal Penal, salvo al Ministerio Público
que debe ser notificado en sus oficinas conforme a lo previsto en el
artículo 27 del Código Procesal Penal.
Notificación de la resolución del tribunal de alzada que fija el día y
hora de la audiencia en que será visto el recurso de apelación.
ii.- En el recurso de apelación es requisito que se notifique a las partes
por el tribunal de alzada la fecha y hora de la audiencias en que
deben comparecer de las partes como trámite necesario para su vista
de acuerdo a lo establecido en el artículo 361 que se remite a las
normas del juicio oral, conforme con el cual debe fijarse día y horas
de la audiencia notificada a los intervinientes conforme a lo señalado
en los artículos 281 y 325 del Código Procesal Penal.
iii.- Vista de la causa en el día y hora que se hubiere fijado para el
conocimiento y resolución del recurso por el tribunal de alzada.

Efectuada la notificación de la fecha y hora en la que se realizará la vista


del recurso de apelación, la falta de comparecencia de uno o más recurrentes a
la audiencia dará lugar a que se declare el abandono del recurso respecto de los
ausentes. La incomparecencia de uno o más de los recurridos permitirá proceder
en su ausencia conforme a lo previsto en el inciso segundo del artículo 358 del
Código Procesal Penal.
El incumplimiento de estas normas posibilitará la interposición del recurso
de nulidad en contra de la sentencia que se dicte respecto del recurso de
apelación, si fuere procedente de acuerdo a su naturaleza jurídica, de
conformidad a lo previsto en el artículo 374 letra b), en relación con lo previsto
en los artículos 361, 281 Y 325 del Código Procesal Penal.

3.- TRAMITACION DEL RECURSO DE APELACION EN MATERIA CIVIL EN


LA SEGUNDA INSTANCIA.105
En materia civil, los trámites que se contemplan respecto de la tramitación
del recurso de apelación en la segunda instancia son los siguientes:

a.- Certificado de ingreso del expediente del secretario.

Chaigneau del Campo, Alberto. Puede verse a este respecto, la obra del Ministro de la Corte Suprema y Profesor de
105

Derecho Procesal don Alberto Chaigneau del Campo. Tramitaciones en las Cortes de Apelaciones. Sus Principales
Materias. Editorial Jurídica de Chile. Quinta Edición Actualizada.

144
b.- Declaración de admisibilidad o inadmisibilidad del recurso de apelación.
c.- Comparecencia de las partes.
d.- Primera resolución que se dicta en la segunda instancia.
e.- La adhesión a la apelación.
f.- Las notificaciones en segunda instancia.
g.- Los incidentes en segunda instancia.
h.- La prueba en segunda instancia.
i.- Los informes en derecho.
j.- La vista de la causa.
k.- Modos de terminar la apelación.

a.- Certificado por el secretario del ingreso del expediente


ante el tribunal de segunda instancia.
En la segunda instancia, el Secretario del tribunal de alzada debe estampar
en el expediente o las compulsas remitidas por el tribunal de primera instancia
un certificado que acredita la fecha de ingreso del expediente ante el tribunal de
segunda instancia y además deberá incluir la causa dentro del libro de ingreso
de recursos de apelación que la Corte lleva para estos efectos, asignándole al
proceso un número de rol que es distinto al que se le asignó en la primera
instancia.
Este certificado no es notificado en forma alguna a las partes, pero tiene
una gran trascendencia puesto que a partir de él comienza a correr el plazo que
las partes tienen para comparecer en la segunda instancia.

b.- Declaración de admisibilidad o inadmisibilidad del recurso de


apelación.
Efectuada la certificación del ingreso del recurso ante el tribunal de
alzada, este debe proceder de oficio a efectuar en cuenta un examen acerca de la
admisibilidad o inadmisibilidad del recurso. (Artículo 214 del Código de
Procedimiento Civil). En todo caso, la parte apelada podrá solicitar la
declaración pertinente, verbalmente o por escrito.
Los aspectos que debe revisar la Corte son los mismos aspectos formales
que debió haber examinado el tribunal inferior de acuerdo a lo establecido en el
artículos 201 en relación con el artículo 213 del Código de Procedimiento Civil.
Del examen el tribunal superior puede encontrar mérito para considerar
inadmisible o extemporáneo el recurso, pudiendo en este caso optar por:

i.- Declararlo sin lugar desde luego; o


ii.- Mandar traer los autos en relación acerca de la
inadmisibilidad, o extemporaneidad del recurso. (Artículo 213 del

145
Código de Procedimiento Civil).
Del fallo que se dicte por el tribunal de alzada en esta materia podrá
pedirse reposición dentro de tercero día. (Artículo 201 inciso segundo del Código
de Procedimiento Civil).
Si el tribunal superior declara no haber lugar al recurso ejecutoriada esa
resolución deberá devolver el proceso al inferior para el cumplimiento del fallo.
(Artículo 214 del Código de Procedimiento Civil).

c.- Comparecencia de las partes ante el tribunal de segunda instancia.


i.- Plazo para comparecer.
El artículo 200 del Código de Procedimiento Civil establece un plazo para
que las partes comparezcan ante el tribunal superior a seguir el recurso
interpuesto.
El plazo que tienen las partes para comparecer ante la segunda instancia
se determina de acuerdo al lugar en que funciona el tribunal de primera
instancia en relación con lugar en que se encuentra el tribunal de segunda
instancia, pudiendo presentarse las siguientes situaciones:

- Los autos se remiten desde un tribunal de primera instancia que funciona


dentro de la comuna en que reside el tribunal de alzada. (Por ejemplo: Se remite
los autos de la apelación desde el Primer Juzgado Civil de Antofagasta a la
Ilustrísima Corte de Apelaciones de Antofagasta).
Esta es la regla general, teniendo en tal caso las partes para comparecer el
plazo fatal de cinco días contados desde que se reciben los autos en el tribunal
de alzada, esto es, desde el día que aparece recibido el expediente en el Libro de
Ingresos y que se encuentra certificado en autos por el Secretario del tribunal de
alzada.

- Los autos se remiten desde un tribunal de primera instancia que funciona


fuera de la comuna, pero dentro del territorio jurisdiccional en que funciona el
tribunal de alzada. (Por ejemplo: Se remiten los autos desde un Juzgado de
Letras de Tocopilla a la Iltma. Corte de Apelaciones de Antofagasta).
En este caso, las partes tendrán para comparecer el plazo de cinco días,
más el aumento de otros tres días contemplado en el inciso segundo del artículo
258 conforme a lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 200 del Código de
Procedimiento Civil.-

- Los autos se remiten desde un tribunal de primera instancia que funciona


fuera del territorio jurisdiccional en que resida el tribunal de alzada.
Este es un caso respecto del cual, a pesar de encontrarse contemplado en

146
el articulo 200, en el cual el plazo sería de 8 días más el aumento contemplado
en la tabla de emplazamiento para contestar demandas según lo dispuesto en el
artículo 259 Código de Procedimiento Civil, no es posible de ser concebido por
regla general.
En efecto, el actual artículo 55 del Código de Orgánico de Tribunales
establece el territorio jurisdiccional de las diversas Cortes de Apelaciones y
todos los tribunales de primera instancia que de ellas dependen funcionan dentro
de ese territorio jurisdiccional, por lo que no es posible concebir el otorgamiento
de esta ampliación, la que debe entenderse inaplicable a partir de la dictación de
la Ley N° 18.776 que adecuó el territorio de los tribunales a la regionalización
del país.
Excepcionalmente, sólo podría darse esta situación en caso de subrogación
de una Corte de Apelaciones por otra para conocer del recurso. (Ejemplo, causa
del Juzgado de Letras de Chañaral, que debe ser conocida por la Corte de
Apelaciones de Antofagasta, subrogando a la Corte de Apelaciones de Copiapó
por inhabilidad).

ii.- Características del plazo para comparecer en


segunda instancia.
Este plazo para comparecer en la segunda instancia presenta las siguientes
características:

 Es un plazo legal, y por ello improrrogable;


 Es un plazo de días establecido en el Código de Procedimiento
Civil, por lo que suspende durante los días feriados.
 Es un plazo fatal.
 Es un plazo que se cuenta no desde la notificación de una
resolución judicial, sino que desde un hecho material como es la
certificación que efectúa el Secretario del ingreso del expediente
ante el tribunal de alzada.
 Constituye su transcurso el segundo elemento del emplazamiento
en la segunda instancia.
 Dentro de él las partes no solo deben comparecer, sino que es la
oportunidad fatal que establece el legislador para que cualquiera
de ellas pueda pedir alegatos respecto de una apelación deducida
en contra de cualquiera resolución que no sea sentencia definitiva
y para adherirse a la apelación en segunda instancia.
 Constituye el plazo dentro del cual las partes deben deducir el
falso recurso de hecho de acuerdo a lo previsto en el artículo 196
del Código de Procedimiento Civil

147
iii.- Forma de comparecer en segunda instancia y
formalidades de ella.
Las partes en la segunda instancia deben comparecer en la forma
establecida en el artículo 398 del Código de Orgánico de Tribunales y 202 del
Código de Procedimiento Civil. Ante las Cortes de Apelaciones deberán
comparecer personalmente o representado por abogado habilitado o por
procurador del número. Si se trata de litigante rebelde sólo puede comparecer
representado por abogado habilitado o procurador del número, situación que
deberemos entender limitada respecto del apelado rebelde solo al procurador del
número de acuerdo a lo establecido en el artículo 202 del Código de
Procedimiento Civil. Ante la Corte Suprema no se puede comparecer
personalmente, sino que solo representado por abogado habilitado o procurador
del número.
La forma de comparecencia en la segunda instancia no esta sujeta a
ninguna formalidad, por lo que las partes pueden comparecer realizando
cualquier diligencia que importe una manifestación de la intención de hacerse
parte en el recurso de apelación.
En la practica existen como formas usuales de manifestar la intención de
hacerse parte en el recurso de apelación:
 Presentando un escrito haciéndose parte en el recurso de
apelación;
 Notificándose en la Corte de Apelaciones de la primera resolución
que se dicte por el tribunal de segunda instancia; o
 Presentando un escrito en el cual se confiere poder un procurador
del número;
 Presentando un escrito solicitando alegatos respecto de una
apelación interpuesta en contra de una resolución que no revista
el carácter de sentencia definitiva.

iv.- Sanción a la no comparecencia oportuna del apelante


en la segunda instancia.
La no comparecencia del apelante dentro de plazo legal y fatal genera
como sanción la deserción del recurso de apelación, la que producirá sus
efectos respecto de éste desde que se dicte y sin necesidad de notificación de
acuerdo a lo establecido en el artículo 201 del Código de Procedimiento Civil.-
En la especie, nuestra legislación no contemplada expresamente la sanción
de la deserción por la falta de comparecencia del apelante dentro del referido
plazo, por un error de transcripción en el actual artículo 201 que se fijara por la
Ley N° 18.882., pero ella se deduce del inciso final de éste y del N° 8 del

148
artículo 768 del Código de Procedimiento Civil.
En efecto, en el artículo 201 del Código de Procedimiento Civil, antes de la
modificación de éste por la Ley N° 18.776, se establecía que si no comparece el
apelante o no expresa agravios oportunamente o la expresión de agravios no
contiene peticiones concretas, el apelado pedirá que se declare desierta la
apelación.
El tribunal resolverá con el solo mérito del certificado del secretario, salvo
que la petición se funde en que la expresión de agravios no contiene peticiones
concretas, que se tramitará como incidente.
Del fallo que se dicte podrá pedirse reposición dentro de tercero día,
cuando se funde en un error de hecho.
La resolución que declare la deserción Por la no comparecencia del
apelante producirá sus efectos respecto de éste desde que se dicte y sin
necesidad de notificación.
Con posterioridad, y dado que mediante la Ley N° 18.776 se suprimió la
expresión de agravios por requerirse que la apelación contenga los fundamentos
en que se apoya y contenga peticiones concretas, y el plazo para comparecer se
transformó de no fatal en fatal, se sustituyó el articulo 201 por el siguiente: Si la
apelación no es fundada o no contiene peticiones concretas, el tribunal
correspondiente deberá declarada inadmisible de oficio; y de no comparecer el
apelante dentro de plazo, deberá declarar su deserción previa
certificación que el secretario deberá efectuar de oficio. La parte apelada,
en todo caso, podrá solicitar la declaración pertinente verbalmente o por escrito.
Del fallo que se dicte podrá pedirse reposición dentro de tercero día. La
resolución que declare la deserción por la no comparecencia del apelante
producirá sus efectos respecto de éste desde que se dicte y sin necesidad de
notificación.
Mediante la Ley N° 18.882 se volvió a sustituir el artículo 201, no
contemplándose en su texto la frase destacada del texto anterior.
Mediante la dictación de la ley N° 19.225, publicada en el Diario Oficial de
22 de Junio de 1993, se subsanó la omisión sustituyéndose el inciso primero del
artículo 201 del Código de Procedimiento Civil por el siguiente: Si la apelación se
ha interpuesto fuera de plazo o respecto de resolución inapelable o no es
fundada o no contiene peticiones concretas, el tribunal correspondiente deberá
declarada inadmisible de oficio; y si el apelante no comparece dentro de plazo,
deberá declarar su deserción previa certificación que el secretario deberá
efectuar de oficio. La parte apelada, en todo caso, podrá solicitar la declaración
pertinente, verbalmente o por escrito.
En consecuencia, en la actualidad es claro que la no comparecencia se
encuentra sancionada con la deserción, puesto que esta sanción aparece

149
mencionada expresamente ahora en el inciso primero del artículo 201 y además
en los artículos 201 inciso final y en el artículo 768 N° 8 del Código de
Procedimiento Civil.
El tribunal podría declarar de oficio la deserción, por tratarse de una
actuación que debe realizarse en el plazo fatal, y debe en ese evento proveer de
oficio o a petición de parte lo que convenga a la prosecución del juicio de
acuerdo a lo establecido en el artículo 64 del Código de Procedimiento Civil En el
evento que el tribunal no declarare de oficio la deserción, ella podrá ser
solicitada por parte del apelado.
Además, ahora se encuentra actualmente establecido por el legislador
como un trámite necesario para que se declare la deserción la certificación del
secretario acerca de la falta de comparecencia del apelante.-

v.- Sanción a la no comparecencia oportuna del apelado


dentro de la segunda instancia.
La sanción por la no comparecencia oportuna del apelado en la segunda
instancia es menos drástica que respecto del apelante, puesto que ella no genera
el termino por la deserción del recurso de apelación.
Al efecto, el artículo 202 del Código de Procedimiento Civil establece que
si no comparece el apelado, se seguirá el recurso en su rebeldía por el solo
ministerio de la ley y no será necesario notificarle las resoluciones que se dicten,
las cuales producirán sus efectos respecto del apelado rebelde desde que se
pronuncien.
El rebelde podrá comparecer en cualquier estado del recurso,
representado por el procurador del número.
En consecuencia, respecto del apelado rebelde la falta de comparecencia
genera las siguientes sanciones:
1- Se le considera rebelde por el solo ministerio de la ley por el solo hecho de
no comparecer respecto de todos los trámites del recurso de apelación, sin
necesidad de que se dicte resolución alguna.
Debemos recordar que la rebeldía en primera instancia respecto de las
actuaciones que no se realicen dentro de los plazos judiciales debe ser declarada
respecto de cada trámite.

2- No es necesario practicarle al apelado rebelde ninguna notificación


respecto de las resoluciones que se dicten durante la tramitación del recurso de
apelación, las que producen efecto respecto del apelado rebelde desde que se
dicten.
En primera instancia, al rebelde deben notificársele en la forma
correspondiente todas las resoluciones que se dicten durante la tramitación del

150
proceso.
En todo caso, el apelado rebelde puede comparecer en cualquier estado del
recurso, pero sólo a través del procurador del número, perdiendo el derecho que
posee de hacerlo oportunamente de comparecer personalmente o a través de
abogado habilitado.

d.- Primera resolución que se dicta por el tribunal de segunda instancia.


Ingresado el expediente en la segunda instancia, el tribunal debe examinar
en cuenta la admisibilidad de éste, pudiendo acontecer:

i.- Que el recurso de apelación sea considerado


inadmisible.
En este caso, el tribunal lo declarará así desde luego o después de haber
mandado traer los autos en relación sobre este punto, disponiendo la devolución
del proceso para el cumplimiento del fallo.

ii.- Que el recurso de apelación sea considerado


admisible.
En este caso, para determinar la primera resolución que deberá dictarse
por el tribunal de alzada, debemos distinguir la resolución en contra de la cuál se
dedujo el recurso.

- El recurso de apelación se dedujo en contra de una sentencia


definitiva.
En este caso, el tribunal de alzada una vez considerado admisible el
recurso deberá proveer ordenando que se traigan los “Autos en Relación”
(Artículo 214 del Código de Procedimiento Civil).-

- El recurso de apelación se dedujo en contra de toda resolución


que no sea sentencia definitiva.
En este caso, el tribunal de alzada deberá dictar la primera resolución
transcurrido el plazo que tienen las partes para comparecer en segunda
instancia, dentro del cual cualquiera de ellas puede solicitar alegatos.

Cualquiera de las partes pide alegatos dentro del plazo para comparecer
en segunda instancia.
En este caso, vencido este plazo para comparecer en segunda
instancia, el tribunal de alzada ordenará traer los autos en relación, si se
hubieren solicitado oportunamente alegatos. ( Artículo 199 inciso 2° del Código
de Procedimiento Civil).

151
En este caso, la tramitación dependerá de la solicitud que una
cualquiera de las palies presente solicitando alegatos, teniendo para ejercer ese
derecho sólo el plazo fatal para comparecer en la segunda instancia.
En consecuencia, la tramitación de apelación de la sentencia
definitiva y de los recursos que se hubieren interpuesto en contra de cualquier
otra resolución si una cualquiera de las partes hubiere solicitado alegatos dentro
del termino para comparecer es la misma, siendo respecto de ellas la primera
resolución a dictarse por el tribunal de alzada en la tramitación del recurso la de
Autos en Relación.
A partir de la dictación de la Ley N° 19.317, el ejercicio de la
facultad de solicitar alegato por los abogados les genera una responsabilidad si
ellos no concurren a alegar en su oportunidad.
Al efecto, establece el inciso final del articulo 223 que el
relator dará cuenta a la sala, de los abogados que hubiesen solicitado
alegatos, y no concurrieren a la audiencia respectiva a oír la relación ni
hacer el alegato. El Presidente de la Sala oirá al interesado ,y, si encontrare
mérito para sancionado, le aplicará una multa no inferior a una ni superior a
cinco unidades tributarias mensuales, la que se duplicará en caso de reiteración
de la falta dentro de un mismo año calendario. El sancionado no podrá alegar
ante esa misma Corte mientras no certifique al Secretario de ella, en el
correspondiente expediente, que se ha pagado la multa impuesta.
El Auto Acordado de la Corte de Apelaciones de Santiago de 9
de agosto de 1994, publicado en el Diario Oficial de 19 de agosto del mismo año,
regula esta situación en sus letras f) y g) al señalarnos sobre la materia:
f) El Relator de la causa levantará acta separada, con las constancias
pertinentes y datos que individualicen la causa y al abogado, en el caso en que
no concurra éste a estrados, habiendo solicitado alegatos o habiéndose
anunciado para alegar, documento que entregará al Presidente de la Sala al final
de la vista para los fines legales pertinentes. Se elaborará un formato adecuado
al efecto.
g) Con el acta de la letra anterior el Presidente, por la vía mas expedita,
pedirá informe al abogado remiso, señalándole un plazo breve para ello; vencido
ese termino, resolverá dentro de segundo día la sanción contemplada en el inciso
223 inciso final del Código de Procedimiento Civil. Si ya no estuviere en
funciones como Ministro, la decisión la adoptará quien presida la sala a la sazón.
La apelación que proceda de conformidad al artículo 551 del Código Orgánico de
Tribunales, será conocida por el Tribunal Pleno,

Ninguna de las partes pide alegatos dentro del plazo para comparecer en
la segunda instancia.

152
En este caso, vencido el plazo para comparecer en segunda
instancia, el Presidente de la Corte ordenará dar cuenta respecto del recurso.
Además, el Presidente procederá a distribuir, mediante sorteo,
la causa entre las distintas salas en que funcione el tribunal. Excepcionalmente,
no se efectuará este sorteo en el caso que la causa estuviere radicada en alguna
sala de la Corte por haberse otorgado orden de no innovar.
Estas causas se deben ver en cuenta fuera de las horas
ordinarias de funcionamiento. Al efecto, el inciso final del artículo 199 del Código
de Procedimiento Civil establece que las Cortes deberán establecer horas de
funcionamiento adicional para el conocimiento y fallo de las apelaciones que se
vean en cuenta.

4.- LA ADHESIÓN A LA APELACIÓN.


a.- Reglamentación.
La adhesión a la apelación se encuentra reglamentada en los artículos 216
y 217 del Código de Procedimiento Civil.
b.- Origen Histórico.
La adhesión a la apelación tuvo su origen en las postrimerías de la Edad
Media, y llegó a su perfeccionamiento en virtud de la obra de los glosadores y de
los canonistas. Se consideraba la consecuencia lógica y necesaria del principio
de comunidad de apelación, con el fin de borrar ante los litigantes toda
desigualdad; aun cuando se acepta que cuando el apelante delimitaba los puntos
a que reducía su apelación, sólo en ellos tenía lugar la comunidad de apelación, y
los otros no podían ser revisados por el juez ad quemo Este instituto de la
adhesión a la apelación tuvo acogida en las viejas leyes españolas - Las Partidas
Ley 5, título 23, partida 3- haciendo prevalecer su concepto el célebre Conde de
la Cañada posteriormente se extendió a la mayoría de los países
hispanoamericanos - en el sentido de que aun en el caso que el apelante hubiera
limitado su recurso a determinados puntos, la adhesión de la otra parte le daba
derecho a que le revisara el fallo en lo demás, por lo cual la apelación devolvía la
causa ad integro.106
c.- Concepto.
La adhesión a la apelación es la facultad que tiene la parte que no ha
interpuesto directamente el recurso de apelación para pedir la reforma de la
sentencia en la parte que la estime gravosa el apelado.
Esta definición fluye de lo establecido en el inciso segundo del artículo
216 del Código de Procedimiento Civil según el cual adherirse a la apelación
es pedir la reforma de la sentencia en la parte en que la estime gravosa el
apelado.
106
Salé Riera, Jaume. El recurso de apelación civil. Página 79, J. M. Bosch. Editor S.A. Año 1993.

153
La adhesión a la apelación es una institución de gran trascendencia para
el apelado, puesto que si este no ha interpuesto el recurso de apelación solo
podrá instar por la confirmación de la sentencia de primera instancia por parte
del tribunal de alzada, debiendo ser rechazada cualquiera petición que conduzca
a la reforma de la sentencia de primera instancia en su beneficio.
En cambio, si el apelado se adhiere a la apelación, podrá este pedir la
reforma de la sentencia de primera instancia en su favor en la parte que ella le
cause agravio. De allí que se ha señalado que la adhesión a la apelación es la
apelación del apelado.
La adhesión es una institución que solo juega en caso que se hubiere
pronunciado una sentencia mixta, o sea, aquella que no ha acogido íntegramente
la pretensión de una u otra parte o en que se han acogido pretensiones de ambas
partes rechazando otras, de manera que ambas experimentan un perjuicio con su
dictación.
La fundamentación de la adhesión a la apelación consiste permitir que
una parte que obtuvo un fallo que no le es enteramente favorable se pueda
conformar con ella, sin correr el riesgo que si la otra parte apela no puede ese
apelado con posterioridad pedir también la reforma de ese fallo. Si no existiera
esta institución de la adhesión a la apelación, nunca cabría la conformidad con el
fallo frente al riesgo que la otra apelare, y siempre las panes deberían deducir la
apelación.
En efecto, junto a la apelación principal, que es aquel recurso interpuesto
originariamente por la parte a quien perjudica la apelación recurrida, la ley
permite otra apelación que tiene lugar cuando la parte que no ha promovido la
impugnación primera, aprovechando la pendencia de esta, la interpone en una
segunda instancia ya provocada por una apelación principal que otro formuló.
Así, con la apelación principal se crea la expectativa de una posible
reforma de la resolución apelada en beneficio del apelante y perjuicio del
contrario; cabe la posibilidad, también aceptada, de que, en la medida en que la
resolución dictada en la instancia cause un perjuicio a todas las partes, todas
estas partes apelen en forma principal: en este caso la expectativa de reforma de
la resolución impugnada existiría para todas ellas por igual.
Sin embargo, puede darse el caso que una parte acepte el gravamen que
le cause la resolución dictada por el juez a quo, pero bajo la condición de que ese
perjuicio no pueda ser incrementado mediante la substanciación del recurso de
apelación interpuesto por la parte contraria, quien, además gozaría del beneficio
que supone no arriesgar un perjuicio directo para sus intereses por jugar en su
favor la institución de la reformatio in peius. Para evitar esto se faculta a la
parte originariamente no apelante para que interponga su apelación cuando ya
está tramitándose la apelación de la otra parte.

154
Aparece de este modo la adhesión a la apelación o apelación adhesiva,
como una especialidad en la interposición del recurso de apelación, tanto por el
plazo en que la interposición de la apelación se admite, como por realizarse
dentro de un procedimiento de segunda instancia ya incoado por otra parte
procesal.112
De acuerdo a lo señalado por Guasp, el nombre de apelación adhesiva
resulta equívoco, por cuanto puede dar a entender que la apelación por adhesión
trata de coadyuvar a los resultados que pretende obtener la apelación principal,
cuando normalmente es todo lo contrario, ya que el que apela por adhesión
contradice al principal, si bien no lo hace tomando la iniciativa en la segunda
instancia, sino en virtud de la iniciativa asumida por el contrario. 113

d.- Presupuestos para la adhesión a la apelación.


Los presupuestos que deben concurrir para que sea procedente la
adhesión a la apelación son los siguientes:
i.- Que una de las partes haya interpuesto un recurso de apelación;
ii.- Que el recurso de apelación interpuesto se encuentre pendiente;
iii.- Que la sentencia de primera instancia le cause agravio al apelado; y
iv.- Que el apelado manifiesta en la forma y dentro de la oportunidad
legal su intención de adherirse a la apelación.

e.- Oportunidad para adherirse a la apelación.


El articulo 217 del Código de Procedimiento Civil, establece dos
oportunidades para los efectos de adherirse a la apelación:
i.- En primera instancia.
El apelado puede adherirse a la apelación en primera instancia hasta antes
de elevarse los autos al tribunal superior jerárquico.
ii.- En segunda instancia.
El apelado puede adherirse a la apelación dentro del plazo, que las partes
tienen para comparecer en la segunda instancia.
No obstante, para que en cualquiera de esas oportunidades, pueda el
apelado, adherirse a la apelación es menester que se encuentre vigente la
apelación deducida por el apelante.
De allí que el legislador establece que la adhesión a la apelación no será,
sin embargo, admisible desde el momento en que el apelante haya presentado,
escrito para desistirse de la apelación.
Para constatar la vigencia de la apelación al momento de presentarse la
adhesión, excepcionalmente se establece que en las solicitudes de adhesión y

112
Solé Riera, Jaume. El recurso de apelación civil. Página 78 J. M. Bosch. Editor S.A. Año 1993
113
Solé Riera, Jaume. El recurso de apelación civil. Página 79 J. M. Bosch. Editor S.A. Año 1993

155
desistimiento se anotará por el secretario del tribunal la hora en que se
entreguen.
Desgraciadamente el legislador al modificar el artículo 217 por la Ley N°
18.705 continuó sólo refiriéndose al desistimiento como modo de poner termino
a la apelación para que no proceda la adhesión a la apelación, pero nuestra
jurisprudencia ha señalado que también cuando la apelación hubiere terminado
por deserción o prescripción será improcedente la adhesión a la apelación.

f.- Formalidades del escrito de adhesión a la apelación


El escrito de adhesión a la apelación del apelado debe cumplir con los
requisitos que establece el articulo 189 del Código de Procedimiento Civil.
(Artículo 217 inciso 1° del Código de Procedimiento Civil).
Ello significa que el apelado deberá señalar en su escrito de adhesión a la
apelación los fundamentos de hecho y de derecho en que la apoya y formular
peticiones concretas.
Si el apelado en su escrito de adhesión a la apelación no diere
cumplimiento a esos requisitos o ella se hubiere interpuesto fuera de plazo ella
podrá ser declarada inadmisible de oficio por el tribunal correspondiente por ser
aplicable respecto de la adhesión el artículo 201 del Código de Procedimiento
Civil.

g.- Tramitación de la adhesión a la apelación.


El legislador contempla una norma en cuanto a la, tramitación de la
adhesión a la apelación para el evento que ella se verifique en la primera
instancia.
Por aplicarse respecto de la adhesión a la apelación los artículos 200 y
201 del Código de Procedimiento Civil, el apelado que en la primera instancia
hubiere adherido a la apelación debe comparecer en la segunda instancia dentro
del plazo que establece la ley, puesto que si así no lo hace se podrá declarar la
deserción de la adhesión a la apelación.
Por otra parte, el legislador posibilita que se solicite la prescripción de la
adhesión a la apelación en forma separada a la apelación al remitirse al artículo
211 del Código de Procedimiento Civil.
h.- Naturaleza jurídica de la
adhesión a la apelación.
En cuanto a la naturaleza jurídica de la adhesión a la apelación se han
planteado dos tesis:
i.- La adhesión a la apelación es una apelación accesoria.
Los que sustentan esta teoría señalan que la adhesión a la apelación se
genera y mantiene siempre dentro del proceso como accesoria a la apelación,

156
por lo que si se produce el término de la apelación consecuencialmente se
genera también la extinción de la adhesión a la apelación.
Los partidarios de esta teoría la sustentan en los siguientes motivos:
 La adhesión a la apelación como su propio nombre lo indica, va
adherida a la apelación, es un recurso accesorio a ella, de modo
que la adhesión debe seguir siempre la suerte de la apelación
que es lo principal.
 La adhesión nace como consecuencia de la actitud del vencido.
Si este deduce apelación se justifica la adhesión para el
ganancioso, pero si cesa la posibilidad de modificar el fallo
contra el ganancioso por extinción de la apelación pierde su
justificación la adhesión.
ii.- La adhesión a la apelación solo nace condicionada a la
existencia de la apelación, pero una vez materializada ella pasa
a tener una existencia independiente a la apelación.
Los partidarios de estas tesis sostienen que la adhesión a la apelación
requiere como presupuesto para que ella sea procedente que exista un recurso
de apelación pendiente al cual adherirse. Sin embargo, una vez materializada en
el proceso la adhesión a la apelación, ella adquiere una vida independiente a la
apelación, de modo que si la apelación termina dentro del proceso por cualquier
causa con ello no se afectará a la existencia de la adhesión a la apelación.
En la actualidad, con motivo de las últimas reformas legales, se han visto
claramente reforzadas las argumentaciones de los partidarios de esta teoría, las
que consisten:
 La definición que da la ley de la adhesión a la apelación no
difiere fundamentalmente de la apelación, salvo en cuanto a la
condición inicial que se exige para que se pueda efectuar la
adhesión. (Artículos 186 y 217 del Código de Procedimiento
Civil)
 La forma de deducir la adhesión a la apelación es igual a la
apelación, lo que demuestra la existencia separada de ellas
luego de materializadas en el proceso;
 La exigencia que se coloque la hora en los escritos de adhesión y
desistimiento es por la vida independiente que adquiere la
adhesión luego de formulada, puesto que si el desistimiento de la
apelación siempre pusiere termino a la adhesión carecería de
objeto exigir este requisito;
 El legislador contempla la comparecencia del apelado de la
adhesión a la apelación en forma independiente a la apelación,
sancionando su omisión con la deserción de la adhesión a la

157
apelación en forma independiente a la apelación.
 El legislador contempla la prescripción de la adhesión a la
apelación en forma independiente a la apelación.
De acuerdo con ello, la adhesión a la apelación tendría una configuración
autónoma e independiente de la apelación principal, la que sólo reconoce su
subordinación respecto de la apelación principal en lo que referente al momento
procesal de su planteamiento, la que requiere de la existencia de esa apelación
para poder adherirse.
En la adhesión a la apelación se hace una excepción al principio de la
preclusión respecto de la oportunidad de presentar la apelación, puesto que el
apelado que no interpuso la apelación puede hacerlo con posterioridad mediante
la adhesión, siempre que esté vigente la apelación principal del apelante.

i.- Efectos de la adhesión a la apelación.


Los principales efectos de la adhesión a la apelación son los siguientes:
i.- Se amplia la competencia que tiene el tribunal de segunda instancia,
en virtud del efecto devolutivo, para los efectos de conocer y fallar la
causa.
A partir de la adhesión a la apelación, el tribunal de alzada debe
entrar a conocer y pronunciarse no sólo acerca de las peticiones
concretas formuladas por el apelante en su apelación principal, sino
que debe además pronunciarse sobre las peticiones concretas que se
formulan en el escrito de adhesión a la apelación.
ii.- El apelado respecto de la apelación principal, se convierte en
apelante respecto de la adhesión a la apelación.
iii.- La apelación adhesiva una vez formulada sigue su propio curso y es
independiente de la apelación principal, por lo que una vez formulada
ni el desistimiento de la apelación principal producirá la terminación
de la adhesión, debiendo ser siempre resuelta por el tribunal de
segunda instancia, a menos que termine esta por la concurrencia de
alguna de las causales que establece la ley.

j.- Las notificaciones en segunda instancia.


El artículo 221 del Código de Procedimiento Civil establece una norma
especial para los efectos de regular las notificaciones en la segunda instancia.
De acuerdo a lo establecido en ese precepto legal, podemos establecer
sobre la materia las siguientes normas:
i.- Regla general.
La regla general es que las notificación de las resoluciones que se
dicten por el tribunal de alzada se practiquen por el Estado Diario.

158
ii.- Excepciones o casos en los cuales debe aplicarse otro tipo de
notificación
 La primera resolución que se dicte en la segunda instancia debe
notificarse personalmente a las partes.
 El tribunal puede ordenar la notificación de una resolución en
forma distinta a la del Estado Diario, cuando lo estime
conveniente.
 La resolución que ordene la comparecencia personal de las
partes debe ser notificada por cédula de acuerdo a lo previsto en
el artículo 48 del Código de Procedimiento Civil, puesto que esa
disposición legal prima por su especialidad respecto a lo
establecido en el artículo 221 del Código de Procedimiento Civil
de acuerdo a lo señalado por nuestra Jurisprudencia.
iii.- Excepciones o casos en los cuales no es necesario practicar
notificación alguna de una resolución para que ella produzca efectos.
 La resolución que declare la deserción por la no comparecencia
del apelante produce sus efectos respecto de éste desde que se
dicte y sin necesidad de notificación. (Artículo 201 inciso final
Código de Procedimiento Civil); y
 Todas las resoluciones que se dicten en segunda instancia
producen sus efectos respecto del apelado rebelde desde que se
dicten, sin necesidad de practicarle notificación alguna.

k.- Los incidentes en la


segunda instancia.
De acuerdo a lo establecido en el artículo 220 del Código de
Procedimiento Civil las cuestiones accesorias que se susciten en el curso de la
apelación, se fallaran de plano por el tribunal o se tramitarán como incidentes.
En el evento de dársele la tramitación de los incidentes a la cuestión
accesoria, el tribunal puede fallarlos en cuenta u ordenar que se traigan los
autos en relación para resolver.
En cuanto a los recursos que pueden deducirse en contra del fallo
que se pronuncie por el tribunal de alzada acerca del incidente tenemos:
i.- Si la resolución que se pronuncia acerca del incidente tiene la
naturaleza jurídica de un auto, procederá en su contra el recurso de
reposición;
ii.- Si la resolución que se pronuncia acerca del incidente tiene la
naturaleza jurídica de sentencia interlocutoria de primer grado, por
regla general no será procedente el recurso de reposición.
Excepcionalmente, podrá deducirse reposición en contra de la

159
sentencia interlocutoria del tribunal de alzada que declara
inadmisible el recurso de apelación (Artículo 201 inciso 2° del Código
de Procedimiento Civil); en contra de la resolución del tribunal de
alzada que declara desierto el recurso de apelación por falta de
comparecencia (Artículo 201 inciso 2° del Código de Procedimiento
Civil); y en contra de la resolución que declara prescrita la apelación
si aparece fundada en un error de hecho. (Artículo 212 del Código de
Procedimiento Civil).
iii.- Las resoluciones que recaigan en los incidentes que se promuevan en
segunda instancia, se dictarán sólo por el tribunal de alzada y no
serán apelables. (Artículo 210 del Código de Procedimiento Civil).
Excepcionalmente, puede deducirse recurso de apelación en contra
de la resolución del tribunal de alzada, siempre que no sea la Corte
Suprema, en la cual se declare su incompetencia para conocer del
asunto sometido a su conocimiento. (Artículo 209 del Código de
Procedimiento Civil).

l.- La prueba en segunda instancia.


La segunda instancia se encuentra concebida dentro de nuestro Derecho
con el carácter de revisora de lo actuado en primera instancia destinada a
comprobar la exactitud de lo actuado en aquella etapa del procedimiento, y no
como una fase renovadora del proceso, en la cual puedan volver a formularse
peticiones y rendirse pruebas distintas a las que se han rendido en la primera
instancia.
De acuerdo con ello, el artículo 207 del Código de Procedimiento Civil
establece como regla general que en segunda instancia no se admitirá prueba
alguna.
Sin embargo, esta regla no es absoluta al reconocerse en ese precepto las
siguientes excepciones:
i.- Si se hacen valer en segunda instancia antes de la vista de la causa
las excepciones anómalas de prescripción, cosa juzgada, transacción
y pago efectivo de la deuda que consta en un antecedente escrito, el
tribunal de segunda instancia las debe tramitar como incidentes y se
recibirán aprueba si el tribunal lo estima necesario. En este caso, las
partes podrán rendir prueba dentro del incidente, sin perjuicio de ser
ellas resueltas ellas en única instancia. (Artículos 207 y 310 del
Código de Procedimiento Civil);
ii.- La prueba documental puede acompañarse en segunda instancia
hasta antes de la vista de la causa de acuerdo a lo previsto en los
artículos 207 y 348 del Código de Procedimiento Civil.-

160
iii.- Las partes pueden solicitar la absolución de posiciones por una vez
en segunda instancia y hasta antes de la vista de la causa, y una vez
mas si se alegan hechos nuevos, de acuerdo a lo previsto en los
artículos 207 y 385 del Código de Procedimiento Civil;
iv.- Es posible agregar la prueba rendida por exhorto para que sea
considerada por el tribunal de segunda instancia de acuerdo a lo
establecido en el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil;
v.- El tribunal puede ordenar como medida para mejor resolver la
practica de alguna de las diligencias que contempla el artículo 159
del Código de Procedimiento Civil; y
vi.- Es posible que el tribunal ordene como medida para mejor resolver la
prueba testimonial siempre que respecto de ella se cumplan los
siguientes requisitos:
 Que ella vaya a recaer sobre hechos que no figuren en la prueba
rendida en autos;
 Que la prueba testimonial no se haya podido rendir en la primera
instancia; y
 Que los hechos sobre los cuales haya de recaer sean
considerados por el tribunal como estrictamente necesarios para
la acertada resolución del juicio.
Dándose todos estos requisitos restrictivos, el tribunal debe señalar los
hechos sobre que deba recaer la prueba testimonial y abrirá un termino especial
por el número de días que fije prudencialmente que no puede exceder de 8 días.
La lista de testigos deberá presentarse dentro de segundo día de notificada esa
resolución por el Estado Diario.
Para los efectos de que pueda decretarse esta medida para mejor resolver
será necesario que las partes señalen poseer la prueba testimonial como medida
para mejor resolver, puesto que sin esa intervención será difícil que el tribunal
tenga conocimiento de esos testigos, los que deben además ser incluidos por las
partes en las listas que presenten.

m.- Los informes en derecho.


Las reglas que el Código de Procedimiento Civil establece en los artículos
228 a 230, en materia de informes en derecho, son las siguientes:
i.- Los tribunales podrán mandar, a petición de parte, informar en
derecho. Esta facultad se ejercerá en los casos y en los aspectos
jurídicos que revistan un cierto grado de complejidad y su mayor
influencia dependerá de la fundamentación de éste y del prestigio del
informante.
ii.- El término para informar en derecho es el que señala el tribunal y no

161
puede exceder de 60 días, salvo acuerdo expreso de las partes.
iii.- Los ejemplares del informe en derecho deben ser acompañados con
las firmas del abogado y de la parte o de su procurador y contener el
certificado del Relator, dando fe bajo su firma, de la conformidad o
disconformidad que notare entre los hechos expuestos en él y el
mérito del proceso. Un ejemplar se entrega a cada uno de los
ministros y otro se agregará a los autos.

n.- De la manera como las Cortes de Apelaciones conocen y resuelven


los asuntos sometidos a su decisión.
i.- Generalidades
Dentro del funcionamiento de las Cortes de Apelaciones, debemos
preocupamos especialmente de la manera como ellas conocen y resuelven los
asuntos sometidos a su decisión, teniendo presente que las Cortes de
Apelaciones son Tribunales Colegiados y que pueden funcionar en Salas o en
Pleno.
Para estos efectos, es menester distinguir si el asunto sometido a la
decisión de la Corte requiere o no de tramitación antes de ser resuelto.
 Si el asunto requiere de tramitación antes de ser resuelto, dicha
tramitación corresponderá a la llamada "Sala Tramitadora",
que es la Primera Sala cuando la Corte se componga de más de
una Sala. (artículo 70 inciso 1° del Código Orgánico de
Tribunales).
 La Sala Tramitadora conoce de los asuntos que requieren de una
tramitación previa a su resolución, por la cuenta diaria que debe
dar el secretario respecto de las solicitudes que fueren
presentadas por los litigantes (recuérdese que en ciertos casos
la cuenta debe ser dada por el relator, artículo 372 N° 1 del
Código de Orgánico de Tribunales).
 La Sala tramitadora va ordenando la tramitación del proceso
mediante resoluciones que son dictadas con la concurrencia de
todos sus miembros, luego de tomar conocimiento de las
solicitudes a través de la cuenta. Con todo, las providencias de
mera substanciación (decretos, providencias, proveídos) pueden
ser dictadas por un solo Ministro. En efecto, las resoluciones que
se dicten durante la tramitación del asunto pueden ser de
distinta naturaleza y complejidad. Pues bien, cuando se trata de
dictar providencias de mera substanciación esto es, aquellas
"que tienen por objeto dar curso progresivo a los autos, sin
decidir ni prejuzgar ninguna cuestión debatida entre

162
partes", el inciso 2° del artículo 70 del Código Orgánico de
Tribunales, autoriza que ellas sean dictadas por un solo Ministro
(En la práctica son dictadas por el Presidente de la Corte de
Apelaciones o de la Sala respectiva, en su caso).
 Si el asunto no requiere de tramitación antes de ser resuelto o si
la tramitación respectiva está cumplida, la Corte de Apelaciones
debe entrar á resolverlo en Sala o en Pleno, según corresponda.
Las Cortes de Apelaciones, deben resolver los asuntos sometidos a su
conocimiento "en cuenta" o "previa vista de la causa".
La resolución "en cuenta" significa que procederá a fallarse con la cuenta
que les de el Secretario o Relator. La resolución "previa vista de la causa"
significa que procederá a fallarlos luego que se cumplan ciertos actos que en su
conjunto reciben la denominación de "vista de la causa" (Como la Relación que
debe hacer el relator y los alegatos que pueden hacer los Abogados). En
consecuencia, la tramitación del asunto sometido a la decisión de la Corte debe
necesariamente concluir con una resolución que ordena “darse cuenta” o con
una resolución que ordena "autos en relación".
El problema consiste en saber cuando la Corte de Apelaciones, debe
resolver los asuntos en cuenta o cuando debe resolver previa vista de ellos, pues
el artículo 68 del Código de Orgánico de Tribunales, se limita a expresar que
"las Cortes de Apelaciones resolverán los asuntos en cuenta o previa vista
de ellas, según corresponda", sin señalar cuando debe procederse de una u
otra manera.
Una interpretación sistemática de nuestro ordenamiento procesal permite
concluir que los asuntos jurisdiccionales se resuelven previa vista de la causa, y
que los asuntos relativos a las atribuciones disciplinarias, económicas y
"conservadoras” de los tribunales se resuelven en cuenta. Ello sin perjuicio de
algunas excepciones tales como las cuestiones relativas a la deserción del
recurso de apelación, ordenes de no innovar en recurso de apelación,
sobreseimientos temporales y sentencias definitivas consultadas sin informe
desfavorable del Fiscal (que siendo asuntos jurisdiccionales, se resuelven en
cuenta por expresa disposición de ley); los recursos de queja (que pueden
fallarse previa vista de la causa cuando el tribunal así lo ordene) o como los
recursos de amparo y protección que emanan de facultades conservadoras y
tienen señaladas tramitaciones especiales.
Sin embargo, las principales modificaciones respecto a asuntos
jurisdiccionales que se ven en cuenta, son los siguientes:
- La apelación de toda resolución que no sea sentencia
definitiva se verá en cuenta, a menos que cualquiera de las
partes, dentro del plazo para comparecer en segunda

163
instancia solicite alegatos.
Vencido este plazo, el tribunal de alzada ordenará traer los
autos en relación, si se hubieren solicitado oportunamente
alegatos. De lo contrario, el Presidente de la Corte de
Apelaciones, ordenará dar cuenta y procederá a distribuir,
mediante sorteo, la causa entre las distintas salas en que
funcione el tribunal.
Las Cortes de Apelaciones, deberán establecer horas de
funcionamiento adicional para el conocimiento y fallo de las
apelaciones que se vean en cuenta.
- La consulta de la sentencia definitiva en el juicio de Hacienda
se ve en cuenta para el solo efecto de ponderar si esta se
encuentra ajustada a derecho. Artículo 751 inciso 2° del
Código de Procedimiento Civil.

ii.- La vista de la causa


La vista de la causa está regulada en los artículos 162 a 166 y 222 a 230
del Código de Procedimiento Civil.
La vista de la causa es un trámite complejo, pues está compuesto de
diversos actos procesales.
Los actos que componen la vista de la causa son, según el orden en que se
realizan, los siguientes:
 La notificación de la resolución que ordena traer los autos
en relación.
 La fijación de la causa en tabla.
 La instalación del Tribunal.
 El anuncio.
 La relación.
 Los alegatos.
No existe unanimidad para calificar estos actos como propios de la vista de
la causa, pues se suele afirmar que los dos o tres primeros son "actos previos a
la vista de la causa" y que los tres o dos siguientes constituyen propiamente
"la vista de la causa" (anuncio, relación y alegato) o bien (sólo la relación y
alegatos). Como quiera que sea, el hecho es que deben cumplirse todos estos
actos para que la Corte de Apelaciones quede en condiciones de resolver el
asunto sometido a su decisión.
El artículo 223 del Código de Procedimiento Civil, señala expresamente
que la vista de la causa se iniciará con la relación, la que se efectuará en
presencia de los abogados de las partes que hayan asistido y se hubieren
anunciado para alegar.

164
La notificación a las partes del decreto que manda traer los autos en
relación
Como se ha dicho, la resolución que concluye la tramitación de un asunto
ante una Corte de Apelaciones puede ser aquella que ordena, traer los autos en
relación, si corresponde en la especie el trámite de la vista de la causa. Esta
resolución debe ser notificada a las partes para que produzca los efectos legales
pertinentes. A partir de ese momento el asunto queda "en estado de tabla",
toda vez que se ha puesto término a su tramitación previa.

La fijación de la causa en tabla


Los asuntos que queden en "estado de tabla" deben ser incluidos en ellas
para los efectos de su vista, según el orden de la conclusión de su tramitación (y
no según el orden de su ingreso a la Corte de Apelaciones). Sobre el particular el
artículo 162 del Código de Procedimiento Civil expresa categóricamente que las
causas en los tribunales colegiados deben verse y resolverse según el orden de
su conclusión (inciso 1° del artículo 162 del Código de Procedimiento Civil).
El mismo precepto legal ya citado, establece una serie de excepciones que
configuran lo que se llama "las causas que gozan de preferencia". En efecto,
en el inciso 2° se dispone que gozarán de preferencia para su vista, las causas
que allí se enumeran (deserción de recursos, alimentos provisionales,
competencia, juicios sumarios y ejecutivos, etc.) y las que el tribunal fundado en
circunstancias calificadas decida darles preferencia. Además, gozan de
preferencia para su vista los recursos de apelación en los cuales se hubiere
concedido orden de no innovar de acuerdo a lo previsto en el inciso tercero del
artículo 192 del Código de Procedimiento Civil
Corresponde al Presidente de la Corte de Apelaciones, formar la tabla para
la semana siguiente, obligación que debe cumplir en el último día hábil de cada
semana. El Presidente debe hacer una tabla para cada día de la semana,
reservando necesariamente un día para la vista de las causas criminales o aplicar
otras normas similares para otros asuntos, como los de Policía Local o del
Trabajo.
Las consultas o apelaciones en juicios de nulidad de matrimonio se ven en
audiencia especial después de las 18 horas en el día Lunes de cada semana de
acuerdo a lo establecido en la letra e) del Reglamento para la labor de los
sábados, dictado por el Pleno de la Excma. Corte Suprema el 22 de diciembre de
1969, que aparece en el Apéndice del Código de Orgánico de Tribunales.
De conformidad a lo previsto en el inciso final del artículo 199 del Código
de Procedimiento Civil, las Cortes de Apelaciones, deberán establecer horas de
funcionamiento adicional para el conocimiento y fallo de las apelaciones que se

165
vean en cuenta. En la Corte de Apelaciones de Santiago, el horario adicional
para los asuntos en cuenta, son los días Martes a Viernes de 18:00 a 19:00
horas.
Si la Corte de Apelaciones, funciona en varias Salas, el Presidente
debe formar tantas tablas como Salas haya, y debe distribuir las causas entre
ellas por sorteo. Excepcionalmente no se sortean las causas radicadas como los
recursos de amparo, las apelaciones que se deduzcan en un mismo proceso
respecto de la resolución que somete a proceso de cualquiera de los inculpados
(antiguo sistema procesal penal), de la resolución que no da lugar a
pronunciarlo, o que acoge o rechaza la petición de modificarlo o dejarlo sin
efecto, y las apelaciones o consultas relativas a la libertad previsional de los
inculpados o procesados, cuando una Sala haya conocido por primera vez de
estos recursos o consultas, pues en tales casos estos asuntos deben verse
precisamente por dicha Sala. Así lo establecen los artículos 90 N° 3 Y 69 inciso
3° del Código de Orgánico de Tribunales. Tampoco se sortean para su vista los
recursos de apelación en las cuales se hubiere concedido orden de no innovar,
puesto que el recurso de apelación queda radicado para que sea conocido por la
Sala que hubiere otorgado esa orden. Artículo 192 inciso 3° del Código de
Procedimiento Civil.
El Presidente debe formar la tabla el último día hábil de cada.
semana cumpliendo con las exigencias establecidas en el artículo 163 del Código
de, Procedimiento Civil, esto es, debe individualizar las causas con el nombre de
las partes en la forma como aparece en la carátula del expediente y debe señalar
el día en que debe verse y el número de orden que le corresponde (en la
práctica se suele agregar en la tabla, el numero de la Sala ante la cual se hará la
vista de la causa, el nombre del Relator que tendrá a su cargo la relación, e
incluso mediante abreviaturas la materia de la vista de la causa), Además, los
relatores, en cada tabla; deberán dejar constancia de las suspensiones
solicitadas por alguna de las partes o de común, acuerdo y de la circunstancia de
haberse agotado o no el ejercicio de tal derecho. (artículo l65 inciso final Código
de Procedimiento Civil). Naturalmente, se podrá incurrir en errores al fijarse la
causa en tabla. Al respecto el artículo 165 inciso, penúltimo del Código de
Procedimiento Civil; prescribe que "los errores, cambios de letras,
alteraciones no sustanciales de los nombres o apellidos de las partes no
impiden la vista de la causa, En consecuencia, teniendo presente este
precepto legal y la circunstancia de encontrarse regida la vista de la causa por
los principios de la audiencia bilateral y de la publicidad, es menester concluir
que los errores substanciales, esto es, los errores que se traducen en la pérdida
de la individualidad de la causa y que pueden producir la consiguiente
indefensión, vician de nulidad el acto de fijar la causa en tabla.

166
En todo caso, el Presidente al confeccionar la tabla debe tener,
presente que en ella deberán figurar todos los recursos de carácter jurisdiccional
que inciden en una misma causa, cualquiera sea su naturaleza. (artículo 66
inciso 2° Código de Orgánico de Tribunales).
Por último con arreglo a lo previsto en el inciso 2° del artículo 163
del Código de Procedimiento Civil, la tabla debe fijarse en un lugar visible,
requisito que se cumple en la práctica fijando un ejemplar de la tabla en un
fichero general y otro ejemplar en la puerta de la Sala que corresponda.

La instalación del tribunal y el retardo o la suspensión de la vista de la


causa
La vista de la causa debe hacerse en el día y en el orden establecido en la
tabla, para cuyo efecto es menester que previamente se instale el Tribunal. La
instalación del Tribunal debe hacerla el Presidente de la Corte; quién debe hacer
llamar, si fuere necesario, a los funcionarios que deban integrar cada Sala. El
Presidente debe levantar un acta de instalación en la que señalará el nombre de
los ministros asistentes y de los inasistentes, expresando la causa de la
inasistencia. Una copia de esta acta debe fijarse en la tabla de la
correspondiente Sala. Así lo establece el artículo 90 N° 2 del Código de Orgánico
de Tribunales.
Instalado el tribunal debe iniciarse la audiencia, procediéndose a la vista
de las causas en el orden en que aparecen en la tabla. Sin embargo, dicha orden
puede verse alterado por la existencia de causas que tengan preferencia para
verse antes o cuando alguno de los abogados tienen otra vista o comparecencia.
En estos casos se dice que la vista de la causa "se retarda". Las causas que
tienen preferencia para verse antes son aquellas cuya vista quedó interrumpida
en el día anterior y que en consecuencia debe continuarse el día siguiente, y las
llamadas "causas agregadas", esto es, las causas que gozan de una preferencia
especial que permite que sean agregadas a la tabla y en los primeros lugares
(como es el caso de libertad provisional, del recurso de amparo y del recurso de
protección). Así lo establece en N° 1 del inciso 1° y el inciso 2° del artículo 165
del Código de Procedimiento Civil, los dos últimos incisos del artículo 69 del
Código de Orgánico de Tribunales y el N° 3 del Auto Acordado sobre el Recurso
de Protección. De acuerdo a lo establecido en la letra a) del Autoacordado de
fecha 9 de agosto de 1994, de la Ilustrísima Corte de Apelaciones de Santiago,
publicado en el Diario Oficial de 19 de agosto de 1994, salvo en los casos de los
recursos de amparo y de la apelación y consulta de excarcelaciones, las demás
causas que deban agregarse extraordinariamente a la Tabla, lo serán para una
audiencia no anterior al día subsiguiente de su ingreso a la Corte de Apelaciones.
La vista de la causa puede suspenderse, es decir, es posible que la causa

167
no se vea el día fijado para ese efecto. Ello ocurrirá en los casos que señala el
mismo artículo 165 del Código de Procedimiento Civil (por impedido el examen
de causas que la anteceden, por solicitarlo de común acuerdo las partes, por
muerte del procurador o litigante que obra por sí en el pleito, por petición de
alguna de las partes, etc.).
Entre los casos que permiten la suspensión de la vista de la causa tiene
especial importancia el contemplado en el N° 5 del artículo 165 del Código de
Procedimiento Civil Con arreglo a esa norma, la vista de la causa puede
suspenderse a petición de alguna de las partes, las que podrán hacer de este
derecho por una sola vez. Esta última limitación plantea el problema de saber si
debe entenderse ejercido este derecho cuando la causa no hubiere podido verse
por otra razón (como por ejemplo, por haberlo impedido el examen de otras
causas). El legislador estableció una regla legal que modificó el criterio sentado
por nuestros tribunales, quienes entendían que la facultad solo se entiende
agotada si la vista sobrepasa el número que corresponde en la tabla a la causa
suspendida. En la actualidad, se establece perentoriamente que "la sola
presentación del escrito de suspensión extingue ese derecho aún si la
causa no se ve por cualquier otro motivo. El derecho a suspender no
procederá respecto del amparo.
En la actualidad, a partir de la dictación de la Ley N° 19.317 publicada en
el Diario Oficial de fecha 8 de Agosto de 1994, que modificó el inciso 3° del N° 5
del artículo 165 del Código de Procedimiento Civil, el escrito en que se solicite la
suspensión deberá ser presentado antes de las doce horas del día hábil anterior
a la audiencia correspondiente. La solicitud presentada fuera de dicho plazo será
rechazada de plano. Este escrito pagará en la Corte Suprema un impuesto
especial de media unidad tributada mensual y en las Cortes de Apelaciones de un
cuarto de unidad tributaria mensual y se pagará en estampillas de impuesto
fiscal que se pegarán en el escrito respectivo.
De acuerdo a lo establecido en la letra b) del Auto Acordado de fecha 9 de
agosto de 1994, de la Ilustrísima Corte de Apelaciones de Santiago, publicado en
el Diario Oficial de 19 de agosto de 1994, la Oficina de Partes funcionará de
11:00 a 12:00 horas, durante el horario de invierno, con el personal de turno
para el solo efecto de recibir escritos de suspensión de la vista de las causas.
También cambiará su horario normal de los días sábados, para atender de 09:00
a 12:00 horas.
Las causas que se ordene tramitar, las suspendidas y las que por cualquier
motivo no hayan de verse serán anunciadas en la tabla antes de comenzar la
relación de las demás. Asimismo, en esa oportunidad deberán señalarse aquellas
causas que no se verán durante la audiencia, por falta de tiempo. La audiencia se
prorrogará si fuere necesario, hasta la última de las causas que resten en la

168
tabla.( Artículo 373 inciso 21 Código de Orgánico de Tribunales).

El anuncio
En la actualidad, a partir de la dictación de la Ley N° 19.317
publicada en el Diario Oficial de 8 de Agosto de 1994, que modificó los incisos
segundo y tercero del artículo 222 del Código de Procedimiento Civil, las causas
que se ordene tramitar, las suspendidas y las que por cualquier motivo no hayan
de verse, serán anunciadas antes de comenzar la relación de las demás.
Asimismo, en esa oportunidad deberán señalarse aquellas causas que no se
verán durante la audiencia por falta de tiempo. La audiencia se prorrogará si
fuere necesario, hasta ver la última de las causas que resten en la tabla".
El Auto acordado de la Corte de Apelaciones de fecha 9 de agosto
de 1994 de la Ilustrísima Corte de Apelaciones de Santiago, establece en su letra
e) que para los efectos del anuncio de las causas que no se verán por falta de
tiempo, a que se refiere el inciso 2° del artículo 165 del Código de Procedimiento
Civil y también, para la aplicación del artículo 223 del mismo Código, los
abogados se anunciarán para alegar ante el Relator de la causa, antes de
iniciarse la audiencia respectiva, señalando la duración aproximada de su
alegato, de todo lo cual dejará constancia en autos el referido funcionario.
Después de la vista de la causa, el Relator certificará si el abogado alegó, o no
concurrió a la audiencia a oír la relación y hacer el alegato.
Por acuerdo del Pleno de la Ilustrísima Corte de Apelaciones de
Santiago, de fecha 5 de mayo de 1999, se obliga a los abogados a comparecer
personalmente ante el respectivo Relator, antes del comienzo de cada audiencia,
para anunciarse e indicar el tiempo de su alegato, prohibiéndose con ello a los
abogados delegar esta gestión en los Procuradores del Número. El Colegio de
Abogados de Chile A.G. en declaración pública de fecha 13 de julio de 2000, la
que puede ser consultada en la pagina web de este (www.abogados.cl) ha
solicitado a la Excelentísima Corte Suprema que establezca un sistema, que
salvaguardando la seriedad de los alegatos y su extensión, libere a los abogados
de la obligación de anunciarse personalmente. Para ello bastaría por ejemplo,
que se autorice nuevamente a los Procuradores del Número para realizar esta
diligencia, con arreglo a la instrucciones que el abogado les haya impartido por
medio de un escrito agregado a los autos.
Por auto acordado de fecha 10 de Diciembre de 2000, se modificó el N° 5,
del Auto Acordado de fecha 2 de septiembre de 1994, en el sentido de establecer
que los abogados que quisieren hacer uso de su derecho a alegar, deberán
anunciarse ante el respectivo Relator antes del inicio de la audiencia en la que
deba verse la causa, ya sea en forma personal o por intermedio del Procurador
del Número a quien se haya conferido poder en el proceso respectivo. Podrá

169
también anunciarse el propio letrado o el Procurador del Número designado,
mediante escrito que deberá ser presentado con 24 horas de anticipación al
inicio de la respectiva audiencia en que deba verse la causa. En todo caso,
siempre se indicará el tiempo aproximado que durará el alegato, lo que el
Relator hará contar en el expediente.
El artículo 63 del Código de Procedimiento Civil exige que llegado el
momento en que debe iniciarse la vista de la causa, se anuncie ese hecho
mediante la colocación en un lugar conveniente el respectivo número de orden el
cual se mantendrá fijo hasta que se pase a otro asunto.

La relación
Una vez anunciada la causa, debe procederse a su relación.
Con todo, el Relator debe cumplir previamente con ciertas
obligaciones que le impone la ley, a saber:
- Si el tribunal está integrado por personas que no figuran en el acta de
instalación, el Relator hará saber sus nombres a las partes o a sus abogados para
que puedan hacer valer las implicancias y recusaciones que correspondan. En
estos casos, el reclamo que se deduzca debe formalizarse dentro de tercer día,
suspendiéndose en el intertanto la vista de la causa (artículo 166 del Código de
Procedimiento Civil).
- El Relator debe dar cuenta al Tribunal de todo vicio u omisión sustancial que
notare en el proceso. (artículo 373 del Código de Orgánico de Tribunales y
artículo 222 del Código de Procedimiento Civil). En este caso, es posible que el
tribunal ordene que se complete la tramitación de la causa, de modo que la
causa "saldrá en trámite" y se suspenderá su vista, aunque conservándose el
número de orden. (ver el Auto Acordado de la Corte Suprema de fecha 12 de
agosto de 1963 que figura en el apéndice del Código de Orgánico de Tribunales).
Al respecto, hay que tener presente que de acuerdo al N° 7 del artículo
165 del Código de Procedimiento Civil cuando se trata de traer algún expediente
o documento a la vista, no se suspenderá la vista de la causa y la resolución se
cumplirá terminada ésta. En estos casos los Relatores conforme a lo previsto en
el artículo 372 Nº 3 del Código de Orgánico de Tribunales deben revisar los
expedientes para traer los documentos o procesos en forma previa a la vista de
la causa. (Artículo 69 inciso 1° del Código de Orgánico de Tribunales.)
- El Relator debe dar cuenta al tribunal de las faltas o abusos que pudieran dar
lugar al ejercicio de las facultades disciplinarias del tribunal (artículo 373 del
Código de Orgánico de Tribunales), y
A continuación, el Relator debe hacer la relación de la causa al
tribunal, esto es, debe hacer una exposición oral y sistemática para
informar suficientemente al tribunal del asunto que debe resolverse.

170
En la actualidad, a partir de la dictación de la Ley N° 19.317 publicada en
el Diario Oficial de fecha 8 de Agosto de 1994, que modificó el artículo 223 del
Código de Procedimiento Civil, establece en el inciso primero de éste que la vista
de la causa se iniciará con la relación, la que se efectuará en presencia de los
abogados de las partes que hayan asistido y se hubieren anunciado para alegar.
No se permitirá el ingreso a la sala de los abogados una vez comenzada la
relación. Los Ministros podrán durante la relación, formular preguntas o hacer
observaciones al relator, las que en caso alguno podrán ser consideradas como
causales de inhabilidad.
En caso que en un proceso penal uno o más de los abogados no tengan
derecho a conocer del proceso o de un cuaderno de éste, estos no podrán
presenciar la relación.(Artículo 63 inciso final del Código de Procedimiento
Penal)

Los Alegatos
Los alegatos son defensas orales que pueden hacer los abogados
habilitados para el ejercicio de la profesión. No obstante, los postulantes
que estén realizando su práctica para obtener el título de abogado las
corporaciones de Asistencia Judicial creadas por la Ley N° 17.995 podrá hacer
tales defensas ante la Corte de Apelaciones y Marciales en favor de las personas
patrocinadas por esas entidades. Para estos fines el representante de ellas
deberá otorgar el postulante un certificado que lo acredite como tal (artículo 527
del Código de Orgánico de Tribunales). Concluida la relación, se procederá a
escuchar, en audiencia pública los alegatos de los abogados que se hubieren
anunciado.
Durante los alegatos, el Presidente de la sala podrá invitar a los abogados
a que extiendan, sus consideraciones a cualquier punto de hecho o de derecho
comprendido en el proceso, pero esta invitación no obstará a la libertad del
defensor para el desarrollo de su exposición. Una vez finalizados los alegatos, y
antes de levantar la audiencia, podrá también pedirles que precisen
determinados puntos de hecho o de derecho que considere importantes (Artículo
223 inciso 51 del Código de Procedimiento Civil).
Está prohibido presentar en la vista de la causa defensas escritas o leer en
dicho acto tales defensas (artículo 226 del Código de Procedimiento Civil). Sin
embargo, al termino de la audiencia, los abogados podrán dejar a disposición del
tribunal una minuta de sus alegatos. (artículo 223 inciso 6 del Código de
Procedimiento Civil) De acuerdo a lo establecido en la letra d) del Auto-acordado
de fecha 9 de agosto de 1994, de la Ilustrísima Corte de Apelaciones de
Santiago, publicado en el Diario Oficial de fecha 19 de agosto de 1994, los
Relatores certificarán en el expediente la circunstancia de haber dejado minuta

171
escrita el abogado que alegó, quedando ella en poder del miembro del tribunal a
cargo de la redacción del fallo, en su caso.
Sólo puede alegar un abogado por cada parte (artículo 225 del Código de
Procedimiento Civil). Debe alegar en primer término el abogado del recurrente y
a continuación el del recurrido sin perjuicio de que ambos posteriormente
puedan hacer uso de la palabra para rectificar solamente errores de hecho, sin
poder replicar en lo concerniente a puntos de derecho (artículo 223 inciso 31 del
Código de Procedimiento Civil). Si son varios los apelantes, alegarán los
abogados en el orden que hayan interpuesto las apelaciones si son varios los
apoderados intervendrán por el orden alfabético del aquellos.
La duración de los alegatos de cada abogado se limitará a media hora. El
tribunal a petición del interesado, podrá prorrogar el plazo por el tiempo que
estime conveniente (artículos 223 inciso 4° del Código de Procedimiento Civil).
La duración de las alegaciones se limitará a una hora en los recursos de casación
en la forma y ante la Corte Suprema a dos en los de casación en el fondo. En los
demás asuntos que conozca la Corte Suprema, las alegaciones sólo, podrá durar
media hora. El tribunal podrá, sin embargo, por unanimidad, prorrogar por igual
tiempo la duración de las alegaciones. Con todo, si se tratare de una, materia
distinta de la casación, el tribunal podrá prorrogar el plazo por simple mayoría
(artículo 783 Código de Procedimiento Civil).
En materia penal, el tribunal resolverá las apelaciones y consultas relativas
a la libertad provisional sin oír el alegato del abogado del inculpado o reo, si
después de escuchada la relación no lo estima necesario para concederla.
(Artículo 63 bis A del Código de Procedimiento Penal). Este procedimiento los
tribunales lo aplicaban desde antes de la dictación de esa nueva "norma legal”,
el que también se hace extensivo a otras materias.
Concluidos los alegatos, debe entenderse terminada la vista de la causa.
Como se podrá advertir, la vista de la causa es un trámite de suma importancia y
de allí que la ley la considera un "trámite o diligencia esencial", cuya omisión
puede acarrear la nulidad del fallo por vicio de casación en la forma (artículo 768
N° 9 en relación con el artículo 800 N° 6 del Código de Procedimiento Civil). La
vista de la causa suele asimilarse a la citación para oír sentencia en primera
instancia, y se dice que ella constituye la citación para oír sentencia en la
segunda instancia.
Terminada la vista de la causa, ésta puede ser fallada de inmediato o puede
quedar en acuerdo. Las causas pueden quedar en acuerdo en los siguiente
casos:
- Cuando se decrete una medida para mejor resolver (artículo
227 Código de Procedimiento Civil);
- Cuando el tribunal manda, a petición de parte, informar en

172
derecho. El término para informar en derecho será fijado por
el tribunal y no podrá exceder de 60 días, salvo acuerdo de
las partes; y
- Cuando el tribunal resuelve dejarla en acuerdo para hacer un
mejor estudio de ella.
En estos casos, las causas civiles deben fallarse en un plazo no superior a
30 o 15 días, según si la causa ha quedado en acuerdo a petición de varios o un
Ministro (artículo 82 del Código de Orgánico de Tribunales) y tratándose de
causas penales deben ser falladas en una plazo de 6 días que se prorrogará hasta
20 días si uno o mas de los jueces lo pidiere para estudiar mejor el asunto
(artículo 526 inciso 2° Código de Procedimiento Penal).
Por último, es importante recordar que si la causa no fuere despachada
inmediatamente, los Relatores deberán anotar en el mismo día de la vista los
nombres de los jueces que hubieren concurrido a ella (artículo 372 N° 4 del
Código de Orgánico de Tribunales) .
Los acuerdos de las Cortes de Apelaciones
Toda sentencia que se pronuncia para el fallo de un asunto constituye un
juicio lógico, que es establecido luego de un examen preliminar sobre la
trascendencia de los hechos; la interpretación de los resultados de la prueba; la
valorización de estos resultados; la construcción del hecho específico concreto a
base de los juicios singulares de hecho y la calificación jurídica de aquél;
comparación de hecho específico cuya certeza se ha establecido con el hecho
específico legal y la determinación del efecto jurídico.
Cuando nos encontramos ante un tribunal unipersonal el estudio del
proceso para la construcción de este juicio lógico no ofrece mayores dificultades,
por cuanto es sólo una persona la que ha de recorrer las diversas etapas que le
permitirán llegar a pronunciar el fallo que resuelva el conflicto sometido a su
decisión. Ella tendrá el proceso a su disposición para su estudio y no habrá.
nadie que en el recorrido de estas fases le objete las premisas previas que vaya
sentando para la formulación del fallo.
Pero si se trata de un tribunal colegiado, el camino para arribar a la
formulación de la sentencia que resuelve el conflicto se dificulta notoriamente.
En este caso, el proceso debe ser estudiado por diversas personas y pueden
existir discrepancias entre ellas respecto de algunas de las diversas etapas
previas que han de recorrerse para arribar a la formulación del juicio lógico que
resuelva el conflicto. Así algunos podrán estimar que los hechos en que se
fundamenta la pretensión del demandante se encuentran probados y otros que
ello no acontece; unos podrían otorgar al hecho establecido el carácter de un
contrato determinado y el resto negárselo, etc.
A fin de precaver los inconvenientes que pueden suscitarse ante un

173
tribunal colegiado respecto del estudio de los antecedentes del proceso y dar una
solución a las diversas discrepancias que pudieran plantearse en la
determinación de las premisas previas que servirán de base para el
pronunciamiento de la sentencia por esta clase de tribunales, nuestro Código de
Orgánico de Tribunales ha establecido las normas sobre los acuerdos.
Esta importante materia se encuentra regulada en el párrafo 20 del título V
del Código de Orgánico de Tribunales (artículos 72 a 89 del Código Orgánico de
Tribunales), precepto en los cuales se resuelven los problemas referentes a las
personas que intervienen en los acuerdos y la forma en que deben adoptarse
éstos.
Personas que intervienen en los acuerdos
Sobre el particular el Código de Orgánico de Tribunales establece las
siguientes reglas:
 No pueden tomar parte en un acuerdo los jueces que no hubieren
concurrido a la vista de la causa (artículo 75 del Código Orgánico
de Tribunales).
 Si algún juez ha casado en sus funciones o se encuentra física o
moralmente imposibilitado para intervenir en el acuerdo, queda
relevado de esta obligación (artículo 79 del Código Orgánico de
Tribunales).
 Si antes del acuerdo falleciera, fuere destituido o jubilara alguno
de los Jueces que concurrieron a la vista de la causa se procederá
a ver de nuevo el negocio (artículo 77 del Código Orgánico de
Tribunales).
 Si uno de los jueces que estuvieron en la vista de la causa se
imposibilitara por enfermedad, se procederá a una nueva vista de
la causa si no pudiera dicho juez comparecer dentro de los 30 días
siguientes o dentro del plazo menor que convinieren las partes
(artículo 78 del Código Orgánico de Tribunales), y
 No se procederá a una nueva vista de la causa en los casos de
reglas 2°, 3° y 4°, cuando el fallo fuere acordado con el voto
conforme de la mayoría total de los jueces que concurrieron a la
vista (artículo 80 del Código Orgánico de Tribunales).

Forma de alcanzar el acuerdo ante los tribunales colegiados (Corte de


Apelaciones)
Los acuerdos son secretos y se adoptan por mayoría absoluta de votos
conforme. (Artículo 81 y 72 del Código de Orgánico de Tribunales).
Excepcionalmente la ley establece otros quórum de votación:
 La pena de muerte no puede ser acordada en segunda instancia

174
sino con el voto unánime del tribunal. Cuando para imponerla
resulta simple mayoría se aplicará la pena inmediatamente
inferior en grado (artículo 73 del Código de Orgánico de
Tribunales). Debe tenerse presente que la pena de muerte se
encuentra suprimida legalmente del Código Penal, se mantiene en
el Código de Justicia Militar. Chile firmó además el Pacto de San
José de Costa Rica que impide re-implantar la pena de muerte en
aquellas materias en que la misma ha sido derogada , situación
que hace que Chile no pueda en teoría reimplantarla respecto de
aquellos delitos en que se ha derogado.
 Si en materia criminal se produce un empate la opinión más
favorable al reo hará mayoría (artículo 74 del Código de Orgánico
de Tribunales) y
 La declaración de carecer un juez de la buena conducta exigida
por la Constitución y las leyes debe ser acordada por la Corte
Suprema por la mayoría del total de sus miembros (artículo 77 del
Constitución Política del Estado).
Los acuerdos se forman a través de un procedimiento
reglamentado en los artículos 83 y 84 del Código de Orgánico de Tribunales En
síntesis, debe procederse de la siguiente manera:
a) Primeramente, se resuelven las cuestiones de hecho.
b) A continuación, se resuelven las cuestiones de derecho.
c) Las resoluciones parciales se toman como base para dictar la resolución final.
d) Se vota en orden inverso a la antigüedad. El último voto será siempre el del
Presidente y
e) Hay acuerdo cuando existe mayoría legal sobre la parte resolutiva del fallo y
sobre un fundamento a lo menos en apoyo de cada uno de los puntos que dicho
fallo comprendo esto es, cuando hay mayoría legal sobre la parte dispositiva de
la sentencia y sobre alguna de las consideraciones de hecho y/o de derecho que
sirven de fundamento a la parte resolutiva de la sentencia.
La discordia de votos
Durante la formación de un acuerdo puede producirse discordia
de votos, sea porque hay empate, sea porque hay dispersión de votos. En estos
casos, debe procederse con arreglo a las siguientes reglas:
- En materia civil
Los artículos 86 y 87 del Código de Orgánico de Tribunales establecen:
a) Que debe votarse cada opinión separadamente
excluyéndose la que reúna menor número de sufragios y
repitiéndose la votación hasta que se tenga la mayoría legal.
b) Que si dos o más opiniones reúnen el menor número de

175
sufragios, debe votarse cual de ellas debe ser excluida y c)
Que si no es posible aplicar estas reglas deben llamarse
tantos Ministros cuantos sean necesarios para que
cualquiera opinión forme mayoría quedando el Tribunal
constituido en todo caso por un número impar de miembros.
En estos casos se procederá a una nueva vista de la causa y
si ninguna opinión obtuviere mayoría legal, se limitará la
votación a las opiniones que hubieren quedado pendientes
al momento de llamarse a los nuevos jueces.
- En materia penal
Los artículos 73, 74 y 88 establecen:
a) Que si hay simple mayoría para la pena de muerte debe
aplicarse la pena inmediatamente inferior en grado;
b) Que si hay empate, prevalece la opinión más favorable al
reo (y si se produce empate acerca de cual es la opinión más
favorable al reo, prevalece la que cuenta con el voto del
miembro más antiguo del tribunal); y
c) Que si se produce dispersión de votos, debe excluirse la
opinión más desfavorable al reo, repitiéndose la votación
hasta que se llegue a la mayoría legal o el empate.
Formalidades posteriores al acuerdo
Con arreglo a lo prescrito en los artículos 85 y 89 del Código de Orgánico
de Tribunales, una vez que hay acuerdo debe procederse a la designación de un
Ministro Redactor de la sentencia, por medio de una resolución que se notificará
a las partes.
En la práctica existe un turno para ese efecto.
El Ministro Redactor deberá entregar el proyecto de sentencia conforme a
lo acordado y el Secretario certificará el hecho de la entrega.
Los Ministros deberán suscribir la sentencia dentro del tercer día.
En la sentencia deberá indicarse el nombre del Ministro redactor y los
nombres de los Ministros que han sostenido una opinión contraria.
En el libro de acuerdos se consignarán los votos disidentes y sus
fundamentos, y las razones especiales de algún miembro de la mayoría que no
hubieren quedado en la sentencia ("prevenciones ").

La tramitación en el antiguo proceso penal en segunda instancia del


recurso de apelación en contra de la sentencia definitiva penal.
En segunda instancia, la tramitación que debe seguir la sentencia
definitiva penal se encuentra reglamentada en los artículos 513 y siguientes del
Código de Procedimiento Penal:

176
Los trámites que contemplad recurso de apelación de la sentencia
definitiva penal son los siguientes:
i.- Ingreso del expediente al tribunal de alzada.
Elevados los autos por el tribunal de primera instancia al superior
jerárquico, el Secretario debe certificar el ingreso del expediente, anotándolo en
el libro de ingreso y asignándole un número.
ii.- Examen de admisibilidad.
Ingresados los autos, la Corte de Apelaciones, se pronunciará en, cuenta
sobre, la admisibilidad del recurso. Si nota algún defecto mandará subsanarlo y
si encuentra mérito para encontrarlo inadmisible o extemporáneo, lo declarará
sin lugar desde luego o mandará traer los autos en relación sobre éste punto.
iii.- Comparecencia de las partes.
En el recurso de apelación en materia penal, la comparecencia de las
partes es facultativa, no cabiendo la deserción de ella por incumplimiento de esa
carga por parte del apelante.
Al efecto, el artículo 63 del Código de Procedimiento Penal establece que
los recursos de apelación y casación se verán ante los tribunales que deben
conocer de ellos sin esperar la comparecencia de las partes. En consecuencia, no
tendrá aplicación en los recursos de apelación y casación en materia penal lo
dispuesto en el artículo 200 del Código de Procedimiento Civil.
La sanción por la falta de comparecencia consiste en que no se notificará a
las partes que no hayan comparecido a la instancia las resoluciones que se
dicten, las cuales producirán sus efectos respecto de ellas desde que se
pronuncien.
iv.- Observaciones de las partes.
Si no se hubiere declarado la inadmisibilidad o extemporaneidad del
recurso, los autos permanecerán en la secretaría del tribunal, de alzada por el
plazo fatal, común y continuo de seis días contados desde el ingreso del
expediente para que las partes formulen observaciones respecto de la sentencia
de primera instancia.
Dentro de este plazo fatal, el apelado puede adherirse a la apelación de
acuerdo a lo establecido en el inciso final del artículo 513 del Código de
Procedimiento Penal.-
La adhesión a la apelación dentro de este plazo de seis días sólo es
procedente en materia penal respecto de las sentencias definitivas de primera
instancia y las interlocutorias del mismo grado que pongan termino al juicio o
hagan imposible su continuación.( Artículo 54 bis Código de Procedimiento
Penal).
v.- Vista al Fiscal.
Transcurrido el plazo de seis días que tienen las partes para formular las

177
observaciones, se debe proveer Vista al Fiscal, quien tiene para emitir su informe
un plazo de seis días, ampliable si el proceso tuviere más de cien fojas con un día
más por cada veinticinco fojas que excedan del número indicado; pero en ningún
caso podrá ser mayor de quince días. Debemos dejar constancia que la remisión
que efectúa el artículo 513 al artículo 402 del Código de Procedimiento Penal,
debe entenderse hecha al actual artículo 401, puesto que el primero se
encuentra actualmente derogado.
El Fiscal en su informe puede pedir:
 Que se confirme o apruebe el fallo de primera instancia;
 Que se revoque el fallo de primera instancia; o
 Que se modifique a favor o en contra del reo.
Sin perjuicio de este dictamen sobre el fondo, el Fiscal puede también
solicitar que se practiquen aquellas diligencias cuya omisión note y que tiendan
al esclarecimiento de algún hecho importante.
La Corte en su fallo debe hacerse cargo de las observaciones y
conclusiones formuladas por el Fiscal.
vi.- Traslado de la opinión o dictamen del Fiscal en caso de ser
desfavorable al reo.
En caso que la opinión del Fiscal fuere desfavorable al reo, se dará
traslado de ella a los reos que hubieren comparecido por el término fatal y
común de seis días.
Si el dictamen del Fiscal no fuere desfavorable al reo o éste no hubiere
comparecido no procede que se de traslado de ese informe desfavorable al reo.
vii.- La prueba en la segunda instancia penal.
 Prueba documental.
Antes de ser notificado el decreto de autos, podrán los
interesados presentar los documentos de que no hubieren tenido conocimiento o
que no hubieren podido proporcionarse hasta entonces, jurando que así es
verdad.
El tribunal mandará agregar esos documentos al proceso con
citación de las demás partes, quienes podrán deducir las objeciones que tengan
contra ellos en el término de tercero día. El escrito de objeciones se agregará al
proceso con conocimiento de las partes (Artículo 515 Código de Procedimiento
Penal).
 Absolución de posiciones.
Antes de la citación para sentencia, podrán las partes ponerse posiciones
sobre hechos diversos de aquellos que hubieren sido materia de otras posiciones
en el curso del juicio.
Dichas posiciones serán absueltas ante el ministro que la Corte designe o
ante el juez a quo, si el tribunal así lo determinare por el reo bajo simple

178
promesa de decir verdad; y bajo juramento por lo demás interesados. (Artículo
516 Código de Procedimiento Penal).
 Recepción causa a prueba en segunda instancia y rendición
de prueba testimonial.
Las partes, hasta el momento de entrar la causa en acuerdo, pueden pedir
que esta se reciba a prueba en segunda instancia en los siguientes casos:
- Cuando se alegaré algún hecho nuevo que pueda tener
importancia para la resolución del recurso, ignorado hasta el
vencimiento del termino de prueba en primera instancia; y
- Cuando no se hubiere practicado la prueba ofrecida por el
solicitante por causas ajenas a su voluntad, con tal que dicha
prueba tienda a demostrar la existencia de un hecho
importante para el éxito del juicio.
El solicitante del nuevo termino probatorio en la segunda instancia además
de señalar las causas que justifican la recepción de la causa a prueba debe
nombrar a los testigos de que piensa valerse.
Si la petición de recepción de la causa a prueba no apareciere a primera
vista bastante justificada, el tribunal dispondrá que se tenga presente para
resolverla después de la vista de la causa. Apreciados entonces los motivos en
que se funda la solicitud, resolverá si debe o no recibirse la causa a prueba.
La denegación será fundada y se la dictará al fallar el negocio.
Si el tribunal de segunda instancia acuerda recibir la causa a prueba,
deberá dictar una resolución en la cual deberán contenerse las, siguientes
menciones:
- La recepción de la causa a prueba;
- La fijación del termino probatorio, sin que pueda extenderlo el
tribunal más de la mitad del concedido por la ley para la
primera instancia; y
- Debe determinar los hechos sobre los cuales debe rendirse la
prueba.
Desde la notificación de la resolución que recibe la causa a prueba, cada
una de las otras partes que no fuera el solicitante del termino probatorio, deberá
presentar dentro de tercero día la lista de sus testigos, individualizándolos
completamente y expresando la residencia de cada uno de ellos. Sólo se
examinarán los testigos comprendidos en la solicitud de recepción de la causa a
prueba y en las listas de testigos presentadas por las partes.
La prueba testimonial es recibida por el ministro del tribunal que sea
comisionado o por el juez a quo a quien el tribunal juzgare conveniente
cometerla.
Las prueba de las tachas de los testigos deberán ser rendidas dentro del

179
término probatorio. Si se quisieren acreditar las tachas mediante la prueba
testimonial, deberá presentarse la lista de éstos al menos 24 horas antes del
examen y se mandará poner inmediatamente en conocimiento de las otras
partes.
Vencido el termino probatorio, el secretario certificará este hecho en el
proceso y la prueba rendida por cada una de las partes, y con la cuenta, que
diere el relator, el tribunal dictará el decreto de Autos en relación.
viii.- Autos en relación.
Evacuada la vista del fiscal si ella no fuere desfavorable al reo o este no
hubiere comparecido o transcurrido el plazo de seis días para que el reo evacue
el traslado respecto del informe desfavorable o certificado el vencimiento del
termino probatorio si se hubiere recibido la causa a prueba en segunda
instancia, el tribunal deberá proveer “Autos en Relación”.
Notificadas las partes que hayan comparecido del decreto de autos, la
causa será inscrita en el rol de las que estén para tabla y colocada en ésta tan
pronto como le llegue el turno.
Si el tribunal ejerce otra jurisdicción a más de la criminal, dará preferencia
en la tabla a las causas criminales sobre las de cualquier otro orden.
ix.- Vista de la causa.
En la vista de la causa se aplican las reglas generales establecidas en el
Código de Orgánico de Tribunales y el Código de Procedimiento Civil.
Sin embargo, es menester hacer presente que en la vista de las apelaciones
penales y durante los alegatos, la Corte por intermedio de su Presidente (o del
Presidente de la respectiva Sala), podrá invitar a los abogados a que extiendan
sus consideraciones a cualquier punto de hecho y de derecho comprendido en el
proceso, pero esa invitación no constituirá una obligación para los defensores,
(artículo 526 Código de Procedimiento Penal), situación que actualmente
también se contempla respecto de las causas civiles en el artículo 223 del Código
de Procedimiento Civil
x.- Procedencia y tramitación de la consulta de la sentencia
definitiva penal en el antiguo proceso penal.
Es menester hacer presente que la tramitación señalada de la apelación de
la sentencia definitiva en la segunda instancia se aplica íntegramente respecto
de la consulta de acuerdo a lo previsto en el articulo 534 del Código de
Procedimiento Penal, con la salvedad de que ellas se ven en cuenta. No obstante,
si el informe del Fiscal es desfavorable al reo o cualquiera de las partes pidiere
alegatos dentro de los seis días siguientes a la fecha de ingreso del expediente a
la Secretaría de la Corte, deberán traerse los autos en relación.
La consulta será vista, en caso que la Corte de Apelaciones funcione
dividida en Salas, por que aquella resultante de la distribución que a través de

180
un sorteo efectúa el Presidente. (Artículo 534 del Código de Procedimiento
Penal)
Es procedente la consulta de las sentencias definitivas penales de primera
instancia que no fueren revisadas por el respectivo tribunal de alzada, en los
casos siguientes:
 Cuando la sentencia condenatoria imponga pena de más de un
año de presidio, reclusión, confinamiento, extrañamiento o
destierro o alguna otra superior a éstas;
 Cuando el fallo condenatorio aplique diversas penas que, sumadas
excedan de un año de privación o de restricción de libertad,
debiendo en uno y otro caso, considerarse consultable el fallo
respecto de todos los delitos sancionados;
 Cuando el fallo, sea condenatorio o absolutorio, hubiere sido
dictado en un proceso que verse sobre delito a que la ley señale
pena aflictiva.
xi.- Tramitación en segunda instancia de la apelación y la consulta
del sobreseimiento definitivo en el antiguo proceso penal.
Las partes se consideran emplazadas para la segunda instancia con la
notificación de la resolución en el tribunal de primera instancia que, concede la
apelación o la consulta en su caso.
Es procedente la consulta del sobreseimiento pronunciado en primera
instancia, siempre que sea definitivo, si no se hubiere apelado, en los siguientes
casos 114

 Cuando el juicio verse sobre delito que la ley castiga con pena
aflictiva;
 Cuando hubiere sido dictado contra la opinión del Ministerio
Público.
Concedida la apelación u ordenada la consulta del sobreseimiento, el
tribunal debe elevar los antecedentes al tribunal de segunda instancia para su
conocimiento y fallo.
Sin embargo, si el sobreseimiento fuere parcial, no se llevará a efecto la
consulta sino cuando se eleven los autos por alguna apelación o en consulta de la
sentencia definitiva. Pero si hubiere reo preso no procesado por otro delito,
respecto de quien se hubiere mandado sobreseer, se hará inmediatamente la
consulta y se elevará copia de los antecedentes que se refieran al reo.
1 14
Artículo 414, modificado por la Ley N° 19.810, publicada en el Diario Oficial de fecha 11 Junio de 2002, que,
suprimió la consulta del sobreseimiento temporal.
115
El Artículo 415 en su inciso final. derogado por la Ley N° 19.810, publicada en el Diario Oficial de fecha 11 Junio de
2002, disponía que en caso de tratarse de la consulta de un sobreseimiento temporal. evacuado el informe del Fiscal,
si fuere desfavorable al reo deberá conferírsele traslado respecto a este Con el informe del Fiscal o el traslado del reo,
dado que la consulta de los sobreseimientos temporales se debían resolver sin colocarlos en tabla, debía proveerse
ordenando que se diera cuenta de ellos, para lo cual el presidente debía repartirlos proporcionalmente entre las
diversas salas.

181
Ingresada la apelación o consulta del sobreseimiento, la Corte de
Apelaciones deberá oír la opinión del Fiscal, proveyendo vista al Fiscal.
El Fiscal en su dictamen puede informar:
 Que se conforma con el sobreseimiento, en cuyo caso propondrá
su aprobación;
 Que no se encuentra conforme con el sobreseimiento, en cuyo
caso por estimar que existe mérito para continuar la causa, pedirá
que se revoque el sobreseimiento y se continué con la tramitación
de la causa, elevándola a Plenario;
 Que se reponga la causa al estado de sumario, cuando considere
que deben evacuarse otras diligencias además de las practicadas,
las cuales deberá indicar con la debida precisión.
Evacuado el informe del Fiscal y sin mas trámite, tratándose de, los
recursos de apelación deducidos en contra de cualquier sobreseimiento y de la
consulta de sobreseimiento definitivo, se deberá proveer Autos en Relación,
precediéndose a colocar la causa en tabla.
En la vista de la causa, las partes podrán exponer verbalmente lo que
convenga a su derecho.
En caso de tratarse de la consulta de un sobreseimiento temporal,
evacuado el informe del Fiscal, si fuere desfavorable al reo deberá conferírsele
traslado respecto de éste. Con el informe del Fiscal o el traslado del reo, dado
que la consulta de los sobreseimientos temporales se. deben resolver sin
colocarlos en tabla, deberá proveerse ordenando que se de cuenta de ellos, para
lo cual el presidente deberá repartirlo proporcionalmente entre las diversas
salas. 115

xii.- Tramitación en segunda instancia de la apelación en el nuevo


proceso penal.
En el nuevo proceso penal, se contempla un procedimiento general
respecto del recurso de apelación y no se contempla el trámite de la consulta.
En el nuevo proceso penal, en cuanto a las normas que regulan la
tramitación en segunda instancia de la apelación, podemos señalar que:
 Primeramente, serán aplicables las reglas especiales que respecto
del recurso de apelación se contemplan en el Título III del libro III
del Código Procesal Penal.
 Luego, serán aplicables las reglas especiales que respecto de los
recursos se contemplan en el Título 1 del libro III del Código
Procesal Penal.
 A continuación, se aplicarán supletoriamente las normas del Título
III del Libro II relativas al juicio oral, conforme a lo previsto en el
artículo 361 del Código Procesal Penal; y

182
 Finalmente, serán aplicables las normas comunes a todo
procedimiento previstas en el Libro I del Código de Procedimiento
Civil, conforme a lo previsto en el artículo 52 del Código Procesal
Penal.
En general, los trámites que se contemplan respecto de la tramitación del
recurso de apelación en la segunda instancia en el nuevo proceso penal son los
siguientes:
 Certificado de ingreso del expediente del secretario.
 Declaración de admisibilidad o inadmisibilidad del recurso.
 Primera resolución que se dicta en la segunda instancia.
 La adhesión a la apelación.
 La prueba.
 La vista de la causa.
 Modos de terminar la apelación.

1.- Certificado por el secretario del ingreso del expediente ante el


tribunal de segunda instancia.
En la segunda instancia, el Secretario del tribunal de alzada debe estampar
en el expediente remitido por el tribunal de primera instancia un certificado que
acredita la fecha de ingreso del expediente ante el tribunal de segunda instancia
y además deberá incluir la causa dentro del libro de ingreso de recursos de
apelación que la Corte lleva para estos efectos, asignándole al proceso un
número de rol que es distinto al que se le asignó en la primera instancia.
2.- Declaración de admisibilidad o inadmisibilidad del recurso de
apelación.
Conforme a lo previsto en el artículo 382 del Código Procesal Penal, que
debemos considerar aplicable al recurso de apelación conforme a lo previsto en
el artículo 361 del Código Procesal Penal, ingresado el recurso a la Corte de
Apelaciones, se abrirá un plazo de cinco días para que las demás partes
solicitaren que se le declare inadmisible, se adhirieren a él o le formularen
observaciones por escrito.
Transcurrido el plazo de 5 días, el tribunal ad quem se pronunciará en
cuenta acerca de la admisibilidad del recurso conforme a lo previsto en el inciso
1º del artículo 383 del Código Procesal Penal.
Los aspectos que debe revisar la Corte de Apelaciones, son los mismos
aspectos formales que debió haber examinado el tribunal inferior.
Del examen el tribunal superior puede encontrar mérito para considerar
inadmisible o extemporáneo el recurso, pudiendo en este caso optar por:
a) Declararlo sin lugar desde luego; o
b) Mandar traer los autos en relación acerca de la inadmisibilidad o

183
extemporaneidad del recurso. (Artículos 52 Código Procesal Penal en relación
con el artículo 213 del Código de Procedimiento Civil).
Si el tribunal superior declara no; haber lugar al recurso, ejecutoriada esa
resolución deberá devolver el proceso al inferior para el cumplimiento del fallo
(Artículo 214 del Código de Procedimiento Civil).
3.- Comparecencia de las partes ante el tribunal de segunda instancia.
No se contempla en el nuevo proceso penal ninguna exigencia de
comparecencia de las partes dentro de un plazo determinado como acontece en
materia civil. Sin perjuicio de ello, la falta de comparecencia del recurrente al
día fijado para la vista del recurso trae aparejada como sanción el abandono del
recurso, y la ausencia de los recurridos no impiden que sea visto el recurso sin
su presencia. (artículo 358 inciso 2° del Código Procesal Penal).
4.- Primera resolución que se dicta por el tribunal de segunda instancia
Ingresado el expediente en la segunda instancia y transcurrido el plazo de
los 5 días contemplados en el artículo 383 del Código Procesal Penal, el tribunal
debe examinar en cuenta la admisibilidad de éste, pudiendo acontecer:
- Que el recurso de apelación sea considerado inadmisible.
En este caso, el tribunal lo declarara así desde luego, disponiendo la devolución
del proceso para el cumplimiento del fallo.
- Que el recurso de apelación sea considerado admisible.
n este caso, debe fijarse el día y hora para el conocimiento y
resolución del recurso por el tribunal de alzada.
Efectuada la notificación de la fecha y hora en la que se
realizará la vista del recurso de apelación, la falta de comparecencia de uno o
más recurrentes a la audiencia dará lugar a que se declare el abandono del
recurso respecto de los ausentes. La incomparecencia de uno o más de los
recurridos permitirá proceder en su ausencia conforme a lo previsto en el inciso
segundo del artículo 358 del Código Procesal Penal.
5.- La adhesión a la apelación.
En el nuevo proceso penal, solo se refieren a la adhesión el artículo 354 Y
382 del Código Procesal Penal.
De acuerdo con esos preceptos entendemos que es procedente la adhesión
a la apelación en el nuevo proceso penal dentro de los 5 días de ingresado el
expediente ante el tribunal de alzada, que debe cumplir con todos los requisitos
necesarios para interponerlo, que no son otros que los que se contemplan
respecto del recurso de apelación, y que el tribunal se pronunciara en cuenta y
de plano acerca de su admisibilidad conforme a lo previsto en el artículo 382 del
Código Procesal Penal, aplicable al recurso de apelación conforme a lo previsto
en el artículo 361 del Código Procesal Penal.
El efecto del desistimiento de la apelación no afecta a los que se hubieren

184
adherido al recurso de apelación conforme a lo previsto en el artículo 354 inciso
2° del Código Procesal Penal.
6.- La prueba en la segunda instancia.
No se contempla la posibilidad de rendir prueba ante el tribunal de alzada
en el recurso de apelación, lo que fluye claramente de la historia del artículo 359
del Código Procesal Penal, dado que se eliminó el recurso de apelación que se
incluía en ese precepto por la Comisión Mixta, para limitar la rendición de
prueba sólo respecto del recurso de nulidad.
Al efecto, se señala en el informe de la Comisión Mixta en relación al
artículo propuesto por el Senado que incluía la rendición de prueba en el recurso
de apelación, que éste fue rechazado por la Honorable Cámara de Diputados
para limitar la producción de prueba al recurso de nulidad, siempre que recaiga
sobre las circunstancias que constituyeren la causal invocada. En la Comisión
Mixta se observó que, como en el caso del procedimiento abreviado sólo se
admite el recurso de apelación, no procedería la rendición de prueba en segunda
instancia. No obstante ello, se consideró conveniente los planteamientos hechos
por los HH. señoras y señores Diputados, y se resolvió acogerlos.
7.- La manera como las Cortes de Apelaciones conocen y resuelven el
recurso de apelación sometido a su decisión en el nuevo proceso penal.
En primer lugar, el recurso de apelación es conocido por una Sala de la
Corte de Apelaciones respectiva, que es la superior jerárquica del juez de
garantía que hubiere dictado la resolución.
En segundo lugar, la vista de la causa debe efectuarse en una audiencia
pública. Artículo 358 inciso 1° del Código Procesal Penal.
En tercer lugar, la vista de la causa es un trámite complejo, pues está
compuesto de varios actos, los que se realizan en el siguiente orden respecto de
una apelación en el nuevo proceso penal:
- La notificación de las resoluciones que fija día y hora para la
audiencia en que debe verse el recurso de apelación;
- La fijación de la causa en tabla.
- La instalación del Tribunal
- El anuncio;
- Los alegatos
8.- La notificación del decreto que manda traer los autos en relación
La Corte de Apelaciones declarado admisible el recurso de apelación
debería determinar su inclusión en la tabla correspondiente indicando el día y
hora en que debería ser visto el recurso.
9.- La fijación de la causa en tabla
Corresponde al Presidente de la Corte de Apelaciones formar la tabla para
la semana siguiente, obligación que debe cumplir en el último día hábil de cada

185
semana.
El Presidente debe formar la tabla el último día hábil de cada semana
cumpliendo con las exigencias establecidas en el artículo 163 del Código de
Procedimiento Civil, esto es, debe individualizar las causas con el nombre de las
partes en la forma como aparece en la carátula del expediente y debe señalar el
día en que debe verse y el número de orden que le corresponde.
En todo caso, el Presidente al confeccionar la tabla debe tener presente
que en ella deberá figurar todos los recursos de carácter jurisdiccional que
inciden en una misma causa, cualquiera sea su naturaleza (artículo 66 inciso 2°
Código de Orgánico de Tribunales).
Por último con arreglo a lo previsto en el inciso 2° del artículo 163 del
Código de Procedimiento Civil, la tabla debe fijarse en un lugar visible, requisito
que se cumple en la práctica fijando un ejemplar de la tabla en un fichero
general y otro ejemplar en la puerta de la sala que corresponda.
10.- La instalación del tribunal. El retardo y la suspensión de la vista de
la causa
La vista de la causa debe hacerse en el día y en el orden establecido en la
tabla, para cuyo efecto es menester que previamente se instale el Tribunal. La
instalación del Tribunal debe hacerla el Presidente de la Corte; quién debe
hacer llamar, si fuere necesario, a los funcionarios que deban integrar cada Sala.
El Presidente debe levantar un acta de instalación en la que señalará el nombre
de los ministros asistentes y de los inasistentes, expresando la causa de la
inasistencia. Una copia de esta acta debe fijarse en la tabla de la
correspondiente Sala. Así lo establece el artículo 90 N° 2 del Código de Orgánico
de Tribunales.
Instalado el tribunal debe iniciarse la audiencia, procediéndose a la vista
de las causas en el orden en que parecen en la tabla.
Debemos tener presente que no podrá suspenderse la vista de un recurso
penal por falta de jueces que pudieren integrar la sala. Si fuere necesario, se
interrumpirá la vista de recursos civiles para que se integren a la sala jueces no
inhabilitados. En consecuencia, la audiencia sólo se suspenderá si no se
alcanzare, con los jueces que conformaren ese día el tribunal, el mínimo de
miembros no inhabilitados que debieren intervenir en ella. Artículo 356 del
Código Procesal Penal.
La vista de la causa puede suspenderse, es decir, es posible que la causa
no se vea el día fijado para ese efecto, contemplándose normas especiales al
efecto en el nuevo sistema procesal penal.
Al efecto, el artículo 357 del Código Procesal Penal, establece que la vista
de los recursos penales no podrá suspenderse por las causales previstas en los
numerales 1, 5, 6 y 7 del artículo 165 del Código de Procedimiento Civil.

186
Al confeccionar la tabla o disponer la agregación extraordinaria de
recursos o determinar la continuación para el día siguiente de un pleito, la Corte
de Apelaciones adoptará las medidas necesarias para que la sala que
correspondiere no viere alterada su labor.
Si en la causa hubiere personas privadas de libertad, sólo se suspenderá la
vista de la causa por muerte del abogado del recurrente, del cónyuge o de
alguno de sus ascendientes o descendientes ocurrida dentro de los ocho días
anteriores al designado para la vista del recurso.
En los demás casos la vista sólo podrá suspenderse si lo solicitare el
recurrente o todos los intervinientes facultados para concurrir a ella, de común
acuerdo. Este derecho podrá ejercerse una sola vez por el recurrente o por todos
los intervinientes, por medio de un escrito que deberá presentarse hasta las doce
horas del día hábil anterior a la audiencia correspondiente, a menos que la
agregación de la causa se hubiere efectuado con menos de setenta y dos horas
antes de la vista, caso en el cual la suspensión podrá solicitarse hasta antes de
que comenzare la audiencia.
Las causas que se ordene tramitar, las suspendidas y las que por cualquier
motivo no hayan. de verse serán anunciadas en la tabla antes de comenzar la
relación de las demás. Asimismo, en esa oportunidad deberán señalarse aquellas
causas que no se verán durante la audiencia, por falta de tiempo. La audiencia se
prorrogará sí fuere necesario, hasta la última de las causas que resten en la
tabla. (Artículo 323 inciso 21 Código de Orgánico de Tribunales).
11.- El anuncio
El artículo 358 del Código Procesal Penal, establece expresamente este
trámite en la vista de la causa, al señalar que la audiencia se iniciará con el
anuncio.
Una vez anunciada la causa, debe procederse de inmediato a escuchar los
alegatos de los recurrentes y recurridos, sin que se contemple el trámite de la
relación conforme a lo previsto en el inciso 3° del artículo 358 del Código
Procesal Penal.
12.- Los alegatos
Los incisos 3° a 5° del artículo 358 del Código Procesal Penal, regulan los
alegatos al señalamos que "la audiencia se iniciará con el anuncio, tras el
cual, sin mediar relación, se otorgará la palabra a el o los recurrentes
para que expongan los fundamentos del recurso, así como las peticiones
concretas que formularen. Luego se permitirá intervenir a los recurridos
y finalmente se volverá a ofrecer la palabra a todas las partes con el fin
de que formulen aclaraciones respecto de los hechos o de los argumentos
vertidos en el debate”.
En cualquier momento del debate, cualquier miembro del tribunal podrá

187
formular preguntas a los representantes del as partes o pedirles que profundicen
su argumentación o la refieran a algún aspecto específico de la cuestión
debatida.
Concluido el debate, el tribunal pronunciará sentencia de inmediato o, si
no fuere posible, en un día y hora que dará a conocer a los intervinientes en la
misma audiencia.

XV.- MODOS DE TERMINAR EL RECURSO DE APELACION.


1.- GENERALIDADES.
El recurso de apelación puede terminar por diversos modos.
La manera normal y directa por la cual se termina el recurso de apelación
es mediante la dictación de la resolución que se pronuncia acerca de él,
modificando, revocando o confirmando la sentencia impugnada de primera
instancia. Este es la manera natural de poner término al recurso de apelación,
puesto que corresponde al propósito que se persigue por el apelante desde su
interposición, que no es otro que la revisión del fallo de primera instancia por el
tribunal de alzada.
Además, existen otros medios anormales y directos de poner término al
recurso de apelación, en los que éste termina durante su tramitación sin que el
tribunal de alzada hubiere revisado el fallo de primera instancia impugnado.
Estos medios anormales, en el sentido de que ponen término a la apelación sin la
revisión del fallo impugnado, pero directos porque se refieren precisamente a la
apelación y no al proceso en su totalidad, son la deserción, la prescripción y el
desistimiento del recurso de apelación. En este caso, no consideramos la
inadmisibilidad del recurso de apelación, por cuanto ella se refiere a las
situaciones en las cuales es improcedente darle existencia al recurso de
apelación.
Finalmente, existen medios indirectos de poner término a la apelación, que
están destinados a poner término al proceso mismo en su totalidad, pero que
consecuencialmente producen el término del recurso de apelación. Dentro de
estos medios indirectos se pueden mencionar el abandono del procedimiento, el
desistimiento de la demanda y la transacción, avenimiento y conciliación; y en
los procesos por delitos de acción penal privada es aplicable el abandono de la
acción.
Todos estos medios de poner termino al recurso de apelación tienen
aplicación en materia civil, a menos de encontramos ante asunto en que es
procedente la consulta. En materia penal, tratándose de los procedimientos por
delitos de acción penal publica, sólo existe el fallo del recurso como medio de
poner término a la apelación, conduciendo a la resolución del conflicto, puesto
que si existe desistimiento igualmente debe ser revisado por medio de la

188
consulta.
A continuación procederemos a estudiar cada uno de estos medios en
forma conjunta para el proceso civil y penal, señalado, la forma en que cada uno
de ellos se contempla en materia civil y las razones por las cuales algunos de
éstos no tienen aplicación en materia penal.
2.- FALLO DEL RECURSO DE APELACION.
a) La competencia del tribunal de segunda instancia en el fallo del
recurso de apelación.
El tribunal de segunda instancia en virtud del efecto devolutivo
comprendido en el recurso de apelación pasa a tener competencia para revisar
tanto las cuestiones de hecho como de derecho comprendidas en la causa.
Para los efectos de determinar la competencia del tribunal de segunda
instancia para la resolución del recurso de apelación es posible sentar, las
siguientes reglas:
i. Los grados de competencia del tribunal de segunda instancia.
En nuestro ordenamiento jurídico es posible distinguir tres grados de
competencia del tribunal de segunda instancia para el conocimiento y fallo del
recurso de apelación; siendo ellos los siguientes:
Primer Grado de Competencia.
Constituye la regla general que se aplica al juicio ordinario civil de mayor
cuantía y a todos los procedimientos en los cuales no exista una norma especial
diversa.
De acuerdo a lo establecido en el artículo 170 Nº 6 del Código de
Procedimiento Civil las sentencias definitivas de primera o única instancia y las
de segunda que modifiquen o revoquen en su parte dispositiva las de otros
tribunales contendrán: N° 6 La decisión del asunto controvertido, esta
decisión deberá comprender todas las acciones y excepciones que se
hayan hecho valer en el juicio; pero podrá omitirse la resolución de
aquellas que sean incompatibles con las aceptadas.
Este requisito de las sentencias de segunda instancia aparece también
contemplado en los N° 10 y 11 del Auto Acordado sobre la forma de las
sentencias de 30 de Septiembre de 1920.
Por otra parte, el artículo 160 del Código de Procedimiento Civil establece
que las sentencias se pronunciarán conforme al mérito del proceso, y no podrán
extenderse a puntos que no hayan sido expresamente sometidos a juicio por las
partes, salvo en cuanto las leyes manden o permitan a los tribunales proceder de
oficio.
De acuerdo con ello, el tribunal de segunda instancia sólo va a poder
pronunciarse acerca de las cuestiones de hecho y de derecho que se hubieren
discutido y resuelto en la sentencia de primera instancia y respecto de las cuales

189
se hubieren formulado peticiones concretas por el apelante al deducir el recurso
de apelación.
Si el tribunal de segunda instancia llegara a pronunciarse acerca de
cuestiones de hecho y de derecho que no se hubieren discutido en la primera
instancia y resuelto por la sentencia definitiva dictada en ella, incurrirá en la
causal de ultrapetita.
En consecuencia, este primer grado de competencia del tribunal de
segunda instancia se encuentra delimitado a las cuestiones de hecho y de
derecho que se hubieren discutido y resuelto por la sentencia pronunciada por el
tribunal de primera instancia.
No obstante, esta regla general reconoce excepciones en cuanto el tribunal
de segunda instancia puede pronunciarse acerca de cuestiones no discutidas o
resueltas por el fallo de primera instancia, siendo ellas las siguientes:
- El tribunal de segunda instancia podrá fallar las cuestiones
ventiladas en la primera instancia y sobre las cuales no se haya
pronunciado la sentencia apelada por ser incompatibles con lo
resuelto en ella, sin que se requiera nuevo pronunciamiento del
inferior. (Artículo 208 del Código de Procedimiento Civil)
Así por ejemplo, si en la primera instancia se oponen por el demandado las
excepciones de nulidad y de pago, y el tribunal de primera instancia acogió la de
nulidad sin pronunciarse por incompatible respecto de la de pago, puede el
tribunal de alzada pronunciarse respecto de la segunda si rechaza la nulidad, sin
que sea necesario remitir el expediente al juez de primera instancia para que se
pronuncie sobre esa excepción que no consideró por estimarla incompatible con
la aceptada.
- El tribunal de segunda instancia, previa audiencia del ministerio
público, puede hacer de oficio en su sentencia las declaraciones
que por ley son obligatorias a los jueces, aún cuando el fallo
apelado no las contenga. (Artículo 208 Código de Procedimiento
Civil).
Ejemplo de declaraciones que el tribunal puede efectuar de oficio, por
encontrarse autorizado por la ley, son la nulidad absoluta que aparece de
manifiesto en el acto o contrato (Artículo 1683 del Código Civil); la
incompetencia absoluta del tribunal, la implicancia, etc.
En todo caso, debemos recordar que si una de esas declaraciones
efectuadas por el tribunal de segunda instancia consiste en declarar su
incompetencia, podrá apelarse de la resolución ante el tribunal superior
jerárquico, salvo que la declaración sea hecha por la Corte Suprema.
- El tribunal de segunda instancia conociendo del recurso de
apelación puede casar en la forma de oficio el fallo de primera

190
instancia cuando aparezca de manifiesto un vicio que de lugar a
este recurso por cualquiera de las causales que contempla la ley,
debiendo oír sobre ese punto a los abogados que concurran a
alegar en la vista de la causa, indicándoles los posibles vicios sobre
los cuales deben alegar. (Artículo 776 inciso primero del Código de
Procedimiento Civil);
Si el vicio que diere lugar a la invalidación de la sentencia fuere uno de los
vicios consistentes en ultrapetita, omisión requisitos de la sentencia, cosa
juzgada o contener decisiones contradictorias, el tribunal de segunda instancia
no solo debe casar el fallo de primera instancia, sino que acto continuo y sin
nueva vista, pero separadamente, debe dictar la sentencia que corresponda con
arreglo a la ley.
Si nos encontramos en presencia de otros vicios de casación diversos a los
cuatro señalados, el tribunal de segunda instancia que case de oficio se debe
limitar a invalidar el fallo, determinando el estado en que queda el proceso,
remitiéndolo para su conocimiento al tribunal de primera instancia no
inhabilitado correspondiente.
- El tribunal de segunda instancia que conoce del recurso de
apelación, si advirtiere que el fallo de primera instancia adolece
del vicio consistente en la omisión de pronunciamiento acerca de
una acción o excepción que se haya hecho valer en el juicio, puede
limitarse a ordenar al juez de la causa que complete la sentencia,
dictando resolución sobre el punto omitido, y entre tanto
suspenderá el fallo del recurso de apelación. (Artículo 776 inciso
segundo del Código de Procedimiento Civil).
En el nuevo proceso penal se contempla este grado de competencia, al
señalamos en el inciso 1º del artículo 360 que El tribunal que conociere de un
recurso sólo podrá pronunciarse sobre las solicitudes formuladas por los
recurrentes, quedándole vedado extender el efecto de su decisión a cuestiones
no planteadas por ellos o más allá de los límites de lo solicitado, salvo en los
casos previstos en este artículo y en el artículo 379 inciso segundo del Código
Procesal Penal.
Los casos de excepción en que el tribunal de alzada puede apartarse de
esta regla general mencionados en el artículo 360 del Código Procesal Penal, son
solamente dos:
- Posibilidad de extender la decisión favorable a quien no haya
recurrido mediante declaración expresa formulada por el tribunal
en tal sentido, la que puede efectuar siempre que ella no se basare
en fundamentos que fueren personales y favorecieren
exclusivamente al recurrente,. Artículo 360 inciso 2° del Código

191
Procesal Penal; y
- Se puede anular de oficio el fallo por la concurrencia de alguna de
las causales previstas en el artículo 374 del Código Procesal Penal.
Segundo Grado de Competencia.
El segundo grado de competencia del tribunal de segunda instancia se
encuentra establecido respecto del procedimiento o juicio sumario en el artículo
692 del Código de Procedimiento Civil, el cual prescribe al efecto que en
segunda instancia, podrá el tribunal de alzada, a solicitud de parte,
pronunciarse por vía de apelación sobre todas las cuestiones que se
hayan debatido en primera para ser falladas en definitiva, aun cuando no
hayan sido resueltas en el fallo apelado.
De acuerdo a lo previsto en el referido precepto legal, tenemos que en el
juicio sumario el tribunal de alzada tiene competencia para pronunciarse sobre
todas las cuestiones debatidas en primera instancia, aún cuando no se hayan
resuelto en el fallo pronunciado en ella.
En consecuencia, en el juicio ordinario la competencia del tribunal de
segunda instancia se refiere a las cuestiones debatidas en primera instancia y
resueltas en el fallo dictado en ella; en cambio en el juicio sumario la
competencia del tribunal de segunda instancia es más amplia, ya que se refiere a
las cuestiones debatidas en primera instancia, aún cuando no se hayan resuelto
en la sentencia dictada en ésta fase del procedimiento.
Para que el tribunal de segunda instancia posea esta competencia, es
menester que exista solicitud de parte, no pudiendo actuar de oficio.
La Jurisprudencia de nuestros tribunales ha sustentado diversos criterios
en cuanto a la forma en que debe materializarse en el proceso esta solicitud de
parte.
Hay fallos que sostienen que la sola interposición del recurso de apelación
importa o implica la solicitud contemplada en el artículo 692 del Código de
Procedimiento Civil.
En cambio, otros fallos han sostenido que para que el tribunal pueda
ejercer esa facultad contemplada en el artículo 692 del Código de Procedimiento
Civil es menester que exista una solicitud expresa de la parte en ese sentido.

Tercer Grado de competencia.


El tercer grado de competencia del tribunal de segunda instancia para
resolver el recurso de apelación se encuentra contemplado respecto del antiguo
proceso penal en el artículo 527 del Código de Procedimiento Penal, a propósito
de la apelación de la sentencia definitiva en el juicio ordinario por crimen o
simple delito de acción penal pública.
Al efecto, dicho precepto legal establece que el tribunal de alzada tomará

192
en consideración y resolverá las cuestiones de hecho y de derecho que sean
pertinentes y se hallen comprendidas en la causa, aunque no haya recaída
discusión sobre ellas ni las comprenda la sentencia de primera instancia.
Este es el grado más amplio de competencia del tribunal de segunda
instancia conociendo del recurso de apelación, puesto que en él no es necesario
que las cuestiones de hecho y de derecho hayan sido debatidas y comprendidas
en el fallo de primera instancia, sino que basta con que ellas sean pertinentes y
se hallen comprendidas en la causa.
De allí que la ultrapetíta tiene una concepción más restringida en materia
penal que en materia civil, puesto que ella se configura sólo cuando la sentencia
se extienda a puntos inconexos con los que hubieren sido materia de la acusación
y de la defensa. (Artículo 541 Nº 10 del Código de Procedimiento Penal).
Esta amplia facultad que se conferían al juez penal para la resolución en
segunda instancia de la cuestión penal se pretendió hacer extensiva con la
reforma de la Ley N° 18.857 a la cuestión civil que se comprendiere en el
proceso penal.
Al efecto, en el informe de la, Comisión Conjunta de esa Ley se señaló, que
en el artículo 527 se extiende la facultad que se otorgara para la materia penal a
la materia civil. En parte, estas omisiones causan retardos que deben evitarse.
A veces, la contradicción o anulabilidad del fallo. "Para tal efecto, se
introdujo un inciso segundo al artículo 527 del Código de Procedimiento
Penal, estableciéndose que si la sentencia de primera instancia omite
considerar o resolver las acciones y excepciones civiles, el tribunal de
alzada deberá resolverlas de oficio o a petición de parte."
No obstante la intención del legislador, debemos dejar expresa constancia
que la situación de la cuestión civil es diversa de la penal, puesto que el tribunal
para pronunciarse y resolver las acciones y excepciones civiles requiere que ellas
se hubieren hecho valer en el proceso, y no sólo que ellas sean pertinentes y se
hallen comprendidas en la causa como ocurre con la cuestión penal.
ii. El tribunal de segunda instancia no puede extender su fallo más
allá de lo pedido por el apelante en su apelación - principio
congruencia, ni puede dictar un fallo que sea más gravoso para
el apelante que el fallo impugnado. (prohibición de la
reformatio in peius)
En materia civil, tiene plena aplicación el principio "Tantum devolutum
quantum apellatum", lo que significa que entra dentro del ámbito del efecto
devolutivo, que otorga competencia al tribunal de alzada para conocer de la
segunda instancia, todo aquello que en virtud del recurso de apelación es
elevado al conocimiento del tribunal de alzada. La delimitación de la
competencia del tribunal de alzada se determina por el apelante en las

193
peticiones concretas que debe formular al presentar el escrito de apelación en
materia civil.
Ello significa, que el tribunal de segunda instancia no puede:
- Otorgar al apelante más de lo que hubiere solicitado en su recurso
de apelación, lo que se materializa por regla general en las
peticiones concretas que debe formular al interponer el recurso de
apelación.
En virtud del apotegma tantum appellatum devolutum, tan incardinado
en la esencia del ámbito devolutivo de recurso de apelación civil, el Tribunal
superior sólo entra a revisar aquello que le es sometido a su conocimiento (que
le es devuelto por el Juez a quo, siguiendo la ficción de que el órgano superior
inviste de jurisdicción al inferior, y por esto mediante el recurso de apelación la
jurisdicción torna al Tribunal de quien emana) expresamente por la parte
recurrente. De esta forma, y como el apelante recurrirá de los extremos de la
sentencia que le son prejudiciales, únicamente podrá someter al Juez ad quem la
revisión respecto de los mismos; todos los demás extremos de la sentencia
recurrida, que no son objeto del recurso, pasan a tener autoridad de cosa
juzgada por quedar firmes e irrecurribles.107
- Resolver el recurso de apelación modificando el fallo de primera
instancia en contra del apelante, sin que se encuentre facultado
para actuar de oficio.
Como consecuencia de la aplicación del principio, dispositivo en materia
civil, y, específicamente y como concreción de éste respecto de la apelación de
los principios de la congruencia y del tantum devolutum quantum
appellatum, se proscribe de la apelación civil la reformatorio in peius,
reforma en perjuicio o reforma peyorativa.
La reformatio in peius, reforma en perjuicio o reforma peyorativa es
aquella regla impuesta al órgano jurisdiccional de apelación como impedimento
para agravar o hacer más gravosa la condena, o restringir las declaraciones más
favorables de la sentencia de primera instancia, en perjuicio del apelante.
De esta manera, aunque el tribunal superior considere que la condena
impuesta por el Juez de instancia debiera ser mayor, o la sentencia menos
favorables o desfavorable totalmente para el apelante, no podrá, según los
poderes de que dispone, dictar la sentencia que hubiera dictado en caso de
haber actuado como órgano jurisdiccional de primera instancia; solamente podrá
resolver dentro de los límites perjudiciales a juicio del apelante que hayan sido
sometidos a su consideración por el mismo. Lo más que podrá hacer el juez ad
quem es dictar sentencia desismatatoria de las peticiones del recurrente; por su
parte, el apelado únicamente podrá solicitar el mantenimiento de la resolución

107
Solé Riera, Jaume. El recurso de apelación civil.; Página 273. Editorial J. M. Bosch Editor S.A. Año 1993..

194
apelada. 116

La prohibición de reformar la sentencia impugnada en perjuicio del


apelante dice relación tanto con una modificación cualitativa o cuantitativa
desfavorable a sus intereses.
Existirá una modificación cuantitativa en perjuicio de los intereses del
apelante, cuando se contemplen nuevas prestaciones de dar hacer o no hacer en
su contra que no estuviesen contempladas en la sentencia impugnada.
En cambio, existirá una modificación cuantitativa en perjuicio de los
intereses del apelante, cuando se aumente el monto de las obligaciones que debe
cumplir determinadas en la sentencia impugnada.
Desde una perspectiva histórica, la reformatio in peius significa la
consagración del sistema de la personalidad del recurso, frente al sistema de la
comunidad.
Así es en derecho justinianeo cuando se concibe que la finalidad del
proceso es la realización de la justicia en interés público y no satisfacer
exclusivamente el interés de las partes en litigio; en este sistema, el juez tiene
libertad para reformar el fallo apelable en lo favorable al recurrente y además,
en su contra y en beneficio de la otra parte cuando el Juez lo considere necesario
para conformarlo a las leyes y a la justicia. Por ello, el recurso interpuesto por
cualquiera de las partes se entiende en beneficio común o de ambas, y el Juez
superior puede y debe revisar la resolución en todos sus aspectos y modificarla
en lo que no se ajuste a la Ley, sin que importe en beneficio de cual de las partes
se haga. En el Derecho intermedio y como consecuencia del criterio privatista, se
partió del principio dispositivo de forma rigurosa, dejando en manos de las
partes la defensa de sus intereses; de esta forma, se acude a la ficción de que
quien no apela consiente lo adverso de la decisión, e impone al Juez superior la
prohibición de reformar la resolución en esa parte. Además, con la figura de la
adhesión a la apelación, la parte no apelante concurre a adherirse al recurso
ante el superior para que este pueda revisar y modificar la parte del fallo que le
sea desfavorable, y por lo tanto favorable al apelante. El Derecho francés, y otros
muchos Códigos, recogió esta orientación y con ello el principio de la prohibición
de la reformatio in peius. Mas concretamente en nuestro sistema jurídico, el
problema de la reformatio in peius se encontraba en el reino castellano
íntimamente ligado con el tema de la congruencia procesal, entendida esta como
la diferencia entre lo pedido y lo resuelto en la sentencia.
Para la doctrina procesal moderna, y dentro de ella, especialmente Lorca
Navarrete, se toma como punto de referencia para la construcción de la
fundamentación jurídica de la prohibición de la reformatio in peius el juego de
los principio derogación y congruencia.

116
Solé Riera, Jaume. El recurso de apelación civil. Página. 268 J .M. Bosch, Editor S. A. 1993.

195
En este sentido, y conectado con la actividad dispositiva de la parte
recurrente, en ningún caso podrá concederse por el órgano ad quem mas de lo
pedido; la sentencia deberá ser congruente entre lo rogado y lo resuelto por el
Tribunal ad quem: ello significa no poder agravar la situación del recurrente en
aquello que él no ha pedido en forma expresa. Esta prohibición de la reformatio
in peius comporta una limitación del objeto del proceso ante el Tribunal ad
quem, como consecuencia de que en la actividad del órgano jurisdiccional no
entre en examen de las cuestiones que ha consentido el recurrente; respecto de
estas cuestiones se produce efecto de cosa juzgada.117
La prohibición de la reformatio in peius decae, entre otros, en aquellos
casos en que no estemos frente a un apelante único, sino en el supuesto de que
también recurra la contraparte, o bien se adhiera a la apelación. En ambos
casos, se produce un incremento del alcance devolutivo del recurso, ampliando,
en consecuencia, los poderes de decisión del órgano de apelación; la cosa
juzgada no afectará ahora respecto de aquellos extremos sobre los que
fundamentan su impugnación la contraparte apelante y/o el apelante adherido.
Si el tribunal de segunda instancia no respetare estas reglas incurriría en
el vicio de ultrapetita, puesto que su fallo otorgaría más de lo pedido por las
partes o se extendería a puntos no sometidos a su resolución, a menos que exista
ley que lo faculte para actuar de oficio.
Además, es menester tener presente que en virtud el principio tantum
devolutum quantum apellatum, el tribunal de alzada sólo puede conocer
acerca de las peticiones concretas contenidas en el recurso de apelación,
quedando a firmes las decisiones que se hubieren contenido en la sentencia
impugnada y respecto de los cuales no se hubiere recurrido.
En cambio, en el antiguo proceso penal dichas reglas no tienen aplicación.
En primer lugar, las solicitudes que formulen las partes no limitan la
competencia del tribunal de segunda instancia, puesto que ella se extiende a
todas las cuestiones pertinentes y que se hallen comprendidas en la causa, haya
recaído discusión o no respecto de ellas y se hallen o no comprendidas en el fallo
de primera instancia. (Artículo 527 del Código de Procedimiento Penal).
Finalmente, en materia penal recibe plena aplicación el principio de la
“reformatio in peius” o reforma en perjuicio, según el cual la apelación puede
volverse en contra del apelante modificándose en la segunda instancia el fallo
pronunciado en primera en su perjuicio. Este principio se encuentra
expresamente consagrado en el artículo 528 del Código de Procedimiento Penal
al establecer que aún cuando la apelación haya sido deducida por el reo, podrá el
tribunal de alzada modificar la sentencia en forma desfavorable al apelante.
Este mismo principio se contempla respecto del recurso de casación en el

117
Solé Riera, Jaume. El recurso de apelación civil. Páginas 270 y 271 J. M. Bosch, Editor S. A. 1993.

196
fondo en materia penal en el inciso primero del artículo 548 del Código de
Procedimiento Penal al señalamos que en los casos en que la Corte Suprema
acoja el recurso en interés del reo, podrá aplicar a éste, como consecuencia de la
causal acogida y dentro de los límites que la ley autoriza una pena más severa
que la impuesta por la sentencia invalidada.
En el nuevo proceso penal, rigen claramente los dos principios señalados
respecto del procedimiento civil:
- No se puede otorgar al apelante mas de lo que hubiere solicitado
en su recurso de apelación, lo que se materializa por regla
general en las peticiones concretas que debe formular al
interponer el recurso de apelación.- (artículo 360 inciso 1º del
Código Procesal Penal), con la sola excepción de la extensión de
la decisión mas favorable a quien no ha recurrido si ellas no se
basan en fundamentos personales que sólo pueden beneficiar al
recurrente (artículo 360 inciso 2° del Código Procesal Penal). 118

- No se puede resolver el recurso de apelación modificando el fallo


de primera instancia en contra del apelante, sin que se encuentre
facultado el tribunal para actuar de oficio.
Como consecuencia de la aplicación del principio dispositivo en el nuevo
proceso penal, y específicamente y como concreción de éste respecto de la
apelación de los principios de la congruencia y del tantum devolutum
quantum appellatum, se proscribe de la apelación en el nuevo proceso penal la
reformatio in peius, reforma en perjuicio o reforma peyorativa.
Al efecto, dispone el inciso 3° del artículo 360 del Código Procesal Penal
que “Si la resolución judicial hubiere sido objeto de recurso por un solo
interviniente, la Corte no podrá reformada en perjuicio del recurrente”.
iii. La apelación interpuesta por una de las partes no aprovecha a la
otra.
En materia civil, por regla general en caso que exista pluralidad de partes
activas o pasivas, la apelación interpuesta por una sola parte activa no favorece
en caso de ser acogida al resto de las partes activas que no hubieren apelado. En
otras palabras, por regla general la sentencia civil de segunda instancia no tiene
un efecto extensivo para favorecer a las partes que no hubieren apelado.
En el antiguo proceso penal en cambio, el legislador contempló
expresamente el efecto expansivo del fallo de segunda instancia respecto a las

1 18
En este sentido se ha declarado que nadie puede ser condenado por delito, sino cuando el tribunal que lo juzgue
adquiere, más allá de toda duda razonable, la convicción de que realmente se hubiere cometido el hecho punible objeto
de la acusación, y el tribunal que conociere de un recurso sólo puede pronunciarse sobre las solicitudes formuladas por
los recurrentes, quedándole vedado extender el efecto de su decisión a cuestiones no planteadas por ellos, o, más allá
de los límites de lo solicitado, salvo los casos previstos en los incisos 2º y 3º del artículo 360 del Código Procesal Penal
y el artículo 379 inciso 2°, cuyos casos no son los de autos Cortes de Apelaciones de Talca 20/3/2003. Ingreso Rol 691-
03. Revista Procesal Penal. Abril 2003. Nº 8. Páginas 49 y siguientes. Editorial LexisNexis.

197
partes que no hubieran apelado, pero sólo respecto de la cuestión penal, con el
objeto de evitar la existencia de fallos contradictorios entre si.
Al efecto, el artículo 528 bis establece: Si sólo uno de varios procesados
por el mismo delito ha entablado el recurso contra la sentencia, la
decisión favorable que se dicte aprovechará a los demás en cuanto los
fundamentos en que se base no sean exclusivamente personales del
apelante, debiendo el tribunal declararlo así expresamente.
También favorecerá al reo en su responsabilidad penal el recurso de
un responsable civil cuando en virtud de su interposición se establezca
cualquiera situación relativa a la acción penal de que deba seguirse la
absolución del reo, aunque éste no haya apelado el fallo desfavorable de
primera instancia.
En el nuevo proceso penal, el inciso 2° del artículo 360 reitera el concepto
contemplado en el inciso 1° del artículo 528 bis del Código Procesal Penal.

a) La sentencia que resuelve el recurso de apelación en la segunda


instancia.
En esta materia, debemos recordar que la sentencia de segunda instancia
es dictada por un tribunal colegiado, por lo que deberán darse plena aplicación a
las normas señaladas respecto de los acuerdos, cuyo incumplimiento puede dar
lugar a la interposición del recurso de casación en la forma por las causales
contempladas en los artículos 768 Nº 1, 2 y 3 del Código de Procedimiento Civil
y 541 Nº 6, 7 y 8 del Código de Procedimiento Penal.
Para determinar la forma que debe cumplirse respecto de la sentencia de
segunda instancia y que se determina por la parte resolutiva, es posible
distinguir:
i. Sentencia Confirmatoria.
La sentencia confirmatoria es aquella pronunciada por el tribunal de
alzada en la que mantiene en todas sus partes lo resuelto por el tribunal de
primera instancia, sin que por ello se acojan los fundamentos y peticiones
concretas formuladas por el apelante en su recurso.
Si la sentencia de segunda instancia confirma una de primera que cumple
con todos los requisitos del artículo 170 del Código de Procedimiento Civil o 500
del Código Procesal Penal, ella sólo deberá cumplir con los requisitos comunes
de toda resolución judicial. (Inciso 2° del Artículo 170 del Código de
Procedimiento Civil).-
Ejemplo:
Antofagasta, a..... de Julio de 2006.
Vistos:
Se confirma la sentencia apelada de fecha …….. que rola a fojas…… .

198
Firma Ministros y Secretario.
Si la sentencia de primera instancia no reúne todos los requisitos del
artículo 170 del Código de Procedimiento Civil, la segunda instancia deberá
contener parte expositiva, considerativa y resolutiva de acuerdo a lo previsto en
el inciso segundo. Sin embargo, en la práctica los tribunales de segunda
instancia se limitan a complementarla, agregándole lo que le falta y la confirman.
Sin embargo, sí la sentencia de primera instancia hubiere incurrido en el
vicio de no haberse pronunciado acerca de una acción o excepción hecha valer,
la sentencia de segunda instancia no podrá subsanar el vicio, sino que deberá:
- Remitir el expediente al tribunal de primera instancia para que
complemente su fallo (artículo 776 inciso 2° Código de
Procedimiento Civil) o
- Puede casar de oficio la sentencia.(Artículo 768 inciso 3° del Código
de Procedimiento Civil).

ii. Sentencia modificatoria o revocatoria.


La sentencia modificatoria es aquella en que el tribunal de alzada acoge en
parte el recurso de apelación, introduciendo adiciones o efectuando supresiones
a lo resuelto por el tribunal de primera instancia, reemplazando por lo tanto,
parcialmente el contenido de la parte resolutiva del fallo de primera instancia y
los fundamentos necesarios para respaldar dicha decisión.
La sentencia revocatoria es aquella en que el tribunal de alzada acoge
íntegramente el recurso de apelación, dejando sin efecto la totalidad de la parte
resolutiva y los considerandos que le sirven de fundamento contenidos en el fallo
de primera instancia, reemplazándolos por otros conforme a derecho.
Si la sentencia de primera instancia reúne todos los requisitos del artículo
170 del Código de Procedimiento Civil, la de segunda instancia revocatoria o
modificatoria basta con que haga referencia a la parte expositiva contenida en la
de primera instancia y que contemple los considerandos de hecho y de derecho
que justifican la revocación o modificación que se efectúa respecto de la parte
resolutiva de la de primera instancia (Artículo 170 inciso 2° Código de
Procedimiento Civil)
En materia civil y penal, la sentencia de segunda instancia se notifica por
el Estado Diario. Sin embargo, el cúmplase de la de segunda instancia se debe
notificar en persona al reo y no a sus representantes.

a) La deserción del recurso de apelación.


.i Concepto.
La deserción es aquella sanción de carácter procesal, que provoca el
término del recurso de apelación en el procedimiento civil, por no haber

199
cumplido el apelante con ciertas cargas establecidas por el legislador.

.ii Casos en que se contempla la deserción; tribunal competente para


conocer de ella; tramitación y recursos que proceden en contra de la
resolución que la declara.
La deserción del recurso de apelación se contempla en la actualidad en los
siguientes casos:
- En primera instancia: Cuando el apelante, en los casos en que se
concede la apelación en el sólo efecto devolutivo, dentro de los
cinco días -siguientes a la notificación de la resolución que concede
el recurso, no entrega el dinero que el secretario del tribunal
considere necesario para cubrir el valor de las fotocopias o de las
compulsas respectivas. (Artículo 197 del Código de Procedimiento
Civil)
Esta causal de deserción es aplicable también al recurso de
casación, salvo que se hubiere interpuesto una casación en la
forma conjuntamente a un recurso de apelación concedido en
ambos efectos. (Artículo 778 Código de Procedimiento Civil)
En este caso, es competente para conocer de la deserción el
tribunal de primera instancia.
La tramitación consiste en que el apelado presenta un escrito
solicitando que se declare la deserción, al cual provee el tribunal
disponiendo la certificación del secretario en orden a no haberse
dado cumplimiento oportuno y satisfactorio de la carga. Con el
mérito de ese certificado, el tribunal, debe resolver de plano la
solicitud.
En contra de la resolución que acoge la deserción, procede el
recurso de apelación por tratarse de una sentencia interlocutoria, y
de casación en la forma, por ser de aquellas que ponen termino al
juicio o hacen imposible su continuación.
En cambio, en contra de la resolución que rechaza la deserción
sólo procede el recurso de apelación, al no ser una interlocutoria
que ponga término al juicio o haga imposible su continuación.
En el antiguo proceso penal, no es aplicable este caso de
deserción, por cuanto la carga de efectuar todos los trámites para
la confección material de las compulsas se radica en el secretario
del tribunal y expresamente se señala que no recibe aplicación
dentro del procedimiento penal el artículo 197 del Código de
Procedimiento Penal.- (Artículo 61 del Código de Procedimiento
Penal).

200
En el nuevo proceso penal, el artículo 371 hace recaer la
obligación de remitir copia fiel de la resolución y de los
antecedentes que fueren pertinentes para un acabado
pronunciamiento sobre el recurso en el juez de primera instancia
que lo hubiere concedido.

- En segunda instancia: Cuando el apelante no hubiere


comparecido en segunda instancia dentro del plazo fatal de cinco
días, aumentable en la forma prevista en el artículo 200 del Código
de Procedimiento Civil; contados desde el ingreso de la apelación
ante el tribunal de alzada.
Esta causal de deserción es aplicable al recurso de casación de
acuerdo a lo previsto en el artículo 779 del Código de
Procedimiento Civil.
En este caso, es competente para conocer de la deserción el
tribunal de segunda instancia.
La tramitación consiste en que el tribunal de oficio o a petición
de parte, con el certificado del secretario del tribunal, procede a
pronunciarse acerca de la deserción.
En contra de la resolución procede el recurso de reposición
dentro de tercero día de acuerdo a lo previsto en el inciso segundo
del artículo 201 que expresamente ahora la contempla en su texto.
Además, procede el recurso de casación en contra de la resolución
que declara la deserción, por tratarse de una sentencia
interlocutoria que pone termino al juicio o hace imposible su
continuación.
En el antiguo proceso penal, no es aplicable este caso de
deserción, por cuanto el apelante y el recurrente de casación no
tienen la carga de comparecer ante el tribunal superior,
estableciéndose que las apelaciones y casaciones se verán sin
esperar la comparecencia de las partes, sin que reciba aplicación
el artículo 200 del Código de Procedimiento Civil.- (Artículo 63 del
Código de Procedimiento Penal).
En el nuevo proceso penal no se contempla esta sanción
procesal. Sin perjuicio de ello, en el nuevo proceso penal se
contempla la institución del abandono del recurso, la que se
produce cuando el recurrente no concurre a alegar en el día de la
vista de la causa. Artículo 358 inciso 2° del Código Procesal Penal.

.iii Efectos que produce la declaración de deserción del recurso.

201
La declaración de deserción del recurso de apelación produce el término
de éste.
En consecuencia, la sentencia impugnada por el recurso de apelación va a
quedar ejecutoriada si no se hubieren interpuesto otros recursos o no fuere
procedente su revisión efectiva por vía de la consulta.
Si el tribunal de segunda instancia continuara con la tramitación de la
apelación no obstante haberse declarado su deserción y pronunciara sentencia,
en contra de ella se podrá deducir el recurso de casación en la forma por la
causal contemplada en el Nº 8 del artículo 768 del Código de Procedimiento
Civil.

.iv El desistimiento del recurso de apelación.


- Concepto.
Es el acto jurídico procesal del apelante por medio del cual
renuncia expresamente al recurso de apelación que hubiere deducido en
contra de alguna resolución en el proceso.
- Procedencia.
El legislador no se ha encargado de regular expresamente el desistimiento
del recurso de apelación, no obstante contemplarse su existencia en los
siguientes artículos del Código de Procedimiento Civil:
a) Artículo 197 inciso 3° a propósito de la sanción al apelante que
no cumple con la carga establecida por el legislador para las
compulsas, caso en el cual no estamos en presencia de un
desistimiento por no existir una manifestación expresa de
voluntad, sino que mas bien de una deserción por la falta de
cumplimiento de una carga procesal;
b) Artículo 217 señalándonos que la adhesión a la apelación no será
admisible desde el momento en que se hubiere presentado un
escrito para desistirse de la apelación, debiendo colocarse en
ambos escritos por el secretaría del tribunal la hora de
presentación; y
c) Artículo 768 Nº 8, en el cual establece que procede la casación
en la forma en contra de las sentencias dadas en apelación
legalmente declarada desierta, prescrita o desistida.

El desistimiento del recurso de apelación puede producirse tanto en


primera como en segunda instancia. Además es procedente también en materia
penal, sin perjuicio de la consulta de la resolución si no se hubiere ella revisado
por el tribunal de alzada en los casos en que ella es procedente.
Para los efectos de desistirse del recurso de apelación no es necesario que

202
el mandatario judicial posea la facultad expresamente conferida por parte del
mandan te, puesto que se contempla como facultad especial en el inciso segundo
del artículo 7° del Código de Procedimiento Civil sólo la de desistirse en primera
instancia de la acción deducida; y la de renunciar a los recursos se refiere al acto
abdicativo anticipado y no una vez que éste se hubiere materializado.
En todo caso, y sobretodo en caso de tratarse de una sentencia que
conduce a la terminación del proceso, es aconsejable que el escrito de
desistimiento sea firmado por la parte para despejar cualquier duda y dejar
constancia de encontrarse esta informada de las consecuencias qué genera el
desistimiento.
En cuanto a la oportunidad procesal, se acepta que el desistimiento de la
apelación sea presentado en cualquier estado del juicio, tanto en la primera
como segunda instancia, aún cuando se haya producido la vista de éste en la
segunda instancia y alcanzado el acuerdo.
El escrito de desistimiento del recurso debe ser resuelto de plano por el
tribunal.

- Efectos que produce la declaración del desistimiento de la


apelación.
La declaración del desistimiento del recurso de apelación produce el
término de éste.
En consecuencia, la sentencia impugnada por el recurso de apelación va a
quedar ejecutoriada si no se hubieren interpuesto otros recursos o no fuere
procedente su revisión efectiva por vía de la consulta.
Si el tribunal de segunda instancia continuara con la tramitación de la
apelación no obstante haberse declarado su desistimiento y pronunciara
sentencia, en contra de ella se podrá deducir el recurso de casación en la forma
por la causal contemplada en el Nº 8 del artículo 768 del Código de
Procedimiento Civil.

En el nuevo proceso penal, se regula expresamente la renuncia y


desistimiento de los recursos en el artículo 354 del Código Procesal Penal.

.v La prescripción del recurso de apelación.


- Concepto.
Es la sanción procesal que genera la terminación del recurso de
apelación por la inactividad de las partes durante el plazo que establece
la ley.
En este caso no nos encontramos ante una forma de preclusión, sino que
ante una institución equivalente a la prescripción extintiva del Código Civil.

203
Por otra parte, es menester hacer presente que las normas sobre
prescripción del recurso de apelación contenidas en él artículo 211 del Código de
Procedimiento Civil son aplicables a los recursos de casación de acuerdo a lo
prescrito en el artículo 779 del Código de Procedimiento Civil.
En materia penal, la prescripción del recurso de apelación no tiene
aplicación, puesto que las normas que la establecen son incompatibles con la
regulación que respecto del recurso de apelación efectúa el Código de
Procedimiento Penal. En efecto, en el procedimiento penal no se contempla
actividad alguna de las partes en la segunda instancia para la vista de los
recursos de apelación y casación, puesto que ellos son conocidos por el tribunal
de alzada sin necesidad de esperar, la comparecencia de las partes. En
consecuencia, resulta improcedente aplicar la sanción de prescripción por la
inactividad de las partes en una apelación en materia penal, en circunstancias
que el legislador no considera necesaria la intervención de ellas para su
conocimiento.
En el nuevo proceso penal, no se contempla esta sanción procesal, y por
otra parte, la sanción que se contempla respecto de la inactividad del recurrente
consistente en no asistir a alegar en el día de la vista de la causa es la de
abandono del recurso conforme a lo previsto en el inciso 2° del artículo 358 del
Código Procesal Penal.

- Requisitos.
Los requisitos que deben concurrir para, que se pueda declarar la
prescripción de la apelación por parte del tribunal son los siguientes:
a) Inactividad de las partes;
b) Transcurso del plazo; y
c) Solicitud de parte.

a) Inactividad de las partes.


La actividad que las partes deben realizar para que no sea procedente
declarar la prescripción de la apelación, debe consistir en efectuar todas
aquellas gestiones necesarias para que se lleve a efecto y quede en estado de
fallarse la apelación.
En consecuencia, sólo se consideraran para la existencia de una actividad
de las partes las gestiones útiles que ellas realicen esto es, aquellas que
conduzcan la apelación hacia la resolución del recurso.
No obstante, es menester tener presente que la inactividad se refiere a la
omisión de algún trámite que corresponda a las partes cumplir, pero no a la
inactividad que se hubiere generado por causas ajenas a su voluntad, cualquiera
sea el tiempo que transcurra. Así por ejemplo, si la causa no se pone en tabla

204
para su vista, no será procedente declarar la prescripción por depender ello del
tribunal y no de las partes.

b) Transcurso del plazo.


Para que sea procedente declarar la prescripción es menester que
transcurra el plazo de inactividad de las partes que establece el legislador, cuya
extensión depende de la naturaleza jurídica de la resolución impugnada.
El plazo de inactividad de las partes para que sea procedente declarar la
prescripción es el siguiente:
- Respecto de la apelación de las sentencias definitivas, el
plazo de prescripción es de tres meses contados desde
la última gestión útil y
- Respecto de la apelación de las sentencias interlocutorias,
autos y decretos, el plazo de prescripción es de un mes
contado desde la última gestión útil. Estos nuevos plazos
de prescripción que se introdujeron por la Ley N° 18.705
adolecen de una grave inadvertencia, en especial, respecto
del contemplado respecto de las sentencias interlocutorias,
autos y decretos.
En efecto, el plazo de meses que se contempla en el Código de
Procedimiento Civil no se suspende por la interposición de días feriados
conforme al artículo 66 del Código de Procedimiento Civil debiendo aplicarse la
regla general de los plazos continuos que contempla el artículo del Código Civil.
En consecuencia, se da el absurdo legal que las apelaciones que se paralizan
durante el feriado judicial que comprende el mes de Febrero y el primero de
Marzo de cada año, si damos una interpretación literal a la ley prescribirían, sin
que las partes hubieren podido efectuar gestión alguna. Para subsanar esta
situación, sería ideal que se contemplara un plazo de 30 días y no de un mes
para los efectos de la prescripción de la apelación de las resoluciones que no
fueren sentencias definitivas.

c) Solicitud de parte.
La prescripción no puede ser declarada de oficio por el tribunal al no
habérsele conferido esa facultad, estableciéndose que ella debe ser declarada a
petición de cualquiera de las partes del proceso.
En consecuencia, la prescripción podrá ser alegada tanto por el apelante
corno por el apelado.
- Interrupción de la prescripción.
El inciso final del artículo 211 del Código de Procedimiento Civil establece
que la interrupción de la prescripción del recurso de apelación se produce por

205
cualquiera gestión que se haga en el juicio antes de alegarla.
La Jurisprudencia ha señalado que aún cuando hubiere transcurrido
totalmente el plazo de prescripción de la apelación, si antes de ser alegada se
realiza cualquiera gestión, se entiende interrumpido el plazo de prescripción.
Esta forma de concebir la interrupción de la prescripción de la apelación la hace
diferenciarse de la prescripción extintiva civil, en la cual la interrupción debe
necesariamente producirse antes del transcurso del plazo contemplado para que
ella opere.
En consecuencia, la prescripción no podrá ser alegada si antes de
presentarse la solicitud se efectúa cualquiera gestión para que se produzca un
avance en la tramitación de la apelación, aún cuando haya transcurrido el plazo
que se prevé por el legislador para que ella opere.
Finalmente, se ha declarado que la gestión que debe hacerse para
interrumpir la prescripción debe tratarse de una gestión útil y adecuada para
que realmente el recurso se lleve a efecto y quede en estado de fallarse por el
tribunal superior, y no cualquiera gestión inicua, absurda o inoperante que se
haga en el juicio antes de alegar la prescripción.

- Tribunal ante el cual se debe alegar la prescripción;


tramitación de la solicitud; naturaleza jurídica de la
resolución que la declara y recursos que proceden en su
contra.
De acuerdo a lo previsto en el artículo 211 del Código de Procedimiento
Civil, la prescripción de la apelación puede ser alegada tanto ante el tribunal de
primera o de segunda instancia, siendo competente para conocer y pronunciarse
acerca de la prescripción aquel tribunal ante quien se encuentre el expediente.
En consecuencia, será competente para conocer de la prescripción del
recurso el tribunal de primera instancia si aún no se han remitido los
antecedentes de la apelación al tribunal de alzada o si por cualquier causa el
tribunal de segunda hubiere devuelto los antecedentes al de primera instancia
para que efectúe alguna diligencia.
A partir del ingreso de la apelación en la segunda instancia, será el
tribunal de alzada el competente para pronunciarse acerca de la prescripción
por encontrarse el expediente ante él.
En cuanto a la tramitación de la solicitud de prescripción nada señala la
ley.
Sin embargo por tratarse de una cuestión accesoria, el tribunal de primera
instancia de acuerdo a las normas de los incidentes podrá resolverla de plano por
fundarse la solicitud en hechos que constan en el proceso (Artículo 89 del Código
de Procedimiento Civil). Tratándose del tribunal de: segunda instancia, la

206
solicitud de prescripción podrá ser resuelta de plano o tramitarla como
incidente. (Artículo 220 Código de Procedimiento Civil).
La resolución que acoge la prescripción es una sentencia interlocutoria de
primera clase, procediendo excepcionalmente en su contra por disposición
expresa del legislador el recurso de reposición dentro de tercero día, si aparece
fundado en un error de hecho. (Artículo 212 Código de Procedimiento Civil). Este
error de hecho se basa en un error en el computo del plazo para establecer la
procedencia de la prescripción. Si la resolución se dictare en primera instancia,
procederá la interposición del recurso de apelación en forma subsidiaria.
Además, como se trata de una interlocutoria que pone termino al juicio o
hace imposible su continuación, procederá en su contra el recurso de casación
de acuerdo con las reglas generales.
En contra de la resolución que rechaza la prescripción, no procede la
reposición por establecerse ella sólo respecto de la resolución que admite la
prescripción; y tampoco el recurso de casación, por no ser de aquellas
interlocutorias que ponen termino al juicio o hacen imposible se continuación. En
consecuencia, sólo procederá la apelación en el evento que dicha resolución se
hubiere pronunciado por el tribunal de primera instancia, puesto que la dictada
por el de segunda es inapelable de acuerdo a lo establecido en el artículo 210 del
Código de Procedimiento Civil.

- Efectos que produce la resolución que declara la


prescripción del recurso de apelación.
La declaración de prescripción del recurso de apelación produce el término
de éste.
En consecuencia, la sentencia impugnada mediante la interposición del
recurso de apelación va a quedar ejecutoriada si no se hubieren interpuesto
otros recursos o no fuere procedente su revisión efectiva por vía de la consulta.
Si el tribunal de segunda instancia continuara con la tramitación de la
apelación no obstante haberse declarado su prescripción y pronunciara
sentencia, en contra de ella se podrá deducir el recurso de casación en la forma
por la causal contemplada en el Nº 8 del artículo 768 del Código de
Procedimiento Civil.
Además de estos medios directos de poner término al recurso de apelación,
es posible que se genere el término de éste por 1a consecuencial al operar
alguna de las formas de poner término al procedimiento en su totalidad. Dentro
de estos medios indirectos de poner termino a la apelación se encuentran el
abandono del procedimiento, la transacción, el avenimiento, la conciliación y el
desistimiento de la demanda en materia civil; y el abandono de la acción, el
desistimiento, la transacción y el avenimiento en los delitos de acción penal

207
privada.

CAPITULO V
EL RECURSO DE HECHO

1. REGLAMENTACION DEL RECURSO DE HECHO.


El recurso de hecho se encuentra reglamentado en los artículos 196, 203,
204, 205 y 206 del Código de Procedimiento Civil; en el artículo 62 del Código de
Procedimiento Penal y en el artículo 369 del Código Procesal Penal.

2. CONCEPTO.
El recurso de hecho es aquel acto jurídico procesal de parte que se
realiza directamente ante el tribunal superior jerárquico, a fin de
solicitarle que enmiende con arreglo a derecho la resolución errónea
pronunciada por el inferior acerca del otorgamiento o denegación de una
apelación interpuesta ante él.

3. CARACTERISTICAS DEL RECURSO DE HECHO.


El recurso de hecho se caracteriza:
a.- Por tratarse de un recurso extraordinario, que procede sólo para impugnar
la resolución que se pronuncia por el tribunal de primera instancia acerca
del otorgamiento o denegación de una apelación deducida ante él;
b.- Por ser un recurso que se interpone directamente ante el tribunal superior
jerárquico a aquel que dictó la resolución para que sea resuelto por el
mismo;
c.- Por ser un recurso que emana de las facultades jurisdiccionales.

4.- CAUSALES DE PROCEDENCIA Y CLASIFICACION DEL RECURSO DE


HECHO.
El recurso de hecho es procedente para impugnar la resolución
pronunciada por el tribunal de primera instancia al proveer el escrito en que se
presenta el recurso de apelación, por haberse incurrido en ella en los siguientes
errores:
a.-No concede un recurso de apelación que es procedente (Recurso de
Hecho propiamente tal o verdadero recurso de hecho);
b.-Concede un recurso de apelación que no es procedente;
c.- Concede un recurso de apelación en el solo efecto devolutivo,
debiendo haberlo concedido en ambos efectos; y
d.-Concede un recurso de apelación en ambos efectos, debiendo

208
haberlo concedido en el solo efecto devolutivo.
En estos tres últimos casos nos encontramos en presencia del falso recurso
de hecho.

5.- TRAMITACION DEL RECURSO DE HECHO PROPIAMENTE TAL O DEL


DENOMINADO VERDADERO RECURSO DE HECHO.
a.-Concepto. El verdadero recurso de hecho o recurso de hecho propiamente
tal es aquel que se interpone directamente ante el tribunal superior
jerárquico en contra de la resolución del tribunal de primera instancia que
deniega la concesión de un recurso de apelación procedente, para que ella
se enmiende de acuerdo con la ley. (Artículo 203 del Código de
Procedimiento Civil).

b.-Parte agraviada. La parte legitimada para deducir el verdadero recurso


de hecho es aquella que dedujo el recurso de apelación procedente y que
no le fue concedido por el tribunal de primera instancia.

c.- Tribunal ante el cual se interpone y resuelve el recurso de hecho


verdadero. El verdadero recurso de hecho debe interponerse
directamente ante el tribunal superior jerárquico del de primera instancia
que denegó la concesión de una apelación que es procedente. (Artículo
203 Código de Procedimiento Civil)

d.-Plazo para deducir el verdadero recurso de hecho. La parte a quien


no se concedió por el tribunal de primera instancia el recurso de
apelación, tiene para deducir el recurso de hecho verdadero ante el
tribunal superior jerárquico, el plazo que la ley le concede para
comparecer en segunda instancia, contemplado en el artículo 200 del
Código de Procedimiento Civil, contados desde la notificación de la
resolución del tribunal de primera instancia que le denegó la concesión del
recurso de apelación procedente.
Debemos recordar que el plazo del artículo 200 del Código de
Procedimiento Civil, es fatal, en la actualidad tanto para comparecer como
para deducir el verdadero recurso de hecho. La diferencia de cómputo de
este plazo en esas situaciones radica, en que el plazo del artículo 200 para
comparecer en la segunda instancia se cuenta desde el hecho material
consistente en el ingreso de la apelación ante el tribunal de alzada; en
cambio tratándose del recurso de hecho verdadero, el plazo del artículo
200 se cuenta desde la notificación de la resolución del tribunal de primera
instancia que deniega la concesión del recurso de apelación interpuesto.

209
e.- Tramitación. El recurso de hecho debe ser interpuesto por escrito
directamente ante el tribunal de alzada por la propia parte o a través de un
procurador del número o de un mandatario judicial habilitado para
comparecer ante el tribunal superior jerárquico.
Debemos recordar que la Jurisprudencia ha establecido que no es
procedente la delegación de la delegación, por lo que si un abogado ha
delegado el mandato en un procurador (alumno o egresado habilitado),
este no podrá comparecer en la segunda instancia y delegar nuevamente el
poder en un procurador del número.
Para los efectos de acreditar al tribunal superior jerárquico la
procedencia y oportunidad del recurso y la personería del que comparece
interponiéndolo en caso de ser el mandatario judicial, deberá acompañarse
un certificado del secretario del tribunal de primera instancia en el
cual conste a lo menos la dictación de la resolución que denegó el
recurso y la fecha en que ella se notificó a la parte que lo deduce,
como asimismo el carácter de mandatario judicial en el proceso de
la persona habilitada que comparecerá a interponerlo ante el
tribunal de segunda instancia en representación de la parte.
El tribunal superior jerárquico proveerá el escrito pidiendo informe
al tribunal inferior sobre el asunto en que ha recaído la negativa. (Artículo
204 del Código de Procedimiento Civil), que se materializa en la
resolución: “Informe el tribunal recurrido”.
La ley no señala un plazo para que el tribunal recurrido informe,
pero en la práctica se le señala un plazo breve, no superior a 8 días.
Para ese efecto, el tribunal superior remitirá conjuntamente con el
oficio en el cual le solicita el informe una fotocopia del recurso de hecho
que se hubiera deducido.
Además, el tribunal superior podrá ordenar al inferior la remisión del
proceso, siempre que a su juicio sea necesario examinado para dictar una
resolución acertada respecto del recurso de hecho. (Artículo 204 inciso 2°
del Código de Procedimiento Civil).
Finalmente, es posible que el tribunal superior jerárquico, a petición
de parte, ordene que no se innove cuando haya antecedentes que
justifiquen esta medida. (Artículo 204 inciso 3° del Código de
Procedimiento Civil). La petición de orden de no innovar será resuelta en
cuenta y se mantendrá durante toda la tramitación del recurso de hecho.
Con el informe del tribunal recurrido, deberá dictarse el decreto de
autos en relación y colocarse, la causa en tabla para su vista. Este
procedimiento sería discutible en la actualidad de acuerdo a lo previsto en

210
el artículo 199 del Código de Procedimiento Civil que hace procedente la
vista de la causa solo respecto de las sentencias definitivas y la vista de la
causa en cuenta respecto del resto de las apelaciones a menos que se
solicite alegato, teniendo el recurso de hecho una tramitación contemplada
dentro del Titulo XVIII del Libro I del Código de Procedimiento Civil
relativo a la apelación.
El tribunal de alzada, conociendo del recurso de hecho puede
resolver:
- Acoger el recurso de hecho verdadero.
El tribunal de alzada conociendo el recurso de hecho puede acoger el
recurso de hecho, en cuyo caso si la apelación procede en ambos efectos,
ordenará al inferior le remisión del proceso o lo retendrá si se halla en su
poder, y le dará la tramitación que corresponda a la apelación.
En este caso, todas las actuaciones realizadas ante el tribunal de
primera instancia desde la resolución que no concedió el recurso de
apelación quedaran sin efecto, siempre que sean una consecuencia directa
e inmediata del fallo apelado. (Artículo 206 Código de Procedimiento Civil).
Ello no es más que una consecuencia de la falta de competencia que afecta
al tribunal de primera instancia, en razón de haberse concedido la
apelación en virtud del recurso de hecho en el efecto suspensivo.
Si al acogerse el recurso de hecho se determina que la apelación
debe ser concedida en el solo efecto devolutivo, se ordenará al tribunal
inferior que le remita las compulsas para los efectos de darle la tramitación
correspondiente al recurso de apelación si el expediente se encontrare
ante él, comunicándole la resolución que hubiere acogido el recurso de
hecho. Si el expediente se encontrare ante el tribunal de segunda
instancia, el recurrente deberá solicitarle a éste que ordene sacar las
compulsas respectivas. Si así no lo hubiere hecho al acoger el recurso de
hecho.
En este caso, el acogimiento del recurso de hecho no genera la
nulidad de las gestiones realizadas ante el tribunal de primera instancia
luego de la negativa de éste a conceder la apelación, puesto que al
concederse en el solo efecto devolutivo se entiende que este siempre tuvo
competencia para continuar tramitando el asunto. Ello es sin perjuicio de
lo que suceda respecto de la apelación, puesto que si ella es acogida podrá
generarse la nulidad de las actuaciones realizadas ante el de primera que
se encuentran condicionadas a la suerte que corra el recurso.

- Rechazar el recurso de hecho.


Si el tribunal superior rechaza o declara inadmisible el recurso de

211
hecho lo comunicará al inferior, devolviéndole el proceso si se hubiere
elevado durante la tramitación de éste. (Artículo 205 inciso 1° del Código
de Procedimiento Civil)

6.- TRAMITACION DEL FALSO RECURSO DE HECHO.


a.-Concepto.
El falso recurso de hecho es aquel que se interpone directamente
ante el tribunal superior jerárquico en contra de la resolución del
tribunal de primera instancia que concede un recurso de apelación
improcedente, concede una apelación en el solo efecto devolutivo
debiendo concederlo en ambos; o concede una apelación en ambos
efectos debiendo concederlo en el solo efecto devolutivo; a fin de que
ella se enmiende de acuerdo con la ley. (Artículo 196 del Código de
Procedimiento Civil).

b.-Parte agraviada.
En el falso recurso de hecho para determinar la parte legitimada para
deducir el recurso debemos distinguir:
- La parte agraviada será el apelado si se concedió una apelación
improcedente o se concedió una apelación en ambos efectos debiendo
concederse en el solo efecto devolutivo;
- En cambio, será parte agraviada el apelante si la apelación se concedió
en el solo efecto devolutivo debiendo concederse en ambos.
En todo caso, es menester hacer presente que dicha parte agraviada
no sólo puede recurrir de hecho ante el tribunal superior jerárquico en
contra de la resolución que concedió erradamente la apelación, sino que
también puede deducir recurso de reposición ante el tribunal que concedió
el recurso. (Artículo 196 incisos 1° y 2° del Código de Procedimiento Civil).
En el evento que no se acoja la reposición, necesariamente deberá
recurrir de hecho ante el tribunal de alzada.

c.- Tribunal ante el cual se interpone y resuelve el falso recurso de


hecho.
El falso recurso de hecho, al igual que el verdadero recurso de hecho,
debe interponerse directamente ante el tribunal superior jerárquico del de
primera instancia que dictó resolución errónea para la concesión de una
apelación en una forma que es improcedente y para que sea resuelto por el
mismo. (Artículo 196 Código de Procedimiento Civil)

d.-Plazo para deducir el verdadero recurso de hecho.

212
En el falso recurso de hecho, la parte debe deducir el recurso ante
el tribunal superior jerárquico dentro del plazo que establece el
artículo 200. (Artículo 196 del Código de Procedimiento Civil).
Este plazo para deducir el falso recurso de hecho fue introducido por el
legislador por la Ley N° 18.705, terminándose así toda la discusión que se
suscitaba con anterioridad sobre la materia.
No obstante, existe una diferencia entre el plazo para interponer este
recurso y el verdadero recurso de hecho en relación al instante a partir del
cual se cuenta el plazo. En el verdadero recurso de hecho el plazo que
establece el artículo 200 se cuenta desde la notificación de la resolución que
deniega la concesión del recurso. (Artículo 203 del Código de Procedimiento
Civil); en cambio en el falso recurso de hecho al no señalarse en el artículo
196 del Código de Procedimiento Civil, que el plazo se cuenta desde la
notificación de la resolución que concede en forma errónea el recurso, sino
que simplemente se ha remitido al artículo 200 del Código de Procedimiento
Civil, este debe comenzar a correr desde el ingreso de la apelación mal
concedida a la segunda instancia.

e.- Tramitación del recurso de hecho.


El recurso de hecho debe ser interpuesto por escrito directamente ante
el tribunal de alzada por la propia parte o a través de un procurador del
número o de un mandatario judicial habilitado para comparecer ante el
tribunal superior jerárquico.
Debemos recordar que la Jurisprudencia ha establecido que no es
procedente la delegación de la delegación, por lo que si un abogado ha
delegado el mandato en un procurador (alumno o egresado habilitado), este
no podrá comparecer en la segunda instancia y delegar nuevamente el poder
en un procurador del número.
En el falso recurso de hecho no será necesario acompañar certificado
alguno para acreditar al tribunal superior jerárquico la procedencia y
oportunidad del recurso y la personería del que comparece interponiéndolo
en caso de ser el mandatario judicial, puesto que todos esos antecedentes
constaran del recurso de apelación ingresado, bastando que se tenga éste a la
vista.
Por la misma razón no es procedente que el tribunal superior jerárquico
pida informe al tribunal inferior acerca de las razones por las cuales se ha
concedido la apelación de una determinada forma en la primera instancia. En
este caso tampoco procede que el tribunal superior solicite la remisión del
proceso al inferior, puesto que todos los antecedentes necesarios para dictar
una resolución acertada respecto del recurso de hecho constaran de la

213
apelación ingresada y que se deberá tener a la vista para su resolución.
Finalmente, pensamos que en este caso, no es procedente el
otorgamiento de orden de no innovar puesto que el tribunal superior
jerárquico debe resolver el falso recurso de hecho con la sola cuenta del
relator, disponiéndose de todos los antecedentes para la resolución del asunto
mismo de inmediato.
El tribunal de alzada, conociendo en cuenta del falso recurso de hecho
puede resolver:
- Acoger el falso recurso de hecho.
Si el tribunal de alzada conociendo del falso recurso de hecho lo
acoge, declarando que la apelación es improcedente o que ella debe
entenderse concedida en el solo efecto devolutivo y no en ambos efectos, lo
comunicará al tribunal inferior para que siga conociendo de la causa.
En cambio, si el tribunal de alzada conociendo del falso recurso de
hecho lo acoge, declarando que la apelación debe entenderse concedida en
ambos efectos y no el solo efecto devolutivo, lo comunicará al tribunal
inferior para que se abstenga de seguir conociendo de la causa.
En este caso, todas las actuaciones realizadas ante el tribunal de
primera instancia desde la resolución que concedió el recurso de apelación
en el solo efecto devolutivo debiendo concederlo en ambos quedaran sin
efecto, aún cuando no exista en este caso una norma semejante al artículo
206 del Código de Procedimiento Civil.
Ello no es mas que una consecuencia de la falta de competencia que
afecta al tribunal de primera instancia, en razón de haberse concedido la
apelación en ambos efectos en virtud del recurso de hecho y no en el solo
efecto devolutivo como erróneamente lo concediera

- Rechazar el recurso de hecho.


Si el tribunal superior rechaza o declara inadmisible el falso recurso de
hecho se continuará tramitando la apelación en la forma en que hubiere sido
concedida e ingresara ante el tribunal de alzada, no siendo necesario
efectuarle comunicación alguna al tribunal inferior.

f.- Facultades del tribunal de segunda instancia.


El tribunal de segunda instancia se encuentra facultado, no obstante no
haberse interpuesto el recurso de hecho, para declarar de oficio sin lugar la
apelación improcedente concedida por el tribunal de primera instancia.
(Artículo 196 inciso 2° del Código de Procedimiento Civil). Esta norma se
encuentra en perfecta armonía con lo prescrito en el artículo 205 del Código
de Procedimiento Civil, que faculta a los tribunales de alzada para efectuar el

214
control de admisibilidad del recurso de apelación una vez ingresado en la
segunda instancia y declarar de oficio su inadmisibilidad en caso de no haber
sido ella interpuesta oportunamente, en la forma y contra una resolución de
aquellas en que es procedente de acuerdo con la ley.
No obstante, el tribunal de alzada no podrá de oficio efectuar ninguna
declaración si se hubiere incurrido en un error en cuanto a los efectos en que
se concedió el recurso de apelación, puesto que no existe norma alguna que
rompa en este caso con el principio de pasividad de los tribunales. En
consecuencia, el tribunal de alzada solo si se hubiere ocurrido de hecho por la
parte podrá modificar la resolución que concedió la apelación en forma
errada en cuanto a sus efectos.

7.- EL RECURSO DE HECHO EN EL PROCEDIMIENTO PENAL


En el antiguo proceso penal, el Código de Procedimiento Penal ha regulado
el recurso de hecho en forma orgánica en una sola disposición, sin efectuar
distinción alguna entre el verdadero y falso recurso de hecho.
De acuerdo a lo establecido en el inciso primero del artículo 62 del Código
de Procedimiento Penal, denegado el recurso de apelación, o concedido siendo
improcedente u otorgado en el solo efecto devolutivo o en los efectos devolutivo
y suspensivo, pueden las partes ocurrir de hecho ante el tribunal que debe
conocer de la apelación, con el fin de que resuelva si ha lugar o no el recurso
deducido o si debe ser otorgado en ambos efectos o en uno solo.
El legislador procesal penal no señaló ninguna norma especial para la
interposición del recurso, por lo que deberá acudirse a la regla general
establecida en el artículo 55 del Código de Procedimiento Penal, según la cual
todo recurso contra una resolución judicial debe interponerse dentro de cinco
días, si la ley no fijare un término especial para deducirlo.
En cuanto a su tramitación, se establece que el recurso de hecho se fallará
en cuenta con los autos originales, si están en la Secretaria del tribunal o se
pidieren para decidirlo, o con el informe del juez.
En el nuevo proceso penal, se regula el recurso de hecho también en una
sola disposición, señalándonos en el artículo 369 del Código Procesal Penal, que
“denegado el recurso de apelación, concedido siendo improcedente y
otorgado con efectos no ajustados a derecho, los intervinientes podrán
ocurrir de hecho, dentro de tercero día, ante el tribunal de alzada, con el
fin de que resuelva si hubiere lugar o no al recurso y cuáles debieren ser
sus efectos”.
Presentado el recurso, el tribunal de alzada solicitará, cuando
correspondiere, los antecedentes señalados en el artículo 371 del Código
Procesal Penal, y luego fallará en cuenta.

215
Si acogiere el recurso por haberse denegado la apelación, retendrá tales
antecedentes o los recabará, si no los hubiese pedido, para pronunciarse sobre la
apelación.
De acuerdo con ese precepto tenemos que:
- El plazo para recurrir de hecho es dentro de tercero día a contar de la
resolución que concede o deniega erradamente un recurso de apelación;
- El tribunal de alzada puede pedir al tribunal inferior copia de la resolución
impugnada y de todos los antecedentes necesarios para fallar el recurso de
hecho y la apelación en caso de acoger el recurso;
- El recurso de hecho se falla en cuenta;
- El tribunal de alzada si acoge el recurso de hecho por haberse denegado la
apelación, retendrá tales antecedentes o los recabará, si no los hubiese
pedido, para pronunciarse sobre la apelación.

CAPITULO VI
EL RECURSO DE CASACION108/109.

I.- REGLAMENTACION.
CAPITULO VI
EL RECURSO DE CASACION110/111.

I.- REGLAMENTACION.
En materia civil, el recurso de casación se encuentra reglamentado en
Titulo XIX del Libro III del Código de Procedimiento Civil, que comprende los
artículos 764 a 809 inclusive.
Los párrafos 1 ° Y 4° del Título XIX son normas comunes tanto respecto del
recurso de casación en la forma como en el fondo, refiriéndose los párrafos 2° y
3° de ese Título sólo al primero de ellos.
En el antiguo procedimiento penal, los recursos de casación se encuentran
reglamentados separadamente, sin perjuicio de ser común a ambos el párrafo 1°
del Título X del Código de Procedimiento Penal, que comprende los artículos 535
a 540. El párrafo 2° se refiere al recurso de casación en la forma y el párrafo 3°
al recurso de casación en el fondo.
Además, existen disposiciones dentro del Libro I del Código de
Procedimiento Penal referentes al recurso de casación como ocurre con el

108
Paillas Peña, Enrique. El Recurso de Casación. Editorial Jurídica Conosur Limitada. Año 1999.
109
Tavolari Oliveros, Raúl. Recursos de Casación y Queja. Nuevo Régimen. Editorial Jurídica Conosur Limitada. Edición
1996.
110
Paillas Peña, Enrique. El Recurso de Casación. Editorial Jurídica Conosur Limitada. Año 1999.
111
Tavolari Oliveros, Raúl. Recursos de Casación y Queja. Nuevo Régimen. Editorial Jurídica Conosur Limitada. Edición
1996.

216
artículo 63 de éste, sin perjuicio de remitirse además en el artículo 535, en lo
que no sea incompatible, a los párrafos 1° y 4° del Título XIX del Libro III del
Código de Procedimiento Civil y al artículo 798 de éste.
En esta materia es menester tener presente que mediante la Ley N°
19.374, publicada en el Diario Oficial de 18 de Febrero de 1995, con vigencia
general a partir del 19 de Mayo de ese año conforme a lo previsto en el artículo
1° transitorio de ella, se sustituyeron los artículos 764 a 787, se eliminó el
inciso 1º del artículo 797 se derogó el artículo 801, se suprimió el artículo 802,
se modificó el inciso 3° del artículo 803 y el inciso 2° del artículo 808 y se derogó
el artículo 809 del Código de Procedimiento Civil; y, por otra parte, se derogó el
artículo 537 y se suprimió el artículo 538 del Código de Procedimiento Penal.
El alcance de cada una de las referidas modificaciones será explicado al
desarrollarse cada una de las materias relacionadas con el recurso de casación.
En el nuevo sistema procesal penal no se contempla la procedencia del
recurso de casación en la forma y en el fondo en contra de las resoluciones
judiciales que se dictan dentro del proceso penal. En el nuevo sistema procesal
penal, se ha contemplado la procedencia del recurso de nulidad, regulado en
forma especial en el titulo IV del libro III del Código Procesal Penal, para los
efectos de impugnar las resoluciones judiciales con el fin de obtener su
declaración de nulidad por haberse incurrido en los vicios del procedimiento
contemplados expresamente como causales genéricas o específicas de nulidad o
haberse pronunciado la sentencia con un error de derecho que influya
sustancialmente en lo dispositivo del fallo.

II.- SEMEJANZAS ENTRE EL RECURSO DE CASACION EN LA FORMA Y


EN EL FONDO.
1.- Conforme a la definición formulada por el artículo 764 del Código de
Procedimiento Civil, los dos recursos son medios de hacer valer la nulidad
procesal.
No obstante lo anterior, no se trata sólo de vías de nulidad propiamente
tales o absolutas. En efecto, si se acoge el recurso de casación en el fondo o el
recurso de casación en la forma o la casación o de oficio por algunas causales
procede que el Tribunal no solo anule la sentencia, sino que además debe fallar
el fondo del asunto. En este caso, el recurso será también de enmienda.
La casación en la forma, como recurso de enmienda, se encuentra
consagrada en materia civil en los incisos 3° y 4° del artículo 786 del Código de
Procedimiento Civil. En materia penal, el efecto de enmienda está establecido en
los incisos 3° y 4º del artículo 544 Código de Procedimiento Penal.
Esta invalidación o nulidad compete tanto a las Cortes de Apelaciones
como a la Corte Suprema, dado que la ley no distingue la jerarquía del Tribunal

217
colegiado en el recurso de casación en la forma.
La invalidación o nulidad en el recurso de casación en el fondo sólo
compete a la Corte Suprema, puesto que este tribunal es el que posee
competencia exclusiva y excluyente para conocer de él.

2.- Ambos recursos son de derecho estricto, lo que se traduce


fundamentalmente en las siguientes consecuencias:
i. Los recursos de casación en la forma y en el fondo sólo pueden
ser interpuestos en los casos expresamente señalados en la ley
de conformidad a lo establecido en el artículo 764 del Código de
Procedimiento Civil.
El artículo 768 del Código, de Procedimiento Civil, en relación con lo
establecido en los artículos 795 y 800 del Código de Procedimiento
Civil, y el artículo 541 del Código de Procedimiento Civil., establecen
las causales para interponer el recurso de casación en la forma.
El artículo 767 del Código de Procedimiento Civil establece una
causal genérica para deducir el recurso de casación en el fondo en
materia civil, pero acotada sólo a los errores de derecho, consistente en
la existencia de infracción de ley y siempre que esta haya influido
substancialmente en lo dispositivo de la sentencia. En materia penal, el
legislador establece en el artículo 546 del Código de Procedimiento
Penal las causales específicas de errores de derecho en los cuales
puede fundarse el recurso de casación en el fondo; y no una causal
genérica como acontece en, materia civil:

ii. Las exigencias que formula la ley respecto del escrito en que se
interpone el recurso de casación son absolutamente inusuales en
el sistema impugnatorio nacional, por que se señalan menciones
que deben interpretarse y lo son con bastante rigidez por los
Tribunales, en especial por la Corte Suprema.
Mediante la reforma introducida por la Ley N° 19.374, publicada en
el Diario Oficial de 18 de Febrero de 1995, se eliminaron algunos
requisitos que restaron parte de la formalidad para deducir el recurso
de casación, como fue de la eliminación de la exigencia de acompañar
una boleta de consignación para poder deducido; y tratándose del
recurso de casación en el fondo se modificaron las menciones que debe
contener el escrito al exigirse la mención ahora de los errores de
derecho que adolece la sentencia y no la mención expresa y
determinada de la ley o leyes infringidas.

218
iii. Existe un caso de preclusión contemplado en el artículo 774 del
Código de Procedimiento Civil: Interpuesto el recurso, no puede
hacer en él variación de ningún género.
Por consiguiente, aún cuando en el progreso del recurso se descubra
alguna nueva causa en que haya podido fundarse, la sentencia recaer
únicamente sobre las alegadas en tiempo y forma.
Excepcionalmente, por las nuevas causales, el Tribunal superior
puede ejercer la facultad de casar de oficio, dado que ésta no queda
limitada en manera alguna por lo dispuesto en el citado precepto.

iv. Tratándose del recurso de casación en la forma, es menester haberlo


preparado para poder intentado.

v. El hecho de que la casación sea de derecho estricto se traduce, además,


en una sanción de tipo procesal denominada inadmisibilidad, la que
procede en los casos que oportunamente se indicarán y analizarán.

Dentro del sistema impugnatorio chileno, los dos recursos requerían de


una consignación para poder interponerse, la que tenía por objeto
garantizar la seriedad de quien los intenta. Esa cantidad, normalmente,
se establecía en función de la cuantía del asunto.

Mediante la reforma introducida, por la Ley 19.374, publicada en el


Diario Oficial de 18 de Febrero de 1995, se eliminó la exigencia de
acompañar una boleta de consignación para poder deducir el recurso
de casación, tanto en la forma como en el fondo.

3.- Ninguno de los dos recursos constituye instancia, esto es, un grado de
conocimiento y fallo tanto de los hechos y del derecho involucrado en el asunto.
De allí que en el recurso de casación no se rinde prueba por regla general,
por cuanto los hechos son los que se han establecido en la instancia anterior a su
conocimiento.
Sin embargo, existen dos circunstancias que miran a los hechos y que
rompen el principio anterior sobre la imposibilidad de prueba y modificación de
los hechos establecidos en la instancia permitiendo al Tribunal de casación
conocer de los hechos. Esos casos dicen relación con:
i. La prueba de la causal invocada en el recurso de casación en la forma.
Lo que se va a acreditar o probar es o son los hechos que constituyen la
causal, si es necesario. Ejemplo: las implicancias, las recusaciones, la
integración defectuosa del Tribunal, etc.

219
Como aquí no se están probando los hechos que se refieren al fondo del
asunto, no se transgrede el principio de que la casación no constituye
instancia.

ii. En el recurso de casación en el fondo pueden modificarse los hechos


que miran al fondo del asunto cuando la infracción de la ley que motivó
el recurso se refiere a las que regulan la prueba. Pero aquí tampoco se
rompe el principio, ya que primero habrá que analizar si existe o no
infracción a las leyes reguladoras de la prueba (errores de derecho), y
sólo después el Tribunal puede pasar a ocuparse de los hechos.
Según algunos, el recurso de casación será una tercera instancia de
derecho cuando el problema suscitado en primera y en segunda
instancia fuera de mero derecho, ya que en este caso lo único invocado
en todo el juicio será el derecho. Sin embargo, dicha opinión es
excesiva, puesto la instancia comprende cada uno de los grados de
conocimiento y fallo tanto de los hechos y del derecho y no sólo este
último.
El Profesor Mario Mosquera sostiene que la anterior opinión es absurda
y excesiva, porque la instancia es, precisamente; cada uno de los
grados de conocimiento y fallo no sólo del derecho, sino que también de
los hechos. No es posible sostener que la Corte Suprema es una tercera
instancia sólo de derecho.

4.- En ambos recursos existe la denominada "casación de oficio".


En materia civil esta facultad se encuentra contemplada en el artículo 775
del Código de Procedimiento Civil. Y en materia penal en el artículo 544 inciso
final del Código de Procedimiento Penal.
La casación de oficio no sólo puede ser de forma, sino que también de
fondo.
El recurso de casación en la forma de oficio siempre ha existido en nuestra
legislación, pero la casación de fondo de oficio sólo existe a partir del D.L. N°
1682, publicado en el Diario Oficial de 25 de Enero de 1977, teniendo un
tratamiento especialísimo, y permitiendo, prácticamente, en un solo caso a la
Corte Suprema ejercer esta facultad (artículo 785, inciso 2° del Código de
Procedimiento Civil).
Estas facultades atenúan el carácter de recurso de derecho estricto que
tiene la casación.

5.- En ambos recursos se mantiene el principio de la jerarquía.


En efecto, el recurso de casación en la forma se interpone ante el Tribunal

220
que pronunció la resolución que motiva el recurso para que conozca de él su
superior jerárquico.
El recurso de casación en el fondo, se presenta ante la respectiva Corte de
Apelaciones o tribunal arbitral de derecho de segunda instancia que conoce
asuntos de competencia de una Corte de Apelaciones, para que lo conozca la
Corte Suprema.

III. DIFERENCIAS ENTRE EL RECURSO DE CASACION EN LA FORMA Y


EN EL FONDO.
Entre el recurso de casación en la forma y en fondo, existen las siguientes
diferencias:
1.- En cuanto al fin u objetivo que se persigue con su interposición.
El recurso de casación en el fondo persigue en su esencia la uniforme y
correcta aplicación de las leyes, unificando la interpretación judicial.
Atendida esa finalidad, el recurso de casación en el fondo tiene un origen
constitucional indirecto en una de las garantías constitucionales: la igualdad
ante la ley, ya que se pretende mantener una misma aplicación e interpretación
de un precepto legal frente a un mismo asunto.
En cambio, el recurso de casación en la forma persigue la observancia de
las garantías procesales de las partes en el proceso, la bilateralidad de la
audiencia, la legitimidad e imparcialidad del Tribunal y también la igual
posibilidad de defensa y de prueba para las partes. Ello se demuestra en el hecho
de que las causales del recurso civil versan sobre los denominados "trámites
esenciales", los que apuntan a la igualdad de defensa y conocimiento de los
elementos del proceso.

2.- En cuanto al Tribunal, llamado a conocer y fallar del recurso de


casación.
El recurso de casación en la forma puede ser conocido y fallado por el
tribunal superior jerárquico de los jueces letrados y las Cortes de Apelaciones.
Además, procede en contra de las resoluciones pronunciadas por
cualquiera clase de árbitros, existiendo, sin embargo, una modalidad restrictiva
tratándose de los arbitradores en lo que respecta a las causales que lo hacen
procedente.
La Corte de Apelaciones de Santiago ha señalado que, tratándose de la
renuncia de los recursos en el juicio arbitral, esa renuncia no afectará jamás a
las causales de incompetencia y ultrapetita.
El conocimiento y fallo del recurso de casación en el fondo es de
competencia exclusiva de la Corte Suprema, al igual que el recurso de
revisión.

221
Al ser, el recurso de casación en el fondo, de conocimiento de una de las
salas de la Corte Suprema, se han generado diferencias, a veces contradictorias,
lo que ha traído como consecuencia el incumplimiento de su finalidad inmediata:
que es la igual y uniforme interpretación de la ley.
Mediante la reforma introducida por la Ley N° 19.374, publicada en el
Diario Oficial con fecha 18 de Febrero de 1995, se pretendió subsanar esta
situación, al permitirse a las partes solicitar que el recurso de casación en el
fondo sea conocido por el Pleno de la Excma. Corte Suprema y no por la Sala
respectiva de ella, siempre que la solicitud se formule dentro del plazo para
hacerse parte, y se funde en que en fallos diversos se han sostenido diversas
interpretaciones sobre la materia objeto del recurso.( Artículo 780 del Código de
Procedimiento Civil.)

3.- En cuanto a las resoluciones que hacen procedente el recurso de


casación.
a) Tratándose del recurso de casación de fondo, para que éste sea
procedente en contra de una resolución se requiere que concurran
copulativamente los siguientes requisitos:
i. En cuanto a su naturaleza jurídica, que se trate de una sentencia
definitiva o interlocutorias pero siempre que estas últimas
pongan término al juicio o hagan imposible su continuación ;
En consecuencia, el recurso de casación en el fondo no procederá en
contra de las sentencias interlocutorias que no pongan término al juicio
o hagan imposible su continuación, de los autos, y de los decretos.

ii. En cuanto a su impugnabilidad por vía del recurso de apelación, se


requiere que dichas resoluciones judiciales sean inapelables.
En consecuencia, jamás será posible, que se deduzca en forma
conjunta un recurso de casación en el fondo con un recurso de
apelación.

iii. En cuanto al tribunal que dictó la resolución, se requiere que estas


sentencias recurribles deben haber sido pronunciadas por una
Corte de Apelaciones o por un Tribunal arbitral de segunda
instancia constituido por árbitros de derecho que hayan
conocido de asuntos de la competencia de las Cortes de
Apelaciones.
Mediante la reforma introducida por la Ley N° 19.374. publicada en
el Diario Oficial con fecha 18 de Febrero de 1995, se eliminó la
exigencia de acompañar una boleta de consignación para poder

222
deducir el recurso de casación, tanto en la forma_como en el
fondo.

b) Tratándose, del recurso de casación en la forma, las resoluciones


en contra de las que procede son:
a) Regla general: Las sentencias definitivas, y las interlocutorias,
cuando estas últimas ponen término al juicio o hacen imposible su
continuación, y
b) Por excepción, conforme a lo dispuesto en el artículo 766 del
Código de Procedimiento Civil, también procede contra las
sentencias interlocutorias de segunda instancia que sin poner
término al juicio ni hacer imposible su continuación, hayan sido
pronunciadas sin previo emplazamiento de la parte agraviada
o sin señalar día para la vista de la causa.

IV. DIFERENCIAS ENTRE EL RECURSO DE CASACION EN LA FORMA Y


EL FONDO - CAUSALES SUSCEPTIBLES DE ATACARSE POR LA VÍA DEL
RECURSO DE CASACIÓN.
Debemos distinguir, en materia civil y en materia penal.
a) En materia civil, el recurso de casación en el fondo tiene una causal
única y genérica consistente en haberse pronunciado la resolución casable con
infracción de ley, siempre que ésta haya influido substancialmente en lo
dispositivo del fallo.
El recurso de casación en la forma tiene un conjunto de causales por las
que procede, las que, al igual que el artículo 464 Código de Procedimiento Civil,
que enumera las excepciones en el juicio ejecutivo, tienen el carácter de
taxativas , pero genéricas.
b) En materia penal el recurso de casación en el fondo procede por
infracción de ley penal, pero en lugar de existir una causal genérica, esta
infracción de la ley penal está configurada por casos específicos en el artículo
546 del Código de Procedimiento Penal.
El recurso de casación en la forma procede, al igual que su homónimo civil,
por las causales que la propia ley se encarga de establecer, las que
prácticamente son las mismas. No obstante, el carácter genérico de la
enumeración no es tan claro, porque en el N° 12 del artículo 541 del Código de
Procedimiento Penal pudiendo abrir su procedencia tiene una aplicación
restringida y no tan amplia como en materia civil.
Además, no se contempla en el Código de Procedimiento Penal una
enumeración de los trámites o diligencias esenciales para la primera, única o
segunda instancia en el proceso penal como ocurre en los artículos 795 y 800 del

223
Código de Procedimiento Civil, para la materia civil.

EL RECURSO DE CASACION EN LA FORMA


I. CONCEPTO.
Es el acto jurídico procesal de la parte agraviada, destinado a
obtener del tribunal superior jerárquico la invalidación de una sentencia,
por haber sido pronunciada por el tribunal inferior con prescindencia de
los requisitos legales o emanar de un procedimiento viciado al haberse
omitido las formalidades esenciales que la ley establece.

II. CARACTERISTICAS DEL RECURSO DE CASACION EN LA


FORMA.
El recurso de casación en la forma se caracteriza por ser un recurso:
1.- Extraordinario, puesto que procede sólo en contra de algunas
resoluciones judiciales y por las causales que la ley expresamente
establece;

2.- Se interpone directamente ante el tribunal que dictó la resolución


impugnada, para que sea conocido y resuelto por el tribunal superior
jerárquico;

3.- Ser de derecho estricto, porque deben cumplirse una serie de


formalidades en su interposición y tramitación, puesto que en caso
contrario es declarado inadmisible;

4.- Ser conocido por los tribunales de acuerdo con sus facultades
jurisdiccionales;

5.- Tiene por objeto invalidar una sentencia en los casos determinados
por la ley. (Artículo 764 del Código de Procedimiento Civil.)
No obstante, puede lograrse a través de la casación en la forma no sólo la
nulidad de la resolución impugnada, sino también su modificación. Ello
sucede cuando la casación en la forma se acoge por las causales de
ultrapetita, infracción al artículo 170, cosa juzgada y decisiones
contradictorias, puesto que en tal caso no se limita el tribunal superior
sólo a anular el fallo, sino que debe dictar en acto continuo y sin nueva
vista, pero separadamente, la sentencia que corresponda conforme a la
Ley para la resolución del conflicto. (Artículo 786 inciso 3° del Código de
Procedimiento Civil)

224
6.- En cuanto a su procedencia, recorre toda la jerarquía de los tribunales
chilenos;

7.- Procede su interposición, en forma conjunta con el recurso de apelación


respecto de las sentencias de primera instancia; y, en forma conjunta con
el recurso de casación en el fondo, respecto de las sentencias de segunda
instancia;

8.- Sólo puede ser deducido por la parte agraviada, configurándose el agravio
no sólo con el perjuicio que provoca el fallo al recurrente, sino que
además por el que le genera la causal que lo hace procedente;

9.- No constituye instancia, puesto que el tribunal que conoce de él no revisa


todas las cuestiones de hecho y de derecho comprendidas en el juicio,
sino que su competencia se limita a la causal que se hubiere invocado en
la interposición del recurso de casación en la forma.

10.- No admite por regla general su renuncia anticipada, puesto que ello nos
llevaría a los procedimientos convencionales, contrariando las normas de
orden público que los establecen.
Excepcionalmente, tratándose de los arbitrajes ante árbitros
arbitradores se posibilita su renuncia anticipada en el compromiso, pero
jamás ella se va a extender a las causales de incompetencia y ultrapetita.
Dentro del proceso es factible su renuncia, pero en tal caso el
mandatario judicial requiere de facultades extraordinarias, de acuerdo a
lo previsto en el inciso segundo del artículo 7° del Código de
Procedimiento Civil.

11.- Tiene como fundamento velar por resguardar el respeto por las formas del
procedimiento establecidas por el legislador y la igualdad de las partes
dentro de él.

III. - TRIBUNALES QUE INTERVIENEN EN LA TRAMITACION DEL


RECURSO DE CASACION EN LA FORMA.
El recurso de casación en la forma debe interponerse directamente ante el
tribunal que dictó la resolución que se trata de invalidar (tribunal a quo),para
ante aquel a quien corresponde conocer de ella conforme a la Ley, que,
tratándose de la casación en la forma, es el tribunal superior jerárquico.
(tribunal ad quem). (Artículo 771 Código de Procedimiento Civil.)

225
IV. - TITULAR DEL RECURSO DE CASACION EN LA FORMA.
Los requisitos que deben concurrir para que una persona pueda recurrir
de casación en la forma en contra de una resolución, son los siguientes:
1.- Debe ser parte en el proceso en que se dictó la resolución;
2.- Debe haber sufrido un agravio con la dictación de la resolución
pronunciada en el proceso;
3.- Debe el recurrente haber experimentado un perjuicio con el vicio en que
se funda el recurso, consistente en la privación de algún beneficio o
facultad.
El artículo 768 inciso penúltimo del Código de Procedimiento Civil,
establece expresamente que “el tribunal podrá desestimar el recurso
de casación en la forma, si de los antecedentes aparece de
manifiesto que el recurrente no ha sufrido un perjuicio reparable
sólo con la invalidación del fallo o cuando el vicio no ha influido en
lo dispositivo del mismo”.
A través de ese precepto legal se consagra la máxima de “la nulidad
sin perjuicio no opera”, el que se hizo extensivo legalmente también a
los incidentes de nulidad procesal en la reforma introducida por la Ley N°
18.705 de 24 de mayo de 1988, al contemplarse expresamente en el
artículo 83 del Código de Procedimiento Civil, y desprenderse de lo
establecido en los artículos 70 y 71 bis del Código de Procedimiento
Penal.

4.- El recurrente debe haber reclamado del vicio que lo afecta ejerciendo
oportunamente y en todos sus grados los recursos que establece la ley.
Este último requisito se conoce, con el nombre de “preparación del
recurso de casación en la forma”, procediendo como regla general, a
menos que la ley lo exima, atendida la naturaleza del vicio la oportunidad
en que llegó al conocimiento del recurrente.

V. RESOLUCIONES EN CONTRA DE LAS CUALES PROCEDE.


El recurso de casación en la forma, procede conforme a lo previsto en el
artículo 766 del Código de Procedimiento Civil, en primera, única o segunda
instancia, en contra de:
1.- Las sentencias definitivas;
2.- Las sentencias interlocutorias, que pongan término al juicio o hagan
imposible su continuación.
Ejemplo de estas, son la resolución que declara el abandono del
procedimiento, la que acoge el desistimiento de la demanda, la que

226
declara la prescripción o deserción del recurso de apelación.
Excepcionalmente, procede también el recurso de casación en la
forma en contra de sentencias interlocutorias que no pongan término al
juicio o hagan imposible su continuación, siempre que:
i. Se hubieren dictado en la segunda instancia; y
ii. Se hubieren dictado sin previo emplazamiento de la parte agraviada
o sin señalar día para la vista de la causa. (Artículo 766 del Código de
Procedimiento Civil.)
Este último requisito de dictarse la sentencia interlocutoria sin
señalar día para la vista de la causa sólo podrá tener aplicación
cuando la apelación deducida ante ella se debió haber dictado previa
vista de la causa por haber las partes solicitado alegatos dentro del
plazo para comparecer, puesto que si no se hubiere formulado la
petición, la causa se debe ver en cuenta y en ese evento no se
configurará el vicio. (Artículo 199 del Código de Procedimiento Civil.)

Finalmente, se establece en el inciso final del artículo 766 del


Código de Procedimiento Civil, que procederá, asimismo, (el recurso
de casación en la forma) en contra de las sentencias que se dicten en
los juicios o reclamaciones regidos por leyes especiales, con
excepción de aquellos que se refieran a la constitución de las juntas
electorales y a las reclamaciones de avalúos que se practiquen en
conformidad a la Ley Nº 17.235, sobre Impuesto Territorial y de los
demás que prescriban las leyes.

VI. CAUSALES QUE AMERITAN LA INTERPOSICION DEL RECURSO DE


CASACION EN LA FORMA
1.- Generalidades.
El recurso de casación en la forma tiene el carácter de extraordinario y de
derecho estricto, por lo que procede ser interpuesto sólo por las causales que la
ley establece.
Al efecto, el artículo 768 del Código de Procedimiento Civil establece “que
el recurso de casación en la forma ha de fundarse precisamente en
alguna de las causas” que él indica.
Las causales de casación en la forma se suelen clasificar en vicios
cometidos en la dictación de la sentencia (Causales Nº 1 a 8 del Artículo 768 del
Código de Procedimiento Civil) y vicios cometidos durante la tramitación del
procedimiento. (Artículo 769 Nº 9 en relación con los artículos 795 y 800 del
Código de Procedimiento Civil.)
Otra clasificación que se efectúa respecto de las causales dice relación con
aquellas que afectan al tribunal (Artículo 768 N° 1, 2 y 3 del Código de

227
Procedimiento Civil); aquellas que se refieren a la forma de la sentencia
impugnada (Artículo 768 N° 4, 5, 6, 7, y 8 del Código de Procedimiento Civil.) y
aquellas que se refieren a la forma del procedimiento (Artículo 768 N° 9, en
relación con los artículos 795 y 800 del Código de Procedimiento Civil.)

2.- Causales por las cuales procede el recurso de casación en la forma.


De acuerdo a lo previsto en el artículo 768 del Código de Procedimiento
Civil “El recurso de casación en la forma ha de fundarse precisamente en
alguna de las causas siguientes:...”
Sin embargo, al igual que ocurre con el artículo 464 del Código de
Procedimiento Civil que señala las excepciones que el ejecutado puede oponer en
el juicio ejecutivo, la taxatividad de la enumeración no es absoluta. En efecto,
como tendremos oportunidad de apreciar, existe una de las causales que abre la
enumeración y la hace genérica.
Las causales son las siguientes:
i. En haber sido la sentencia pronunciada por un Tribunal
incompetente o integrado en contravención a lo dispuesto por
la ley;
La incompetencia puede ser absoluta o relativa, puesto que la
ley no distingue.
La causal de incompetencia relativa es sin perjuicio de la
prórroga de la Competencia.
La integración se aplica sólo a los Tribunales colegiados y sus
normas están contempladas en el Código Orgánico de Tribunales, y
fueron señaladas al referimos a la vista de la causa en el recurso de
apelación.

ii. En haber sido pronunciada por un juez, o con la concurrencia


de un juez legalmente implicado, o cuya recusación esté
pendiente o haya sido declarada por el Tribunal competente;
Las implicancias y las recusaciones son inhabilidades
personales para poder conocer y fallar imparcialmente un asunto.
Este numeral se refiere tanto a los Tribunales unipersonales
como a los colegiados.
Las implicancias, por ser de orden público, basta con que se
presenten “legalmente” en un juez para que el efecto de casación,
invalidez o nulidad se produzca, no siendo necesaria declaración
alguna.
En cambio, al ser las recusaciones de mero orden privado, y
por ello naturalmente renunciables, es necesario para que se

228
configure la causal de casación no sólo la existencia de la causal de
recusación, sino que además ellas se hagan valer y que la recusación
se encuentre pendiente o pronunciada una sentencia que la hubiere
declarado al momento en que se pronuncia la sentencia que se trata
de casar.

iii. En haber sido acordada en los Tribunales colegiados por


menor número de votos o pronunciada por menor número de
jueces que el requerido por la ley o con la concurrencia de
jueces que no asistieron a la vista de la causa, y viceversa;
La expresión “viceversa” quiere significar que también existe
causal de casación en la forma cuando los ministros asistieron a la
vista de la causa, pero no participaron en el pronunciamiento del
fallo.
En definitiva, el Nº 3 se desglosa en cuatro situaciones,
aplicándose exclusivamente a las sentencias dictadas por los
Tribunales colegiados. Tales son:
a) En haber sido acordada por menor número de votos;
b) En haber sido pronunciada por menor número de jueces que el
requerido por la ley;
c) En haber sido pronunciada con la concurrencia de jueces que no
asistieron a la vista de la causa, y
d) En haber sido pronunciada sin la concurrencia de jueces que
asistieron a la vista de la causa.

iv. En haber sido dada ultrapetita, esto es, otorgando más de lo


pedido por las partes o extendiéndola a puntos no sometidos a
la decisión del Tribunal, sin perjuicio de la facultad que éste
tenga para fallar de oficio en los casos determinados por la ley;
En este numeral encontramos a la ultrapetita, o sea, que el juez
en la sentencia otorga más de le pedido por las partes en el proceso,
por ejemplo: si se solicita la restitución de una suma determinada de
dinero y se condena además por los intereses moratorias.
La segunda parte del numeral habla de lo que la elite de la
doctrina denomina "extrapetita", este es, extender la resolución a
puntos no sometidos a la decisión del Tribunal, corno si se pide la
nulidad de un contrato y se declara la resolución del mismo.
Para saber si existe ultrapetita es menester comparar la
sentencia con el mérito del expediente y no sólo con los escritos
principales (demanda, contestación, réplica y duplica).

229
v. En haber sido pronunciada con omisión de cualquiera de los
requisitos enumerados en el artículo 170 del Código de
Procedimiento Civil;
Esta causal no es aplicable a las sentencias interlocutorias, ya
que el artículo 170 del Código de Procedimiento Civil, sólo se refiere
a las sentencias definitivas. Formalmente, las sentencias
interlocutorias se encuentran reglamentadas en el artículo 171 del
Código de Procedimiento Civil.

vi. En haber sido dada contra otra pasada en autoridad de cosa


juzgada, siempre que ésta se haya alegado oportunamente en
el juicio;
El legislador ha sido cuidadoso de la cosa juzgada como causal
de casación de forma. En efecto, no obstante el hecho de que se
parte de la base de la preparación previa del recurso, la ley insiste en
que la cosa juzgada haya sido alegada oportunamente. En el juicio
ordinario de mayor cuantía, la cosa juzgada se puede alegar como
excepción dilatoria, como excepción perentoria y como excepción
mixta o anómala.
La alegación oportuna de la cosa juzgada hace procedente el
recurso de casación en la forma; y su falta de alegación hace
procedente el recurso de revisión (artículo 810 N° 4 del Código de
Procedimiento Civil).

vii. En contener decisiones contradictorias:


La Corte Suprema, en fallo de 19 de Octubre de 1983,
interpretó este precepto diciendo que “no puede darse la causal
de casación consistente en contener la sentencia decisiones
contradictorias, desde que el fallo contiene una sola decisión,
cual es la de rechazar la demanda, habida consideración a que
tal vicio se produce cuando la sentencia contiene decisiones
que no pueden cumplirse simultáneamente”.
En el fondo, existirán decisiones contradictorias cuando las que
se contienen en una misma sentencia se anulan.
Para determinar la existencia de decisiones contradictorias es
menester efectuar una comparación entre las distintas decisiones
que se contienen en la parte resolutiva del fallo entre sí y con el
mérito del expediente.

230
viii. En haber sido dada en apelación legalmente declarada
desierta, prescrita o desistida; y

ix. “En haberse faltado a algún trámite o diligencia declarados


esenciales por la ley o a cualquier otro requisito por cuyo
defecto las leyes prevengan expresamente que hay nulidad".
Es este el numeral que da el carácter de genérica a la
enumeración taxativa del artículo 768 del Código de Procedimiento
Civil.
Se puede aludir a la apertura de la taxatividad desde un doble
punto de vista:
a) el primero dice relación con haber faltado a algún trámite o
diligencia declarados esenciales por la ley, y
b) el segundo se refiere a haber faltado a cualquier otro requisito
por cuyo defecto las leyes prevengan expresamente que hay
nulidad.
Esta segunda situación prácticamente no existe en Chile
vinculada al recurso de casación, salvo el caso señalado en el inciso
3° del artículo 61 del Código de Procedimiento Civil que señala: "La
autorización del funcionario a quien corresponda dar fe o
certificado del acto es esencial para la validez de la
actuación". Esto configura la nulidad de una actuación judicial y no
de una resolución.
La verdad es que lo trascendente dice relación con la omisión
de trámites declarados por la ley como esenciales. El legislador, en
dos artículos, se ha preocupado de señalar que trámites considera
esenciales en única, primera y segunda instancia.

3.- Trámites esenciales en la primera o única instancia.


El artículo 795 del Código de Procedimiento Civil establece estos trámites,
al señalamos que "en general, son trámites o diligencias esenciales en la
primera o en la única instancia en los juicios de mayor o de menor
cuantía y en los juicios especiales:
i. El emplazamiento de las partes en la forma prescrita por la ley;
ii. El llamado a las partes a conciliación, en los casos en que
corresponda conforme a la ley;
iii. El recibimiento de la causa o prueba cuando procede con arreglo a la
ley;
iv. La práctica de diligencias probatorias cuya omisión podría producir
indefensión;

231
v. La agregación de los instrumentos presentados oportunamente por
las partes con citación o bajo el apercibimiento legal que
corresponda respecto de aquella contra quien se presenten;
vi. La citación (notificación) para alguna diligencia de prueba; y
vii. La citación para oír sentencia definitiva, salvo que la ley no
establezca este trámite".

4.- Trámites esenciales en la segunda instancia


El artículo 800 del Código de Procedimiento Civil, establece estos trámites
al señalamos que "en general son trámites o diligencias esenciales en la
segunda instancia de los juicios de mayor o de menor cuantía y en los
juicios especiales:
i. El emplazamiento de las partes, hecho antes de que el superior
conozca del recurso:
ii. La agregación de los instrumentos presentados oportunamente por
las partes con la citación y bajo el apercibimiento legal que
corresponda respecto de aquella contra la cual se presentan;
iii. La citación para oír sentencia definitiva (vista de la causa);
iv. La fijación de la causa en tabla para su vista en los Tribunales
colegiados, en la forma establecida en el artículo 163 del Código de
Procedimiento Civil; y
v. Los indicados en los números 3°, 4° y 5º del artículo 795, cuando en
la segunda instancia proceda el trámite de recibir la causa a prueba
por haberse aplicado lo dispuesto en el artículo 207.

VII. PLAZO PARA INTERPONER EL RECURSO DE CASACION EN LA


FORMA.
Para los efectos de determinar el plazo de interposición del recurso de
casación en la forma debemos distinguir la resolución en contra de la cual se
recurre:
1.- En contra de una sentencia pronunciada en primera instancia.
El recurso de casación en la forma en contra de una sentencia de primera
instancia debe interponerse dentro del plazo concedido para deducir el recurso
de apelación, y si también se deduce este último recurso conjuntamente con él.
(Artículo 770 inciso 2° del Código de Procedimiento Civil).
El plazo para apelar es el que determina el término para deducir el recurso
de casación en la forma en contra de primera instancia, dependiendo este
término en consecuencia, de la naturaleza jurídica de la resolución y del
procedimiento que regule la interposición del recurso de apelación.
En consecuencia, por regla general, el plazo para recurrir de casación en la

232
forma en contra de una sentencia definitiva de primera instancia será de 10 días
en materia civil y de 5 días en contra de las sentencias interlocutorias que
pongan termino al juicio o hagan imposible su continuación, todo ello, de
conformidad a la regla establecida en el artículo 189 del Código de
Procedimiento Civil.

2.- En contra de una sentencia que no sea de primera instancia.


El recurso de casación en la forma en contra de una sentencia que no sea
de primera instancia, esto es, de única o de segunda instancia, debe
interponerse dentro de los quince días siguientes a la fecha de notificación de la
sentencia contra la cual se recurrente.
En caso que se deduzca recurso de casación de forma y fondo en contra de
una misma resolución, ambos recursos deberán interponerse simultáneamente y
en un mismo escrito. (Artículo 770 inciso 1° del Código de Procedimiento Civil).
Este plazo no es susceptible de ampliación alguna conforme a la tabla de
emplazamiento, cualquiera sea el lugar donde funcione el tribunal a qua en
relación con el tribunal ad quemo

3.- En contra de una sentencia dictada en juicio de mínima


cuantía.
El recurso debe interponerse en el plazo fatal de cinco días, (Artículo 791
del Código de Procedimiento Civil.).

VIII. PREPARACION DEL RECURSO DE CASACIÓN EN LA FORMA


1.- Concepto.
La preparación del recurso de casación en la forma consiste en la
reclamación que debe haber efectuado el que lo entabla, respecto del
vicio que invoca al interponerlo, ejerciendo oportunamente y en todos
sus grados los recursos establecidos por la ley. (Artículo 769 inciso 1° del
Código de Procedimiento Civil)

2.- Forma de preparar el recurso de casación en la forma


Para que se entienda que se ha preparado el recurso de casación en la
forma es menester:
i. Que se haya reclamado previamente del vicio que constituye la
causal.
El legislador para establecer la procedencia del recurso de
casación en la forma establece la existencia de varias causales. Para
que se entienda que se ha preparado el recurso de casación en la
forma es menester que se haya reclamado del vicio que configura la

233
causal por la cual se interpone el recurso y no de algún otro vicio no
comprendido en ésta.
ii. Que el reclamo del vicio se haya verificado ejerciendo,
oportunamente y en todos sus grados, los recursos
establecidos por la ley.
Al efecto, es menester tener presente que la voz “recursos” no
se utiliza en el artículo 769 del Código de Procedimiento Civil en el
sentido exclusivo de acto jurídico procesal de impugnación, sino que
en un sentido lato de todo expediente, arbitrio, medio o facultad para
reclamar del vicio.
Por otra parte, se requiere una utilización oportuna e integra
de todos los medios que establece la ley para reclamar del vicio y no
un ejercicio parcial de ellos.
Así por ejemplo, si se quiere preparar el recurso dé casación en
la forma por incompetencia, del tribunal en el juicio ordinario civil,
será menester que se oponga la excepción dilatoria; si ella es
rechazada, que se apele de la resolución; si la apelación no es
concedida que se recurra de hecho, y luego, que sea rechazada la
apelación. En tal caso, los medios para preparar la casación en la
forma fueron la excepción dilatoria, el recurso de hecho y la
apelación. Si la parte sólo hubiere hecho valer la incompetencia del
tribunal como dilatoria y se hubiere conformado con la resolución
que la rechazó, no habría preparado la casación en la forma, puesto
que no habría utilizado todos los medios que la ley establece para
reclamar del vicio.
Tratándose del vicio contemplado en el artículo 768 Nº 1 del
Código de Procedimiento Civil, consistente en la integración del
tribunal en contravención a lo dispuesto por la ley, la forma de
preparar el recurso consiste en la reclamación que la parte o
su abogado debe hacer antes de la vista de la causa. (Artículo
769 inciso final Código de Procedimiento Civil.) Para tal efecto, el
artículo 166 del Código de Procedimiento Civil establece que
“cuando haya de integrarse una sala con miembros que no
pertenezcan a su personal ordinario, antes de comenzar la
vista, se pondrá por conducto del relator o secretario en
conocimiento de las partes o de sus abogados el nombre de los
integrantes y se procederá a ver la causa inmediatamente, a
menos que en el acto se reclame, de palabra o por escrito,
implicancia o recusación contra alguno de ellos.”
Si el Secretario o Relator no pudiere dar el aviso a la parte o su

234
abogado por no encontrarse presentes o habiéndoselos dado no
formularen reclamación, se entenderá que no han preparado el
recurso para poder deducido con posterioridad por la causal
mencionada.
El recurso de queja no se comprende como un medio para
preparar el recurso de casación en la forma, dado su carácter
extraordinario y por emanar de las facultades disciplinarias y no
jurisdiccionales de los tribunales.
Finalmente, es menester hacer presente que la preparación es
propia del recurso de casación en la forma, no requiriéndose de ella
para la interposición del recurso de casación en el fondo.
iii. La reclamación del vicio debe ser efectuada por la parte que
interpone el recurso de casación en la forma.
Para que se entienda preparado el recuso de casación en la
forma no sólo es menester que se hubiere reclamado del vicio que
configura la causal invocada y que se hayan ejercido oportunamente
todos les recursos dentro del proceso, sino que además que el que
hubiere ejercido todos esos medios sea la parte que interpone el
recurso y no otra de las que intervienen en el proceso.

3.- Casos en que no es necesario preparar el recurso de casación


en los forma.
Excepcionalmente, no es necesario preparar previamente el recurso de
casación en la forma para poder interponerlo en los siguientes casos:
i. Cuando la ley no admite recurso alguno en contra de la resolución en
que se haya cometido la falta.
ii. Cuando la falta haya tenido lugar en el pronunciamiento mismo de la
sentencia que se trata de casar.
Como casos en los cuales la falta se comete en la dictación de
la sentencia que se trata de casar, tenemos la ultrapetita, en haber
sido pronunciada con omisión de los requisitos del artículo 170 del
Código de Procedimiento Civil, en haber sido pronunciada en contra
de otra sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada alegada
oportunamente en el juicio; y en contener decisiones contradictorias.
En estos casos, si el vicio se comete directamente en la
sentencia pronunciada no es necesaria preparar el recurso, puesto
que la parte no podría ejercer medio alguno para reclamado con
anterioridad a su acaecimiento.
iii. Cuando la falta haya llegado al conocimiento de la parte
después de pronunciada la sentencia.

235
En este caso, el vicio no ha tenido lugar en el pronunciamiento
de la sentencia que se impugna, sino que en una etapa anterior del
procedimiento, pero éste llega a conocimiento de la parte con
posterioridad a su pronunciamiento. Como ejemplo de esta situación
se señala el caso en que se hubiere dictado una sentencia sin que se
hubiere citado a las palies para oír sentencia.
iv. Cuando el recurso de casación se interpusiere contra la
sentencia de segunda instancia por las causales de ultrapetita,
cosa juzgada y decisiones contradictorias, aún cuando ella
haga suyo esos vicios que se encontraren contenidos en el fallo
de primera instancia.
Por la importancia que el legislador les asigna a las causales de
ultrapetita, cosa juzgada y decisiones contradictorias, se establece la
improcedencia de preparar el recurso de casación en la forma si el
falle de segunda instancia las contiene, aún cuando éstos se
encontraren contenidos en el fallo de primera instancia y el fallo de
segunda los hubiere hecho suyo al confirmarla.
Si la sentencia de primera instancia contuviere cualquier otro
vicio fuera de los tres señalados y la sentencia de segunda instancia
los hiciere suyos será menester que el recurso de casación en la
forma se hubiere preparado previamente para poder interponerlo.
Así por ejemplo, si la sentencia de primera instancia incurre en el
vicio de haber sido dictada con infracción del artículo 170 del Código
de Procedimiento Civil, deberá interponerse en contra de esta el
recurso de casación en la forma para los efectos de poder con
posterioridad recurrir de casación en contra de la sentencia de
segunda instancia que hubiere hecho suyo esos vicios al confirmarla.
En estos casos, el recurso de casación en contra de la sentencia de
primera instancia constituye el medio para preparar el recurso de
casación en la forma en contra de la sentencia de segunda instancia.

4.- Sanción a la falta de preparación del recurso.


El inciso primero del artículo 769 del Código de Procedimiento Civil,
establece que la preparación del recurso de casación en la forma constituye un
requisito para que pueda ser admitido el recurso.
No obstante, la preparación del recurso de casación en la forma no
constituye con posterioridad a la dictación de la Ley N° 18.705 uno de los
requisitos que el tribunal a quo (Artículo 778) y el tribunal ad quem (Artículo
781) deben examinar para pronunciarse acerca de la inadmisibilidad en el
control de admisibilidad que deben efectuar.

236
De acuerdo con ello, si no se ha preparado el recurso de casación en la
forma no podría declararse su improcedencia en el control de admisibilidad que
debe efectuar el tribunal a quo y el tribunal ad quem, pero si podrá con
posterioridad ser rechazado por improcedente por el tribunal ad quem, luego de
producida la vista de la causa.
La preparación del recurso de casación en la forma tiene gran importancia,
por cuanto es un instrumento para resguardar la buena fe en el proceso, al
impedir que las partes omitan reclamar de los vicios durante el curso del
procedimiento, reservándolos para hacerlos valer en contra de la sentencia de
acuerdo a la conveniencia que esta tenga para sus intereses.

IX. FORMA DE INTERPONERLO.


A partir de la reforma introducida por la Ley N° 18.705, el recurso de
casación en la forma se deduce a través de la presentación de un sólo
escrito ante el tribunal que dictó la resolución que se pretende invalidar.
No obstante, el escrito en el cual se interpone el recurso de casación en la
forma debe cumplir con los siguientes requisitos:
1.- Los requisitos comunes a todo escrito;
2.- Debe mencionar expresamente el vicio o defecto en que se
funda.
Al efecto, es menester tener presente que interpuesto el recurso no puede
hacerse en él variación de ningún genero.
Por consiguiente, aún cuando en el progreso de la tramitación del recurso
se descubra alguna nueva causa en que haya podido fundarse, la sentencia
recaerá únicamente sobre las alegadas en tiempo y forma. (Artículo 774 del
Código de Procedimiento Civil.)
De acuerdo con ello, en el recurso de casación tiene plena aplicación el
principio de la preclusión por consumación, puesto que interpuesto el recurso
por una determinada causal no procede introducir en este ninguna variación y
menos hacerse valer con posterioridad una nueva causal.
3.- Debe indicarse la ley que concede el recurso por la causal que
se invoca.
Estos últimos dos requisitos se establecen en el inciso segundo artículo 772
del Código de Procedimiento Civil.
4.- Debe ser patrocinado por un abogado habilitado, que no sea
procurador del número. (Artículo inciso final del Código de Procedimiento Civil);
5.- Debe señalarse la forma en que se ha preparado el recurso de
casación en la forma o las razones por las cuales su preparación no es necesaria.
(Artículo 769 del Código de Procedimiento Civil.)

237
X. EFECTOS DE LA CONCESION DEL RECURSO DE CASACION EN LA
FORMA EN EL CUMPLIMIENTO DEL FALLO IMPUGNADO.
1.- Regla general.
Esta materia se encuentra actualmente regulada en el artículo 773 del
Código de Procedimiento Civil, y es común tanto para el recurso de casación en
la forma como en el fondo.
De acuerdo a lo previsto en el inciso primero de ese precepto legal, la
regla general es que de recurso de casación no suspende la ejecución de la
sentencia.
En consecuencia por regla general la sentencia impugnada a través de un
recurso de casación como la recurrida por vía de una apelación concedida en el
sólo efecto devolutivo, son los ejemplos más típicos de sentencias que causan
ejecutoria, es decir, aquellas respecto de las cuales puede pedirse su
cumplimiento no obstante existir recursos pendientes en su contra.
2.- Excepciones.
No obstante, en el propio artículo 773 del Código de Procedimiento Civil se
contemplan dos excepciones a la regla general en las cuales la interposición de
la casación puede suspender la ejecución de la sentencia impugnada, siendo
ellos los siguientes:
i. El recurso de casación suspende la ejecución de la sentencia,
cuando su cumplimiento haga imposible llevar a efecto la que
se dicte si se acoge el recurso. (artículo 773 inciso 1° del Código
de Procedimiento Civil.)
De acuerdo con esta regla, la ejecución de la sentencia se
suspenderá cuando la que se haya de dictar en su lugar en caso de
acogerse el recurso, se haga imposible de cumplir o se produzca un
daño de situaciones jurídicas tan trascendentes que sea absurdo
dejar sin efecto todo lo obrado en virtud del fallo primitivo anulado
por vía de casación.
El propio inciso 1º del artículo 773 nos señala dos ejemplos de
estas situaciones, al indicamos que nos encontramos en presencia de
ellas en caso de tratarse de una sentencia que declare la nulidad de
un matrimonio o permita el de un menor.
La calificación de encontrase el fallo objeto del recurso de
casación en esta situación corresponderá al tribunal a quo a petición
del recurrente.
ii. La parte vencida puede solicitar la suspensión del cumplimiento
de la sentencia impugnada por casación, mientras no se rinda
fianza de resultas por la parte vencedora.
La segunda situación en la cual se puede generar la suspensión

238
del cumplimiento de la sentencia se presenta cuando la parte vencida
estime que tiene posibilidades de obtener un fallo favorable respecto
del recurso de casación deducido, concediéndole en tal caso el
legislador el derecho de solicitar la suspensión de la ejecución de
éste, mientras no se rinda fianza de resultas por la contraparte.
Al efecto, el inciso 2° del artículo 773 establece que "la parte
vencida podrá exigir que no se lleve a efecto la sentencia
mientras la parte vencedora no rinda fianza de resultas a
satisfacción del tribunal que haya dictado la sentencia
recurrida."
Este derecho debe ejercerlo el recurrente conjuntamente con
interponer el recurso de casación y en solicitud separada que se
agregará al cuaderno de fotocopias o compulsas que deberá
remitirse al tribunal que deba conocer del cumplimiento del fallo. El
tribunal a quo se pronunciará de plano y en única instancia a su
respecto y fijará el monto de la caución antes de remitir el cuaderno
respectivo a dicho tribunal.
El tribunal a quo conocerá también en única instancia en todo
lo relativo al otorgamiento y subsistencia de la caución.
Excepcionalmente, no tiene derecho a solicitar la
suspensión de la ejecución de la sentencia el recurrente de
casación, mientras no se rinda la fianza de resultas, siempre
que a su respecto concurran los siguientes requisitos
copulativos:
a) se trate de un demandado;
b) Que interponga el, recurso de casación en contra de una
sentencia definitiva; y
c) Que dicha sentencia se hubiere pronunciado en un juicio
ejecutivo, en juicios posesorios, en los de desahucio y en los de
alimentos.

XI. TRAMITACION DEL RECURSO DE CASACION EN LA FORMA


El recurso de casación, al igual que el recurso de apelación reconoce una
tramitación ante el tribunal que dictó la resolución que se impugna y ante el cual
debe presentarse el recurso (tribunal a quo); y una tramitación ante el tribunal
superior jerárquico que va a conocer y pronunciarse acerca del recurso de
casación interpuesto. (Tribunal ad quem).

1.- Tramitación del recurso de casación en la forma ante el


tribunal a quo.

239
Los trámites que comprende la tramitación del recurso de casación ante el
tribunal a qua son los siguientes:
i. Examen acerca de la admisibilidad o inadmisibilidad del
recurso de casación en la forma;
ii. Compulsas; y
iii. Remisión del expediente al tribunal ad quem.

ANALISIS DE LOS TRÁMITES DEL RECURSO DE CASACION EN LA


FORMA
i. Examen acerca de la admisibilidad o
inadmisibilidad del recurso de casación en la forma.
Mediante la dictación de la Ley N° 18.705 se simplificó el examen de
admisibilidad que debe efectuar el tribunal a qua respecto del recurso de
casación, puesto que éste actualmente de conformidad a lo establecido en el
inciso 1º del artículo 776 se debe limitar sólo a examinar los siguientes
aspectos:
a) Si se ha interpuesto en tiempo; y
b) Si ha sido patrocinado por abogado habilitado.
Este examen, en caso de interponerse el recurso de casación en la forma
ante un tribunal colegiado, se deberá efectuar en cuenta.
Del análisis de estos dos requisitos puede resultar que el recurso
interpuesto no cumpla con uno o mas de ellos, en cuyo caso el tribunal a quo lo
declarará inadmisible sin más trámite.
En contra del fallo que se dicte, solo podrá interponerse el recurso de
reposición el que deberá fundarse en un error de hecho y deducirse en el plazo
de terrero día. La resolución que resuelva la reposición será inapelable. (Artículo
778 Código de Procedimiento Civil.)
Por el contrario, si el recurso cumple con esos requisitos, deberá declarar
admisible el recurso de casación en la forma, ordenando que se proceda a
sacar las compulsas y dispondrá la remisión de los autos originales al
tribunal ad quem y de las compulsas al tribunal que deba conocer de la
ejecución de la sentencia si hubiere lugar a ello. (Artículo 776 del Código de
Procedimiento Civil).

ii. Compulsas para la tramitación del recurso de


casación en la forma.
El tribunal a quo al declarar la admisibilidad del recurso de casación en la
forma, debe ordenar que se proceda a sacar fotocopias o compulsas de acuerdo a
lo establecido en el inciso primero del artículo 197 del Código de Procedimiento
Civil.

240
En caso que el recurrente no diere cumplimiento a esa obligación, se le
aplicara lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 197 del Código de
Procedimiento Civil, esto es, se le tendrá por desistido del recurso sin más
trámite. Cabe destacar que la remisión a los incisos primero y segundo del
artículo 197 del Código de Procedimiento Civil, que efectúa el artículo 776 del
Código de Procedimiento Civil, es errónea, debiéndose ella entenderse efectuada
a los incisos segundo y tercero y no primero y segundo como en ella se indica.
Excepcionalmente, no procederá que se de cumplimiento a la obligación de
sacar fotocopias o compulsas cuando contra la misma sentencia se hubiese
interpuesto y concedido apelación, en ambos efectos. (Artículo 776 inciso final
del Código de Procedimiento Civil.)

iii. Remisión del proceso.


En caso de declararse admisible el recurso de casación en la forma, el
tribunal a quo deberá disponer que se remitan, los autos originales al
tribunal superior. (Artículo 776 inciso 2° del Código de Procedimiento Civil.)
Al recurrente le corresponde franqueada remisión del proceso al tribunal
superior.
Si el recurrente no lo hace, se podrá pedir por la parte vencedora que se le
aperciba para ello, bajo apercibimiento de declararse por no interpuesto el
recurso. (Artículo 777 del Código de Procedimiento Civil).

2.- Tramitación del recurso de casación en la forma ante el


tribunal ad quem.
Los trámites que comprende la tramitación del recurso de casación ante el
tribunal ad quem son los siguientes:
i. Certificado de ingreso del expediente;
ii. Declaración de admisibilidad o inadmisibilidad;
iii. Comparecencia de las partes;
iv. Designación de abogado patrocinante.
v. La prueba ante el tribunal ad quem en el recurso de casación en la
forma.
vi. Vista de la causa.

i. Certificado de ingreso del expediente.


En la tramitación del recurso de casación ante el tribunal ad quem se
aplica todo lo señalado respecto del ingreso del expediente a propósito del
recurso de apelación, puesto que el artículo 779 del Código de Procedimiento
Civil, se remite a los artículos 200, 202 y al artículo 201 del Código de
Procedimiento Civil, en cuanto a la no comparecencia del recurrente dentro de

241
plazo.

ii. Declaración de admisibilidad o inadmisibilidad.


Ingresado el expediente ante el tribunal ad quem, éste debe revisar en
cuenta los requisitos de admisibilidad del recurso.
Los elementos sobre los cuales debe recaer el examen que debe practicar
el tribunal ad quem son los siguientes:
a) Si la sentencia objeto del recurso es de aquellas contra las
cuales lo concede la ley;
b) Si ha sido interpuesto dentro de plazo;
c) Si fue patrocinado por abogado habilitado;
d) Si se menciona expresamente el vicio o defecto en que se
funda y la ley que concede el recurso por la causal que se
invoca. (Artículo 781 inciso 1° del Código de Procedimiento
Civil).
De esos elementos, respecto de los mencionados en las letras b y c existe
un doble control de inadmisibilidad, al deberse estos examinar tanto por el
tribunal a quo como el ad quem.
Sin embargo, respecto de los mencionados en los párrafos destacados sólo
existe el control de admisibilidad por parte del tribunal ad quem.
Respecto de estos elementos cabe destacar que no se comprende el de la
preparación del recurso para su declaración de inadrnisibilidad, no obstante
ello no será obstáculo para que éste pueda ser declarado improcedente al
fallarse el fondo de este.
De acuerdo al examen que efectúa el tribunal ad quem puede resultar:
a) Que el recurso cumpla con todos los requisitos.
En este caso, el recurso será admisible y deberá dictarse por el
tribunal ad quem la resolución "Autos en Relación".
b) Que el recurso no cumpla con uno o más de los requisitos de
admisibilidad.
En este caso, "si el tribunal encuentra mérito para
considerado inadmisible, lo declarará sin lugar desde
luego, por resolución fundada."
En contra de esta resolución en la que el tribunal de oficio declare
la inadmisibilidad, la parte recurrente podrá deducir recurso de
reposición, el que deberá ser fundado, e interpuesto dentro de
tercero día de notificada la resolución. (Artículo 781 inciso final
del Código de Procedimiento Civil).
c) Que el recurso no cumpla con uno o más de los requisitos de
admisibilidad, pero estime posible una casación de oficio.

242
En este caso, el tribunal declarará la inadmisibilidad del recurso,
y podrá decretar autos en relación, si estima posible una casación
de oficio. (Artículo 781 inciso 3° del Código de Procedimiento
Civil).

iii. Comparecencia de las partes.


En la especie recibe plena aplicación todo lo señalado respectos de la
comparecencia y deserción en el recurso de apelación, por remitirse a esas
normas el artículo 779 del Código de Procedimiento Civil.

iv. Designación de abogado patrocinante.


En los recursos de casación contra sentencias pronunciadas en segunda
instancia en juicios de mayor cuantía o de menor cuantía y en juicios especiales,
es facultativo ahora designar abogado patrocinante ante el tribunal ad
quem hasta antes de la vista del recurso, el que puede ser o no el mismo
que lo patrocinó.
En la actualidad esta designación tiene carácter facultativo y la renuncia
del patrocinante no produce efecto alguno en su tramitación.
En las causas criminales en que el recurso esté patrocinado por abogado
con domicilio fuera del radio urbano de la ciudad asiento del tribunal ad quem y
haya sido deducido en favor del reo preso, asumirá su defensa el abogado que
designe la Corporación de Asistencia Judicial respectiva.
El tribunal ad quem al dar cumplimiento al examen de admisibilidad
contemplado en el artículo 781 del Código de Procedimiento Civil respecto de la
casación en la forma y en el artículo 782 del Código de Procedimiento Civil,
respecto de la casación en el fondo, si ordena traer los autos en relación,
dispondrá que esta resolución sea notificada por el receptor de turno al
representante de la Corporación de Asistencia Judicial para que, dentro de
quinto día designe al abogado que asumirá la defensa del recurso.
Esta obligación cesará en caso que el recurrente, antes de la vista del
recurso, designe abogado particular. (Artículo 803 del Código de Procedimiento
Civil).
Las partes pueden hasta el momento de verse el recurso, consignar en
escrito firmado por un abogado que no sea procurador del número, las
observaciones que estime convenientes para el fallo del recurso. (Artículo 783
inciso final del Código de Procedimiento Civil.)

v. La prueba ante el tribunal ad quem en el recurso


de casación en la forma.
Si la causal alegada en el recurso de casación en la forma requiriere de

243
prueba, el tribunal abrirá para rendirla un término que no exceda de 30
días. (Artículos 799 y 807 inciso 2° del Código de Procedimiento Civil).
Tratándose del recurso de casación en el fondo, no se podrá admitir ni
decretar de oficio para mejor proveer pruebas de ninguna clase que tiendan a
establecer o esclarecer los hechos controvertidos en el juicio en que haya
recaído la sentencia recurrida.( Artículo 807 del Código de Procedimiento
Civi1.).

vi. La vista de la causa.


En esta materia, se aplican las reglas establecidas para las apelaciones, en
las cuales tratamos las normas específicas que se refieren a la casación. (Artículo
783 del Código de Procedimiento Civil.).
Sobre esta materia, cabe recordar que la duración de las alegaciones de
cada abogado se limitar á una hora en los recursos de casación en la forma y a
dos horas en los de casación en el fondo; pudiendo el tribunal por unanimidad
prorrogar por igual tiempo la duración de las alegaciones.
Tratándose de una materia distinta a la casación, las alegaciones sólo
podrán durar media hora pero para la prorroga de la duración de las alegaciones
se requiere solamente simple mayoría del tribunal.

XII. MODOS DE TERMINAR EL RECURSO DE CASACION DE FORMA.


El recurso de casación en la forma termina normalmente por el
pronunciamiento de la “sentencia” o resolución que versa sobre el fondo
del recurso.
También puede terminar anormalmente, por las siguientes formas:
i. La deserción del recurso por no comparecer ante el tribunal superior
dentro del plazo (artículo 779 del Código de Procedimiento Civil);
ii. La deserción del recurso por no sacar las compulsas en el caso del
artículo 776 del Código de Procedimiento Civil;
iii. La deserción del recurso por no franquear el envío del expediente al
Tribunal ad quem una vez que hubiere sido apercibido por el Tribunal
a qua (artículo 777 del Código de Procedimiento Civil);
iv. La prescripción del recurso de casación en virtud de la remisión
expresa que se efectúa a partir de la Ley N° 18.882, de 20 de
diciembre de 1989, al artículo 211 por el actual artículo 779 del
Código de Procedimiento Civil.
v. El desistimiento del recurso, y
vi. También se extingue por los modos indirectos de poner término al
proceso (desistimiento de la demanda, abandono del procedimiento,
etc.).

244
1.- El fallo del recurso
En lo que respecta al fallo del recurso de casación en la forma es menester
analizar las diversas actitudes que puede asumir el Tribunal:
i. La primera posibilidad, que es propia del recurso de casación en la
forma, es una facultad concedida por la ley al Tribunal antes de
entrar a conocer del recurso. En efecto, de acuerdo al inciso final del
artículo 768 del Código de Procedimiento Civil "el Tribunal (ad
quem) podrá limitarse, asimismo, a ordenar al (tribunal) de la
causa que complete la sentencia cuando el vicio en que se
funda el recurso sea la falta de pronunciamiento sobre alguna
acción o excepción que se haya hecho valer oportunamente en
el juicio".
El Tribunal ad quem puede ejercitar esa facultad o invalidar de
oficio el fallo por la causal del N° 5 del artículo 768 del Código de
Procedimiento Civil, y fallar el fondo del juicio, así como si el vicio se
produjo durante la tramitación del recurso.
ii. La segunda posibilidad dice relación con el fallo propiamente tal del
recurso, la que puede consistir en su rechazo.
En caso de rechazo del recurso se mantiene la resolución
recurrida.
En esta materia cabe tener presente que al no contemplarse la
consignación para deducir el recurso, se derogó el artículo 809 del
Código de Procedimiento Civil, por la Ley N° 19.374, el cual disponía
que la consignación se aplicaba a beneficio fiscal, pudiendo el
tribunal por unanimidad elevar la multa al doble de la cantidad
consignada.
Otra consecuencia negativa del rechazo del recurso de
casación estaba contemplada en el antiguo artículo 787 del Código
de Procedimiento Civil, en los siguientes términos: "Siempre que se
declare inadmisible o sin lugar el recurso de casación, se
condenará solidariamente en las costas al litigante que lo haya
interpuesto y al abogado que lo haya firmado o que haya
aceptado su patrocinio, y de ellas responderá personalmente el
procurador que comparezca en representación del primero".
En esta materia es menester tener presente que mediante la
Ley N° 19.374, publicada en el Diario Oficial de 18 de Febrero de
1995, se sustituyeron los artículos 764 a 787 del Código de
Procedimiento Civil, sin que dentro de ellos se incluyera lo dispuesto
en el anterior artículo 787 precedentemente transcrito, no

245
contemplándose en la actualidad norma alguna que regule
específicamente las costas en caso de rechazarse o declararse
inadmisible el recurso de casación.
El destacado Ministro de la Excma. Corte Suprema y Profesor
de Derecho Procesal, don Marcos Libedinsky Tschorne, luego de
un detallado análisis de la historia de la Ley N° 19.374 en relación
con el primitivo artículo 787 del Código de Procedimiento Civil,
arriba a la certera conclusión de que el referido precepto legal se
encuentra derogado en virtud de lo dispuesto en el articulo 2° de la
Ley N° 19.374 de 18 de febrero de 1995.
“Como consecuencia de esta derogación al declarar inadmisible
o rechazar un recurso de casación los sentenciadores pueden aplicar
la regla contenida en el artículo 144 del Código de Procedimiento
Civil que determina la condena en costas por el simple hecho del
vencimiento, o bien, eximir de las costas cuando aparezca que se ha
tenido motivo plausible para recurrir.
Además, en virtud de esta misma derogación, el abogado que
haya firmado o aceptado el patrocinio del recurso quedará liberado
de su responsabilidad por concepto de las costas, de las que tampoco
responderá el procurador que compareció en representación del
litigante que hizo uso de este medio de impugnación.112
iii. Finalmente, en el momento en que el Tribunal está por fallar el
recurso puede hacer una de las siguientes cosas:
a) Enviar el asunto al Tribunal de primera instancia para que éste
complete el fallo si no se ha pronunciado sobre todas las acciones
y excepciones hechas valer, según lo dispone el artículo 768,
inciso final del Código de Procedimiento Civil.
b) Casar de oficio la sentencia y fallar sobre el fondo del asunto, de
acuerdo a lo prescrito por el inciso tercero del artículo 786 del
Código de Procedimiento Civil, y
c) Pronunciarse derechamente sobre el recurso.
La primera situación ya la vimos; sobre la casación de oficio
nos ocuparemos más adelante al tratar la misma en extenso, por lo
que nos referiremos al fallo del recurso de casación en la forma
propiamente dicho.
El Tribunal ad quem, para determinar si acoge o rechaza el
recurso, debe seguir los siguientes pasos vinculados a la causal o
causales invocadas:

112
Libedinsky Tschorne, Marcos. ¿Sustitución o derogación del artículo 787 del Código de Procedimiento Civil? .-
Gaceta Jurídica, Año 1995, Mes de Julio, Nº 181. Páginas 7 a 9.

246
a) Analizar si la causal invocada es de aquellas que establece la ley;
b) Si los hechos invocados constituyen verdadera y realmente la
causal que se invoca,
c) Si esos hechos que configuran la causal invocada en la casación
están suficientemente acreditados.
d) Si el vicio ha causado al recurrente un perjuicio reparable sólo
por medio de la invalidación del fallo.
Se discute si el Tribunal en este momento puede hacer un
análisis de fondo o además uno meramente formal, puesto que
este último (el formal) ya se efectuó al declarar la admisibilidad
del recurso. Si el estudio debiera remitirse acerca del fondo al
Tribunal ad quem sólo le quedará la posibilidad de acoger el
recurso.
e) Si el vicio ha influido en lo dispositivo del fallo.
No obstante, es menester tener presente que la ley faculta
al Tribunal, aunque concurran los primeros tres requisitos antes
mencionados, para denegar el recurso. ¿Cuando puede el Tribunal
ejercitar esta facultad? En aquellos casos en que concurren los
requisitos del inciso penúltimo del artículo 768 del Código de
Procedimiento Civil, que señala que "el Tribunal podrá
desestimar el recurso de casación" si de los antecedentes
aparece de manifiesto ... que el vicio no ha influido en lo
dispositivo del fallo. El ejercicio de esta facultad dependerá de
la apreciación del Tribunal, a quien le corresponde en forma
facultativa y no obligatoria determinar en el ejercicio de la
facultad en qué medida el vicio que se trata de casar influyó en el
fallo recurrido.
En el precepto transcrito no se emplea la expresión "influir
substancialmente en lo dispositivo del fallo", porque
dependerá de la apreciación del Tribunal determinar en qué
medida el vicio que se trata de casar influyó en el fallo recurrido.
Este precepto consagra el principio formativo del
procedimiento de la protección, en cuya virtud la nulidad sin
perjuicio no opera.
Por otra parte, es menester tener presente que en esta
oportunidad el tribunal ad quem siempre podrá declarar
improcedente el recurso de casación en la forma por falta de
preparación, puesto que éste no es uno de los requisitos de
admisibilidad que deben ser examinados tanto por el tribunal a
quo como por el tribunal ad quem.

247
Existen situaciones especiales que se producen cuando se
interpone otro recurso conjuntamente con el de casación en la
forma. Tales casos son los siguientes:
a) Casación en la forma interpuesto conjuntamente con el
recurso de apelación
Señala el artículo 798 del Código de Procedimiento Civil,
que el recurso de casación en la forma contra la sentencia de
primera instancia se verá conjuntamente con la apelación. Deberá
dictarse una sola sentencia para fallar la apelación y desechar la
casación en la forma.
Cuando se dé lugar a este último recurso, se tendrá como
no interpuesto el recurso de apelación.
Si sólo se ha interpuesto recurso de casación en la forma se
mandarán traer los autos en relación.
Si se acoge el recurso de casación en la forma, se tiene por
no interpuesto el recurso apelación porque el primero anula la
sentencia de primera instancia y no puede haber apelación de una
resolución que ha dejado de existir.
b) Casación en la forma interpuesto conjuntamente con el
recurso de casación en el fondo
A este caso se refiere el artículo 808 del Código de
Procedimiento Civil, en los siguientes términos:
Sí contra una misma sentencia se interponen recursos de
casación en la forma y en el fondo, éstos se tramitarán y verán
conjuntamente y se resolverán en un mismo fallo.
Si se acoge el recurso de casación en la forma se tendrá
como no interpuesto el recurso de casación en el fondo.
La parte del precepto que disponía para este caso la
devolución de la cantidad consignada para ambos recursos fue
eliminada por la Ley N° 19.374, publicada en el Diario Oficial de 18
de Febrero de 1995, al no ser procedente a partir de su dictación
que se efectúe consignación para deducir el recurso de casación.
c) Efectos del fallo del recurso de casación en la forma:
Los efectos procesales de las resoluciones que acogen o
rechazan el recurso son diversas.
Si el recurso es acogido, se procede a lo que se denomina el
"reenvío" del expediente, o sea, la remisión del expediente al
Tribunal que legalmente tiene que conocer el asunto y pronunciar
una nueva sentencia.
De acuerdo al artículo 786 del Código de Procedimiento Civil,

248
la misma sentencia que declare la casación en la forma determinará
el estado en que queda el proceso, el cual se remitirá para su
conocimiento al tribunal correspondiente.
Este Tribunal es aquel a quien tocaría conocer del negocio en
caso de recusación del juez o jueces que pronunciaron la sentencia
casada.
Para determinar en qué estado queda el juicio hay que tener
presente el vicio que motivo el recurso y cuando se produjo.
No obstante, excepcionalmente es posible que sea el mismo
tribunal ad quem quien dicte fallo resolviendo el asunto, sin que
exista una remisión del expediente al tribunal inferior para que dicte
el fallo el juez no inhabilitado que corresponda. Al efecto, señala el
artículo 786, inciso 3º del Código de Procedimiento Civil, que “si el
vicio que diere lugar a la invalidación de la sentencia fuera
alguno de los contemplados en las causales 4ª (haber sido dada
ultra petita), 5ª (haber sido pronunciada con omisión de cualquiera
de los requisitos enumerados en el artículo 170 del Código de
Procedimiento Civil), 6ª (haber sido dada contra otra pasada en
autoridad de cosa juzgada, siempre que ésta se haya alegado
oportunamente en el juicio); y 7ª (contener decisiones
contradictorias) del artículo 768 del Código de Procedimiento Civil,
deberá el mismo Tribunal, acto continuo y sin nueva vista, pero
separadamente, dictar la sentencia que corresponda con arreglo a la
ley.
Lo dispuesto en el inciso precedente regirá, también, en los
casos del inciso primero del artículo 776 del Código de
Procedimiento Civil, si el Tribunal respectivo invalida de oficio la
sentencia por alguna de las causales antes señaladas.
La ley es bastante explícita en esta materia, ya que no sólo no
faculta (“podrá”) sino que obliga (“deberá”) al Tribunal a fallar el
fondo del asunto en caso de acogerse el recurso de casación o casar
de oficio por alguna de esas causales. Con esto el recurso de
casación en la forma dejó de ser un mero recurso de nulidad.
Esta norma se basa en el principio de economía procesal, pero,
a su vez, vulnera el principio de la doble instancia, porque el Tribunal
ad quem, al fallar el recurso de este modo, generalmente lo hace en
única instancia (debemos recordar que, por regla general, las
resoluciones de las Cortes de Apelaciones son inapelables).
Finalmente, cabe señalar que el plazo para fallar la causa, será
de 20 días contados desde aquel en que terminó la vista. (Artículo

249
806 del Código de Procedimiento Civil).

XIII. LA CASACION DE FORMA DE OFICIO.

1.- Concepto de casación de oficio.


El legislador ha comprendido que el juez no es un mero observador en el
proceso y por ello puede realizar actuaciones judiciales de oficio, sea invalidando
actos o enmendando el procedimiento cuando aparezca necesario.
El recurso de casación en la forma de oficio, es la facultad otorgada
fundamentalmente a los Tribunales Superiores de Justicia para declarar la
invalidez de una sentencia por las causales establecidas por la ley para invalidar
la sentencia mediante el recurso de casación en la forma, sin que sea necesario
haber interpuesto ese acto jurídico procesal por una de las partes.
Este medio de invalidación de una sentencia es bastante utilizado por los
Tribunales superiores.
Se utiliza abundantemente porque los jueces (latu sensu), están
conscientes de que se requiere un factor moderador del carácter de recurso de
derecho estricto de este acto jurídico procesal.
El recurso de casación en la forma de oficio, es un mensaje tácito que el
Tribunal superior, en especial cuando éste es la Corte Suprema, envía al inferior
al indicarle que no le parece correcto el fallo pronunciado.

2.- Características de la casación de oficio.


i. La casación de oficio es una aplicación del principio inquisitivo o de
la oficialidad en el Código de Procedimiento Civil;
ii. Constituye una mera facultad del Tribunal Superior jerárquico;
iii. Como no es un acto de parte, no necesita ser preparado;
iv. El Tribunal puede casar de oficio en virtud de cualquiera de las
causales del artículo 768 del Código de Procedimiento Civil, aunque
el recurso de casación en la forma no se haya interpuesto o se haya
intentado en virtud de otra causal, y
v. Cuando el Tribunal ejerce la facultad de casar de oficio, el acto
jurídico procesal de parte de igual carácter que pudo hacerse valer
se tiene por no interpuesto.

3.- Requisitos necesarios para que el tribunal pueda casar de


oficio.
Los requisitos miran fundamentalmente al medio o situación por la que el
Tribunal está conociendo del asunto, a la existencia de un vicio que haga

250
procedente la casación y de donde consta el vicio.
El primer requisito para que un Tribunal pueda casar de oficio una
sentencia, consiste en que debe estar conociendo del asunto por alguno de los
siguientes medios:
i. Apelación.
ii. Consulta.
iii. Casación (de forma o de fondo), o
iv. En alguna incidencia. Esta expresión es inexplicable en la ley porque
lo lógico es vincular siempre el ejercicio de esta facultad a la
competencia propia de los Tribunales por la vía de los recursos.
¿Cómo llega el Tribunal superior jerárquico a conocer de un
incidente? El Tribunal superior jerárquico puede llegar a conocer de
un incidente que constituya una cuestión accesoria a cualquiera de
los otros dos medios (apelación o casación), sin que ello signifique
fallar sobre el fondo del asunto. Así por ejemplo: el Tribunal superior
debe fallar en primer lugar el incidente de admisibilidad o
inadmisibilidad del recurso de casación.
La jurisprudencia ha entendido que la expresión "alguna
incidencia" comprende también el recurso de queja.
El segundo requisito es la existencia de un vicio que autorice la
casación en la forma, que puede ser cualquiera de las causales del
artículo 768 del Código de Procedimiento Civil.
Sin embargo, existe una excepción. En efecto existe una regla
especial tratándose de la causal N° 5 del artículo 768 del Código de
Procedimiento Civil: "Si el defecto que se advierte es la omisión
del fallo sobre alguna acción o excepción que se haya hecho
valer en el juicio, el Tribunal superior podrá limitarse a
ordenar al de la causa que complete la sentencia, dictando
resolución sobre el punto omitido, y entre tanto suspenderá el
fallo del recurso" (artículo 776, inciso 2° del Código de
Procedimiento Civil).
Finalmente, el tercer y último requisito consiste en que los
antecedentes del recurso manifiesten la existencia del vicio. El
Tribunal no puede inventar el vicio, puesto que las causales están
establecidas expresamente por el legislador.

4.- Procedimiento para que el tribunal case una sentencia de


oficio.
En primer lugar, debe oírse a los abogados que concurren a alegar y el
Presidente del Tribunal o de la sala debe indicarles los vicios sobre los cuales

251
deben hacerlo.
El fallo que dicta el Tribunal en la casación de oficio produce los mismos
efectos que el fallo que acoge el recurso de casación acto jurídico procesal de
parte:
i. Invalidez del fallo;
ii. Reenvío del expediente o de los antecedentes;
iii. Designación del Tribunal competente y determinación del estado en
que queda el asunto.
No obstante, también es procedente aplicar el artículo 786 del
Código de Procedimiento Civil, o sea, debe fallar sobre el fondo del
asunto en caso de casar la sentencia de oficio por la concurrencia de
las causales 4ª (haber sido dada ultra petita), 5ª (haber sido
pronunciada con omisión de cualquiera de los requisitos enumerados
en el artículo 170 del Código de Procedimiento Civil), 6ª (haber sido
dada contra otra pasada en autoridad de cosa juzgada, siempre que
ésta se haya alegado oportunamente en el juicio); y 7ª ( contener
decisiones contradictorias) del artículo 768 del Código de
Procedimiento Civil.(artículo 786, inciso final del Código de
Procedimiento Civil).
El inciso 1° del artículo 775 del Código de Procedimiento Civil,
expresa que "no obstante lo dispuesto en los Artículos 769 y
774 del Código de Procedimiento Civil, pueden los Tribunales,
conociendo por vía de apelación, consulta, casación o, en
alguna incidencia, invalidar de oficio las sentencias cuando los
antecedentes del recurso manifiesten que ellas adolecen de
vicios que dan lugar a la casación en la forma, debiendo oír
sobre este punto a los abogados que concurren a alegar en la
vista de la causa e indicar a los mismos los posibles vicios
sobre los cuales deberán alegar".

XIV. RECURSO DE CASACION EN LA FORMA EN MATERIA PENAL.


1.- Remisión.
El Artículo 535 del Código de Procedimiento Penal se remite
específicamente a los Párrafos I a IV de la casación civil.

2.- Diferencias.
Sin embargo, se contemplan en el sistema procesal penal antiguo, las
siguientes diferencias:
i. El recurso de casación en la forma contra la sentencia de primera

252
instancia penal se interpone dentro del plazo para apelar, igual que
en materia civil, con la diferencia de que en materia penal los plazos
son continuos. (artículo 536 bis Código de Procedimiento Penal). Si
también se deduce el recurso de apelación, se entablarán ambos
conjuntamente a menos que se haya apelado en el acto de la
notificación o que la ley establezca un plazo inferior para alzarse, en
cuyo caso la casación podrá presentarse por separado en el tém1ino
de cinco días.
ii. El concepto de parte que interpone el recurso se amplía; el
legitimado para obrar es más amplio en virtud del artículo 536 del
Código de Procedimiento Penal, ya que puede interponerse por
aquellos que aún sin haber litigado se vean comprendidos por la
sentencia como terceros civilmente responsables.
"El actor civil puede deducirlo en cuanto la sentencia resuelva acerca
de sus pretensiones civiles".
iii. Efectos de la interposición del recurso en el cumplimiento del fallo.
Existe una norma diversa al Código de Procedimiento Civil.
"Las sentencias condenatorias nunca pueden cumplirse
mientras no adquieran el carácter de cosa juzgada. De acuerdo con
ello, siempre se suspende la sentencia en cuanto a su cumplimiento
mientras no transcurra el plazo para deducir el recurso de casación o
no se haya fallado el recurso en caso de haber sido interpuesto.
Las sentencias absolutorias se cumplen no obstante la
interposición de los recursos (artículo 539 Código de Procedimiento
Penal).
iv. En relación a la consignación, se establecía que regía la consignación
que se ordenaba en el artículo 801 del Código de Procedimiento Civil
respecto de los recursos que se interponían tanto por el reo como las
demás partes del proceso, incluidas las civiles y era una sola
cualquiera fueran la materia del o de los recursos (artículo 537
Código de Procedimiento Penal).
Además de las personas mencionadas en el artículo 802 del
Código de Procedimiento Civil, se encontraban exento de efectuar la
consignación los reos presos (artículo 538 Código de Procedimiento
Penal).
En la actualidad, no existe en la materia ninguna diferencia
entre el recurso de casación en la forma y en el fondo en materia
civil) penal en lo relativo a la consignación puesta que ella fue
eliminada para la interposición de ellos.
Consecuente con lo anterior por la Ley N° 19.374, publicada

253
en el Diario Oficial de 18 de Febrero, se derogaron los artículos 537 y
538 del Código de Procedimiento Civil.
v. Las causales del recurso de casación de forma están establecidas en
el artículo 541 del Código de Procedimiento Penal. Este precepto
mezcla las causales de procedencia del recurso con los trámites
esenciales del procedimiento y no los diferencia. como lo hace el
Código de Procedimiento Civil.
Señala el artículo 541 del Código de Procedimiento Penal, que
“el recurso de casación en la forma sólo podrá fundarse en alguna de
las causales siguientes”:
a) Falta de emplazamiento de alguna de las partes;
b) No haber sido recibida la causa a prueba, o no haberse permitido
a alguna de las partes rendir la suya o evacuar diligencias,
probatorias que tengan importancia para la resolución del
negocio.
c) No haberse agregado los instrumentos presentados por las
partes;
d) No haberse hecho la notificación de las partes para alguna
diligencia de prueba;
e) No haberse fijado la causa en la tabla para su vista en los
Tribunales colegiados, en la forma establecida en el artículo 163
del Código de Procedimiento Civil;
f) Haber sido pronunciada la sentencia por un Tribunal
manifiestamente incompetente, o no integrado con los
funcionarios designados por la ley;
g) Haber sido pronunciada por un juez o con la concurrencia de un
juez legalmente implicado, o cuya recusación estuviere pendiente
o hubiere sido declarada por Tribunal competente;
h) Haber sido acordada en un Tribunal colegiado por menor número
de votos o pronunciada por menor número de jueces que el
requerido por la ley; o con la concurrencia de jueces que no hayan
asistido a la vista de la causa o faltando alguno de los que hayan
asistido a ella;
i) No haber sido extendida en la forma dispuesta por la ley;
j) Haber sido dada ultrapetita, esto es, extendiéndola a puntos
inconexos con los que hubieren sido materia de la acusación y de
la defensa;
k) Haber sido dictada en oposición a otra sentencia criminal pasada
en autoridad de cosa juzgada; y
l) Haberse omitido, durante el juicio, la práctica de algún trámite o

254
diligencia dispuestos expresamente por la ley bajo penda de
nulidad.
Cuando el recurso de casación en la forma se dirija contra la
decisión civil, podrá fundarse en las causales anteriores, en
cuanto le sean aplicables y además en alguna de las causales 4ª,
6ª y 7ª del artículo 768 del Código de Procedimiento Civil".
En lo que respecta a la ultrapetita penal hay que hacer un
alcance.
En materia penal se basa la inconexidad de los hechos y no en la
calificación jurídica de los mismos. Por ellos es que no hay
ultrapetita si se acusa por hurto y se condena por robo.
Se ha interpretado que la expresión “puntos” que emplea
el N° 10 significa o es sinónimo de “hechos”.
En materia penal la ultrapetita prácticamente no existe.
vi. En cuanto a la prueba, el artículo 542 del Código de Procedimiento
Penal establece que “cuando la causa alegada necesitare de prueba,
el Tribunal abrirá para rendirla un término prudencial, que no exceda
de diez días”.
En materia civil el término de prueba es de hasta treinta días.
vii. En relación a la vista de la causa, el artículo 543 complementa la
remisión del artículo 535 del Código de Procedimiento Penal, en lo
que respecta a la vista de la causa.
Señala el precepto que “la vista de la causa se hará en la
misma forma que la del recurso de apelación; y el fallo se expedirá
en el término fijado para dicho recurso”.
Si se casa una sentencia interlocutoria, el Código de
Procedimiento Penal no señala una tramitación especial por lo que
hay que aplicar las disposiciones del Código de Procedimiento Civil, y
la primera resolución será “autos en relación”.
La remisión del artículo 543 del Código de Procedimiento
Penal, sólo se refiere a la apelación penal de la sentencia definitiva,
obviamente.
viii. En cuanto a la Responsabilidad de los jueces que dictaron el fallo que
se invalida, el artículo 545 del Código de Procedimiento Penal
establece que cuando el Tribunal estimare que la falta de observación
de la ley de procedimiento que ha dado causa a la nulidad proviene
de mera desidia del juez o jueces que dictaron la sentencia anulada,
impondrá a estos el pago de las costas causadas, sin perjuicio de
alguna otra medida correccional indicada por la ley.
Si hay motivo para estimar que la contravención a la ley fue

255
cometida a sabiendas o por negligencia e ignorancia inexcusable, se
ordenará someter a juicio al juez o jueces que se presuma culpables.
Norma análoga y de tal drasticidad no se contempla dentro del
Código de Procedimiento Civil.
ix. Respecto del recurso de casación en la forma de oficio en materia
penal, señala el artículo 544 del Código de Procedimiento Penal, que
la sentencia que se pronuncia sobre el recurso de casación en la
forma expondrá brevemente las causales de nulidad deducidas y los
fundamentos alegados; las razones en cuya virtud el Tribunal acepta
una o rechaza cada una de las causales deducidas; y la decisión que
declare la validez o la nulidad de la sentencia atacada.
Aceptando una de las causales, el Tribunal no necesita
pronunciarse sobre las otras.
Cuando se acoge un recurso de casación en la forma por
algunas de las causales 9ª, 10 y 11 del artículo 541 del Código de
Procedimiento Penal, el Tribunal dictará acto continuo y sin nueva
vista, pero separadamente, la sentencia que crea conforme a la ley al
mérito del proceso, pudiendo reproducir los fundamentos de la
resolución casada que en su concepto sean válidos para fundar la
decisión.
Las mismas reglas se aplicarán si la sentencia es casada de
oficio.
En los demás casos se procederá como lo ordena el artículo 786 del
Código de Procedimiento Civil.
En consecuencia, a partir de la Ley N° 18.857, que modificó el
artículo 544 del Código de Procedimiento Penal, no se limita sólo a la
Corte Suprema la casación de oficio en materia penal, sino que ella
puede ser practicada por el tribunal superior jerárquico, cualquiera
sea la jerarquía de este.
Además, se contempla obligatoriamente que el tribunal
superior jerárquico, en caso que acoja un recurso de casación de la
forma o case de oficio la sentencia, por las causales de no ser
extendida conforme a la ley, ultrapetita y cosa juzgada, proceda a
dictar sentencia sobre el fondo del asunto.
En consecuencia, nos encontramos también en materia penal
en la actualidad con casos en que el asunto va a ser resuelto en única
instancia en caso de casarse el fallo de primera instancia y dictarse
en acto continuo pero separadamente, sentencia sobre el fondo.
En materia penal, no se contempla la causal de contener el
fallo decisiones contradictorias y por ello no se señala como uno de

256
los casos en que puede ejercerse esta facultad como ocurre en
materia civil.
x. En el recurso de casación en la forma penal no se aplican las
siguientes causales de terminación del recurso:
a) La deserción por no comparecencia (Artículo 779 del Código de
Procedimiento Civil), al establecerse en el artículo 63 del Código
de Procedimiento Penal que las apelaciones y los recursos de
casación se verán ante los tribunales que deban conocer de ellos
sin esperar la comparecencia de las partes. En consecuencia, no
tendrá aplicación en los recursos de apelación y casación en
materia penal lo dispuesto en el artículo 200 del Código de
Procedimiento Civil.
b) La deserción del recurso por no sacar las compulsas (artículo 776
del Código de Procedimiento Civil); por no ser aplicable en el
procedimiento penal, el artículo 197 del Código de Procedimiento
Civil (artículo 61 del Código de Procedimiento Penal).
c) La deserción del recurso por no franquearse la remisión del
proceso una vez apercibido el recurrente al efecto (Artículo 777
Código de Procedimiento Civil), por cuanto dicha obligación le
corresponde al tribunal a quo (artículo 540 Código de
Procedimiento Penal): y
d) La prescripción del recurso de casación porque no es necesaria la
comparecencia de las partes para que éstos se vean y no siendo
necesaria actuación alguna de ellas es imposible llegar a
sancionar su inactividad.

EL RECURSO DE CASACION EN EL FONDO

I. ORIGEN HISTORICO.
Nuestro Tribunal Constitucional, en el considerando 10° de una sentencia
de fecha 1° de febrero de 1995, nos ha reseñado el origen histórico del recurso
de casación en el fondo.
Se señala al respecto, que los antecedentes más remotos de la casación en
el fondo la configuran como una de las máximas expresiones de la garantía del
estado de derecho y de igualdad ante la ley.
“En efecto, ya la Ley Visigothorum, publicada por el Rey Recesvinto en el
año 654, contemplaba recursos contra el juez que hubiere pronunciado una
sentencia injusta por mero error. No obstante, su sustentación viene de la
querella nulitatis del derecho romano enriquecida con el correr de los siglos.

257
Esta aparece en el siglo XIII y se perfecciona en el siglo XIV. Su origen surge de
la combinación del derecho romano con el derecho germánico. Toma del primero
la validez formal de la sentencia y del segundo la clara distinción entre nulidad e
injusticia del fallo por error de juicio.
“Calamandrei expresa en su clásica obra sobre La Casación Civil -
Tomo 1, página 225 que: “Enseña un maestro que, cuando la querella de
nulidad del derecho común se ejercitaba porque la sentencia era contra ius" la
querella servía para garantizar la exacta observancia de la ley por parte del juez
y para impedirle realizar obra de legislador; de manera que la querella en todo
tiempo tuvo en sí un elemento político, asociando la defensa del individuo (ius
litigatoris) a la del interés general (ius constitucionis). Los estatutos italianos,
especialmente los de Milán, Génova, Venecia y Florencia contenían normas sobre
el error in iudicando y su sanción. Su objetivo estaba encaminado a obtener la
exacta observancia de la ley.
“En el derecho francés, hacia el año 1000 la facultad jurisdiccional se fue
radicando paulatinamente en los señores feudales, quienes la ejercían a través
de sus Cortes. Entre esa fecha y la Revolución Francesa los monarcas, tratando
de reivindicar sus prerrogativas fueron creando una superestructura judicial
dedicada a anular sentencias dictadas en forma injusta por violentar sus
decisiones. Este es el origen directo de las cortes de casación y del recurso de
casación. El Rey se transforma en Juez Supremo delegando tal facultad en su
propia Corte de Justicia.
De este modo la palabra "cassation", que originalmente tenía el
significado genérico de anulación, tomó el significado técnico y específico de
aquella anulación que sólo el Rey podría llevar a cabo sobre una sentencia por
razones de índole política. La casación nace así como acto de soberanía
legislativa, no jurisdiccional.
Con la división en 1578 del Consejo del Rey en dos secciones, se estableció
por primera vez, un tribunal de casación que era “Conseil privé” con facultad
de conocer recursos de los particulares.
A partir de la Revolución Francesa se produce la independencia del Poder
Judicial y se declara la garantía de igualdad ante la justicia. Nace el tribunal de
casación y el recurso de casación.
En Chile, el Mensaje del Código de Procedimiento Civil expresa: "La
casación en el fondo introduce en nuestra legislación una novedad
reclamada por las necesidades de dar uniforme aplicación a las leyes. Se
ha limitado sólo a las sentencias de las Cortes de alzada, como
encargadas de dar la norma para el correcto funcionamiento de los
tribunales inferiores.” Igual alusión hace el Código de Procedimiento
Penal, en su origen, en el proyecto de don Manuel Egidio Ballesteros. En

258
la Comisión Revisora prevaleció el criterio que introdujo dos
modificaciones en el sistema: sólo se otorga por infracción de la ley penal
y se establecen causales taxativas."

II. OBJETIVOS.
El fin primordial del legislador para establecer este recurso fue hacer
efectiva la garantía constitucional de la igualdad ante la ley.
Si bien es cierto que el artículo 3°, inciso 2° del Código Civil señala que
“las sentencias judiciales no tienen fuerza obligatoria sino respecto de
las causas en que actualmente se pronunciaren”, no lo es menos que a
través de los fallos que pronuncian los Tribunales superiores de justicia, al
interpretar los preceptos, fundan las bases para que otro Tribunal falle en un
mismo sentido.
“Ballesteros transcribe, al efecto, una notable y erudita intervención que le
cupiera, en sesión de 27 de agosto de 1874 a un diputado de apellido Tocornal,
de la que transcribo algunos párrafos notables. La Corte de Casación no es una
jerarquía del poder judicial, porque jamás juzga ni debe juzgar cuestiones entre
partes. Su objeto es más elevado; tiene la misión de conservar la uniformidad de
la ley y en todo el país, para que no haya una jurisprudencia en una Corte
diversa en otra y que las cuestiones se resuelvan en talo cual sentido, según el
tribunal donde se llevan"
“Cita Tocornal a Dalloz, quien tras recordar que la Corte de Casación no es
propiamente hablando, un grado de jurisdicción ni una vía de recurso sino un
remedio extremo que no puede tener por objeto sino el mantenimiento de la ley y
la uniformidad de la jurisprudencia."2

Sin embargo, el propósito implícito del legislador de obtener la


uniformidad en la aplicación de la ley a través del recurso de casación en el
fondo no se ha hecho efectivo en atención a las siguientes causas:
1) Para poder cumplir con el objetivo indicado es necesario un criterio
unitario jurisprudencial, lo que se cumplió en un principio al ser el recurso de
competencia del Pleno de la Corte Suprema. Sin embargo, con posterioridad la
norma fue modificada, pasando a ser el recurso de casación en el fondo de
conocimiento de una Sala de la Corte Suprema. Con motivo de ello, el criterio se
diversifica al tener cada Sala uno distinto, cosa que ha sido demostrada en
diferentes oportunidades a lo largo del estudio de nuestra jurisprudencia.

2
Tavolari Oliveros, Raúl. Recursos de Casación y queja. Nuevo Régimen. Páginas 31 y 32. Editorial Jurídica Cono Sur
Limitada.

259
2) Con el fin de dar una solución a este problema, en la Ley N° 19.374,
publicada en el Diario Oficial de 18 de Febrero de 1995, se introdujeron dos
modificaciones en nuestro ordenamiento jurídico:
1.- Se estableció la distribución de la Corte Suprema en salas especializadas,
las que conocerán de los recursos de casación en la forma y en el fondo
que se interpongan en las diversas materias. (Artículo 99 del Código
Orgánico de Tribunales)
Esta norma es de gran importancia, puesto que de acuerdo a lo
establecido en el Auto Acordado de la Excelentísima Corte Suprema de
distribución de los asuntos en Salas, le corresponderá a una sola de ellas
el fallo de los recursos de casación en el fondo según la materia que se
trate.
Sin embargo, la medida referida adolece de dos imperfecciones que
no permiten asegurar con certeza la existencia en el futuro de una
estabilidad en la uniformidad de criterio jurisprudencial, como son:
i. La de durar la distribución de los Ministros en las Salas sólo dos
años, pudiendo el cambio de sus miembros alterar el criterio que se
haya sustentado durante el período anterior ;
ii. La integración de las Salas de la Corte Suprema con un número
significativo de abogados integrantes, cuya integración por ser
accidental y ser renovados dichos abogados cada tres años, puede
generar un continuo cambio en la jurisprudencia de nuestro máximo
tribunal.
2.- Se posibilita que interpuesto un recurso de casación en el fondo,
cualquiera de las partes pueda solicitar, dentro del plazo para hacerse
parte ante el tribunal ad quem (Corte Suprema), que el recurso sea
conocido y resuelto por el pleno del tribunal. La petición sólo podrá
fundarse en el hecho que la Corte Suprema, en fallos diversos, ha
sostenido distintas interpretaciones sobre la materia de derecho objeto
del recurso.
3.- El recurso de casación es un medio de impugnación eminentemente
formalista y, al serlo, lo normal respecto de su interposición es que haya
sido declarado inadmisible por cualquier omisión de los requisitos
legales. En definitiva, la mayoría de los recursos de casación en el fondo
interpuestos eran desechados por cuestiones meramente formales y no de
fondo.
Al estudiar el recurso de queja veremos que las causales por las que
procede, esto es, falta; o abuso del Tribunal al pronunciar una
determinada resolución, comprende las del recurso de casación. Pues
bien, al ser un recurso de casación excesivamente formalista, y el de

260
queja no, al conceder además éste, al Tribunal superior amplias
facultades para conocer y fallar el asunto, el recurso de casación en el
fondo fue perdiendo su importancia inicial, pasando a ser desplazado por
el recurso de queja.
Con el fin de dar una solución al problema del formalismo del recurso
de casación en el fondo, en la Ley N° 19.374, publicada en el Diario
Oficial de 18 de Febrero de 1995, se introdujeron dos modificaciones en
nuestro ordenamiento jurídico procesal:
i. Se eliminó la consignación como requisito para interponer no sólo el
recurso de casación, sino que también respecto de los recursos de
queja y revisión.
Tratándose del recurso de casación en el fondo, la eliminación
de este requisito tiene particular importancia, puesto que uno de los
aspectos formalistas que permitía declarar la inadmisibilidad de
muchos recursos de casación en el fondo eran los errores que se
incurría en la fijación de la cuantía que hacía procedente el recurso y
de acuerdo con la cual debía efectuarse la consignación.
ii. Se persiguió eliminar el carácter formalista del escrito de
interposición del recurso de casación en el fondo, sustituyendo el
requisito de hacer mención expresa y determinada de la ley o leyes
que se suponen infringidas, la forma en que se ha producido la
infracción y de la manera como esta influye en lo dispositivo del fallo
por el requisito de sólo expresar el error o errores de derecho de
que adolece la sentencia recurrida, y el modo en que esos
errores de derecho influyen en lo dispositivo del fallo. (Artículo
772 del Código de Procedimiento Civil.)
Dado que con las referidas reformas se restó parte importante
del carácter formalista y se disminuyeron los requisitos que hacían
procedente al recurso de casación en el fondo, se introdujo como
contrapartida otra modificación destinada a permitir que la Corte
Suprema tuviera un medio para evitar una proliferación infundada de
recursos de casación en el fondo que le generara un gran aumento de
causas en forma infundada. Para tal efecto. se estableció que la sala
que conoce del recurso de casación en el fondo, puede aún cuando el
recurso reúna todos los requisitos formales de interposición,
rechazarlo de inmediato si en opinión unánime de sus integrantes,
adolece de manifiesta falta de fundamento (Artículo 782 inciso 2°
Código de Procedimiento Civil), norma que no es aplicable en el
proceso penal respecto de las sentencias condenatorias que apliquen

261
penas privativas de libertad.( Artículo 535 inciso 2° del Código de
Procedimiento Penal).
Además, para impedir la utilización del recurso de queja como
sustituto del recurso de casación en el fondo para impugnar la
errónea aplicación e interpretación de la ley y su utilización incluso
en forma conjunta con la casación en el fondo, se estableció la
naturaleza jurídica de las resoluciones que hacen procedente el
recurso de queja y su incompatibilidad en caso de proceder en contra
de la resolución otros recursos jurisdiccionales, como por ejemplo el
recurso de casación.

III. CONCEPTO DE RECURSO DE CASACION EN EL FONDO.


El recurso de casación en el fondo es un acto jurídico-procesal de parte
agraviada con determinadas resoluciones judiciales, para obtener de la
Corte Suprema que las invalide por haberse pronunciado con una
infracción de la ley que influido substancialmente en lo dispositivo del
fallo, y que las reemplace por otra resolución en que la ley se aplique
correctamente.

IV. CARACTERISTICAS DEL RECURSO DE CASACION EN EL FONDO.


1.- Es un recurso extraordinario, por cuanto procede en contra de
determinadas resoluciones judiciales y por una causal específica, en
materia civil, esto es, por haberse pronunciado la sentencia con una
infracción de ley que ha influido substancial mente en lo dispositivo del
fallo.
En materia penal también es un recurso extraordinario, dado que
sólo procede contra determinada resoluciones judiciales, pero por las
causales taxativas de infracción de infracción de ley penal que indica el
legislador.

2.- Es un recurso de nulidad, pero persigue otro objetivo como es el


reemplazo del fallo en que se cometió la infracción de ley por otro en que
ésta se aplique correctamente.
Cuando la Corte Suprema acoge el recurso de casación de fondo
pronuncia dos resoluciones, a saber una sentencia de casación, en la que
anula la resolución recurrida y un fallo de reemplazo, en el que aplica
correctamente el derecho.
3.- Es un recurso de competencia exclusiva y excluyente de la Corte
Suprema, quien lo conoce en sala.

262
4.- Al igual que el recurso de casación en la forma, el recurso de casación el
fondo, es de derecho estricto y eminentemente formalista.
5.- El recurso de casación en el fondo, se presenta directamente ante el
Tribunal que dictó la resolución casable para ante la Corte Suprema.
El Tribunal a quo en el recurso de casación en el fondo es siempre
una Corte de Apelaciones o un Tribunal arbitral de segunda instancia,
compuesto por árbitros de derecho en los casos en que estos árbitros
hayan conocido asuntos de la competencia de dichas Cortes.
Asimismo, puede revestir el carácter de Tribunal a qua algún
Tribunal especial, como es el caso, v. gr., de los Tribunales militares.
6.- No constituye instancia, porque la Corte Suprema no va a conocer de
las cuestiones de hecho, sino que, solamente de las de derecho (artículos
805 y 807 Código de Procedimiento Civil).
No obstante lo anterior, existe un caso en que pueden modificarse los
hechos en el recurso de casación de fondo. En efecto, ello ocurre cuando
las leyes infringidas son de aquellas denominadas "reguladoras de la
prueba", pero sólo en lo que respecta a tres de sus aspectos, a saber:
i. Cuando se admite un medio probatorio no señalado por la ley o se
rechaza uno que ella señala;
ii. Cuando se infringen las leyes que regulan el valor probatorio de los
medios de prueba; y
iii. Cuando se altera la carga de la prueba.
No puede invocarse como causal de casación en el fondo el hecho de
que se haya infringido una ley referente a la forma de hacer valer los
medios de prueba.
7.- Es renunciable, sea expresa o tácitamente, dado que esté concedido a
favor de la parte agraviada.

V. RESOLUCIONES EN CONTRA DE LAS QUE PROCEDE EL RECURSO.


El recurso de casación en el fondo procede respecto de las resoluciones
judiciales que reúnen los siguientes requisitos:
1.- Que sean sentencias definitivas o sentencias interlocutorias que
pongan término al juicio o hagan imposible su continuación.
En cuanto a la naturaleza jurídica de las resoluciones que hacen
procedente el recurso de casación se distinguen claramente dos
situaciones:
i. En primer lugar procede en contra de las sentencias definitivas;
ii. En segundo lugar procede en contra de las sentencias
interlocutorias, pero siempre que ellas pongan termino al juicio o
hagan imposible su continuación.

263
En consecuencia, tratándose de las sentencias interlocutorias,
no basta con acudir a la sola naturaleza jurídica de la resolución, sino
que es menester además que ellas pongan termino al juicio o hagan
imposible su continuación, siendo estas dos situaciones distintas.
Al efecto, se señaló en las Actas de la Comisión Mixta por el
Señor Rodríguez que debe mantenerse estos, dos términos, porque
corresponden a dos situaciones diferentes.

Pone término al juicio una resolución interlocutoria que declara


una deserción o prescripción, por ejemplo, o en el caso en que
incidentalmente se resuelva una cuestión que es materia de un juicio
ordinario.
Hace imposible la prosecución del juicio las resoluciones
recordadas por los comentadores españoles, sobre privilegio de
pobreza, que sin resolver ni terminar el pleito, impiden de hecho
proseguirlo al litigante que carece de recursos. Se niega a una
persona la personalidad jurídica para entrar al juicio, por no haber
sido aprobados sus estatutos conforme a la ley; en este caso nada se
falla sobre el litigio mismo, pero no puede seguirse adelante su
tramitación. Tampoco podrá continuarse si se tratara de impugnar la
legitimación de un hijo y se objetara al demandante tener la falta de
interés que el artículo 217 del Código Civil exige para que se pueda
ser oído, etc., etc., y esta objeción fuera aceptada como incidente
previo.
En vista de estas consideraciones se aprobó el inciso en la
forma indicada por el Sr. Rodríguez: “Se concede contra las
sentencias interlocutorias cuando ponen término al juicio o hacen
imposible su continuación”.
El Sr. Vergara propone ampliar las disposiciones de este
artículo a las resoluciones que fijan alimentos provisionales. El Sr.
Rodríguez cree que el recurso de casación como todo recurso
extraordinario, debe naturalmente restringiese y no acepta la
indicación del señor Vergara por las razones que ha insinuado
anteriormente. Así lo acordó también la Comisión. 3

De acuerdo con lo expuesto, y con la historia de la ley, se han


distinguido claramente dos categorías de sentencias interlocutorias

3
Poblete Cruzat. Los Códigos Chilenos Anotados. Código de Procedimiento Civil. Santiago Lazo. Páginas 744 y 745.
Hermanos Editores. Año 1918.
4
González Cuellar Serrano, Nicolás. Los Recursos en el Proceso Civil. El Recurso de Casación. Página 406. Tirant lo
Blanch. Valencia-España. Año 1995.

264
para los efectos de establecer la procedencia del recurso de casación
en el fondo.
En primer lugar, nos encontramos con las sentencias
interlocutorias que ponen término al juicio, dentro de las cuales no
cabe duda que nos encontraríamos con aquellas interlocutorias que
se pronuncian acerca de las formas anormales de terminación del
proceso, las que no sólo ponen fin al proceso en curso, sino que
además, al constituir pronunciamiento sobre el fondo con fuerza de
cosa juzgada, impiden el planteamiento de otros procesos con el
mismo objeto4. En esta situación, se encuentran las resoluciones que
acogen el desistimiento de la demanda o de la reconvención, la que
aprueba un avenimiento, etc.
Sin embargo, es posible también encontrarnos con sentencias
interlocutorias que ponen termino al proceso en curso, haciendo
imposible su continuación, pero siendo posible instar seguidamente
otro proceso con idéntico objeto, sin que pueda oponerse la
excepción de cosa juzgada que emana de la resolución dictada en el
proceso al cual dicha interlocutoria le ha puesto término. En esta
situación, se encuentran las resoluciones que acogen el abandono del
procedimiento, las que declaran la incompetencia del tribunal, etc.
En este caso, entendemos que también es procedente el recurso de
casación puesto que la expresión "ponen término al juicio” está
referida al mismo proceso en que se dicta la resolución y no a
posibles procesos futuros. Además, la expresión juicio ha sido
utilizada por nuestro legislador no como un sinónimo de proceso,
sino que de procedimiento a lo largo del Código de Procedimiento
Civil, y no cabe duda que esas resoluciones poner termino al
procedimiento, no obstante que con ellas no se resuelva el conflicto
sometido él la decisión del tribunal.
En segundo lugar, nos encontramos con las sentencias
interlocutorias que hacen imposible la prosecución del juicio, esto es
aquellas interlocutorias que sin resolver ni terminar el pleito,
impiden de hecho proseguirlo al litigante , sea por no reconocerle su
capacidad o legitimación para actuar, por no reconocerle los medios
materiales para proseguir con el proceso, por no designarle el
abogado o procurador que le corresponda por mandato de la ley, etc.
En estos casos, el proceso debe quedar de hecho paralizado,
puesto que con motivo de la dictación de la sentencia interlocutoria
se genera un obstáculo tal que impide a una de las partes de poder

265
seguir actuando en el proceso., siendo bastante claros los ejemplos
que al efecto se establecen en la propia historia de la ley.
Este requisito respecto de la naturaleza jurídica de la
resolución es común tanto para la materia civil y la penal,
contrariamente a lo que podría pensarse.

2.- Estas sentencias deben tener el carácter de inapelables, en virtud de


mandato expreso de la ley;
Si la Corte de Apelaciones pronuncia una resolución declarando su
incompetencia, esa resolución no puede ser atacada por la vía de la
casación.
Asimismo, jamás pueden interponerse conjuntamente los recursos de
apelación y de casación en el fondo, por existir una evidente
incompatibilidad: si procede la apelación no procede la casación en el
fondo.
3.- Las sentencias inapelables deben haber sido pronunciadas “por las
Cortes de Apelaciones o por un Tribunal arbitral de segunda instancia
constituido por árbitros de derecho en los casos en que estos árbitros
hayan conocido de negocios de la competencia de dichas Cortes”.
(artículo 767, inciso 2° del Código de Procedimiento Civil).
Nunca puede interponerse casación el fondo contra una sentencia
dictada en segunda instancia por árbitros arbitradores.
El requisito consistente en que las resoluciones indicadas debían
haber sido pronunciadas en juicios cuya cuantía hacía procedente el
recurso en estudio fue derogado por la Ley N° 19.374, publicada en el
Diario Oficial de 18 de Febrero de 1995.
Al efecto, señalaba perentoriamente el inciso 3° del artículo 767,
antes de la dictación de la Ley N° 19.374, que el recurso en materia civil
procedía en las causas que versaban sobre el estado civil o la capacidad
de las personas o en los negocios que no sean susceptibles de apreciación
pecuniaria o en los negocios cuya cuantía excedía de 15 Unidades
Tributarias Mensuales.
En los juicios en que se demandaba el cumplimiento, la nulidad,
rescisión, resolución o inoponibilidad de un acto jurídico cualquiera o se
ejercitaban otras acciones análogas y se formulaban además peticiones
susceptibles de apreciación pecuniaria que sean consecuencia de
aquellas acciones, la cuantía del juicio se determinaba por el valor de
estas últimas.
Tratándose de negocios susceptibles de apreciación pecuniaria y en
los casos contemplados en el inciso anterior, el tribunal de primera

266
instancia, de oficio o a petición de parte y antes de citar las partes para
oír sentencia, debía fijar el valor de lo disputado, conforme a las normas
del párrafo segundo del Título VII del Código Orgánico de Tribunales. El
valor así establecido, para los efectos de determinar la procedencia del
recurso, era transformado en unidades tributarías mensuales confom1e a
la equivalencia que la unidad tributaria mensual tenía a la fecha de la
resolución. Ejecutoriada ésta, la cuantía determinada regía para los
efectos legales y para todos los tribunales que conocieran de la causa.
Si el tribunal de primera instancia omitía expresar el valor de lo
disputado en la forma indicada en los negocios susceptibles de
apreciación pecuniaria, se consideraba que la cuantía del negocio no
excedía de quince Unidades Tributarías Mensuales, lo que hacía
inadmisible el recurso.
Todo este mecanismo de la fijación de cuantía para los efectos de
interponer el recurso de casación en el fondo ha sido derogado por la Ley
N° 19.374, puesto que la cuantía de la causa no es un elemento que
determine en la actualidad la procedencia del recurso de casación en el
fondo.

Al efecto, se señala en el informe de la Comisión de Constitución,


Legislación, Justicia y Reglamento del Senado que "la comisión, por la
unanimidad de sus miembros presentes, H. H. senadores señores
Fernández, Letelier, Otero y Vodanovic, fue de opinión que en materia
civil el recurso de casación en el fondo debe proceder cualquiera sea la
materia y cuantía del asunto sobre el que recae la resolución contra la
cual se interpone, por lo que acordó suprimir las normas contenidas en
los incisos tercero, cuarto, quinto y sexto del artículo 767".

VI. SUJETOS LEGITIMADOS PARA ACCIONAR DE CASACION EN EL


FONDO.
Una parte se entiende legitimada para intentar el presente recurso de
casación en el fondo cuando a su respecto concurren los siguientes requisitos:
1.- Ser parte en el juicio;
2.- Debe ser parte agraviada, entendiéndose por tal aquella que se encuentra
perjudicada por la sentencia y por la infracción de ley en que ha
incurrido, la que ha influido substancialmente en lo dispositivo del fallo.

VII. CAUSAL QUE AUTORIZA LA INTERPOSICION DEL RECURSO DE


CASACION EN EL FONDO.

267
En materia civil, la causal es una sola y se contempla en la parte final del
inc. l° del artículo 767 del Código de Procedimiento Civil: El recurso de casación
en el fondo tiene lugar contra sentencia pronunciada “con infracción de ley,
siempre que esta infracción haya influido substancialmente en lo dispositivo de
la sentencia”.
En materia penal, en cambio, existe una modificación de trascendencia. En
efecto, la causal no es genérica, como en materia civil, sino que sólo procede por
las causales taxativamente indicadas en el arto 546 del Código de Procedimiento
Penal.
En esta parte analizaremos sólo la casación de fondo civil.
1.- ALCANCE DE LA EXPRESION “LEY”:
La Corte Suprema le ha dado amplio significado a dicha expresión,
entendiendo por ley:
i. La Constitución Política del Estado;
ii. La ley propiamente tal;
iii. Los decretos-leyes, los decretos con fuerza de ley y los tratados
internacionales;
iv. La costumbre, en los casos en que la ley se remita a ella o en silencio
de ley, cuando así deba aplicarse.
v. La ley extranjera, cuando la ley chilena la incorpore al estatuto
jurídico nacional a través del mecanismo del reenvío.
vi. La ley del contrato.

Esta infracción posible de lo señalado en un contrato se desprende de lo


establecido en el artículo 1545 del Código Civil, en cuya virtud, “todo contrato
legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser
invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales”.
Una parte de la doctrina considera que la “ley del contrato”, al ser
transgredida, es susceptible de ser casada en el fondo, cuando concurran los
demás requisitos legales. Un fundamento para sostener esta doctrina sería el
siguiente: Los contratos, en virtud del principio res inter alios acta, sólo afectan
a las partes contratantes, las que se encuentran sujetas por un vínculo
obligatorio, a juicio del legislador, similar sino igual al de una ley particular. Pues
bien, al resolverse un conflicto entre particulares lo que se está haciendo es, en
materia contractual, determinar quién infringió la ley y como, además, las
sentencias por regla general sólo producen efectos relativos, la trasgresión sólo
puede ser invocada por una de las partes contratantes. Una sentencia resuelve
un asunto particular, donde rige una ley particular, cual es la de un contrato.
Asimismo, es la propia ley la que le da esta fuerza al contenido de un contrato.

268
Otra parte de la doctrina considera que la ley del contrato no es una ley en
sentido estricto y, por tanto, no puede ser atacado por la vía de la casación. En
todos los casos anteriores, es la autoridad pública y no la voluntad de los
particulares la que señala una norma que tiene un carácter obligatorio y general,
a la que se le denomina ley. El legislador civil, al señalar que “todo contrato
legalmente celebrado es una ley para los contratantes” no hizo sino indicar
metafóricamente que su cumplimiento era obligatorio para esto. 5

2.- NATURALEZA DE LA LEY TRANSGREDIDA.


De partida hemos de indicar que las leyes substantivas o materiales
siempre son susceptibles de casación en el fondo cuando son infringidas.
Ahora, ¿procede el recurso de casación en el fondo contra una sentencia
que infringe una ley procesal?
Al respecto, nuestra Corte Suprema ha sentado las siguientes bases:
i. Nunca procede el recurso de casación en el fondo contra una
infracción de ley procesal si esa infracción es susceptible de
invalidarse por vía del recurso de casación en la forma.
ii. A fin de indicar qué leyes procesales pueden atacarse por el recurso
en estudio, la jurisprudencia ha procedido a clasificar las leyes
procesales en:
a) Leyes "ordenatoria litis”, que son las que regulan las formas y el
avance del procedimiento. Ej.: aquella que establece la
oportunidad para hacer valer la excepción de cosa juzgada.
b) Leyes" decisoria litis”, que se caracterizan porque sirven para
resolver la cuestión controvertida al ser aplicadas.- Ej. Aquella
que establece la triple identidad para los efectos de hacer valer la
cosa juzgada.
En base a esta clasificación, la Corte Suprema ha
establecido que sólo la infracción de ley procesal "decisoria litis"
posibilita la interposición del recurso de casación en el fondo.
Vinculada a las leyes procesales, encontramos como causal
del recurso de casación en el fondo la infracción de las leyes
reguladoras de la prueba, en los aspectos antes analizados.
Las leyes reguladoras de la prueba son el conjunto de
disposiciones que se refieren al señalamiento de los medios de
prueba, su valor probatorio, la apreciación de la prueba por el
Tribunal la forma de hacerlos valer.

5
López Santa María, Jorge. Vid. sobre esta materia. “Los Contratos. Parte General”. Editorial Jurídica de Chile. Año
1986. Primera Edición.

269
La jurisprudencia ha establecido que nunca puede
interponerse la casación de fondo en contra de una infracción a
las leyes que regulan la apreciación de la prueba por el Tribunal,
porque esa es una atribución exclusiva de los jueces de la
instancia.
De acuerdo a este criterio, las causales de casación en el
fondo por infracción de leyes reguladores de la prueba serán las
que consisten en
i. Alterar la carga de la prueba.
ii. Dar por probado un hecho por un medio de prueba que la ley no
admite para ello. Ej. En materia civil, el juez da por probado un
contrato que contiene una obligación de dar de más de dos unidades
tributarías mensuales con declaraciones de testigos.
iii. Alterar el valor probatorio que la ley ha establecido rechazar los
medios de prueba admitidos por la ley. Ejemplo: una sentencia que
resuelve un asunto de familiar como una nulidad de matrimonio, con
la sola confesión de uno de los litigantes.
En este sentido, se ha señalado por la Excma. respecto del
recurso de casación en el fondo que tanto la doctrina como la
jurisprudencia, coinciden en que la infracción a las leyes reguladoras
de la prueba sólo es procedente cuando tal vicio implica alterar el
peso de la prueba, el dar probado un hecho por medio no admitidos
legalmente, alterar el valor de los medios probatorios legales o
rechazar los “medios de prueba permitidos por la ley”.6

3.- MANERA DE INFRINGIR LA LEY


Desde esta perspectiva, la doctrina y jurisprudencia han señalado que la
infracción de ley puede cometerse de tres maneras:
i. En los casos de contravención formal a la ley, o, sea, aquellos en que
el Tribunal a quo prescinde de la ley o falla en oposición al texto
expreso de la ley. Ejemplo: Si el fallo de la Corte de Apelaciones
resuelve que un deudor solidario no responde de las obligaciones
solidarias, por no tener interés en ellas.
ii. En los casos de errónea interpretación de la ley, esto es, cuando el
Tribunal a quo da al precepto legal un alcance diverso a aquel que
debía haberle dado si hubiera aplicado las normas de interpretación
de la ley que se establecen en los artículos 19 a 24 del Código Civil.

6
Casación en el Fondo. Causa Rol N° 30.268. Corte Suprema. 19/6/95. Gaceta Jurídica, Año 1995. Junio 180. Páginas 87
a 89.

270
iii. En los casos en que hay falsa aplicación de la ley, cosa que puede
producirse:
a) Cuando la ley se aplica a un caso no regulado por la norma,
Ejemplo: caso en que el Tribunal aplique la costumbre en silencio
de la ley en materia civil (artículo 4° del Código Civil.)
b) Cuando el Tribunal prescinde de la aplicación de la ley para los
casos en que ella se ha dictado. Ejemplo: El Tribunal quo da por
establecida una prenda especial sin aplicar las normas especiales
que regulan su constitución. Aquí no sólo se infringe la ley común
sino que también la ley especial que no se aplicó.
La Corte Suprema ha señalado que no sólo se infringe la ley que
se aplicó erróneamente, sino que también la que dejó de aplicarse
y que regulaba verdaderamente el conflicto.

4.- INFLUENCIA SUBSTANCIAL EN LO DISPOSITIVO DEL FALLO.


La infracción de la ley influye substancialmente en lo dispositivo del fallo
cuando la corrección del vicio cometido en la sentencia recurrida importa la
modificación total o parcial de su parte resolutiva. Este significado tiene su
origen en las Actas de la Comisión Revisora del Código de Procedimiento Civil.
En efecto, en la sesión 87, “el Señor Gandarillas, con el propósito de
impedir el que, por cualquier error o mala apreciación de la ley, se eche mano a
este recurso extraordinario, propone que se exprese que sólo da lugar al recurso
de casación en el fondo la infracción de ley cuando determina precisamente el
sentido de la sentencia.
Esta misma interpretación ha sido adoptada por la Corte Suprema.

VIII. LIMITACIONES QUE TIENE LA CORTE SUPREMA PARA CONOCER Y


FALLAR EL RECURSO DE CASACION EN EL FONDO.
Una de las características de mayor trascendencia del recurso de casación
en general y del de fondo en particular es que no constituye instancia, por eso la
Corte Suprema no puede revisar las cuestiones de hecho contenidas en el fallo
del Tribunal a quo.
Esta limitación fluye claramente de lo dispuesto en los artículos 785 y 807
del Código del Procedimiento Civil.
El primero de ellos obliga a la Corte Suprema a mantener los hechos de la
causa cuando acoge el recurso, “reproduciendo los fundamentos de derecho de
la resolución casada que no se refieran a los puntos que hayan sido materia del
recurso y a la parte del fallo no afectada por éste” (inciso 1°).
El artículo 807, más categórico aún, señala que “en el recurso de casación
en el fondo, no se podrán admitir ni decretar de oficio para mejor proveer

271
pruebas de ninguna clase que tiendan a establecer o esclarecer los hechos
controvertidos en el juicio en que haya recaído la sentencia recurrida” (inciso
1°).
No obstante lo anterior, existe, sin embargo, una sola causal de infracción
de ley a través de la que la Corte Suprema puede entrar a modificar los hechos
del juicio. Ello ocurre cuando la ley infringida es de aquellas denominadas
“reguladoras de la prueba”.
Otra limitación de la Corte Suprema en el conocimiento y fallo del recurso
dice relación con un aspecto formal. En efecto, la Corte Suprema se encuentra
circunscrita por el escrito de formalización del recurso, o sea, conocerá de la
infracción de la ley que se hubiera reclamado en el referido escrito.
Es por ello que el artículo 774, en las disposiciones generales de la
casación, señala que interpuesto el recurso, no puede hacerse en él variación de
ningún género.
Por consiguiente, aun cuando en el progreso del recurso se descubra
alguna nueva causa en que haya podido fundarse, la sentencia recaerá
únicamente sobre las alegadas en tiempo y forma.
El problema que mayor trascendencia tiene en este estadio y que
implícitamente fue esbozado al comienzo de este párrafo dice relación con la
delimitación de dos conceptos fundamentales: las cuestiones de hecho y las
cuestiones de derecho.
De acuerdo a nuestra jurisprudencia, los hechos del pleito son los
acontecimientos de carácter material que lo constituyen y sin los cuales no
puede subsistir.
Como se puede apreciar, esta conceptualización se vincula íntimamente a
la idea de hechos substanciales y pertinentes de la resolución que recibe la causa
a prueba.
Todo lo que no comprende la antedicha definición son las cuestiones de
derecho, esto es, todo aquello que mira a la calificación jurídica de los hechos y
al establecimiento de las consecuencias jurídicas que derivan de la previa
calificación jurídica de los hechos.
En lo que respecta al recurso en estudio, la determinación entre cuestiones
de hecho y de derecho no resulta irrelevante. En efecto, el recurso de casación
en el fondo sólo procede por infracción a las cuestiones de derecho.
Un ejemplo puede ser bastante ilustrativo al respecto: A demanda a B la
restitución de US $1.000.- entregados en calidad de mutuo y que se encuentra
rebelde de devolver.
Se debe acreditar:
1.-Si ha existido o no la entrega de la suma indicada;

272
2.-Si la entrega de A a B se debió al cumplimiento de su obligación de
mutuante, o sea, si ha existido una entrega por virtud de un mutuo;
3.-Ante qué contrato nos encontramos, y
4.-En caso de haberse establecido lo anterior. Si B está o no obligado a
restituir la suma indicada.
Tanto los números 1) como 2) son cuestiones de hecho e integran el
conflicto, debiendo acreditarse en el proceso. Los números 3) y 4) son
cuestiones de derecho.

IX. TRIBUNALES QUE INTERVIENEN.


El recurso de casación en el fondo se interpone directamente ante el
Tribunal que pronunció la resolución recurrible para que conozca una sala de la
Corte Suprema (artículo 771 Código de Procedimiento Civil).

X. FORMA DE INTERPONER EL RECURSO DE CASACION EN EL FONDO.


El recurso de casación en el fondo, al igual que el recurso de casación en la
forma, a partir de la reforma introducida por la Ley N° 18.705, se interpone
mediante la presentación de un solo escrito, que algunos continúan
denominándolo de formalización.
El escrito mediante el cual se interpone el recurso de casación en el fondo
debe reunir los siguientes requisitos:
1.-Los requisitos comunes a todo escrito;
2.-Debe contener la firma de un abogado que no sea procurador del numero y
que asuma el patrocinio del recurso;
3.-Debe expresar en que consiste el o los errores de derecho de que adolece
la sentencia recurrida.
Este requisito que debe cumplirse en el recurso de casación en el
fondo se introdujo por la Ley N° 19.374, sustituyendo el que se
contemplaba anteriormente y que requería" mencionar expresa y
determinadamente, la ley o las leyes que se suponen infringidas; y
mencionar, de manera expresa y determinada, la forma cómo se produjo la
infracción de ley.

De acuerdo con la anterior redacción del precepto, se entendió que


en el escrito de interposición del recurso de casación en el fondo debían
mencionarse expresa y determinadamente todas y cada una de las leyes
que se suponían infringidas en forma expresa y determinada,
considerándose como disposiciones que se consideraban infringidas no sólo
todas y cada disposición o disposiciones legales que se aplicaron el
erróneamente, sino que también aquella o aquellas que debieron ser

273
aplicadas para la resolución del asunto y no lo hubieren sido, para lo cual
debía el recurrente indicar el cuerpo legal en que se encuentran esos
preceptos y el artículo o artículos precisos de este que se hubieran
infringido. Además, debía mencionarse, de manera expresa y determinada,
la forma cómo se produjo la infracción de ley.
La omisión de estos requisitos o la mención incompleta de los
mismos, conformaban las vías más frecuentes por las que el recurso de
casación en el fondo era declarado inadmisible.
Ello se veía agravado porque hay que tener presente la limitación
que el escrito de formalización representa para la propia Corte, en los
términos señalados en el arto 775:
Interpuesto el recurso, no puede hacerse en él variación de ningún
género.
Por consiguiente, aún cuando en el progreso del recurso se descubra
alguna nueva causa en que haya podido fundarse, la sentencia recaerá
únicamente sobre las alegadas en tiempo y forma.
Ello no es más que la aplicación de la sanción procesal de la
preclusión, en su modalidad de haberse ejercitado válidamente una
facultad.
El cambio de redacción introducido por la Ley N° 19.374 tiene gran
importancia, porque con él se pretende restar un excesivo formalismo al
escrito en que se interpone el recurso de casación en el fondo.
Al efecto, es menester dejar constancia que según lo señalado en las
Sesiones de Sala Nº 10 de 2 de Noviembre, Nº 12 de 9 de noviembre y Nº
14 de 16 de Noviembre, todas del año 1993, el Senador Otero señaló que
con esta modificación" lo que se trata de evitar es que por la omisión de
una sola ley infringida se declare inadmisible el recurso y que
doctrinariamente lo que justifica el recurso es el error" in iudicando", es
decir el error de derecho". Asimismo, el senador Otero dejó constancia
para la debida historia de la ley respecto de los errores de derecho que
ellos “pueden consistir en aplicar una ley que no corresponde, en dejar de
aplicar la que corresponde o' en aplicar una ley con una extensión o
interpretación distinta”.
Por otra parte, en el informe de la Comisión de Legislación de la
Cámara de Diputados ( boletín 858-07) se señala respecto de esta materia
que “la innovación mas importante es que no se obliga a hacer mención
expresa y determinada de la ley o leyes que se suponen infringidas, motivo
de muchas declaraciones de inadmisibilidad, sino que basta con precisar el
error o errores de derecho de que adolece la sentencia recurrida y de que

274
modo ese o esos errores influyen substancialmente en lo dispositivo del
fallo”.
De acuerdo con lo anterior, entendemos que la causal de procedencia
del recurso de casación en el fondo “infracción de ley que influye
substancialmente en lo dispositivo del fallo” ha permanecido vigente sin
modificaciones, y que sólo se ha generado con la modificación legal una
liberación de los requisitos en el sentido de eliminar la inadmisibilidad por
la omisión en la mención de una o mas leyes infringidas.
No obstante ello, se mantiene la exigencia de desarrollar en el
recurso de casación en el fondo la forma en que la sentencia ha incurrido
en el error de derecho que motiva el recurso, para lo cual deberá señalar el
recurrente porque se ha aplicado una ley que no corresponde, se dejó de
aplicar para la resolución del caso concreto la ley correspondiente o se dio
en la sentencia una interpretación o extensión a la ley que no corresponde
en la sentencia recurrida para resolver erradamente el conflicto.
4.-Debe señalar de que modo ese o esos errores de derecho influyen
substancialmente en lo dispositivo del fallo.
En otras palabras, el recurrente debe demostrar que el Tribunal,
aplicando correctamente la ley, debió fallar a su favor y no en su contra,
como lo hizo.
La Excma. Corte Suprema ha señalado interpretando el artículo 772
del Código de Procedimiento Civil que el escrito en que se deduzca el
recurso de casación en el fondo debe expresar en qué consiste el o los
errores de derecho de que adolece la sentencia recurrida y señalar de qué
modo ese o esos errores de derecho influyen substancialmente en lo
dispositivo del fallo.
Para tal efecto es menester precisar en relación con las disposiciones
infringidas en que consisten esos errores de derecho y la manera en que
ellos influyen en lo dispositivo del fallo. 7

Mediante la Ley N° 19.374 se eliminó el requisito consistente en


acompañar boleta de consignación en la cuenta corriente del tribunal a quo
por la suma que establecía la ley, por no ser necesario en la actualidad la
practica de ella. Consecuente con lo anterior, se derogó el artículo 801 que
establecía el monto de la consignación que distinguía entre:
i. Asuntos susceptibles apreciación pecuniaria: 1% de la cuantía, con
tope una Unidad Tributaria Mensual.
ii. Asuntos sobre estado civil, capacidad de las personas o no susceptibles
apreciación pecuniaria: Media Unidad Tributaria Mensual.

7
Ver Sentencia de la Corte Suprema. Recurso de Casación en el fondo. Causa Rol N° 3208-96.

275
iii. Si se interponían conjuntamente los recursos de casación en la forma y
en el fondo: Cantidad que se exigía para casación en el fondo más la
tercera parte.
La consignación debía efectuarse en la cuenta corriente del tribunal
a quo.
Se encontraban exentas de efectuar la consignación las mismas
personas señaladas respecto del recurso de casación en la forma y que se
mencionaban en el artículo 802, actualmente suprimido.

XI. PLAZO PARA INTERPONER EL RECURSO DE CASACION EN EL


FONDO.
El recurso debe interponerse siempre dentro de los quince días siguientes
a la fecha de la notificación de la sentencia contra la cual se recurre (artículo
770 Código de Procedimiento Civil).
Si se deducen recursos de casación en la forma en el fondo en contra de
una misma resolución, ambos recursos deberán interponerse simultáneamente y
en un mismo escrito. Jamás procede la interposición conjunta de la casación en
el fondo con la apelación, puesto que este procede sólo contra sentencias
inapelables.

XII. EFECTOS DE LA INTERPOSICION DEL RECURSO DE CASACION EN


EL FONDO EN EL CUMPLIMIENTO DE LA SENTENCIA IMPUGNADA.
Son los mismos que produce el recurso de casación en la forma y que se
contemplan en el artículo 773 ya analizado.

XIII. TRAMITACION DEL RECURSO DE CASACION EN EL FONDO.


La tramitación del recurso de casación en el fondo es básicamente la
misma que la señalada respecto del recurso de casación en la forma, con las
modificaciones que indicaremos a continuación.
Respecto de la tramitación del recurso de casación en el fondo ante el
tribunal a quo no existe ninguna modificación respecto de su tramitación.
En relación a la tramitación del recurso de casación en el fondo ante el
tribunal ad quem, respecto a la tramitación señalada con relación a la casación
en la forma, se contemplan las siguientes modificaciones:
1.-Interpuesto el recurso de casación en el fondo, cualquiera de las partes
tiene derecho a solicitar, dentro del plazo para hacerse parte en el
tribunal ad quem, que el recurso sea conocido y resuelto por el
Pleno de la Excma. Corte Suprema, debiendo fundarse la solicitud
solamente en el hecho que la Corte Suprema en, fallos diversos, ha

276
sostenido diversas interpretaciones sobre la materia de derecho objeto del
recurso.
Esta facultad que se reconoce actualmente a las partes fue
introducida por la Ley N° 19.374, Y se regula en los artículos 780 y en el
inciso 4° del artículo 782.
En primer lugar, es menester tener presente que los titulares de esta
facultad son cualquiera de las partes del recurso de casación en el fondo, y
no sólo el recurrente.
En segundo lugar, en cuanto al tribunal ante quien debe formularse
la solicitud y la oportunidad para ejercer esta facultad, es menester tener
presente que ella debe ser ejercida por cualquiera de las partes del recurso
de casación en el fondo ante la Excma. Corte Suprema, y para tal efecto
disponen de un plazo fatal, que no es otro que el contemplado para hacerse
parte ante ese tribunal Ad quem.
En tercer lugar, es menester tener presente que esta facultad
consiste en solicitar que se altere la regla respecto de la forma en que el
tribunal ad quem deberá conocer y fallar el recurso. Por regla general el
recurso de casación en el fondo debe ser resuelto por la Sala especializada
de la Excma. Corte Suprema respectiva según la materia del recurso, y a
través del ejercicio de esta facultad lo que se solicita por las partes es que
se altere esta regla, disponiéndose que el recurso sea resuelto por el Pleno
de la Excma. Corte Suprema. En consecuencia, la alteración de esta regla
se contempló por el legislador que sea ejercida por la Corte Suprema sólo
a petición de parte y no de oficio por ella, lo que habría sido de desear se
hubiera contemplado, dado el propósito de uniformar la jurisprudencia de
nuestro más alto tribunal que se persigue por ese precepto.
En cuarto lugar, es menester tener presente que la solicitud de las
partes en el recurso de casación en el fondo para que sea visto por el Pleno
de la Corte Suprema debe tener un sólo fundamento, el cual consiste
solamente en el hecho que la Corte Suprema en fallos diversos, ha
sostenido diversas interpretaciones sobre la materia de derecho objeto del
recurso. Para los efectos de dar cumplimiento a este requisito estimamos
que a lo menos debe señalarse por la parte del recurso de casación en el
fondo cuales son los fallos en los cuales existen las diversas
interpretaciones sobre un materia de derecho por la Corte Suprema,
acompañándose idealmente ellos a la solicitud, y además demostrar como
la existencia de esas diversas interpretaciones tienen incidencia para la
materia de derecho que debe ser conocida y resuelta en virtud del recurso
de casación en el fondo interpuesto. En otras palabras, no basta para que
se acoja la solicitud el demostrar en ella que existen fallos diversos de la

277
Excma. Corte Suprema sobre una materia de derecho, sino que además es
menester que esos fallos disímiles tengan influencia para resolver la
materia de derecho que debe ser resuelta en virtud del recurso de casación
interpuesto. Respecto de los fallos que deben ser invocados para
demostrar la existencia de interpretaciones diversas, ellos sólo pueden
emanar de la Excma. Corte Suprema y no de otros tribunales. Además, él
legislador no ha sido muy explícito para, precisar la materia en que deben
haber recaída esos fallos de la Corte Suprema en los cuales se sostienen
distintas interpretaciones en materia de derecho, y tampoco ha precisado
la fecha que deben tener esos fallos de la Excma. Corte Suprema en los
cuales se sostienen esas diversas interpretaciones en materia de derecho.

En quinto lugar, la oportunidad en que la Sala respectiva de la


Excma. Corte debe pronunciarse acerca de la solicitud es al efectuar en
cuenta el examen de admisibilidad del recurso, conforme a lo previsto en el
inciso cuarto del actual artículo 782, sin que se prevean normas especiales
de quórum para adoptar dicha decisión. Finalmente, en contra de la
resolución que se pronuncia denegando la petición de vista del recurso por
el Pleno procede el recurso de reposición, el que debe ser fundado e
interponerse dentro de tercero día de notificada la resolución. (Inciso
cuarto del actual artículo 782 del Código de Procedimiento Civil.) En
consecuencia, no cabe el recurso de reposición en contra de la resolución
que acoge la solicitud disponiendo que el recurso debe ser visto por el
Pleno de la Excma. Corte.
2.-Respecto del control de admisibilidad que, efectúa el tribunal ad quem
cabe aplicar todos los requisitos señalados, adecuándose el último de ellos
a la causal del recurso de casación en el fondo.
En consecuencia, el tribunal deberá examinar si en el escrito en que
se deduce el recurso de casación en el fondo se cumplen con todos los
siguientes requisitos:
i. Si la sentencia objeto del recurso es de aquella contra las cuales lo
concede la ley;
ii. Si ha sido interpuesto dentro del plazo;
iii. Si fue patrocinado por abogado habilitado;
iv. Si se hizo mención expresa en que consiste el o los errores de derecho
de que adolece la sentencia recurrida y se señaló de qué modo ese o
esos errores de derecho influyen substancialmente en lo dispositivo del
fallo.
El tribunal ad quem puede declarar inadmisible en cuenta el
recurso de casación en el fondo por no haberse mencionado en que

278
consiste el o los errores de derecho de que adolece la sentencia
recurrida, y señalado de qué modo ese o esos errores de derecho
influyen substancialmente en lo dispositivo del fallo a partir de la
dictación de la Ley 19.374, Y no tiene que diferir este pronunciamiento
para luego de la vista de la causa como se establecía antes de la
dictación de esa Ley.(artículo 782 inciso 1º Código de Procedimiento
Civi1.)
En esta materia debemos tener presente que en el recurso de
casación en el fondo no se contempla en el artículo 782, como ocurre
respecto del recurso de casación en la forma en el artículo 781, que si el
recurso no cumple con uno o mas de los requisitos de admisibilidad,
pero se estima posible una casación de oficio, pueda declararlo
inadmisible y ordenar traer los autos en relación para poder ejercer esa
facultad.

Esta situación de ser interpretada en forma literal, haría


prácticamente imposible que pudiere ejercerse la casación de oficio en el
recurso de casación en el fondo contemplada en el inciso 2° del artículo
785.
3.-La Sala respectiva de la Corte Suprema al ejercer en cuenta el control de
admisibilidad, no obstante haberse cumplido el recurso de casación en el
fondo con todos los requisitos formales para su interposición, puede
rechazarlo de inmediato (“in limine”), si en opinión unánime de sus
integrantes adolece de manifiesta falta de fundamento.
Debemos tener presente no ya respecto de la declaración de
inadmisibilidad del recurso por no cumplir con esos requisitos formales,
que en el Proyecto de Ley que modificaba el recurso de casación en el
fondo se contemplaba en forma amplia la facultad para que la Sala de la
Corte Suprema pudiera rechazar el recurso de casación en el fondo in
limine, es decir sin someterlo a tramitación y luego de escuchar a las
partes en los alegatos, no obstante haberse dado cumplimiento a los
requisitos formales para su interposición.
Al efecto, se contemplaba en el nuevo artículo 782 inciso segundo del
Código de Procedimiento Civil de ese proyecto de ley, aprobado por los
órganos legislativos, la facultad de la Corte Suprema para rechazar “in
limine” el recurso, sí en opinión unánime de los integrantes de la sala, se
da alguna de las siguientes circunstancias:
i. El recurso adolece de manifiesta falta de fundamento y
ii. El recurso carece de relevancia jurídica para la adecuada interpretación
y aplicación del derecho.

279
La resolución que así lo decida, deberá ser, a lo menos, someramente
fundada y procederá en su contra únicamente el recurso de reposición.
A su vez, el proyecto modificaba el artículo 535 del Código de
Procedimiento Penal, que establece la aplicación supletoria de las reglas
de procedimiento civil a la tramitación del recurso de casación en el fondo
en materia penal. En ese proyecto se incorporaba un nuevo inciso segundo
al precepto, que facultaba a la Corte para rechazar de inmediato el recurso
de casación en el fondo al ejercer el control de inadmisibilidad, por las
causales señaladas, salvo que se trate de aquellos interpuestos contra
sentencias condenatorias que apliquen penas privativas de libertad.
Dicho proyecto de ley fue remitido por el Senado al Tribunal
Constitucional para que ejerciera el control de constitucionalidad conforme
a lo previsto en el artículo 82 Nº 1 de la Constitución Política del Estado
El Tribunal Constitucional, ejerciendo el control de
constitucionalidad del proyecto, en sentencia de fecha 1° de Febrero de
1995, declaró “que la frase o carece de relevancia jurídica para la
adecuada interpretación y aplicación del derecho”, contenida en el inciso
segundo del artículo 782, del Código de Procedimiento Civil, que se
sustituye por el N° 2, del artículo 2° del proyecto remitido, es
inconstitucional y, en consecuencia, debe ser eliminada de su texto.
Los fundamentos para efectuar dicha declaración de
inconstitucionalidad se contienen en síntesis en los considerandos 14° y
15° de la sentencia del Tribunal Constitucional, luego de efectuar
previamente una acertada reseña de la evolución histórica y de los
objetivos que se persiguen a través del recurso de casación en el fondo.
Al efecto se señala en dichos considerandos:
Que, el inciso segundo del artículo 782 del Código de Procedimiento
Civil, contenido en el proyecto en análisis, establece entre la declaración
de admisibilidad y el fallo del recurso, una tercera posibilidad que autoriza
a la sala respectiva para rechazar de inmediato el recurso si se da alguna
de las condiciones ya planteadas en estos considerandos.
Para una acerada resolución respecto de la constitucionalidad de
este artículo, debe necesariamente distinguirse entre las dos causales que
autorizan el rechazo del recurso.
En efecto, la primera de ellas opera cuando la unanimidad de los
integrantes de la sala logre convicción en tomo a que el recurso adolece de
manifiesta falta de fundamento. Ello significa que, en opinión de los
sentenciadores, no existe el error de derecho en que se apoya el recurso.
En esta parte, la facultad que se le concede a la Corte suprema coincide
con la que le otorga el artículo 772, en concordancia con el artículo 782

280
inciso primero, ambos del Código de Procedimiento Civil para declarar
inadmisible el recurso.
En esta alternativa, no obstante que la decisión se toma en etapas
sucesivas, en substancia, se está controlando la misma situación, cual es la
precisión por parte del recurrente del error de derecho que a su juicio
contiene la sentencia recurrida, el que en opinión unánime de la sala no
tiene fundamento alguno. Son matices los que diferencian la facultad de
declarar inadmisible o rechazar, pero ello estaría dentro de las facultades
normales que tienen los tribunales de casación en el control de la legalidad
vigente y de la correcta aplicación del derecho.
En cambio, la segunda causal plantea una hipótesis diametralmente
diferente, toda vez que autoriza al tribunal de casación para rechazar el
recurso cuando carece de relevancia jurídica para la adecuada
interpretación y aplicación del derecho. Esta circunstancia no guarda
relación alguna con la pretensión del recurrente de casación en el fondo y
con la petición de éste de que se anule el fallo porque se cometió error de
derecho en la solución del conflicto sometido a la decisión jurisdiccional.
De la manera en que se otorga esta facultad, se restringe el recurso
de casación a los casos en que la infracción de ley con influencia en lo
dispositivo del fallo sirva para generar doctrinas o jurisprudencia,
funciones residuales de la sentencia y ajenas a su propio deber, cual es, de
resolver en derecho los conflictos sometidos a su decisión.
Que es del caso considerar, además, que esta segunda causal
referida, en la forma como ha sido concebida, vulnera el artículo 74 de la
constitución, toda vez que éste, como ya se expresó en esta sentencia,
básicamente reserva a una ley orgánica constitucional determinar las
atribuciones de los tribunales necesarios para la pronta y cumplida
administración de justicia y, por ello, no cumple con ese mandato este
precepto que para lograr tal finalidad señala de manera indeterminada la
carencia de una relevancia jurídica que no se precisa y que parece vaga en
su contenido y, en todo caso, desmedida en su alcance relativo a la
interpretación y aplicación de la ley.
El tribunal de casación, encargado de vigilar el cumplimiento de los
principios de igualdad ante la ley y de legalidad, no puede, sin vulnerar el
cumplimiento de su deber, rechazar un recurso porque no tiene relevancia
jurídica extraña a la materia de la litis.
El objetivo de la casación es la aplicación de la ley en la solución de
los conflictos y, residualmente, lograr una aplicación e interpretación
uniforme del derecho.

281
Que el artículo 73 de La Constitución Política, ha incorporado en al
texto de la constitución el principio general orgánico denominado de la
inexcusabilidad, al expresar que “Reclamada la intervención en forma legal
y en negocios de su competencia, no podrán excusarse de ejercer su
autoridad”.
La Corte Suprema tiene competencia privativa para conocer del
recurso de casación en el fondo y las partes tienen el derecho a recurrir de
acuerdo al procedimiento establecido en los códigos procesales.
Declarado admisible el recurso debe aplicarse esta regla y, por lo
tanto, La Corte debe resolver, conociendo del recurso de casación en el
fondo, si la sentencia está viciada por error de derecho, y si éste influyere
en la parte resolutiva de la sentencia deberá anularla y reemplazarla por
otra en que el error se corrija, sin que le sea lícito evitar pronunciamiento
por carecer de derecho en litis de relevancia jurídica.
En mérito de las consideraciones precedentes, el artículo 782, inciso
segundo, del Código de Procedimiento Civil, contenido en el proyecto
remitido, en la parte que autoriza a una sala de la Corte Suprema para
rechazar un recurso cuando carece de relevancia jurídica para la adecuada
interpretación y aplicación del derecho, debe declararse inconstitucional
por este Tribunal, por violentar los artículos 6°, 7°, 19º, N° 2 y 3, 73 ° y
74° de la Constitución Política de la República.
De acuerdo con lo expuesto y a los establecido en el nuevo inciso
segundo del artículo 782 introducido por la Ley N° 19.374, la sala
respectiva de la Corte Suprema al ejercer en cuenta el control de
admisibilidad, no obstante haber cumplido el recurso de casación en el
fondo con todos los requisitos formales para su interposición, puede
rechazarlo de inmediato (“in limine”), si en opinión unánime de sus
integrantes adolece de manifiesta falta de fundamento. En caso alguno
podrá ejercerse esta facultad, por carecer el recurso de casación en el
fondo de relevancia jurídica para la adecuada interpretación y aplicación
del derecho, puesto que la ley no la contempla al haberse debido ella
suprimir del texto promulgado en virtud del mandato contenido en la
mencionada sentencia del tribunal constitucional.
Respecto del ejercicio de esta facultad en el recurso de casación en
el fondo, debemos tener presente las siguientes consideraciones.
En primer lugar, que ella se contempla respecto de los recursos de
casación en el fondo que han cumplido con los requisitos legales en su
interposición, puesto que si así no ocurre, lo que procede es su declaración
de inadmisibilidad.

282
En este sentido, se nos ha señalado por el destacado Ministro de la
Excma. Corte Suprema y Profesor de Derecho Procesal don Marcos
Libedinsky T. en un articulo destinado a analizar esta modificación legal,
que el tratadista Lino Enrique Palacio toca con gran claridad estos
aspectos cuando dice: un recurso es admisible cuando posibilita el examen
de los agravios invocados por el recurrente y por lo tanto, la emisión de un
pronunciamiento acerca del fondo o mérito de cuestiones sometidas al
conocimiento del órgano competente. Es en cambio, fundado, cuando en
razón de su contenido substancial, resulta apropiado para la obtención de
una resolución que reforme, modifique, amplíe o anule la resolución
impugnada.
“De las nociones precedentemente expuestas se infiere que el
examen de los requisitos de admisibilidad debe constituir una operación
necesariamente preliminar con respecto al examen de fundabilidad o
estimabilidad, y que en un juicio negativo sobre la concurrencia de
cualquiera de los primeros descarta, sin más, la necesidad de un
pronunciamiento sobre el mérito del recurso”. 113

En segundo lugar, el pronunciamiento que se emite, respecto de este


recurso que cumple con los requisitos formales, es una decisión sobre el
fondo del recurso y no formal, puesto que debe estar basado en adolecer el
recurso de manifiesta falta de fundamento. Este es un pronunciamiento “in
limine” sobre el fondo del recurso, por lo que estos fallos pueden ser
invocados como fundamento a la existencia de diversas interpretaciones de
derecho en otros recursos para solicitar su vista por el Tribunal Pleno.

En tercer lugar la oportunidad para que se emita ese


pronunciamiento es al efectuarse por la Sala respectiva el control de
admisibilidad del recurso de casación en el fondo, el que se efectúa en
cuenta.
El no ejercicio de esta facultad no impide que la Sala respectiva
pueda con posterioridad y luego de la vista del recurso proceder a su
rechazo, en cuyo caso no regirán los quórum especiales que contempla el
legislador cuando la facultad es ejercida “in limine”.
En cuarto lugar, el rechazo “in limine” del recurso de casación en el
fondo por adolecer de manifiesta falta de fundamento requiere de un
quórum especial y muy estricto, puesta que dicha resolución debe ser
adoptada por la unanimidad de los integrantes de la Sala respectiva.

113
Libedinsky Tschorne, Marcos. La manifiesta falta de fundamento en el recurso de casación en el fondo. Revista
Gacela Jurídica N° 183. Año 1995, Mes de Septiembre. Páginas 7 y siguiente.

283
En quinto lugar, la resolución de la Excma Corte en la cual se ejerce
esta facultad debe ser a lo menos someramente fundada, esto es, debe
contener las consideraciones destinadas a justificar el rechazo in limine del
recurso por adolecer de manifiesta falta de fundamento.
Finalmente, en contra de la resolución que rechaza in limine el
recurso de casación en el fondo procede el recurso de reposición, el que
deberá ser fundado e interponerse dentro de tercero día de notificada la
resolución.
4.-Las partes no pueden rendir prueba en el recurso de casación en el fondo.
El artículo 807 del Código de Procedimiento Civil señala que “en el
recurso de casación en el fondo, no se podrán admitir ni decretar de oficio
para mejor proveer pruebas de ninguna clase que tiendan a establecer o
esclarecer los hechos controvertidos en el juicio en que haya recaído la
sentencia recurrida” (artículo 807, inciso 1° del Código de Procedimiento
Civil).
5.-Las partes tienen la facultad de presentar informes en derecho.
Señala el artículo 805 que “tratándose de un recurso de casación en
el fondo, cada parte podrá presentar por escrito y aun impreso, un informe
en derecho hasta el momento de la vista de la causa.
No se podrá sacar los autos de la secretaría para estos informes
(artículo 805, incisos 1º y 2°).
6.-El alegato en el recurso de casación en el fondo se encuentra restringido a
los puntos de derecho que se hicieron valer en el recurso (artículo 805,
inciso 3º).
La duración de las alegaciones de cada abogado se limitará a dos
horas (artículo 783 Código de Procedimiento Civil) y el plazo para fallar el
recurso de casación en el fondo es dentro de los 40 días siguientes a aquel
en que se haya terminado la vista. (Artículo 805 inciso final)

XIV. FORMAS DE TERMINAR EL RECURSO DE CASACION EN EL FONDO.


Si se cumplen todos los requisitos formales para que el Tribunal ad quem
pueda entrar a conocer el fondo del recurso, normalmente éste finalizará con el
fallo.

Sin embargo, el recurso también puede terminar por otros medios, los que
pueden ser directos o indirectos.
1.-Medios Anormales Directos:
Ellos son:
i. La deserción del recurso por falta de comparecencia;
ii. La deserción del recurso por no acompañar papel para las compulsas:

284
iii. La deserción del recurso por no haber franqueado la remisión del
expediente;
iv. La declaración de inadmisibilidad del recurso.
v. El rechazo in limine del recurso por la unanimidad de los integrantes de
la Sala por adolecer manifiesta falta de fundamento.
vi. El desistimiento del recurrente.

2.-Medios Anormales Indirectos:


Son aquellos que ponen término al proceso sobre el que versa la casación,
como consecuencia del cual ésta termina.
Estas causales son:
i. El desistimiento de la demanda;
ii. El avenimiento;
iii. La transacción;
iv. La conciliación;
v. El abandono del procedimiento, etc.

XV. FALLO DEL RECURSO DE CASACION EN EL FONDO.


El recurso de casación en el fondo puede ser interpuesto conjuntamente
con el de casación en la forma.
Si se interponen conjuntamente ambas casaciones, la tramitación y la vista
de la causa son conjuntas, además, se deben resolver en un mismo fallo. (Artículo
808)
Si se acoge el recurso de casación en la forma se tiene por no interpuesto
el recurso de casación en el fondo (Artículo 808). Sin embargo, el recurso de
casación en la forma fue modificado y se estableció la posibilidad de que el
Tribunal ad quem dicte una sentencia de reemplazo cuando las causales sean las
de los números 4° a 7° del artículo 768 y, en este caso, lo lógico es que el
Tribunal acoja la casación y en la sentencia de reemplazo se haga cargo de la
infracción de la ley hecha valer en el recurso de casación en el fondo.
No resulta lógico que en los casos del artículo 768 se tenga por no
interpuesta la casación de fondo, sino que la Corte Suprema tiene que entrar a
considerar la infracción de ley cometida que int1uye substancialmente en su
parte dispositiva del fallo impugnado.
Tratándose del recurso de casación en el fondo intentado separadamente,
la Corte Suprema puede adoptar dos actitudes distintas:

1.-Falla rechazando el Recurso de Casación en el Fondo:


En esta situación los autos deberán devolverse a la Corte de Apelaciones
dé origen o al, Tribunal arbitral de segunda instancia constituido por árbitros de

285
derecho, Tribunales que, a su vez los remitirán al Tribunal de primera instancia
para el cumplimiento de la sentencia.
La resolución que denegaba el recurso de casación en el fondo traía
consigo las siguientes consecuencias, las que se vieron alteradas en virtud de la
modificación introducida por la Ley N° 19.374:
Debía condenarse en costas al recurrente, suma respecto de la cual
respondían solidariamente la parte recurrente, el abogado que firmaba el escrito
de formalización o patrocinaba el recurso ante la Corte Suprema, y el procurador
del número que comparecía en representación de la parte.
El artículo 787 que contemplaba esta norma fue derogado, por lo que la
condena en costas debe establecerse de conformidad con las normas generales.
La suma consignada se aplica a beneficio fiscal, la que podía ser
aumentada al doble si el recurso era rechazado por unanimidad, facultad que se
encontraba contemplada en el inciso final del artículo 809 del Código de
Procedimiento Civil, el que fue expresamente derogado por la Ley N° 19.374.

2.-Falla acogiendo el Recurso de Casación en el Fondo.


La Corte Suprema, al acoger el recurso intentado, debe, en el mismo acto,
dictar dos sentencias separadas.
La primera de ellas se denomina sentencia de casación, en las que se
procede a invalidar la resolución recurrida, dejando constancia de que el recurso
se ha acogido, señalando la infracción de ley que se ha cometido, cómo se ha
cometido, y la forma en que ella ha influido substancialmente en lo dispositivo
del fallo.
Acto continuo con la sentencia de casación debe dictarse la denominada
sentencia de reemplazo. En ésta la Corte Suprema resuelve el asunto
controvertido aplicando correctamente la ley, pero manteniendo las
consideraciones de hecho que se contienen en la parte considerativa de la
sentencia recurrida.
El pronunciamiento de la sentencia de reemplazo demuestra claramente
que el recurso de casación en el fondo no sólo es un recurso de nulidad, sino que
también persigue la modificación, enmienda o reforma del fallo que se impugna.
En la sentencia de reemplazo, si se compara con el fallo recurrido, nunca
puede modificarse la parte expositiva contenida en la sentencia casada.- Las
consideraciones de hecho que se contengan en la sentencia casada por regla
general nunca podrán ser modificadas, a menos que se trate de un caso en que
se acoja el recurso de casación en el fondo por infracción de alguna de las leyes
reguladores de la prueba que lo hacen procedente. Las consideraciones de
derecho del fallo recurrido deben modificarse total o parcialmente para los
efectos de subsanar la infracción de ley que se cometió en el fallo objeto de la

286
casación. La modificación será total o parcial según sea la influencia que la
infracción de ley hubiera tenido, en lo dispositivo del fallo objeto del recurso.
Además, el artículo 809, inciso 1º del Código de Procedimiento Civil
señalaba que “la cantidad consignada se devolverá a la parte siempre que el
Tribunal case la sentencia”, situación que actualmente no rige por no requerirse
consignación para su interposición, y haberse en consecuencia derogado esa
norma por la Ley N° 19.374.
A partir de la entrada en vigencia del DL N° 1682 en 1977, se introdujo un
inciso segundo al artículo 785, siendo un paliativo al recurso de casación en el
fondo dado que la causal principal por la que se declaran la inadmisibilidad eran
los vicios existentes en el escrito de formalización del recurso, lo que no permitía
el examen del fondo de la casación. Ese nuevo inciso introdujo la institución de la
casación de fondo de oficio.
Dicho precepto señala que “en los casos en que desechare el recurso de
casación en el fondo por defectos en su formalización, podrá invalidar de oficio la
sentencia recurrida, si se hubiere dictado con infracción de ley y esta infracción
haya influido substancialmente en los dispositivo de la sentencia. La Corte
deberá hacer constar en el fallo de casación esta circunstancia y los motivos que
la determinan, y dictará sentencia de reemplazo con arreglo a lo que dispone el
inciso precedente”.
Empero, desde la promulgación del DL N° 1682 el inciso 2° del artículo
785 no ha sido utilizado con la frecuencia deseada, principalmente porque los
abogados, en lugar de intentar el recurso de casación en el fondo, interponían
hasta antes de la reforma introducida por la Ley N° 19.374 el recurso de queja,
ya que las causales por las que procedía eran casi las mismas y no existía
respecto de este recurso el gran peligro de la inadmisibilidad por vicios formales
del escrito. A través del recurso de queja y hasta antes de la dictación de la Ley
N° 19.374, La Corte Suprema, en la práctica, se ha constituyó en una tercera
instancia, dada la amplitud de criterio para conocer y fallar los diversos recursos
de queja que se deducían.
La facultad concedida por la ley a la Corte de Casación es también
aplicable en materia penal, por la remisión expresa del artículo 535 del Código
de Procedimiento Penal.-

XVI. PARALELO ENTRE EL RECURSO DE CASACION EN EL FONDO CIVIL Y


PENAL.
Este paralelo puede efectuarse desde dos puntos de vista:
1.-Diferencias Generales;
Estas son:

287
i. En materia penal existe una ampliación del sujeto que puede
interponerlo.

En efecto, señala el artículo 536 que pueden interponer el recurso de


casación los que son parte en el juicio, y los que aun sin haber litigado,
sean comprendidos en la sentencia como terceros civilmente
responsables.
El actor civil puede deducido en cuanto la sentencia resuelva acerca de
sus pretensiones civiles.
ii. Para los efectos de establecer la incidencia de la interposición del
recurso en el cumplimiento del fallo, en materia penal se distingue si la
sentencia impugnada es condenatoria o absolutoria.
Señala el artículo 539 del Código de Procedimiento Penal que la
sentencia de término condenatorio en proceso sobre crimen o simple
delito no tiene la fuerza de cosa juzgada, mientras dura el plazo para
formalizar el recurso de casación.
Si se interpusiere este recurso, mientras penda su conocimiento,
aquella queda en suspenso.
Pero si la sentencia de término absuelve al reo, éste será desde luego
puesto en libertad sin la espera de los incisos precedentes.
La diferencia que existía en materia penal respecto de la consignación
carece en la actualidad de vigencia, por encontrarse la consignación
derogada para deducir los recursos de casación tanto en materia penal
y civil.

2.-Diferencias Específicas:
i. En materia penal el recurso de casación en el fondo no requiere
comparecencia de quien lo interpone; y en consecuencia, no rige la
deserción del recurso por esa causal (artículo 63 Código de
Procedimiento Penal).
ii. En materia civil, la causal por la que se puede interpone el recurso de
casación en el fondo tiene el carácter de genérica. En cambio, en
materia penal las causales son específicas y están establecidas
expresamente en el artículo 546 del Código de Procedimiento Civil. 9

El precepto indicado expresa que "la aplicación errónea de la ley penal


que autoriza el recurso de casación en el fondo, sólo podrá consistir:
a) En que la sentencia, aunque califique el delito con arreglo a la ley,
imponga al delincuente una pena más o menos grave que la

9
Ortúzar, Waldo. “Las causales del recurso de casación en el fondo en materia penal.” Memoria de prueba para optar al
Grado Académico de Licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales.

288
designada en ella, cometiendo error de derecho, ya sea al
determinar la participación que ha cabido al reo en el delito, ya al
calificar los hechos que constituyan circunstancias agravantes,
atenuantes o eximentes de su responsabilidad, ya, por fin, al fijar la
naturaleza y el grado de la pena;
b) En que la sentencia, haciendo una calificación equivocada del delito,
aplique la pena en conformidad a esa calificación.
c) En que la sentencia califique como delito un hecho que la ley penal
no considere como tal;
d) En que la sentencia o el auto interlocutorio, calificando como lícito
un hecho que la ley pena como delito, absuelva al acusado o no
admita la querella;
e) En que, aceptados como verdaderos los hechos que se declaran
probados, se haya incurrido en error de derecho al admitir las
excepciones indicadas en los números 2°, 4°, 5°, 6°, 7° y 8° del
artículo 433; o al aceptar o rechazar en la sentencia definitiva, las
que se hayan alegado en conformidad al inciso 2° del artículo 434.
f) En haberse decretado el sobreseimiento incurriendo en error de
derecho al calificar las circunstancias previstas en los Nº 2, 4°, 5°,
6° y 7° del artículo 408; y
g) En haberse violado las leyes reguladoras de la prueba y siempre que
esta infracción influya substancialmente en lo dispositivo de la
sentencia.
Respecto de esta última causal, el Profesor Sr. Mosquera considera que
no debe concederse el recurso de casación en le fondo por una ley que
es eminentemente procesal, como lo son las reguladoras de la prueba.
Por lo demás, el encabezado del artículo 546 es explícito al señalar que
el recurso de casación está autorizado cuando hay “aplicación errónea
de la ley penal”.
La opinión del Sr. Mosquera era la que sustentaba La Corte Suprema
hasta antes de la modificación orgánica efectuada al Código de
Procedimiento Penal. En el silencio de la ley algunos autores sostenían
la procedencia de la casación por infracción a las leyes reguladoras de
la prueba.
En un trabajo publicado en la Revista de Ciencias Penales del año 1941,
los profesores Alessandri y Benavente sostenían que, nadie puede
desconocer que si el examen de la prueba contiene mucho de subjetivo,
también comprende aspectos que son de mera aplicación del derecho.
Así, la procedencia o improcedencia de ciertos medios probatorios, el
valor de los instrumentos públicos o privados, la divisibilidad o

289
inadmisibilidad de la confesión, para no citar otras, son cuestiones
esencialmente jurídicas, cuya errada apreciación puede conducir a
errores lamentables. Hay también conveniencia en que los jueces y
Tribunales llamados a aplicar la ley penal sepan que la apreciación que
hacen de la prueba y de los hechos del proceso es susceptible de ser
revisada por La Corte Suprema, cuando ella cometa error de de
derecho. Se evita así la arbitrariedad judicial, cuyos inconvenientes no
necesitan demostrarse.
No se ve, por lo demás, una razón atendible para aplicar en materia
penal un criterio diverso del que impera en materia civil. Por el
contrario, la razón y la equidad señalan como más lógico y justo dar a la
Corte de Casación una mayor latitud en materia penal que en materia
civil, ya que nadie pondrá en duda que la vida, la libertad y el honor de
los individuos son bienes más preciados que los materiales. 10

Mucho debió haber pesado esta opinión dado que se incorporó la


referida causal.
En todo caso, la Excma. Corte Suprema ha declarado que la causal del
artículo 546 Nº 7 del Código de Procedimiento Penal ha de entenderse
que sólo puede aplicarse en aquellos casos que los jueces deben
estudiar y valorar - aceptando o rechazando - los elementos probatorios
acumulados en los procesos sujetándose a las respectivas leyes de
procedimiento de modo que al no respetadas las están infringiendo.
Ponderar en conciencia la prueba acumulada en una causa importa
liberar a los jueces de la obligación de someterse a los preceptos
establecidos para valorar la prueba, debiendo solamente examinar con
recta intención, con el conocimiento exacto y reflexivo de los hechos y
de acuerdo con su experiencia, lógica y equidad. 11

Todas las causales se encuentran vinculadas al proceso penal por que


surge el problema de saber ¿que sucede si la infracción de ley se
produjo en la parte civil de la sentencia? Jurisprudencia reciente ha
sostenido que en tal caso deben aplicarse las reglas de la casación civil,
conforme lo dispuesto en la remisión que hace el artículo 535 del
Código de Procedimiento Penal.
Este criterio fue recogido expresamente por la Ley N° 18.857 al agregar
un inciso segundo al artículo 546 del Código de Procedimiento Penal,
estableciendo que “en cuanto al recurso de casación en el fondo se
dirija contra la decisión civil de la sentencia, regirá lo dispuesto en el
artículo 767 del Código de Procedimiento Civil”.
10
Revista de Ciencias Penales. Año 1941. Tomo I, Páginas 257 y 258.
1 1
Casación en la forma y fondo. Causa Rol N° 31.078, Arica. Corte Suprema. 8/6/1995. Gaceta Jurídica Año 1995.
Mes de Junio Nº 180. Páginas 61 a 63.

290
iii. En materia penal, no cabe el rechazo “in limine” del recurso de casación
en el fondo si en opinión unánime de tos integrantes de la sala adolece
de manifiesta falta de fundamento, si se trata de recursos interpuestos
contra sentencias condenatorias que apliquen penas privativas de
libertad. (Artículo 535 del Código de Procedimiento Penal)
iv. En materia penal, la resolución que se pronuncia sobre el recurso de
casación en el fondo interpuesto es más simple. En efecto, mientras en
materia civil hay dos sentencias (casación y reemplazo), en materia
penal sólo existe esta última.
La sentencia de reemplazo penal debe contener los requisitos
establecidos en el artículo 547 del Código de Procedimiento Penal a
saber, “los fundamentos que sirvan de base a la resolución del Tribunal;
la decisión de las diversas cuestiones controvertidas y la declaración
explícita de si anula o no la sentencia reclamada”.
v. En la casación civil no existe la “reformatio in peius”, situación que en
materia penal aparece expresamente contemplada en el inciso 1° del
artículo 548: “En los casos en que La Corte Suprema acoja el recurso
deducido en interés del reo, podrá aplicar a éste, como consecuencia de
la causal acogida y dentro de los límites que la ley autoriza, una pena
más severa que la impuesta por la sentencia invalidada”.
Al modificar la Corte Suprema el fallo recurrido en virtud del recurso de
casación interpuesto, puede favorecer incluso a otros reos que se
encuentran en situación similar. Señala al respecto el inciso 2° del
artículo 548 que “si sólo uno de entre varios procesados ha entablado el
recurso, la nueva sentencia aprovechará a los demás en lo que les sea
favorable, siempre que se encuentren en la misma situación que el
recurrente y les sean aplicables los motivos alegados para declarar la
casación de la sentencia”.
En materia civil, en cambio, por regla general, la extensión de los
efectos beneficiosos del recurso de casación en el fondo no puede
acontecer. Sin embargo, hay que tener presente que en materia civil
existen casos de obligaciones conexas en que la modificación del fallo
necesariamente va a favorecer a otra de las partes en el proceso.
En efecto, ello ocurre, con las obligaciones solidarias y con las
obligaciones indivisibles. Si la Corte Suprema declara que éstas están
extinguidas ese fallo no sólo favorecerá al recurrente sino que a todos
los otros obligados.

CAPITULO VII

291
EL RECURSO DE NULIDAD.

I. ORIGEN HISTÓRICO.
La existencia del recurso de nulidad y su alcance debemos determinarlo
estudiando la historia de la reforma del nuevo sistema procesal penal.
En el Mensaje del Proyecto de Código Procesal Penal se contemplaba por
el ejecutivo sólo la existencia de un recurso de casación.

Con posterioridad, durante la tramitación del proyecto en la Cámara de


Diputados se incorporó el recurso extraordinario, con el fin de permitir subsanar
por la Corte de Apelaciones los errores en que se incurriera por los tribunales de
juicio oral, al efectuar una apreciación arbitraria de la prueba para el
establecimiento de los hechos.
Finalmente, durante la tramitación del Proyecto en el Senado se eliminó el
recurso extraordinario ante el temor que se transformara en un recurso
ordinario so pretexto que el tribunal se ha apartado manifiesta y arbitrariamente
de la prueba rendida se solicitara habitualmente a la Corte de Apelaciones
revisar los registros del juicio oral; y por otra parte, se estimó que la regulación
que se realizaba del recurso de casación presentaba diversas objeciones de
carácter técnico que ameritaban su completa revisión.
Ante ello, la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento
del Senado después de analizar el tema en numerosas sesiones decidió
reformular completamente los recursos extraordinarios y de casación, y, en su
reemplazo, crear un recurso de nulidad, medida que no responde a un mero
cambio de términos, sino que a una innovación de fondo.12

II. REGLAMENTACIÓN DEL RECURSO DE NULIDAD.


El recurso de nulidad se reglamenta específicamente en el titulo IV del
Libro III del Código Procesal Penal (artículos 372 a 387), sin perjuicio de ser
aplicables las disposiciones generales que respecto de los recursos se contienen
en el Libro I del Libro III de ese cuerpo legal (artículos 352 a 361).
Debemos tener presente además que respecto del recurso de nulidad se
contempla la aplicación supletoria de las normas contenidas en el Título III del
Libro Segundo (Juicio Oral)13 y no las disposiciones que respecto de los recursos
se contienen en el Código de Procedimiento Civil, como acontecía respecto del
recurso de casación en el antiguo procedimiento penal. La razón por la cual se
estableció esta aplicación supletoria del juicio oral a los recursos radica en que
se estimó que una remisión a las normas comunes de la apelación civil podría

1 2
Londoño M., Fernando y otros. Véase Reforma Procesal Penal. Génesis. Historia sistematizada y Concordancias.
Tomo III. Páginas 79 a 105. Editorial Jurídica de Chile. Junio 2003.
13
Véase artículo 361 del Código Procesal Penal.

292
entrabar el recurso, porque son sistemas incompatibles, y porque el Código de
Procedimiento Civil está enfocado hacia un procedimiento inquisitivo y escrito.
De acuerdo con ello, se incorporó como regla general de los recursos la norma
que hace aplicable a éstos el debate del juicio oral.

III. CONCEPTO DE RECURSO DE NULIDAD.


Es el acto jurídico procesal de la parte agraviada, destinado a obtener la
invalidación del procedimiento o sólo de la sentencia definitiva pronunciada por
un tribunal de juicio oral o por el juez de garantía en un procedimiento
simplificado o de acción penal privada, de parte del tribunal superior -jerárquico
establecido en la ley, basado en las causales de haber sido pronunciada dicha
resolución con infracción substancial de los derechos y las garantías asegurados
por la Constitución o por los tratados internacionales que se encuentren
vigentes, por haberse efectuado una errónea aplicación del derecho que hubiere
influido sustancialmente en lo dispositivo del fallo o por haberse incurrido en uno
de los motivos absolutos de nulidad contemplados en la ley.

IV. CARACTERÍSTICAS DEL RECURSO DE NULIDAD.


El recurso de nulidad se caracteriza por ser un recurso:
1.- Es un Recurso Extraordinario, puesto que procede sólo en contra de
algunas resoluciones judiciales y por las causales que la ley
expresamente establece14;
2.- Se interpone directamente ante el tribunal que dictó la resolución
impugnada, que será el tribunal de juicio oral que dictó la sentencia
definitiva o el juez de garantía que dictó la sentencia definitiva en un
procedimiento simplificado, para que sea conocido y resuelto por el
tribunal superior jerárquico establecido en la ley según la causal que
hubiere motivado la interposición del recurso;
3.- La regla general es que el recurso de nulidad sea conocido por la
Corte de Apelaciones respectiva.
Excepcionalmente, el recurso de nulidad es conocido en un caso de
competencia per saltum por la Corte Suprema cuando sé hubiere
deducido basándose en una de las dos causales siguientes:
a) Cuando en la tramitación del juicio o en el pronunciamiento de la
sentencia, se hubieren infringido sustancialmente derechos o garantías
asegurados por la Constitución o por los tratados internacionales

1 4
Conforme se indica en la cuenta publica del año 2003 del Sr. Fiscal Nacional don Guillermo Piedrabuena Richard,
hasta el 16 de marzo del referido año, el Ministerio Público había interpuesto un total de 100 recursos de nulidad, la
Defensoría Penal Publica y los defensores privados un total de 321 recursos y los querellantes un total de 11 recursos.
Es decir, desde la vigencia de la reforma se habían interpuesto un total de 432 recursos de nulidad sea en contra de
sentencias del juicio oral o sentencias pronunciadas en juicios simplificados, cifra que es bastante alta si atendemos al
carácter extraordinario y estricto de este recurso.

293
ratificados por Chile que se encuentren vigentes (Artículo 373 letra a y
376 inciso 1° del Código Procesal Penal) o
b) Cuando, en el pronunciamiento de la sentencia, se hubiere hecho Una
errónea aplicación del derecho que hubiere influido sustancialmente en lo
dispositivo del fallo, siempre que respecto de la materia de derecho
objeto del mismo existieren distintas interpretaciones sostenidas en
diversos fallos emanados de los tribunales superiores (Artículo 373 letra
b y 376 inciso 3° del Código Procesal Penal). Además, debemos tener
presente que esta competencia per saltum tiene una fuerza atractiva,
dado que la Corte Suprema no sólo es competente para conocer esas dos
causales del recurso, sino que también puede conocer conjuntamente con
ellas de las otras causales en que se hubiere fundamentado el recurso y
cuyo conocimiento sería de competencia de la Corte de Apelaciones de no
haberse hecho valer alguna de las dos causales del recurso de nulidad
que le otorgan competencia a la Corte Suprema
4.- En el recurso de nulidad se contempla una competencia per
saltum para el conocimiento del recurso de nulidad en contra de
una sentencia definitiva pronunciada por un tribunal oral 15 o por
un juez de garantía en un procedimiento simplificado 16, en el que
si se interpone por algunas de las causales y concurriendo las
circunstancias específicas previstas en la ley 17; es conocido por la
Corte Suprema y no por la Corte de Apelaciones respectiva.
Esta competencia per saltum tiene una fuerza atractiva, dado que la
Corte Suprema no sólo es competente para conocer esas dos causales del
recurso, sino que también puede conocer conjuntamente con ellas de las
otras causales en que se hubiere fundamentado el recurso y cuyo
conocimiento sería de competencia de la Corte de Apelaciones de no
haberse hecho valer alguna de las dos causales del recurso de nulidad
que le otorgan competencia a la Corte Suprema.18.

15
Véase artículo 373 del Código Procesal Penal.
16
Véase artículo 399 del Código Procesal Penal.
1 7
a) Cuando en la tramitación del juicio o en d pronunciamiento de la sentencia, se hubieren infringido sustancialmente
derechos o garantías asegurados por la Constitución o por los tratados internacionales ratificados por Chile que se
encuentren vigentes (Artículo 373 letra a y 376 inciso 1º) o b) Cuando, en el pronunciamiento de la sentencia, se
hubiere hecho una errónea aplicación del derecho que hubiere influido sustancialmente en lo dispositivo del tallo,
siempre que respecto de la materia de derecho objeto del mismo existieren distintas interpretaciones sostenidas en
diversos fallos emanados de los tribunales superiores (Artículo 373 letra b y 376 inciso 3º) del Código Procesal Penal.
1
Dispone al efecto el inciso 4º del artículo 376 del Código Procesal Penal, que “el mismo modo, si un recurso se fundare
en distintas causales y por aplicación de las reglas contempladas en los incisos precedentes correspondiere el
conocimiento de al menos una de ellas a la Corte Suprema, ésta se pronunciara sobre todas. Lo mismo sucederá si se
dedujeren distintos recursos de nulidad contra la sentencia y entre las causales que los fundaren hubiere una respecto
de la cual correspondiere pronunciarse a la Corte Suprema.”

294
5.- Es un recurso de derecho estricto, porque deben cumplirse una serie
de formalidades en su interposición y tramitación, puesto que en caso
contrario es declarado inadmisible;
6.- Ser conocido por los tribunales de acuerdo con sus facultades
jurisdiccionales;
7.- Por regla general, el recurso de nulidad sólo tiene por objeto
invalidar una sentencia en los casos determinados por la ley.

8.- De acuerdo con ello, acogido el recurso deberá la Corte respectiva en su


sentencia de nulidad determinar el estado en que hubiere de quedar el
procedimiento y ordenará la remisión de los autos al tribunal no
inhabilitado que correspondiere, para que éste disponga la realización de
un nuevo juicio oral. No será obstáculo para que se ordene efectuar un
nuevo juicio oral la circunstancia de haberse dado lugar al recurso por
un vicio o defecto cometido en el pronunciamiento mismo de la
sentencia.19
No obstante, excepcionalmente puede lograrse a través del recurso de
nulidad no sólo la invalidación de la resolución impugnada, sino también
la dictación de una sentencia de reemplazo para la aplicación correcta de
la ley en el sólo evento de que el fallo impugnado hubiere calificado de
delito un hecho que la ley no considerare tal, aplicado una pena cuando
no procediere aplicar pena alguna, o impuesto una superior a la que
legalmente correspondiere. 20

9.- No recorre en cuanto a su procedencia toda la jerarquía de los tribunales


chilenos que actúan en el nuevo sistema procesal penal como ocurre con
el recurso de casación en la forma, dado que sólo es procedente en
contra de la sentencia definitiva dictada por un tribunal de juicio oral o
por un juez de garantía en el procedimiento simplificado;
10.-No procede su interposición en forma conjunta, sea en un mismo acto o
en forma separada, con ningún otro recurso.
No procede su interposición en forma conjunta con una apelación dado
que ella no se contempla respecto de las resoluciones que hacen
procedente el recurso de nulidad; con el recurso de casación en la forma
o en el fondo, porque no se contemplan dichos recursos en el nuevo
sistema procesal penal; y finalmente, tampoco puede deducirse un
recurso de queja si es procedente el recurso de nulidad porque en tal
caso el primero es improcedente 21
.

1
Véase el artículo 386 Código Procesal Penal
20
Véase el artículo 385 Código Procesal Penal
21
Véase el artículo 545 del Código Orgánico de Tribunales.

295
11.-Sólo puede ser deducido por la parte agraviada, configurándose el
agravio no sólo con el perjuicio que provoca el fallo al recurrente, sino
que además por el generado por la causal que lo hace procedente, a
menos que nos encontremos ante una casual de motivo absoluto de
nulidad contemplado en el artículo 374 del Código Procesal Penal, casos
en los cuales debemos entender que el perjuicio ha sido presumido por la
ley.;
12.-No constituye instancia, puesto que el tribunal que conoce del recurso de
nulidad no revisa todas las cuestiones de hecho y de derecho
comprendidas en el juicio, sino que su competencia se limita a la causal
que se hubiere invocado en la interposición.
Debemos tener presente que respecto de los hechos no es posible
concebir una revisión de la ponderación de la prueba efectuada por el
tribunal a quo a través del recurso de nulidad, pero si respecto de la
lógica que debe respetarse para su establecimiento. Conforme se dejó
expresa constancia en el Segundo Informe de la Comisión de
Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento del Senado, ante la
indicación, tendiente a incorporar entre las causales absolutas de
casación el que la prueba rendida fuera manifiestamente insuficiente
para establecer los hechos constitutivos del delito o la participación del
imputado, la Comisión optó por rechazarla " (...) porque no se compadece
con el hecho de que el tribunal tiene la facultad de apreciar libremente
la prueba, salvo la revisión que éste puede hacer acerca de la relación
lógica entre la valoración de la prueba que los sentenciadores hacen y
las conclusiones a que llegan en su fallo, idea que fue recogida por el
recurso de nulidad". 22

En este sentido, se ha declarado que no es procedente mediante el


recurso de nulidad cuestionar los presupuestos tácticos, salvo que se
hubiere producido infracción a las leyes reguladoras de la prueba. 23

13.-No se admite por regla general la renuncia anticipada del recurso de


nulidad, puesto que ello nos llevaría a los procedimientos
convencionales, contrariando las normas de orden público que rigen el
nuevo sistema procesal penal.
En el nuevo proceso penal, se contempla una regla general para regular
expresamente la renuncia y desistimiento de los recursos en el artículo
354 del NCPP. En dicha regla general debemos entender comprendido el
recurso de nulidad, conforme con la cual “Los recursos podrán

2
2
Londoño M., Fernando y otros. Reforma Procesal Penal. Génesis. Historia sistematizada y concordancia. Tomo III.
Pág. 105 Editorial Jurídica de Chile, junio 2003
3
2
Corte de Apelaciones de La Serena 20/12/2001. Recurso de nulidad ingreso Rol N° 135. Revista Procesal Penal. Nº 1
Septiembre 2002. Paginas 82 y siguientes. Editorial Lexis Nexis.

296
renunciarse expresamente, una vez notificada la resolución contra la
cual procedieren”.
De acuerdo con dicha regla, respecto de la renuncia expresa, se debe
entender que no cabe ella con antelación a la notificación de la
resolución, debiendo entender por ello que la renuncia expresa es la que
se materializa desde la notificación de la resolución hasta antes del
transcurso del plazo para deducirlo, sin que se haya interpuesto. En
relación con el desistimiento, este se contempla en el inciso segundo del
artículo 354 del Código Procesal Penal al disponerse que "quienes
hubieren interpuesto un recurso podrán desistirse de él antes de su
resolución. En todo caso, los efectos del desistimiento no se extenderán a
los demás recurrentes o a los adherentes al recurso.
Finalmente, el inciso final del artículo 354 limita la exigencia de
facultades especiales para renunciar y desistirse de los recursos sólo al
defensor. Al efecto, dispone ese precepto, que el defensor no podrá
renunciar a la interposición de un recurso, ni desistirse de los recursos
interpuestos, sin mandato expreso del imputado.
14.-Tiene como fundamento velar por resguardar el respeto por las formas
del procedimiento establecidas por el legislador para asegurarnos la
existencia de un debido proceso y velar por la correcta y uniforme
aplicación de la ley penal para la solución de los conflictos criminales.

V. FINALIDADES DEL RECURSO DE NULIDAD


El legislador, al regular el recurso de nulidad, procedió a establecer
diversos tipos de causales de procedencia, para alcanzar dentro del nuevo
sistema procesal penal el logro de las siguientes tres finalidades u objetivos:
1.- Asegurar el respeto de las garantías y derechos fundamentales, tanto
dentro del proceso, como en la dictación de la sentencia del juicio oral.
El legislador establece como un objetivo de carácter general dentro del
nuevo sistema procesal penal el respecto de los derechos y garantías
asegurados por la Constitución o por los tratados internacionales
ratificados por Chile y que se encuentren vigentes.
Para tal efecto, se contempla expresamente como obligación del juez de
garantía, ya sea actuando de oficio o a petición de parte, la de adoptar
las medidas para permitir el ejercicio de esos derechos por parte del
imputado conforme al artículo 10 del Código Procesal Penal.
Consecuente con ello, debemos tener presente que el legislador ha
contemplado una causal de procedencia genérica del recurso de nulidad
en la letra a) del artículo 373 del Código Procesal Penal en contra de la

297
sentencia que se hubiere pronunciado o que hubiere emanado de un
juicio oral en el cual no se hubieren respetado dichos derechos y
garantías.
Dicha causal es de carácter genérico, puesto que sabemos que nuestro
Constituyente no ha enumerado los diversos derechos que se poseen por
las partes para encontramos frente a un debido proceso de ley en el
artículo 19 Nº 3 inciso 5° de nuestra Carta Fundamental.
En consecuencia, deberá el recurrente establecer el derecho que ha sido
desconocido y las razones por las cuales se encuentra éste dentro de
aquellos que deben ser respetados para encontrarnos frente a un debido
proceso, sin perjuicio además que su infracción deben haber sido
sustancial para los efectos de conducimos a respetar el principio relativo
a que la nulidad sin perjuicio no opera.

2.- Velar por la correcta y uniforme aplicación de la ley en la sentencia a


pronunciarse en la resolución del conflicto dentro del juicio oral;
En segundo lugar, para velar por la correcta aplicación de la ley en la
solución del conflicto en el juicio oral, se contempla como causal de
procedencia del recurso de nulidad en la letra b) del artículo 373 del
Código Procesal Penal, la errónea aplicación del derecho siempre que
hubiere influido sustancialmente en lo dispositivo del fallo.
Dicha causal es de carácter genérico, dado que el legislador no
contempla los diversos casos en que es procedente el recurso de nulidad
como acontecía en el antiguo recurso de casación en el fondo penal, y
además se respeta el principio que la nulidad sin perjuicio no opera, al
exigir que dicha errónea aplicación del derecho haya influido
sustancialmente en el fallo.
La uniformidad se pretende lograr entregando el conocimiento de los
recursos fundados en esta causal a la Corte Suprema, sólo en caso que
existieren diversas interpretaciones, sostenidas en diversos fallos
respecto de la aplicación del derecho que se sostiene que es errónea,
para obtener con ello que se establezca una jurisprudencia sobre la
materia, la que debería tener el carácter de vinculante al emanar ella de
nuestro máximo tribunal. (artículo 376 inciso 3° Código Procesal Penal).
3.- Sancionar expresamente con la nulidad los procesos y las sentencias que
se hubieren pronunciado en el juicio oral en caso de haberse verificado
alguno de los vicios expresamente contemplados al efecto por parte del
legislador.
Finalmente, el legislador contempla causales especificas de nulidad en el
artículo 374 del Código Procesal Penal, las que conducen a la declaración

298
de nulidad por su sola concurrencia, sin que se requiera acreditar en este
caso perjuicio alguno, por haberse efectuado tal calificación por parte del
legislador.

VI. TRIBUNALES QUE INTERVIENEN EN LA TRAMITACION DEL


RECURSO DE NULIDAD.
El recurso de casación de nulidad debe interponerse directamente ante el
tribunal que dictó la resolución que se trata de invalidar (tribunal a quo). Dicho
órgano jurisdiccional será el tribunal de juicio oral que dictó la sentencia
definitiva o el juez de garantía que dictó la sentencia definitiva en un
procedimiento simplificado. 24

Por otra parte, el recurso de nulidad se interpone ante el tribunal a quo


para ser conocido por el tribunal superior jerárquico establecido en la ley.
(Tribunal ad quem).
La regla general es que el tribunal ad quem para conocer del recurso de
nulidad sea la Corte de Apelaciones respectiva. La razón por la cual debe ser la
Corte de Apelaciones quien por regla general debe conocer del recurso de
nulidad obedece a reconocerles su capacitación para tal efecto y disminuir la
carga de trabajo de la Corte Suprema. 25

Excepcionalmente, la Corte Suprema será el tribunal ad quem para


conocer del recurso de nulidad, en un caso de competencia per saltum, cuando
se hubiere deducido basándose en una de las dos causales siguientes. 26: a)
Cuando en la tramitación del juicio o en el pronunciamiento de la sentencia, se
hubieren infringido sustancialmente derechos o garantías asegurados por la
Constitución o por los tratados internacionales ratificados por Chile que se
encuentren vigentes (Artículo 373 letra a y 376 inciso 1°) o b) Cuando, en el

24
Véase los artículos 372, 380, 399 y 405 del Código Procesal Penal.
2 5
Londoño M., Femando y otros. Reforma Procesal Penal Génesis, Historia sistematizada y Concordancias. Tomo III.
Páginas 124 y 125. Editorial Jurídica de Chile. Junio 2003. En el Segundo Informe de la Comisión de Constitución,
Legislación, Justicia y Reglamento del Senado se señala expresamente que “en lo que concierne al segundo rubro de
causales, consistente en la errónea aplicación del derecho con influencia sustancial en lo dispositivo del fallo, la Comisión
estimó que las controversias de fondo en cuanto a la aplicación de la ley penal, con toda la trascendencia que tienen, es
una materia que las Cortes de Apelaciones están, o deberían estar, perfectamente capacitadas para dirimir.
Si tales conflictos tuviesen que ser resuellos siempre en último término por la Corte Suprema, tal como ocurre en buena
medida a consecuencia del recurso de casación, se liberaría a las Cortes de Apelaciones de una responsabilidad que
deben asumir cabalmente y haría recaer sobre la Corte Suprema un peso que retrasaría y dificultaría el despacho de los
numerosos otros asuntos que reclaman su atención. Por lo demás, no se recarga el trabajo actual de las Cortes de
Apelaciones, considerando que, con el nuevo sistema, se contemplan varios mecanismos alternativos, de forma tal que
sólo llegará a juicio oral una parte muy reducida de las causas actuales, y el trabajo de apelación de las resoluciones
relativas a las libertades provisionales también se verá disminuido, a consecuencia de que sólo podrá apelarse de
aquellas que se hayan debatido en una audiencia, por lo que su labor penal debería verse reducida significativamente.
2 6
Londoño M., Femando y otros. Reforma Procesal Penal Génesis, Historia sistematizada y Concordancias. Tomo III.
Págs. 125. Editorial Jurídica de Chile. Junio 2003. La razón por la cual se estableció la competencia per saltum. conforme
se señalara en la discusión en la Sala por el Senador Viera Gallo, fue para los efectos de permitir que la Corte Suprema
con ello pase "realmente a ser el tribunal máximo de garantía para que exista un debido proceso en materia penal. Y, por
otra parte, recupera o reafirma su carácter de máximo tribunal en cuanto a la interpretación justa y debida de la ley penal,
para que no haya una jurisprudencia errónea que pudiera llevar a que en distintas regiones del país hubiera diferentes
tipos de formulación de la aplicación de la ley penal, lo que llevaría no solo a una anarquía sino, también, a posibles
injusticias para las personas afectadas por esas resoluciones.

299
pronunciamiento de la sentencia, se hubiere hecho una errónea aplicación del
derecho que hubiere influido sustancialmente en lo dispositivo del fallo, siempre
que respecto de la materia de derecho objeto del mismo existieren distintas
interpretaciones sostenidas en diversos fallos emanados de los tribunales
superiores (Art. 373 letra b y 376 inciso 3°) del Código Procesal Penal.27

Además, debemos tener presente que esta competencia per saltum tiene una
fuerza atractiva, dado que la Corte Suprema no sólo es competente para
conocer esas dos causales del recurso, sino que también puede conocer
conjuntamente con ellas de las otras causales en que se hubiere
fundamentado el recurso y cuyo conocimiento sería de competencia de la
Corte de Apelaciones de no haberse hecho valer alguna de las dos causales
del recurso de nulidad que le otorgan competencia a la Corte Suprema.28

VII. TITULAR DEL RECURSO DE NULIDAD.


Los requisitos que deben concurrir para que una persona pueda deducir el
recurso de nulidad en contra de una sentencia definitiva son los siguientes:
1.- Debe ser un interviniente en el proceso en que se dictó la resolución29;
En el nuevo sistema procesal penal, se contempla la posibilidad de
recurrir sólo respecto del ministerio público y demás intervinientes
agraviados por una resolución judicial. (Artículo 352)30
2 7
Londoño M., Femando y otros. Reforma Procesal Penal Génesis, Historia sistematizada y Concordancias. Tomo III.
Págs. 125. Editorial Jurídica de Chile. Junio 2003. En el Segundo Informe de la Comisión de Constitución, Legislación.
Justicia y Reglamento del Senado se señala expresamente sobre la materia que nos hicimos cargo de la posibilidad de
que respecto de la materia de derecho objeto del recurso existan distintas interpretaciones sostenidas en diversos rallos
emanados de los tribunales superiores. Es el caso, por ejemplo, de sentencias discrepantes sobre un mismo punto
jurídico que hubieren sido pronunciadas por la propia Corte de Apelaciones, otra u otras Cortes de Apelaciones o,
incluso, la Corte Suprema, especialmente en su etapa anterior a la actual especialización de las salas en que desarrolla
su trabajo. En este evento, consideramos desde todo punto de vista recomendable, para velar por la uniformidad
jurisprudencial y lo que ella involucra frente a valores preciados para nuestro ordenamiento como son la igualdad ante la
ley y la segundad jurídica, que el conocimiento del recurso no quede radicado en la Corte de Apelaciones, sino en la
Corte Suprema.
2 8
Londoño M., Femando y otros. Reforma Procesal Penal Génesis, Historia sistematizada y Concordancias. Tomo III.
Págs. 125. Editorial Jurídica de Chile. Junio 2003. En el Segundo Informe de la Comisión de Constitución, Legislación,
Justicia y Reglamento del Senado se señala expresamente que "por razones de economía procesal, optamos por radicar
en la Corte Suprema el conocimiento de los recursos fundados en distintas causales, cuando correspondiere
pronunciarse sobre algunas a la Corte de Apelaciones y sobre otras a la Corte Suprema, y de los distintos recursos que
se interpusieren en contra de un mismo fallo, cuando respecto de las causales invocadas se diere la misma situación.
9
2
Londoño M., Femando y otros. Reforma Procesal Penal Génesis, Historia sistematizada y Concordancias. Tomo III.
Págs. 125. Editorial Jurídica de Chile. Junio 2003. El concepto de interviniente se establece en el artículo 12 del Código
Procesal Penal, conforme con el cual para los efectos regulados en el Código, se considerará intervinientes en el
procedimiento al fiscal, al imputado, al defensor, a la víctima y al querellante, desde que realizaren cualquier actuación
procesal o desde el momento en que la ley les permitiere ejercer facultades determinadas.
3 0
Londoño M., Femando y otros. Reforma Procesal Penal Génesis, Historia sistematizada y Concordancias. Tomo III.
Págs. 125. Editorial Jurídica de Chile. Junio 2003. Debemos tener presente que respecto de la procedencia del recurso
de nulidad por infracción de garantías constitucionales se ha señalado que “aunque el Código Procesal Penal no es claro,
teniendo en cuenta que las garantías se le conceden al imputado en contra del Estado, sólo él puede recurrir por esta
causal, sin que lo pueda hacer el Ministerio Público, ya que importaría que el Estado obtiene provecho de sus propias
infracciones Constitucionales. Carocca Pérez, Alex. El nuevo sistema procesal penal. Pág. 265. Editorial Jurídica La
Ley.2003. Nosotros discrepamos de esta opinión, dado que en el sistema acusatorio rige el principio de la igualdad de
armas, y si respecto del Ministerio Público se hubiere visto violados uno de sus derechos dentro del proceso sufre un
perjuicio que le permite también recurrir por este medio. Además, en nuestro sistema no se aprecia porque razón se
podría sostener semejante posición respecto del Ministerio Público y además de la víctima que puede actuar como

300
Debemos tener presente que la victima se encuentra facultada para
deducir el recurso de nulidad en contra la sentencia absolutoria, aun
cuando no hubiere deducido querella o intervenido en el juicio oral o en
el procedimiento simplificado en su caso, conforme a lo previsto en la
letra f) del artículo 109 del Código Procesal Penal.
Por otra parte, solo podrá deducir el recurso de nulidad en contra de la
sentencia el querellante en los casos excepcionales en que sin ser
victima hubiere deducido la querella, siempre que no se hubiere
declarado el abandono de ella con anterioridad a la dictación de la
sentencia 31
, puesto que en tal caso carece del derecho de deducir el
recurso 32
.
Finalmente, tratándose del Ministerio Publico debemos tener presente
que por las mismas razones que no se contempla su facultad para
intervenir en los procesos de acción penal privada debemos entender que
éste no es sujeto legitimado para deducir el recurso de nulidad,, si
entendemos que el recurso no es más que una proyección dentro del
proceso del ejercicio de la acción.
2.- Debe haber sufrido un agravio con la dictación de la resolución
pronunciada en el proceso;
En el nuevo sistema procesal penal, se contempla la posibilidad de
recurrir sólo respecto del ministerio público y demás intervinientes que
hubieren experimentado un agravio con la sentencia definitiva en contra
de la cual se pretende deducir el recurso de nulidad. ( artículo 352)
3.- Debe el recurrente haber experimentado un perjuicio con el vicio en que
se tunda el recurso, consistente en la privación de algún beneficio o
facultad procesal dentro del proceso o con la infracción de ley que se
incurre en la sentencia.
La regla general respecto de la nulidad procesal, respecto de la cual el
recurso de nulidad no es más que uno de los medios para hacerla valer, es
que “la nulidad sin perjuicio no opera”.
A propósito de las nulidades procesales, se contempla como principio
general en el artículo 159 del Código Procesal Penal, que “sólo podrán
anularse las actuaciones o diligencias judiciales defectuosas del

acusador particular, lo que importaría romper respecto de ella el principio de igualdad que se le debe reconocer para
intervenir en el proceso al otorgársele mayores derechos con semejante interpretación solamente al imputado. En
doctrina se ha señalado que “si partimos que la acusación particular y el ministerio fiscal junto al acusado han de ser
considerados como parte a todos los efectos, y si las mismas han de regirse por el principio de igualdad, no parece que
tenga sentido que quien se halle en la posición de acusación tenga facultades procesales menguadas respecto a la
acusada. Eso no significa que el derecho al recurso impida al legislador establecer limitaciones al mismo, como de hecho
ocurre Pero lo cierto es que en nuestro derecho desigualdades de esa índole no las encontramos”. Casación penal e
infracción de precepto constitucional. José Bonet Navarro. Página 45. Editorial Aranzadi. Año 2000.)
31
Véase el artículo 120 del Código Procesal Penal.
32
Véase el artículo 121 del Código Procesal Penal

301
procedimiento que ocasionaren a los intervinientes un perjuicio reparable
únicamente con la declaración de nulidad. Existe perjuicio cuando la
inobservancia de las, formas procesales atenta, contra las posibilidades
de actuación de cualquiera de los intervinientes en el procedimiento.” Sin
perjuicio de ello, conforme a lo establecido en el artículo 160 de ese
cuerpo legal, se presumirá de derecho la existencia del perjuicio si la
infracción hubiere impedido el pleno ejercicio de las garantías y de los
derechos reconocidos en la Constitución, o en las demás leyes de la
República.
Tratándose del recurso de nulidad, se contempla expresamente el
principio de que la nulidad sin perjuicio no opera, tanto en preceptos
generales como específicos relativos al recurso de nulidad.
En primer lugar, se señala en el artículo 375, titulado como defectos no
esenciales, que no causan nulidad los errores de la sentencia recurrida
que no influyeren en su parte dispositiva, sin perjuicio de lo cual la Corte
podrá corregir los que advirtiere durante el conocimiento del recurso.
En segundo lugar, tratándose de las dos causales genéricas de
procedencia del recurso de nulidad que se contemplan para la
procedencia del recurso de nulidad, ha contemplado la incidencia
sustancial que debe haber tenido la infracción respecto de los derechos o
garantías asegurados por la Constitución o por los tratados
internacionales ratificados por Chile que se encuentren vigentes (Artículo
373 letra a) y por otra parte, respecto de la errónea aplicación del
derecho exige que ésta hubiere influido sustancialmente en lo dispositivo
del fallo, (Artículo 373 letra b).
Excepcionalmente, entendemos que no será necesario demostrar la
existencia del perjuicio cuando nos encontramos ante un recurso de
nulidad que se interpone por alguna de las causales específicas
contempladas en el artículo 374. En este caso, al igual que en la regla
general de la nulidad, procesal, estimamos que si concurre cualquiera de
las causales específicas previstas en ese precepto nos encontramos ante
casos o motivos absolutos de nulidad, en los cuales el legislador presume
la concurrencia del perjuicio respecto del recurrente, sin que sea
necesario para este demostrarlo y, por otra parte, poder el tribunal exigir
que se demuestre la concurrencia del, perjuicio.
4.- El recurrente debe haber reclamado del vicio que lo afecta ejerciendo
oportunamente y en todos sus grados los recursos que establece la ley.
Este último requisito se conoce con el nombre de “preparación del
recurso” procediendo como regla general, a menos que la ley lo exima,

302
atendida la naturaleza del, vicio o la oportunidad en que llegó al
conocimiento del recurrente.

VIII. RESOLUCIONES EN CONTRA DE LAS CUALES PROCEDE EL RECURSO


DE NULIDAD.
El recurso de nulidad, dado su carácter de extraordinario, sólo procede
conforme a lo previsto en los artículos 372, 399 y 405 del Código Procesal Penal,
en contra de las resoluciones respeto de las cuales concurran los siguientes
requisitos copulativos:
1.- En cuanto a su naturaleza jurídica debe trate de una sentencia definitiva.

En consecuencia, el recurso de nulidad no sería procedente en contra de


sentencia interlocutoria, autos decretos.
2.- En cuanto al procedimiento dentro del cual debe haberse dictado la
sentencia definitiva, ella debe haberse pronunciado dentro del juicio
oral, un procedimiento simplificado o un procedimiento de acción penal
privada.
En consecuencia, las sentencias definitivas a ser impugnadas dentro del
juicio oral deben haber sido pronunciadas por un tribunal oral en lo penal
dentro del juicio oral; o por un juez de garantía dentro de un
procedimiento simplificado o un procedimiento por delito de acción penal
privada.33/34
Tratándose de un recurso extraordinario la interpretación debe ser de
derecho estricto, no siendo posible hacerla extensivo el recurso de
nulidad a otras resoluciones respecto de las cuales el legislador lo haya
contemplado.

IX. LAS CAUSALES DEL RECURSO DE NULIDAD.

1.- Generalidades.
i. Procedencia del Recurso de Nulidad.
El recurso de nulidad tiene el carácter de extraordinario y de
derecho estricto, por lo que no sólo procede en contra de ciertas y
3 3
Excepcionalmente, no será impugnable la sentencia definitiva que se hubiere dictado en un nuevo juicio que hubiere
debido realizarse con motivo de haberse acogido un recurso de nulidad deducido en contra de la sentencia pronunciada
en un juicio anterior, a menos que el recurso de nulidad se interpusiere a favor del acusado respecto de una
condenatoria y se hubiere dictado una sentencia absolutoria en el juicio anterior anulado. (artículo 387 inciso 2° del
Código Procesal Penal.)
3 4
En sentencia de 8/8/2001 pronunciada por la Excma. Corte Suprema en el recurso de nulidad Rol N° 1.660-2001,
resolvió que al procedimiento simplificado de conformidad al artículo 389 se le aplican supletoriamente las normas del
libro II en cuanto se adecuen a su brevedad u simpleza, por lo que es procedente el recurso de nulidad en contra de
una sentencia pronunciada que no cumple con los requisitos contenidos en las letras c), d) y e) del articulo 342
conforme al motivo absoluto de nulidad contemplado en la letra e del articulo 374 del Código Procesal Penal .

303
determinadas resoluciones, sino que además debe fundarse sólo en
las causales que expresamente la ley establece.
Al efecto, el artículo 372 del Código Procesal Penal establece que “el
recurso de nulidad se concede por las causales expresamente
señaladas en la ley”.

ii. Clasificación de las causales que permiten interponer el


recurso de nulidad.
No obstante que el legislador establece expresamente las causales
de procedencia del recurso de nulidad, es posible efectuar diversas
clasificaciones respecto de ellas atendiendo a diversos criterios.

iii. De acuerdo a la forma en que el legislador ha establecido la causal


que hace procedente el recurso, podemos distinguir entre causales
genéricas y causales especificas.
Las causales genéricas son aquellas en que el legislador contempla
en forma general el vicio, correspondiendo al recurrente especificar
éste y demostrar que él se subsume dentro de la causal genérica al
interponer el recurso, lo que sólo debe ser controlado por parte del
tribunal ad quem al pronunciarse sobre su admisibilidad y no por
parte del tribunal a quo.
Las causales genéricas del recurso de nulidad se encuentran
contempladas en el artículo 373 del Código Procesal Penal, y
respecto de ellas corresponde al recurrente señalar y demostrar que
el vicio en que se incurrió en el procedimiento o en la dictación de la
sentencia se subsume dentro de la causal y que ellas le ha afectado
esencialmente respecto de sus derechos y garantías.
Estimamos que esta forma de contemplar dichas causales en forma
genérica es la correcta, por - cuanto no es posible o sería muy
dificultoso enumerar específicamente todos los vicios o infracciones
en los cuales es procedente el recurso, y además, permite incorporar
en forma genérica a nuestro ordenamiento jurídico, sin necesidad de
homologación alguna por vía legislativa interna a los tratados
internacionales ratificados por Chile que se encuentren vigentes
respecto de los derechos o garantías, que se conocen como derechos
humanos a nivel internacional, cumpliendo con ello a partir de la
vigencia del tratado respectivo con la obligación nuestro Estado de
velar por el respeto y promoción de ellos conforme a lo previsto en el
artículo 5° inciso 2° de la Carta Fundamental.

304
Las causales especificas de nulidad se encuentran contempladas en
el artículo 374 del Código Procesal Penal, y respecto de ellas
corresponde al recurrente sólo señalar el vicio en que se incurrió en
el procedimiento o en la dictación de la sentencia y mencionar la
letra especifica del precepto legal que concede el recurso, sin que
sea necesario señalar y menos demostrar con el vicio le ha afectado
esencialmente respecto de sus derechos y garantías por haberse
presumido éste por parte del legislador al contemplarlos como
motivos absolutos de nulidad.
iv. De acuerdo al acto jurídico procesal que se afecta por la
concurrencia del vicio se pueden clasificar las causales en aquellas
que se refieren a vicios que afectan sólo a la sentencia y aquellos
que afectan a actos del procedimiento y consecuencialmente a la
sentencia definitiva pronunciada.

Las causales de nulidad que se refieren a vicios cometidos


exclusivamente en la dictación de la sentencia se pueden subsumir en
las dos causales genéricas contempladas en el artículo 373 del
Código Procesal Penal y en las causales específicas contempladas en
las letras e), f) y g) del artículo 374. Las causales de nulidad que se
refieren a vicios cometidos durante la tramitación del procedimiento
y que consecuencialmente afectan también a la sentencia definitiva,
son los que se contemplan en la. . causal genérica contemplada en la
letra a) del artículo 373 del Código Procesal Penal y en las causales
específicas de las letras a), b) c) y d) del artículo 374 del Código
Procesal Penal.
La distinción hemos realizado no tiene una mayor significación sino
hacemos una subclasificación respecto de los vicios que pueden
haber afectado sólo a la sentencia para los efectos de poder
determinar la trascendencia que ella reviste al acogerse el recurso de
nulidad deducido.
La regla general respecto del recurso de nulidad es que este es un
recurso que persigue exclusivamente como propósito la invalidación
de la sentencia, ya sea por vicios cometidos en ella o durante el curso
del procedimiento en que se dictó, sin que se pueda pretender que
además se dicte una sentencia de reemplazo que resuelva en su lugar
el conflicto penal promovido por el tribunal ad quemo En otras
palabras, el recurso de nulidad que es acogido por el tribunal ad
quem produce el efecto de provocar la nulidad de la sentencia
impugnada, debiendo el proceso siempre ser reestablecido para la

305
celebración de un nuevo juicio oral ante el tribunal no inhabilitado
que corresponda 35
.
Sin embargo, excepcionalmente el tribunal ad quem podrá no sólo
invalidar la sentencia mediante la sentencia de nulidad que siempre
debe pronunciar en caso de acoger el recurso, sino que además
deberá dictar el mismo, sin nueva audiencia pero separadamente,
una sentencia de reemplazo en la cual se aplique correctamente el
derecho respecto del conflicto penal. La situación excepcional en que
se debe dictar una sentencia de reemplazo por el tribunal ad quem,
sin restituir el proceso ante el tribunal no inhabilitado para que se
lleve a cabo un nuevo juicio oral, sólo es procedente en el caso que el
recurso de nulidad se hubiere acogido por el tribunal ad quem por
una errónea aplicación del derecho que hubiere influido sustancial
mente en lo dispositivo del fallo, consistente en haber el fallo
calificado de delito un hecho que la ley no considerare tal, aplicado
una pena cuando no procediere aplicar pena alguna, o impuesto una
superior a la que legalmente correspondiere.

v. Respecto de sujeto procesal o actuación a la que afecta el vicio.


Otra clasificación que se efectúa respecto de las causales dice
relación con aquellas que afectan al tribunal (Artículo 374 letra a);
aquellas que se refieren a la sentencia impugnada ( Artículo 374
letras e), f), g); aquellas que se refieren a la forma del procedimiento
(Artículo 374 letras, b), c) y d); y aquella que se refiere a la errónea
aplicación del derecho que influye sustancialmente en lo dispositivo
de la sentencia (artículo 373 letra b); pudiendo subsumirse dentro de
la causal genérica de infracción de los derechos y garantías
asegurados por la constitución o por tratados internacionales
ratificados por Chile que se encuentran vigentes vicios que afectan al
tribunal, al procedimiento, la sentencia y la errónea aplicación del
derecho.
vi. De acuerdo al tribunal ad quem que debe conocer del recurso de
nulidad.
Finalmente, podemos clasificar las causales del recurso de nulidad
como aquellas cuyo conocimiento es de competencia de la Corte
Suprema y aquellas cuyo conocimiento es de competencia de la Corte
de Apelaciones respectiva.
La regla general es que el tribunal ad quem para conocer de las
causales del recurso de nulidad sea la Corte de Apelaciones
respectiva.
35
Véase el artículo 386 Código Procesal Penal.

306
Excepcionalmente, la Corte Suprema será el tribunal ad quem para
conocer del recurso de nulidad, en un caso de competencia per
saltum, cuando se hubiere deducido basándose en una de las dos
causales siguientes: a) Cuando en la tramitación del juicio o en el
pronunciamiento de la sentencia, se hubieren infringido
sustancialmente derechos o garantías asegurados por la Constitución
o por los tratados internacionales ratificados por Chile que se
encuentren vigentes (Artículo 373 letra a y 376 inciso 1°) o b)
Cuando, en el pronunciamiento de la sentencia, se hubiere hecho una
errónea aplicación del derecho que hubiere influido sustancialmente
en lo dispositivo del falla, siempre que respecto de la materia
derecho objeto del mismo existieren distintas interpretaciones
sostenidas en diversos fallos emanados de los tribunales superiores
(Artículo 373 letra b y 376 inciso 3°) del Código Procesal Penal.
Además, debemos tener presente que esta competencia per saltum
tiene una fuerza atractiva, dado que la Corte Suprema no sólo es
competente para conocer esas dos causales del recurso, sino que
también puede conocer conjuntamente con ellas de las otras causales
en que se hubiere fundamentado el recurso y cuyo conocimiento sería
de competencia de la Corte de Apelaciones de no haberse hecho valer
alguna de las dos causales del recurso de nulidad que le otorgan
competencia a la Corte Suprema.
2.- Causales por las cuales procede El Recurso de Nulidad.
De acuerdo a lo previsto en los artículos 373 y 374 del Código Procesal
Penal podemos distinguir causales genéricas y causales específicas del
recurso de nulidad.

i. Causales genéricas del recurso de nulidad.


El artículo 373 del Código Procesal Penal establece las causales
genéricas del recurso de nulidad, al establecer que procederá la
declaración de nulidad del juicio oral y de la sentencia:
a) Cuando, en la tramitación del juicio o en el pronunciamiento de
la sentencia, se hubieren infringido sustancialmente derechos o
garantías asegurados por la Constitución o por los tratados
internacionales ratificados por Chile que se encuentren vigentes,
y
b) Cuando, en el pronunciamiento de la sentencia, se hubiere hecho
una errónea aplicación del derecho que hubiere influido
sus1andalmente en lo dispositivo del fallo.

307
En la historia de la ley se dejó expresa constancia del carácter
genérico de estas causales al señalarse que "establecimos dos
causales genéricas del recurso de nulidad: la vulneración de
derechos o garantías, y la errónea aplicación del derecho con
influencia sustancial en la dispositivo del fallo. Es, por tanto, un
recurso que apunta a dos objetivos perfectamente diferenciados: la
cautela del racional justo procedimiento (mediante el
pronunciamiento de un tribunal superior sobre si ha habido o no
respeto par las garantías básicas en el juicio oral y en 1a sentencia
recaída en él. de forma que, si no hubiese sido así, los anule) y el
respeto de la correcta aplicación de la ley (elemento que informa el
recurso de casación clásico, orientado a que el legislador tenga
certeza de que los jueces se van a atener a su mandato), pero
ampliado en general a la correcta aplicación del derecho, para
incorporar también otras fuentes formales integrantes del
ordenamiento jurídico.
“La Comisión tuvo en cuenta que, si bien la exigencia del artículo 8°
del Pacto San José de Costa Rica con respecto al derecho de
revisión del fallo condenatorio por un tribunal superior no supone
necesariamente una revisión de los hechos, requiere desde el punto
de vista del condenado un recurso amplio, sin muchas formalidades,
que facilite la revisión por parte del tribunal superior. Estructurar
el recurso sobre la base de causales específicas expondría a
vulnerar esa garantía, porque dejaría excluidas algunas materias
36
que no podrían ser objeto del recurso” .
En relación a la primera causal consistente en que en la tramitación
del juicio o en el pronunciamiento de la sentencia, se hubieren
infringido sustancialmente derechos o garantías asegurados por la
Constitución o por los tratados internacionales ratificados por Chile
que se encuentren vigentes, mas que la violación de reglas
especificas, lo que se trata es de proteger los principios que deben
regir en el derecho penal y en el proceso penal. En efecto, como se
dejará expresa constancia en el Primer informe de la Comisión de
Constitución, Legislación y Justicia de la Cámara de Diputados “(...)
hoy en día, no está clara la distinción entre las normas de fondo y
las normas de forma, porque ella se basa en la idea de que lo
procesal es una cuestión básicamente formal y la verdad es que, en
los recursos de casación modernos, las principales discusiones
sobre las cuestiones procesales se refieren a principios.”
3 6
Véase Reforma Procesal Penal. Génesis, Historia sistematizada y Concordancias. Fernando Londoño M. y otros.
Tomo III. Páginas 109 y 110. Editorial Jurídica de Chile. Junio 2003.

308
Por otra parte, en el Segundo Informe de la Comisión de
Constitución, Legislación y Justicia del Senado, se señala que la
Comisión quiso dejar establecidos con claridad los casos en que
estará llamada a conocer del recurso la respectiva Corte de
Apelaciones, y aquellos en que el tribunal competente será la Corte
Suprema. Tuvimos presente la necesidad de que la Corte Suprema
robustezca su papel de fijar estándares jurídicos básicos, en una
función que no sólo es de control sino que de carácter normativo,
de la cual resulten ciertos criterios que apunten a la uniforme
aplicación del Derecho. Coincidimos en ese punto con el Pleno del
máximo Tribunal en la reunión que sostuvimos el 16 de mayo
pasado, que nos fue de extraordinaria utilidad para afinar este
punto. De allí que, en relación con el primer rubro de causales, la
Comisión resolvió seguir las directrices del Capítulo I de la
Constitución Política, y dar competencia anulatoria a la Corte
Suprema cuando la sentencia haya infringido sustancialmente
derechos o garantías asegurados por la Constitución o por los
tratados internacionales ratificados por Chile que se encuentren
37
vigentes.
En relación con esta primera causal se ha señalado que este
sistema presupone que cada vez que se invoque la causal del
artículo 373 letra a) respecto de hechos que, de ser efectivos,
constituirían alguno de los motivos absolutos de nulidad del arto
374 del Código Procesal Penal, la Corte haga uso de la facultad que
le confiere el art. 383 inciso 3° letra a), es decir, remita los
antecedentes a la Corte de Apelaciones, a objeto de que ésta se
pronuncie sobre el fondo del recurso. 38 Sobre la materia
consideramos que dicho criterio es el acertado como una regla de
carácter general, sin perjuicio que en situaciones excepcionales la
Corte Suprema pueda retener el conocimiento del asunto si estima
que dada la trascendencia del asunto procede ejercer verdaderas
facultades conservadoras con el fin de dilucidar materias sobre
derechos fundamentales que puedan ser de gran trascendencia
para fijar los principios que deben regir en el nuevo sistema
procesal penal.39
7
3
Reforma Procesal Penal. Génesis. Historia sistematizada y Concordancias. Fernando Londoño M. y otros. Tomo III.
Página 123. Editorial Jurídica de Chile. Junio 2003
8
3
Bofill G., Jorge. Sentencias relacionadas con el nuevo sistema procesal penal pronunciado por la Excma. Corte
Suprema durante el año 200 l. Revista Centro de Estudios de la Justicia. Facultad de Derecho. Universidad de Chile. Nº
1 Año 2002. Páginas 180 y 181.
3 9
Tal sería caso por ejemplo de la sentencia de fecha 8/8/2001 pronunciada por la Excma. Corte Suprema en el
recurso de nulidad Rol N° 660-2001, en la cual resolvió que al procedimiento simplificado de conformidad al articulo
389 se le aplican supletoriamente las normas del libro II en cuanto se adecuen a su brevedad y simpleza, por lo que es

309
En relación a la segunda casual genérica, en la que se incurre
cuando, en el pronunciamiento de la sentencia, se hubiere hecho
una errónea aplicación del derecho que hubiere influido
sustancialmente en lo dispositivo del fallo, no se persigue
inmovilizar la jurisprudencia existente respecto en un determinado
sentido sin permitir cambios posteriores, sino que mas bien
uniformar los criterios a través del tribunal superior.40
Adicionalmente, debemos tener presente que la Corte Suprema ha
resuelto que los fallos contradictorios que deben invocarse para
que ella conozca del recurso deben referirse a procedimientos
regulados por el nuevo sistema procesal penal y no por el antiguo
procedimiento penal.
Esta decisión de la Corte Suprema ha sido criticada por cuanto no
se limita la aplicación de la norma a fallos emanados de tribunales
que conozcan causas del nuevo sistema procesal penal y porque
para la aplicación del derecho sustantivo no se divisa razón alguna
para distinguir entre decisiones emanadas del antiguo o nuevo
sistema procesal penal como criterio que permita o incluso mas
requiera que la Corte Suprema realice su labor de unificación de la
recta aplicación del derecho que le encomienda el inciso 3° del
artículo 376 del Código Procesal Pena1.. 41
En relación con esta materia, es nuestra opinión que respecto de
las disposiciones procesales del nuevo sistema procesal penal
aparece correcta la interpretación de la Corte Suprema, por cuanto
las sentencias que se hubieren pronunciado con anterioridad a
dicha vigencia no puede caber la existencia de una uniformidad al
regirse ellos por diversos principios. En cambio, si nos encontramos
ante la determinación del alcance de normas decisoria litis
contempladas en el Código Penal o leyes especiales, no cabe duda
que la uniformidad debe ser establecida sin importar la antigüedad

procedente el recurso de nulidad en contra de una sentencia pronunciada que no cumple con los requisitos contenidos
en las letras c), d) y e) del articulo 342 conforme al motivo absoluto de nulidad contemplado en la letra e del articulo 374
del Código Procesal Penal. Revista Procesal Penal. Nº 1 Septiembre 2002. Páginas 27 y siguientes. Editorial Lexis
Nexis.
4 0
Conforme se señalara en el Primer Informe de la Comisión de Constitución, Legislación y Justicia de la Cámara de
Diputados: “(...) se prefiere que la Corte Suprema, si quiere innovar en la jurisprudencia, lo haga por el recurso de
casación y no por la vía del recurso de queja. Si no quiere conocer de la casación, no sería lógico que pudiera volver a
revisar el asunto por la vía de la queja, recurso más cuestionable y arbitrario. La idea, en todo caso, no es la
conservación de los criterios jurisprudenciales en el tiempo. La jurisprudencia se puede cambiar todas las veces que se
quiera, pero se tiene que decir por qué se cambia. La argumentación es lo que da consistencia al sistema”. Reforma
Procesal Penal. Génesis, historia sistematizada y Concordancias. Fernando Londoño M. y otros. Tomo III. Págs. 120.
Editorial Jurídica de Chile, junio 2003.
1
4
Bofill G., Jorge. Sentencias relacionadas con el nuevo sistema procesal penal pronunciadas por la Excma. Corte
Suprema durante el año 2001. Revista Centro de Estudios de la Justicia. Facultad de Derecho. Universidad de Chile Nº
1. Año 2002. páginas 180 y 181.

310
de los fallos discrepantes que se hubieren pronunciado por los
tribunales superiores, al determinarse con la sentencia que
pronunciara la Corte Suprema un respeto a los principios de
certeza jurídica e igualdad de interpretación que se pretende
alcanzar con el nuevo sistema, velándose además con ello por la
existencia de una economía procesal dentro del nuevo sistema dado
que debería disminuirse la impugnación de los fallos si se ha
precisado dicho criterio por fallos emanados por la Excma. Corte
Suprema.
Finalmente, respecto del alcance de la resolución que pronuncia la
Corte Suprema conociendo de esta causal genérica de nulidad, por
existir fallos contradictorios conforme a lo previsto en el inciso
tercero del artículo 376, resulta indispensable tener presente lo
resuelto por el Pleno de la Corte Suprema en resolución de 19 de
julio de 2002. Como se deja constancia en dicha resolución, la
Segunda Sala del máximo tribunal remitió los antecedentes al
Tribunal Pleno que dan cuenta de haberse producido la situación
consistente en que diversos juzgados de garantía han persistido en
resolver la cuestión relativa a la interpretación que debe darse a la
norma que contiene el artículo 395 del Código Procesal Penal en
forma diferente a lo que anteriormente y en otros autos fuera
decidido por la referida Sala.

Ante ello, “producido el debate acerca de los alcances que tienen


los pronunciamientos de esta Corte en los asuntos que contempla el
artículo 346 inciso 3° del citado cuerpo legal, se acordó que no
corresponde dar instrucciones no adoptar decisiones respecto de
aquellos juzgados, en cuanto a los criterios para decidir las aludidas
cuestiones, en atención a que conforme al artículo 3° del Código
Civil, sólo corresponde al legislador explicar o interpretar la ley de
un modo generalmente imperativo, y las sentencias judiciales no
tienen fuerza obligatoria sino respecto de las causas en que
actualmente se pronunciaren, y este precepto de carácter general
no se encuentra modificado ni derogado por disposición alguna del
Código Procesal Penal. Por lo demás, el referido principio
representa una garantía de la independencia de los jueces, que es
elemento fundamental para el desempeño de la función
jurisdiccional, al no quedar sometido un Tribunal inferior a otra
imposición vinculan que no sea el peso y la fuerza de los

311
razonamientos contenidos en la jurisprudencia orientadora de una
Corte Superior.”42
Por otra parte, debemos tener presente que respecto de las
causales genéricas no bastas con la mera concurrencia de la
infracción del derecho o de la garantía, sino que ella debe haber
tenido un carácter de substancial. Debemos entender que la
infracción de una garantía o derecho reviste un carácter sustancial
cuando la inobservancia de las formas procesales han importando
una violación de un; derecho o garantía que ha atentado contra las
posibilidades de actuación del interviniente del procedimiento que
43
deduce el recurso . En este sentido, se ha señalado por nuestra
Excma. Corte Suprema que esta sanción procesal constituye una
sanción de ineficacia de los actos procesales que se han verificado
sin cumplir con aquellas formalidades que aseguran el
cumplimiento del principio constitucional, que obliga al legislador a
regular un procedimiento o investigación racionales y justos. Sin
embargo, por la trascendencia de la sanción la ley exige que la
infracción reclamada sea sustancial, es decir; que sea trascendente,
de mucha importancia o gravedad, de tal modo que el defecto sea
en definitiva, insalvablemente ineficaz frente al derecho
constitucional del debido proceso.44

Tratándose de la errónea aplicación del derecho se contempla


expresamente que ésta debe haber influido sustancialmente en lo
dispositivo del fallo, es decir, que para subsanar la infracción debe
modificarse la parte resolutiva de la sentencia definitiva.
Finalmente, debemos tener presente que la nulidad de oficio no
puede ser ejercida por el tribunal ad quem por una causal genérica
que no se hubiere hecho valer por parte del recurrente, lo que no
acontece tratándose de las causales específicas conforme a lo
previsto en el inciso 2° del artículo 379 del Código Procesal Penal.

ii. Causales específicas o motivos absolutos del recurso de


nulidad.
En relación a las causales especificas o motivos absolutos de
nulidad, debemos tener presente que el agravio lo establece el
legislador, por lo que basta la concurrencia de la causal para los

42
Véase Boletín de Jurisprudencia Ministerio Público. N° 12. Septiembre 2002. Página 120.
43
Véase artículo 159 del Código Procesal Penal.
4
4
Sentencia de la Corte Suprema de fecha 29/10/2002. Causa Rol Nº 3.319-02. Revista Procesal Penal, Nº 4. Diciembre
de 2002. Páginas 37 y siguientes. Editorial Lexis Nexos.

312
efectos de acoger el recurso de nulidad. Al efecto, como se dejara
expresa constancia en el Segundo Informe de la Comisión de
Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento del Senado “le
corresponderá conocer del recurso a la respectiva Corte de
Apelaciones, en cambio, cuando concurran determinadas
circunstancias, que se denomina motivos absolutos de nulidad,
porque importan necesariamente perjuicio para el intervinientes, y
sustancial, desde el momento en que constituyen una infracción
manifiesta a las garantías. En otros términos, los motivos absolutos
de nulidad son casos en que el propio legislador determina que, por
la gravedad de los hechos en que se sustentan, ha existido
infracción sustancial de las garantías” 45

Las causales, específicas del recurso de nulidad se encuentran


contempladas en el artículo 374 del Código Procesal Penal. Al
efecto; dispone ese precepto, titulado Motivos absolutos de
nulidad; que el juicio y la sentencia serán siempre anulados:
Primera causal: Vicios que pueden afectar al tribunal que
pronuncia la sentencia definitiva.
La primera causal que se contempla en la letra a) del artículo 374,
refiere en general a vicios que pueden afectar al tribunal que
pronuncia la sentencia definitiva, pudiendo distinguir dentro de
éste diversos vicios que pueden afectar al tribunal que pronuncia la
resolución, siendo ellos a saber:
a) La sentencia hubiere sido pronunciada por un tribunal
incompetente.
La incompetencia puede ser absoluta o relativa, puesto que la
ley no distingue, debiendo recordar que en los asuntos
criminales no es procedente la prórroga de la competencia.
Debemos hacer presente que esta causal será de rarísima
ocurrencia, si tenemos presente que el tribunal de juicio oral pe
determina en relación con el juez de garantía que hubiere
intervenido en la etapa de investigación formalizada y
preparación de juicio oral.
Finalmente, como se analizó al estudiar los tribunal de juicio oral
en el nuevo proceso penal, ellos pueden excepcionalmente pasar
a tener el carácter de ambulantes respecto de determinados
procesos, conforme a lo, previsto en el artículo 21 A del C.O.T..-
Al efecto, dispone ese precepto que Cuando sea necesario para
facilitar la aplicación oportuna de la justicia penal, de
5
4
Reforma Procesal Penal. Génesis, Historia sistematizada y concordancia. Fernando Londoño M. y otros Tomo III. Págs.
124 Editorial Jurídica de Chile. Junio 2003

313
conformidad a criterios de distancia, acceso físico y dificultades
de traslado de quienes intervienen en el proceso, los tribunales
orales en lo penal se constituirán y funcionarán en localidades
situadas fuera de su lugar de asiento.
Corresponderá a la respectiva Corte de Apelaciones determinar
anualmente la periodicidad y forma con que los tribunales orales
en lo penal darán cumplimiento a lo dispuesto en este artículo.
Sin perjuicio de ello, la Corte podrá disponer en cualquier
momento la constitución y funcionamiento de un tribunal oral en
lo penal en una localidad fuera de su asiento, cuando la mejor
atención de uno o más casos así lo aconseje.
La Corte de Apelaciones adoptará esta medida previo informe de
la Corporación Administrativa del Poder Judicial y de los jueces
presidentes de los comités de jueces de los tribunales orales en
lo penal correspondientes.
Adicionalmente, debemos tener presente que tienen el carácter
de itinerantes en forma permanente la sala de los tribunales oral
en lo penal dependientes de las Cortes de Apelaciones de
Valparaíso, Rancagua, Chillán, Concepción, Valdivia, Puerto
Montt, Santiago y San Miguel que debe constituirse antes de la
entrada en vigencia de la reforma procesal penal mientras no se
hayan instalado nuevos tribunales oral en lo penal en el
territorio del juzgado de garantía, debiendo el tribunal de juicio
oral en lo penal funcionar en el juzgado de garantía de la
respectiva localidad. (Art. 1º Nº 3 Ley 19.861, publicada en el
Diario Oficial de 31 de enero de 2003.)
b) La sentencia hubiere sido pronunciada por un tribunal no
integrado por los jueces designados por la ley.

La integración se aplica sólo a los Tribunales colegiados y sus


normas están contempladas en el artículo 17 del Código
Orgánico de Tribunales, determinándose los jueces del tribunal
oral que integraran el tribunal en la resolución que debe
pronunciar el juez presidente de la sala respectiva conforme a lo
previsto en el artículo 281 del Código Procesal Penal.
Dado que dichas normas dicen relación con un tribunal de
funcionamiento colegiado, ellas no se aplican en el caso de
procedencia del recurso de nulidad en contra de las resoluciones
que dicte un juez de garantía en el procedimiento simplificado y
de acción penal privada.

314
c) La sentencia hubiere sido pronunciada por un juez de garantía o
con la concurrencia de un juez de tribunal de juicio oral en lo
penal legalmente implicado)
Las implicancias, son de orden público e irrenunciable, por lo
que es suficiente que se presenten “legalmente” respecto de un
juez unipersonal o de un juez que integra un tribunal colegiado
para la causal de nulidad se produzca, no siendo necesaria
declaración previa alguna.
Las causales de implicancia se encuentran contempladas en el
artículo 195 del Código Orgánico de Tribunales, sin olvidar que
la Ley 19.708 agregó como nuevas causales de implicancia de los
jueces con competencia criminal las siguientes:
 Haber intervenido con anterioridad en el procedimiento como
fiscal o defensor:
 Haber formulado acusación como fiscal, o haber asumido la
defensa, en otro procedimiento seguido contra el mismo
imputado; y
 Haber actuado el miembro del tribunal de juicio oral en lo
penal como juez de garantía en el mismo procedimiento.
Tratándose de un tribunal colegiado basta para que se configure
la casual que la implicancia afecte a un solo miembro de tribunal
oral.
Finalmente, se mantiene la tradición en cuanto a que basta la
concurrencia de la causal de implicancia para que sea
procedente el recurso, aun cuando no se hubiere hecho valer
ésta con posterioridad, lo que se justifica atendido el carácter de
orden público y de verdadera prohibición de actuar que ella
importa.
d) La sentencia hubiere sido pronunciada por un juez de garantía o
con la concurrencia de un juez de tribunal de juicio oral en lo
penal cuya recusación estuviere pendiente o hubiere sido
declarada por tribunal competente;
Las recusaciones son de orden privado y por ello renunciables,
siendo necesario para que se configure la causal de nulidad no
sólo la mera concurrencia de una causal de recusación, sino que
además es menester que ella se hagan valer, y que el incidente
en que se conoce de la recusación se encuentre pendiente sin
que se hubiere resuelto o que habiéndose hecho valer la
recusación se hubiere pronunciado una sentencia que la hubiere

315
declarado al momento en que se pronuncia la sentencia que se
trata de impugnar por el recurso de nulidad.
Tratándose de un tribunal colegiado basta para que se configure
la casual que la recusación pendiente o declarada por tribunal
competente afecte a un solo miembro de tribunal oral.
En cuanto a la oportunidad para hacer valer las causales de
implicancia y recusación respecto de los miembros del juicio oral
debe darse aplicación a lo previsto en el artículo 76 del Código
Procesal Penal.
e) La sentencia hubiere sido acordada por un menor número de
votos que el requerido por la ley,
Esta causal solo se aplica a los tribunales de juicio oral, los que
deben funcionar en una o mas salas integradas por tres de sus
miembros conforme a lo previsto en el artículo 17 del Código
Procesal Penal.
f) La sentencia hubiere sido pronunciada por menor número de
jueces que el requerido por la ley; y
Esta causal sólo se aplica a los tribunales de juicio oral,
debiendo la decisión ser adoptada por la mayoría de los
miembros de la sala. Cuando hubiere dispersión de votos en
relación con una decisión, la sentencia o determinación de la
pena si aquella fuere condenatoria, el juez que sostuviere la
opinión más desfavorable al condenado deberá optar por alguna
de las otras. Si se produjere desacuerdo acerca de cual es la
opinión que favorece más al imputado, prevalecerá la que cuente
con el voto del juez presidente de la sala. (Art. 19 C.O.T.,
agregado por la Ley 19.708)
Debemos recordar que estas normas son aplicables a las Cortes
de Apelaciones y a la Corte Suprema cuando conocen del
recurso de nulidad conforme a lo previsto en los artículos 74 y
103 del Código Orgánico de Tribunales.
g) La sentencia hubiere sido pronunciada con la concurrencia de
jueces que no hubieren asistido al juicio.
Esta causal sólo se aplica a los tribunales de juicio oral y de
conformidad a lo previsto en el artículo 19 del Código Orgánico
de Tribunales sólo podrá concurrir a las decisiones del tribunal
los jueces que hubieren asistido a la totalidad de la audiencia del
juicio oral.
Dicha norma guarda estricta concordancia y se encuentra
claramente dirigida también a velar por el respecto de los

316
principios que se consagran en relación con el juicio oral de la
continuidad, concentración, presencia interrumpida de los jueces
del tribunal oral, apreciación conforme a la sana critica y
fundamentación, de la sentencia que contemplan en los artículos
282, 284, 297, 340 y 342 del Código Procesal Penal.
Segunda causal: Falta de presencia continuada de los jueces,
ministerio público o del defensor del acusado.
La segunda causal que se contempla en la letra b) del artículo 374,
refiere en general a vicios que afectan al juicio oral por haberse
desarrollado sin la presencia continuada de los jueces y ministerio
público y del defensor del acusado. Al efecto, dispone dicha norma
que el juicio y la sentencia serán siempre anulados cuando la
audiencia del juicio oral hubiere tenido lugar en ausencia de alguna
de las personas cuya presencia continuada exigen, bajo sanción de
nulidad., los artículos 284 y 286 del Código Procesal Penal.
Tercera causal: Haberse impedido ejercer adecuadamente el
derecho de defensa.
La tercera causal que se contempla en la letra c) del artículo 374,
refiere en general a vicios que afectan al juicio oral por haberse
impedido ejercer adecuadamente el derecho de defensa. Al efecto,
prevé la letra c) del artículo 374 del Código Procesal Penal que el
juicio y la sentencia serán siempre anulados cuando al defensor se
le hubiere impedido ejercer las facultades que la ley le otorga.
Claramente nos encontramos en este caso no ante la ausencia del
defensor en el juicio oral, dado que ello se contempla en la causal
anterior, sino en aquellas situaciones en las cuales no obstante
existir dicha presencia en el juicio oral, al defensor se le han
impedido injustificadamente ejercer los derechos que se le
confieren durante la audiencia del juicio oral. Claramente nos
encontraríamos ante esta situación en caso que no se ofreciera la
palabra al defensor para formular su defensa. (art. 326 NCPP); no
se le permitiere interrogar a los testigos (art. 329 NCPP); no se le
permitiere efectuar el alegato final (art. 338 NCPP); etc.
Nos llama la atención que en este caso no se contemple esta causal
respecto del Fiscal o del acusador particular, en circunstancia que
las reglas del debido proceso en el sistema acusatorio deben
necesariamente regir para ambas partes. En consecuencia,
estimamos que de configurarse esta causal a su respecto
claramente podrían deducir el recurso de nulidad basado en la

317
causal genérica contemplada en la letra a) del artículo 373 del
Código Procesal Penal.
Cuarta Causal: No haberse respectado los principios de
publicidad y continuidad.
La cuarta causal que se contempla en la letra d) del artículo 374,
refiere en general a vicios que afectan al juicio oral por no haberse
respectado los principios de publicidad y continuidad que se
encuentran contemplados para su válido y eficaz desarrollo. Al
efecto, prevé la letra d) del artículo 374 del Código Procesal Penal
que en el juicio y la sentencia serán siempre anulados cuando en el
juicio oral hubieren sido violadas las disposiciones establecidas por
la ley sobre publicidad y continuidad del juicio.
Debemos recordar que los principios de la continuidad del juicio
oral se contemplan en los artículos 282 y 283 del Código Procesal
Penal y que el principio de la publicidad se regula en el artículo 298
de ese cuerpo legal.
Quinta Causal: Haberse omitido en la sentencia definitiva las
consideraciones de hecho, de derecho o el pronunciamiento
acerca de la pretensión penal y las civiles indemnizatorias
que se hubieren hecho valer dentro del procedimiento.
La quinta causal que se contempla en la letra e) del artículo 374,
refiere en general a vicios que afectan a la sentencia pronunciada
por haberse omitido en la sentencia definitiva las consideraciones
de hecho, de derecho o el pronunciamiento acerca de la pretensión
penal y las civiles indemnizatorias que se hubiere hecho valer
dentro del procedimiento.
En consecuencia, podemos distinguir de acuerdo con ello dos
causales que hacen procedente el recurso de nulidad, corno son a
saber, la falta de fundamentación por haberse omitido las
consideraciones de hecho y de derecho; y por otra parte, la omisión
de pronunciamiento acerca de las pretensiones penales y civiles
que se hubieren hecho valer en el juicio oral, sin perjuicio que ellas
se encuentren estrechamente vinculadas entre sí.
El análisis del cumplimiento de los requisitos de la sentencia no
debe realizarse sólo desde una óptica meramente formalista, sino
que fundamentalmente desde un aspecto sustancial, dado que juez
no se le da una libertad absoluta para la valoración de la prueba y
determinar el carácter delictivo de un hecho o un grado de
participación en ellos, debiendo por ello fundamentar la decisión

318
respetando la racionalidad, coherencia y razonabilidad que lo
conduce a resolver en un determinado sentido.
La regulación de los requisitos que debe contener la sentencia
definitiva se encuentran contemplados en el artículo 342 del Código
Procesal Penal, según el cual la sentencia definitiva contendrá:
a) La mención del tribunal y la fecha de su dictación; la
identificación del acusado y la de el o los acusadores.
b) La enunciación breve de los hechos y circunstancias que
hubieren sido objeto de la acusación; en su caso, los daños cuya
reparación reclamare en la demanda civil y su pretensión,
reparatoria, y las defensas del acusado;
c) La exposición clara, lógica y completa de cada uno de los hechos
y circunstancias, que se dieren por probados, fueren ellos
favorables o desfavorables al acusado, y de la valoración de los
medios de prueba que fundamentaren dicha conclusiones de
acuerdo con lo dispuesto en el artículo 297;
d) Las razones legales o doctrinales que sirvieren para calificar
jurídicamente cada uno de los hechos y sus circunstancias y para
fundar el fallo;
e) La resolución que condenare o absolviere a cada uno de los
acusados por cada uno de los delitos que la acusación les
hubiere atribuido; la que se pronunciare sobre la
responsabilidad civil de los mismos y fijare el monto de las
indemnizaciones a que hubiere lugar;
f) El pronunciamiento sobre las costas de la causa, y
g) La firma de los jueces que la hubieren dictado.
La sentencia será siempre redactada por uno de los miembros del
tribunal colegiado, designado por éste, en tanto la disidencia o
prevención será redactada por su autor. La sentencia señalará el
nombre de su redactor y el del que lo sea de la disidencia o
prevención.
En la letra d) del artículo 374 del Código Procesal Penal se prevé
que el juicio y la sentencia serán siempre anulados sólo cuando en
la sentencia, se hubiere omitido alguno de los requisitos previstos
en el artículo 342, letras c), d) o e) del Código Procesal Penal.
Adicionalmente, debemos tener presente que el artículo 297
dispone expresamente que los tribunales apreciarán la prueba con
libertad, pero no podrán contradecir los principios de la lógica, las
máximas de la experiencia y los conocimientos científicamente
afianzados.

319
El tribunal deberá hacerse cargo en su fundamentación de toda la
prueba producida, incluso de aquélla que hubiere desestimado,
indicando en tal caso las razones que hubiere tenido en cuenta para
hacerla.
La valoración de la prueba en la sentencia requerirá el
señalamiento del o de los medios de prueba mediante los cuales se
dieren por acreditados cada uno de los hechos y circunstancias que
se dieren por probados. Esta fundamentación deberá permitir la
reproducción del razonamiento utilizado para alcanzar las
conclusiones a que llegare la sentencia.
Debemos tener presente que la obligación de fundamentar la
decisión por parte del tribunal en la forma prevista por el legislador
obedece en primer lugar a un respeto del debido proceso, y además
al derecho de defensa, puesto que dichas garantías fundamentales
serian letra muerta si se pudiera resolver el proceso sin motivar su
decisión, omitiendo o no ponderando todas las pruebas rendidas en
el proceso.46
Resulta de especial trascendencia respecto de esta causal dejar
expresa constancia del alcance que se formula en el Segundo
Informe de la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y
Reglamento del Senado sobre esta causal en cuanto a la forma en
que debe darse cumplimiento por la sentencia a los requisitos
previstos en la ley respecto de la ponderación de los diversos
medios de prueba que se hubieren rendido en el juicio oral. Al
efecto se señaló, que “es preciso observar que uno los motivos
absolutos de nulidad consiste en que la sentencia hubiere omitido
alguno de los contenidos que necesariamente deben figurar en ella,
entre los cuales se cuenta la valoración de los medios de prueba
que fundamentaren las conclusiones acerca de los hechos y
circunstancias que se dieren por probados. De esa manera se
recoge la inquietud que tuvo la Cámara de Diputados al crear el
recurso extraordinario, pero con mayor propiedad, puesto que la
causal que éste contemplaba, en orden a que los jueces del juicio
oral se hubiesen apartado en forma manifiesta y arbitraria de la
prueba rendida o, lo que es lo mismo, que apreciaron malla prueba,
no se compadece con el hecho de que ellos tienen la facultad de
apreciar libremente la prueba, salvo ciertos límites que tienen que
ver con las reglas de lógica formal, las máximas de experiencia y los

4 6
Moreno Colman, Leonardo. Motivación de las sentencias y garantías constitucionales. La Semana Jurídica Año 1 Nº
41. Páginas 5 y 6.

320
conocimientos científicamente afianzados. Si se apreció bien o se
apreció malla prueba, por tanto, no es un aspecto que esté sujeto al
control de un tribunal superior. Otra cosa es la revisión que éste
puede hacer acerca de la relación lógica entre la valoración de la
prueba que los sentenciadores hacen y las conclusiones a que
llegan en su fallo”.47
De acuerdo con ello, debemos entender que el estudio de los
requisitos de la motivación resulta útil para fijar los concretos
límites que la actividad de justificación debe respetar. En este
sentido debemos tomar en consideración las palabras de Iacoviello
cuando afirma que “el juez decide dentro de los límites en los
que puede motivar”, de modo que “es la motivación la que
traza los confines de las elecciones decisorias del juzgador;
el juez no decide lo inmotivable”. Estas palabras sintetizan la
esencial función endoprocesal de la motivación, es decir su
capacidad para trazar los límites del poder decisorio de juez; de ahí
que sea lógico que los requisitos de la motivación actúen como
límites de la actividad decisoria del juzgador, no pudiendo este
tomar una decisión que no cuente con el efectivo respaldo de una
motivación que reúna todos los requisitos exigible: racionalidad,
coherencia, y en su caso, razonabilidad. Por otro lado, se observa
que los requisitos de la decisión constituyen a su vez límites de la
actividad motivadora, puesto que el órgano jurisdiccional no podrá
justificar decisiones tomadas más allá de los poderes decisorios
legalmente concedidos por la ley.
De ambas constataciones se deduce la existencia de una estrecha
conexión entre ambas partes de la sentencia, hasta el punto que los
límites de la decisión fijan los límites de la motivación y viceversa.
Si se profundiza en esta línea de argumentación se aprecia que los
límites de la motivación se identifican con los requisitos de la
motivación, en el sentido que las exigencias derivadas de la
racionalidad, coherencia y razonabilidad de la motivación son al
mismo tiempo límites de la actividad motivadora, y por tanto, el
cumplimiento de tales requisitos condiciona la propia actividad de
justificación de la decisión. Y es que, en este sentido, la necesidad
de que la motivación sea racional, es decir legítima desde la óptica
del ordenamiento, condiciona y, limita la actividad de justificación,
ya que los instrumentos empleados en los razonamientos deben ser

4 7
Reforma Procesal Penal. Génesis, Historia sistematizada y Concordancias. Fernando Londoño M. y otros- Tomo III-
Págs.- 116- Editorial Jurídica de Chile. Junio 2003

321
a su vez racionales, es decir legítimos desde un punto de vista
jurídico. La legitimidad de los instrumentos conceptuales utilizados
en la justificación vendrá determinada por el respeto de los límites
del poder decisiorio del juez y por el respeto de .las reglas de
interpretación y aplicación de las normas previstas en el
ordenamiento.

Un planteamiento de esta naturaleza tiene como consecuencia en el


plano metodológico el permitir que un interprete de la sentencia
pueda conocer los concretos requisitos de la motivación a través,
del análisis de los límites o confines de la actividad motivadora,
acudiendo para ello a examinar los poderes concedidos, por la ley al
juzgador en relación con el juicio de hecho y con el juicio de
derecho. Resulta por tanto, que al final Iacoviello tiene razón, y solo
dentro de los estrechos Límites de la actividad motivadora puede el
juez decidir. En una concepción democrática de la jurisdicción, la
adopción de una decisión no motivada en relación con una
actuación no reglada no será nunca racional ni razonable,
simplemente será un puro acto arbitrario.48
Como nos señala el destacado autor italiano Taruffo, la concepción
racional de la valoración de las pruebas incide en distintos sentidos
sobre la libertad del juez en el uso de las pruebas.
Por un lado, aquella concepción implica que esta libertad esté
“orientada” y no equivalga a una discrecionalidad absoluta o a una
arbitrariedad subjetiva en el juicio de hecho. Que se trate de una
libertad orientada significa que el juez debe utilizada únicamente
con el objetivo de alcanzar una determinación tendencialmente
verdadera de los hechos del caso y que debe usar criterios raciones
para ello. Como ya se ha mencionado anteriormente, la convicción
del juez debe estar libre de vínculos legales -que precluyen la
aproximación a la realidad- pero no debe estar libre de los criterios
de valoración racionales: es más, estos son los únicos criterios que
permiten establecer si la valoración de la prueba produce
elementos aptos para fundar el juicio sobre el hecho. La distinción
entre concepción racional y concepción ir, racional de la concepción
del juez equivale, pues, a la distinción entre libertad de valoración y
arbitrariedad subjetiva.
Por otro lado, sólo si se supone la libertad racional de valoración de
la prueba se puede justificar una aproximación crítica hacia la
8
4
Ignacio Colomer Hernández. La motivación de las sentencias: sus exigencias constitucionales y legales. Págs. 159 a
161. Tirant Monografías. Valencia. 2003

322
prueba legal como límite a la libertad del juez. En efecto, si se
pensara en la libertad del juez como arbitrariedad podría ser
razonable el recurso a reglas de prueba legal concebidas como
garantía contra la degeneración de la libre convicción.

El principio de la libre convicción del juez supone tan bien la


libertad de éste de escoger, entre el material probatorio
incorporado a la causa, los elementos que considere significativos y
determinantes para la decisión sobre el hecho, pero esta libertad
adquiere aspectos muy distintos en función si se asume como
premisa una u otra concepción de la libre convicción. En efecto, si
se parte de la idea que la valoración de la pruebas es una actividad
irracional, esta libertad del juez fácilmente puede aparecer excesiva
e inoportuna o bien lesiva del principio dispositivo, ya que
permitida al juez omitir arbitrariamente la toma en consideración
de pruebas deducidas por las partes. Si, en cambio, se parte de la
premisa que la libertad de elección de los elementos de prueba
relevantes para la decisión puede y debe ser ejercida en forma
racional y controlable, entonces la perspectiva cambia
completamente: resulta sensato hablar de garantía del principio de
contradicción entre las partes a efectos de la elección del juez, pero
especialmente, la relativa libertad del juez resulta un aspecto
natural y no particularmente peligroso de la discrecionalidad del
juez orientada hacia una determinación verdadera y racionalmente
fundada de los hechos.
Finalmente, también debe destacarse que la concepción que se
adopte de la libre convicción incide sobre la configuración de
ulteriores problemas, como, por ejemplo, el de la motivación de la
sentencia.
Si se parte de la concepción irracionalista, es imposible atribuir
significado positivo a la obligación del juez de motivar el juicio de
hecho exponiendo “las razones” fundadas sobre las pruebas. No
tiene sentido imponer al juez la justificación racional de un juicio
que se supone irracional, de modo que la motivación acaba con no
ser considerada más que una mera Scheinbegründung carente de
toda vinculación con el juicio. Desde esta perspectiva, las funciones
de la motivación y de la respectiva obligación resultan escasamente
significativas y sustancialmente superfluas.
Si se parte, en cambio, de la concepción racionalista de la
convicción del juez, la obligación de motivar asume un significado

323
muy preciso, consistente en hacer que el juez, justificando mediante
argumentaciones racionales sus propias elecciones, las someta al
control externo que puede efectuarse sobre la motivación.
En efecto, si se concibe la valoración de las pruebas en términos
racionales, tiene sentido exigir que el juez enuncie los criterios que
ha adoptado para valorar las pruebas y, sobre esta base, justifique
el juicio de hecho. 49

Finalmente, el notable autor Luigi Ferrajoli, en su destacada obra


“Derecho y razón”, a quien citamos a modo de conclusión respecto
de este trascendente tema que sólo nos hemos limitado a enunciar,
que la presencia y, sobre todo, la exposición al control de la
motivación gracias a su forma lógica y semántica tienen por
consiguiente el valor de una discriminación entre métodos
procesales opuestos y, como reflejo, entre modelos opuestos de
derecho penal: entre lo que Carrara llamaba “convicción
autocrática” porque estaba basada en la “mera inspiración del
sentimiento” y “la convicción razonada”, por haberse expuesto las
“razones” tanto jurídicas como fácticas y, en consecuencia - según
la alternativa enunciada al comienzo de este libro-, entre
cognoscitivismo y decisionismo penal, entre verdades y
valoraciones, entre garantismo y substancialismo penal. Al mismo
tiempo, en cuanto asegura el control de la legalidad y del nexo
entre convicción y pruebas, la motivación también, tiene el valor
endoprocesal de garantía de defensa y el valor extraprocesal de
garantía de publicidad. Y puede ser considerada como el principal
parámetro tanto de la legitimación interna o jurídica como de la
externa o democrática de la función judicial.50
Desgraciadamente escapa a los limites y objetivos de este trabajo
analizar en detalle cada uno de los casos en los cuales podemos
estimar que el tribunal ha violado en la sentencia la racionalidad,
coherencia y razonabilidad de la decisión, los que claramente no se
limitan a meros aspectos de carácter formal como no señalar y
ponderar todas las pruebas rendidas en el proceso. Una
interpretación restringida sobre estos aspectos, que impidiera
efectuar un control limitado de la convicción del juez contenida en
la sentencia vía el recurso de nulidad, nos conduciría a estimar que
nuestro sistema procesal penal ha establecido un sistema irracional
de la libre convicción y estaría violando una concepción garantista
49
Michele Taruffo. La prueba de los hechos. Págs. 401 a 403. Editorial Trotta. Madrid. 2002.
5 0
Luigi Ferrajoli. Derecho y razón. Teoría del garanismo penal. Pág. 623. Editorial Trotta. Tercera. Edición 1998. Madrid.
España

324
del proceso penal, por no concurrir los requisitos necesarios para
respetar el debido proceso y el derecho de defensa.
Sin perjuicio de ello, debemos tener presente que conforme a lo
previsto en el articulo 375, titulado Defectos no esenciales, no
causan nulidad los errores de la sentencia recurrida que no
influyeren en su parte dispositiva, sin perjuicio de lo cual la Corte
podrá corregir los que advirtiere durante el conocimiento del
recurso.
Sexta Causal: Haberse incurrido en el vicio de ultrapetita o
falta de congruencia entre la acusación y la sentencia.
La sexta causal que se contempla en la letra f) del artículo 374,
refiere en general a vicios que afectan a la sentencia pronunciada
por haberse incurrido en el vicio de ultrapetita o falta de
congruencia entre la acusación y la sentencia. Al efecto, prevé la
letra f) del artículo 374 del Código Procesal Penal que el juicio y la
sentencia serán siempre anulados cuando la sentencia se hubiere
dictado con infracción de lo prescrito en el artículo 341 del Código
Procesal Penal.
El artículo 341 del Código Procesal Penal establece la competencia
especifica que posee el tribunal para los efectos de pronunciar la
sentencia en el nuevo proceso penal, la que deben guardar la
congruencia contemplada por parte del legislador con la acusación
que se hubiere formulado en el Al efecto, dispone ese precepto
legal, titulado sentencia y acusación, que la sentencia condenatoria
no podrá exceder el contenido de la acusación. En consecuencia, no
se podrá condenar por hechos o circunstancias no contenidos en
ella.
Con todo, el tribunal podrá dar al hecho una calificación jurídica
distinta de aquella contenida en la acusación o apreciar la
concurrencia de causales modificatorias agravantes de la
responsabilidad penal no incluidas en ella, siempre que hubiere
advertido a los intervinientes durante la audiencia.
Si durante la deliberación uno o más jueces consideraren la
posibilidad de otorgar a los hechos una calificación distinta de la
establecida en la acusación, que no hubiere sido objeto de discusión
durante la audiencia, deberán reabrirla, a objeto de permitir a las
partes debatir sobre ella.
Séptima Causal: Haberse pronunciado en contra de otra
pasada en autoridad de cosa juzgada.

325
La séptima causal que se contempla en la letra g) del artículo 374,
refiere al vicio que afectan a la sentencia pronunciada por haberse
pronunciado en contra de otra pasada en autoridad de cosa
juzgada. Al efecto, prevé la letra g) del artículo 374 del Código
Procesal Penal que el juicio y la sentencia serán siempre anulados
cuando la sentencia hubiere sido dictada en oposición a otra
sentencia criminal pasada en autoridad de cosa juzgada.
Debemos recordar que conforme al principio non bis in eadem no es
posible que una persona sea juzgada dos veces por un mismo
hecho.

Al efecto, el inciso 2° del artículo 1º del Código Procesal Penal


prescribe que quien hubiere sido condenado, absuelto o sobreseído
definitivamente por sentencia ejecutoriada, no podrá ser sometido a
un nuevo procedimiento por el mismo hecho.
Además, debemos hacer presente que debería ser de rara
ocurrencia que se hubiere llegado a pronunciar sentencia en un
juicio oral respecto de un hecho respecto del cual se hubiere
dictado una sentencia condenatoria anterior, dado que lo lógico
sería que el procedimiento no llegare idealmente nunca a esta
etapa por ser procedente en tal caso decretar el sobreseimiento
definitivo conforme a la causal contemplada en la letra f) del
artículo 250 del Código Procesal Penal.
Cabe hacer presente que si no se interpusiere el recurso de nulidad
por esta causal y se llegare a dictar una nueva sentencia respecto
de un hecho respecto del cual se hubiere dictado Una sentencia
ejecutoriada con anterioridad, será procedente deducir la acción de
revisión! de conformidad a lo previsto en la causal contemplada en
la letra d) del artículo 473 del Código Procesal Penal.
Finalmente, debemos hacer presente que respecto del recurso de
nulidad no se ha contemplado, como ocurre respecto de la casación
en la forma civil una enumeración especifica de los trámites
esenciales del procedimiento penal cuya omisión genera la nulidad,
por lo que su omisión podrá dar lugar claramente a su
incorporación dentro de la causal genérica contemplada en el
artículo 373 letra a) del Código Procesal Penal.
Sin perjuicio de ello, cabe resaltar que la nulidad de oficio puede
ser ejercida por el tribunal ad quem por una causal específica que
no se hubiere hecho valer en el recurso por parte del recurrente, lo
que no acontece tratándose de las causales genéricas, conforme a

326
lo previsto en el inciso 2° del artículo 379 del Código Procesal
Penal.

X. PLAZO PARA INTERPONER EL RECURSO DE NULIDAD.


En el nuevo sistema procesal penal, se contempla un plazo único y sin
ampliación alguna para deducir el recurso de nulidad, no efectuándose
diferencia alguna en caso que el recurrente deberá acudir como tribunal ad
quem ante la Corte de Apelaciones respectiva o ante la Corte Suprema según la
causal invocada.
Al efecto, se dispone en el inciso 2° del artículo 372 del Código Procesal
Penal, que el recurso de nulidad “Deberá interponerse, por escrito, dentro de
los diez días siguientes a la notificación de la sentencia definitiva, ante el
tribunal que hubiere conocido del juicio oral.” o ante el juez de garantía que
hubiere conocido del procedimiento simplificado o de acción penal privada
conforme a lo previsto en los artículos 399 y 405 de ese cuerpo legal.
En consecuencia, para deducir el recurso de nulidad se tiene por parte del
interviniente agraviado con la sentencia definitiva un plazo de 10 días, que se
cuenta desde la notificación de la sentencia definitiva, la que se entiende que se
verifica el día de audiencia de lectura de la sentencia conforme a lo previsto en
el artículo 346 del Código Procesal Penal.
El plazo para deducir el recurso de nulidad se caracteriza por ser un plazo
legal, de días, individual, continuo por no interrumpirse durante la interposición
de días feriados, sin perjuicio de entenderse que si el último día del plazo
venciere en día feriado se considerará ampliado hasta las 24 horas del día
siguiente que no fuere feriados 51
, fatal e improrrogable, sin perjuicio de poder
excepcionalmente otorgarse un nuevo plazo en caso de fuerza mayor o caso
fortuitos 52
.

XI. PREPARACION DEL RECURSO DE NULIDAD.


1.- Concepto.
La preparación del recurso de nulidad consiste en la reclamación que debe
haber efectuado el interviniente que lo entabla, respecto del vicio del
procedimiento que invoca al interponerlo, ejerciendo oportunamente los medios
establecidos por la ley. (Art. 377 Inc. 1 ° del Código Procesal Penal.)

2.- Forma de preparar el Recurso de Nulidad.

51
Véase artículo 14 Código Procesal Penal.
52
Véase artículos 16 y 17 del Código Procesal Penal

327
Para que se entienda que se ha preparado el recurso de nulidad es
menester.
i. Que se haya reclamado previamente del vicio de procedimiento que
constituye la causal.
El legislador para establecer la procedencia del recurso de nulidad
establece la existencia de varias causales. Para que se entienda que
se ha preparado el recurso de nulidad es menester que se haya
reclamado del vicio de procedimiento que configura la causal por la
cual se interpone el recurso y no de algún otro vicio de procedimiento
no comprendido en ésta.
Tratándose de vicios que no sean del procedimiento, como los
relativos a una errónea aplicación del derecho en la sentencia que
haya influido sustancialmente en lo dispositivo de ella, nunca será
necesario exigir la preparación del recurso de nulidad.
ii. Que el reclamo del vicio se haya verificado ejerciendo oportunamente
los medios establecidos en la ley.

A diferencia de lo que ocurre con el recurso de casación en la forma


en materia civil, no se emplea la voz recursos en el artículo 377 el
Código Procesal Penal En consecuencia, se entenderá preparado el
recurso cuando el recurrente haya reclamado con anterioridad del
vicio dentro del procedimiento mediante el ejercicio de cualquier
expediente, arbitrio, medio o facultad para reclamar del vicio.
Por otra palie, se requiere una utilización oportuna de los medios que
establece la ley para reclamar del vicio y no un ejercicio
extemporáneo de ellos.
Además, el legislador no has exigido que se utilicen todos los
recursos para entender preparado el recurso como acontece con el
recurso de casación en materia civil, por lo que debería entenderse
por preparado el recurso de nulidad por la sola constancia en el
expediente que el recurrente haya utilizado a lo menos uno de los
medios establecidos en la ley para reclamar del vicio, sin que sea
exigible que se haya efectuado una utilización de todos ellos.
Consideramos pertinente que en el nuevo proceso penal se haya
efectuado una atenuación respecto de la preparación del recurso de
nulidad en cuanto a no exigirse la utilización de todos los medios
establecidos en la ley para reclamar del vicio, atendido a que los
medios de impugnación pasan a tener un carácter extraordinario
dentro de éste, y además por el hecho de no contemplarse una
revisión de la sentencia penal por la vía de una apelación de

328
procedencia amplia y de la consulta en caso de no haberse efectuado
la revisión por la vía de apelación como acontece como regla general
en el antiguo procedimiento penal.
iii. La reclamación del vicio debe ser efectuada por la parte que
interpone el recurso de nulidad.
Para que se entienda preparado el recuso de nulidad no sólo es
menester que se hubiere reclamado oportunamente del vicio que
configura la causal invocada, sino que además se requiere que el que
hubiere ejercido la reclamación sea el interviniente agraviado que
interpone el recurso de nulidad y no otro de los intervinientes en el
proceso. Al efecto, el inciso 10 del artículo 377 del Código Procesal
Penal dispone que “el recurso sólo será admisible cuando quien lo
entablare hubiere reclamado oportunamente del vicio o defecto”,
3.- Casos en que no es necesario preparar el Recurso de Nulidad.
Como principio general, debemos señalar que no es necesario preparar el
recurso de nulidad cuando la infracción invocada como motivo del
recurso no se refiriere a una ley que regulare el procedimiento.

De acuerdo con ello, deberíamos acudir ala antigua clasificación de la


leyes procesales en ordenatoria litis y decisoria litis que se efectúa a
propósito del recurso de casación en el fondo en materia civil,
concluyendo que la preparación del recurso de nulidad se requiere solo
respecto de la infracción de las leyes procesales ordenatoria litis y no de
las leyes procesales decisoria litis.
Sin embargo, a pesar de la regla general anterior, excepcionalmente,
tampoco es necesario preparar el recurso de nulidad cuando la infracción
invocada se refiere a una ley que regulare el procedimiento en los
siguientes casos:
i. Cuando se tratare de alguna de las causales especificas del recurso
de nulidad contemplada en el artículo 374 del Código Procesal Penal.
ii. Cuando la ley no admite recurso alguno contra la resolución que
contuviere el vicio o defecto que se invoca como causal en el recurso
de nulidad;
iii. Cuando el vicio o defecto haya tenido lugar en el pronunciamiento
mismo de la sentencia trata de anular.
Como casos en los cuales el vicio o defecto tiene lugar en el
pronunciamiento de la sentencia que se trata de anular, tenemos la
ultrapetita, los vicios de forma de la sentencia que configuran la
causal de nulidad y en haber sido pronunciada en contra de otra
sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada.

329
En estos casos, si el vicio se comete directamente en la sentencia
pronunciada no es necesario preparar el recurso, puesto que la parte
no podría ejercer medio alguno para reclamarlo con anterioridad a su
acaecimiento.
iv. Cuando el vicio o defecto haya llegado al conocimiento de la parte
después de pronunciada la sentencia.
En este caso, el vicio no ha tenido lugar en el pronunciamiento de la
sentencia que se impugna, sino que en una etapa anterior del
procedimiento, pero éste llega a conocimiento de la parte con
posterioridad a su pronunciamiento. Como ejemplo de esta situación
se señala el caso en que se hubiere dictado una sentencia sin que se
hubiere citado a las partes para oír la lectura de ella.
4.- Sanción a la falta de preparación del recurso.
El inciso primero del artículo 377 del Código Procesal Penal, establece
que la preparación del recurso de nulidad constituye un requisito de
admisibilidad para que pueda dársele tramitación al recurso.
No obstante, la preparación del recurso de nulidad no constituye uno de
los requisitos que el tribunal a quo debe examinar para pronunciarse
acerca de la inadmisibilidad en el control de admisibilidad que deben
efectuar conforme a lo previsto en el artículo 380 del Código Procesal
Penal, debiendo el control de admisibilidad por parte de ese tribunal
limitarse a la procedencia del recurso atendida la naturaleza de la
resolución y al plazo dentro del cual se interpone.
En cambio, la preparación del recurso de nulidad si constituye uno de los
requisitos que el tribunal ad quem qua debe examinar para pronunciarse
acerca de la inadmisibilidad en el control que deben efectuar conforme a
lo previsto en el inciso segundo del artículo 383 del Código Procesal
Penal De acuerdo con ello, si no se ha preparado el recurso de nulidad el
tribunal ad quem podrá declarar en cuenta la indamisibilidad del recurso.
La preparación del recurso de nulidad tiene gran importancia, por cuanto
es un instrumento para resguardar la buena fe en el proceso, al impedir
que los intervinientes omitan reclamar de los vicios durante el curso del
procedimiento, reservándolos para hacerlos valer en contra de la
sentencia de acuerdo a la conveniencia que ésta tenga para sus intereses.

XII. FORMA DE INTERPONER EL RECURSO DE NULIDAD


El recurso de nulidad debe interponerse por escrito conforme a lo previsto
en el inciso segundo del artículo 372 del Código Procesal Penal.
El escrito en el cual se interpone el recurso de nulidad debe cumplir con
los siguientes requisitos:

330
1.- Los requisitos comunes a todo escrito;
2.- Debe mencionar expresamente el vicio o defecto en que se funda,
el agravio causado si se invocan las causales genéricas y la ley que
concede el recurso de nulidad por dicha causal.
Respecto de las causales que hacen procedente el recurso de nulidad y
que deben mencionarse en el escrito debemos tener presente las
siguientes reglas:
i. Interpuesto el recurso de nulidad no pueden invocarse nuevas
causales que no se hubieren hecho valer en el escrito en el cual se
hubiere deducido.
Por consiguiente, aún cuando en el progreso de la tramitación del
recurso se descubra alguna nueva causal en que haya podido
fundarse, la sentencia recaerá únicamente sobre las alegadas en
tiempo y forma. (Art.379 inc. 2° del Código Procesal Penal)
De acuerdo con ello, en el recurso de nulidad tiene plena aplicación
el principio de la preclusión por consumación, puesto que interpuesto
el recurso por una determinada causal no procede introducir en este
ninguna variación y menos hacerse valer con posterioridad una
nueva causal.
Sin perjuicio de lo anterior, conforme a lo previsto en el inciso 2° del
artículo 379 inc. 2° del Código Procesal Penal, debemos tener
presente que la Corte, de oficio, podrá acoger el recurso que se
hubiere deducido en favor del imputado por un motivo distinto del
invocado por el recurrente, siempre que aquél fuere alguno de los
señalados en el artículo 374. (motivos específicos y absolutos de
nulidad que se indican como causal del recurso por parte del
legislador)
ii. El recurso de nulidad puede fundarse en varias causal es, caso en el
cual debe indicarse si se invocan conjunta o subsidiariamente. Cada
motivo de nulidad debe ser fundado separadamente. (Art.378 inc. 2°
del Código Procesal Penal)
En el nuevo sistema procesal penal se ha innovado respecto del
criterio seguido por nuestra jurisprudencia a propósito del recurso de
casación en el fondo en el cual no se ha admitido la formulación de
causales subsidiarias. En el nuevo sistema procesal penal se acepta
expresamente que el recurso de nulidad se base en varias causales,
poniendo como exigencia solo que se indiquen si ellas se hacen valer
conjunta o subsidiariamente, y exigiendo que cada motivo de nulidad
se fundamente en forma separada.

331
iii. Dado que el recurso de nulidad es extraordinario y de derecho
escrito, el recurrente no solo debe señalar el vicio en que
fundamenta su recurso de nulidad, sino que además 1a ley que
concede el recurso por la causal que se invoca.
Es así, como se ha declarado que no se cumple con este requisito si
se interpone el recurso de nulidad por la causal contemplada en la
letra a) del artículo 373 del Código Procesal con sólo señalar que se
han violado derechos fundamentales protegidos por la Carta
Fundamental, haciendo alusión en términos genéricos al debido
proceso, sin invocar en consecuencia con la correspondiente
precisión que otras normas constitucionales o contenidas en un
tratado internacional se ha vulnerado con la dictación de la sentencia
impugnada. 53

iv. En el Código Procesal penal no se contempla como requisito que el


recurso sea patrocinado por un abogado habilitado, que no sea
procurador del número como acontece en el artículo.772 inciso final
del Código de Procedimiento Civil.
v. Al igual que lo que ocurre en la actualidad respecto del recurso de
casación en la forma y en el fondo en materia civil, no se contempla
respecto del recurso de nulidad el requisito de acompañarse al
escrito en el cual se deduce el recurso de casación una boleta de
consignación en la cuenta corriente del tribunal ante el cual se
interpone.
3.- Debe consignar los fundamentos de las diversas causales que se
hubieren hecho valer en el recurso de nulidad y contener las
peticiones concretas que se sometieren al fallo del tribunal.
En el escrito en que se interpusiere el recurso de nulidad se consignarán
los fundamentos del mismo y las peticiones concretas que se sometieren
al fallo del tribunal conforme a lo previsto en el inciso 1° del artículo 378
del Código Procesal Penal.
Debemos tener presente, que conforme a lo previsto en el inciso 3° del
artículo 378 del Código Procesal Penal, cuando el recurso se fundare en la
causal prevista en el artículo 373 , letra b), 54
y el recurrente sostuviere

5 3
Este criterio ha sido aplicado por parte de nuestra Corte Suprema en el considerando tercero de la sentencia de
30/1/2002 pronunciada en el recurso de nulidad ingreso rol 5.018-01. Revista Procesal Penal. Nº 1 Septiembre 2002.
Páginas 40 y 41. Lexis Nexis.

5 4
Cuando, en el pronunciamiento de la sentencia, se hubiere hecho una errónea aplicación del derecho que hubiere
influido sustancialmente en lo dispositivo del fallo.

332
que, por aplicación del inciso tercero del artículo 376 55
, su conocimiento
correspondiere a la Corte Suprema, deberá, además,:
i. indicar en forma precisa los fallos en que se hubiere sostenido las
distintas interpretaciones que invocare y
ii. acompañar copia de las sentencias o de las publicaciones que se
hubieren efectuado del texto íntegro de las mismas. 56

Creemos que el incumplimiento de este requisito de señalar en forma


precisa la jurisprudencia y acompañar el texto integro de los fallos o
publicaciones que las contienen no genera la inadmisiblidad del recurso
de nulidad, sino que tan solo priva al recurrente te de la posibilidad que
este sea conocido por la Corte Suprema conforme a lo previsto en le letra
b) del inciso 3° del artículo 383 del Código Procesal Penal.
4.- Debe señalarse la forma en que se ha preparado el recurso de nulidad o
las razones por las cuales su preparación no es necesaria. (Art.377 del
Código Procesal).-
Aún cuando no se debe contemplar como una exigencia para controlar el
cumplimiento de los requisitos por parte del escrito en que se interpone
el recurso de nulidad la de señalar la forma en que se ha preparado el
recurso o las razones por las cuales ella no es necesaria conforme a lo
previsto en el artículo 378 del Código Procesal Penal, estimamos que
idealmente en el escrito en que se deduce la nulidad debería abordarse
dicha materia para facilitar la labor que respecto del control de
admisibilidad del recurso debe efectuar el tribunal ad quem.
En efecto, dado que la preparación del recurso es necesaria conforme a lo
previsto en el artículo 377 del Código Procesal Penal, y constituye uno de
los elementos que deberá revisar el tribunal ad quem para pronunciarse
sobre la admisibilidad conforme a lo previsto en el artículo 383 de ese
Código, como una forma de facilitarle dicha labor debería mencionarse la
forma en que se ha preparado el recurso de nulidad o las razones por las
cuales dicha preparación no es necesaria.
5.- Debe ofrecerse la prueba respecto de los hechos referentes a la causal
invocada.
En el recurso de nulidad, excepcionalmente es posible rendir prueba
respecto los hechos referentes a la causal invocada, la que debe ser
ofrecida siempre y como única oportunidad en el escrito de interposición

5
5
Respecto de la materia de derecho objeto del mismo existieren distintas interpretaciones sostenidas en diversos
fallos emanados de los tribunales superiores
6
5
Como un caso relevante en que el recurrente Ministerio Público dio cabal cumplimiento a este precepto puede
consultarse fallo de la Corte Suprema en relación a la diversas interpretaciones del artículo 395 del Código Procesal
Penal por los diversos tribunales y de una Cortes de Apelaciones del país. Corte Suprema 27/3/2002. Recurso de
nulidad Ingreso Rol 139-02. Revista Procesal Penal Nº 1 Septiembre de 2002. Págs. 42 y sgtes. Lexis Nexis.

333
del recurso que se realiza ante el tribunal ad quem, por lo que precluirá
ese derecho si no se ejercita al momento de interponer el recurso. 57

En consecuencia, el cumplimiento de este requisito no dice relación con


la admisibilidad del recurso propiamente tal, sino que debe ser cumplido
para los efectos de poder rendir prueba con posterioridad ante el tribunal
ad quem respecto de los hechos referentes a la causal invocada.

XIII. EFECTOS DE LA CONCESION DEL RECURSO DE NULIDAD EN EL


CUMPLIMIENTO DEL FALLO:

1.- Regla General.


Esta materia se encuentra regulada en los artículos 355 y 379 inciso 1º del
Código Procesal Penal
La regla general que se contempla respecto de todos los recursos, y que
esa aplicable al recurso de nulidad por mandato expreso según lo establecido en
la última parte del inciso 1º del artículo 379 del Código Procesal Penal, consiste
en que la interposición de un recurso no suspenderá la ejecución de la decisión.
De acuerdo con ello, la regla general es que “no se suspende la ejecución
de la sentencia absolutoria que es impugnada por el recurso de nulidad.”
Dando aplicación a esa regla general se dispone expresamente en el
artículo 153 del Código Procesal Penal que el tribunal deberá poner término a la
prisión preventiva cuando dictare sentencia absolutoria y cuando decretare
sobreseimiento definitivo o temporal, aunque dichas resoluciones no se
encontraren ejecutoriadas, sin perjuicio de poder imponerse alguna de las otras
medidas cautelares personales, cuando se consideraren necesarias para
asegurar la presencia del imputado.
En consecuencia, por regla general la sentencia absolutoria impugnada a
través de un recurso de nulidad es un típico ejemplo de sentencia que causa
ejecutoria, es decir, aquellas respecto de las cuales puede pedirse su
cumplimiento no obstante existir recursos pendientes en su contra.

2.- Excepción.
No obstante, en el propio artículo 379 del Código Procesal Penal se
contempla una excepción a la regla general en las cual la interposición del
recurso de nulidad suspende siempre la ejecución de la sentencia impugnada.
En efecto, de acuerdo a lo establecido en ese precepto legal, la
interposición del recurso de nulidad suspende los efectos de la sentencia
condenatoria recurrida.
57
Véase art. 359 Código Procesal Penal.

334
Dicha norma especial es coincidente por lo demás con el principio que
rige respecto de la ejecución de una pena, la cual solo puede ser aplicada sólo
una vez que se encuentre ejecutoriada la sentencia que la imponga.
Al efecto, dispone el artículo 468 del Código Procesal Penal que las
sentencias condenatorias penales no podrán ser cumplidas sino cuando se
encontraren ejecutoriadas. Cuando la sentencia se hallare firme, el tribunal
decretará una a una todas las diligencias y comunicaciones que se requirieren
para dar total cumplimiento al fallo.
Cuando el condenado debiere cumplir pena privativa de libertad, el
tribunal remitirá copia de la sentencia, con el atestado de hallarse firme, al
establecimiento penitenciario correspondiente, dando orden de ingreso. Si el
condenado estuviere en libertad, el tribunal ordenará inmediatamente su
aprehensión y, una vez efectuada, procederá conforme a la regla anterior.
Si la sentencia hubiere concedido una medida alternativa a las penas
privativas o restrictivas de libertad consideradas en la ley, remitirá copia de la
misma a la institución encargada de su ejecución.
Asimismo, ordenará y controlará el efectivo cumplimiento de las multas
y comisos impuestos en la sentencia, ejecutará las cauciones en conformidad
con el artículo 147, cuando procediere, y dirigirá las comunicaciones que
correspondiere a los organismos públicos o autoridades que deban intervenir
en la ejecución de lo resuelto.

XIV. TRAMITACION DEL RECURSO DE NULIDAD.


El recurso de nulidad reconoce una tramitación ante el tribunal que dictó
la resolución que se impugna y ante el cual debe presentarse el recurso (tribunal
a quo); y una tramitación ante el tribunal superior jerárquico que va a conocer y
pronunciarse acerca del recurso de nulidad deducido. (Tribunal ad quem).

1.- Tramitación del Recurso de Nulidad ante el tribunal a quo.


Los trámites que comprende la tramitación del recurso de nulidad ante el
tribunal a quo son los siguientes:
i. Examen acerca de la admisibilidad o inadmisibilidad del recurso de
nulidad;
ii. Remisión de antecedentes al tribunal ad quemo
i. Examen acerca de la admisibilidad o inadmisibilidad del recurso de
nulidad.
Interpuesto el recurso de nulidad, el tribunal a quo de proceder a
efectuar el examen de admisibilidad para los efectos de acogerlo a
tramitación, ordenando elevar los antecedentes para su conocimiento
por el tribunal ad quem.

335
De conformidad a lo previsto en el inciso 2º del artículo 380 del Código
Procesal Penal el examen que debe efectuar el tribuna: a qua respecto
del recurso de nulidad es bastante simple, dado que se debe limitar
sólo a examinar los siguientes aspectos:
a) Si se ha interpuesto en tiempo; y
b) Si ha sido deducido en contra de una resolución que fuere
impugnable por medio de ese recurso.
El tribunal a quo no debe efectuar ninguna revisión acerca de
cualquiera de los otros requisitos que deben cumplirse para interponer
el recurso de nulidad, lográndose así una mayor agilidad en la
providencia que deberá pronunciarse acerca de la admisibilidad o
inadmisibilidad del recurso.
Del análisis de estos dos requisitos puede resultar que el recurso
interpuesto no cumpla con uno o más de ellos, en cuyo caso el tribunal
a qua lo declarará inadmisible sin más trámite.
Al efecto, dispone el inciso 2° del artículo 380 del Código Procesal
Penal que "la inadmisibilidad sólo podrá fundarse en haberse deducido
el recurso en contra de resolución que no fuere impugnable por este
medio o en haberse deducido fuera de plazo.
En contra de la resolución que se pronuncie por el tribunal a quo
declarando la inadmisibilidad sólo podrá interponerse el recurso de
reposición, el que deberá deducirse dentro de tercero día. 58 Al no
contemplarse la procedencia del recurso de apelación en contra de la
resolución que resuelva la reposición ella será inapelable de
conformidad a la regla general contemplada en los artículos 364 Y 370
del Código Procesal Penal.
Por el contrario, si el recurso de nulidad cumple con esos dos
requisitos, deberá el tribunal a qua declarar admisible el recurso de
nulidad, y concederlo para ante el tribunal ad quem que corresponda
conforme a lo solicitado por el recurrente según la o las causales
invocadas, ordenando que se remitan los antecedentes al tribunal ad
quemo

ii. Remisión de antecedentes al tribunal ad quemo


El tribunal a qua al declarar la admisibilidad del recurso de nulidad,
debe ordenar que se proceda a remitir los antecedentes al tribunal ad
quem. de acuerdo a lo establecido en el art. 381 del Código Procesal
Penal.
Al efecto, dispone dicho precepto que concedido el recurso, el tribunal
remitirá a la Corte copia de la sentencia definitiva, del registro de la
58
Véase art. 380 inc final Código Procesal Penal

336
audiencia del juicio oral o de las actuaciones determinadas de ella que
se impugnaren, y del escrito en que se hubiere interpuesto el recurso.
En consecuencia, tratándose del recurso de nulidad los antecedentes
que deben remitirse desde el tribunal a quo al tribunal ad quem para
su conocimiento son los siguientes:
a) Copia de la sentencia definitiva,
b) Registro de la audiencia del juicio oral o de las actuaciones
determinadas de ella que se impugnaren, y
c) Escrito en que se hubiere interpuesto el recurso y de la resolución
que lo hubiere concedido
La obligación de remisión de esos antecedentes le corresponde al
tribunal a quo y no al recurrente, por lo que resulta absolutamente
improcedente que éste deje dinero para obtener esos antecedentes o
para franquear ellos al tribunal ad quem, y menos, que se aplique al
recurrente la sanción de deserción por no dejar dinero para ese efecto
o apercibido para su franqueo so pena de desistimiento como se
contempla en el recurso de casación dentro del procedimiento civil.

2.- Tramitación del recurso de nulidad el tribunal ad quem.


Los trámites que comprende la tramitación del recurso de nulidad ante el
tribunal ad quem son los siguientes:
i. Certificado de ingreso de los antecedentes;
ii. Transcurso de plazo para que las otras partes diversas al recurrente
procesan a adherirse, solicitar la inadmisibilidad o formular
observaciones al recurso de nulidad que se ha ingresado ante el
tribunal ad quem.
iii. Declaración de admisibilidad o inadmisibilidad;
iv. Derecho a solicitar designación defensor penal.
v. La prueba ante el tribunal ad quem en el recurso de nulidad.
vi. Vista de la causa.

i. Certificado de ingreso del expediente.

En el recurso de nulidad, el Secretario del tribunal ad quem debe


estampar en el expediente remitido un certificado que acredita la
fecha de ingreso del expediente ante dicho tribunal y además deberá
incluida causa dentro del libro de ingreso que el tribunal ad quem
lleva para estos efectos, asignándole al proceso un número de rol que
es distinto al que se le asignó en el tribunal a quo.

337
Este certificado no es notificado en forma alguna a las partes, pero
tiene una gran trascendencia puesto que a partir de él comienza a
correr el plazo para que las otras partes diversas al recurrente se
adhieran, soliciten inadmisibilidad o formulen observaciones al
recurso de nulidad
En la tramitación del recurso de nulidad ante el tribunal ad quem no
se contempla este plazo para la comparecencia del recurrente ante la
segunda instancia y no rige por ello la sanción de deserción como
ocurre en la apelación y casación en materia civil.
Sin embargo, debemos hacer presente en el nuevo sistema procesal
penal es necesaria la comparencia del recurrente a la audiencia de
vista de la causa, a diferencia de lo que ocurre en la apelación: y
casación en el antiguo sistema procesal penal en que ellas pueden
verse sin esperar la comparecencia de las partes, no teniendo por ello
aplicación la deserción de los recursos conforme a lo previsto en el
inciso 1º del artículo 63 del Código de Procedimiento Penal.
En efecto, en el nuevo sistema procesal penal, en que la vista de los
recursos se rige por un sistema plenamente adversaria, la
incomparecencia del recurrente a la audiencia en que deben verse los
recursos ante el tribunal ad quem, al ser éste quien debe sostener en
ella la pretensión de impugnación, tiene como sanción la declaración
de abandono del recurso respecto de los recurrentes ausentes
conforme a lo previsto en el artículo 358 del Código Procesal Penal.

ii. Transcurso de plazo para que las otras partes diversas al recurrente
procesan a adherirse, solicitar la inadmisibilidad o formular
observaciones al recurso de nulidad que se ha ingresado ante el
tribunal ad quem. 59

Ingresado el recurso de nulidad ante el tribunal ad quem, comienza a


correr un plazo de cinco días para que las demás partes distintas al
recurrente puedan dentro del mismo ejercer uno de los tres siguientes
derechos:
a) Solicitar que se le declare inadmisible el recurso de nulidad, por
incumplirse con uno o mas de los requisitos que se contemplan que
deben ser controlados por parte del tribunal ad quem para efectuar
la declaración de admisibilidad al recurso;
b) Adherirse al recurso de nulidad.;
La adhesión al recurso deberá cumplir con todos los requisitos
necesarios para interponerlo y su admisibilidad se resolverá de
plano por la Corte.
59
Véase artículo 382 del Código Procesal Penal.

338
c) Formular observaciones por escrito al recurso de nulidad
interpuesto.

iii. Declaración de admisibilidad o inadmisibilidad.


Transcurrido el plazo de cinco días contados desde el ingreso del
recurso de nulidad ante el tribunal ad quem, éste debe revisar en
cuenta los requisitos de admisibilidad del recurso.
Debemos tener presente respecto del control de admisibilidad se ha
declarado que la rigurosidad del examen de admisibilidad constituye la
esencia y garantía de su excepcionalidad conforme a los arts. 380 y
383, especialmente en lo que se refiere al contenido del recurso como
lo señala el art. 378, todos del Código Procesal Penal, 60
por lo que el
recurrente debe ser especialmente riguroso en su cumplimiento para
los efectos de impedir que se declare su inadmisibilidad.
Los elementos sobre los cuales debe recaer el examen que debe
practicar el tribunal ad quem para verificar su cumplimiento y
declarar la admisibilidad del recurso de nulidad interpuesto son los
siguientes:
a) Si la sentencia objeto del recurso es de aquellas contra las cuales lo
concede la ley;
b) Si ha sido interpuesto dentro de plazo;
c) Si el escrito de interposición contiene los fundamentos de hecho y de
derecho y las peticiones concretas;
d) Si el recurso ha sido preparado oportunamente en los casos en que
ello fuera procedente.

De esos elementos, respecto de los mencionados en las letras a y b


existe un doble control de inadmisibilidad, al deberse estos examinar
tanto por el tribunal a qua como el ad quem.
Sin embargo, respecto de los mencionados en las letras c) y d) sólo
existe el control de admisibilidad por parte del tribunal ad quem.-
De acuerdo al examen que efectúa el tribunal ad quem puede resultar:
a) Que el recurso cumpla con todos los requisitos
En este caso, el recurso será admisible y deberá dictarse por el
tribunal ad quem la resolución que dispone la vista del recurso.
b) Que el recurso no cumpla con uno o más de los requisitos de
admisibilidad.

6 0
Corte Apelaciones de Temuco. 24/07/2001 Recurso de nulidad ingreso rol 183-2201. Revista Procesal Penal. Nº 1
Septiembre 2002. Páginas 93 y sgtes. Lexis Nexis.

339
En este caso, el tribunal lo declarará inadmisible conforme a lo
previsto en el inciso segundo del artículo 383 del Código Procesal
Penal, lo que deberá efectuar a través de una resolución fundada
conforme a las reglas generales previstas en el artículo 36 de dicho
Código,
Debemos hacer presente que si se hubieren hecho valer causales
que sean de competencia de la Corte Suprema conforme a lo
previsto en el artículo 373 y otras causales de motivo de nulidad
absoluta contempladas en el artículo 374 de competencia de la
Corte de Apelaciones, nuestro máximo tribunal debe limitarse a
declarar inadmisible las causales cuyo conocimiento sean de su
competencia, ordenando la remisión de los antecedentes a la Corte
de Apelaciones respectiva para que conozca de los motivos de
nulidad que sean de su competencia, puesto que en ese caso se
pierde la competencia per saltum que se genera por la vis atractiva
de las causales que son de su conocimientos. 61

En contra de esta resolución en la que el tribunal ad quem declara


la inadmisibilidad del recurso no se ha contemplado expresamente
la procedencia del recurso de reposición como acontece con aquella
decisión de inadmisibilidad que emite el tribunal a quo conforme a
lo previsto en el inciso final del artículo 380 del Código Procesal
Penal.
Atendido el carácter extraordinario de la procedencia de los
recursos en el Código Procesal Penal y a la posibilidad que las
partes hayan emitido su opinión dentro del plazo de los 5 días desde
el ingreso del expediente seria dable sostener que no seria
procedente el recurso de reposición en este caso.
Sin embargo, dada la gravedad que importa la decisión acerca de la
inadmisibilidad del recurso de nulidad, la posibilidad cierta que el
recurrente no haya sido nunca escuchado antes de haberse emitido
la declaración de inadmisibilidad por el tribunal ad quem, y al hecho
que dicha resolución no se encuentra dentro de aquellas que hacen
improcedente los recursos conforme a lo previsto en el artículo 387
del Código Procesal Penal, es posible sostener que cabría el recurso
de reposición en contra de la resolución que declara inadmisible el

1
6
Este criterio ha sido aplicado por parte de nuestra corte Suprema en sentencia de 30/01/2002 pronunciada en el recurso
de nulidad ingreso Rol N° 5.018-01, en la cual procedió a declarar inadmisible el recurso de nulidad por la causal
contemplado en la letra a) del artículo 373 del Código Procesal Penal y dispuso respecto de las restante causal
contemplada en el artículo 374 remitir los antecedentes a la Corte de Apelaciones respectiva a fin de que entre a conocer
de los recursos de nulidad en la orbita de su competencia. Revista Procesal Penal. Nº 1 Septiembre 2002. Páginas 40 y
4l. Lexis Nexis.

340
recurso de nulidad conforme a la regla general prevista en el
artículo 362 del Código Procesal Penal.
c) Que el recurso no cumpla con uno o mas de los requisitos de
admisibilidad, pero estime posible anular de oficio por alguna de las
causales de motivo absoluto contemplado en el articulo 374 del
Código Procesal Penal.
En este caso el tribunal declarará la inadmisibilidad del recurso,
pero podrá de oficio, acoger el recurso que se hubiere deducido en
favor del imputado por un motivo distinto del invocado por el
recurrente, siempre que aquél fuere alguno de los señalados en el
artículo 374. 62

d) La Corte Suprema puede no pronunciarse sobre la admisibilidad del


recurso de nulidad y proceder a remitir los antecedentes a la Corte
de Apelaciones respectiva para que efectué dicho control y de
declarar su admisibilidad, proceda a conocerlo y fallarlo
Excepcionalmente, la Corte Suprema en los casos en que el recurso
de nulidad se hubiere deducido para ante ella como tribunal da
quem puede no pronunciarse sobre su admisibilidad y limitarse a
ordenar que sea remitido junto con sus antecedentes a la Corte de
Apelaciones respectiva, para que sea ella la que proceda a efectuar
el control de admisibilidad, y proceder a conocer y fallarlo conforme
a las reglas generales. 63 64

Los casos en que la Corte Suprema puede ejercer esta facultad; de


no pronunciarse sobre la admisibilidad del recurso de nulidad y
remitido para tal efecto a la Corte de Apelaciones respectiva, sin
que exista por ello una competencia per saltum para su
conocimiento, son los siguientes:
 Si el recurso se fundare en la causal prevista en el artículo 373,
letra a), y la Corte Suprema estimare-que, de ser efectivos los
hechos invocados como fundamento, serían constitutivos de
alguna de las causales señaladas en el artículo 374.

62
Véase artículo 379 inciso 20 del Código Procesal Penal.
63
Véase artículo 383 del Código Procesal Penal.
6 4
En el Segundo Informe de la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento del Senado se dejó expresa
Constancia que “en los casos en los que se presente el recurso para ante la Corte Suprema pero ésta. Al realizar su
estudio de admisibilidad, estime, por no darse los supuesto legales de su intervención, que el tribunal competente es la
Corte de Apelaciones, ordenará que se le envíe el recurso y sus antecedentes para que se pronuncie. De esta manera se
entrega a la propia Corte Suprema la labor de determinar, a la luz de los hechos invocados como fundamento del recurso,
si ellos configuran o no la causal respectiva, lo que redundará en una mayor flexibilidad, que es perfectamente congruente
con la labor de dirección y control superiores respecto de la aplicación de las garantías y de la uniformidad jurisprudencial
que esta Comisión estima que le corresponde a nuestro máximo Tribunal. “Reforma Procesal Penal. Génesis, Historia
sistematizada y Concordancias. Fernando Londoño M. y otros. Tomo III. Págs. 142 y 143. Editorial Jurídica de Chile. Junio
2003

341
Es decir, si los hechos en los cuales se basa el recurso pueden
ser subsumidos tanto en la causal genérica del artículo 373,
letra a) y además en uno de los motivos específicos absolutos
de nulidad del artículo 374, la Corte Suprema debe estimar que
no tiene competencia per saltum y remitir los antecedentes del
recurso para su conocimiento a la Corte de Apelaciones
respectiva.
 Si, respecto del recurso fundado en la causal del artículo 373,
letra b), la Corte Suprema estimare que no existen distintas
interpretaciones sobre la, materia de derecho objeto del mismo
o, aún existiendo, no fueren determinantes para la decisión de
la causa, y
 Si en alguno de los casos previstos en el inciso final del artículo
376, esto es, si un recurso se fundare en distintas causales y
correspondiere el conocimiento de al menos una de ellas a la
Corte Suprema, o si se dedujeren distintos recursos de nulidad
contra la sentencia y entre las causales que los fundaren
hubiere una respecto de la cual correspondiere pronunciarse a
la Corte Suprema, ella estimare que concurre respecto de los
motivos de nulidad invocados alguna de las situaciones
previstas en las letras a) y b) precedentes.

iv. Designación de abogado patrocinante.


En el recurso de nulidad no se contempla la obligación de designar
abogado patrocinante ante el tribunal ad quem hasta antes de la vista
del recurso.
En el recurso de nulidad esta designación tiene carácter facultativo y
la renuncia del patrocinante no produce efecto alguno en su
tramitación del recurso.
Sin embargo, conforme a lo previsto en el inciso final del artículo 382
del Código Procesal Penal hasta antes de la audiencia en que sé
conociere el recurso, el acusado podrá solicitar la designación de un
defensor penal público con domicilio en la ciudad asiento de la Corte,
para que asuma su representación, cuando el juicio oral se hubiere
desarrollado en una ciudad distinta.

v. La prueba ante el tribunal ad quem en el recurso de nulidad.


Por regla general, no es procedente la rendición de prueba en el
recurso de nulidad.

342
Este principio tiene el carácter de regla absoluta sin que se reconozca
excepción cuando el recurso de nulidad se funde en un error de
derecho que influye sustancialmente en lo dispositivo del fallo.

Excepcionalmente, tratándose de las otras causales de procedencia del


recurso de nulidad se contempla una posibilidad de rendir prueba,
pero solo sobre los hechos que sea necesario acreditar para establecer
la casual invocada en el recurso. Al efecto, dispone la primera parte
del inciso 1º del artículo 359 que “en el recurso de nulidad podrá
producirse prueba sobre las circunstancias que constituyeren la causal
invocada”.
La oportunidad para ofrecer la prueba respecto los hechos referentes
a la causal invocada es siempre en el escrito de interposición del
recurso que se realiza ante el tribunal ad quem, por lo que precluirá
ese derecho si no se ejercita al momento de interponer el recurso.
En cuanto a la oportunidad en que se debe rendir la prueba ofrecida se
contempla expresamente que ella se recibirá en la audiencia en que se
debe proceder a la vista del recurso.
En cuanto a la forma en que se debe rendir la prueba en esa audiencia,
se contempla expresamente que ella se sujetará a las reglas que rigen
su recepción en el juicio oral.
Finalmente, se debe tener presente que en caso alguno la
circunstancia que no pudiere rendirse la prueba dará lugar a la
suspensión de la audiencia. 65

vi. La vista de la causa.


En esta materia, se aplican las reglas generales contempladas en los
artículos 356 a 358 contempladas en el Título I del Libro III del Código
Procesal Penal, a las cuales nos referimos al abordar el recurso de
apelación en el nuevo Código Procesal Penal.
En esta materia, debemos resaltar que se ha resuelto a nuestro modo
de ver adecuadamente por la Excma. Corte Suprema que el Ministerio
Público puede comparecer a las audiencias de los recursos de nulidad
representados por los Directores de Unidades Especializadas, dado
que ese medio de impugnación no importa propiamente ejercicio de la
acción penal ni investigación por lo que puede hacerse representar por
un funcionario del propio Ministerio que forma parte de uno de estos
organismos colaboradores de su función. 66

65
Véase art. 359 Código Procesal Penal.
6 6
Sentencia de la Corte Suprema de fecha 08/08/2001. Rol N° 1660-2001. Boletín de Jurisprudencia Ministerio Público.
Nº 4. Agosto 2001. Páginas 55 y siguientes.

343
XV. MODOS DE TERMINAR EL RECURSO DE NULIDAD.
El recurso de nulidad termina normalmente por el pronunciamiento de la
“sentencia” o resolución que versa sobre el fondo del recurso.

1.- Enumeración.
También puede terminar anormalmente, por el abandono y el
desistimiento del recurso de nulidad.
En consecuencia, no reciben aplicación como formas anormales de
terminación del recurso de nulidad las que se contemplan respecto de los
recursos de casación en materia civil, consistentes en la deserción del
recurso por no comparecer ante el tribunal superior dentro del plazo
legal; la deserción del recurso por no sacar las compulsas; la deserción
del recurso por no franquear el envío del expediente al Tribunal ad quem
una vez que hubiere sido apercibido por el Tribunal a qua; y la
prescripción del recurso de nulidad.
El recurso de nulidad puede también extinguirse por el desistimiento y
abandono de la acción penal privada y el sobreseimiento definitivo.

2.- El Fallo del Recurso


La Corte deberá fallar el recurso dentro de los veinte días siguientes a la
fecha en que hubiere terminado de conocer de é1.
El Tribunal ad quem, para determinar si acoge o rechaza el recurso de
nulidad, debe seguir los siguientes pasos vinculados a la causal o
causales invocadas:
i. Analizar si la causal invocada es de aquellas que establece la ley;
ii. Si los hechos invocados constituyen verdadera y realmente la causal
que se invoca, o se ha producido un el error de derecho
iii. Si esos hechos que configuran la causal invocada en la casación están
suficientemente acreditados.
iv. Si el vicio ha causado al recurrente un perjuicio reparable sólo por
medio de la invalidación del fallo, a menos que se trate de un motivo
absoluto de nulidad contemplado en el artículo 374.
v. Si el vicio ha influido en lo dispositivo del fallo.
De acuerdo con ello, el fallo que rechaza el recurso de nulidad deberá el
tribunal deberá exponer los fundamentos que sirvieren de base a su
decisión; pronunciarse sobre las cuestiones controvertidas, y declarar que
no es nulo el juicio oral y la sentencia definitiva reclamados.
En cambio, en el fallo que acoge el recurso de nulidad deberá el tribunal
exponer los fundamentos que sirvieren de base a su decisión; pronunciarse

344
sólo sobre la causal o causales que le hubieren sido suficientes para acoger
el recurso de nulidad, y declarar si es nulo o no el juicio oral y la sentencia
definitiva reclamados, o si solamente es nula dicha sentencia, según
corresponda conforme a los casos previstos en el artículo 385 del Código
Procesal Penal.

3.-Efectos del fallo del Recurso de Nulidad:


Los efectos procesales de las resoluciones que acogen o rechazan el
recurso de nulidad son diversas.
i. Efectos del fallo que acoge el recurso de nulidad.
a) Regla general.
La regla general, para el caso en que el recurso sea acogido
conforme a lo previsto en el inciso 1º del artículo 386 del Código
Procesal Penal, es que el tribunal ad quem debe proceder a declarar
la nulidad de la sentencia y del juicio oral, debiendo según la causal
de nulidad acogida determinar el estado en que hubiere de quedar
el procedimiento y ordenar la remisión del expediente al tribunal no
inhabilitado que correspondiere, para que este disponga la
realización de un nuevo juicio oral.
Debemos hacer presente y resaltar que la regla general anterior
respecto del acogimiento del recurso de nulidad para dar lugar a la
celebración de un nuevo juicio oral tiene lugar también cuando el
vicio o defecto se ha cometido en el pronunciamiento mismo de la
sentencia. Al efecto, dispone el inciso segundo del artículo 386 del
Código Procesal Penal que no será obstáculo para que se ordene
efectuar un nuevo juicio oral la circunstancia de haberse dado lugar
al recurso por un vicio e defecto cometido en el pronunciamiento
mismo de la sentencia.
En consecuencia, por regla general si el recurso es acogido,
procederá lo que se denomina el “reenvío” de los antecedentes, o
sea, la remisión de ellos al Tribunal legalmente no inhabilitado que
deberá efectuar un nuevo juicio oral. Este Tribunal es aquel a quien
tocaría conocer del juicio oral en caso de implicancia o recusación
de los jueces del tribunal oral o de juez de garantía que
pronunciaron la sentencia anulada.
Debemos tener presente que el tribunal ad quem como regla
general sólo debe limitarse a anular la sentencia y el juicio oral sin
dictar sentencia de reemplazo sobre el fondo del asunto, porque si
la el tribunal ad quem procediera a dictar sentencia de reemplazo

345
violaría el principio de la existencia del juicio oral, el que importa
necesariamente que la prueba se rinda y pondere sólo por el
tribunal ante el cual ella se hubiere rendido. 67

En relación a la sentencia que se dicte en el nuevo juicio oral que se


realizare ante el tribunal no inhabilitado con motivo de la orden
impuesta por la sentencia del tribunal ad quem que acogió el
recurso de nulidad, debemos hacer presente que ella no será
susceptible de recurso alguno.
En otras palabras, sólo procede por regla general que dentro del
proceso penal se interponga en contra de la sentencia que se
pronuncie por una sola vez el recurso de nulidad, siendo
improcedente el recurso de nulidad en contra de la sentencia que se
dicte en un nuevo juicio oral que deba realizarse con motivo de
haberse acogido un recurso de nulidad. Al efecto, dispone el inciso
1º del artículo 387 del Código Procesal Penal, que “tampoco será
susceptible de recurso alguno la sentencia que se dictare en el
nuevo juicio que se realizare como consecuencia de la resolución
que hubiere acogido el recurso de nulidad”.
Estimamos que esta norma es claramente inconstitucional, puesto
que si en el nuevo proceso se vuelve a incurrir en un vicio de
nulidad y se pretende mantener ese fallo al impedir toda
impugnación a su respecto nos encontramos ante una norma legal
que viola el racional y justo procedimiento conforme al cual se debe
desarrollar el debido proceso.68/69
Excepcionalmente, si la sentencia que se hubiere anulado por el
tribunal ad que m hubiere sido absolutoria y la sentencia que se
dictare en el nuevo juicio oral debe realizarse ante el tribunal no
inhabilitado fuere condenatoria, procederá el recurso de nulidad
conforme, a las reglas generales, pero sólo a favor del acusado. Al
6 7
En este sentido se ha señalado que a las Cortes de Apelaciones conociendo el recurso de nulidad a que se refieren los
art. 372 y siguientes del Código Procesal Penal les está vedado alterar los hechos que fueron fijados en la sentencia de!
Tribunal Oral; si así no fuera, señala la Corte Suprema, resultaría que magistrados que no han tenido acceso personal y
directo a las pruebas producidas durante el juicio oral, estarían modificando hechos de los que sólo toman conocimiento
mediato; con ello se arruinaría lo que ha sido uno de los pilares fundamentales sobre los cuales descansa la nueva
reforma procesal penal como es el principio de la inmediatez. Corte de Apelaciones de La Serena. 26/9/2002 Recurso de
nulidad ingreso rol 300. Revista Procesal Penal. Nº 3 Noviembre 2002. Páginas 41 y siguientes, LexisNexis.
8
6
En el mismo sentido se ha señalado que se dispone que tampoco será susceptible de recurso la sentencia que se
dictare en el juicio oral que se realice como consecuencia de la resolución que hubiere acogido un recurso de nulidad (art.
387 inc.1 o C.P.P.) lo que es abiertamente inconstitucional porque no hay ningún motivo para que en ese caso no pueda
producirse una nueva sentencia que también sea nula. Al menos en parte, así lo reconoce el legislador al permitir el
recurso de nulidad contra la sentencia condenatoria, si la que se anuló fue absolutoria. (Art. 386 me. 2º CPP). Alex
Carocca Pérez. El nuevo sistema procesal penal. Pág. 276, Editorial Jurídica la Ley.2003.
9
6
Sobre la materia cabe apreciar que para vejar por la supremacía constitucional se ha estimado por la Corte Suprema y
el Ministerio Público. Que respecto de estas resoluciones es procedente el recurso de queja, lo que desarrollaremos al
tratar éste.

346
efecto, dispone la segunda parte del inciso 2° del artículo 387 que
si la sentencia fuere condenatoria y la que se hubiere anulado
hubiese sido absolutoria, procederá el recurso de nulidad en favor
del acusado, conforme a las reglas generales.

b) Regla Excepcional.
Excepcionalmente es posible, en caso de acogerse el recurso de
nulidad, que el tribunal ad quem anule solo la sentencia y no el
juicio oral, y en tal caso, será la Corte quien dicte sin nueva
audiencia pero en forma separada un nuevo fallo resolviendo el
asunto aplicando correctamente el derecho, sin que exista una
remisión de los antecedentes al tribunal a quo para que se lleve a
cabo un nuevo juicio oral por el juez o jueces no inhabilitado que
corresponda.
Esta situación sólo será posible cuando el tribunal ad quem hubiere
acogido el recurso de nulidad por un error de derecho que hubiere
influido sustancial mente en el fallo por los siguientes motivos:

 La sentencia anulada hubiere calificado de delito un hecho que


la ley no considerare tal,
 La sentencia anulada hubiere aplicado una pena cuando no
procediere aplicar pena alguna, o
 La sentencia anulada hubiere impuesto una superior a la que
legalmente correspondiere.
Al efecto, señala el arto 385 del Código Procesal Penal dispone que la
Corte podrá invalidar sólo la sentencia y dictar, sin nueva audiencia pero
separadamente, la sentencia de reemplazo que se conformare a la ley, si la
causal de nulidad no se refiriere a formalidades del juicio ni a los hechos y
circunstancias que se hubieren dado por probados, sino se debiere a que el fallo
hubiere calificado de delito un hecho que la ley no considerare tal, aplicado una
pena cuando no procediere aplicar pena alguna, o impuesto una superior a la
que legalmente correspondiere.
Del análisis de esos motivos de excepción que hacen procedente la
dictación de una sentencia de reemplazo por el tribunal ad quem si acoge el
recurso de nulidad se ha llegado a la conclusión sólo es procedente la dictación
de una sentencia de reemplazo en los casos antes mencionados en que se
acogiere un recurso de nulidad deducido a favor del acusado. A la inversa, nunca
un recurso deducido en contra del acusado, autoriza el pronunciamiento de la
sentencia de reemplazo, de allí que sea equivocada la pretensión de un Fiscal de

347
obtener que ésta se dictara para aumentar la penalidad impuesta al condenado.
70

Creemos que en este caso aún cuando la ley utilice una expresión de
carácter facultativo como es “podrá”, nos encontramos ante una situación de
carácter imperativa, por lo que de acogerse el recurso de nulidad por alguno de
dichos motivos deberá el tribunal ad quem dictar no sólo la sentencia de nulidad,
sino que también en forma separada la sentencia de reemplazo para fallar el
fondo del asunto, aplicando correctamente la ley en caso de acogerse el recurso
de nulidad por alguno de los motivos antes señalados. Entendemos que esta es la
correcta interpretación para conducimos a un proceso que no incurra en
dilaciones indebidas y que permita brindar a la población la pronta y cumplida
administración de justicia a que se refiere el artículo 74 de nuestra Carta
Fundamental, los que deben ser respetados para que nos encontremos ante un
debido proceso. Debemos tener presente que en este caso la Corte Suprema
debe anular la sentencia y dictar sentencia de reemplazo sobre el fondo del
asunto, porque el vicio no dice relación con actos del juicio oral y no es necesario
el establecimiento de hechos distintos a los contenidos en la sentencia
impugnada para dar una correcta aplicación al derecho. De acuerdo con ello,
solo cabria preguntamos si todas las situaciones de carácter excepcional que se
contemplan en ese precepto son las que ameritan que se dicte sentencia de
reemplazo o si existirían otras en las cuales ello no seria necesario, como
ocurrirían por ejemplo aquella que contraría una sentencia penal anterior pasada
en cosa juzgada.
En consecuencia, sólo en esta situación excepcional nos encontraremos
con que el recurso de nulidad no persigue solamente un objetivo de invalidación
de la sentencia, sino que además perseguirá la decisión en forma separada
acerca del fondo del asunto por el propio tribunal ad quem.

4.-Recursos en contra de la sentencia que se pronuncia acerca del Recurso de


Nulidad.
Conforme a lo previsto en el inciso 1º del artículo 387 del Código Procesal
Penal, la resolución que fallare un recurso de nulidad no será susceptible de
recurso alguno, sin perjuicio de la revisión de la sentencia condenatoria firme de
que se trata en este Código.
Sin perjuicio de lo anterior, debemos recordar que, conforme a lo previsto
en el artículo 97 del Código Orgánico de Tribunales, es procedente en relación a
la sentencia que respecto del recurso de nulidad pronuncia la Corte Suprema, la
aclaración, rectificación y enmienda que contempla el artículo 182 del Código de
0
7
Tavolari Oliveros, Raúl. Informe en Derecho. Profesor de Derecho Procesal. Boletín Ministerio Público. Nº 3 Julio
2001. Página 41 y siguientes. En el mismo sentido se pronuncia Cristian Arias Vicencio. El recurso de Queja en el nuevo
procedimiento penal. Página 163. Revista Centro de Estudios de la justicia. Facultad de Derecho. Universidad de Chile.
Número 1. Año 2002.

348
Procedimiento Civil. Consideramos que también es procedente dicha aclaración,
rectificación y enmienda respecto de la, sentencia que respecto del recurso de
nulidad pronuncia una Corte de Apelaciones conforme a lo previsto en el artículo
52 del Código Procesal Penal, y además, porque la norma del Código Orgánico
nos permite aplicar el viejo aforismo consistente en que "donde existe la misma
razón debe regir la misma disposición.

CAPITULO VIII
EL RECURSO DE QUEJA.

I. REGLAMENTACION.
El recurso de queja reconoce su fuente en el artículo 79 del la Constitución
Política del Estado, el cual establece que “la Corte Suprema tiene la
superintendencia directiva, correccional y económica de todos los tribunales de
la nación. Se exceptúan de esta norma el Tribunal Constitucional, el Tribunal
Calificador de Elecciones, los tribunales electorales regionales y los tribunales
militares de tiempo de guerra.”
Al referirse a la superintendencia correccional, está contemplando el
constituyente las facultades disciplinarias, en virtud de las cuales se conoce del
recurso de queja.

Además, se refieren al recurso de queja los artículos 535, 536, 541, 545, 548,
549 y 551 del Código Orgánico de Tribunales.

Finalmente, el recurso de queja se encuentra reglamentado en el Auto


acordado de la Corte Suprema sobre tramitación y fallo de los recursos de queja,
publicado en el Diario Oficial de 1º de Diciembre de 1972. Uno de los temas más
discutibles, respecto de las nuevas disposiciones que regulan el recurso de queja
es determinar si las normas del referido Auto acordado permanecen vigentes en
la parte que no hubieren sido modificadas por las nuevas normas legales, o si
este Auto acordado debe entenderse derogado orgánicamente, sólo cabiendo
aplicar a partir de la Ley 19.374 las normas que actualmente se contemplan en el
Código Orgánico de Tribunales.
De acuerdo con la historia de la ley, según el informe de la Comisión de
Legislación y Justicia del Senado, el propósito habría sido el de derogar
orgánicamente las normas del Auto acordado, rigiéndose el recurso de queja sólo
por las normas legales contempladas en el Código Orgánico de Tribunales a
partir de la vigencia de la Ley 19.374. Al efecto, se señala que la comisión por la
unanimidad de sus miembros presentes, H.H. Senadores señores Diez,

349
Fernández, Martín y Vodanovic, acordó sustituir el texto del artículo 548 por otro
que establece normas para la interposición del recurso de queja, recogiendo lo
estatuido en el inciso primero del artículo 549 vigente, así como algunas
disposiciones contenidas en el Auto acordado de la Corte Suprema sobre
tramitación y fallo de los recurso de queja.
En esta materia, debemos tener presente que mediante la dictación de la
Ley l9.374, publicada en el Diario Oficial de 18 de Febrero de 1995, con vigencia
generar a partir del 19 de Mayo de ese año conforme a lo previsto en el art. 1º
transitorio de ella, se modificaron, entre otros, los arts. 63, 97, 530, 531, 537,
542, 545, 548, 549 del Código Orgánico de Tribunales.
Mediante la reforma introducida por la Ley 19.374 se persiguió reducir la
procedencia del recurso de queja, estableciéndose los requisitos que debían
concurrir para ser deducido con motivo de la dictación de una resolución judicial
y estableciéndose su incompatibilidad con las interposición de otros recursos
jurisdiccionales; y además, persiguió restablecer la preeminencia de su
naturaleza correccional, contemplando la obligación del Tribunal Pleno de
aplicar una sanción disciplinaria en caso de ser acogido.

Atendida la consagración constitucional del recurso de queja, y dada su


regulación en un ley orgánica constitucional como lo es para estos efectos en la
parte pertinente el Código Orgánico de Tribunales, no resulta admisible sostener
que dichas normas hayan sido orgánicamente derogadas o modificadas por el
Código Procesal Penal, el que ni siquiera fue sometido a un control preventivo de
constitucionalidad en estas materias.
De acuerdo con ello, resulta plenamente justificable que la Excma. Corte
Suprema considere vigente el recurso de queja en el nuevo sistema procesal
penal respecto de las resoluciones que se dicten y respecto de las cuales se
reúnan los requisitos que lo hacen procedente 1
, por cuanto no es posible
concebir que ella no puede ejercer sus facultades disciplinarias de origen
constitucional respecto de las graves faltas o abusos que se cometen en ellas 2
.
En este sentido, se ha señalado por el Fiscal Nacional del Ministerio
Público, que estimamos que la Corte Suprema ésta absolutamente en lo cierto
1
Así por ejemplo, la Corte suprema acogió recurso de queja deducido por Defensoría Penal Pública en contra de
una resolución que había declarado abandonado un recurso de nulidad. Corte Suprema 23.7.2002. Rol Ingreso 881-02.
2
En este sentido, nuestra Excma. Corte Suprema en sentencia de 10/7/2002, Rol 1386-02, ha declarado que si el
tribunal que conoce el recurso de nulidad a que se refieren los arts 372 y siguientes del Código Procesal Penal altera
los hechos que fueron determinados por el Tribunal de Juicio Oral, incurre en falta o abuso grave, ya que desnaturaliza
el sentido del nuevo proceso penal, transformando arbitrariamente la nulidad en una verdadera segunda instancia,
ajena al espíritu del referido procedimiento. Y esta falta o abuso es susceptible de ser enmendada mediante el recurso
de queja a que se refiere el artículo 545 del Código Orgánico de Tribunales, dado que se la comete en una sentencia
que pone término al juicio, sin que nada diga contra ello lo preceptuado en el artículo 387 inciso primero del Código
Procesal Penal, puesto que aquí se trata de un recurso que tiene por objeto el ejercicio de la facultad disciplinaria de
esta Corte, la cual indudablemente se encuentra siempre vigente también respecto de los tribunales que intervienen
en .el nuevo procedimiento.

350
cuando sostiene que no es impedimento para la procedencia del recurso de
queja, la circunstancia de que el art. 387 inciso 1º del C.P.P. disponga que la
sentencia del recurso de nulidad no admite recurso alguno.
Desde luego cabe considerar que el recurso de queja tiene su fundamento
en los artículos 545 y siguientes del C.O.T. yen el artículo 79 de la Constitución
Política, cuerpos que no han sido derogados por el nuevo Código Procesal Penal.
Tal derogación tampoco era posible porque el nuevo Código Procesal Penal
fue calificado como una ley simple o común y no como una ley orgánica
constitucional, omitiéndose por tal razón el controlo revisión del Tribunal
Constitucional.

De otra parte, el Código Orgánico de Tribunales ha sido modificado


mediante las leyes N° 19.665, 19.708, 19.762 y 19.794 para adecuarlo al nuevo
proceso penal, sin realizar ninguna modificación a las normas del recurso de
queja en términos de dec1árarlo improcedente.
De otra parte, precisamente la circunstancia de que la ley no admita
recurso alguno en contra de una sentencia definitiva que pone fin a la instancia,
es lo que habilita la procedencia del recurso de queja, según lo dispone el
artículo 545 del C.O.T.
En síntesis, está fuera de toda duda la subsistencia del recurso de queja en
el nuevo sistema procesal penal, que se encuentra regulado en el Código
Orgánico de Tribunales". 3

Sin perjuicio de lo anterior, consideramos sumamente pertinentes algunas


observaciones que respecto del recurso de queja en el nuevo sistema procesal
penal se han formulado, los que ameritarían su revisión y regulación a nivel
constitucional cuando a nuestra Carta Fundamental se le introduzcan las
modificaciones necesarias para adecuar diversos de sus preceptos a los
principios que se contemplan en el nuevo sistema procesal penal, los que no se
encuentran ajustados a diversos preceptos de aquella 4. Mientras ello no ocurra,
estimamos que priman las disposiciones de la Carta Fundamental y las
disposiciones orgánicas constitucionales que desarrollan los principios sí
recogidos en ella por sobre las normas procesales penales que en materia de
recursos sólo se han contemplado con un rango de una ley simple o común en el
Código Procesal Penal.

II. CONCEPTO.

3
Piedrabuena Richard, Guillermo. Comentarios a la sentencia de la Excma. Corte Suprema de fecha 10 de julio
de 2002 desde un punto de vista procesal. Boletín de Jurisprudencia Ministerio Público Nº 11. Julio de 2002.
4
Arias Vicencio, Cristian. El recurso de queja en el nuevo procedimiento penal. Revista Centro Estudios de la
Justicia - Facultad de Derecho universidad de Chile. Nº 1, Año 2002 Página 161 y siguientes.

351
Es el acto jurídico procesal de parte, que se ejerce directamente ante el
tribunal superior jerárquico y en contra del juez o jueces inferiores que dictaron
en un proceso del cual conocen una resolución con una grave falta o abuso,
solicitándole que ponga pronto remedio al mal que motiva su interposición
mediante la enmienda, revocación o invalidación de aquella, sin perjuicio de la
aplicación de las sanciones disciplinarias que fueren procedentes por el Pleno de
ese tribunal respecto del juez o jueces recurridos.

III. CARACTERISTICAS.
El recurso de queja presenta las siguientes características:

1.- Es un recurso extraordinario, porque sólo procede en los casos


establecidos en la ley.

Tiene finalidades propias y distintas de los recursos ordinarios, ya que


procede solamente en caso que se cometan graves faltas o abusos
mediante la dictación de algunas resoluciones judiciales, que no pueden
ser remediadas mediante el ejercicio de otros recursos.

2.- Es un recurso que se encontraba reglamentado en sus aspectos


procedimentales básicamente a través del Auto acordado de la Corte
Suprema de 10 de diciembre de 1972, en adelante el Autoacordado, hasta
la dictación de la Ley 19.374 ,que lo reguló legalmente y en forma
orgánica.

3.- Es un recurso que se interpone directamente ante el tribunal superior


jerárquico de aquel que hubiere dictado la resolución con grave falta o
abuso, para que sea conocido y resuelto por el mismo.

4.- Es un recurso que se interpone no en contra de una resolución, sino que


del juez o jueces que dictaron la resolución con grave falta o abuso, para
que en caso de ser ella acreditada sea modificada, enmendada o dejada
sin efecto a fin de poner pronto remedio al mal;

5.- Es un recurso que no ha sido instituido para corregir simples errores de


interpretación, sino que faltas o abusos ministeriales de parte del fallador
que caigan dentro del ámbito de la jurisdicción disciplinaria del superior
jerárquico para reparar el mal causado al recurrente.

352
6.- Es un recurso que no constituye instancia para la revisión de todas las
cuestiones de hecho y de derecho, sino que únicamente faculta al
superior para examinar si se cometió la grave falta o abuso invocada por
el recurrente.

7.- Es un recurso que no suspende el cumplimiento de la resolución en que


se cometió la grave falta o abuso, a menos que se imparta orden de no
innovar durante su tramitación.

8.- Es un recurso en que el tribunal superior tiene competenc1a amplísima


para su resolución, puesto que este puede adoptar todas las medidas
convenientes para poner pronto remedio al mal que motiva la queja.
Dentro de estas medidas se puede encontrar la enmienda o invalidación
de la resolución.

9.- Es un recurso que actualmente no requiere de consigna9ón para su


interposición por haberse derogado ella en la Ley 19.374.

IV. RESOLUCIONES EN CONTRA DE LAS CUALES PROCEDE EL RECURSO


DE QUEJA.
Hasta con antelación a la dictación de la Ley 19.374, para determinar la
procedencia del recurso de queja no se atendía a la naturaleza jurídica de la
resolución, sino que al hecho de haberse cometido por el tribunal una grave falta
o abuso con su dictación, cualquiera que sea aquella. En consecuencia, el
recurso de queja podía interponerse con motivo de la dictación de cualquiera
resolución judicial en la cual se hiera cometido una grave falta o abuso, sin
importar su naturaleza jurídica, se tratara de una sentencia definitiva, sentencia
interlocutoria, un auto y aún de un mero decreto, providencia o proveído.
Por otra parte, la procedencia e interposición de otros recursos en contra
de la resolución no impedía que también se interpusiera el recurso de queja en
contra de los jueces que habían dictado la resolución con falta o abuso. Al efecto,
dicha situación se reconocía en el N° 10 del Auto acordado, el cual establece que
si respecto de una resolución se interponen los recursos ordinarios y el de queja,
podrán verse conjuntamente por el mismo tribunal, a petición de parte o de
oficio.
La Ley 19.374 reemplazó el artículo 545 del Código Orgánico de
Tribunales, estableciendo este en su inciso primero que el recurso de queja tiene
por exclusiva finalidad corregir las faltas o abusos graves cometidos en la
dictación de resoluciones de carácter jurisdiccional. Sólo procederá cuando la
falta o abuso se cometa en sentencia interlocutoria que ponga fin al juicio o haga

353
imposible su continuación o definitiva, y que no sean susceptibles de recurso
alguno, ordinario o extraordinario, sin perjuicio de la atribución de la Corte
Suprema para actuar de oficio en ejercicio de sus facultades disciplinarias. Se
exceptúan las definitivas de primera o única instancia dictadas por árbitros
arbitradores, en cuyo caso procederá el recurso de queja, además del recurso de
casación en la forma.
A partir de la dictación de la Ley N° 19.374, en virtud de la mencionada
modificación del artículo 545 del Código Orgánico de Tribunales, para que sea
procedente la interposición de un recurso de queja con motivo de la dictación de
una resolución se requiere que concurra copulativamente todos y cada uno de
los siguientes requisitos:

1.- Que se hubiere cometido por el juez o jueces con motivo de la dictación
de la resolución jurisdiccional una grave falta o abuso;
2.- Que la grave falta o abuso se hubiere cometido en la dictación de una
sentencia definitiva o de una sentencia interlocutoria, siempre que ponga
fin al juicio o haga imposible su continuación.

En consecuencia, a partir de la dictación de la Ley 19.374, la naturaleza


jurídica de la, resolución en la cual se debe haber incurrido en la grave falta o
abuso para deducir el recurso de queja son semejantes a los que se requieren
concurrir respecto de la naturaleza jurídica de la resolución para deducir el
recurso de casación.
De acuerdo con ello, a partir de la dictación de la Ley 19.374, el recurso de
queja no es procedente de ser deducido con motivo de las graves faltas o abusos
que se cometan en las siguientes resoluciones:

1.- Sentencias interlocutorias, que no pongan fin al juicio o hagan imposible


su continuación.
2.- Autos
3.- Decreto, providencia o proveído.

Aplicando este criterio, se ha declarado improcedente de acuerdo a la


naturaleza jurídica de la resolución y conforme a lo dispuesto en el art. 545 del
Código Orgánico de Tribunales el recurso de queja interpuesto en contra de las
siguientes resoluciones, que no revisten el carácter de sentencia definitiva o
interlocutoria de aquellas que ponen termino al juicio o hacen imposible su
continuación:

354
i. Resolución de segunda instancia que confirma la de primer grado
que negó lugar a la dictación de auto de procesamiento en contra de
los querellados porque no pone fin a la instancia resolviendo el
objeto del pleito o hacen imposible su continuación. (C. Sup.19/6/95
Recurso de Queja. Rol 31.421. La Serena. Gaceta Jurídica Año 1995.
Junio N° 180. Págs. 94 y 95).

ii. Resolución de segunda instancia que desestima el otorgamiento de


alguno de los beneficios previstos en la Ley 18.216, porque la
decisión en cuanto a ellos no constituye parte de la sentencia
definitiva al no decir relación con el objeto principal del pleito, y
tampoco se trata de una interlocutoria que haya puesto fin al juicio
esto es, que el pleito haya terminado por alguna de las formas
anormales de clausura. (C. Sup.12/6/95 Recurso de Queja. Rol
31.423. Santiago. Gaceta Jurídica Año 1995. Junio Nº 180. Págs. 95 y
96).

iii. Que la sentencia que hace procedente el recurso de queja según su


naturaleza jurídica, no sea susceptible de recurso alguno, ordinario o
extraordinario, sin perjuicio de la atribución de la Corte Suprema
para actuar de oficio en ejercicio de sus facultades disciplinarias.

De conformidad con este último requisito no es procedente el recurso de


queja si en contra de la resolución procede la interposición de otro recurso
ordinario o extraordinario, puesto que en tal caso deberá ser ejercido este
último.
Aplicando este criterio, se ha declarado improcedente por la
incompatibilidad del recurso de queja con recursos ordinarios y extraordinarios y
conforme a lo dispuesto en el arto 545 del Código Orgánico de Tribunales, el
recurso de queja interpuesto en contra de las siguientes resoluciones.
La resolución de segundo grado que confirma el abandono del
procedimiento, porque no obstante ser una interlocutoria que pone término al
juicio, es susceptible de ser recurrida de casación y no procede por consiguiente
el recurso de queja. (C. Sup.12/7/95 Rec. Queja. Rol 31.735. Iquique. Gaceta
Jurídica Año 1995. Julio Nº 181. Pág.27).
De acuerdo con lo anterior, y corno regla de carácter general, el recurso de
queja nunca procederá ser deducido conjuntamente con otros recursos ordinario
o extraordinarios en contra una resolución judicial, puesto que la existencia de
cualquier otro recurso ordinario o extraordinario en contra de la resolución hace
improcedente el recurso de queja.

355
La única excepción a esta regla general se contempla en relación con las
sentencias definitivas de única o primera instancia dictadas por árbitros
arbitradores, en cuyo caso procederá el recurso de queja, además del recurso de
casación en la forma.
En consecuencia, esta excepción en que es procedente la acumulación del
recurso de queja con el de casación en la forma en contra las sentencias
definitivas de única o primera instancia dictadas por árbitros arbitradores, es el
único caso en el cual podrá aplicarse la norma contenida sobre acumulación para
la tramitación conjunta del recurso de queja con otros recursos que se contempla
en el art. 66 del Código Orgánico de Tribunales.- Al efecto, dispone ese precepto,
introducido por la Ley N° 19.374, que en caso que, además de haberse
interpuesto recursos jurisdiccionales, se haya deducido recurso de queja, éste se
acumulará a los recursos jurisdiccionales, y deberá resolverse conjuntamente
con ellos.
En esta materia, debemos entender derogado el Nº 10 del Auto acordado,
el cual establece que si respecto de una resolución se interponen los recursos
ordinarios y el de queja, podrán verse conjuntamente, por cuanto la regla
general es la improcedencia de tal acumulación; y en el caso excepcional en que
ello es procedente con la casación en la forma en contra las sentencias
definitivas de única o primera instancia dictadas por árbitros arbitradores, la
acumulación tiene un carácter obligatorio y no meramente facultativo como se
contempla en el Auto acordado.

V. CAUSALES DEL RECURSO DE QUEJA.


El artículo 545 Nº 4 del Código Orgánico de Tribunales se encargaba de
establecer, antes de la dictación de la Ley 19.374, la regla general respecto de la
procedencia del recurso de queja, el que disponía al efecto:
Los tribunales superiores de justicia conocerán de los recursos de queja
que las partes afectadas interpusieren para la corrección de cualesquiera faltas o
abusos que los funcionarios judiciales cometieren en la dictación de resoluciones
y especialmente en los casos que siguen:
Cuando con la falta o abuso dictaren cualquiera resolución en perjuicio de
alguna de las partes.
La Ley N° 19.374 reemplazó el artículo 545 del Código Orgánico de
Tribunales, no conteniéndose en la actualidad ninguna enumeración respecto de
los casos de faltas y abusos, sino que establece genéricamente en su inciso
primero que el recurso de queja tiene por exclusiva finalidad corregir las faltas o
abusos graves cometidos en la dictación de resoluciones de carácter
jurisdiccional.

356
En consecuencia, la falta o abuso cometida por el tribunal es la causal que
hace procedente la interposición del recurso de queja en contra del funcionario
que la pronunció y con motivo de ello se modifique, enmiende o anule la
resolución para poner pronto remedio al mal que motivó su interposición.
De acuerdo al Diccionario de la Real Academia “la falta” es la infracción
voluntaria de la ley, ordenanza o reglamento a la cual se señala una sanción leve.
En este sentido, utiliza el art. 537 del Código Orgánico de Tribunales la
expresión falta, permitiendo la imposición de sanciones leves respecto de las
conductas de los inferiores.
Por otra parte, de acuerdo al Diccionario referido, el abuso es la acción de
abusar; uso excesivo de alguna cosa; exageración, extralimitación. Por otra
parte, abusar significa usar excesivamente, en forma injusta o indebida de
alguna cosa.

De acuerdo con ello, abuso será usar mal, de una manera impropia o indebida
una facultad.

La Corte Suprema a través de la Jurisprudencia ha ido delimitando los casos


en que nos encontramos ante una falta o abuso, siendo ellos los siguientes:

1.- Contravención formal d la Ley.

La contravención formal se produce cuando el juez, no obstante el texto


claro y expreso de la ley, se aparta de ella en la dictación de una
resolución judicial.

2.- Interpretación errada de la ley.

La errada interpretación de la ley se produce cuando el tribunal al aplicar


la ley incurre en un error de interpretación, al vulnerar las reglas legales
establecidas para ese efecto, en especial, las contempladas en los
artículos 19 a 24 del Código Civil.

3.- Falsa apreciación de los antecedentes del proceso.

Concurre esta causal cuando se dicta una resolución judicial o fallo'


arbitrariamente, apreciándose erróneamente los antecedentes del
proceso para la dictación de una resolución.

357
Esta causal reconocía su antecedente en el Nº 3 del artículo 545 del
Código Orgánico de Tribunales que se encontraba vigente a la dictación
de la Ley 19.374, el cual contempla como caso de falta o abuso, cuando
decretaren medidas precal1torias manifiestamente injustificadas o
innecesarias o negaren en la misma forma las que se solicitaren con
fundamento plausible y apareciere en uno y otro caso que de ello deriva
un daño irreparable al recurrente.

VI. TITULAR DEL RECURSO.

El sujeto que puede deducir el recurso de queja debe revestir el carácter de


parte en el proceso en que se dictó la resolución y además debe haber sido
agraviada con la grave falta o abuso cometido por el juez o jueces con motivo
de la dictación de la sentencia;

El actual artículo 548 del Código Orgánico de Tribunales, sustituido por la Ley
19.374, nos señala en su inciso primero que “el agraviado deberá interponer
el recurso dentro de...” y en su inciso segundo nos indica que el recurso lo
podrá interponer personalmente la parte, su mandatario judicial., b su
abogado patrocinante o procurador del número, y deberá .....”

El fin del recurso de queja es para la parte agraviada “"solicitar las medidas
convenientes para poner pronto remedio al mal que motiva la queja” de
acuerdo a lo previsto en el articulo 536 del Código Orgánico de Tribunales, o
como señala el artículo 545 del Código Orgánico de Tribunales su inciso
primero, “el recurso de queja tiene por exclusiva finalidad corregir las faltas o
abusos graves cometidos en la dictación de resoluciones de carácter
jurisdiccional”.

VII. PLAZO PARA INTERPONERLO.

El actual artículo 548, sustituido por la Ley 19.374 no ha innovado en este


sentido respecto de la antigua regla que se contenía en el anterior artículo
Art.549 del Código Orgánico de Tribunales., al disponer que “el agraviado
deberá interponer el recurso en el plazo fatal de cinco días hábiles, contado
desde la fecha en que se le notifique la resolución que motiva el recurso”

Este plazo se aumentará conforme a la tabla de emplazamiento a que se


refiere el artículo 259 del Código de Procedimiento Civil. Cuando el tribunal
que haya pronunciado la resolución recurrida tenga su asiento en una comuna

358
o agrupación de comunas diversa de aquella en que lo tenga el que haya de
conocer el recurso. Con todo, el plazo total para interponer el recurso no
podrá exceder de quince días hábiles contados desde la fecha de notificación
a la parte recurrente de la resolución qué motiva la queja.

VIII. TRIBUNAL ANTE EL CUAL SE INTERPONE EL RECURSO DE QUEJA.


El recurso de queja debe interponerse por escrito directamente ante el
tribunal superior jerárquico del juez o jueces que dictaron la resolución con falta
o abuso.
El artículo 63 del Código Orgánico de Tribunales, dispone en la letra b) de
su Nº 2, que:
Las Cortes de Apelaciones conocerán:
En única instancia:
De los recursos de queja que se deduzcan en contra de los jueces de letras,
jueces de policía local, jueces árbitros y órganos que ejerzan jurisdicción dentro
de su territorio jurisdiccional.
De acuerdo a lo establecido en esa norma, fluye con claridad que el
propósito del legislador fue entregar la casi plenitud del conocimiento del
recurso de que a las Cortes de Apelaciones respectiva en los casos en que sea
procedente el recurso en contra de la resolución atendida su naturaleza jurídica
y los recursos que sean procedentes en su contra.
En primer lugar, es necesario tener presente que este conocimiento fue
entregado a las Cortes de Apelaciones para que resolvieran el recurso en única
instancia, no cabiendo el recurso de apelación en contra de la resolución de la
Corte de Apelaciones que falla el recurso de queja respectivo.
En segundo lugar, es necesario tener presente que el recurso de queja
cabe interponerlo directamente ante la Corte de Apelaciones en contra de los
jueces de letras, dentro de los cuales deben entenderse incluidos los de
competencia común, civil, penal, laboral y de familia, además de los de policía
local que están sometidos a su potestad disciplinaria por ejercer las funciones
dentro de su territorio jurisdiccional. El recurso de queja no será, a partir de la
dictación de la Ley N° 19.374, la vía normal para recurrir en contra de las
resoluciones que dicten esta clase de jueces, puesto que normalmente cabrá en
contra de las sentencias definitivas e interlocutorias que pongan termino al juicio
o hagan imposible su continuación el recurso de apelación, lo que hace
improcedente este medio de impugnación.
Tratándose de los árbitros, el legislador no distingue, en consecuencia será
procedente que se ejerza el recurso de queja en contra de cualquiera clase de
árbitros que hubiere dictado la resolución con grave falta o abuso ante la Corte

359
de Apelaciones en que desempeñen el compromiso, esto es, árbitros
arbitradores, de derecho o mixtos.
La diferencia radica en este caso, en que el recurso de queja en contra de
las sentencias definitivas de primera o única instancia dictadas por árbitros
arbitradores es compatible con el recurso de casación en la forma. En cambio,
respecto de árbitros de derecho, el recurso de queja es siempre incompatible con
otro recurso ordinario o extraordinario, cuya procedencia hace inadmisible el
recurso de queja en contra de esa resolución.
Finalmente, es menester tener presente que también procede el recurso de
queja ante la Corte de Apelaciones respecto de las resoluciones dictadas con
falta o abuso que lo hacen procedente y que hubieren sido dictadas por órganos
que ejerzan jurisdicción dentro de su territorio jurisdiccional.
En la Comisión de Legislación y Justicia del Senado se dejó constancia que
la expresión órganos que ejerzan jurisdicción dentro de su territorio
jurisdiccional había sido empleada en un sentido amplio y genérico, y
consecuencialmente debe entenderse que incluye a los funcionarios
administrativos que ejercen funciones jurisdiccionales, tales como el Director del
Servicio de Impuestos Internos, los Superintendentes de Bancos, Instituciones
Financieras y Aduanas, etc.

IX. FORMA DE INTERPONER EL RECURSO DE QUEJA.


Los requisitos que debe cumplir el escrito son los siguientes:
1.- En el recurso de queja deben cumplirse con las normas de
comparecencia en juicio.
Esta materia se regula en el inciso 2° del artículo 548 del Código Orgánico
de Tribunales, el cual establece que el recurso lo podrá interponer la parte
personalmente, o su mandatario judicial, o su abogado patrocinante o un
procurador del número,
No obstante la amplitud de la redacción de la nueva norma, creemos que
en la especie aún cabe efectuar la distinción que se encuentra contemplada en el
Nº 1 del Auto-acordado, el cual distingue el tribunal ante el cual se interpone el
recurso de queja para establecer las personas que se encuentran habilitadas al
efecto:
i. Ante las Cortes de Apelaciones el recurso puede interponerse por la
parte agraviada, un procurador del número o un abogado habilitado
para el ejercicio de la profesión.
ii. Ante la Corte Suprema, deberá presentarse por procurador del
número de Santiago o por abogado habilitado para el ejercicio de la
profesión.

360
En efecto, la nueva norma legal debe ser interpretada en armonía con lo
establecido en el artículo 398 del Código Orgánico de Tribunales actualmente
vigente, por lo que la personas que podrían interponer el serían de acuerdo a la
interpretación armónica de todos esos preceptos las indicadas en el Auto-
acordado.

2.- Patrocinio de abogado habilitado.


Todo recurso de queja debe ser expresamente patrocinado por un abogado
habilitado para el ejercicio de la profesión.
Esta exigencia se encuentra expresamente contemplada tanto en el inciso
2° del arto 548 del Código Orgánico de Tribunales, como en el N° 1 del Auto-
acordado.
Este patrocinio de la queja tiene gran importancia, puesto que él se hace
responsable de la seriedad del recurso.
En el artículo 549 del Código Orgánico de Tribunales, no se establece
sanción en contra del patrocinante de un recurso de queja rechazado.

3.- Contenido del escrito.


Los requisitos que debe reunir el escrito del recurso de queja de acuerdo a
lo previsto en el inciso 3° del artículo 548 del Código Orgánico de Tribunales,
son los siguientes:
i. Indicar nominativamente los jueces o funcionarios recurridos
(También se consigna este requisito en el Nº 1 del Auto-acordado)
ii. Individualizar el proceso en el cual se dictó la resolución que motiva
el recurso, la que se transcribirá o se acompañará copia de ella, si se
trata de sentencia definitiva o interlocutoria.(También se consigna
este requisito en el Nº 1 del Auto-acordado)
iii. Se debe consignar el día de la dictación de la resolución recurrida, la
foja en que rola en el expediente y la fecha de su notificación al
recurrente. (Sólo las dos primeras menciones se contemplan en el Nº
1 del Auto-acordado)
iv. Se debe señalar clara y específicamente las faltas o abusos que se
imputan a los jueces o funcionarios recurridos.( Implícitamente se
encontraba contemplado el requisito en el Auto-acordado, y en
especial en el Nº 19 de éste).

En cuanto al desarrollo del escrito es necesario que este sea lo


suficientemente claro para demostrar la procedencia prima facie, debiendo para
ese efecto expresar:

361
a) La falta o abuso ministerial cometida por el juez o jueces en la
resolución, la que debe consistir en una arbitrariedad que
represente un error grave y notorio y no una simple divergencia
de apreciación acerca' de una determinada materia. Además, debe
señalarse claramente la naturaleza jurídica de definitiva o
interlocutoria que pone termino al juicio o hace imposible su
continuación y que no proceden en su contra recursos ordinarios u
extraordinarios, lo que la hacen procedente.
b) La forma o manera como se ha cometido la falta o abuso, esto es,
como se configura la contravención formal, la errónea
interpretación o el apartamiento de los antecedentes del proceso.
c) Las circunstancias o antecedentes que demuestren la falta o
abuso cometida; y
d) Las medidas que se solicita al tribunal superior adoptar para
poner pronto remedio al mal que motiva la queja y que es una
consecuencia de la falta o abuso cometida.

Esta fundamentación del recurso de queja es importante, puesto que la


letra a) del artículo 549 del Código Orgánico de Tribunales, establece que; “a)
Interpuesto el recurso, la sala de cuenta del respectivo tribunal colegiado deberá
comprobar que éste cumple con los requisitos que establece el artículo
precedente, y en especial, si la resolución que motiva su interposición es o no
susceptible de otro recurso. De no cumplir con los requisitos señalados o ser la
resolución susceptible de otro recurso, lo declarará inadmisible sin más trámite.
Contra esta resolución sólo procederá el recurso de reposición fundado en error
de hecho”.
De lo expuesto, se desprende que el legislador ha modificado las normas
del Auto-acordado, puesto que no se ha establecido una posibilidad de rechazo
del recurso in limine, sino que tan sólo una inadmisibilidad por incumplimiento
de requisitos formales. Es la sala de cuenta del respectivo tribunal la que debe
hacer el examen de los requisitos formales.

4.- Certificado acerca de los hechos que establece la ley.


Dado que el recurso de queja se interpone directamente ante el tribunal
superior, quien desconoce hasta ese momento todo antecedente del proceso en
que se dictó la resolución abusiva, se exige que se acompañe una certificación
para demostrar el cumplimiento de los requisitos formales en su interposición.
Al efecto, el inciso 548 inciso 4º del Código Orgánico de Tribunales, se
encarga de establecer la exigencia de acompañar un certificado al recurso de
queja y las menciones que éste debe contener.

362
Señala dicho precepto legal, que al recurso de queja se debe acompañar un
certificado, emitido por el secretario del tribunal que hubiere dictado la
resolución en que se incurrió en la falta o abuso.
El secretario del tribunal debe extender este certificado sin necesidad de
decreto judicial y a sola petición, verbal o escrita, del interesado. En esta parte,
debemos entender como lo hace el Nº 1 del Auto-acordado, que debemos
entender por interesado a la parte, su mandatario o abogado patrocinante.

La menciones que debe contener el certificado que debe acompañarse al


recurso de queja son las siguientes:
i. El número de rol del expediente en que se dictó la resolución con
falta o abuso y su carátula.
(En el Nº 1 del Auto-acordado se contempla este requisito al
señalarse que el certificado debe contener el número del proceso en
que fue dictada la resolución impugnada y nombre de las partes
según la carátula del expediente)
ii. El nombre de los jueces que dictaron la resolución que motiva el
recurso.
En el Nº 1 del Auto-acordado no se contempla expresamente este
requisito a señalarse en el certificado, aunque en la practica así se
realizaba)
iii. La fecha de la dictación de la resolución con motivo de la cual se
recurre de queja y la de su notificación al recurrente.
En el Nº 1 del Auto-acordado se contempla este requisito en forma
más completa al señalarse que el certificado debe contener la fecha
en que se notificó a las partes la resolución que motiva el recurso, y
la fecha de la resolución o actuación y foja en que se registra).
iv. El nombre del mandatario judicial y del abogado patrocinante de
cada parte.
En el Nº 1 del Auto-acordado no se contempla expresamente este
requisito a señalarse en el certificado, aunque en la practica así se
hacía con relación al poder de la persona que deducirá el recurso en
el proceso, si este hubiere de ser interpuesto por un mandatario
judicial habilitado para comparecer ante el tribunal superior
jerárquico en representación de la parte).
La sanción a la falta de acompañamiento del certificado es que se
declare inadmisible el recurso de queja por la sala de cuenta de
conformidad a lo previsto en la letra a) del artículo 549 del Código
Orgánico de Tribunales. Al efecto, establece el precepto que:

363
“a) Interpuesto el recurso, la sala de cuenta del respectivo tribunal
colegiado deberá comprobar que éste cumple con los requisitos que
establece el artículo precedente, y en especial, si la resolución que
motiva su interposición es o no susceptible de otro recurso. De no
cumplir con los requisitos señalados o ser la resolución susceptible
de otro recurso, lo declarará inadmisible sin más trámite. Contra esta
resolución sólo procederá el recurso de reposición fundado en error
de hecho”.
No obstante, en el Nº 1 del Auto-acordado se establece que si por
cualquier motivo calificado no se hubiere podido obtener el
certificado mencionado para acompañarlo al deducir el recurso, el
recurrente al interponer la queja deberá señalado y solicitar se le
confiera un plazo prudencial para ese efecto.
En la practica no se presentan mayores problemas para obtener este
certificado por parte de los Secretarios a sola petición verbal, y en
caso de no haberse podido obtener, normalmente la Sala Tramitadora
concedía un plazo no superior a tres días para su presentación.
Se refiere a esta situación casi en términos idénticos el inciso
segundo de la letra a) del artículo 549 del Código Orgánico de
Tribunales, el cual establece que “no obstante, sí no se ha
acompañado el certificado a que se refiere el inciso cuarto del
artículo anterior, por causa justificada, el tribunal dará un
nuevo plazo fatal e improrrogable para ello, el cual no podrá
exceder de seis días hábiles”.
Finalmente es menester tener presente que a partir de la dictación
de la Ley N° 19.374 se eliminó la exigencia de efectuar una
consignación tanto en el recurso de casación, de queja y de revisión.

X. ORDEN DE NO INNOVAR.
La sola interposición del recurso de queja no suspende el cumplimiento ni
impide que produzca todos sus efectos la resolución que se hubiere pronunciado
con falta o abuso.
De acuerdo a lo previsto en el artículo 536 del Código Orgánico de
Tribunales los tribunales que conocen del recurso “dictarán las medidas
convenientes para poner pronto remedio al mal que motiva la queja”,
A partir de este precepto, la Corte Suprema contempló la orden de no
innovar en el recurso de queja, con el fin de impedir a manera de medida
cautelar que se materializará la falta o abuso cometida en la dictación de la
resolución, paralizando los efectos de la resolución o impidiendo su
cumplimiento mientras no se resuelva el recurso.

364
El recurso de queja con orden de no innovar solo mantiene su
trascendencia respecto de las sentencias definitivas e interlocutorias que ponen
término al juicio o hacen imposible su continuación, respecto de las cuales no
caben recursos ordinarios o extraordinarios.
De acuerdo a lo establecido en el Nº 6 del Auto-acordado, es posible que el
recurrente solicite al interponer el recurso o durante su tramitación, que se
conceda una orden de no innovar. En consecuencia, de acuerdo con la regulación
del Auto-acordado, sólo es procedente que la orden de no innovar se imparta por
el tribunal superior a petición de parte y no de oficio por este en uso de las
facultades disciplinarias que posee.
La petición de orden de no innovar deberá ser resuelta en cuenta por la
Sala que designe el Presidente del tribunal colegiado. El conocimiento de la
orden de no innovar por esta Sala tiene importancia porque ello genera la
radicación del recurso de queja, debiendo ser ella también la que se pronuncie
acerca del fondo del recurso. (Auto-acordado Nº 6).
La orden de no innovar en el recurso de queja pasó a tener consagración
de carácter legislativo, en el inciso final del artículo 545 del Código Orgánico de
Tribunales, el cual establece que “el recurrente podrá solicitar orden de no
innovar en cualquier estado del recurso. Formulada esta petición, el Presidente
del tribunal designará la Sala que debe decidir sobre este punto y a esta misma
le corresponderá dictar fallo sobre el fondo del recurso”.
De acuerdo con esta nueva regulación legal de la orden de no innovar,
tenemos como características de ella:
1.- La orden de no innovar sólo puede ser impartida a petición de parte y no
de oficio por el tribunal;
2.- La orden de no innovar se puede solicitar por el recurrente al momento
de interponer el recurso o durante el transcurso de la tramitación de
éste.
3.- En caso de solicitarse orden de no innovar el presidente del tribunal
colegiado debe designar la Sala que debe pronunciarse acerca de la
orden de no innovar ;
4.- La orden de no innovar se ve en cuenta por la Sala designada por el
Presidente del tribunal colegiado, aún cuando no lo haya señalado el
legislador al regularla;
5.- La resolución acerca de la orden de no innovar produce la radicación del
recurso de queja para su vista y fallo ante la Sala del tribunal colegiado
que se hubiere pronunciado acerca de aquella.
6.- La orden de no innovar puede ser concedida en términos generales o
específicos. Sin embargo, si nada se dice deberá entenderse que la orden
de no innovar es concedida en términos generales, o sea sin limitación

365
alguna, produciendo la paralización de todo el procedimiento. No
obstante, la orden de no innovar no suspende el curso de los plazos
fatales que hayan comenzado a correr antes de comunicarse dicha orden.
(Auto-acordado Nº 7). El legislador no reguló el alcance de la orden de
no innovar, debiendo entender que continúa rigiendo en esta materia el
Auto-acordado de la Excma. Corte Suprema.
7.- Concedida la orden de no innovar, ella es comunicada en la práctica
telefónicamente al tribunal inferior que hubiere dictado la resolución con
falta o abuso por el Secretario del tribunal superior, sin perjuicio de
remitírsele con posterioridad un oficio comunicándole formalmente su
dictación, el que es agregado al expediente. El legislador no reguló esta
materia, por lo que se ha continuado operando en la práctica sin
modificaciones.
8.- Concedida la orden de no innovar el recurrente debe soportar la carga de
hacer avanzar el procedimiento para la resolución del recurso de queja,
puesto que su inactividad importa el desistimiento de éste. Obviamente,
esta actividad debe realizarse hasta que el recurso de queja quede en
estado de verse, lo que acontecerá cuando se dicte la resolución autos en
relación. Al efecto, se establece en el Nº 8 del Auto-acordado que “si,
concedida una orden de no innovar, se paraliza el recurso durante quince
días, se declarará desistido de oficio o a petición de parte, y se dejará sin
efecto la orden de no innovar. La actividad que deberá realizar el
recurrente consistirá básicamente en instar por la remisión del informe
de parte del o los jueces recurridos, y excepcionalmente, procurar el
envío de las fotocopias del expediente en que se dictó la resolución si se
hubiere estimado pertinente por el tribunal que conoce del recurso
traerlo a la vista de acuerdo a lo establecido en el inciso tercero del
artículo 37 del Código de Procedimiento Civil, procurando la pronta
dictación de la resolución “Autos en Relación” que concluye con la
tramitación del recurso en las materias en que las partes pueden
intervenir para su vista y fallo. El legislador no reguló los efectos que
genera la paralización del proceso en caso de haberse impartido una
orden de no innovar, debiendo entender que no cabría, ella ser aplicada
en la actualidad, puesto que se trataría de una materia que debería ser
regulada por la ley dado su carácter de sanción, sin que ella hubiere sido
considerada por el legislador en la nueva regulación legal del recurso.

XI. TRAMITACION DEL RECURSO DE QUEJA.


Los trámites qUe se contemplan respecto del recurso de queja son los
siguientes:

366
1.- Presentación;
2.- Primera Resolución.
3.- Evacuación de Informe, constancia de su petición en el proceso y
notificación de su solicitud a las partes.
4.- Comparecencia de las parte
5.- Vista del recurso.
6.- Fallo
7.- Recursos en contra del fallo.
8.- Otras formas de terminación del recurso.

1.- Presentación.
El recurso de queja debe ser presentado directamente ante el tribunal
superior jerárquico de aquel que hubiere dictado la resolución con falta o abuso,
dando cumplimiento a todos los requisitos señalados precedentemente.

2.- Primera Resolución.


El tribunal superior jerárquico frente a la presentación del recurso de
queja debe proceder a dictar la primera resolución, cuyo tenor dependerá del
cumplimiento de los requisitos señalados precedentemente.
De acuerdo con ello, las resoluciones que pueden dictarse frente a la
presentación de un recurso de queja son los siguientes:
i. Falta de patrocinio.
En el evento que el recurso de queja no cuente con el patrocinio de
un abogado, éste deberá tenerse por no presentado de acuerdo con
las normas de la Ley sobre Comparecencia en Juicio.
ii. Inadmisibilidad por incumplimiento de requisitos formales.
En el evento que el recurso de queja no se deduzca dentro del plazo
legal; no sea procedente en contra de la resolución atendida su
naturaleza jurídica; proceden otros recursos ordinarios o
extraordinarios en contra de la resolución; no se agregue la
certificación conteniendo todas las menciones que establece la ley; o
el escrito en que se interpone el recurso no reúne todas las
menciones contempladas en la ley, la Sala de cuenca declarará en
cuenta su inadmisibilidad. (Artículo 549 letra a) del Código Orgánico
de Tribunales).
En contra de esta resolución sólo procederá el recurso de reposición
fundado en error de hecho.
No obstante que la ley no lo diga actualmente en forma expresa al
regular la inadmisibilidad, consideramos que se mantiene vigente, no
obstante la declaración de la inadmisibilidad, su facultad de proceder

367
de oficio conforme a lo previsto en los artículos 538 y 541 inciso 2°
del Código Orgánico de Tribunales como se señala en el Nº 2 del
Auto-acordado. Al efecto, es menester tener presente que los
referidos artículos 538 y 541 inciso 2 del Código Orgánico de
Tribunales se mantienen plenamente vigentes, y que el artículo 545
del Código Orgánico de Tribunales contempla expresamente la
facultad de la Excma. Corte para proceder de oficio, lo que es
concordante con lo establecido en el artículo 79 de la Constitución
Política de la República.
iii. Inadmisibilidad por falta de fundamento plausible.
De acuerdo al Nº 19 del Auto Acordado “si el Presidente estima que
las quejas o recursos de queja no aparecen revestidos de fundamento
plausible, se abstendrá de someterlas a tramitación ordinaria y dará
cuenta a la Sala Tramitadora, la cual, si así lo considera, podrá
desestimarlo de plano por medio de una resolución motivada, sin
necesidad de pedir informe. En caso contrario, la misma Sala pedirá
informe al o a los recurridos, continuando en lo demás la tramitación
establecida en el Auto Acordado.”
De acuerdo a lo establecido en este número del Auto Acordado,
tenemos:
a) Que excepcionalmente en nuestra legislación se permite a la
Sala tramitadora declarar la inadmisibilidad por improcedencia
en cuanto al fondo antes de darle tramitación al recurso.
b) Que esta declaración de inadmisibilidad debe ser efectuada a
través de una resolución fundada;
c) Dicha declaración corresponde efectuarla no al Presidente del
tribunal colegiado, sino que a la Sala tramitadora.
En la Corte Suprema no existe Sala tramitadora, por lo que procedía
a darse cuenta en cualquiera de las Salas en que la distribuya el
Presidente.
En la actualidad, no se contempla en la regulación del recurso de
queja su rechazo in limine por falta de fundamento, debiendo
entender que se ha derogado por el legislador esta facultad.
iv. Admisibilidad del recurso de queja.
Si el recurso de queja cumple con todos los requisitos formales, la
primera resolución que deberá dictarse en cuenta, por el Presidente
del tribunal colegiado según el Auto-acordado y en la practica
normalmente por la Sala Tramitadora, será la solicitud de informe al
juez o jueces recurridos, puesto que siempre este recurso debe ser
resuelto previa audiencia de ellos. El tenor de esta resolución es

368
“Informe el juez o jueces recurridos.” (Nº 3 del Auto-acordado, y hoy
letra b) del artículo 549 del Código Orgánico de Tribunales.) En caso
de haberse solicitado orden de no innovar, deberá disponer además
que se de cuenta de esa petici6n en la Sala que designe el
Presidente.

3.- Evacuación de informe, constancia de se petición en el proceso y


notificación de su solicitud a las partes.
La primera resolución que debe recaer en un recurso de queja que cumple
con todos los requisitos formales, consiste en solicitar informe al o los jueces
recurridos.
Para tal efecto, se dirige un oficio al juez o jueces recurridos, adjuntándole
una fotocopia del recurso de queja deducido en su contra.
El juez o jueces recurridos, una vez recepcionada la petición de informe,
deben cumplir con las siguientes obligaciones:
i. Deben el o los jueces recurridos evacuar el informe dentro del plazo
de 8 días, hábiles, contado desde la fecha de la recepción del oficio
respectivo. Artículo 549 letra b del Código Orgánico de Tribunales)
El Auto-acordado en sus N° 3 y 4 establece que si el juez recurrido no
informa dentro del aludido plazo, el Presidente reiterará, si es posible
telegráficamente, la petición de informe fijándole el plazo de tres días
para evacuarlo. Si no se envía el informe dentro de los plazos
señalados, el Presidente remitirá los antecedentes al Tribunal Pleno,
el que dispondrá lo necesario para la remisión del informe y, en su
oportunidad, podrá aplicar las medidas disciplinarias que estime
procedentes, salvo que el funcionario diere explicaciones que
expliquen el retardo.

Sin embargo, entendemos que los Nº 3 y 4 del Auto-acordado han


sido derogados por la Ley N° 19.374, por cuanto en la letra c) del
artículo 545 del Código Orgánico de Tribunales se establece que"
vencido el plazo anterior (de los ocho días hábiles), se haya o no
recibido el informe, se procederá a la vista del recurso.
De esas normas, se desprende que actualmente no resulta
imprescindible para la tramitación y resolución del recurso de queja
que se evacue el informe por el tribunal recurrido.
El Nº 3 del Auto-acordado establece que el informe debe ser
evacuado por escrito por el juez o jueces recurridos, y en él deberá
individualizarse el proceso en el que se dictó la resolución o efectuó
la actuación recurrida, con indicación de la fecha y foja en que

369
aquellas se registran y la cuantía del juicio. Se insertará, además,
copia de la actuación o resolución impugnada, salvo que se trate de
sentencia definitiva.
En la práctica, las muchas veces no se emitía u informe propiamente
tal, sino que los jueces recurridos se limitaban a adjuntar una copia
de la resolución si es fundada, señalando que consta en sus
considerandos los motivos que tuvieron para su dictación.
En la actualidad, el contenido del informe se encuentra regulado
escuetamente en la letra b) del artículo 545 del Código Orgánico de
Tribunales señalando que el informe de los jueces “sólo podrá recaer
sobre los hechos que, según el recurrente, constituyen las falta o
abusos que se les imputan”.
ii. Debe dejarse constancia en el proceso del hecho de haber recibido la
solicitud de informe.
De conformidad a lo establecido en la letra b) del artículo 549 del
Código Orgánico de Tribunales, “el tribunal recurrido deberá dejar
constancia en el proceso del hecho de haber recibido la aludida
solicitud de informe”.
En consecuencia, a partir de la ley se puede determinar la
existencia del recurso de queja por el examen del expediente en el
cual se dictó la resolución abusiva que motivo la interposición del
recurso, debido a que debe dejarse constancia de la petición del
referido informe.
Aunque el legislador lo diga genéricamente al referirse al tribunal,
entendemos que la referida certificación le corresponderá efectuarla
al Secretario del Tribunal en el proceso de conformidad a lo
dispuesto en el Nº 2 del artículo 380 del Código Orgánico de
Tribunales.-
iii. Debe notificarse por el Estado diario a las partes por el tribunal
recurrido de la solicitud de informe.
En el recurso de queja no se contempla la intervención de la parte
que hubiere obtenido en el proceso un beneficio con la dictación de la
resolución con motivo de la cual se ha deducido el recurso de queja
en contra de los jueces que la dictaron, por lo que ninguna
notificación se contemplaba a ellas respecto de su interposición.
En consecuencia, si ella no comparece en el recurso de queja a
defender los méritos que justifican su dictación, éste podrá ser
fallado por el tribunal superior sin necesidad de considerarla en
manera alguna.

370
La forma que tenía esa parte de saber con certeza que se había
deducido un recurso de queja no era otra que revisar el libro de
ingreso del tribunal superior para constatar que se había interpuesto
el recurso, debiendo comparecer a defender la resolución que se
estima abusiva, puesto que en caso contrario esta podrá ser anulada
o enmendada.
Excepcionalmente sin embargo, el Nº 11 del Auto-acordado respecto
de las partes que no hubieren comparecido ante el tribunal superior,
prevé que según las consecuencias o efectos jurídicos de la decisión
que puede recaer en el recurso, el tribunal superior decretará, si lo
estima necesario, que su estado se ponga en conocimiento de las
partes o interesados a quienes pudiere afectar el fallo.
Si aquellos no comparecen dentro del término que se señala al
efecto, podrá dictarse resolución sin más trámite.
Esta notificación de acuerdo con las reglas generales debía
practicarse personalmente o por cédula al mandatario judicial de la
parte en el proceso en que se hubiere dictado la resolución.
En la actualidad, estimamos que la referida norma del Auto-acordado
ha sido derogada por la Ley N° 19.374, por cuanto sólo se contempla
la notificación ajas partes por el estado diario de la solicitud de
informe y ella es efectuada ahora por el tribunal inferior que dictó la
resolución recurrida.

4.- Comparecencia de las partes ante el tribunal superior.


El artículo 549 letra d) del Código Orgánico de Tribunales contempla que
“cualquiera de las partes podrá comparecer en el recurso hasta antes de
la vista de la causa.”
De la referida redacción se desprende que la comparecencia de las partes
ante el tribunal superior del que dictó la resolución abusiva es facultativa y no
obligatoria para las partes.
Finalmente, en el informe de la Comisión de Constitución, Legislación,
Justicia y Reglamento del Senado, se señala que la Comisión, siempre por
unanimidad, acordó dejar constancia que la letra d) de ese precepto, que
establece que se podrá hacer parte en el recurso hasta su vista, tiene el sentido
de conferir el derecho de hacerse parte hasta el momento indicado, tanto a la
contraparte como a cualquier tercero que pueda intervenir en el mismo, en
conformidad a las reglas generales del Código de Procedimiento Civil.

5.- Vista del recurso.

371
A partir de la dictación de la Ley N° 19.374, y de conformidad a lo
prescrito en la letra e) del artículo 549, “vencido el plazo anterior (de los ocho
días hábiles para evacuar el informe), se haya o no recibido el informe, se
procederá a la vista del recurso, para lo cual se agregará preferentemente a la
tabla. No procederá la suspensión de su vista y el tribunal sólo podrá decretar
medidas para mejor resolver una vez terminada ésta”.
De acuerdo con ello, las normas actualmente vigentes para el conocimiento
y fallo del recurso de queja son las siguientes:
i. El recurso debe fallarse siempre previa vista de la causa.
En consecuencia, transcurrido el plazo de los ocho días, con o sin la
recepción de informe de parte del o los jueces recurridos, debe dictarse la
resolución de “Autos en Relación”.
ii. El recurso de queja es una causa que goza de preferencia, por
lo que debe ser agregado preferentemente a la tabla para su vista y
fallo.
iii. En caso de haberse interpuesto recursos jurisdiccionales
conjuntamente con el recurso de queja, éste se acumulará a
los recursos jurisdiccionales, y deberá resolverse conjuntamente
con ellos conforme a lo establecido en el artículo 66 del Código
Orgánico de Tribunales.
Esta situación excepcional sólo podría darse en contra del fallo
de los árbitros arbitradores, en contra de los cuales cabría la queja
conjuntamente con el recurso de casación en la forma, de
conformidad a lo establecido en el artículo 545 del Código Orgánico
de Tribunales.
Del carácter excepcional de esta acumulación de recursos de
queja con recursos jurisdiccionales se dejó expresa constancia en el
informe de la Comisión de Constitución, Legislación y Justicia del
Senado, al referirse a la modificación del artículo 66 del Código
Orgánico de Tribunales, precisando que la modificación que antecede
guarda armonía con la excepción que se establece en el artículo 545
en relación con las sentencias definitivas de primera o única
instancia de los árbitros arbitradores, respecto de las cuales se
establece en el aludido precepto que procederá el recurso de queja,
además del recurso de casación en la forma, según se explicará al
referimos a ese precepto. En efecto, la Comisión estimó que si se
plantean recursos de queja y de casación en la forma en contra de
una sentencia de árbitros arbitradores, lo lógico es que se vean
conjuntamente.

372
iv. En la Corte de Apelaciones, el recurso de queja debe conocerse y
fallarse previa inclusión de la causa en tabla, que se sorteará
entre las diversas Salas de conformidad a lo establecido en el
artículo 69 del Código Orgánico de Tribunales. Excepcionalmente, no
procederá el sorteo para la designación de sala en caso que se
hubiere producido la radicación del recurso de queja con
anterioridad en una Sala con motivo de haberse pronunciado ella
sobre la orden de no innovar solicitada por el recurrente.
En la Corte Suprema el conocimiento y fallo del recurso de
queja corresponde a la sala especializada respectiva según la materia
en que incida el recurso de queja de conformidad a lo establecido en
el Auto-acordado sobre las materias que tratan las Salas de la Excma.
Corte de conformidad a lo establecido en el Auto-acordado que rige
la materia.
v. En el recurso de queja no procede la suspensión de la vista de la
causa.
vi. En el recurso de queja el tribunal sólo podrá decretar medidas
para mejor resolver una vez terminada la vista de la causa.

6.- Fallo del recurso de queja.


El tribunal superior una vez terminada la vista de la causa respecto del
recurso de queja, deberá pronunciarse acerca de él acogiéndolo o rechazándolo.
i. Resolución que pronuncia el tribunal superior acogiendo el recurso.
El tribunal superior conociendo del recurso de queja tiene
amplias facultades para los efectos de dictar la resolución que estime
necesarias para poner pronto remedio al mal que motivó su
interposición, pudiendo al efecto invalidar, modificar o enmendar la
resolución en que se cometió la falta o abuso.
De acuerdo con ello, el tribunal podrá anular la sentencia y
dictar otra en su reemplazo, anular el procedimiento en que ella se
hubiere dictado, modificar total o parcialmente la resolución, etc. Es
así como el tribunal superior al conocer del recurso de queja tiene las
facultades mas amplias incluso que las que posee en virtud de una
apelación y casación, puesto que sin limitación de causales que lo
hacen procedentes, este puede adoptar - todas las medidas que
considere necesarias para reparar la falta o abuso cometida en la
resolución.
Esta amplitud del recurso de queja se encuentra contemplada
en el artículo 545 del Código Orgánico de Tribunales, al señalar que
el fallo que acoge el recurso de queja “en ningún caso podrá

373
modificar, enmendar o invalidar resoluciones judiciales respecto de
las cuales la ley contempla recursos jurisdiccionales ordinarios o
extraordinarios, salvo que se trate de recurso de queja interpuesto
contra sentencia definitiva de primera o única instancia dictada por
árbitros arbitradores”.
A contrario sensu, significa que el fallo que acoge el recurso de
queja podrá modificar, enmendar o invalidar resoluciones judiciales
respecto de las cuales la ley no contempla recursos jurisdiccionales
ordinarios o extraordinarios.
En cuanto al contenido del fallo que acoge el recurso de queja,
el Nº 12 del Auto-acordado, dispone que contenga las
consideraciones que demuestren la falta o abuso, o los errores
manifiestos y graves que constituyen falta o abuso y que dieron
origen a la resolución reclamada y determinará las medidas
conducentes a remediar el agravio causado al recurrente. Esta
norma ha sido reiterada casi textualmente y con rango legal en el
artículo 545 del Código Orgánico de Tribunales reemplazado por la
Ley N° 19.374, al disponer que el fallo que acoge el recurso de queja
contendrá las consideraciones precisas que demuestren la falta o
abuso, así como los errores u omisiones manifiestos y graves que los
constituyan y que existan en la resolución que motiva el recurso, y
determinará las medidas conducentes a remediar tal falta o abuso.
Además, el Nº 13 del Auto-acordado, que debemos estimar
derogado por el artículo 545 del Código Orgánico de Tribunales
reemplazado por la Ley N° 19.374, señala que si estima que puede
haber mérito para la aplicación de alguna medida disciplinaria, la
Sala ordenará que se de cuenta al Tribunal Pleno de los antecedentes
reunidos. En consecuencia, la Sala sólo puede determinar que existe
la falta o abuso y modificar la resolución en la cual se cometió, pero
no puede aplicar la sanción disciplinaria que ello amerita, debiendo
limitarse para tal efecto a elevar los antecedentes al Tribunal Pleno
para su aplicación en caso de estimarlo procedente.
En la práctica y hasta antes de la dictación de la Ley N°
19.374, los tribunales se limitaban a acoger el recurso de queja
modificando la resolución por existir falta o abuso, pero no
ordenaban que se pasaran los antecedentes al Pleno para dictar la
resolución que importará la aplicación de sanción disciplinaria que
merece una falta o abuso grave.
Esta situación no importaba sólo un contrasentido, sino que
llevó a desvirtuar el recurso de queja que no está consagrado como

374
una emanación de las funciones jurisdiccionales de los tribunales,
sino que de las facultades disciplinarias que ellos poseen. No es
posible que se ejerza la función jurisdiccional en virtud del recurso
de queja sino que como una consecuencia de la aplicación de una
sanción disciplinaria por una falta o abuso grave o flagrante, puesto
que en caso contrario, sólo nos encontraríamos ante un recurso
jurisdiccional que corresponde ser creado sólo por parte del
legislador y no por la jurisprudencia.
Con el fin de remediar esta situación, se dispuso en el artículo
545 del Código Orgánico de Tribunales, que en caso que un tribunal
superior de justicia, haciendo uso de sus facultades disciplinarias,
invalide una resolución jurisdiccional, deberá aplicar la o las medidas
disciplinarias que estime pertinentes. En tal caso, la sala dispondrá
que se dé cuenta al tribunal pleno de los antecedentes para los
erectos de aplicar las medidas disciplinarias que procedan, atendida
la naturaleza de las faltas o abusos, la que no podrá ser inferior a
amonestación privada.
En consecuencia, del nuevo texto vigente se mantiene el
principio que la Sala que acoge el recurso de queja sólo puede
determinar que existe la falta o abuso y modificar enmendar o
invalidar la resolución en la cual se cometió, pero no puede ,ella
aplicar la sanción disciplinaria que ello amerita. Sin embargo, en el
nuevo texto se dispone, que es una obligación para la Sala que acoge
el recurso de queja pasar los antecedentes al tribunal Pleno, para los
efectos de que éste aplique las medidas disciplinarias que procedan,
atendida la naturaleza de las faltas o abusos, la que no puede ser
inferior a amonestación privada.
Creemos que la forma en la cual se ha establecido en forma
obligatoria la aplicación de esta sanción disciplinaria forzará a que
por diversas vías no se logre materializar la finalidad disciplinaria de
esta norma.
En primer lugar, debemos tener presente que la aplicación de
la sanción disciplinaria es una facultad del Pleno del tribunal, y mal
podría pretenderse que a través de una decisión de una Sala, la que
puede estar compuesta incluso por minoría de ministros de Corte
(Dos ministros, un fiscal y dos integrantes), pueda obligar a la
mayoría de los Ministros del Pleno a compartir el criterio de la
existencia de una falta o abuso para la aplicación de la sanción
disciplinaria en la cual ellos no han tenido ninguna intervención.

375
En segundo lugar, consideramos que es un error el permitir
que el recurso de queja siga siendo conocido por una Sala para los
efectos de modificar Una resolución judicial, porque ello implica
mantener la disociación entre lo que es el ejercicio de una función
jurisdiccional con la aplicación de una sanción disciplinaria que es
atribución del tribunal Pleno. De acuerdo con ello, estimamos que la
Sala solo podría ejercer un control de admisibilidad del recurso de
queja, en cuenta, acerca de su procedencia, y en caso de estimar que
concurre la falta o abuso, debería ser conocido este recurso por el
Pleno, quien debería determinar si existió la grave falta o abuso para
modificar la resolución y consiguientemente aplicar la sanción
disciplinaria respectiva al juez o jueces que la hubieren dictado.
La introducción de esa modificación en nuestro ordenamiento
jurídico no debería generar mayores cargas de trabajo a los
tribunales colegiados, puesto que la exigencia introducida acerca de
la naturaleza jurídica de la resolución que hace procedente el
recurso de queja y su incompatibilidad con recursos jurisdiccionales
ordinarios y extraordinarios, mas la necesaria concurrencia de la
causa] de la grave falta o abuso, importan una notable limitación a
los casos en que éste puede ser procedente.
Respecto de esta materia, es menester tener presente que. la
mayoría del Pleno de nuestra Excma. Corte Suprema ya ha
establecido el criterio de que la norma legal en comento no la obliga
a aplicar una sanción disciplinaria en caso de haber sido acogido un
recurso de queja por una de sus Salas en sentencia de 26 de Junio de
1996, habiendo declarado en la materia:
Que el artículo 79 de la Constitución Política de la República
otorga a la Corte Suprema la superintendencia directiva,
correccional y económica sobre todos los tribunales de la nación, con
la sola excepción de aquellos que el mismo precepto enumera.
Concordante con lo anterior los artículos 96 Nº 4 Y 98 Nº 6 del
Código Orgánico de Tribunales establecen que corresponde al Pleno
de este mismo Tribunal la facultad de aplicar medidas disciplinarias
con motivo del ejercicio de las indicadas atribuciones.
Que, por su parte el inciso final del artículo 54 del mismo
Código Orgánico de Tribunales señala qué: En caso de que un
tribunal de justicia, haciendo uso de sus facultades disciplinarias,
invalide una resolución jurisdiccional, deberá aplicar la o las medidas
disciplinarias que estime pertinentes. En tal caso, la sala dispondrá
que se dé cuenta al tribunal pleno de los antecedentes para los

376
efectos de aplicar las medidas disciplinarias que procedan, atendida
la naturaleza de las faltas o abusos, la que no podrá ser inferior a
amonestación privada,
Que en la materia de que conoce actualmente esta Corte deriva
precisamente, de esta última disposición, toda vez que en razón de
haberse acogido un recurso de queja por una Sala de esta Corte, se
ha ordenado dar cuenta, a este tribunal pleno de, los antecedentes
correspondientes para los efectos de la aplicación de las medidas
disciplinarias que procedan imperativamente preceptuadas, según se
aprecia, en la disposición legal recién transcrita.
Que la aplicación del citado inciso final del artículo 545 del
Código Orgánico de Tribunales resulta, evidentemente, violatoria del
artículo 79 de la Constitución Política de la República, por cuanto la
expresada ley no puede disminuir las atribuciones constitucionales
privativas de esta Corte limitando o constriñendo su amplia facultad
de imponer o no medidas disciplinarias en los supuestos de darse
acogida a un recurso de queja
Que el artículo 80 de la Constitución Política de la República
permite a esta corte, de oficio, en las materias de que conozca,
declarar inaplicable para esos casos particulares todo precepto legal
contrario a la Constitución.

Si bien en fallo de 10 de febrero de 1995, el Tribunal


Constitucional estimó constitucional el referido artículo 545 del
Código Orgánico de Tribunales ello fue en el entendido que se dejan
a salvo las facultades que, por la vía de la superintendencia directiva,
correccional y económica, le concede el artículo 79 de la
Constitución Política a la Corte Suprema y, pues bien, en el presente
caso puede advertirse, que el artículo 545 del Código Orgánico no
deja a salvo y, por el contrario, disminuye y restringe facultades
constitucionales propias de esta Corte.
Que, por otra parte, de los antecedentes de que se ha dado
cuenta no resulta mérito para imponer medidas disciplinarias a los
Ministros de la Corte de Apelaciones cuya resolución fue dejada sin
efecto.
En mérito de estas consideraciones se decide no aplicar
sanciones a los Ministros recurridos por no haber mérito para ello.
ii. Resolución que pronuncia el tribunal superior rechazando el recurso
de queja.

377
En caso de no existir falta o abuso, la Sala del tribunal se limita
a rechazar el recurso de queja, no siendo necesario que contenga
fundamento alguno respecto de su decisión., La resolución tipo que
se dicta al efecto es la siguiente: No existiendo falta o abuso, se
rechaza el recurso de queja de fojas 1.
Al efecto, se establece que si el fallo .desecha el recurso, por
no existir falta o abusos, el tribunal podrá dar mayor extensión a este
fundamento cuando en su concepto así lo requiera la naturaleza del
asunto (Auto acordado Nº 12).
En la práctica, los tribunales no dan fundamentos acerca de las
razones por las cuales se deniega el recurso, el que por haber tenido
una aplicación masiva durante estos últimos años hasta antes de la
dictación de la Ley N° 19.374, importó que al ser resueltos la
mayoría de ellos en este sentido no se creara por esta vía de parte de
nuestros tribunales superiores una jurisprudencia que fuera
delimitando el criterio de interpretación aplicación de las
disposiciones legales, especialmente por el desplazamiento que,
hasta antes de la dictación de esa ley el recurso de casación en el
fondo tuvo por el recurso de queja ante nuestra Excma. Corte
Suprema.
Durante estos últimos años hasta antes de la dictación de la
Ley N° 19.374, el legislador adoptó otras medidas para desincentivar
la utilización de recurso de queja respecto de los recursos ordinarios,
como fueron los de introducir la orden de no innovar en el recurso de
apelación concedido en el sólo efecto devolutivo, establecer que el
abogado patrocinante de un recurso de queja, que fuere rechazado
por la unanimidad de un tribunal colegiado, será sancionado con
alguna de las medidas disciplinarias establecidas en los Nº 1 a 3 del
artículo 532 del Código Orgánico de Tribunales, de estimar el
tribunal que el recurso ha carecido de todo fundamento o ha sido
interpuesto en forma temeraria; y establecer que si el recurso es
desechado la consignación se aplicará a beneficio fiscal, y si lo fuera
por la unanimidad del tribunal colegiado, además se condenará en
costas al recurrente y, al pago de una multa a beneficio fiscal de
hasta dos unidades tributarias mensuales.
Todas las medidas económicas señaladas no produjeron un
efecto practico, y hoy se encuentran todas derogadas con excepción
de medida de carácter procesal relativa a la orden de no innovar en
el recurso de apelación concedido en el sólo efecto devolutivo.

378
Mediante la Ley N° 19.374 se pretende poner limite al recurso
de queja a través de medidas de orden procesal, como es limitarlo en
atención a la naturaleza jurídica de la resolución en que se comete la
falta o abuso, establecer su improcedencia en caso que la resolución
sea susceptible de recursos ordinarios o extraordinarios, y establecer
la obligación para la Sala en caso de ser acogido el recurso de pasar
los antecedentes al Pleno del tribunal para que aplique la sanción
disciplinaria, la que no puede ser inferior a la de amonestación
privada.-

7.- Recursos en contra de la resolución que resuelve un recurso de


queja.
En contra de la resolución que se pronuncia acerca del recurso de queja no
es procedente la interposición del recurso de apelación.
El artículo 551 del Código Orgánico de Tribunales establece
perentoriamente que en las resoluciones que pronuncien los tribunales
unipersonales y colegiados en el ejercicio de sus facultades disciplinarias sólo
serán susceptibles de recurso de apelación. Por consiguiente, aquellas que
resuelvan recursos de queja, sea en primera o segunda instancia, no son
susceptibles del recurso de reposición o de reconsideración, cualquiera sea la
jerarquía del tribunal que las dicte.
El recurso de apelación debe ser interpuesto ante el tribunal que dictó la
resolución pronunciándose acerca del recurso de queja y conocerá de la
apelación el tribunal a quien corresponda el conocimiento del recurso de
casación contra las sentencias del tribunal que haya pronunciado la resolución
recurrida. (Artículo 551 inciso 2 del Código Orgánico de Tribunales)
Elevada la apelación ante el tribunal superior, el recurrente en materia
civil debe comparecer dentro de tercero día, con el aumento del término de
emplazamiento respectivo.

En caso de que no comparezca, el secretario deberá certificar de oficio la


no comparecencia, y el tribunal declarará desierta la apelación, sin más trámite.
La obligación de comparecer no rige en materia penal y contravencional.
(Nº 17 Auto-acordado).
El tribunal superior resolverá la apelación de plano, sin otra formalidad
que esperar la comparecencia del recurrente y sí se trata de un tribunal
colegiado, en cuenta, salvo que estime conveniente traer los autos en relación.
En contra del fallo de segunda instancia que pronuncie el tribunal superior,
no procede recurso alguno de acuerdo a lo previsto en el inciso primero del arto

379
551 del Código Orgánico de Tribunales, y en especial, el de reposición o de
reconsideración, por lo que debe entenderse actualmente derogado el N* 20 del
Auto-acordado.
En la actualidad, todas esas normas deben entenderse derogadas por la
Ley N° 19.374, al modificar el artículo 63 del Código Orgánico de Tribunales, y
disponer en la letra b) de su Nº 2, que:
Las Cortes de Apelaciones conocerán:
En única instancia:
De los recursos de queja que se deduzcan en contra de los jueces de letras,
jueces de policía local, jueces árbitros y órganos que ejerzan jurisdicción dentro
de su territorio jurisdiccional.
En consecuencia, al haberse establecido claramente por esa norma que el
recurso de queja es conocido en única instancia por las Cortes de Apelaciones,
no cabe deducir el recurso de apelación en contra de la resolución que se
pronuncia acerca de él, ya sea acogiéndolo o rechazándolo.

8.- Otras formas de terminación del recurso de queja.


El recurso de queja puede terminar durante su tramitación, por
desistimiento por parte del recurrente, situación que no se regula en el actual
artículo 548 del Código Orgánico de Tribunales.
Además cabe tener presente que el recurso de queja podía terminar por
desistimiento, declarado de oficio o a petición de parte, en caso de paralización
en su tramitación por más de quince días si se hubiere concedido orden de no
innovar. (Nº 8 Auto-acordado), el que debemos entender derogado por no
contemplarse esa sanción en la regulación orgánica del recurso de queja que ha
efectuado el legislador en la Ley 19.374. La deserción por falta de
comparecencia del apelante ante el tribunal superior respecto de la apelación
interpuesta en contra del fallo de primera instancia (Nº 17 Auto-acordado); no
cabría por ser improcedente el recurso de apelación luego de la dictación de la
Ley N° 19.374.

CAPITULO IX.-
EL RECURSO DE PROTECCION

I. REGLAMENTACION.
El recurso de protección se encuentra regulado en el artículo 20 de la
Constitución Política y en el Auto Acordado de 24 de Junio de 1992 de la Excma.
Corte Suprema sobre Tramitación del Recurso de Protección de Garantías

380
Constitucionales a que se refiere el artículo 20 de la Constitución, publicado en
el Diario Oficial de 27 de Junio de 1992, modificado por Auto acordados
publicados en el Diario Oficial de 9 de Abril y 9 de Junio de 1998.

II. CONCEPTO.
El denominado recurso de protección lo podemos definir como la acción
constitucional que cualquier persona puede interponer ante los tribunales
superiores, a fin de solicitarle que adopten inmediatamente las providencias que
juzguen necesarias para restablecer el imperio del derecho y asegurarle la
debida protección, frente a un acto u omisión arbitraria o legal que importe una
privación, perturbación o amenaza al legítimo ejercicio de los derechos y
garantías que el constituyente establece, sin perjuicio de los demás derechos que
pueda hacer valer ante la autoridad o los tribunales correspondientes.

III. CARACTERISTICAS.
Las características que presenta el recurso de protección son las
siguientes:
1.-Es una acción Constitucional y no un Recurso propiamente tal pese a la
denominación. En efecto, el “recurso de protección” no tiene por objeto
impugnar una resolución judicial dictada dentro de un determinado proceso,
sino que requerirá que se ponga en movimiento la jurisdicción a fin de
conocer una acción u omisión ilegal o arbitraria que importa una amenaza,
perturbación o amenaza a uno dejos derechos que el constituyente
establece. Además, ella se encuentra contemplada en nuestra Carta
Fundamental, por lo que ningún acto legislativo y administrativo o
convencional puede conducir a su desconocimiento o limitación sin infringir
el ordenamiento constitucional. Esta naturaleza jurídica aparece
expresamente reconocida por la Excma. Corte Suprema en el Auto Acordado
recientemente dictado, en el cual se refiere ahora a éste como a “el recurso
o acción de protección” (Nº 1 Auto acordado)
2.-Es una acción cautelar autónoma que da origen a un procedimiento de
urgencia. A través del recurso de protección, se ejerce una acción cautelar
constitucional, puesto que mediante ella se persigue la adopción de medidas
necesarias para restablecer el imperio del derecho privado, amenazado o
perturbado, otorgando la debida protección al afectado. Dicho requerimiento
no se efectúa para la resolución definitiva del conflicto, puesto que el
recurso de protección siempre deja a salvo los demás derechos que pueden
hacerse valer ante la autoridad a los tribunales correspondientes. En la
actualidad, podemos señalar que nuestro país reconoce la plena vigencia del
Estado de Derecho, lo que importa reconocer como sujeto central al

381
individuo con todas sus garantías y derechos, teniendo siempre el Estado
como límite de su actuar el respeto de la persona humana. Conforme a lo
previsto en el inciso segundo del artículo 5° de nuestra Carta Fundamental,
“el ejercicio de la soberanía reconoce como limitación el respeto de
los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana. Es
deber de los órganos del Estado respetar y promover tales derechos,
garantizados por esta Constitución, así como por los tratados
internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes”.
En el artículo 19 de nuestra Carta Fundamental se enumeran los diversos
derechos constitucionales que gozan los habitantes de la República de Chile.
En consecuencia, resulta un deber para el Estado el respetar y promover la
vigencia de todos y cada uno de los derechos constitucionales que se
contemplan, tanto en nuestra Carta Fundamental, como en los diversos
tratados internacionales ratificados y que se encuentren vigentes en nuestro
país.
Para que realmente nos encontremos ante un Estado de Derecho resulta un
requisito sine qua non que si se realizaren actos u omisiones ilegales o
arbitrarios, que importen una amenaza, perturbación o privación de dichos
derechos, se consagren acciones que permitan a los tribunales, con la
debida urgencia, adoptar las medidas que juzguen necesarias para
reestablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección del
afectado.
Con tal finalidad, se contemplan en la actualidad en nuestra Carta
Fundamental las acciones constitucionales de protección (artículo 20) y de
amparo (artículo 21).
Estas acciones son las que se conciben por la doctrina como un derecho
humano a la justicia.75
La acción de protección constitucional destinada a lograr la cautela de los
derechos constitucionales amenazados, perturbados o privados, en forma
ilegal o arbitraria, da lugar a un proceso autónomo, en sede jurisdiccional,
ante la Corte de Apelaciones respectiva por mandato expreso de nuestro
Constituyente76, la que conoce de ella en primera instancia, procediendo el
recurso de apelación para ante nuestra Excma. Corte Suprema.77
Debemos hacer presente que nuestro Constituyente no se refiere a la
protección con la denominación de recurso, y que erradamente se la
identificado en dicha forma, lo que resulta del todo improcedente, teniendo
5
7
Cappelletti, Mauro. Justicia Constitucional Supranacional. En Justicia Constitucional. ED. UNAM. México. Año 1997.
Páginas 337 y siguientes.
76
Artículo 20
7 7
Artículo 98 Nº 3 del Código Orgánico de Tribunales y Nº 5 del Auto acordado sobre tramitación del recurso de protección
de garantías constitucionales, publicado en el diario Oficial de 27 de julio de 1992.

382
presente que no se encuentra contemplado para impugnar resoluciones
judiciales, sino que fundamentalmente actos u omisiones que atentan en
contra de los derechos previstos por el Constituyente.
Lo anterior aparece reconocido por el propio Auto acordado de la Corte
Suprema, la que lo denomina en su parte expositiva, como “la acción de
protección de garantías constitucionales”.
Dado que la referida acción se ejerce ante los órganos jurisdiccionales
(criterio orgánico), que debe ser conocida y resuelta previo un
procedimiento (criterio procedimental), y se encuentra dirigida claramente a
obtener la resolución de un conflicto representado por la amenaza,
perturbación, privación, ilegal o arbitraria, de una garantía constitucional
(criterio finalista), no cabe la menor duda que nos encontramos ante el
ejercicio de una función jurisdiccional en que la sentencia que se dicte debe
estar dotada del imperio para hacer efectivo su cumplimiento (acción de
cosa juzgada) y gozar de la inmutabilidad, una vez ejecutoriada, con el fin de
dotar de estabilidad a la decisión que se haya pronunciado con tal finalidad
(Excepción de cosa juzgada).
La naturaleza jurisdiccional del recurso de protección se reconoce por lo
demás expresamente por nuestra Excma. Corte Suprema en el Auto
acordado sobre tramitación del Recurso de Protección de Garantías
Constitucionales, al señalamos “que en estos años transcurridos desde la
respectiva vigencia de la normativa constitucional que estableció el
expresado recurso, ha quedado de manifiesto que éste se ha consolidado
como una acción jurídica de real eficacia para la necesaria y adecuada
protección jurisdiccional de los derechos y garantías individuales sujetas a la
tutela de este medio de protección constitucional”.
Determinada la naturaleza jurisdiccional del recurso de protección, debemos
dejar constancia que en nuestro país, se ha señalado que la acción de
protección es de origen cautelar, lo que se desprendería de lo establecido en
la propia Carta Fundamental, al señalar que ella se encuentra dirigida a
“asegurar la protección del afectado”.
Creemos que lo señalado es efectivo, en la medida en que entendamos que
nos encontramos ante un proceso cautelar autónomo o principal, que no está
dirigido a obtener una protección en espera de una sentencia definitiva
como ocurre con aquellos procedimientos que se injertan en forma accesoria
dentro de un procedimiento principal, como ocurre por ejemplo con las
medidas precautorias y la prisión preventiva, la que siempre revisten por
ello un carácter instrumental en relación con la sentencia definitiva que se
espera pronunciar .

383
Esta relación de instrumentalidad, que debe existir entre el proceso cautelar
accesorio y el proceso principal en que aquella se inserta, resulta una
característica relevante para determinar la forma en la cual se ha concebido
y justificado la existencia de las providencias cautelares.
En este sentido, se ha señalado que las medidas cautelares nunca
constituyen un fin en sí mismas, sino que están ineludiblemente
preordenadas a la emanación de una ulterior providencia definitiva, el
resultado práctico de la cual, aseguran preventivamente. Nacen, por decirlo
así, al servicio de una providencia definitiva, con el oficio de preparar el
terreno y de aprontar los medios más aptos para su éxito. La providencia
cautelar nace en previsión, e incluso en espera, de una providencia
definitiva posterior, en defecto de la cual no sólo no aspira a convertirse en
definitiva, sino que está absolutamente destinada a desaparecer por falta de
objeto.
Hay pues, en las providencias cautelares, más que la finalidad de actuar el
derecho, la finalidad inmediata de asegurar la eficacia práctica de la
providencia definitiva que servirá a su vez para actuar el derecho. La tutela
cautelar es, en relación con el derecho sustancial, una tutela mediata: más
que a hacer justicia contribuye a garantizar el eficaz funcionamiento de la
justicia. Si todas las providencias jurisdiccionales son un instrumento del
derecho sustancia que actúa a través de ellas, en las providencias cautelares
se encuentra una instrumentalidad cualificada, o sea elevada, por así decido,
al cuadrado; son, en efecto, de una manera inevitable, un medio
predispuesto para el mejor éxito de la providencia definitiva, que a su vez es
un medio para la actuación del derecho; esto es, son, con relación a la
finalidad última de la función jurisdiccional, instrumento del instrumento.78
Como instrumento que es la medida cautelar necesariamente debe cumplir
su función en relación con el proceso principal, a la tutela judicial que en él
se presta. Ello se traduce en una serie de consecuencias que deben estar
presente para poder afirmar la existencia de esa relación de dependencia
con el proceso principal.
En primer lugar, si la medida está preordenada a un proceso pendiente sólo
podrá acordarse en tanto en cuanto ese proceso se haya iniciado; Sin,
embargo, el legislador establece excepcionalmente la posibilidad de
adopción previa en cuyo caso la subsistencia e la medida dependerá de su
vinculación ulterior al proceso principal,.vinculación que se produce con la
interposición de la demanda dentro del plazo legalmente previsto.

7 8
Cálamandrei, Piero. Introducción al estudio sistemático de las providencias cautelares. Página 45. Librería El Foro.
Año 1996. Buenos Aires.

384
En segundo lugar, la instrumentalidad exige que finalizado el proceso
principal la medida cautelar se extinga. Nacida en previsión de la prestación
de una tutela judicial, obtenida ésta, la resolución cautelar no sólo no aspira
a transformarse en definitiva sino que además está destinada a desaparecer,
precisamente por falta de fines.

En tercer lugar, y en estrecha relación con la anterior consecuencia, la


medida cautelar, pese a producir sus efectos desde el momento en que es
concedida, tiene una duración temporal supeditada a la pendencia del
proceso principal. Nace ya, con una duración limitada resultado del carácter
provisión al, que la informa, pero, es la instrumentalidad la que determina
su momento final. Es cierto que no se sabe con exactitud cuando
desaparecerá, pero el régimen objetivo de la institución exige que su
permanencia no sea indefinida en el tiempo, La imprescindible vinculación a
un proceso principal hace necesario que desaparecido éste, o no iniciado (en
el supuesto de adopciones previas) se ponga fin a la cautela. Es pues la
instrumentalidad el límite temporal de toda medida cautelar.79
En el recurso de protección en cambio atendido el carácter de proceso
principal a queda origen dicha acción, claramente debemos entender que no
concurre ninguna de las características de instrumentalidad antes
señaladas.
De acuerdo con ello, es que respecto de la acción de protección nosotros
debemos concebir la existencia de un proceso principal de urgencia o
cautelar autónomo, que se dicta con el fin de resolver en forma definitiva un
conflicto, sin que sea requisito sine qua non que sobrevenga una resolución
posterior respecto de éste.
En este sentido, se ha sostenido, que la existencia de procesos de urgencia o
sumarios es una forma de otorgar tutela provisional prevista por el
legislador, pero no permite atribuirles a ellos, el carácter de procesos
cautelares, porque la estructura de ambos procesos es sustancialmente
diferente, de ahí que ni la sumaria cognitio pueda situarse en un plano de
igualdad, ni el periculum in mora puede entenderse en un sentido similar.
Con relación al primer aspecto el objeto diferente que se debate en une y
otro proceso hace surgir una verdadera disparidad en cuanto a la
sumariedad. Mientras que en las medidas cautelares el órgano jurisdiccional
debe limitarse a comprobar la concurrencia de los presupuestos exigidos por
el legislador, e incluso, uno de ellos, la existencia del derecho, en términos

7 9
Calderón Cuadrado, Pía. Las medidas cautelares indeterminadas en el proceso civil. Páginas 33 y 34 Editorial Civitas.
1992. Madrid. España.

385
de verosimilitud, en los procesos sumarios, no hay reducción cualitativa de
la cognición sino cuantitativa.
En segundo lugar y respecto del periculum, es cierto que los procesos
sumarios se crean por razones de urgencia, que responden a la existencia de
largos procesos, sin embargo, tal peligro no puede en ningún caso
identificarse con aquel presupuesto de las medidas cautelares. Allí no
fundamenta la resolución, aquí, aunque configurado de las más diversas
maneras debe concurrir necesariamente para la configuración de la cautela.
Como señala Calamandrei no se trataría de una diversidad de contenido sino
de una diversidad en la formación, en la creación de la resolución.
Las diferencias estructurales que acabamos de ver, tanto se refieren a la
sumaria cognitio como al periculum in mora, conducen al elemento
fundamental de la distinción, la provisionalidad de la resolución. De ambos
se ha dicho que finalizan por decisiones de carácter provisional, sin embargo
la provisionalidad de una y otra no pueden entenderse en el mismo sentido.
Mientras que en los procesos sumarios nace la posibilidad de un ulterior
proceso plenario que puede eventualmente sobrevenir y anular o modificar
los efectos del primero, en las medidas cautelares surge de la relación de
instrumentalidad que las une a un proceso principal, cuya terminación exige
ciertamente la extinción de la cautela.
En el primer caso estamos ante una simple posibilidad, raramente realidad
puesto que las partes pretenden en muchas ocasiones que dicha resolución
sea la que ponga fin al conflicto, por el contrario, la resolución cautelar es
siempre provisional, su desaparición, en todo caso, es necesaria
consecuencia de la vinculación existente con el proceso principal, finalizado
éste carece de sentido una continuación de la medida cautelar. 80
En nuestro derecho, la característica de concebir el recurso de protección
como un proceso de urgencia se encuentra contemplada desde sus orígenes
en el proyecto de 1972, en el cual se señala que muchas veces es
indispensable una acción inmediata para evitar daños irreparables al
afectado; tanto en sus bienes o en sus derechos, que una indemnización
pecuniaria posterior jamás puede subjetivamente reparar. Por ello se hace
indispensable establecer en nuestra Constitución Política un procedimiento
eficaz y brevísimo paralelo al recurso de amparo para la libertad personal ya
contemplado en ella, que le permita al afectado por los abusos mencionados
tener protección inmediata y evitarle daños mayores.
Por otra parte, nuestra Excma. Corte Suprema en la regulación que
efectuado de la acción de protección en uso de sus facultades económicas y
conservadoras, y ante la omisión histórica del legislador de reglamentar no

8 0
Calderón Cuadrado, Pía. Las medidas cautelares indeterminadas en el proceso civil. Página 43 Editorial Civitas.
Año 1992. Madrid-España.

386
sólo ésta, sino que la totalidad de las acciones constitucionales, ha
reconocido en forma clara y expresa todos los principios que rigen respecto
de un proceso de naturaleza cautelar autónomo o de urgencia. En tal
sentido, se señala en el Auto acordado mencionado que éste se dicta con el
“propósito de obtener una mayor expedición en su tramitación y despacho
final”; “que las modificaciones que se estima necesario adoptar para mejorar
la expedición de las causas sobre protección apuntan a la simplificación de
la tramitación del recurso de apelación deducido en contra de la sentencia
de primera instancia, de manera que esta Corte pueda conocer y resolver
con mayor prontitud dicho recurso”; “acogido a tramitación el recurso la
corte de apelaciones ordenará que informe, por la vía que estime más rápida
y efectiva y la persona o personas, funcionarios o autoridades que según el
recurso o en concepto del Tribunal son causantes del acto u omisión,
arbitraria o ilegal, .....” etc.
En nuestra doctrina, la naturaleza de proceso de urgencia del recurso de
protección se ha reconocido expresamente por un juez que tuvo una larga y
destacada trayectoria en el poder judicial y por dos jóvenes doctores de
Derecho al señalársenos: “Este es un procedimiento de urgencia” 81; “que el
recuso de protección obedece a criterios y características propios de las
acciones de urgencia del derecho comparado, siendo esta precisamente la
forma como nuestros tribunales lo han aplicado en materia contractual” 82 y
que “el proceso de protección no presenta todas las características de un
proceso cautelar, sea que se asuma una posición tradicional o ya más
dinámica de la tutela cautelar. Se trata en mi concepto, de un proceso
sumario especial para dar tutela urgente a los derechos fundamentales.”83
Finalmente, un prolífico autor y que posee gran experiencia en el poder
judicial, nos señala a título de conclusión una de las características
esenciales del proceso de urgencia, que lo diferencia de los procedimientos
cautelares accesorios, al señalarnos que si el recurso de protección no es
una acción cautelar sino una acción principal, ello quiere decir que la
sentencia que se dicte producirá efectos permanentes, dando un derecho a
la parte vencedora.84
Dicha conclusión resulta del todo certeza, si tenemos presente que la
decisión del recurso de protección es acto de naturaleza jurisdiccional y
como tal sólo es propio del ejercicio por parte de nuestros tribunales, y debe
por ello reunir la característica resaltante de esos actos que lo diferencias

8 1
Paillas, Enrique. El recurso de protección ante el derecho comparado. Página 9. Editorial Jurídica de Chile.
8 2
Marín González, Juan Carlos. redactor de esta parte de la Memoria titulada “Recurso de Protección y Contratos”,
Página 87. Editorial Jurídica de Chile.
8 3
Bordalí Salamanca, Andrés. Temas de Derecho Procesal Constitucional. Página 156. Editorial Fallos del Mes. Año
2003.
84
Paillas, Enrique. El recurso de protección ante el derecho comparado. Página 74. Editorial Jurídica de Chile.

387
de los que ejecutan los otros poderes del Estado, como es que ellos
producen, una vez ejecutoriados, el efecto de cosa juzgada.
En efecto, la sentencia que se debe dictar en el proceso por el órgano
jurisdiccional resulta eficaz para la solución del litigio por provenir ella de
un tercero imparcial, dotado de autoridad para tal efecto por ejercer una
función pública, y porque dicha decisión se torna en inmutable e in
impugnable una vez pasada en autoridad de cosa juzgada.

La cosa juzgada es la cualidad de los efectos que adquieren ciertas y


determinadas resoluciones una vez firmes y ejecutoriadas. Al efecto, se
establece en el artículo 175 del Código de Procedimiento Civil, que “las
sentencias definitivas o interlocutorias producen la acción o la excepción de
cosa juzgada.”
La acción de cosa juzgada es aquella que permite exigir el cumplimiento
forzado de los resuelto en la sentencia, en caso de no ser cumplida por el
afectado la decisión contenida en el fallo.
La excepción de cosa juzgada es aquella que se genera a partir de la
preclusión de los recursos procesales en el proceso en el cual se dictó la
resolución (in impugnable), y que impide iniciar otro proceso con
posterioridad con la finalidad de modificar la decisión contenida en la
sentencia firma o ejecutoriada (inmutabilidad).
Esta característica esencial del recurso de protección en cuanto a que
procesalmente es conocido en ejercicio de la función jurisdiccional,
destinado a resolver un conflicto con eficacia de cosa juzgada, sin que pueda
ser ella desconocida, sirve para diferenciar claramente al acto jurisdiccional
de los actos administrativos y legislativos y encuentra expreso
reconocimiento en nuestra, Carta Fundamental. 85. Al efecto, prescribe el
inciso 1° de su artículo 73, que “la facultad de conocer las causas civiles y
criminales, de resolverlas y de hacer ejecutar lo juzgado, pertenece
exclusivamente a los tribunales establecidos por la ley. Ni el Presidente de la
República ni el Congreso pueden, en caso alguno, ejercer funciones
judiciales, avocarse causas pendientes, revisar los fundamentos o contenido
de sus resoluciones o hacer revivir procesos fenecidos.”
En consecuencia, revistiendo la protección la naturaleza de un proceso de
urgencia o cautelar autónomo, que es conocido en el ejercicio de la función
jurisdiccional, claramente produce la sentencia ejecutoriada que se dicte
dentro del mismo produce la eficacia de cosa juzgada formal, dejando a
salvo las acciones que pudieren ejercerse con posterioridad en otros
procedimientos diversos al recurso de protección.

85

388
3.-Es una acción que es conocida por los tribunales en uso de sus
facultades conservadoras.
El recurso de protección es una acción que es conocida por los tribunales en
uso de sus facultades conservadoras, puesto que tiene como objetivo la
adopción de las medidas necesarias para restablecer el imperio de los
derechos constitucionales establecidos en nuestra Carta Fundamental que le
hubieren sido ilegal o arbitrariamente amenazados, perturbados o
desconocidos al recurrente.

4.-La acción de protección sólo sirve para la protección de los derechos y


garantías que la constitución específicamente señala.
Para la protección de los derechos constitucionales, con el carácter de
cautelar, el constituyente establece los siguientes recursos:
i. El recurso de amparo, para proteger el derecho o la libertad personal y la
seguridad individual consagrada en el artículo 19 Nº 7 de la Constitución
Política del Estado; y
ii. El recurso de protección, para proteger los siguientes derechos:
a) El derecho a la vida y a la integridad física y psíquica de la persona (19
Nº 1).
b) La igualdad ante la ley. (19 Nº 2).
c) El no juzgamiento por comisiones especiales. (Art. 19 Nº 3 inciso 4°).
d) El respeto y protección a la vida privada y pública y a la honra de la
persona y su familia (artículo 19 Nº 4).
e) La inviolabilidad del hogar y de toda forma de comunicación privada
(artículo 19 Nº 5).
f) La libertad de conciencia, manifestación de todas las creencias y el
ejercicio libre de todos los cultos que no se opongan a la moral, a las
buenas costumbres o al orden público (artículo 19 Nº 6).
g) La libre elección del sistema de salud al cual desee acogerse, sea ésta
estatal o privado; (artículo 19 Nº 9 inciso final).
h) La libertad de enseñanza, que incluye el derecho de abrir, organizar y
mantener establecimientos educacionales (artículo 19 Nº 11).
i) La libertad de emitir opinión y la de informar, sin censura previa, en
cualquier forma y por cualquier medio, sin perjuicio de responder de
los delitos y abusos que se cometan en el ejercicio de estas libertades,
en conformidad a la ley (artículo 19 Nº 12).
j) El derecho de reunirse pacíficamente sin permiso previo y sin armas
(artículo 19 Nº 13).
k) El derecho de asociarse sin permiso previo (artículo 19 Nº 15).

389
l) Sólo el derecho a la libertad de trabajo, a su libre elección y libre
contratación (artículo 19 Nº 16).
m) El derecho a sindicarse en los casos y forma que señala la ley (artículo
19 Nº 19).
n) El derecho a desarrollar cualquier actividad económica que no sea
contraria a la moral, al orden público o a la seguridad nacional,
respetando normas legales que la regulen (artículo 19 Nº 21).
o) La no discriminación arbitraria en el trato que deben dar el Estado y
sus organismos en materia económica (artículo 19 Nº 22).
p) La libertad de adquirir el dominio de toda clase de bienes (artículo 19
Nº 23).
q) El derecho de propiedad en sus diversas especies sobre toda clase de
bienes corporales e incorpora1es (artículo 19 Nº 24).
r) El derecho del autor y propiedad industrial (artículo 19 Nº 25), y
s) El derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación
cuando sea afectado por un acto arbitrario e ilegal imputable a una
autoridad o persona determinada. (Artículo 19 Nº 8)
Si la acción u omisión arbitraria o ilegal no importa una amenaza,
perturbación o privación de alguno de esos derechos, el recurso de
protección deberá ser rechazado.
5.-Es conocido en sala, en primera instancia, por las Cortes de Apelaciones y
en segunda instancia, por la Corte Suprema.
6.-Es un recurso informal, puesto que se posibilita su interposición no sólo
por el afectado, sino que en su nombre, por cualquier persona capaz de
parecer en juicio, aún por telégrafo o télex.
7.-Tiene para su tramitación contemplado un procedimiento concentrado
e inquisitivo.
8.-El fallo que lo resuelve produce cosa juzgada formal, puesto que las
medidas que se adopten en el recurso de protección no impiden el ejercicio
posterior de las acciones ordinarias para hacer valer los demás derechos
ante la autoridad o los tribunales correspondientes.

IV. CONTENIDO DE LA ACCION DE PROTECCION.


La acción de protección protege sólo los derechos mencionados en el
artículo 20 de la Constitución Política del Estado.
Se han excluido del recurso de protección los derechos que importan
aspiraciones sociales y aquellos cuya atención están condicionadas a la
capacidad económica del Estado en su momento determinado.

V. SUJETO ACTIVO DE LA ACCION DE PROTECCION

390
El sujeto activo en el recurso de protección (“El que”) comprende a las
personas naturales y jurídicas y a entidades o grupos de personas que carecen
de personalidad jurídica, como comunidades, asociaciones o agrupaciones.
De acuerdo a lo previsto en el Nº 2 del Auto-acordado, “el recurso puede
interponerse por el afectado o por cualquiera persona en su nombre, capaz de
parecer en juicio, aunque no tenga para ello mandato especial”.
Debemos recordar que la exigencia del ius postulandi, esto es, de la
constitución de patrocinio y/o poder no rige respecto de los recursos de amparo
y protección de acuerdo a lo previsto en el inciso 11 del artículo 20 de la Ley N°
18.120 sobre comparecencia en Juicio.
Finalmente, en cuanto a la posibilidad de la intervención de terceros en el
recurso de protección se ha resuelto por la Excma. Corte que no se contemplan
normas en el Auto-acordado de 4 de Junio de 1992 relativas a la existencia de
terceros en la acción de protección, pero resultan aplicables las disposiciones del
Código de Procedimiento Civil sobre la materia, el cual establece la posibilidad
de existencia de terceros coadyuvantes, excluyentes e independientes, siempre y
cuando se cumplan las exigencias que sus normas estatuyen. (Recurso de Queja
Rol N° 6960-1995. Gaceta Jurídica N° 180. Año 1995. Mes de Junio. Páginas 38
y 39).

VI. SUJETO PASIVO DE LA ACCION DE PROTECCION.


El recurso de protección es una acción autónoma, abstracta,
pormenorizada manifestación del Derecho Constitucional de petición, que como
consecuencia de la prohibición de auto tutela impuesta en una sociedad
jurídicamente organizada, se reconoce el individuo, dirigida al órgano
jurisdiccional para estimular la actividad cautelar de la jurisdicción, por medio.
De la adopción de las providencias necesarias para realizar el imperio del
Derecho y asegurar la debida protección al afectado y que se agota en el
ejercicio. La acción de protección se dirige contra el Estado y frente al agresor si
se le conoce. No es una pretensión hecha valer, no se persigue subordinar el
interés ajeno al propio cual acontece ordinariamente. En el amparo de las
garantías constitucionales sólo participan el Estado, vía órgano jurisdiccional y el
afectado. 86

No obstante, este criterio no ha sido siempre compartido por nuestra


jurisprudencia, puesto que se han rechazado recursos de protección por no
haber sido interpuesto en contra de la persona o autoridad causante del agravio;
se ha resuelto que es necesario determinar con toda exactitud la persona del
ofensor para acoger el recurso de protección; etc.

8 6
Tavolari Oliveros, Raúl. Retrospectiva. Jurisprudencial del Recurso de Protección. Estudios de derecho procesal.
Edeval 19990.

391
La necesidad de determinar al agente de la acción ilegal o arbitraria se ha
señalado que, es tan paradojal, que “se antoja., como el médico que se niega a
curar al herido por no saber quien lo lesionó” 87

Por lo demás, la determinación que se haga en el recurso del sujeto que


habría incurrido en la acción u omisión ilegal o arbitraria no constituye una
limitante para la solicitud de informe por la Corte respectiva, puesto que de
acuerdo a lo establecido en el Nº 3 del Auto Acordado, la solicitud de informe se
puede recabar por la Corte pe Apelaciones “a la persona o personas,
funcionarios o autoridad que según el recurso o en concepto del tribunal son
causantes del acto ti omisión arbitraria o ilegal”
Debemos hacer presente, que la jurisprudencia ha sostenido por regla
general la improcedencia del recurso de protección en contra de resoluciones
judiciales y para los efectos de interpretar los contratos que se hubieren
celebrado entre las partes.

VII. TRIBUNAL COMPETENTE.


El tribunal competente para conocer en primera instancia es la Corte de
Apelaciones en cuya jurisdicción se hubiere cometido el acto, o incurrido en la
omisión arbitraria o ilegal que ocasionen privación, perturbación o amenaza en
el legítimo ejercicio de las garantías constitucionales” (artículo 20 Constitución
Política del Estado y Nº 1 del Auto-acordado).
En segunda instancia, el conocimiento del recurso de apelación en contra
de la resolución que se pronuncia acerca del recurso de protección corresponde
a la Corte Suprema.
La Corte de Apelaciones conoce del recurso de protección en Sala y previa
vista de la causa.
En la Corte Suprema, la apelación en contra deja sentencia que se
pronuncie acerca del recurso de protección se debe ver en cuenta.
De conformidad con el Auto-acordado de fecha 9 de abril 1998, el
conocimiento de los recursos de apelación interpuestos en contra de las
sentencias de primera instancia que hubieren resuelto los recursos de protección
se distribuye en las distintas Salas conforme a la Corte de Apelaciones que
hubiere actuado como tribunal a quo.
Durante el funcionamiento ordinario, la PRIMERA SALA O SALA CIVIL
conoce las apelaciones de las sentencias recaídas en los recursos de protección
provenientes de las Cortes de Apelaciones de Temuco, Valdivia, Puerto, Montt,
Coyhaique y Punta Arenas; la SEGUNDA SALA O SALA PENAL conoce de las
apelaciones de las sentencias recaídas en recursos de protección que provengan
de las Cortes de Apelaciones de Arica, Iquique, Copiapó, La Serena, Antofagasta
y Valparaíso; y la TERCERA SALA O SALA DE ASUNTOS CONSTITUCIONALES
87
Tavolari Oliveros, Raúl. Obra Citada.

392
Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO conoce de las apelaciones de las sentencias
en los recursos de protección, dictadas por la Corte de Apelaciones de Santiago,
San Miguel, Rancagua, Talca, Chillán y Concepción;
Durante el funcionamiento extraordinario, la PRIMERA SALA O SALA
CIVIL conoce las apelaciones de las sentencias recaídas en los recursos de
protección provenientes de las Cortes de Apelaciones de Temuco, Valdivia,
Puerto Montt, Coyhaique y Punta Arenas; la SEGUNDA SALA O SALA PENAL
conoce de las apelaciones de las sentencias recaídas en recursos de protección
que provengan de las Cortes de Apelaciones de Rancagua, Talca, Chillán y
Concepción; y la TERCERA SALA O SALA DE ASUNTOS CONSTITUCIONALES Y
CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO conoce de las apelaciones de las sentencias
en los recursos de protección, dictadas por la Corte de Apelaciones Santiago y
San Miguel y la CUARTA SALA O SALA MIXTA conoce de las apelaciones de las
sentencias en los recursos de protección, dictadas por la Corte de Apelaciones de
Arica, Iquique, Copiapó, La Serena, Antofagasta y Valparaíso.
La Excma. Corte Suprema señala en su Auto Acordado de fecha 9 de abril
de 1998, los motivos que la forzaron a modificar la distribución por
especialización de la materia, las que en relación a la apelación de las sentencias
recaídas en los recursos de protección se encontraban entregadas a la Tercera
Sala, señalándonos al efecto: Que los antecedentes estadísticos sobre aumento
de ingreso de causas habido en este Tribunal en el curso del año recién pasado,
en particular, las que inciden en apelaciones de sentencias recaídas en recursos
de protección, y la cantidad de materias de que conocen en la actualidad cada
una de sus Salas, de acuerdo con los Autos Acordados de 7 de marzo de 1995 y 7
de marzo de 1997, aconseja revisar estos cuerpos reglamentarios a fin de hacer
más equitativa la distribución de causas y más eficiente el funcionamiento de las
respectivas Salas, sin afectar en su esencia la especialidad de las materias de
que está conociendo cada una de ellas.
Que la variedad de situaciones que origina la interposición de recursos de
protección trae consigo que una eventual clasificación tendiente a buscar algún
modo de especialización respecto de ello, resulta en extremo difícil y complejo.
Consecuentemente, la especialización de las materias de que conocen las
distintas Salas no obsta para asignar el conocimiento de las apelaciones de las
sentencias que fallan los recursos de protección a más de una o a cada una de
las Salas de esta Corte Suprema.
Que el año 1997 ingresaron a este Tribunal alrededor de mil recursos de
protección apelados, cuyo conocimiento y fallo fue absorbido en su mayoría por
la Tercera Sala, pero en perjuicio de haberse postergado o quedado impedida
esa Sala de entrar a conocer y fallar los recursos pendientes en las causas
tributarias, materia que es de su especial competencia.

393
Que, en consecuencia, y de conformidad con la facultad que al efecto
confiere el artículo 99 del Código Orgánico de Tribunales, para la solución de la
situación anteriormente observada aparece particularmente necesario efectuar
una distribución más racional y práctica de los recursos de protección entre las
Salas de este Tribunal, en consideración a las Cortes de Apelaciones desde
donde provienen, la que tendrá el carácter. de provisoria debiendo, por
consiguiente, revisarse más adelante según así lo aconseje la experiencia y los
datos que arroje la aplicación de esta nueva distribución,
Excepcionalmente, procederá que la apelación se resuelva previa vista de la
causa, en los casos siguientes:
1.-Cuando la Sala lo estime conveniente;
2.-Cuando se le solicite con fundamento plausible.
En esos casos, procede que la Sala de la Corte Suprema ordene traer los
autos en relación para oír los alegatos de los abogados de las partes, y deberá
agregarse extraordinariamente el recurso a la tabla de la Tercera Sala o Sala
Constitucional.

VIII. PLAZO PARA INTERPONER LA ACCION DE PROTECCION.


El recurso de protección debe interponerse “dentro del plazo fatal de
quince días corridos contados desde la ejecución del acto o la ocurrencia de la
omisión o, según la naturaleza de estos, desde que se haya tenido noticias o
conocimiento cierto de los mismos, lo que se hará constar en autos.” (Nº 1 Auto-
acordado).
El plazo señalado se caracteriza por ser un plazo de días, continuo, legal,
fatal, improrrogable, y no ampliable según la tabla de emplazamiento para
contestar demandas del artículo 259 del Código de Procedimiento Civil.
De acuerdo a lo establecido en ese precepto, en relación al instante a partir
del cual comienza a computarse el plazo, se han distinguido las siguientes
situaciones:
1.-Hecho Material. Se cuenta desde la ejecución del acto arbitrario. Si la
perturbación es permanente, el acto se renueva y mantiene día a día, por 10
que el plazo comienza a correr desde que se comete el último de ellos.
2.-Actos jurídicos que se ponen en conocimiento mediante su publicación o
notificación.
El plazo se cuenta desde la notificación o publicación.
3.-Actos jurídicos que no se notifican o publican. El plazo comienza a correr
desde que el afectado tome conocimiento de ellos, lo que deberá acreditar.
En cuanto a la adhesión al recurso de protección, ésta no adquiere la fecha
del primitivo recurso, sino que el de su propia presentación.

394
IX. TRAMITACION DEL RECURSO DE PROTECCION.
1.-Tramitación En Primera Instancia.
i. Presentación del recurso de y protección.
El recurso de protección no requiere mayor solemnidad en cuanto a la
forma de presentación.
De acuerdo a la previsto en el Nº 1 del Auto-acordado puede ser
presentado “por escrito en papel simple y. aún por telégrafo o télex”.
Los elementos que idealmente debería reunir el escrito en el cual se
presenta el recurso de protección son los siguientes:
a) La designación del tribunal ante quien se entabla, que será la Corte de
Apelaciones respectiva;
b) Individualización del afectado y de la persona capaz de parecer en
juicio que lo interpone en su nombre, aun cuando no tenga para ello
mandato especial (Nº 2 Auto-acordado).
c) La individualización del agente que ha realizado la acción o incurrido
en la omisión ilegal o arbitraria si se supiere;
d) La indicación de los hechos que importen la acción u omisión
arbitraria.
e) La forma como esos hechos importan la amenaza, perturbación o
privación del derecho.
f) El derecho constitucional pertinente que se ha conculcado o
perturbado en su legítimo ejercicio., y
g) La indicación de las medidas que serían procedentes de adoptar por la
Corte de Apelaciones para restablecer el imperio del derecho, las que
en todo caso no revisten un carácter obligatorio para ellas.

En la práctica, la Jurisprudencia ha aceptado que terceros comparezcan


adhiriendo a un recurso de protección si ellos han también sufrido con los
actos u omisiones arbitrarias una privación, perturbación o amenaza de
sus derechos, debiendo en todo caso comparecer dentro del plazo de 15
días.
Además, en caso que respecto de un mismo acto u omisión se dedujeren
dos o más recursos, aún por distintos afectados, y de los que corresponde
conocer a una misma Corte de Apelaciones, se acumularán todos los
recursos al que hubiere ingresado primero en el respectivo libro de la
Secretaría del tribunal, formándose un sólo expediente para ser resueltos
por una misma sentencia (Nº 13 Auto-acordado).
ii. Examen de Admisibilidad.
De conformidad a lo previsto en la modificación introducida por el Auto
Acordado de 9 de Junio de 1998, presentado el recurso el Tribunal

395
examinará en cuenta si ha sido interpuesto en tiempo y si tiene
fundamentos suficientes para acogerlo a tramitación.
Si en opinión unánime de sus integrantes su presentación ha sido
extemporánea o adolece de manifiesta falta de fundamento lo declarará
inadmisible desde luego por resolución someramente fundada, la que no
será susceptible de recurso alguno, salvo el de reposición ante el mismo
tribunal, el que deberá interponerse dentro de tercero día.
iii. Informe
a) Solicitud informe
Interpuesto el recurso de protección y acogido éste a tramitación, la
Corte de Apelaciones pedirá informe, por la vía que estime más rápida
y efectiva a la persona o personas, funcionarios o autoridad que según
el recurso o en concepto del Tribunal son los causantes del acto u
omisión arbitraria o ilegal, que haya podido producir privación,
perturbación o amenaza del libre ejercicio de los derechos que solicita
proteger. (Auto-acordado Nº 3).
Conjuntamente con el informe, se requerirá al obligado que remita al
tribunal todos los antecedentes que existen en su poder sobre el
asunto que haya motivado el recurso.
b) Forma requerir el informe.
Los oficios necesarios para el cumplimiento de las diligencias
decretadas, entre los cuales se encuentra la petición de informe, se
despacharán por comunicación directa, por correo o telegráficamente,
a través de las oficinas del Estado o por intermedio de un Ministro de
fe.
c) Plazo para informar.
La Corte al requerir el informe, fijará un plazo breve y perentorio para
que éste se emita.
En la práctica, la Corte suele otorgar una breve prórroga respecto al
plazo para informar cuando aquel a quien se ha requerido lo solicita
haciendo valer antecedentes que lo justifican.
En caso que no se evacuare el informe requerido, dentro del plazo
señalado, la Corte de Apelaciones podrá imponer al renuente,
oyéndolo o en su rebeldía, una o más de las sanciones que se
establecen en el N° 15 del Auto-acordado.
d) Forma del informe y efectos de éste.
En el informe., deberá efectuarse una relación de todos los hechos
conforme a la versión que de ellos posea el informante, remitiendo
conjuntamente los antecedentes que le sirvan de fundamento.

396
En la práctica, el informante procede en su informe no sólo a formular
una relación de los hechos, sino que a efectuar su defensa, señalando
todos los fundamentos en virtud de los cuales procedería rechazar el
recurso por razones de admisibilidad o falta de requisitos de
procedencia.
Por el sólo hecho de informar no se transforma quien lo evacua en
parte, sino que este deberá manifestar expresamente su intención en
tal sentido de acuerdo con el Nº 5 del Auto-acordado. Las personas,
funcionarios u órganos del Estado afectados o recurridos, podrán
hacerse parte en el recurso.
iv. Prueba en el recurso de protección.
En el recurso de protección no existe un término probatorio, pero ello no
impide que el recurrente como el afectado pueden rendirla desde la
interposición hasta la vista de la causa.
En el recurso de protección, dado el carácter concentradísimo de éste,
sólo es procedente básicamente la rendición de prueba documental y de
confesión espontánea, la que se contendría en el informe o en el escrito
de presentación del recurso.
Ello es sin perjuicio, que la Corte de Apelaciones para el mejor acierto del
fallo pueda decretar todas las diligencias que estime necesarias para el
esclarecimiento de los hechos (Nº 5 Auto Acordado).
La Corte apreciará de acuerdo con las reglas de la sana crítica los
antecedentes que se acompañen al recurso y los demás que se agreguen
durante su tramitación. (Nº 5 Auto-Acordado ).
v. Orden de no innovar.
En la actualidad, de acuerdo a lo previsto en el inciso final del Nº 3 del
Auto Acordado, “el tribunal cuando lo juzgue conveniente para los fines
del recurso, podrá decretar orden de no innovar”.
En la especie, no se reglamentó mayormente la forma de conocerse la
orden de no innovar y los efectos que genera su otorgamiento respecto de
la posterior vista del recurso.
vi. Agregación de la Causa en Tabla y Vista de la Causa.

Recibido el informe y los antecedentes requeridos o sin ellos, el tribunal


dispondrá traer los autos en relación y ordenará agregar el recurso
extraordinariamente a la Tabla del día subsiguiente, previo sorteo, en las
Cortes de Apelaciones de más de una Sala. (Nº 3 Auto-acordado).
Tanto en las Cortes de Apelaciones como en la Corte Suprema cuando en
esta se traiga el recurso en relación, la suspensión de la vista de la causa
procederá por una sola vez a solicitud del recurrente, cualquiera sea el

397
número de ellos. La otra parte, aunque fuere más de uno el funcionario o
persona afectada, podrá suspender la vista de la causa cuando el tribunal
estime el fundamento de la solicitud muy calificado. La suspensión no
procederá de común acuerdo de las partes.
Los alegatos tienen una duración de media hora ante ambos tribunales
colegiados.
vii. Fallo del recurso.
La Corte de Apelaciones conociendo del recurso de protección puede:
a) Acoger el recurso.
La Corte de Apelaciones acogerá el recurso de protección en la medida
que:
 Este se hubiere interpuesto dentro del plazo ante el tribunal
competente.
 Se hubiere acreditado la existencia de una acción u omisión.
 Se hubiere constatado que la acción u omisión es arbitraria o ilegal.
 Se hubiere demostrado que la acción u omisión importa una
amenaza, perturbación o privación; y
 Se verifique que la acción u omisión afecta a uno de los derechos o
garantías constitucionales que lo hacen precedente, cuya existencia
pertenece al recurrente o a la persona por la cual éste recurre.
En su resolución, la Corte deberá disponer las medidas que se
requieran para dar la debida protección al afectado y restablecer el
imperio del derecho que no necesariamente deben ser las solicitadas
por el recurrente, puesto que el artículo 20 de la Constitución Política
del Estado entrega a la Corte de Apelaciones la adopción inmediata de
las medidas que ella juzgue necesarias. .
b) Rechazar el recurso de protección.
En la medida que no se acredite la existencia de alguno de los
requisitos mencionados, la Corte de Apelaciones deberá rechazar el
recurso de protección.
La sentencia que se pronuncie por los tribunales colegiados
resolviendo el recurso de protección tienen la naturaleza jurídica de
una sentencia definitiva (Auto Acordado Nº 5).

Tanto la Corte de Apelaciones como la Corte Suprema, cuando lo


estimen procedente, podrán imponer la condenación en costas de
acuerdo a lo previsto en el N° 11 del Auto Acordado.
El plazo para dictar la sentencia por los tribunales colegiados de
primera y segunda instancia es dentro del quinto día hábil a contar
desde que la causa quede en estado, salvo en las garantías N° 1; 3

398
inciso 4°, 12 y 13 del artículo 19 en que el plazo es de dos días hábiles.
( Nº 10 del Auto Acordado)
La sentencia definitiva que se pronuncie por la Corte de Apelaciones
será notificada personalmente o por el Estado a la persona que
hubiere deducido el recurso y a los recurridos que se hubieren hecho
parte en él (Nº 6 Auto Acordado).
En la práctica, lo usual es la notificación por el Estado Diario.
En contra de la sentencia que pronuncie la Corte de Apelaciones, ya
sea que lo acoja, rechace o declare inadmisible, es procedente el
recurso de apelación para ante la Corte Suprema (N° Auto Acordado).
Sobre la materia, es menester tener presente que se aclaró el tema
relativo a la procedencia del recurso de apelación cuando el recurso
de apelación es declarado inadmisible por la sentencia definitiva que
se pronuncia al concluir la tramitación de este. Con anterioridad a la
modificación introducida por al Auto Acordado de fecha 9 de Junio de
1998, el anterior texto del Auto Acordado, sólo contemplaba el recurso
de apelación respecto de la sentencia definitiva que se pronunciaba
sobre el recurso de protección y no respecto de otras resoluciones.- La
Excma Corte en fallo de 30 de Junio de 1992, en el recurso de queja
7.524,estimó que el recurso de apelación también era procedente en
contra de la resolución que declaraba inadmisible el recurso de
protección, puesto que si bien es cierto ella no se pronuncia sobre el
fondo del recurso, es menester su pronunciamiento previo análisis de
los antecedentes y circunstancias invocadas por la parte recurrente
para solicitar el resguardo de los derechos que estima conculcados y
porque además dicha resolución pone término o impide la tramitación
del referido recurso.
Sin embargo, por la redacción de la modificación del Auto Acordado se
declaro improcedente el recurso de apelación en contra de la
resolución que declara inadmisible el recurso de protección al
efectuarse en cuenta su control de admisibilidad, contemplando sólo
respeto de dicha resolución el recurso de reposición.
Lo anterior ha motivado que se recurra de queja en contra de las
resoluciones que declaran inadmisibles los recursos de protección, el
que sería procedente por tratarse de una sentencia que pone término
al juicio y en contra de la cual no proceden recursos ordinarios o
extraordinarios. Esta situación lleva al contrasentido que la Exma.
Corte Suprema procede a ver previa vista de la causa dicho recurso de
queja, y sólo ve en cuenta la apelación en contra de la sentencia
definitiva de primera instancia que falla el recurso, sin tener en cuenta

399
además la dilación que ello importa para la tramitación de un recurso
de protección el erróneamente declarado inadmisible.
El recurso de apelación se debe interponer dentro del término fatal de
cinco días hábiles, contados desde la notificación de la parte que
entabla el recurso.
En cuanto a la forma de interposición del recurso de apelación, la
modificación introducida por al Auto Acordado de 9 de Junio de 1998,
dispuso que ella deberá contener los fundamentos de hecho y de
derecho en que se apoya y las peticiones concretas que se formulen al
Tribunal.
“Si la apelación se interpusiese fuera de plazo o no es fundada o no
contiene peticiones concretas el Tribunal la declarará inadmisible.”
(Nº 6 del Auto-acordado)
En contra de la sentencia que expide la Corte de Apelaciones fallando
el recurso de protección no procederá el recurso de casación (Nº 12
Auto Acordado).

2.- TRAMITACIÓN EN SEGUNDA INSTANCIA


Interpuesto el recurso de apelación y declarado éste admisible, deberán
elevarse los autos a la Excma. Corte Suprema.
Recibidos los autos en la Secretaría de la Corte Suprema, el Presidente del
Tribunal ordenará dar cuenta preferente del recurso la Sala que
correspondiere de acuerdo a la distribución geográfica que se ha efectuado
entre ellas para su funcionamiento ordinario y extraordinario según la Corte
de Apelaciones de la cual procede el recurso de apelación. En la
modificación del Auto Acordado de 9 de junio de 1998 se eliminó la
obligación de darse cuenta dentro de los cinco días en que sea ordenada, por
lo que ella deberá hacerse en la actualidad en el menor plazo posible de
acuerdo al volumen de apelaciones de recurso de protección que deban ser
vistos por la Sala respectiva.
Excepcionalmente, procederá que la apelación se resuelva previa vista de la
causa y no en cuenta, en los casos siguientes:
i. Cuando la Sala lo estime conveniente;
ii. Cuando se le solicite con fundamento plausible.
En esos casos excepcionalísimos, procede que la Sala respectiva de la
Corte Suprema ordene traer los autos en relación para oír los alegatos de
los abogados de las partes, y deberá agregarse extraordinariamente el
recurso a la tabla de la Sala respectiva. (Nº 7 Auto Acordado y 101 del
Código Orgánico de Tribunales).

400
La Corte Suprema para entrar al conocimiento del recurso o para el
mejor acierto del fallo, podrá solicitar de cualquier autoridad o persona,
los antecedentes que estime necesarios para la resolución del asunto.
Todas las notificaciones se efectuarán por el Estado Diario; salvo las que
decreten diligencias las que cumplirán por oficio en la forma antes
señalada.

X. EFECTOS Y CUMPLIMIENTO DEL FALLO DE LA SENTENCIA RECAIDA


EN LA ACCION DE PROTECCION.
En relación con esta materia, es menester señalar que la sentencia que se
pronuncia acerca del recurso de protección produce:
1.-Cosa Juzgada Substancial.
Produce cosa juzgada substancial respecto. a los recursos de protección que
con posterioridad pudieren deducirse basados en los mismos hechos por el
titular de un derecho constitucional de los que establece la Constitución
Política del Estado.
2.-Cosa Juzgada Formal.
Dado el carácter de emergencia que reviste el recurso de protección, que
persigue sólo restablecer el imperio del derecho que ha sido afectado con
carácter cautelar; el fallo de éste no impide que con posterioridad se ejerzan
diversas acciones a través de los procedimientos ordinarios para el acabado
y lato conocimiento y resolución del asunto.
El cumplimiento del fallo del recurso de protección procede una y vez firme
el fallo de primera instancia por haber transcurrido el plazo para interponer
el recurso de apelación, sin que este se hubiere deducido o dictado
sentencia por la Corte Suprema fallando la apelación, que se hubiere
interpuesto.
Para tal efecto, se transcribirá por la Corte de Apelaciones lo resuelto a la
persona, funcionaria o autoridad cuyas actuaciones hubieren motivado el
recurso de protección, por oficio directo o telegráficamente si el caso así lo
requiere (Auto acordado Nº 14).
Si la persona, el funcionario o el representante o jefe del órgano del Estado,
ya tenga éste la calidad de titular, interino, suplente" o subrogante, o
cualquier otra, no diere cumplimiento a la sentencia dentro de los plazos que
la Corte de Apelaciones o la Corte Suprema ordenare, podrán éstos imponer
al recuente, oyéndolo o en su rebeldía, alguno o alguna de las siguientes
medidas: a) Amonestación privada b) Censura por escrito; c) Multa o
beneficio fiscal que no sea inferior a una unidad tributaría mensual ni
exceda de cinco unidades tributarias mensuales y d) Suspensión funciones
hasta 4 meses, tiempo durante el cual el funcionario gozará de medio sueldo.

401
Todo ello, además de la responsabilidad penal en que pudiera incurrir en
dichas personas (Nº 15 Auto Acordado).

CAPITULO X.-
EL RECURSO DE AMPARO O HABEAS CORPUS.

I. BREVE RESEÑA HISTÓRICA.


El habeas corpus, o presentación del cuerpo, se ha señalado que tuvo sus
orígenes en la Magna Carta Libertatum, que se promulgara en Inglaterra por el
Rey Juan Sin Tierra el año 1215.
Con posterioridad, el 26 de Mayo de 1679, el Parlamento inglés dictara el
Habeas Corpus Amendment.
Finalmente, el 13 de febrero de 1689 se promulga el Bill of Rights.
Para otros, como Nicolás Fairen Guillen, el recurso de amparo reconoce su
origen histórico en el Recurso o Proceso de Manifestación de las Personas,
incluido en el fuero denominado “Privilegio General”, que se otorgó el año 1328
para el Reino de Aragón por don Pedro III.
Para el conocimiento más detallado de los antecedentes históricos del
recurso de amparo tanto en el mundo como en nuestro país, puede consultarse la
obra Habeas Corpus Recurso de Amparo del profesor don Raúl Tavolari que se
publicara por la Editorial Jurídica de Chile el año 1995.

II. REGLAMENTACION.
El recurso de amparo se encuentra regulado en el artículo 21 de la
Constitución Política del Estado, en el Título V de la Primera Parte del Libro II
Código de Procedimiento Penal (Artículos 306 a 317) yen el Auto Acordado de 19
de Diciembre de 1932 de la Excma. Corte Suprema sobre Tramitación y fallo del
Recurso de Amparo.
En esta materia cabe tener presente también el acuerdo adoptado en el
Pleno de la Corte de Apelaciones de Santiago de 12 de Mayo de 1981, sobre
tramitación del recurso de amparo.
En el nuevo sistema procesal, no se contempló la regulación del recurso de
amparo en el Código Procesal Penal, pero ello no implica que dicha acción no sea
procedente en dicho sistema.
En tal sentido se ha señalado con precisión y acierto, que "el amparo
tradicional tiene su fuente permanente en la Constitución y su regulación
procedimental en el Auto Acordado.
El nuevo Código, por su parte, sin afectar en absoluto la normativa
constitucional confiere a toda persona el derecho - una acción judicial- a recurrir
al juez de garantía para que examine la legalidad de la privación de libertad de

402
origen no jurisdiccional, que ella o un tercero pudieren estar experimentando y
para que revise las condiciones en que tal privación de libertad se verifica.
En la idea de ilustrar cabalmente el sentido y finalidad del instituto, el
epígrafe del artículo 95 se refiere al “amparo ante el juez de garantía”, pero
corresponde apuntar de inmediato, que la norma hace expresa reserva en orden
a que si la privación de libertad se debe a resolución judicial, la vía de
impugnación la constituyen los medios procesales que correspondan, “sin
perjuicio de lo establecido en el artículo 21 de la Constitución Política de la
República”, esto es, dejando a salvo la regulación constitucional allí contenida.
¿Es el amparo de la Constitución el que se consagra en el artículo 95 del
Código Procesal Penal?
La negativa resulta más que evidente, como se anticipó, se trata de una
acción autónoma que se inscribe dentro de un marco de adecuada garantía de
los derechos de las personas, en que las privaciones de libertad de origen
jurisdiccional quedan fuera del alcance de este instituto. 88

De lo expuesto, podemos concluir:


1.-Que el denominado recurso de amparo, que tiene su fuente en el artículo 21
de la Carta Fundamental, continúa rigiendo plenamente, tanto en el antiguo
como en el nuevo sistema procesal penal;
2.-Que la denominada acción de amparo contemplada en el artículo 95 del
Código Procesal Penal, sólo tiene aplicación en el nuevo sistema procesal
penal, respecto de actos que importen una privación de libertad, que no
tengan su origen en una resolución judicial, siendo conocida en única
instancia por el juez de garantía competente;
3.-Que el propósito del legislador de no incluir la denominada regulación del
denominado recurso de amparo en el Código Procesal Penal, para regular en
una ley diversa la totalidad de las acciones constitucionales no se ha
materializado a la fecha.
4.-Que aun cuando algunos cuestionen la regulación de las acciones
constitucionales por la vía de los Autos Acordados, ellos se justifican
plenamente mientras no se de cumplimiento a una omisión largamente
prolongada por parte del legislador, como es la de proceder a regular por la
vía legislativa las acciones de rango constitucional, y en particular, aquellas
relativas al amparo.

8 8
Tavolari Olivari, Raúl. ¿Eliminación de la acción de amparo? (Ante las prematuras vicisitudes del amparo en las
Regiones Cuarta y novena). Revista La Semana Jurídica. Año I Nº 12 Página 5. En el mismo sentido, en cuanto a la
vigencia del recurso de amparo contemplado en el artículo 21 de la Carta Fundamental se pronuncia don Guillermo
Piedrabuena Richard en sus artículos. El procedimiento de amparo en el nuevo Código Procesal Penal (Primera Parte:
Historia Fidedigna de la ley) y El procedimiento de amparo: Segunda Parte. Análisis del nuevo artículo 95 del Código
Procesal Penal y su compatibilidad con lo dispuesto en el articulo 21 de la Constitución Política, contenidos
respectivamente en Revista La Semana Jurídica. Año 1 Nº 19 Página 5 y 6; y Revista La Semana Jurídica. Año 1 Nº 20
Página 14 y 15. adicionalmente, pueden consultarse los argumentos a favor y en contra de excluir la regulación del
recurso de amparo en el Código Procesal Penal en Reforma Procesal Penal. Génesis, Historia sistematizada y
Concordancias Fernando Londoño M. y otros. Tomo I. Págs. 503 a 515. Editorial Jurídica de Chile. Febrero 2003.

403
5.-Que la regulación del amparo, como de las otras acciones constitucionales
garantísticas contempladas en nuestra Carta Fundamental y en Tratados
internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes, por la vía
de Autos Acordados que se dictan por nuestros tribunales en uso de
atribuciones de fuente constitucional como es la relativa a la
superintendencia económica contemplada en el artículo 79 de la
Constitución, debe ser elogiada. Ello importa dar aplicación al principio de
la supremacía constitucional al permitir que operen garantías básicas
contempladas en la Carta Fundamental aún ante la falta de regulación legal;
y por otra parte, importa por parte de nuestros tribunales, como órganos
estatales, cumplir con la obligación del Estado de respetar y promover los
derechos esenciales de la naturaleza humana conforme a lo previsto en el
artículo 5º de nuestra Carta Fundamental.
Además, es preferible en razón de un principio de certeza jurídica, que la
regulación de la tramitación de esas acciones se realice ante el vacío legal
por la vía de Autos Acordados, puesto que ello contienen normas de general
aplicación, más que por la vía de las decisiones jurisdiccionales que se
encuentran obligados a emitir dando aplicación a normas constitucionales,
dado que las sentencias requieren de un mayor tiempo y uniformidad para
llegar a poder establecer los criterios de carácter general que deben
caracterizar a toda jurisprudencia que exista respecto de una materia
determinada..

III. CONCEPTO.
El amparo es la acción constitucional que cualquier persona puede
interponer ante los tribunales superiores, a fin de solicitarle que adopten
inmediatamente las providencias que juzguen necesarias para restablecer el
imperio del derecho y asegurarle la debida protección al afectado, dejando sin
efecto o modificando cualquier acción u omisión arbitraria o ilegal que importe
una privación, o amenaza a la libertad personal y seguridad individual, sin
limitaciones y sin que importe el origen de dichos atentados.

IV. CLASIFICACION DE LA ACCION DE AMPARO CONSTITUCIONAL.


En primer lugar, en cuanto al derecho que se persigue proteger, es posible
distinguir un recurso de amparo destinado a la protección de la libertad personal
y un recurso de amparo destinado a la protección de la seguridad individual.
En segundo lugar, y según la oportunidad en que es deducido, es posible
distinguir un recurso de amparo correctivo y un recurso de amparo preventivo.
El recurso de amparo correctivo es aquel que persigue poner término o
modificar toda acción u omisión que importe una privación de la libertad

404
personal y seguridad individual por la adopción de una medida adoptada con
infracción a lo dispuesto en la Constitución y las leyes.
El recurso de amparo preventivo es aquel que persigue poner término o
modificar toda otra acción u omisión arbitraria o ilegal, que sin haberse llegado a
constituir en un arraigo, arresto, detención o prisión, importe otra perturbación
o amenaza a su derecho a la libertad personal y seguridad individual.

V. CARACTERISTICAS DE LA ACCION DE AMPARO CONSTITUCIONAL.


Las características que presenta el recurso de amparo son las siguientes:
1.-Es una Acción Constitucional y no un Recurso. El “recurso de amparo”
no tiene por objeto impugnar una resolución judicial dictada dentro de. un
determinado proceso, sino que requerir que se ponga en movimiento la
jurisdicción a fin de conocer una acción u omisión ilegal o arbitraria que
importa una amenaza, perturbación o privación a la libertad ambulatoria o
seguridad individual, para brindar la debida protección al afectado. En esta
materia es menester tener presente que, el recurso es un acto jurídico
procesal que se inserta dentro de un proceso, con el fin de impugnar una
resolución judicial dictada dentro de él. De acuerdo con ello, no cabe duda
que el amparo tiene el carácter de una acción y no de un recurso en todos
aquellos casos en que este es deducido con motivo de acciones u omisiones
ilegales de cualquiera autoridad administrativa, legislativa o de particulares
que importen una amenaza, perturbación o privación de la libertad personal
o seguridad individual. En todos estos casos, dichas acciones u omisiones no
emanan de un proceso, y en consecuencia, a través del ejercicio del amparo
jamás se estará impugnando una resolución judicial dictada dentro de un
proceso, sino que a través de su ejercicio se estará generando un proceso
para que se brinde la protección constitucional frente a un tentado en contra
de la libertad personal y seguridad individual. Sin embargo, es menester
señalar que la jurisprudencia ha sostenido reiteradamente que el amparo es
también procedente en contra de las resoluciones judiciales dictadas dentro
de un proceso que importen una privación o una amenaza de privación o
perturbación a la libertad personal, como ocurre con las ordenes de
detención y prisión preventiva. En tal caso, el amparo tiene el carácter de
recurso, puesto que a través de él se está impugnando una resolución
judicial dictada dentro de un proceso, y constituye en caso de deducirse
además el único medio impugnatorio de dichas resoluciones judiciales,
puesto que el amparo es incompatible con la interposición de otros recursos
de acuerdo a lo establecido en el artículo 306 del Código de Procedimiento
Penal.

405
En esta materia, coincidimos con la opinión del profesor Raúl Tavolari quien
señala que no obstante adherir a la idea de establecer un espectro ilimitado
de protección a la libertad y a la seguridad, me parece distorsionante el
régimen de permitir impugnar resoluciones judiciales por vía de amparo.
Estimo, por el contrario, que bastará un régimen de procedimiento adecuado
de la apelación para que, sin necesidad de requerir informe del juez y con la
simple revisión de los antecedentes, el Tribunal Superior pueda revisar la
legalidad y fundamentos de la resolución que se estima atentatoria contra
las garantías fundamentales. 89

Finalmente, es menester advertir que dicha acción de amparo se encuentra


contemplada en nuestra Carta Fundamental, por lo que ningún acto
legislativo, administrativo o convencional puede conducir a su
desconocimiento o limitación sin infringir el ordenamiento constitucional.
2.-Es una Acción Cautelar.
A través del recurso de amparo, se ejerce una acción cautelar constitucional,
puesto que mediante ella se persigue la adopción de medidas necesarias
para restablecer el imperio del derecho privado, amenazado o perturbado,
otorgando la debida protección al afectado. Dicho requerimiento no se
efectúa para la resolución definitiva del conflicto, puesto que el recurso de
amparo siempre deja a salvo en caso de ser acogido para que con
posterioridad, durante el curso del proceso penal que se instruya por los
hechos que hubieren motivado la dictación de la detención o prisión
preventiva que se deja sin efecto, puedan volver a dictarse dichas
resoluciones una vez reunidos los antecedentes que permitan cumplir con
los requisitos legales que justifiquen su pronunciamiento y ejecución.
3.-Es una acción que es conocida por los Tribunales en uso de sus
facultades conservadoras.
El recurso de amparo es una acción que es conocida por los tribunales en
uso de sus facultades conservadoras, puesto que tiene como objetivo la
adopción de las medidas necesarias para restablecer el imperio de los
derechos constitucionales de la libertad personal y seguridad individual
establecidos en nuestra Carta Fundamental que le hubieren sido ilegal o
arbitrariamente amenazados, perturbados o desconocidos al afectado.
4.-La acción de amparo solo sirve para la protección de los derechos y
garantías que la Constitución específicamente señala.
El recurso de amparo se encuentra contemplado como una acción
constitucional destinada a proteger el derecho de la libertad personal y
seguridad individual, que se encuentra contemplado en el Nº 7 del arto 19
de la Constitución Política del Estado.
89
Tavolari Olivari, Raúl. Habeas Corpus Recurso de Amparo. Pagina 121. Editorial Jurídica de Chile 121.

406
5.-Es una acción de derecho público y por lo tanto irrenunciable, sin
perjuicio de la facultad del afectado de desistirse de él una vez
interpuesto.
6.-Es una acción tanto de carácter preventivo como correctivo, puesto
que puede ser interpuesto con anterioridad o con posterioridad al
cumplimiento de una orden de arresto, detención, prisión o arraigo ilegal.
7.-Es una acción que no tiene un plazo para su ejercicio, pudiendo ser
deducida en cualquier tiempo mientras subsista la privación, perturbación o
amenaza a la libertad personal o seguridad individual, y siempre que no se
hayan deducido otros recursos en contra de la resolución que hubiere
dispuesto la detención, prisión preventiva o arraigo ilegal.
8.-Es conocida en sala, en primera instancia, por la corte de apelaciones y en
segunda instancia, por la corte suprema.
9.-Es un recurso informal, puesto que se posibilita su interposición no sólo
por el afectado, sino que por cualquier persona en su nombre capaz de
parecer en juicio, aún por telégrafo o télex.
10.- Tiene para su tramitación contemplado un procedimiento
concentrado e inquisitivo.
11.- El fallo que lo resuelve produce cosa juzgada formal, puesto
que las medidas que se adopten en el recurso de amparo no impiden que con
posterioridad se vuelvan a dictar las resoluciones que se dejen sin efecto
durante el curso del proceso una vez reunidos los antecedentes que
permitan dar cumplimiento a los requisitos legales que se contemplan para
su dictación.

VI. CONTENIDO DE LA ACCION DE AMPARO.


La acción de amparo protege sólo los derechos de la libertad personal y
seguridad individual mencionados en el artículo 19 Nº 7 de la Constitución
Política del Estado.
Por "libertad personal" debe entenderse el derecho que tiene toda persona
para residir y permanecer en cualquier lugar de la República, trasladarse
libremente cuando lo desee de un punto a otro y de entrar y salir del territorio
nacional, siempre que guarde para esto las normas legales vigentes. La
“seguridad individual” es un concepto complementario del anterior que tiene por
objeto rodear la libertad personal de un conjunto de mecanismos cautelares que
impidan su anulación 'como consecuencia de cualquier abuso de poder o
arbitrariedad. 90

El amparo, sea preventivo o correctivo; está limitado a asegurar


íntegramente sólo la libertad física de las personas, en cuanto - al tenor de lo

90
Corte Suprema 19/1/1994. Revista de Derecho y Jurisprudencia. Tomo XCI. Sección 4a. Página 8

407
prescrito en el art.19 Nº 7 de, la Constitución - a su derecho a residir y
permanecer en cualquier lugar de la República, trasladarse de uno a otro y
entrar y salir de su territorio, a condición que se guarden las normas
establecidas en la ley y salvo siempre el derecho de terceros.
Es decir, en síntesis, el habeas corpus cautela el derecho de todo individuo
de vivir y permanecer libre, pero no protege otras libertades, también
garantizadas por la Carta Fundamental, tales como las de conciencia, de opinión,
de enseñanza, o de trabajo; ni otros derechos, como los de la vida, a la salud, de
reunión, de asociación, de propiedad, etc., pues aquellas y éstos están
amparados por el recurso de protección.
Con relación a este punto, la Corte Suprema ha declarado que cuando la
ley se refiere a la libertad, alude a la libertad jurídica que el derecho protege
respecto de la persona o individuo, y así se habla de la libertad personal y de la
seguridad individual del derecho protegido; tanto una como otra se refieren a
atributos de la persona. De allí que la libertad personal y la seguridad individual
protegidas por el artículo 19 Nº 7 de la Constitución, no dicen relación alguna
con los derechos previsionales, derechos que son patrimoniales o relacionados
con el patrimonio, y para cuya protección existen otras acciones procesales
diversas del recurso de amparo, el cual se refiere exclusivamente al resguardo
del habeas corpus. Las disposiciones que la Constitución Política contempla en el
artículo 19 Nº 7 letras f, g, y h son absolutamente ajenas a la libertad personal y
seguridad individual y constituyen, en realidad, nuevas garantías
constitucionales de orden jurisdiccional, que se refieren a aspectos
procedimentales y sancionatorios. 91

VII. CAUSALES.
En general, de acuerdo a 10 dispuesto en el artículo 21 de la Constitución
Política del Estado, se puede señalar que es procedente interponer la acción de
amparo para obtener protección al afectado frente a cualquiera acción u omisión
ilegal que importe una amenaza, perturbación o privación de la libertad personal
o seguridad individual.
El artículo 306 del Código de Procedimiento Penal Se encarga de
establecer las causales específicas, pero no taxativas, por las cuales es
procedente ocurrir de amparo, siendo éstas las siguientes:
1.-Existencia de una orden de arraigo/detención o prisión emanada de
autoridad que no tenga facultad de disponerla.
Nos encontramos en este caso ante la incompetencia del órgano que dispone
la orden, porque la ley no le ha concedido facultades para tal efecto.

9 1
Tratado de los Recursos Jurisdiccionales y Administrativos. J. Cristóbal Núñez. Pág. 284. Ediciones Jurídicas. Santiago.
Chile. 1994.

408
El Código de Procedimiento Penal se encarga de establecer expresamente
las personas que se encuentran facultadas para detener (artículo 254) Y los
casos en los cuales pueden dichas personas ejercer semejante facultad. Lo
mismo acontece con el auto de procesamiento que puede generar el
mandamiento de prisión preventiva (272 y 277), con el arraigo judicial
(artículo 305 bis a) y con el arraigo de pleno derecho (artículo 305 bis c).
2.-Existencia de una orden de arraigo, detención o prisión expedida fuera de
los casos previstos en la ley.
En este caso nos encontramos frente a un juez o autoridad administrativa a
quien se le han conferido facultades para impartir la orden, pero la ejercido
fuera de los casos previstos en la ley, ya sea por contravención formal o
errónea interpretación de la ley.
3.-Existencia de una orden de arraigo, detención o prisión expedida con
infracción de cualquiera de las formalidades determinadas en el código de
procedimiento penal.

El legislador no sólo determina los sujetos competentes y los casos en los


cuales procede impartir una orden de arraigo, sino que también regula
detalladamente la forma en que debe ser impartida y como debe ser ella
cumplida (artículos 280 y siguientes del Código de Procedimiento Penal
respecto de la detención y prisión y 305 bis b respecto del arraigo)
4.-Existencia de una orden de arraigo, detención o prisión expedida sin que
haya mérito o antecedentes que lo justifiquen.
En este caso, nos encontramos ante un tribunal competente, que se
encuentra ante un caso establecido en la ley que hace procedente el arraigo,
la detención o prisión, habiendo cumplido con las formalidades para impartir
y hacer cumplir la orden, pero ella se ha dictado apreciando erróneamente
los antecedentes del proceso para estimar que hubo mérito para haberla
impartido.
5.-Cualquier demora del tribunal en tomar la declaración indagatoria al
detenido dentro del plazo de las 24 horas siguientes a aquella en que
hubiere sido puesto a su disposición.
El artículo 314 del Código de Procedimiento Penal contempla expresamente
esta causal de procedencia respecto del amparo, y ella consiste en la demora
por parte del tribunal de tomar la declaración indagatoria al detenido puesto
a su disposición, más allá del plazo de las 24 horas que establece el artículo
319.
La razón de dicha norma obedece a que contrariamente a lo que se piensa,
la declaración indagatoria no tiene por objeto el forzar a la persona a
reconocer su culpabilidad, sino que a otorgarle la posibilidad de efectuar sus

409
descargos o dar las aclaraciones que estime necesarias respecto de los
hechos y a indicar las pruebas que estime oportunas conforme a lo
establecido en los artículos 322 y 329 del Código de Procedimiento Penal.
En consecuencia, se estima arbitraria la prisión que se materializa sin
otorgarle al inculpado esta oportunidad de defensa, la que podría llegar a
demostrar su inocencia a través de las diligencias que proponga en su
declaración.
De concurrir alguna de estas causales será procedente deducir el recurso de
amparo, pero ello no implicará siempre que en caso de acogerse se le
otorgue la libertad al sujeto, puesto que a través del recurso de amparo
puede solamente ordenarse que se subsanen anomalías que podrían haberse
cometido, como sería por ejemplo la de ordenar al tribunal que tome la
declaración indagatoria luego de haber transcurrido el plazo que la ley
contempla para ese efecto.
Finalmente, debemos señalar antes de terminar el análisis de las causales
que menciona el artículo 306 del Código de Procedimiento Penal, que
coincidimos con lo señalado por el profesor Tavolari en cuanto a que ellas
constituyen meras referencias ilustrativas con las que la ley gráfica posibles
infracciones a las normas constitucionales cautelantes de la libertad y la
seguridad. En otros términos, el Código no agota - no podría hacerlo - las
posibilidades de procedencia del amparo a través de esta numeración. Será
posible entonces denunciar de amparo muchísimas otras situaciones que, sin
estar previstas en el Código, resulten sin embargo cubiertas por la
prescripción constitucional. Entre tales, desde luego, todas las referidas a la
seguridad individual que el Código ni siquiera menciona.92

VIII. SUJETO ACTIVO DE LA ACCION DE AMPARO.


El sujeto activo en el recurso de amparo (“Todo individuo” contemplada en
el artículo 21 de la Constitución Política del Estado y artículo 306 del Código de
Procedimiento Penal) comprende sólo a las personas naturales, y no a las
personas jurídicas y a entidades o grupos de personas que carecen de
personalidad jurídica, como comunidades, asociaciones o agrupaciones como
ocurre en el recurso de protección.
La razón de ello es muy simple, puesto que la libertad personal y seguridad
individual se asegura a las personas naturales, y en caso que la privación o
amenaza se dirija en contra de personas jurídicas, será a las personas naturales
que la representan o formen parte de ella a quienes deberá brindárseles la
debida protección según la naturaleza de tales actos ilegales.
De acuerdo a lo previsto en el artículo 307 del Código de Procedimiento
Penal y en el Auto-acordado, el primer sujeto que podrá deducir el recurso será
92
Raúl Tavolari O. Habeas Corpus Recurso de Amparo. Páginas 150 y 151. Editorial Jurídica de Chile. 121

410
el propio interesado, esto es, el sujeto afectado por el acto u omisión ilegal que le
priva, perturba o amenaza su libertad personal o seguridad individual.
Al respecto coincidimos con lo señalado por el profesor Tavolari en cuanto
a que al interesado no se pueden exigir condiciones especiales de capacidad y
postulación. En otras palabras, dada la naturaleza de la actividad que en sede
jurisdiccional se plantea en rigor, un verdadero llamado de auxilio
constitucional, me parece que no son aplicables las exigencias de legitimatio ad
processum habituales. Sería inaceptable que si un incapaz dedujere en su propio
favor un habeas corpus, el tribunal lo desestimara, en razón de tal incapacidad.
Siempre ha de recordarse la sentencia de Couture, en orden a que los Códigos y
sus leyes complementarias reglamentan la justicia contenida en la Constitución,
juicio emitido en tales términos que no puede invertirse ni contrariarse, como
resultaría si, por hacer prevalecer normas de rango legal, de muy comprensible
justificación, se terminará haciendo estéril la garantía constitucional. Por
idéntica motivación, tampoco se necesita capacidad de postulación y la solicitud
de amparo se puede presentar directa y personalmente. 93

Debemos recordar sobre la materia, que el inciso 11 del artículo 2º de la


Ley N° 18.120 que establece normas sobre comparecencia en juicio y señala
expresamente respecto del recurso de amparo y de protección la exención de la
obligación de cumplirse por parte de recurrente con las normas de patrocinio y
poder.
En segundo lugar, de acuerdo a lo establecido en el artículo 307 del Código
de Procedimiento Penal y en el Auto-acordado, el recurso puede ser deducido en
nombre del interesado por cualquiera persona capaz de parecer en juicio,
aunque no tenga para ello mandato especial.
La razón de este tratamiento excepcional para deducir el recurso de
amparo se encuentra claramente explicitada en el Auto-acordado al señalamos
que para la eficacia y verdadero valor de este recurso ha querido la ley que esté
al alcance de todos los habitantes y para ese fin autoriza a ejercitado no
solamente al interesado, sino que también a cualquier persona capaz de parecer
en juicio, aunque no tenga para ello mandato especial, a hacer uso en todas sus
fases de los más rápidos medios de comunicación, y, principalmente, que sea
resuelto a la mayor brevedad y no cuando el mal causado por una prisión injusta
haya tomado grandes proporciones o haya sido soportado en su totalidad.
El profesor Tavolari sustenta que el requisito de la capacidad de parecer en
juicio que se exige a la persona que recurre de amparo contraria el texto de la
Constitución al permitirse en el artículo 20 que éste pueda deducirse por
cualquiera a su nombre. Al efecto, se señala por ese autor que para concluir de
esta forma, tengo en cuenta que el artículo 20 de la Constitución, sabiamente, no

93
Raúl Tavolari O. Habeas Corpus Recurso de Amparo. Página 113. Editorial Jurídica de Chile. 1995.

411
formula restricción alguna, limitándose a señalar que se puede ocurrir POR
CUALQUIERA", precepto suficientemente amplio como para no aceptar la
limitación legal, al tiempo que el artículo 19 N° 26 de la misma Carta asegura a
todas las personas" la seguridad (sic) de que los preceptos legales que por
mandato de la Constitución regulen o complementen las garantías que ésta
establece o que las limiten en los casos en que ello lo autoriza, no podrán afectar
los derechos en su esencia, ni imponer condiciones, tributos o REQUISITOS que
IMPIDAN SU LIBRE EJERCICIO".
Expuesto en otros términos, no hay inconveniente alguno en que un hijo
menor de edad recurra en favor de su padre, desde que el precepto legal -
limitativo- quedó derogado por el texto de mayor jerarquía que, a mayor
abundamiento, es posterior.
Se salva así un inconveniente práctico, casi insuperable, toda vez que si se
estimaba que el agente debía ser capaz de parecer en juicio, ésta resulta
constituir circunstancia habilitante, completamente imposible de acreditar en
aquellos casos en que el recurso se interpone por telégrafo, por télex o por
teléfono. 94

Finalmente, coincidimos con lo señalado por el profesor Tavolari en que no


parece dudoso que la acción la pueda deducir una persona moral, como un
colegio profesional, un sindicato, una cooperativa, etc., desde que no existen
inconvenientes de ninguna especie para ello y, de otro lado, es probable que los
propios estatutos de semejantes personas prescriban el deber de proceder en esa
forma, dados los supuestos fácticos respectivos. 95

IX. SUJETO PASIVO DE LA ACCION DE AMPARO CONSTITUCIONAL.


El recurso de amparo, al igual que el recurso de protección, es una acción
autónoma, abstracta, pormenorizada manifestación del Derecho Constitucional
de petición, que como consecuencia de la prohibición de auto tutela impuesta en
una sociedad jurídicamente organizada se reconoce el individuo, dirigida al
órgano jurisdiccional para estimular la actividad cautelar de la jurisdicción, por
medio de la adopción de las providencias necesarias para realizar el imperio del
Derecho y asegurar la debida protección al afectado y que se agota en el
ejercicio. La acción de amparo, al igual que la de protección, se dirige contra el
Estado y frente al agresor si se le conoce. No es una pretensión hecha valer, no
se persigue subordinar el interés ajeno al propio cual acontece ordinariamente.
En el amparo de las garantías constitucionales sólo participan el Estado, vía
órgano jurisdiccional y el afectado.

94
Raúl Tavolari O. Habeas Corpus Recurso de Amparo. Página 114. Editorial Jurídica de Chile. 1995.
95
Raúl Tavolari O. Habeas Corpus Recurso de Amparo. Página 117 y 118. Editorial Jurídica de Chile. 1995.

412
En la especie, compartimos la opinión del profesor Tavolari en cuanto a
que no es indispensable individualizar al funcionario aprehensor o en general al
que cometió el hecho que motiva el habeas corpus.
En efecto, cuando se requiere la individualización del agresor de la libertad
personal o del que atenta en contra de la seguridad individual, se incurre en el
común error de conferir al habeas corpus un carácter de proceso contradictorio,
con olvido de su esencial condición de instrumento constitucional de protección.
El afectado - o alguien por él - clamará a la jurisdicción por la cautela que la
Constitución autoriza a exigir y será la jurisdicción la que comprobará quién y
donde, con infracción de la normativa, ha privado de libertad o ha amenazado
esta libertad o seguridad de un habitante del país. Esta es la única forma de
interpretar la institución con finalidad de eficacia de resultado; una distinta
llevará a los jueces a la frustrante comprobación de que por temas formales no
otorgan la protección esencial impetrada.
Es más, aunque usualmente se sabe quien es el aprehensor y donde ha sido
conducida la persona, los temas realmente agobiantes se suscitan en los casos en
que tales circunstancias se ignoran y se persigue, a través del amparo, la
libertad del afectado o el estudio y determinación de la legalidad de la detención.
Toca pues a la jurisdicción la determinación de tales aspectos del tema, que
constituyen en esencia parte específica del otorgamiento de la protección
constitucional demandada.
Acertadamente, el Código de Procedimiento Penal de Colombia, exige EN
LO POSIBLE el nombre del funcionario que ha ordenado la captura y el cargo
que desempeña, al paso que la ley argentina impone, por el contrario,
categóricamente el señalar la autoridad de quien emana el acto denunciado
como lesivo.
No ha sido acertada la conducta de los Tribunales, que frente a situaciones
como las que se proponen, han resuelto negar lugar a los amparos en los que no
se ha determinado el aprehensor o el lugar de reclusión. La solución que se
ajusta al sistema establecido por el ordenamiento pasa por la práctica, por parte
de la Justicia, de todas las actuaciones que sean necesarias para el
establecimiento de tales datos.
Sostengo entonces que basta con afirmar al Tribunal que la persona a
favor de quien se recurre se encuentra privada ilegalmente de libertad,
proporcionando los elementos con que se cuente en abono a esa afirmación, para
que la actividad jurisdiccional del Estado dilucide si efectivamente se ha
vulnerado respecto del afectado la garantía constitucional. 96

El autor del acto arbitrario o ilegal que importa una privación, amenaza o
perturbación a la libertad personal o seguridad individual puede ser un
particular, una autoridad administrativa, e incluso se ha aceptado
96
Raúl Tavolari O. Habeas Corpus Recurso de Amparo. Página 118 y 119. Editorial Jurídica de Chile. 1995

413
reiteradamente el recurso de amparo en contra de resoluciones judiciales que
ordenen una detención, prisión preventiva o arraigo sin que concurran los
requisitos legales para la dictación de esas resoluciones.
Excepcionalmente, de acuerdo con los antecedentes de historia legislativa,
no es procedente el recurso de amparo en contra de las órdenes que provengan
de las Cortes de Apelaciones. Para ello se tiene en cuenta que “en sesión Nº 15
de 19 de mayo de 1902 la Comisión Revisora del Proyecto de Código de
Procedimiento Penal sostuvo que" podía ocurrir que el juez de la causa hubiera
negado lugar a la detención o prisión de una persona, y que, reclamada esta
resolución, fuera revocada por la Corte de Apelaciones respectiva. En tales casos
- se lee en las actas - es indudable, a juicio de la Comisión, que no podrá
interponerse el recurso extraordinario, ya que es la misma Corte de Apelaciones
el tribunal llamado a resolverlo". 97

Al efecto, el artículo 315 establece que el recurso a que se refiere este


Título no podrá deducirse cuando la privación de libertad hubiese impuesto como
pena por la autoridad competente, ni contra la orden de detención o prisión
preventiva que dicha autoridad expidiere en la secuela de una causa criminal,
siempre que hubiere sido confirmada por el tribunal correspondiente.

X. TRIBUNAL COMPETENTE.
Respecto de la competencia, el artículo 20 de la Constitución Política del
Estado se limita se señalar respecto del recurso de amparo que se debe ocurrir
“ante la magistratura que señale la ley”, lo que estimamos inadecuado en
comparación con la redacción del artículo 21 en relación con el recurso de
protección en que ha sido el propio constituyente quien se ha encargado de
establecer que se puede ocurrir a “la Corte de Apelaciones respectiva”.
En la materia, lo ideal atendida a lo menos la igual trascendencia de ambos
recursos para resguardar debidamente los derechos consagrados en la
Constitución, es que se hubiera contemplado también respecto del recurso de
amparo a la Corte de Apelaciones corno el tribunal competente en la propia
Constitución, para impedir que con posterioridad a través de una ley, aun cuando
debiera revestir el carácter de ley orgánica constitucional de conformidad a lo
establecido en el artículo 74, pudiera rebajarse la jerarquía del tribunal
competente para conocer de él.
De acuerdo a las reglas de la competencia absoluta, contempladas en el
artículo 66 Nº 4 letra b) del Código Orgánico de Tribunales y en el artículo 307
del Código de Procedimiento Penal, el tribunal competente para conocer en
primera instancia el recurso de amparo es la Corte de Apelaciones.
La Corte de Apelaciones conoce del recurso de amparo en Sala y previa
vista de la causa, al igual que ocurre con el recurso de protección.
97
Raúl Tavolari O. Habeas Corpus Recurso de Amparo. Página 120. Editorial Jurídica de Chile. 1995

414
En segunda instancia, el conocimiento del recurso de apelación en contra
de la resolución que se pronuncia acerca del recurso de amparo corresponde a la
Corte Suprema de conformidad a lo establecido en el artículo 98 Nº 4 del Código
Orgánico de Tribunales y 316 del Código de Procedimiento Penal.
En la Corte Suprema, la apelación en contra de la sentencia que se
pronuncie acerca del recurso de amparo se conoce siempre previa vista de la
causa, a diferencia de lo ocurre en el recurso de protección que por regla
general se ve en cuenta, por la Segunda Sala o Sala Penal si la apelación es
deducida en contra de las sentencias dictadas en los recursos de amparo
interpuestos en causas criminales, o por la Tercera Sala o Sala Constitucional, si
se trata de recurso de amparo que no incida en causa criminal de conformidad a
lo establecido en el Auto-acordado de 07 de Marzo de 1995, publicado en el
Diario Oficial de 10 de Marzo de esa fecha.
Respecto de la competencia relativa, el artículo 307 del Código de
Procedimiento Penal se limita a señalar que el recurso de amparo 11 se deducirá
ante la Corte de Apelaciones respectiva.
En caso que el recurso de amparo se deduzca en contra de un orden de
detención, prisión o arraigo dictada apartándose de los requisitos legales que la
hacen procedente se ha sostenido que la Corte de Apelaciones competente ante
la cual se debe interponer el recurso de amparo debe ser aquella de la que
dependa jerárquicamente el tribunal que impartió la orden en virtud de la regla
del grado contenida en el artículo 110 del Código Orgánico de Tribunales. 98

Del texto de la ley no se desprende que el legislador haya efectuado la


distinción entre los recurso de amparo deducido con motivo de dictación de
resoluciones judiciales y de otros actos u omisiones que provengan de
particulares o autoridades administrativas para determinar el tribunal
competente.
En consecuencia, pensamos que en la especie no cabe dar esta aplicación
preferente a la regla del grado puesto que con ello se podría limitar la Corte de
Apelaciones ante la cual se puede recurrir, no siendo ese el espíritu del
contribuyente; cuyo propósito inmediato es poner termino de inmediato al mal
proveniente de una prisión injusta antes que haya tomado grandes proporciones
o haya sido soportado en su totalidad.
Excepcionalmente, pueden darse situaciones en que por aplicar, la regla
del grado no se logre el pronto termino de una prisión injusta, como ocurriría por
ejemplo en caso que una persona sea arrestada en Santiago en virtud de un
exhorto remitido desde Punta Arenas, la que no podría obtener su libertad en
caso que el exhortante no lo hubiera autorizado de conformidad a lo establecido
en el artículo 362 del Código de Procedimiento Penal-. En tal caso, si
aplicáramos la regla del grado sería la Corte de Punta Arenas la única
98
Raúl Tavolari O. Habeas Corpus Recurso de Amparo. Página 130 Editorial Jurídica de Chile. 1995

415
competente para conocer del recurso de amparo, no obstante encontrarse el.
Sujeto privado de su libertad en la ciudad de Santiago. En casos como éste, la
Corte de Apelaciones no se ha declarado incompetente para los efectos de
conocer el recurso de amparo.
Con el mérito de lo anterior, y teniendo presente que el fin del recurso de
amparo es otorgar la pronta protección a quien se ve privado, perturbado o
amenazado en su libertad o seguridad individual, es que estimamos que la Corte
respectiva será:
1.-La Corte de Apelaciones del territorio jurisdiccional en que se dictó. la orden
de detención, prisión o arraigo arbitrario;
2.-La Corte de Apelaciones del territorio jurisdiccional en que se cumplió la
orden de detención, prisión o arraigo arbitrario;
3.-La Corte de Apelaciones donde se encontrare el detenido;
4.-La Corte de Apelaciones del domicilio del afectado en caso que no existiere
alguna orden, pero este hubiere sido objeto de acciones u omisiones que le
priven, perturben o amenacen su libertad personal o seguridad individual.
Sobre la materia debemos tener presente que la expresión “respectiva” debe
ser interpretada gramaticalmente en su sentido natural y obvio, la que de
acuerdo a lo señalado en el Diccionario de la Lengua Española, nos indica que
como adjetivo demostrativo corresponde a “lo que atañe o se contrae a persona
o cosa determinada”.
En consecuencia, teniendo como objetivo el recurso de amparo la
protección de la libertad, basta la existencia de cualquier factor de conexión
vinculado con ella para que se otorgue competencia a una Corte de Apelaciones,
sin importar la dependencia jerárquica que pudiera existir, sobre todo si en
definitiva la materia debe ser resulta por la Corte Suprema en virtud del recurso
de apelación que se pudiere interponer, como máximo detentador de las
facultades conservadoras.
De acuerdo con ello, respecto de la competencia relativa respecto del
recurso de amparo existe un caso de competencia acumulativa o preventiva,
debiéndose aplicar la regla contemplada en el artículo112 del Código Orgánico
de Tribunales.

XI. PLAZO.
No se ha contemplado por la Constitución, el Código de Procedimiento
Penal y el Autoacordado un plazo para los efectos de deducir el recurso de
amparo.
En consecuencia, para los efectos de deducir el recurso de amparo sólo
existe una oportunidad, que será mientras se encuentre pendiente de
cumplimiento una orden de detención, prisión o arraigo arbitrario; en caso de

416
haberse cumplido, mientras se encuentre detenido, preso o arraigado
ilegalmente el afectado, si se hubiere cumplido; o mientras persistan las acciones
u omisiones ilegales que atenten en contra de la libertad personal o seguridad
individual si ellas no emanan de una orden de la autoridad.
De acuerdo con ello, la extinción o preclusión de la facultad de recurrir de
amparo se produciría en los siguientes casos:
1.-Si el afectado con la orden hubiere recuperado su libertad con anterioridad
a su interposición.
En caso de haber recuperado su libertad con posterioridad a su
interposición no procederá que se rechace el amparo, puesto que en tal caso
debe darse aplicación a lo previsto en el artículo 313 bis del Código de
Procedimiento Penal.
2.-Si la resolución que ordena la prisión, detención o arraigo hubiere sido
confirmada por la Corte de Apelaciones. (Artículo 315)

3.-Si el recurso se dedujere contra una privación de libertad impuesta como


pena por autoridad competente (artículo 315)
4.-Si el afectado hubiere deducido otros recursos en contra de la resolución
que ordenó la detención, prisión o arraigo arbitrario, por la incompatibilidad
establecida en el artículo 306 del Código de Procedimiento Penal.

XII. TRAMITACIÓN DEL RECURSO DE AMPARO.


1.-Tramitación en primera Instancia.
i. Presentación del recurso de amparo.

El recurso amparo .no requiere mayor solemnidad en cuanto a la forma


de presentación.
De acuerdo a lo previsto en el artículo 307 del Código de Procedimiento
Penal el recurso de amparo puede ser presentado “por telégrafo”,
agregando el Autoacordado, que para su interposición y durante todas
sus fases se pueden hacer uso “de los más rápidos medios de
comunicación”.
En consecuencia, y así lo ha aceptado nuestra Jurisprudencia, no habría
ningún inconveniente en que el recurso de amparo fuera interpuesto ante
la Corte de Apelaciones respectiva telégrafo, télex, fax y aún
telefónicamente.
Debemos recordar que el recurso de amparo puede ser deducido
directamente por el afectado o por cualquiera persona a su nombre, sin
necesidad de cumplir con la constitución de patrocinio y poder.

417
Los elementos que idealmente debería reunir la presentación del recurso
de amparo serían los siguientes:
a) La designación del tribunal ante quien se entabla, que será la Corte de
Apelaciones respectiva;
b) La individualización del afectado y de la persona capaz de parecer en
juicio que lo interpone en su nombre, aun cuando no tenga para ello
mandato especial (Auto-acordado).
c) La individualización del agente que ha realizado la acción o incurrido
en la omisión ilegal o arbitraria si se supiere;
d) La indicación de los hechos que importen la acción u omisión
arbitraria.
e) La forma como esos hechos importan la amenaza, perturbación o
privación de la libertad personal o seguridad individual.
f) La indicación de las medidas que serían procedentes de adoptar por la
Corte de Apelaciones para restablecer el imperio del derecho, las que
en todo caso no revisten un carácter obligatorio para ellas.
En la especie, creemos que recibe plena aplicación la norma prevista
respecto del recurso de protección, la que nos indica que en caso que
respecto de un mismo acto u omisión se dedujeren dos o más recursos,
aún por distintos afectados, y de los que corresponde conocer a una
misma Corte de Apelaciones, se acumularán todos los recursos al que
hubiere ingresado primero en el respectivo libro de la Secretaría del
tribunal, formándose un sólo expediente para ser resueltos por una
misma sentencia (Nº 13 Autoacordado recurso de protección).
ii. Primera resolución.
De acuerdo a lo previsto en el Auto-acordado, presentado el recurso de
amparo" el secretario (de la Corte de Apelaciones) consignará el día y
hora que llega a su oficina la solicitud o telegrama en que se deduce el
amparo.

El secretario debe a continuación y en el acto poner la solicitud de


amparo en manos del relator para que inmediatamente de cuenta al
tribunal y éste provea lo pertinente.
La Corte de Apelaciones puede efectuar un control acerca de la
admisibilidad o inadmisibilidad del recurso de amparo interpuesto.
La Corte de Apelaciones podrá en este examen de admisibilidad declarar
su incompetencia para los efectos de conocer el recurso, o declarar su
improcedencia en caso de constatar que se han interpuesto otros
recursos en contra de la resolución o que ya ha sido conocida por ella esa

418
materia con motivo de la interposición de otros recursos, corno por
ejemplo una apelación del auto de procesamiento.
En caso de estimar admisible el recurso, la Corte ordenará pedir los datos
e informes que considere necesarios conforme lo establecido en el
artículo 307 del Código de Procedimiento Penal.
En consecuencia, el legislador otorga al tribunal facultades de carácter
inquisitivo en el recurso de amparo para los efectos de constatar la
existencia de la amenaza, perturbación o privación ilegal de la libertad o
seguridad individual denunciada.
El acuerdo del Pleno de la Corte de Apelaciones de Santiago de fecha 12
de mayo de 1981, estima que la petición de antecedentes en el recurso de
amparo es diligencia de mero trámite y que, de consiguiente, le
corresponde dictada al Presidente del tribunal, quien junto con proveer el
recurso, solicitará dicho informe a la autoridad o funcionario que
corresponda.
Cuando la privación de libertad se atribuye a una orden de autoridad
política, solicitará junto al informe se remita copia del decreto que
dispuso la privación o limitación de la libertad que reclama.
Llegado que sea el informe, el Presidente dispondrá su agregación, traerá
los autos en relación y sorteará la Sala. En la Sala sorteada se radicará la
tramitación y conocimiento del recurso sin perjuicio de las diligencias de
que disponga.
Si en el recurso se formulan otras peticiones - diversas a la agregación de
antecedentes, el Presidente, una vez decretadas las diligencias indicadas
precedentemente, sorteará Sala y le remitirá los antecedentes
directamente, sin disponer que se traigan los autos en relación, para que
aquella se pronuncie acerca de las antedichas peticiones, quedando
radicado para la posterior tramitación y conocimiento del recurso en esa
Sala. En consecuencia, será esta Sala la que, en su oportunidad,
dispondrá que se traigan los autos en relación.
iii. Informe
a) Solicitud informe
Interpuesto el recurso de amparo y acogido éste a tramitación, la
Corte de Apelaciones pedirá informe, por la vía que estime más rápida
y efectiva a la persona o personas, funcionarios o autoridad que según
el recurso o en concepto del Tribunal son los causantes del acto u
omisión arbitraria o ilegal, o a quienes estime necesario para constatar
que se haya producido la privación, perturbación o amenaza de la
libertad personal o seguridad individual.

419
Conjuntamente con el informe, no habría inconveniente para que la
Corte requiera al obligado para que remita al tribunal todos los
antecedentes que existen en su poder sobre el asunto que haya
motivado el recurso.
b) Forma informe.
La petición de informe se puede efectuar por telégrafo (artículos 307 y
308) o por los medios más rápidos de comunicación (Auto-acordado).
En consecuencia, no existe inconveniente alguno para que los oficios
necesarios para que se evacuen los informes decretados sean
despachados por comunicación directa vía telefónica, por fax, por
correo o telegráficamente, a través de las oficinas del Estado o por
intermedio de un Ministro de fe.
En todo caso, de conformidad a lo previsto en el Auto-acordado, en
caso de decretarse que informen directamente funcionarios
subalternos (Prefectos de Carabineros, Jueces de Subdelegación, hoy
derogados, u otros), se dará a la vez conocimiento a los Jefes o
superiores de esos servicios que a su subordinado se le ha pedido un
informe y tengan así conocimiento de la forma como éstos llenan sus
deberes.
Conforme a lo establecido en el acuerdo de fecha 12 de mayo de 1981
del Pleno de la Corte de Apelaciones de Santiago, en el caso de
informes telefónicos se dejará constancia en el expediente del día y la
hora en que se solicitó, como también del día y hora de su posible
reiteración. La información proporcionada por este medio, deberá ser
recibida personalmente por la Secretaria respectiva del tribunal, quien
dejará constancia de la identidad de la persona que la suministre y de
su cargo, como de la hora y día de la actuación. En estos casos de
informes telefónicos se requerirá además y simultáneamente,
información por oficio, sin perjuicio de que recibido satisfactoriamente
el primero, se deje sin efecto la segunda petición.
c) Plazo para informar
La Corte al requerir el informe, fijará un plazo breve y perentorio para
que éste se emita.
De acuerdo a lo previsto en el Auto-acordado, “si la demora de esos
informes excediese de un límite razonable, deberá el Tribunal adoptar
las medidas que sean pertinentes para obtener su inmediato despacho;
y en último caso, prescindir de ellos para el fallo del recurso, sin
perjuicio de adoptar, si lo estimare indispensable, las medidas que
señalan los artículos 331 y 332 del Código de Procedimiento Penal. No
sería posible dejar la libertad de una persona sometida al arbitrio de

420
un funcionario remiso o maliciosamente culpable en el cumplimiento
de una obligación”.
En esta materia, debemos tener presente que de acuerdo a lo previsto
actualmente en el artículo 317 bis la negativa o demora injustificada
de cualquier autoridad en dar cumplimiento a las órdenes dictadas por
la Corte de Apelaciones en el conocimiento de un recurso de amparo,
sujetarán al culpable a las penas determinadas en el artículo 149 del
Código de Procedimiento Penal.- En todos estos casos el Ministerio
Público estará obligado a perseguir la responsabilidad de los
infractores.
En el Acuerdo de fecha 12 de mayo de 1981 del Pleno de la Corte de
Apelaciones de Santiago, se deja constancia que cuando la Sala
constatare retardo en la evacuación del informe, circunstancia que los
relatores especialmente harán presente, adoptará las medidas que
estime aconsejables.
d) Forma del informe y efectos de este
En el informe, deberá efectuarse una relación de todos los hechos
conforme a la versión que de ellos posea el informante, remitiendo
conjuntamente los antecedentes que le sirvan de fundamento.
Estimamos que al igual que ocurre en el recurso de protección, por el
sólo hecho de informar no se transforma quien lo evacua en parte, sino
que éste deberá manifestar expresamente su intención en tal sentido
de acuerdo con el Nº 5 del Auto-acordado sobre tramitación y fallo del
recurso de protección. Las personas, funcionarios u órganos del
Estado afectados o recurridos, podrán hacerse parte en el recurso.
En esta materia, además debemos hacer presente que nuestra
jurisprudencia ha aceptado que se hagan parte en el recurso los
querellantes en el proceso del cual emana la orden de arraigo,
detención o prisión preventiva que se estima ilegal por el recurrente.
iv. Prueba en el recurso de amparo.
En el recurso de amparo no existe un término probatorio, pero ello no
impide que el recurrente como el afectado pueden rendirla desde la
interposición hasta la vista de la causa.
En el recurso de amparo, dado el carácter concentradísimo de éste, sólo
es procedente básicamente la rendición de prueba documental y de
confesión espontánea, la que se contendrá en el informe o en el escrito de
presentación del recurso.
Ello es sin perjuicio, que la Corte de Apelaciones para el mejor acierto del
fallo pueda decretar todas las diligencias que estime necesarias para el
esclarecimiento de los hechos.

421
Al efecto, el artículo 308 establece que “El tribunal fallará el recurso en
el término de veinticuatro horas. Si hubiere la necesidad de practicar
alguna investigación o esclarecimiento para establecer los antecedentes
del recurso, fuera del lugar en que funcione el tribunal llamado a
resolverlo, se aumentará dicho plazo a seis días, o con el término de
emplazamiento que corresponda si este excediere de seis días”.
v. Orden de no innovar.
En primer lugar, es menester establecer el principio general que la
interposición de un recurso de amparo no suspende el cumplimiento de la
resolución que se impugna como ilegal.
En la actualidad, no se contempla respecto del recurso de amparo, como
ocurre de acuerdo a lo previsto en el inciso final del Nº 3 del Auto
Acordado sobre recurso de protección, “que el tribunal cuando lo juzgue
conveniente para los fines del recurso, podrá decretar orden de no
innovar”.
Sin embargo, dada la naturaleza claramente cautelar del recurso de
amparo, la facultad para que la Corte adopte de inmediato las
providencias que juzgue necesarias para restablecer el imperio del
derecho conforme al inciso 1° del artículo 21 de la Constitución Política
del Estado y la finalidad de reclamar la inmediata libertad o que se
subsanen los defectos denunciados de conformidad a lo establecido en el
artículo 306 del Código de Procedimiento Penal, estimamos que no
existiría inconveniente para que el tribunal que conoce del recurso
pudiera decretar orden de no innovar respecto del cumplimiento de la
resolución impugnada durante su tramitación, cuando los antecedentes
del recurso hicieren procedente la adopción de esta medida.
Por lo demás, el artículo 309 del Código de Procedimiento Penal
contempla expresamente una orden de no innovar más particular aún que
la reglamentada en los otros recursos, puesto que faculta a uno de sus
ministros que se hubiere trasladado al lugar en que se encuentre el
detenido o preso, para que oído éste y en virtud de los antecedentes que
obtenga, disponga su libertad o subsane los defectos reclamados.
vi. Medida que puede adoptar la Corte durante la tramitación del recurso.
La Corte se encuentra facultada durante la tramitación del recurso para
adoptar alguna de las siguientes medidas:
a) Comisionar a uno de sus Ministros para que se traslade al lugar en que
se encuentra el detenido o preso.
Al efecto, establece el artículo 309 del código de Procedimiento Penal
que podrá el tribunal comisionar a alguno de sus ministros para que,

422
trasladándose al lugar en que se encuentra el detenido o preso, oiga a
éste, y, en vista de los antecedentes que obtenga, disponga o no su
libertad o subsane los defectos reclamados. El ministro dará cuenta
inmediata al tribunal de las resoluciones que adoptare, acompañando
los antecedentes que las hayan motivado.
En consecuencia, dada la trascendencia de los bienes involucrados en
el recurso de amparo el legislador ha facultado a la Corte para delegar
sus facultades jurisdiccionales en uno de sus ministros, entendiendo
con ello que dicha facultad no podría ser delegada en un abogado
integrante, dada la interpretación restrictiva que debe darse a esta
norma excepcional.
Las funciones que debe ejercer ese ministro en virtud de la comisión
que se le asigna son:
 Trasladarse al lugar en que se encuentra el detenido o preso;
 Tomar declaración al detenido o preso
 Dictar, en virtud de los antecedentes reunidos, una resolución en
que disponga o no su libertad o que se subsanen los defectos
reclamados.
 Dar cuenta a la Corte de las resoluciones que hubiere pronunciado;
acompañando los antecedentes que hubiere reunido y que
motivaron la dictación de la resolución.
b) Que el detenido o preso sea traído a la presencia de la Corte, si éste no
se opusiere.
El artículo 310 del Código de Procedimiento Penal, reglamentando la
facultad contemplada en la primera parte del inciso 2° del artículo 21
de la Constitución Política del Estado, establece que “el tribunal que
conoce del recurso podrá ordenar que, dentro del plazo que fijará
según la distancia, el detenido o preso sea traído a su presencia,
siempre que lo creyere necesario y éste no se opusiere, o que sea
puesto a disposición del ministro a quien se hubiere comisionado en
caso del artículo anterior.
Este decreto será precisamente obedecido por todos los encargados de
las cárceles o del lugar en que estuviera el detenido y la demora en
darle cumplimiento a la negativa para cumplido sujetará al culpable a
las penas determinadas por el artículo 149 del Código Penal.
vii. Agregación de la Causa en Tabla y Vista de la Causa.
Recibido el informe y los antecedentes requeridos o sin ellos en su caso.
el tribunal dispondrá traer los autos en relación y ordenará agregar el
recurso extraordinariamente a la Tabla del día siguiente hábil al de su

423
ingreso o el mismo día en casos urgentes, previo sorteo, en las Cortes de
Apelaciones de más de una Sala.
Sin embargo, no se efectuará el sorteo por encontrarnos en presencia de
una causa radicada, cuando se tratare de un recurso de amparo que
incida en una causa respecto de la cual una Sala ya hubiere conocido de
otro recurso de amparo, de una apelación o de una consulta de un auto
declaratorio de reo de cualquiera de los inculpados, de la resolución que
no da lugar a pronunciarlo o de una apelación o consulta relativa a la
libertad provisional de los inculpados o reos.( artículo 69 del Código
Orgánico de Tribunales)
Tanto en las Cortes de Apelaciones como en la Corte Suprema cuando en
esta se traiga el recurso en relación, no procede la suspensión de la vista
de la causa sino por motivos graves e insubsanables del abogado
solicitante según el Auto-acordado. Este derecho de suspensión que
contempla el Auto-acordado debe entenderse derogado por el Nº 5 del
artículo 165 del Código de Procedimiento Civil, según el cual “el derecho
a suspender no procederá respecto del recurso de amparo”.
Por otra parte, es menester tener presente que las partes pueden ejercer
el derecho a recusar sin expresión de causa a un abogado integrante,
pero ello no debería provocar la suspensión de la vista de la causa de
conformidad a lo establecido en los artículos 113 inciso 2° del Código de
Procedimiento Civil y 62 bis inciso 2° del Código de Procedimiento Penal-
En efecto, formulada la recusación de un abogado integrante, el
Presidente de la Corte respectiva debería proveer a su inmediato
reemplazo por un ministro u otro abogado integrante.
Los alegatos tienen una duración de media hora ante ambos tribunales
colegiados.
Ante la Corte de Apelaciones la duración del alegato será de media hora
de acuerdo a la regla general contemplada en el artículo 223 del Código
de Procedimiento Civil., e incluso por aplicación de la norma contenida en
al artículo 63 bis del Código de Procedimiento Penal, puesto que
claramente a través del recurso de amparo no se está impugnando una
sentencia definitiva, sin perjuicio de que el tribunal puede autorizar una
prorroga de hasta por el doble de la duración de los alegatos.
En la Corte Suprema, la duración del alegato es de media hora conforme
a lo establecido en el artículo 783 del Código de Procedimiento Civil.,
pudiendo el tribunal por simple mayoría prorrogar por igual tiempo la
duración de los alegatos.
El artículo 308 del Código de Procedimiento Penal establece que el
tribunal fallará el recurso en el término de veinticuatro horas.

424
Sin embargo, de acuerdo a lo establecido en el inciso segundo de ese
precepto es posible que se decreten en el recurso de amparo medidas
para mejor resolver, en cuyo caso se prorroga el plazo establecido para su
fallo.
Prevé al efecto dicha norma, que “si hubiere la necesidad de practicar
alguna investigación o esclarecimiento para establecer los antecedentes
del recurso, fuera del lugar en que funcione el tribunal llamado a
resolverlo, se aumentará dicho plazo a seis días, o con el término de
emplazamiento que corresponda si éste excediere de seis días.”
viii. Fallo del recurso.
La Corte de Apelaciones conociendo del recurso de amparo puede:

a) Acoger el recurso.
La Corte de Apelaciones acogerá el recurso de amparo en la medida
que se hubiere acreditado la existencia de una acción u omisión ilegal
que importa una amenaza, perturbación o privación de la libertad
personal o seguridad individual.
En tal caso, la Corte puede adoptar de inmediato todas las
providencias que juzgue para restablecer el imperio del derecho y
asegurar la debida protección al afectado de conformidad a lo
establecido en el inciso 1° del artículo 21 de la Constitución Política
del Estado.-
En la segunda parte del inciso 2° del artículo 21 de la Constitución
Política del Estado, se precisan algunas de las medidas que la Corte
puede disponer al acoger el recurso de amparo al señalar que,
instruida de los antecedentes, podrá:
 Decretar su libertad inmediata
 Hacer que se reparen los defectos legales
 Poner a los individuos a disposición del juez competente.
 Corregir por si misma los defectos o dar cuenta a quien
corresponda para que los corrija.
Adicionalmente, si el tribunal revocare la orden de detención o de
prisión, o mandare subsanar sus defectos, ordenará que pasen los
antecedentes al Ministerio Público, a menos que declarare por auto
motivado que de los antecedentes apareciere que no hay motivo
bastante para expedir esa orden. (Artículo 311 inciso 1° y 312 del
Código de Procedimiento Penal).
En caso que se diere la orden de pasar los antecedentes al Ministerio
Público, éste estará obligado a deducir querella contra el autor del
abuso, dentro del plazo de diez días, y a acusarlo, a fin de hacer

425
efectiva su responsabilidad civil y la criminal que corresponda en
conformidad al artículo 148 del Código Penal. El detenido o preso
podrá igualmente deducir esta querella. (Artículo 311 del Código de
Procedimiento Penal).
El oficial del Ministerio Público que no dedujere querella en ese plazo,
será objeto siempre de suspensión disciplinaria de su cargo hasta por
treinta días, para cuyo efecto se elevarán los antecedentes en original
o copia, al superior jerárquico correspondiente. (Artículo 313 del
Código de Procedimiento Penal).
En caso que no se diere la orden de pasar los antecedentes al
Ministerio Público al declararse por auto motivado que de los
antecedentes apareciere que no hay motivo bastante para expedir esa
orden, esta declaración no exime al autor del abuso de la
responsabilidad que pudiere afectarle conforme a las leyes. (Artículo
312 del Código de Procedimiento Penal).
Finalmente, es menester tener presente que a partir de la modificación
introducida por la Ley N° 18.857 de fecha 6 de Diciembre de 1989, la
obtención de la libertad o la subsanación de los defectos de una orden
arbitraria con posterioridad a la interposición del recurso no permite
el rechazo de éste, sino que por el contrario debe éste ser acogido
para los efectos de declarar la existencia de la infracción y hacer uso
de sus facultades disciplinarias o de las medidas establecidas en el
artículo 313.
Al efecto, el artículo 313 bis establece que “cuando la Corte
comprobare que el arresto, detención o prisión arbitraria o la
irregularidad que dio lugar al recurso existía al momento de su
interposición, pero que con posterioridad fue puesto en libertad el
detenido o preso o se subsanaron los defectos reclamados, acogerá el
amparo para los efectos de declarar la existencia de la infracción y
hacer uso de sus facultades disciplinarias o de las medidas que se
indican en los artículos 311 y 313.
b) Rechazar el recurso de amparo.
En la medida que no se acredite la existencia de alguno de los
requisitos mencionados, la Corte de Apelaciones deberá rechazar el
recurso de amparo.
La sentencia que se pronuncie por la Corte de Apelaciones resolviendo
el recurso de amparo tiene la naturaleza jurídica de una sentencia
definitiva, puesto que pone fin a la instancia y resuelve la cuestión o
asunto que ha sido objeto del juicio.

426
Tanto la Corte de Apelaciones corno la Corte Suprema, cuando lo
estimen procedente, podrán imponer la condenación en costas de
acuerdo con las reglas generales, puesto que no se contempla norma
especial en la materia,
El artículo 308 establece que El tribunal fallará el recurso en el
término de veinticuatro horas.
Sin embargo, “si hubiere la necesidad de practicar alguna
investigación o esclarecimiento para establecer los antecedentes del
recurso, fuera del lugar en que funcione el tribunal llamado a
resolverlo, se aumentará dicho plazo a seis días, o con el término de
emplazamiento que corresponda si este excediere de seis días”,
La sentencia definitiva que se pronuncie por la Corte de Apelaciones
será notificada personalmente o por el Estado a la persona que
hubiere deducido el recurso.
En contra de la sentencia que pronuncie la Corte de Apelaciones
procede el recurso de Apelación para ante la Corte Suprema, la que
deberá interponerse en el perentorio término de veinticuatro horas
desde la notificación del fallo.

El recurso de apelación en contra de la sentencia que acoge el recurso


de amparo deberá concederse en el sólo efecto devolutivo conforme a
la regla especial establecida en el artículo 316, modificado por la Ley
N° 18.857.
El recurso de apelación en contra de la sentencia que rechaza el
recurso de amparo se deberá conceder en ambos efectos de acuerdo a
la regla general establecida en el artículo 60 del Código de
Procedimiento Penal.
En contra de esas sentencias que pronuncia la Corte de Apelaciones
podría deducirse el recurso de casación en la forma, puesto no existe
norma alguna que establezca su improcedencia como ocurre en el
recurso de protección, en cuyo caso el recurso de casación podría
impetrarse en el plazo de cinco días y en forma separada al recurso de
apelación que tiene un plazo de 24 horas de conformidad a la norma
contenida en el artículo 536 bis del Código de Procedimiento Penal.
En todo caso, no procederá el recurso de casación en el fondo por
tratarse de una sentencia definitiva que es apelable, ni tampoco el
recurso de queja, por cuanto se trata de una sentencia definitiva en
contra de la cual procede el recurso ordinario de apelación.
2.-Tramitación en segunda instancia

427
Interpuesto el recurso de apelación, deberán elevarse los autos originales o
las compulsas a la Excma. Corte Suprema según corresponda de acuerdo a
la forma en que debe ser concedida la apelación.
Recibidos los autos en la Secretaría de la Corte Suprema, el Presidente del
Tribunal ordenará que se agregue extraordinariamente a la tabla de la
Segunda Sala o Sala Criminal para su vista y fallo preferente si se hubiere
deducido con motivo de una resolución dictada en causa criminal o a la tabla
de la Tercera Sala o Sala Constitucional en caso contrario.
La Sala de Corte Suprema para el mejor acierto del fallo, podrá solicitar de
cualquier autoridad o persona, los antecedentes que estime necesarios para
la resolución del asunto de acuerdo a lo establecido en el artículo 308.
En contra de la resolución que pronuncie la Corte Suprema fallando la
apelación del recurso de amparo no procede recurso alguno, salvo la
aclaración, rectificación o enmienda que establece el artículo 182 del Código
de Procedimiento Civi1.( Artículo 97 Código Orgánico de Tribunales).
Todas las notificaciones se efectuarán ante la Corte Suprema por el Estado
Diario; salvo las que decreten diligencias las que cumplirán por oficio en la
forma antes señalada.

XIII. EFECTOS Y CUMPLIMIENTO DEL FALLO.


En relación a esta materia, es menester señalar que la sentencia que se
pronuncia acerca del recurso de amparo produce:

1.-Cosa .juzgada substancial.


Produce cosa juzgada substancial respecto a los otros recursos de amparo
que con posterioridad pudieren deducirse por el afectado, basado en los mismos
hechos, para proteger su derecho de la libertad personal o seguridad individual.

2.-Cosa juzgada formal.


Dado el carácter de emergencia que reviste el recurso de amparo, que
persigue sólo restablecer el imperio del derecho que ha sido afectado con
carácter cautelar; el fallo de éste no impide que con posterioridad a través de los
procedimientos ordinarios y con nuevos antecedentes pueda volver a dictarse
una orden de detención, prisión o arraigo una vez que se cumplan con los
requisitos que los hagan procedente y se verifique el cumplimiento de la orden
con estricto apego a las formalidades legales.
El cumplimiento del fallo del recurso de amparo procede una vez firme el
fallo de primera instancia por haber transcurrido el plazo para interponer el
recurso de apelación, sin que este se hubiere deducido, o notificado el cúmplase

428
respecto de la sentencia de la Corte Suprema fallando la apelación que se
hubiere interpuesto, acogiendo el recurso de amparo.
Además, debemos recordar que la resolución de la Corte de Apelaciones
que acoge el amparo también puede cumplirse, puesto que ella causa ejecutoria
al proceder la apelación en el sólo efecto devolutivo.
Para tal efecto, se transcribirá por la Corte de Apelaciones lo resuelto a la
persona, funcionaria o autoridad cuyas actuaciones hubieren motivado el recurso
de amparo, por oficio directo o telegráficamente si el caso así lo requiere.
El artículo 317 bis del Código de Procedimiento Penal establece al efecto
que la negativa o demora injustificada de cualquier autoridad en dar
cumplimiento a las órdenes dictadas por la Corte de Apelaciones en el
conocimiento de un recurso de amparo, sujetarán al culpable a las penas
determinadas en el artículo 149 del Código Penal.
En todos estos casos el Ministerio Público estará obligado a perseguir la
responsabilidad de los infractores.

XIV. ACCION ESPECIAL DE AMPARO.


El artículo 317 del Código de Procedimiento Penal se encarga de regular
una acción especial de amparo, la que debe ser ejercida bajo la responsabilidad
penal que pudiere afectarle, por todo aquel que tuviere conocimiento que una
persona se encuentra detenida en un lugar que no sea de los destinados a servir
de casa de detención o de prisión.
Esta acción especial de amparo se caracteriza además, porque ella no es
ejercida ante la Corte de Apelaciones, sino que ante el tribunal competente,
cualquier tribunal que ejerza jurisdicción en materia penal, los funcionarios de
Carabineros y la Policía de Investigaciones, quienes deben transmitir la
denuncia al tribunal que juzguen competente.
La causa por la cual debe efectuarse esta denuncia consiste en el hecho de
tener conocimiento que una persona se encuentra detenida en un lugar que no
sea de los destinados a servir de casa de detención o de prisión.
El juez, en virtud del aviso recibido o de la noticia adquirida por cualquier
otro medio, se debe trasladar en el acto al lugar en que se encuentre la persona
detenida o secuestrada y la hará poner en libertad.
Si se alegare algún motivo legal de detención, dispondrá que sea
conducida a su presencia e investigará si efectivamente la medida de que se
trata es de aquellas que en casos extraordinarios o especiales autorizan la
Constitución y las leyes.
De todas estas diligencias se debe levantar acta circunstanciada en la
forma ordinaria.

429
XV. EL RECURSO DE PROTECCION Y AMPARO EN LOS ESTADOS DE
EXCEPCION CONSTITUCIONAL.
1.-Facultad para afectar los derechos y garantías constitucionales:
La Constitución Política de la República de Chile regula en sus artículos 39
a 41 los estados de excepción constitucional.
El artículo 39 de la Constitución Política del Estado establece que el
ejercicio de los derechos y garantías que la Constitución asegura a todas las
personas sólo pueden ser afectado en las situaciones de excepción: guerra
externa o interna, conmoción interior, emergencia y calamidad pública.
2.-Los estados de excepción constitucional y medidas que pueden ser
adoptadas en ellos en relación con los derechos y garantías
constitucionales.
Los artículos 40 y 41 señalan taxativamente los estados de excepción
constitucional, los motivos que pueden generados, y las medidas que con motivo
de ellos se pueden adoptar, las que reseñaremos a continuación:

EN SITUACION DE GUERRA EXTERNA, el Presidente de la República, con


acuerdo del Consejo de Seguridad Nacional, podrá declarar todo o parte del
territorio nacional en ESTADO DE ASAMBLEA.
Por la declaración del estado de asamblea el Presidente de la
República queda facultado para suspender o restringir la libertad personal.
Además, queda facultado para suspender o restringir el derecho de
reunión, la libertad de información y, opinión y la libertad de trabajo. Podrá
también, pero sólo restringir y no suspender, el ejercicio del derecho de
asociación y de sindicación, imponer censura a la correspondencia y a las
comunicaciones, disponer requisiciones de bienes y establecer limitaciones al
ejercicio del derecho de propiedad.

EN CASO DE GUERRA INTERNA O CONMOCION INTERIOR, el Presidente


de la República podrá, con acuerdo del Congreso, declarar todo o parte del
territorio nacional en ESTADO DE SITIO.
El Congreso, dentro del plazo de diez días; contados desde la fecha en que
el Presidente de la República someta la declaración de estado de sitio a su
consideración, deberá pronunciarse aceptando la proposición, sin que pueda
introducirle modificaciones. Si el Congreso no se pronunciare dentro de dicho
plazo, se entenderá que aprueba la proposición.
Sin embargo, el Presidente de la República, previo acuerdo del Consejo de
Seguridad Nacional, podrá aplicar el estado de sitio de inmediato, mientras se
pronuncia sobre la declaración. Todas las medidas que el Presidente de la

430
República hubiere aplicado quedarán sin efecto si el Congreso rechazare la
proposición de declarar el estado de sitio. (Artículo 13 Ley N° 18.415).
Cada rama del Congreso deberá emitir su pronunciamiento por la mayoría
de los miembros presentes, sobre la declaración de estado de sitio propuesta por
el Presidente de la República.
Podrá el Congreso en cualquier tiempo y por la mayoría absoluta de los
miembros en ejercicio de cada Cámara, dejar sin efecto el estado de sitio que
hubiere aprobado.
La declaración de estado de sitio sólo podrá hacerse hasta por un plazo
máximo de noventa días, pero el Presidente de la República podrá solicitar su
prórroga, la que se tramitará en conformidad a las normas precedentes.
Por la declaración de estado de sitio, el Presidente de la República
podrá trasladar a las personas de un punto a otro del territorio nacional,
arrestadas en sus propias casas o en lugares que no sean cárceles ni estén
destinados a la detención o prisión de reos comunes.
Las medidas de traslado deberán cumplirse en localidades urbanas que
reúnan las condiciones que la ley determine. El legislador nos señala que para
estos efectos, se entiende por localidad urbana aquella que se encuentra dentro
del radio urbano en que tenga su asiento una municipalidad.( artículo 16 Ley N°
18.415)
Podrá además, suspender o restringir el ejercicio del derecho de reunión y
restringir el ejercicio de las libertades de locomoción, de información y de
opinión.

EN CASOS DE GRAVE ALTERACION DEL ORDEN PLUBLICO, DAÑO O PELIGRO


PARA LA SEGURIDAD NACIONAL, SEA POR CAUSA DE ORIGEN INTERNO O
EXTERNO, el Presidente de la República, con acuerdo del Consejo de Seguridad
Nacional, podrá declarar todo o parte del territorio nacional en ESTADO DE
EMERGENCIA.
Dicho estado de emergencia no podrá exceder de noventa días, pudiendo
declararse nuevamente si se mantienen las circunstancias.
Por la declaración de estado de emergencia, se podrá restringir el
ejercicio de la libertad de locomoción y del derecho de reunión.

EN CASO DE CALAMIDAD PUBLICA, el Presidente de la República, con


acuerdo del Consejo de Seguridad Nacional, podrá declarar la zona afectada o
cualquier otra que lo requiera como consecuencia de la calamidad producida, EN
ESTADO DE CATASTROFE.
Por la declaración del estado de catástrofe el Presidente de la República
podrá restringir la circulación de las personas y el transporte de mercancías, y

431
las libertades de trabajo, información y de opinión, y de reunión. Podrá
asimismo, disponer requisiciones de bienes y establecer limitaciones al ejercicio
del derecho de propiedad y adoptar todas las medidas extraordinarias de
carácter administrativo que estime necesarias.
Declarado el estado de emergencia o de catástrofe, las zonas respectivas
quedarán bajo la dependencia inmediata del Jefe de la Defensa Nacional que el
gobierno designe, quien asumirá el mando con las atribuciones y deberes que
señale la ley.
El Presidente de la República estará obligado a informar al Congreso de las
medidas adoptadas en virtud de los estados de emergencia y catástrofe.

3.-Disposiciones generales en relación con los estados de excepción


constitucional.
i. El Presidente de la República podrá decretar simultáneamente dos o más
estados de excepción si concurren las causales que permiten su
declaración.
ii. El Presidente de la República podrá, en cualquier tiempo, poner término
a dichos estados.
iii. Las medidas que se adopten durante los estados de excepción no podrán
prolongarse más allá de la vigencia de dichos estados.
iv. En ningún caso las medidas de restricción y privación de la libertad
podrán adoptarse en contra de los parlamentarios, de los jueces, de los
miembros del Tribunal Constitucional, del Contralor General de la
República y de los miembros del tribunal Calificador de Elecciones.
v. Las requisiciones que se practiquen darán lugar a indemnizaciones en
conformidad a la ley. También darán derecho a indemnización las
limitaciones que se impongan al derecho de propiedad cuando importen
privación de alguno de los atributos o facultades esenciales del dominio y
con ello .se cause daño.
vi. Una ley orgánica constitucional podrá regular los estados de excepción y
facultar al Presidente de la República para ejercer por sí o por otras las
atribuciones señaladas precedentemente, sin perjuicio de lo establecido
en los estados de emergencia y catástrofe.
La Ley N° 18.415, publicada en el Diario Oficial de 14 de Junio de 1985,
regula con el rango de Ley Orgánica Constitucional los Estados de
Excepción.
vii. Se entiende que se suspende una garantía constitucional cuando
temporalmente se impide del todo su ejercicio durante la vigencia de un
estado de excepción constitucional.

432
Se entiende que se restringe una garantía constitucional cuando durante
la vigencia de un estado de excepción, se limita su ejercicio en el fondo o
en la forma.( Artículo 12 Ley N° 18.415)
viii. Todas las medidas que se adopten en virtud de los estados de excepción
deberán ser difundidas o comunicadas, en la forma que la autoridad
determine. En ningún caso esta difusión podrá implicar una
discriminación entre medios de comunicación del mismo genero.( Artículo
11 Ley N° 18.415)

4.-Los recursos de amparo y protección en los estados de excepción


constitucional.
Durante los estados de excepción constitucional es posible deducir recursos
de amparo y protección respecto de todas las medidas que se adopten
dentro de él y que importen una amenaza, privación o perturbación a los
derechos y garantías constitucionales que a través de ellos se protegen.
Sin perjuicio de lo anterior, y sólo durante los estados de asamblea y de sitio,
no obstante proceder los recursos de amparo y de protección, se presentan
las siguientes limitaciones:
i. Los tribunales de justicia no podrán, en caso alguno, entrar a calificar los
fundamentos ni las circunstancias de hecho invocadas por la autoridad
para adoptar las medidas en el ejercicio de las facultades excepcionales
que le confiere la Constitución. (Artículo 41 Nº 3 Constitución Política de
la República.)
En consecuencia, aún durante los estados de asamblea y de sitio, es
posible recurrir de amparo y protección si la medida se ha adoptado por
una autoridad incompetente, expedida respecto de facultades que no
pueden ser suspendidas o restringidas, o llevadas a cabo en una forma
distinta a la establecida en la ley.
La única situación por la cual los tribunales durante los estados de
asamblea y de sitio por la cual no podrían en caso alguno acoger un
recurso de amparo o de protección sería la de determinar que no existen
méritos o antecedentes que justifiquen la suspensión o restricción de los
derechos y garantías constitucionales que pueden verse afectadas en
dichos estados, puesto que los tribunales no pueden en caso alguno,
entrar a calificar los fundamentos ni las circunstancias de hecho
invocadas por la autoridad para adoptar las medidas en el ejercicio de las
facultades excepcionales que le confiere la Constitución.
Sin perjuicio de ello, es menester tener presente que en atención a que la
protección de las garantías fundamentales es una obligación que se
asume por el Estado no sólo en el plano interno, sino que también en el

433
internacional, las decisiones que se adopten por parte de los órganos del
Estado podrán ser denunciadas ante los organismos internacionales, dado
que nuestro Estado ha suscrito a la fecha la totalidad de los tratados
internacionales respecto de estas materias, con excepción del Tratado de
la Corte Penal Internacional, debido a que nuestro legislador mantiene
incumplido el análisis de una ley que modifique nuestra Carta
Fundamental para permitir el reconocimiento de la jurisdicción de un
órgano internacional en estas materias.
ii. La interposición y tramitación de los recursos de amparo y protección
que conozcan los tribunales no suspenderán los efectos de las medidas
decretadas, sin perjuicio de lo que se resuelva en definitiva respecto de
tales recursos.
En definitiva, se reitera el principio general en cuanto a la procedencia de
los recursos de amparo y protección durante los estados de asamblea y de
sitio, al señalarse que los tribunales pueden resolver en definitiva, esto
es, una vez ejecutoriada la resolución, suspender los efectos de las
medidas adoptadas durante el estado de excepción constitucional.
La excepción a la regla general se encuentra dada en este caso en cuanto
a que se impide la suspensión de la medida decretada con motivo de la
interposición o tramitación del recurso de amparo o protección.
Es decir, en otras palabras, durante los estados de asamblea y de sitio no
es posible que se impartan ordenes de no innovar en los recursos de
amparo y protección que importen una suspensión de los efectos de la
medida adoptada durante el estado de excepción constitucional, en la
medida en que ellas se impartan por la autoridad competente y en la
forma establecida en la ley.

XVI. PARALELO ENTRE LA ACCION DE AMPARO ANTE EL JUEZ DE


GARANTÍA CONTEMPLADA EN EL ARTICULO 95 DEL CODIGO
PROCESAL PENAL Y LA ACCION DE AMPARO CONSTITUCIONAL
CONTEMPLADA EN EL ARTÍCULO 20 DE LA CONSTITUCIÓN.
El artículo 95 del nuevo Código Procesal Penal ha contemplado una acción
autónoma de amparo ante el juez de garantía, la que tiene por objeto más que
especificar en relación con la privación de libertad de una persona que no tenga
su origen en resoluciones judiciales, las facultades genéricas de cautela de
garantías que dicho órgano jurisdiccional tiene en el nuevo sistema procesal
penal conforme al principio general contemplado en el artículo 10 del Código
Procesal Penal. 99

9 9
Véase Paulino Varas Alfonso. El juez de garantía: protector permanente de los derechos fundamentales en la reforma
procesal penal Revista de Derecho Público. Volumen 63. Año 2001. Facultad de Derecho. Universidad de Chile. Tomo 1.
Págs. 642 y sgtes.

434
Si la privación de libertad tiene su origen en una resolución judicial no será
procedente su impugnación mediante la acción de amparo contemplada en el
artículo 95 del Código Procesal Penal, y en tal caso sólo podrá impugnarse por
los otros medios procesales que correspondan ante el tribunal que la hubiere
dictado, sin perjuicio de lo establecido en el artículo 21 de la Constitución
Política de la República.
Del análisis de la regulación del recurso de amparo contemplado en el
artículo 95 del Código Procesal Penal, podemos efectuar el siguiente paralelo
con la acción constitucional de amparo contemplada en el artículo 21 de la Carta
Fundamental.

CUESTIONARIO SOBRE LOS RECURSOS PROCESALES

Pregunta Nº 1. ¿Qué son los Recursos?


Pregunta Nº 2. Clasifique los Recursos.
Pregunta Nº 3. Señale las principales características de los Recursos (en
general).
Pregunta Nº 4. ¿Cuáles son los Recursos Ordinarios?

435
1. Recurso de Reposición y Recurso de Aclaración o Interpretación, y de
Rectificación o Enmienda

Pregunta Nº 1. ¿En qué consiste el Recurso de Reposición?


Pregunta Nº 2. ¿Contra cuáles resoluciones procede este Recurso?
Pregunta Nº 3. La reposición procede a solicitud de parte y puede ser de dos
clases: ordinaria y extraordinaria. Refiérase a ellas.
Pregunta Nº 4. Haga un esquema de la forma en que se tramita el Recurso de
Reposición.
Pregunta Nº 5. Defina los Recursos de Aclaración o Interpretación y de
Rectificación o Enmienda.
Pregunta Nº 6. Ambos Recursos proceden a petición de parte y de oficio por el
tribunal. ¿Qué plazo tienen las partes y el juez para ponerlos en acción?
Pregunta Nº 7. ¿Qué condiciones deben cumplirse para que proceda el Recurso
de Apelación en contra de la resolución que se pronuncia sobre la Aclaración,
Rectificación o Enmienda?

2. Recurso de Apelación

Pregunta Nº 1. Defina el Recurso de Apelación.


Pregunta Nº 2. ¿Cuáles son las características de este Recurso?
Pregunta Nº 3. ¿Puede renunciarse el Recurso de Apelación?
Pregunta Nº 4. Señale las resoluciones en contra de las cuales procede este
Recurso.
Pregunta Nº 5. Señale el plazo para interponer este Recurso y las
características de dicho término.
Pregunta Nº 6. Dé ejemplos de sentencias no apelables.
Pregunta Nº 7. Dé tres ejemplos de resoluciones que no sean apelables
atendida la naturaleza del asunto controvertido.
Pregunta Nº 8. Señale dos excepciones a lo señalado en el articulo 189 del
Código de Procedimiento Civil.
Pregunta Nº 9. ¿Qué debe contener el escrito de apelación?
Pregunta Nº 10. ¿Qué efecto produce la interposición del Recurso?
Pregunta Nº 11. Refiérase a las formas de conceder este Recurso.
Pregunta Nº 12. En un juicio existen el cuaderno principal y el de incidentes.
Se concede Recurso de Apelación en ambos efectos para el cuaderno principal.
¿Alcanzan los efectos de esta concesión al cuaderno de incidentes?
Pregunta Nº 13. ¿En qué consiste la Orden de no Innovar?
Pregunta Nº 14. Haga un breve esquema de la tramitación de la Orden de no

436
Innovar.
Pregunta Nº 15. Haga un análisis de la tramitación del Recurso de Apelación en
primera y segunda instancia.
Pregunta Nº 16. Refiérase a las Notificaciones en segunda instancia.
Pregunta Nº 17. ¿Qué plazo tienen las partes para comparecer ante el tribunal
de alzada a continuar el recurso interpuesto?
Pregunta Nº 18. ¿Cómo se puede comparecer ante el tribunal de Segunda
Instancia?
Pregunta Nº 19. ¿Qué sanción recibe el apelante si no se presenta a seguir el
recurso dentro de los plazos fijados por la ley?
Pregunta Nº 20. ¿Es posible que el apelado renuncie al derecho a pedir la
deserción del Recurso de Apelación?
Pregunta Nº 21. ¿Qué sanción es aplicable al apelado cuando no comparece
oportunamente?
Pregunta Nº 22. ¿En qué consiste la adhesión a la apelación?
Pregunta Nº 23. ¿Qué es la Vista de la Causa?
Pregunta Nº 24. ¿Por qué causales se suspende la Vista de la Causa?
Pregunta Nº 25. ¿Cuántas veces se puede suspender la Causa?
Pregunta Nº 26. ¿En qué consiste la Relación?
Pregunta Nº 27. Las causas se incorporan al Rol General de asuntos en estado
de tabla, por el orden de su conclusión, conforme al cual se fallan; mas, hay
causas que por ley (en razón de la materia) se les da preferencia para su vista y
decisión. ¿Cuáles son?
Pregunta Nº 28. ¿Qué son los alegatos?
Pregunta Nº 29. ¿En qué consiste la Adhesión a la Apelación?
Pregunta Nº 30. ¿Cuáles son las oportunidades en que el apelado puede
adherir a la Apelación?
Pregunta Nº 31. ¿Qué requisitos debe cumplir el escrito de adhesión?
Pregunta Nº 32. ¿Por qué es importante el "cargo" del Secretario en las
solicitudes de adhesión y de desistimiento de la apelación?
Pregunta Nº 33. La norma general es que no se admita prueba alguna en
segunda instancia. ¿Qué sucede si acaso el tribunal de alzada no encuentra
suficientemente acreditado algún hecho necesario para una acertada y justa
resolución del fallo?
Pregunta Nº 34. ¿La resolución que ordene la comparecencia personal de las
partes expedida en segunda instancia, debe notificarse por el estado diario o por
cédula?
Pregunta Nº 35. ¿De qué manera se pone término a la Apelación?
Pregunta Nº 36. ¿Qué recursos pueden intentarse contra el fallo dictado en el
Recurso de Apelación?

437
Pregunta Nº 37. ¿En qué consiste el desistimiento del recurso?
Pregunta Nº 38. ¿En qué consiste la Prescripción como sanción?
Pregunta Nº 39. ¿Cuándo se produce, en primera y segunda instancia, la
deserción del Recurso?

3. Recurso de Hecho

Pregunta Nº 1. ¿En qué consiste el Recurso de Hecho?


Pregunta Nº 2. ¿En qué casos el tribunal de primera instancia puede inferir
agravios a las partes?
Pregunta Nº 3. ¿Cuáles son las características del Recurso de Hecho?
Pregunta Nº 4. ¿En qué consisten el Recurso de Hecho legitimo y el falso
Recurso de Hecho?
Pregunta Nº 5. Refiérase a la interposición del Recurso de Hecho legitimo o
verdadero.
Pregunta Nº 6. ¿Cuál es la tramitación de este Recurso?
Pregunta Nº 7. Refiérase al Fallo del Recurso de Hecho legitimo.
Pregunta Nº 8. ¿Dentro de qué plazo se puede interponer el Falso Recurso de
Hecho?
Pregunta Nº 9. ¿Cuál es la tramitación de este Falso Recurso?

4. Recurso de Casación

Pregunta Nº 1. ¿Qué es el Recurso de Casación?

a) Casación en la forma.
Pregunta Nº 2. Recurso de Casación en la Forma. Defínalo.
Pregunta Nº 3. Señale las características de este Recurso extraordinario.
Pregunta Nº 4. ¿Qué resoluciones son susceptibles de Casación?
Pregunta Nº 5. ¿Puede renunciarse el Recurso de Casación en la Forma?
Pregunta Nº 6. ¿Cuáles son las causas por las que es procedente este Recurso
extraordinario?
Pregunta Nº 7. ¿Cuándo se entiende que el tribunal está integrado en
contravención a la ley (causal primera)?
Pregunta Nº 8. ¿Qué significa la expresión "ultra petita"?
Pregunta Nº 9. ¿Cuándo se entiende que la recusación está pendiente (causal
segunda)?
Pregunta Nº 10. Señale cuáles son los trámites declarados esenciales en los
juicios de mayor y menor cuantía, en primera y en única instancia.
Pregunta Nº 11. ¿Cuáles son los trámites declarados esenciales en la segunda

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instancia de los juicios de mayor o menor cuantía y en los juicios especiales?
Pregunta Nº 12. Para que se pueda hacer efectivo el Recurso de Casación, es
necesario que concurran, además de la causal, alguna de dos circunstancias
importantes. ¿Cuáles son ellas?
Pregunta Nº 13. ¿Qué se entiende por "preparar" el Recurso de Casación en la
forma?
Pregunta Nº 14. ¿En qué casos no es requisito indispensable la reclamación
para que se admita dicho Recurso?
Pregunta Nº 15. El fallo de segunda instancia confirma el de primera, en el
cual se han omitido algunos de los requisitos exigidos en el artículo 170. ¿Es o no
necesaria o indispensable la reclamación?
Pregunta Nº 16. ¿Ante quién se interpone el Recurso de Casación en la forma?
Pregunta Nº 17. ¿Qué plazos existen para interponer este recurso
extraordinario?
Pregunta Nº 18. ¿ Qué se entiende por Consignación?
Pregunta Nº 19. Tribunal de primera instancia no expresa el valor de lo
disputado en un negocio susceptible de apreciación pecuniaria. ¿Cómo se
determina la Cuantía del juicio?
Pregunta Nº 20. ¿Qué requisitos debe cumplir el escrito de formalización del
Recurso?
Pregunta Nº 21. Desarrolle la tramitación del Recurso de Casación en la
Forma ante el tribunal "a quo".
Pregunta Nº 22. Señale cómo se desarrolla la tramitación de este Recurso
extraordinario, ante el tribunal "ad quem".
Pregunta Nº 23. El tribunal de casación debe acoger el Recurso de Casación
en la Forma, siempre que concurran ciertas circunstancias. ¿Cuáles son ellas?
Pregunta Nº 24. ¿En qué casos se produce la Deserción del Recurso de
Casación en la Forma?
Pregunta Nº 25. ¿En qué consiste la Casación de Forma de Oficio?
Pregunta Nº 26. ¿Qué limitantes existen a la facultad del tribunal para Casar de
oficio?

b) Casación en el fondo
Pregunta Nº 27. Defina el Recurso de Casación en el Fondo.
Pregunta Nº 28. Caracterice este Recurso.
Pregunta Nº 29. ¿Cuándo se considera que existe Infracción de Ley, para hacer
efectivo el Recurso de Casación en el Fondo?
Pregunta Nº 30. ¿La infracción de la Costumbre autoriza o no este Recurso
extraordinario?
Pregunta Nº 31. ¿Puede interponerse por infracción de la doctrina o

439
jurisprudencia?
Pregunta Nº 32. ¿Procede este Recurso cuando existe infracción de algún
decreto ley o decreto con fuerza de ley?
Pregunta Nº 33. ¿Cuándo "la infracción de ley influye substancialmente en el
fallo"?
Pregunta Nº 34, ¿Ante qué tribunal se interpone el Recurso de Casación en el
Fondo?
Pregunta Nº 35. El Recurso, en estudio, debe interponerse por medio del
escrito de formalización. ¿Qué exigencias de fondo y forma debe cumplir dicho
escrito?
Pregunta Nº 36. ¿Quiénes no están obligados a hacer consignación alguna para
interponer el Recurso de Casación en el Fondo?
Pregunta Nº 37. Desarrolle la tramitación del Recurso, en estudio, ante el
tribunal "a quo" y el tribunal "ad quem".
Pregunta Nº 38. ¿Qué son los informes en derecho?
Pregunta Nº 39. ¿Se admite alguna prueba en materia de casación en el
fondo?
Pregunta Nº 40. ¿De qué maneras puede terminar el Recurso de Casación en
el fondo?
Pregunta Nº 41. Refiérase a la Competencia del Tribunal de Casación.
Pregunta Nº 42. ¿De qué manera procede el tribunal "ad quem", si rechaza o
acoge el Recurso en estudio?
Pregunta Nº 43. ¿En qué consiste la Casación de Oficio hecha por la Excma.
Corte Suprema?

5. Recurso de Revisión

Pregunta Nº 1. ¿En qué consiste el Recurso de Revisión?


Pregunta Nº 2. Caracterice este Recurso extraordinario.
Pregunta Nº 3. ¿Contra qué resoluciones procede el Recurso de Revisión?
Pregunta Nº 4. Señale las causales de este Recurso.
Pregunta Nº 5. ¿Qué plazo existe para interponer el Recurso de Revisión?
Pregunta Nº 6. ¿Qué formalidades debe cumplir e! escrito en que se interpone
la Revisión?
Pregunta Nº 7. Desarrolle la tramitación del Recurso de Revisión.
Pregunta Nº 8. ¿Qué efectos produce la interposición de este Recurso?
Pregunta Nº 9. ¿Procede algún recurso en contra del fallo de este Recurso?

6. Recurso de Inaplicabilidad

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Pregunta Nº 1. ¿En qué consiste el recurso de inaplicabilidad?
Pregunta Nº 2. ¿Qué se entiende por inconstitucionalidad de fondo y de forma?
Pregunta Nº 3. ¿Cuál es la tramitación del" recurso de inaplicabilidad?

CUESTIONARIO SOBRE LA NULIDAD PROCESAL

Pregunta Nº 1. ¿En qué consiste la Nulidad Procesal?


Pregunta Nº 2. ¿Qué título reglamenta la Nulidad Procesal?
Pregunta Nº 3. ¿En qué casos procede?
Pregunta Nº 4. ¿Qué diferencia fundamental existe entre la Nulidad Procesal y
la Casación?
Pregunta Nº 5. ¿Cuáles son las características de la Nulidad Procesal?
Pregunta Nº 6. ¿Qué efectos produce?
Pregunta Nº 7. ¿Cómo puede clasificarse la Nulidad Procesal?

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