Documente Academic
Documente Profesional
Documente Cultură
& A R R l V A U N D U R R A G A
(- ! pl Profesor de Derecho Civil de la Universidad de Chile
S(?'] IJ,&@BRI
t- i, . '
.S
.-
>
t.
-,
-
.l*;/ < ki)
:,Lb !%~5 <S
RIE'
c - 9
P-
Tratado de
l a s Cauciones
1 CAUCIONES PERSONALES
Cláusula penal
Solidaridad- pasiva
F.lanza
11 CAUCIONES REALES
Prenda
Hipoteca
E D I T O R I A L N A S C I M E N T O
S A N T I A G O D E C H I L E
1 9 4 3
PROLOGO
..
c o Cii,I1 Comm& Y Profundizado. En élla el profesor des-
arrolla durante el año un tema que juzgue de interés. Nosotros,
en aqzcella oportunidad elegimos las cauciones atendida la im-
portancia práctica y doctrinuria que representa su estudio.
Terminado el curso nos encontramos con un buen material
de investigación sobre el tema abordado, y pensamos que nues-
tro esfuerzo, si bien lo consideramos suficientemente recompen-
sado con haber hecho el curso a satisfacción de los alumnos, po-
díamos aprovecharlo en publicar un libro. Teníamos
+ para ello
una buena base. Continuamos trabajando e investigando? y a í
se gestó y nacióel "Tratado
- - dehciones".
En el desarrollo de la materia hemos considerado prinripal-
mente el aspecto práctico de las múltiples cuestiones que se pre-
sentan. Y dentro de esta orientación le hemos dado un papel pre-
ponderante al estudio y análisis de la jurisprudencia que repre-
sentu, si así pudiéramos decir, el derecho vivido en donde mejor
se puede palpar su constante evolución. Sin embargo, no hemos
bescartudo completamente las cuestiones doctrinmias, por cuan-
to la teoria en muchos casos da directivas generales que sirven de
derrotero
- - . para solucionar más de algún problema jurídico.
Completamos la obra con tres índices: de artículos, analíti-
co y alfabético de materias, Este último quizás a primera vista
Índice
1. El derecho de prenda general.-L-agGn es un víncu-
lo iuridicgs-virtud d g L ~ t a k i k mpersona deter&&-par&
con otra también determinada a dar. hacer o no hacer a'go. Por tra-
tarse de un vínculo jurídico, no puede quedar al arbitrio del deudor
darle o no cumplimiento, en lo que se diferencia la obligación de los-
simples deberes morales. Por eso e l legislador da al acreedor diversos
-~.== -.-,-..-v* ~.. ~
<t
nes raíces o muebles del deudor, sean presentes o ' futuros, excep-
t t tuándose s o ~ a m ~ ~ ~ ~ c n _ des:ignad?s+ o 0 e ~ .;'-el
~ a ~?:$&o ~ ~ I ~ ~ ~
"-31618'1,
Este derecho^ .de p e n d a general se fundamenta en la idea del pa-
~
--- ---
trimonio universalidad, e&cjr, en e ! hecho de,_seg aho~distthto.de los _
bieneLcluee~comPone~L,~Poreso al deudor fe es perfectamente posí-
ble enajenar sus bienes o hacer nuevas adquisiciories, sin afectar en 10
MANUEL SOMARRIVA U.
negligencia
. ...- -
...-. .. .-- de
-.-.- éste en
*.....~ -
. .
ejercitar
.
3. Las g a r a n t í a s o cauciones --
. s u d +e n .---
esta insuficiencia.-Ha-
m
yor seguridad del acreedor consiste en que- éste --. va a tener- e1 derecho
-
, ~-.
=
de que éstos: al contraer la obligación, carezcan d&bienes; pero, Ilega-
do el momento de responder por el deudor, para hacer fe a su palabra
sabrán arbitrar los medios necesarios.
D e estas dos^ cauciones ofrece mayores ventajas la solidaridad - ~. .~
-
,dos_eatrimonios:
-
a-
-- ..-~
el del deudor para hacer efectiva la obligación prin-
-~ ~ ~~
.-m .- - ~
=ipal,~y el del --tercero para reclamar el pago de la pena. Pero si a ésta
~ ~
pla una serie de privilegios que e1 acreedor puede hacer valer aun
cuando los bienes del deudor hayan salido de su patrimonio, como por
ejemplo aquéllos que recaen sobre inmuebles, enumerados en el ar-
tídulo 2,103 de ese Código. Con este antecedente, no es raro que los
autores y tratadistas franceses estimen uniformemente que los privile-
gios son una garantía real y se ocupen de ellos al referirse a la prenda
y a la hipoteca.
En nuestro Derecho la situación es diversa, porque, salvo conta-
dísimas excepciones, los privilegios sólo ~ u e d e ninvocarse mientras los
bienes estén en el patrimonio del deudor, pero no una vez que han sa-
lido de él.
Las excepciones referidas están contempladas: en el artículo 835
del Código de Comercio en relaci8n con el 825 del mismo Código, se-
gún los cuales los créditos privilegiados sobre la nave que se enumeran
en el primero de dichos artículos pueden perseguirse en ella aun cuan-
do pertenezca a terceros; y en el artículo 5P de la ley N . O 6,071, de 16
de agosto de 1937, en cilya virtud el crédito que se tenga contra el
dueño de un piso o departamento por expensas comunes goza de un
privilegio de cuarta clase que se puede hacer efectivo en el piso o de-
partamento en manos de quien se encuentre.
Estas excepciones vienen a confirmar la regla de que en nuestra
legislación los privilegios no constituyen cauciones reales. Cierto que
en la prenda y en la hipoteca e1 acreedor puede alegar su privilegio o
preferencia aun cuando-10s bienes hayan salido de manos del deudor;
pero ello se explica porque ambas tienen el carácter de derechos rea-
les, y, como tales, se ejercitan sobre una cosa sin respecto a determi-
nada persona y llevan consigo el derecho de persecución (2).
1. LA CLAUSULA PENAL
C A P I T U L O 1
INTRODUCCION
manifiesto de la definición
-. - -. r-ecién
~ ~ r i t ay de ._
..~
. -~.=*- ~ n s .c ~
__ - . ~1,537,
los__artículos
í~ ..
~
- ~.
larse
. .~~~
~ -
en .el- ~-
-conrrato
, -e cuyas obligaciones
.--~-
saz- -:-*. -.~
está garantizando.
--=-n-nT=.>s-7 Quizás esto
~~:
~
será 10 más corriente, pero nada obsta a que se pacte coa posterioridad
a la celebración del contrato principal. Sin embargo, en este caso de-
16 MANUEL SUMAKKiVA U .
bemos tener presente el artículo 1,647, según el cual s'i sólo se exige la
pena se producenovación, y si'se exigen ambas cosas a la vez, los pri-
vilegios, fianzas, prendas e hipotecas sólo subsisten hasta conihrren-. .
cia de la obligación principal sin la pena.
. . ,
12. A la p e n a puede sujetarse el propio d e d a r : ¿ i ter-
un
cero extraño.-De la definición que el articulo 1,53%; da.de la cláu-
sula penal parece desprenderse que sólo el d e ~ d o <,,.,~ ~. é'sujetarse
& a
re
la pena. Pero ese mismo artí'culo, al referirse a una .personav sin pre-
cisar que sea til deudor, y sobre todo el artículo i,472, a l de.cir que val-
drán las cláusulas penales constituídas por un tercero para seguridad
de las obligaciones naturales, nos hacen llegar a'la ,conclusión de que
también puede sujetarse a la pena un tercero distinto del deudor.
Incumplida G&ligación por el deudor, si el tercero se ve en la
necesidad de pagar Tb, ena al acreedor, no hay duda de que podría
f
accionar contra, el deu lir principal, ya sea entablando la acción "in
renverso", o la de mandato si este vínculo hubiere ex-tido entre él y
el deudor.
13. Qbligad~nes--susceptib!.e5-de.g a s t i z a r -
' con cláusula
....
penaL Caso de. la, o b b c i & gaiu*d.-Cualquiera obligación es
susceptible de garantizarse con la estipulación de la pena, sea ella de
dar, hacer o no hacer; emane de un contrato, de un cuasicontrato, de
un delito, de un cuasidelito o de la ley; sea pura y simple o sujeta a
modalidades; determinada o indeterminada; líquida o ilíquida, y, fi-
nalmente, civil o natural.
Tratándose de obligaciones naturales cuyo cumplimiento se ga-
rantice por la estipulación de una pena, se hace necesario distinguir se-
gún
- que a ésta se haya sujetado el -propio
.
deudor o un tercero. En el
primer caso, si se trata de una cláusula penal que.+ac&ceda-una obli-.
nuestro E n S t .o la . pe-
delJriQcipio s e g ú n el
.-Si es un tercero el que
:-..-...,:;. ,
e o Iigac~oncivil es
necesario que se estipule cuando la obligación sea ya natural. Así se
desprende del artículo 1,472. Pero si un tercero otorga - una cláusula
penal cuando la obligación es civil y después se transforma en natural,
¿qué suerte corre la pena? Creemos que debe darse la misma solución
índice
CAPITULO 11
(12) Ver Dalloz "Code Civil annoté", sobre e1 artículo 1,229 N.Oa 34 y
siguientes.
TRATADO DE LAS CAUCIONES 29
Distingue
- la disposición mencionada según que la obligación con-
, traída con cláusula pena1 sea divisibIe o indivisible,
"Cuando la obligación contraída con cláusula penal es de cosa di-
I' visible -empieza diciendo el artículo 1,540-, la pena, de1 mismo
" modo cjue Ia obligación principal, se divide entre los herederos del
" deudor a prorrata de sus cuotas hereditarias". Y, explicando el al-
cance de la regla, agrega: "E1 heredero que contraviene a la obliga-
" ción incurre, pues, en aquella parte de la pena que corresponde a su
" cuota hereditaria; y el acreedor no tendrá acción alguna contra los
" coherederos que no han contravenido a la obligación". D e acuerdo
DEFINICION Y REQUISITOS
tas maneras, como dice el citado artículo 1,512. Ello se explica porque
en la solidaridad hay tantos vínculos cuantos sean los deudores. Este
principio fundamental es expuesto por Pothier en los siguientes tér-
minos: "Se dirá tal vez que repugna que una sola y misma obliga-
"
ción tenga cualidades opuestas; que sea pura y simple con relación
<1
a uno de los deudores y condicional respecto a otro. La respuesta
" dice que 1; obligación solidaria es en verdad, una, en relación a la
'T
cosa de que ella es objeto, el sujeto y la materia; mas está compues-
" ta de tantos lazos cuantas sean las personas diferentes que la han
"
contratado; y siendo estas personas diferentes entre sí, los lazos que
"
las obligan son otros tantos lazos diferentes,' que pueden por consi-
" guiente tener cualidades diferentes". Y más adelante agrega: "La
rc
obligación es una con relación a su objeto, que es la cosa debida;
'e
mas, con relación a las personas que la han contratado, puede de-
" cirse que hay tantas obligaciones como personas obligadas" (32).
El principio enunciado tiene gran importancia, recibe muchas
aplicaciones y nos servirá para resolver más de alguna dificultad con
que nos encontraremos en el desarrollo de la materia (33).
E n virtud de la pluralidad dz Ginculos que existe en la solidari-
dad es posible, como decía Pothier y lo declara el artículo 1,512, que
la obligación sea pura y simple respecto de uno de los deudores y con-
dicional o a plazo respecto de los .otros; o que sea civil para uno y mer-
cantil para otro (34) ; que puedan existir causales de nulidad que con-
curran en uno de los deudores y no en los demás, por ejemplo las
derivadas de la incapacidad o de vicios del consentimiento (35) ; que
sólo uno de los deudores otorgue una garantía, sea ella prenda, hipo-
teca, o fianza, caso este último contemplado en el artículo 2,372; que
los deudores tengan distintos domicilios (36) ; que si el acreedor 'de-
manda a uno de los deudores y éste no satisface la totalidad de la obli-
gación, conserve ín;egra su acción para dirigirse contra los otros, con-
(32) Tratado de las obligaciones, tomo 1, N.O 263, pág. 215.
(33) Así por ejemplo, ver infra N.O 56, donde analizamos la cuestión
del privilegio que el acreedor puede invocar contra los codeudores solidarios,
punto que se resuelve en nuestro concepto con este principio.
( 3 4 ) Dalioz, o. c. sobre el articulo 1,201, N.O 3.0.
(35) Josserand, Cours de Droit Positif Francais, tomo 11, N.O 765, pág.
415; Laurent, o. c., tomo XVII, N.O 286. pág. 287.
(36) Así lo han declarado la Corte de Talca y la Corte Suprema: sen-
tencias de 7 de mayo d'e 1919 y 10 de julio de 1920, Gaceta de los Tribuna-
les de 1919, 2.0 semestre, N.O 1,289, pág. 979, y Gaceta de los Tribunales de
1920, N.O 2, p5g. 12, respectivamente.
42 MANUEL SOMARRIVA U.
forme al artículo 1,515; que la acción del acreedor contra los deudo-
res pueda tener distintos plazos de prescripción ( 3 7 %y que la causa
de la obligación de los deudores solidarios sea distinta ( 3 8 ) .
de las veces la estatuye como una sanción para aquéllos que han vio-
lado la ley -por ejemplo e n los artículos 201, 549, 927, 2,189 y 2,317,-
o en su dese. de favorecer a los incapaces -como acontece en el caso
de la pluralidad de curadores (artículo 419)- o tomando en consi-
deraci6n la voluntad de las partes o 'del testador -por ejemplo al de-
clarar, en el artículo 1,281, solidaria la responsabilidad que afecta a
los albaceas cuando hay pluralidad de ellos.
De los artículos 201, 419, 549, 927, 1,281; 2,189 y 2,317; que es-
tablecen casos de solidaridad, es interesante detenerse en los dos ú1-
timos.
El artículo 2,189, refiriéndose al comodato, establece que si la co-
sa ha sido prestada a muchos, todos son solidariamente responsables.
Pero no dice a qué alcanza esta solidaridad. En nuestro concepto, ella
no puede referirse sino a la obligación que impone el artículo 2,178 de
indeknizar al comodante de los perjuicios sufridos por la cosa. Pero
la obligación de restituir la cosa -obligación que jamás puede faltar
en el comodato y que es la única que emana del contrato mismo -no
puede ser solidaria. A ella no se ha referido el articulo 2,189, ya que
de acuerdo con el NO . 2." del artículo 1,526 tiene el carácter de indi-
visible, y, en consecuencia, el comodatario que poseyere el objeto dado
en comodato estaría obligado a entregarlo sal comodante.
El caso del artículo 2,317, que proclama la responsabilidad soli-
daria por la indemnización de los perjuicios provenientes de un deli-
to o cuasidelito cuando es cometido por varias personas, es sin duda
el de más importancia entre los que establecen la solidaridad legal.
Salta a la vista que en él la solidaridad se ha establecido como una
sanción para los que cometen el acto ilícito y a la vez en el deseo de
proteger a la víctima.
Es evidente que la responsabilidad será solidaria aun cuando el de-
lito o cuasidelito sea civil y no penal. La disposición citada no distingue,
y, aún más: ella está ubicada precisamente en el título de los delitos
y cuasidelitos civiles. Esto no obstante, la Corte Suprema ha estima-
do que el artículo 2,317, al declarar solidaria la responsabilidad, se re-
fiere hnicamente a los delitos y cuasidelitos penales (41). El error ma-
nifiesto en que incurre nuestro más alto tribunal nos ahorra todo co-
mentario.
(41) Sentencia de 1 3 de enero de 1937,. "Revista de Derecho y Juris. ,
rc
por cuyo hecho o culpa. . . , etc.". Se establecía entonces una respon-
sabilidad solidaria que afectaba a todos los herederos. Después se mo-
dificó el artículo, cambiándose la expresión "aquéllos de los herede-
ros" por "aquél de los codeudores", y no se tuvo cuidado de suprimir
la palabra "solidariamente", que con la nueva redacción carece de
sentido.
E& Francia, no obstante no existir 'un texto legal que declare la
solidaridad por los perjuicios provenientes de la bejecución del con-
trato, ella es aceptada por la jurisprudencia. Josserand se expresa en
los siguientes términos: "La Corte. de Casación admite la solidaridad
'' entre deudores contractuales cuando la inejecución del contrato sea
" imputable a todos y la'culpa de cada uno de ellos sea suficiente para
" producir l a integridad del daño, de suerte que las culpas cometidas
" sean indivisibles en sus resultados" (44).
47. La convención y el testamento como fuentes de la soli-
daridad.-El inciso 2." de1 artículo 1,511 dice que la solidaridad de-
be ser expresamente declarada en todos los casos en que no la estable-
ce la ley. Lo que en otros términos significa que ella no se presume.
t
Para determinar la existencia de la solidaridad, la doctrina está
de acuerdo en aplicar los siguientes principios: que para establecerla
no. se requieren términos sacramentales; que no debe quedar la menor
duda de que la intención de las partes es pactar la solidaridad, y que
en caso de duda debe darse por inexistente y reconocer el carácter de
conjunta de la obligación. Por lo general en el contrato se dirá que
las personas se obligan solidariamente o in solidum. Pero, como deci-
mos, no es de rigor que se empleen dichas palabras: puede hacerse uso
de frases semejantes que manifiesten la intención clara de las partes de
estipular
- la solidaridad. Por ejemplo, decir que cada una se obliga
por el total; que se obligan una por'la.otra; que se obligan conjunta-
mente con renunda del beneficio de excusión y de división, etc.
N o está reñido con la exigencia de que la solidaridad debe estar
expresamente establecida lo dispuesto en el artículo 1,635, según el
cual, para que haya novación por cambio de deudor, es necesario que
el acreedor dé por libre al primitivo deudor, y si no lo hace se enten-
(44) 0. c., tomo' 11, N.o 784, pág. 426. sobre si e1 incumplimiento de la
obligación solidaria da lugar a responsabilidad de la misma naturaleza, ver
infra N . O 62 y ,nota 80.
TRATADO DE LAS CAUCIONES 47
(47) A pesar de este buen espíritu los autores clásicos critican esas deci-
siones, por ejemplo Laurent, o. c., tomo XVII, N.O 284, pág. 285.
(48) Entre los' autores, el punto es materia de discusión. Laurent sim-
plemknte rechaza que pueda resultar la solidaridad de actos distintos (o. c.,
tomo XVII, N.O' 255 y 277). Otros estiman que existirb solidaridad imper-
fecta. Finalmente, Duranton, Demolonme, Demante y Colmet de Santerre par-
ticipan de nuestra opinión (citados por DaIloz, o. c. sobre el artículo 1,197
N.Os 35 a 37). Nuestra jurisprudencia acepta tal solidaridad. Ver, por ejem-
plo, sentencia de la Corte de Concepción de 5 de junio de 1919 (Gaceta de
los Tribunales de 1919, sentencia N.o 1289, pág. 979), aún cuando ella da
por sentado el punto sin dilucidarlo. En cambio, la Corte Suprema, e n fallo
de 24 de abril de ,1929 (Gaceta de los Tribunales de 1929, 2.O semestre, sen-
tencia N . O 18, pág. 88), sostiene abiertamente nuestra opinión, al decir en una
parte del considerando 4.0: ". . . es necesario que estos dos. contratos (se re-
" fiere a aquellos e n que se contrae la obligación) queden unidos entre sí por
" una mutua correlación, formando uno solo, mediante la referencia del pri-
i
'' mero al segundo y del segundo al primero".
índice
C A P I T U L O 11
EFECTOS DE LA SOLIDARIDAD
SECCION PRIMERA
ción respecto de los otros. La primera de las notas es del tenor siguien-
te: "En este punto hay diferencia entre el Derechp Romano y el adap-
"tado por los franceses. Entre los romanos, cada acreedor solidario era
" mirado respecto del deudor como propietario único de la deuda. En-
?(
tre los franceses. cada ackeedor no es, ni aun respecto del deudor,
e ? propietario del credito, sino relativamente a su parte, y en lo de-
??
más no se le mira sino coino un mero mandatario de sus co-acree-
(( dores". Eii la segunda se dice: "El proyecto se separa aquí del Có-
'< digo francés y sigue al Derecho Romano. Véase Delvincourt N.O 7
"a la página 1401".
Consideramos que las notas transcritas no constituyen un antece-
dente suficiente para concluir que nuestro Código repudia la doctrina
del mandato entre los deudores. Es necesario dar a ese antecedente his-
tórico su debido alcance, sin generalizarlo. Lo que dicen las notas es
que en materia de solidaridad de acreedores se sigue un sistema dis-
tinto al Código francés, al permitir que la remisión, novación o com-
pensación operada entre el deudor y uno de los acreedores extinga la
obligación respecto de todos. Pero de ello no puede concluirse que en
la solidaridad pasiva acontezca otro tanto. La misma nota así lo indi-
ca, pues dice "en este punto", c m lo que queda en claro que se refiere
a un principio de aplicación restrictiva. Además, cabe observar que la
forma como reglamentan el Código francés y el nuestro la solidari-
dad pasiva es muy semejante; sus disposiciones, salvo marcadas excep-
ciones, son casi iguales. El .propio Bello señala como fuente de mu-
Chas ellas el Código de Napoleón. Todo está indicando que ambos
Códigos se inspiran en los mismos principios (57).
Habiendo visto ya como pretende la doctrina explicar los efec-
tos de la solidaridad, pasemos a estudiar ahora cada uno de ellos en
particular,
( 5 7 ) Claro Solar, o. c., como X, N.O 473, pág. 422, no dice que nuestro
Código repudie la taoría del mandato; pero, siguiendo ,a Laurent, cree que
110 hay necesidrid de recurrir a ella para explicar los efectos de la solidari-
dad, para lo cual basta con el doble principio de unidad de la prestlción y
pluralidad de vínculos que existe en esta clase de obligaciones.
54 MANUEL SOMARRIVA U.
Pero bien puede acontecer que el vínculo que una a los deudores
sea de distinta naturaleza y que alguno de ellos no tenga interés en
la deuda. En este evento ipodría invocarse el privilegio respecto de
todos? Refiriéndonos al caso de 10s curadores que existen en número
de dos o más, supongamos que un tercero que no tiene este carácter
se constituye codeudor solidario para responder ante el pupilo. ¿Se
podria invocar el privilegio en los bienes de dicho tercero? En nuestra
opinión no sería posible, porque el vínculo que une al pupilo con el
tercero no lleva aparejado el privilegio;, y no se diga que va contra
derecho afirmar que el vínculo de uno 'de los deudores puede gozar de
privilegio y el de los otros no, porque, como vimos, es un principio fun-
damental en mateha de solidaridad que los vínculos que unen a los
deudores con el acreedor pueden ser de distinta naturaleza. Además
de esto, cabe agregar en favor de nuestra tesis que si se dicidiese que
~ u e d einvocarse el privilegio contra el deudcs que no tiene interés en
58 MANUEL SOMARRIVA U.
dor y uno de los deudores solidarios, hay una excepción a los princi-
pios anteriormente expuestos, pues por regla general ella no extingue
la obligación de los otros codeudores, "salvos, empero -como dice el
artículo 2,461-, los efectos de la novación en el caso de la solidari-
dad". A través de los proyectos de Código se ven claramente las va-
cilaciones del s e ñ ~ rBello en esta materia. E n el Proyecto de 1841 a
1845 decía que la transacción aprovechaba a los codeudores solida-
rios de la misma manera que la remisión; en el artículo 466 del Pro-
yecto de 1846 a 1847 se contentó con manifestar que la transacción
no produda efecto sino entre los contratantes, y, finalmente, en el ar-
tículo 2,642 del Proyecto de 1853 establecía que ella aprovechaba a
los codeudores solidarios en cuanto a la parte que tuviera en la deuda
el que hizo la transacción.
La regla de que la transacción no produce efecto sino entre los
contratantes se basa en el hecho de ser un contrato intuito persona,
como expresamente lo reconoce el artículo 2,456. Esta es la razón da-
da por Delvincouit, a quien Bello siguió muy de cerca en esta mate-
ria (72).
Sin embargo, el artículo 2,461 formula el citado principio dejando
a salvo los efectos de la novación en el caso de la solidaridad. Esta
salvedad queda suficientemente explicada por el carácter complejo que
presenta la transacción, ya que es posible que concurran con ella otras
instituciones jurídicas, como ser la novación. Así, si se demanda a uno
de los deudores la entrega de cien fanegas de trigo que se adeudan
solidariamente y se transige el juicio, comprometiéndose 'el deudor de-
mandado a pagar una suma de dinero, hay en ello una verdadera no-
vación, que conforme al artículo 1,645 liberta a los otros codeudores
solidarios.
Por las consideraciones que preceden, estimamos que viola abier-
tamente el artículo 2,461 un fallo de la Corte de Iquique que de-
claró que si se cobraba a un deudor solidario $ 7,410 y se transigía en
$ 5,000, no podía demandarse el saldo al otro codeudor (73).
58. 3.") L a interrupción de la prescripción q u e se o p e r a
e n u n o de los deudores solidarios perjudica a los otros.-Tratán-
(72) En nota puesta ,al margen de¡ artículo 2,642 del Proyecto de 1853,
Bello cita a este a,utor (o. c., tomo 111, nota 6, pág. 136).
( 7 3 ) Sentencia de 23 de abril de 1919, Gaceta de .los Tribunales de 1919,
sentencia N . O 129, pág. 603.
62 MANUEL SOMARRIVA U.
nerie (93) estima que, ante la demanda del acreedor, podría el deu-
dor oponer Ia prescripción cumplida por los otros, lo mismo que po-
dria oponer el pago, ya que la prescripción se basa en una presunción
de pago. Esta doctrina, que nos parece la buena, es repudiada por
Laurent (94), quien, aplicando por analogía el articulo 1,518, que
se refiere a la remisión, cree que se podría perseguir a1 deudor que no
ha enterado el plazo de prescripción, pero deduciendo de la demanda
las cuotas de aquéllos que lo hubieren completado.
Otros modos de extinguir las obligaciones pueden ser tanto ex-
cepciones reales como personales. Tal acontece con el evento de la con-
dición resolutoria y el término extintivo. que constituirían excepción
real si afectaren a toda la obligación, pero personal si se refirieren a la
obligación de algunos de los deudores. Fiilalmente, la transacción, a
pesar de ser un modo de extinguir las obligaciones como veremos a
continuación es una excepción personal.
.
70. Excepciones personales.-Son excepciones personales fa
condición y el plazo -suspensivo o resolutorio,- cuando no afectan
a todos los deudores; la cesión de bienes, el beneficio de competencia,
la incapacidad relativa, la transacción y los vicios del consentimiento.
Estas dos últimas requieren un comentario especial.
Como ya lo vimos ( 9 5 ) , el artículo 2,461 proclama el carácter de
excepción personal que tiene la transacción al decir que ella produce
efecto únicamente entre los contratantes, salvo que lleve envuelta una
novación, pues entonces sería una excepción real.
Influenciado el legislador por Ia idea de que la transacción "es un
contrato intuito persona, no reparó en que era inconsecuente al darle
el carácter de excepción personal, por cuanto en el articulo 2,461 le
atribuye el efecto de cosa jugada en ÚItima instancia y a la cosa juz-
gada la considera excepción real. Así mismo, el criterio seguido por el
legislador en materia de transacción 'significa un desconocimiento del
mandato que liga a los deudores, pues, respetando este principio, lo
lógico habría sido e~tablec~zr que Ia transacción concluída por uno de
los deudores solidarios afectaba también a los otros.
Los vicios del consentimiehto, es decir, el error, la fuerza y el do-
lo, son del mismo modo excepciones personales, que sólo puede alegar
el que ha sido víctima de ellos. Con esta premisa se critica a nuestro
legislador el que haya señalado en el artículo 2,354 a la violencia y al
dolo como excepciones reales (96). Pero esta crítica es completamente
injustificada. Porque lo que el Código dice es que en la fianza los vi-
cios del consentimiento son excepciones reales, por lo que en conse-
cuencia puede alegarlas el fiador. Y ello con justa razón, porque si la
obligación principal es nula, no sería lógico ni equitativo que a pesar
de ello pagare el fiador, ya que la nulidad de la obligación ~ r i n c i ~ a l
trae consigo la extinción de la fianza. Pero el legislador no ha dicho
que los vicios del consentimiento sean excepciones reales en la soli-
daridad: el artículo 2,354 se refiere únicamente a la fianza. En la soli-
daridad, los vicios del consentimiento constituyen una excepción pei-
sonal, porque, dada la pluralidad de vínculos, es perfectamente po-
sible que la obligación, no obstante ser nula para alguno de los deu-
dores, sea válida para los otros. En suma, la razón de por qué los vi-
cios del consentimiento sean excepciones reales en la fianza y -persona-
~
e<
contrario, no autoriza al subrogado a reclamar intereses que el
e( acreedor mismo no habría podido exigir" (109) .
C A P I T U L O I
GENERALIDADES
" dor no la haya aceptado" (121). Por su parte, Pescio agrega: "La
CC
fianza es siempre un contrato celebrado entre el fiador y el acree-
c t dor, aun cuando, comopudiera desprenderse a primera vista no fue-
" ra así en los casos de fianza legal o judicial" (122). N o está demás
advertir que en los Proyectos del Código BeHo definía la fianza como
un contrato. T a l acontecía en el artículo 2,499 del Proyecto de 1853.
La fianza es un contrato que se delebra entre el acreedor y el fia-
dor. E n su otorgamiento no interviene el deudor. Por eso es que el ar-
tículo 2,345 establece expresamente que se puede afianzar sin orden,
sin noticia y aun contra la voluntad del deudor.
D e la definición que el artículo 2,335 da de la fianza aparece en
claro el carácter de caución personal que ella tiene. La garantía con-
siste en que el acreedor va a poder ejercitar sobre el patrimonio del
fiador el derecho de prenda general, de manera que al no mediar la
fianza sólo lo podría hacer efectivo en el patrimonio del deudor. El
fiador no es entonces déudor directo, sino subsidiario, porque solamen-
te ha consentido en la obligación para garantizar su cumplimiento por
el deudor principal.
que se subioga el fiador una vez efectuado el pago, esta obligación ema-
na de la ley y no del contrato (129).
Hemos dicho que la fianza es por su naturaleza unilateral, pero
no por su esencia: lo que significa que se transforma en bilateral si el
acreedor contrae alguna obligación en el contrato (130).
92. 3." Es u n contrato gratuito.-Por la regla general Ia
fianza es un contrato gratuito, parque el que se obliga es el fiador
en beneficio del acreedor. Pero lo curioso es que este carácter resulta
de estudiar la situación del deudor, que en realidad es ajeno al con-
trato. Baudry Lacantinerie, explicando el carácter gratuito de la fian-
za, expresa que no lo es con relación al acreedor, porque con ella no
se hace sino asegurarle el pago de algo que se le debe, pero si para
el deudor, ya que él obtiene una ventaja gratuita: "Obtiene en efec-
to, gracias a la infervención desinteresada y generosa del fihdor,
'' -dice el autor citado- un crédito que sin ella se le habría re-
'' husado" (1 3 1).
Sin embargo, a lo dicho por Baudry Lacantinerie puede observar-
se que si la fianza se otorga con posterioridad a fa celebración del
contrato principal, es decir después que el acreedor ha otorgado el
crédito, ninguna ventaja le reporraría al deudor la constitución de
la garantía; en cambio, para el acreedor la ventaja es evidente, por-
que obtiene una seguridad de que carecía al momento de nacer la
obligación principal.
En todo caso, el complejo carácter de gratuidad que presenta la
fianza no es de su Esencia. Bien puede que no presente esta caracte-
rística ni para el deudor ni para el fiador, si aquél estipula con éste
una remuneración por el servicio que le presta, como dice el artículo
2,341 (131 bis).
Si la remuneración fuere ofrecida al fiador,. no por el deudor,
sino por el acreedor, también pierde el contrato el carácter de gra-
tuito; pero en este caso ya no habría propiamente fianza, sino un con-
trato innominado de gran semejanza con el seguro.
* ' ( 1 2 9 ) Ver infra
N.O' 148 y siguientes.
( 1 3 0 ) Laurent, o. c., tomo XXVIII, N.0 127, pág. 133.
( 1 3 1 ) 0. c., N.O 915, pág. 442.
( 1 3 1 bis) La regia general es que. la fianza sea gratuita. Para que sea re-
munerada requiere estipulación en tal sentido, así lo ha dicho Ia Corte de Ape-
laciones de IIqriique en sentencia de 7 de septiembre de 1939 "Revista de
Derecho y Jurisprudencia", tomo XXXVIII, segunda parte, sección primera
pág. 560.
94 MANUEL SOMARRIVA 1.1.
pp - - -
(132) Ver infrh N.Oa 96, 110 y siguientes, 157, 192 y siguientes y 205.
(133) 0.c., tomo 11, N.O 371, pág. 47;
TRATADO DE LAS CAUCIONES 95
REQUISITOS DE VALIDEZ
A.. EL CONSENTIMIENTO
(143) Citado por Baudry Lacantinerie, o. c., N.O 929, pág. 451.
( 1 4 4 ) . Analizando el principio de que Ia solidaridad no se presume, con-
cluimos que este articu!~tampoco violaba ese principio. Ver suprá N.O 47.
dación. Pero en caso de duda debe desecharse la idea de que el que
hade la recomendación ha tenido intención de constituirse fiador.
Pero si bien la recomendación de una persona no lleva envuelta
para el tercero que la hace responsabilidad como fiador, puede ella en
cambio dar origen a una responsabilidad extracontractual o delictual
si se d a en forma maliciosa y causa perjuicio al acreedor. Así lo reco-
nocen los autbres (145), e indirectamente nuestro Código al aceptar
en el inciso 2." del artículo 2,119 que el consejo dado en forma mali-
ciosa por el mandatario lo obliga a indemnizar los perjuicios .al
mandante.
A virtud de que el consentimiento del fiador debe ser expreso se
decide que no se constituye fiador el tercero que coloca su firma con-
juntamente con la del deudor (146). Sin embargo, por excepción el
legislador da el efecto de fianza a dicha firma. Así acontece con el en-
doso de un cheque al portador, ya que según el inciso' 2." del articulo
35 de la Ley de Cheques y Cuentas Corrientes Bancarias, constituye
al endosante en fiador de su pago; y con el aval de una letra de cam-
bio, ya que en conformidad al inciso 2." del articulo 681 del Código
de Cimercio la sola firma puesta en la letra importa aval, y de acuer-
do con el artícalo 680 del mismo Código, se entiende que afianza so-
lidariamente el pago de la letra'.
Si bien el consentimiento del fiador en el contrato de fianza no
puede manifestarse en forma tácita, no acontece lo mismo tratándose
del consentimiento del acreedor: respecto de éste recobra su imperio la
regla genera! de que tanto vale en Derecho, el consentimiento expreso
como el que se otorga tácitamente. Se comprende que no se exija que
la voluntad del acreedor se manifieste, expresamente, porque la fianza
lejos de encerrar un peligro, es para él beneficiosa, pues le representa
una mayor seguridad en el pago de la obligación. Por estas razones de-
bemos entender que el articulo 2,347, al decir que l a fianza no se pre-
' sume se está refiriendo únicamente a la voluntad del fiador.
La doctrina de que el consentimiento del acreedor pueda manifes-
tarse tácitamente ha sido llevada tan lejos por la jurisprudencia y los
tratadiitas franceses, que han resuelto que dichd consentimiento pue-
. ..
se han vertido .diversas opiniones. Para Aubry et Rau, basta con que
tenga capacidad para obligarse. (149). Laurent, en cambio, exige ple-
na capacidad, es decir, capacidad de disposición (150). Finalmente, no
faltan autores como Pont y Guillouard, que equiparan la capacidad
que necesita el fiador con la que es necesaria para celebrar los contra-
tos gratuitos (151). En nuestro Código, la discusión e's ociosa; porque
ha reglamentado expresamente la cuestión, como pasamos a verlo.
rio puede nacer antes que la obligación principal, porque en estos con-
tratos sólo es de su esencia que, extinguida la obligación que garantizan,
se extingan ellos también. N o otro es el significado natural y obvio de
la expresión "no puedan subsistir sin ella7' que refiriéndose a la obliga-
ción principal, usa el legislador en la definición transcrita.
Después de reconocer el legislador la validez de la fianza para ga-
rantizar obligaciones futuras, da derecho al fiador, 'en el mismo artícu-
lo 2,339 para retractarse mientras la obligación principal no exista. Es-
te derecho de retractación, preconizado por Pothier (166)) de quien tal
vez lo tornó nuestro código, constituye una inconsecuencia, pues el le-
gislador al otorgarlo, está negando implícitamente eficacia a la fianza
de obligaciones futuras, ya que si el f i a d ~ r . ~ u e ddesligarse
e por su pro-
pia voluntad de la obligación, quiere decir que no hay vínculo jurídico.
En el Código francés se guarda silencio sobre la pssibilidad de afian-
zar obligaciones futuras, pero su licitud no es discutida; en cambio, la
mayoría de los autores no concede el derecho de retractación: por el
contrario, lo critican duramente al comentar las opiniones de Po-
thier (167).
Si el fiador se retracta de la fianza de la obligación futura -natu-
ralmente antes que ésta nazca, ya que después no hay retractación posi-
ble-, establece el artículo 2,339 que queda responsable al acreedor y a
terckros de buena fe, como el mandante en el caso del articulo 2,,173.
Aplicando esta disposición resulta que'si el fiador quiere no incurrir en ,
responsabilidad por el hecho de la retractación debe notificar su deci-
sión de retractarse publicando avisos y fijando carteles.
zarse tanto las obligaciones civiles como las naturales. Así lo dice e1
artículo 2,338. En cuantq-a las últimas, su posibilidad de ser afianza-
das ya había sido reconocida por el articulo i,472.
La fianza de lks obligaciónes naturales presenta algunas caracte-
rísticas dignas de destacar. Si se afianza una obligación civil y ella des-
pués se transforma en natural, en virtud del principio de que lo acce-
sorio sigue la suerte de lo principal, creemos que la obligación del fia-
dor subsiste con el mismo carácter, es decir, como natural. Pero si la
CLASIFICACIONES D E LA FIANZA
tos actos a los cuales la ley da el carácter de lianza. Así acontece con
el. endoso de un cheque al portador y con el aval de una letra de cam-
bio, segrin los artículos 35 de la Ley de Cheques y Cuentas Corrientes
Bancarias y 680 y 6ü1 del Código de Comercio. También hay casos
en que no es obligatorio rendir fianza, pero en los que es necesario ha-
cerlo si una persona quiere evitar que se produzcan determinados efec-
tos. Por ejemplo, en conformidad al articulo 155, si Ia mujer pide
la separación de bienes por eI mal estado de los negocios del marido,
Este puede enervar la acci8n caucionando suficientemente los intereses
de la mujer; también de acuerdo con el artículo 171, si el marido ad-
ministra en forma imprudente y descuidada los bienes de la mujer que
-
ha dado lugar al divorcio por adulterio, puede privársele de esta ad-
ministración; pero al mismo tiempo puede conservarla rindiendo fian-
zas o hipotecas que aseguren Ios intereses de aquélla. Finalmente, hay
otros casos en que el legislador lisa y llanamente impone la obligación
de rendir fianza. Dentro del Código Civil son varios. Entre los más
importantes están los que contemplan los artículos 89, 374 y 765 que
obligan a rendir fianza a los poseedores provisorios para tomar posesión
de los bienes del desaparecido, a los guardadores para entrar en e1
ejercicio de su cargo y al usufructuario para el goce de la cosa fructuaria.
La fianza judicial tiene por origen un decreto del juez pero siem-
pre que exista un precepto legal que la haga procedente. No vaya a
creerse entonces que el juez puede a su arbitrio obligar a los litigan-
tes a rendir fianza. Para elyo es necesario que el legislador previniendo
la situaciiín, autorice al juez para exigirla. En el Código Civil nos
ofrecen ejemplos de fianza judicial íos artículos 932, 755, 1,292 y
1,315. El 932, refiriéndose a la de obra ruinosa, y poniéndose
en el caso que el dano que se teme del edificio no fuere grave autori-
za al dueiío para oponerse a la demolición, ofreciendo caución para
resarcir los perjuicios que por el mal estado def edificio piidieren SO-
brevenir. El 755 establece que el propietario fiduciario no está obliga-
do a rendir caución sino en virtud de sentencia judicial, cuando lo SO-
licitare el fideicomisario como medida conservativa. El 1.292 manifies-
ta que el albacea puede exigir caución de las personas que deban cum-
plir los legados, cuando tema fundadamente que tos bienes se deterio-
ren. Y, finalmente, el 1 315 dispone que el albacea fiduciario, a ins-
tancia del albacea general o de los herederos ~ u e d eser obligado a
afianzar la cuarta parte de lo que por razón del encargo se le entre-
120 MANUEL SOMARRIVA U.
(186 bis) Salvo que concurran a pactarla como 10 ha dicho la Corte Supre-
ma en sentencia de 30 de diciembre de 1937, "Revista de Derecho y Jurispru-
dencia", tomo XXXVIi, segunda parte, sección primera, pág. 31.
126 MANUEL SOMARRIVA U.
" posición final del artículo 2,021. Esta disposición que debe ser en-
" tendida 'secumdum subjectum materiam', no tiene otro objeto, en
" efecto qiie colocar desde el punto de vista del derecho de perse-
" cución que compere a l acreedor, al fiador solidario en la misma li-
1877, Gaceta de los Tribunales 1877, 2.0 semestre, sentencia N.o 2478, pág.
1283 y de 7 de julio de 1898, Gaceta de los Tribunales de 1898, 1.er semestre
sentencia N . O 2123, pág. 1637; y Corte de Apelaciones de La Serena, senten-
cia de 12 de junio de 1908, Gaceta de los Tribunales de 1908, l.& semestre,
sentencia N.O 606, pág. 413.
(202) Corte de Apelaciones & La Serena, sentencia de 6 de junio de 1931,
Gaceta de los Tribunales de 1931, 1.er semestre, sentencia N.O 50, pág. 225;
Corte de Apelaciones de Santiago, sentencia de 23 de marzo de 1897, Gaceta
de los Tribunales de 1897, l.er semestre, sentencia 144, pág. 90; Corte de Ape-
laciones de Talca, sentencia de 23 de agosto de 1900, Gaceta de los Tribuna-
les de 1900, 1.er semestre, sentencia N.O 1750, pág. 1783. Este último fallo
fué aprobado con dos votos en contra los que estimaron que el fiador solida-
rio sólo estaba inhabilitado para solicitar la división de la deuda entre los
fiadores.
(203) Corte de ApeIaciones de Concepción, sentencia de 6 de agosto de
1887, Gaceta de los Tribunales de 1887, sentencia N.O 2,212, pág. 1354.
(203 bis) Sentencia de 20 de agosto de 1894, Gaceta de los Tribunales de
1894, tomo 3.0, sentencia N.o 3284, pág. 237. '
TRATADO DE LAS CAUC~ONES
-- 129
EFECTO'S DE LA F I A N Z A
SECCION PRIMERA
fiador un derecho muy interesante: lo faculta una vez que la deuda sea
exigible y aún cuando no haya sido reconvenido por el acreedor, para
requkir a éste con el fin de que persiga a l deudor; y si después de este
requerimiento el acreedor se deja estar, np es responsable el fiador por
la insolvencia sobrevenida al deudor durante el retardo. Este derecho,
que no contempla el Código francés, es un verdadero beneficio de ex-
cusión anticipado, y tiene por objeto no responsabilizar al fiador por la
negligencia del acreedor en perseguir al deudor.
Llegado, el caso, corresponderá al fiador acreditar que el acreedor
no persiguió al deudor y que éste cayó en insolvencia, porque con estos
hechos el fiador pretende que se ha extinguido su obligación, y de acuer-
do con e1 articulo 1,698 corresponde probar la extinción de la obliga?
ción a aquél que la alega.
(220) Baudry Lacantinerie, o. c., N.O 1014, pág. 495. Pescio, o. c.,
N.O 289, pág. 206. Lyon Caen et Renaulc, citado por Dalloz, o. c., sobre e:
artículo 2,021, N . O 10. En contra, Laurent, o. c., tomo XVII, N.O 213, pág. 225.
(221) Corte de Apelaciones de Santiago, sentencia & 3 de mayo de
1864, sentencia N.O 874, pág. 326.
TRATADO DE LAS CAUCIONES 141'
" no producen-cosa juzgada sino respecto a las partes que han litiga-
<<
do, salvo las excepciones establecidas por la ley, entre las cuales no
se encuentra comprendido el presente caso". Nuestro más Alto Tri-
bunal no se detiivo a pensar en este considerando que de acuerdo con
el artíciilo 7,354 la cosa juzgada es una eycepción real de la cual pue-
de valerse el fiador. Y si la sentencia dictada en favor del deudor pue-
(233) Laurent, o. c., tomo XXVIII, N.0 204, pág. 214, es de opinión
que e1 fiador remunerado no debía gozar del beneficio de excusión.
(234) J3audry Lacantinerie, o. c., N.O 1042, pág. 507.
1O
146 MANUEL SOMARRIVA U.
oponerse luego que sea requerido el fiador. Esta regla, un tanto vaga,
vino a ser pecisada por el Código de Procedimiento Civil que en su
articulo 293 considera a este beneficio como una excepción dilatoria.
Y éstas deben oponerse: en el juicio ordinario, conforme el articulo
295 del mismo Código, dentro del plazo de emplazamiento, que en es-
te caso tiene el carácter de plazo fatal; y en el juicio ejecutivo, con.
juntamente con las excepciones perentorias en el plazo de cuatro días,
salvo las reglas especiales que indican los artículos 482 a 484 del cita-
do cuerpo de leyes. Este término tiene tambien e1 carácter de fatal.
'Excepcionalmente el beneficio de excusión puede oponerse con
posterioridad, cuando el deudor al tiempo del requerimiento no tenia
bienes y despuis los adquiera, como dice el artículo 2,358 en su regla
quinta. En este caso, la solicitud del fiador en que alega la excusión
se tramita incidentalmente; y de acuerdo con el artículo 88 del Códi-
go de Procedimiento Civil, deberá promoverlo tan pronto como tenga
conocimiento de que el deudor ha adquirido bienes, porque si en autos
hay constancia de que el 6ador estaba en. antecedentes de este hecho,
el indidente se rechaza de plano (242).
EI beneficio de excusión no puede oponerse sino una vez. Pero,
en cambio, la seiíalización de los bienes del deudor para ser excutídos
puede hacerse en más de una oportunidad cuando se trate de bienes
que el deudor ha adquirido con posterioridad a1 momento en que ale-
gó el beneficio. Así lo establece el artículo 2,353.
pues la regla general es que todos los bienes son susceptibles de ser
excutidos.
tos; pero si el juicio 10 pierde por una causa que no le fuere imputa-
ble, será el fiador quien en definitiva soporte los gastos ocasiona-
dos (245).
(247) Baudry Lacantinerie, o. c., N.O 1036, pág. 504. Liurent, o. c.,
tomo XXVIII, N.0 216, pág. 226.
(248) Pesrio, o. c., N . O 337, ,pág. 227..
(249) Baudry Lacantinerie, o. c., N . O . 1039, pág. 506, quien cita tam-
bién la opinión de GuilIouard. Ver supra N . O 136.
índice
TRATADO DE LAS CAUCIONES 155
(253) Entre los autores que d'an como fundamento de esta excepción la
idea del delito o del cuasidelito, Dalloz, o. c., sobre el artículo 2037, N.O 1,
menciona a Baudry Lacantinerie, pero la referencia no es bien exacta porque
este tratadista habla de culpa del acreedor, pero no de delito o cuasidelito,
o. c., N.0 1174, pág, 560.
(254) Sin embargo, muchos estiman que entre los contratantes puede re-
cibir aplicación la responsabilidad extracontractual. Sobre este punto
consultarse la interesante Memoria de don Orlando Tapia '*De la responsabi-
lidad civil y de la responsabilidad delictual entre los contratantes", año 1941.
(255) Laurent, o. c., tomo XXVIII, N.O 302, pág. 297, no es bien claro
sobre el fundamento que da a esta excepción; pero hace argu,mentos propios
de los contratos bilaterales, porque dice que Pothier fundamentaba la libera-
ción del fiador en ese principio, común a todos los contratos bilaterales "que
t c cuando hemos contratado obligaciones recíprocas yo no puedo demandar la
deudor? porque aquí no hay duda que recupera su imperio la regla ge-
neral del efecto relativo de los actos interruptivos de la prescripción.
Por consiguiente, si demandado el fiador mientras está vigente la obii-
gacibn, pretende después el acreedor perseguir al deudor, y se hubie-
re cumplido el plazo de prescripción, éste, no obstante Ia demanda di-
rigida contra el fiador podría alegar la prescripción, la que a su res-
pecto nunca se habría interrumpido;
SECCION SEGUNDA
ticuio 2,032 solo se refiere al vencimiento del plazo, pero 8io al cumpli-
miento de la condición;
4." Cuando hayan transcurrido más de cinco años. desde' el otor-
gamiento de la fianza, salvo que la obligación ~ r i n c i ~ se
a l haya con-
traído por un tiempo más Iargo o se hubiere dado para una ob1igaci8n
de duración indeterminada, como la de los tutores o curadores y usu-
fructuarios. La disposición se justifica; pero con las limitaciones que
contiene en la práctica resulta de escasa aplicación, ya que será raro
encontrarse con una obligación que sin estar sometida a un plazo se
haya constituído fianza para garantizarla. Cabe recalcar que, el tér-
mino de 5 aiios se cuenta, como dice el artículo, desde que se otorga ,
" tas, aunque la fianza haya sido ignorada del deudor" (276). Pero
de todas maneras el fundamento de esta acción debemos encontrarlo
en el mandato o gestión de negocios que une al fiador con el deudor,
según que la fianza sea conocida o no por éste (277).
prende del inciso 2." del artículo 1,522,'que lo considera fiador con res-
pecto de aquellos a quienes concierne el negocio para el cual se contrajo
la obligación solidaria (283).
Sin embargo, excepcionalmente hay casos en que el fiador no tie-
ne la acción de reembolso. Y a vimos uno de ellos al estudiar el artícu-
lo 2,377, que se pone en el caso en que el deudor por falta de aviso
del fiador pagare de nuevo la deudaj y como sanción dice que el fia-
dor no tendrá recurso alguno contra el deudor, con lo que evidente-
mente lo priva de la acción de reembolso. .
Asimismo, de acuerdo con el número primero del artículo 2,375
no compete esta acción al fiador si la obligación afianzada es natural
y ella no se ha validado por la ratificación o por el lapso de tiempo.
Al negar en este caso la acción al fiador, sin duda el legislador ha si-
do consecuente con los principios, porque si el acreedor no podía de-
mandar al deudor en razón de estar desprovisto de acción, no sería 1ó-
gico ni equitativo que eri cambio pudiera accionar en su contra el fia-
dor, ya que la fianza en ningún caso puede perjudicar al deudor. Pero
esta disposición nos lleva a otro punto: si el deudor reembolsa al fia-
dor lo pagado por la obligación natural jtendría acción de repetición?
Nada dice el legislador, pero la negativa no nos parece dudosa por-
que al fin de cuentas, aun cuando se trate de una obligación natural,
el verdadero deudor es el deudor principal y no el fiador.
Por excepción, el fiador de una obligación natural goza de la ac-
ción de reembolso, si ella se ha validado por la ratificación o por el lap-
so de tiempo, porque entonces pasa a tener el carácter de obliga-
ción civil.
Veamos ahora si el 'fiador que se obligó conaa la voluntad del
deudor puede invocar la acción de reembolso.
En el Código francés, existe un -silencio absoluto respecto a este
punto, y de ahí que las opiniones de los autores se hallen divididas. Al-
gunos estiman que en este caso al fiador correspondería únicamente la
acción subrogatoria (284). Otros, fuera de esta acción le conceden
también la acción in renverso, porque ha extinguido la deuda y se ha
(283) Baudry Lacantinerie, o. c., N.O 1108, pág. 535 'no es de nuestrz
opinión. Estima que el deudor solidario e n ningún caso puede invocar la ac-
ción de reembolso. Ver suprá N.O 79.
(284) Baudry Lacantinerie, o. c., N.O 1104, pág. 534. Guillouard y Hric
.
citados por Dalloz, o. c., sobre el articulo 2028, N.O 18.
TRATADO DE LAS CAUCIONES 177
de primer grado. Por todas estas razones nos parece indiscutible que
la prescripción de la acción subrogatoria se comienza a contar, no des-
de que el fiador hace el pago, como dijo la sentencia que criticamos, si- +
no desde que el crédito se hizo exigibie, aun cuando esto haya aconte-
cido mientras ~pertenecia al acreedor. Los autores no se detienen a
estudiar el problema, quizás porque no consideran que sea tal; pero ar-
gumentan sobre la base de la opinión que nosotros hemos sostenido.
Así por ejemplo, Laurent, estudiando la conveniencia del ejercicio de
la acción de reembolso sobre la subrogatoria, dice "El fiador puede
tc
tener interés en entablar la acción personal, si la acción del acreedor
" hubiere prescrito, y ella prescribirá siempre antes que la acción de
" mandato o de gestión de negocios, porque ésta no nace sino desde
" el día en que el fiador ha pagado, y dura treinta años a partir des-
" de el pago" (291).
(291) 0 . c., tomo XXVIII, N . O 243, pág. 255. Pescio, o. c., N . O 521,
pág. 311, se expresa en términos semejantes a Laurent.
índice
índice
186 MANUEL SOMARRIVA G.
SECCIQN TERCERA
EXTINCION DE LA FIANZA
(295) Decimos que el Código no contempla este caso, porque las reglas
que da en los artículos 1,595 y siguientes no son aplicables, dado que ellas se
refieren a la imputación del pago cuando entre acreedor y deudor exis:en va-
rias obligaciones, y en la especie que nos ocupa extste una sola.
TRATADO DE LAS CAUCIONES 191
P1
del articulo 1,281 (1,645 nuestro): la novación operada con respec-
" to al deudor principal libera a Ios fiadores-la datio in solurum con-s
tr
tiene en efecto una novación implícita, pues antes de realizarse tie-
'' ne necesariamente que ser convenida'' (297).
La justificación que. se da a la regla del articulo 2,083, es si se
quiere bastante jurídica, pero no f u i la que tuvo en vista don Andrés
ello al establecerla. El sé inspiró en las ideas de Pothier, segirn se des-
prende de la nota puesta al margen del artículo 2,547 del Pioyecto de
1,853. En la referencia que hace Bello de este autor se lee lo siguien-
te: "El fiador no debe sufrir perjuicios del arreglo por el cual el acree- *
" dor ha tomado en pago dicha heredad; pues el acreedor por este arre-
CAUCIONES REALES
SEGUNDA PARTE
CAUCIONES REALES
" cas que dependen de la sola razón". (1). Pero la mayoría de los
autores discuerdan de este p o d o de pensar. Así Colin y Capitant, re-
firiéndose a las ideas de PIanioI, dicen: "Nosotros no compartimos
- se-
(1
mejante parecer. En resumidas cuentas, nada se opone a la creación
(1) '<Traite eIementaire de Droit Civii", romo 11,. N . O 2405, pág. 745.
índice
1. LA PRENDA
CAPITULO
GENERALIDADES
, ..
217. 3." Puede ser contrato oneroso o gratuito.-Se acos-
tumbra -calificar la renda entre los contratos onerosos, porque repor-
(6) También puede decirse que exise prenda de pleno derecho en el ca-
so contemplado en el artículo 13 de Ia ley 2,319, sobre Asociaciones de Ca-
nalistas que establece: "Los regadores de agua quedan ipso jure gravados con
" preferencia a toda prenda, hipoteca u otro derecho constituído sobre ellos
<<
con posterioridad a esta ley en garantía de las cuotas de contribución para
<<
los gastos que fijen las juntas".
(7) La Corte Suprema, en sentencia de 8 de septiembre de 1939, "Revis-
ta de Derecho y Jurisprudencia", tomo XXVII, segunda parte, sección prime-
ra, pág. 285, reconoce el carácter unilateral de la prenda.
(8) En nuestro derecho no tiene importancia decir que la prenda sea
contrato unilateral, o sinaIagmático imperfecto. No acontece lo mismo en el
Código francés, en el cual si se le da este último carácter y la prenda es
TRATADO D E LAS CAUCIONES itrci
que ella. supone siempre una obligación principal a que accede. Si el ca-
?.&ter accesorio de, los...contratos tuviera gradación podríamos decir que
k..preid.a .es el más. accesorio..entre todos ellos. Más adelante tendre-
mqs opoctunidad de. comprobar esta afirmación (10).
,..Qe ser la prenda un contrato accesorio se siguen consecuencias de
iníerés t a l e copa: que para calificar la prenda de civil o mercantil hay
que atender a la naturaleza de la obligación qbe está garantizando;
qge e l h se extihgue conjuntamente con la obligación principal; -que la
nulidad deésta trae consigo la nulidad ,. de. l a prenda, pero no a la in-
v e r i ccrma [q ha resuelto la Corte de +4pelaciones de Talca (II).; que
las qcciono . del' acreedor prendario pescriben en el mismo tiempo que
Ias, acciones que .emanan de la obligación garantizada.
r. . . : . s i n embargo:, no obstante el carácter accesorio de prenda hay. que
ELEMENTOS CONSTITmrTIVOS DE LA P R E N D A
(17) Por la afirmativa Bulnes, o. c, N.O 35, pág. 38, Jorge Rodriguez
Merino, "Del contrato de prenda'*, Memoria, 1927, pág. 27; por .la negativa
Malaquías Concha, "LegisIación sobre prendas especiales", Memoria, 1940, . .
p&g. 36.
218 MANUEL SOMARRIVA U.
hecho no .sufre perjuicio alguno, y .de ahí- queid Código permita .que
estas garantías se otorguen para asegurar el pago de obligaciones fu-
turas (18). . .
nes que no fueran las que emanan de las actividades agrícolas, de acuer-
do con el artículo 1,682, adolecería de nulidad absoluta, porque se
habría omitido un requisito exigido en consideración a la naturaleza
del contrato (20).
. .
Pero es evidente que no todas las obligaciones relacionadas con
la agricultura pueden garantizarse por la prenda agraria, sino única-
mente las de dar, pero no las de hacer o de no hacer. Esta afirmación
se ve corroborada con la finalidad perseguida por el legislador al crear
esta especie de prenda! cual es facilitar créditos a los agricultores. Y
todavia más, por esta razón es posible sostener que dentro de las obli-
gaciones de dar, ella se aplica únicamente a las que se refieran a dinero.
Así también lo deja entreveer la ley que en sus articulos 3P, 16, 18 y
20 habla de "valor del préstamo" de "créditos" de "capital adeudado9'
de "cancelación de los valores". (21).
de acuerdo con los artículos 159, 173 y 150 respectivamente tienen ple-
na capacidad.
Las personas jurídicas, regidas por el título XXXIII libro 1 del
Código Civil, -únicas que son incapaces- no tienen limitaciones le-
gales para dar en prenda sus bienes. E n consecuencia habrá que estar-
se a lo que digan los estatutos, y en caso que de acuerdo con éstos sea
posible, tendrán que actuar por intermedio de sus representantes para
otorgar la garantía.
la facultad de recibirla por parte del acreedor, no hay duda que que.
da incluída dentro de los poderes del mandatario general. Ello se com-
prende porque la prenda para el acreedor, lejos de encerrar un peli-
gro, le proporciona una seguridad en el pago del crédito.
(29) Así lo establece el inciso final del articulo 6.0 de la ley de 9 de no-
viembre de 1908, sobre Asociaciones de Canalistas.
(30) Baudry Lacantinerie, o. c., tomo 1, N.O 34, pág. 19. Laurent, o. c.,
tomo XXVII, N.O 444, pág. 435. Aubry et Rau, o. c., tomo VI, pág. 256. En
este caso como dice,Dalloz o. c., sobre el artículo 2,075, N.O 63, la prenda com-
prende a la vez el derecho de propiedad de las obras y los objetos materia-
les que son los instrumentos de su publicación.
(31) Baudry Lacantinerie, o. c., tomo 1, N.o 34, pág. 19.
TRATADO DE LAS CAUCIONES 231
que tenga la Asociación contra los asociados por cuota para trabajos
extraordinarios, en su artículo 14. En consecuencia sólo se aplica la ley
a la renda de estos bienes, y no a la de otros.
la. En primer término porque los derechos reales para que se ge-
neren necesitan la concurrentia de un modo de adquirir el dominio. Y
en este caso todos los otros modos, excepto la tradición, son a todas
luces inaplicables. En seguida, como en más de una ocasión lo hemos
dicho, el dominio se compone del conjunto de los derechos reales que
se hallan en estado latente en poder del titular del dominio, de manera
que al constituirse la prenda el dueño se desprende de este derecho y
lo transfiere al acreedor. Finalmente, el artículo 698 nos proporciona
un argumento más para estimar que el propio legislador, en la constitu-
ción de un derecho real, ve la tradición del mismo. En efecto, en él se
dice que la tradición de las servidumbres se hace por escritura pública
en que el tradente acuerde constituirla y el adquirente aceptarla.
(63)'. Pero, en todo caso la doctrina está de acuerdo don que no es ne-
cesario notificar al deudor, porque como muy bien dice Laurent (64),
ello seria imposible.
De lo expuesto resulta que los derechos hereditarios, -para que
sean susceptibles de constituirse en prenda además de recaer sólo so-
ble muebles, debe tratarse de una sucesión testamentaria porque si ésta
es abintestato no habría forma como cumplir con el requisito de la
entrega.
EFECTOS D E LA PRENDA
SECCION PRIMERA
(75) Baudry Lacantinerie, o. c., tomo 1, N.O 101, pág. 73. Laurent, o. c.,
tomo XXVIII, N . O 503, pág. 498.
(76) Ver supra N . O 225.
TRATADO DE LAS CAUCIONES 261
'
1." Porque en nuestro derecho no caben los argumentos que se
hacen en el Código francés para defender la doctrina contraria. En
efecto, en ese Código para que la prenda de privilegio contra terceros)
de acuerdo con los articulas 2,074 y 2,075, es necesario que conste por
escrito, que tenga fecha cierta. Por eso con razón se argumenta que la
prenda tácita sólo da un derecho de retención. pero no un privilegio,
porque los nuevos créditos que ella garantizaría carecerían de fecha cier-
ta. Pero este argumento no puede hacerse valer entre nosotros, donde
Ia prenda se perfecciona tanto entre las partes como respecto de terce-
ros por la simple entrega. También se arguye en esa legislación que
el articulo 2,082, que corresponde aI artículo 2,401 nuestro, no mencio-
na el privilegio. Esto puede ser sugestivo en el Código francés donde
en el mismo Titulo de la prenda eI legislador habla del que
otorgá esta garantía pero no en el Código chileno, que al reglamentar
la p e n d a no se refiere a Ia preferencia que ella lleva consigo, sino que
este atributo lo reglamenta en el título .XLI del libro IV donde trata
especialmente "De la prelación de créditos". Nada tiene entonces de
extraño que el artículo 2,401 no se refiera a1 privilegio.
2." Porque favorece nuestra interpretación la historia fidedigna del
establecimiento del articulo 2,401. En efecro, en los primeros Proyectos -
de Cádigo elabrados por don Andrés Bello, la disposición correspon-
dielltr 9 este artículo en su inciso Z.", decía: 't Además, si posteriormente
" a1 contrato de prenda ha contraido respecto al mismo acreedor una
.
(( nueva deuda, la penda, aun sin estipulación expresa, se considerará
" Iigada a fa seguridad de ambos créditos" (83). Como vemos, en los
Proyéctos la redacción del articulo era más clara, pues se decía que la
prenda se cotisideraria ligada a la seguridad de ambos créditos, con lo
que se alejaba toda duda de que sólo concediera un mero derecho de
retención.
3." Porque la letra 'del artículo 2,402 va en abono de nuestra
opinión. Dicho articulo después de decir que el producto de la venta
de la prenda se imputar; primero a intereses y costas, agrega: "y si la
" prenda se hubiere constituído para la seguridad de dos o más obIiga-
" ciones, o constituida a favor de una sola, se hubiere después exten-
" dido a otras, segirn el articulo pecedente. .".
Al igual que 1a dis-
(83) Articulo 8.0 del titulo XXXVI del Iibro de las Obligaciones y Cnn-
tratos dsl Proyecto de 1841 y articulo 625 del Proyecto de 1846.
264 MANUEL SOMARRIVA U:
ct
prendario o un tercero elegido por las partes". Pudiera pensarse que
si el acreedor pierde la tenencia, como cesa el privilegi8 también se ex-
tingue la prznda y no ~ o d r í arecuperarIa. Pero no es éste el alcance de1
artícuIo. E¡ f u i tomado del artículo 2,076 del Código francés y los co-
mentaristas de ese Código están contestes en que si el acreedor pierde in-
voluntariamente la cosa puede recuperarla ejercitando, ya las acciones
personales que emanan del contrato de prenda, o bien fa acción reivin-
dicatoria (86) .
BrtícuTo 486 del Código de Procedimiento Civil, salvo la nimero cuatro, est.3
es la ineptitud del libeko. Si se desecha la oposición que se tramita de acuer-
do con las reglas del juicio ejecutivo, se a la liquidación del crédi:~.
Si se acoge, el acreedor queda responsable de las costas causadas y de todo per-
juicio que se ha irrogado af deudor con Ia rearización de la prenda. Estos pue-
den cobrarse ante el mismo Tribunal o ante el que corresponda, y, se sigue el
procedimiento sumario (articulo 10).
Como puede verse e1 procedimiento es defectuoso porque las excepciones
se oponen una vez realizada la prenda, lo que no deja de constituir un absurdo.
270 M A N U E L SOiMARRIVA U.
(88) Las reglas sobre la imputación al pago que contemplan los artículos
1,595, 1,596 y 1,597 son las siguientes: el derecho de elegir la deuda que se va
a extinguir corresponde al deudor, pero no podrá imputa: el pago a cspit-1
si la deuda produce intereses, ni elegir la deuda que no esté d'evengada; si o )
pago es suficiente para extinguir e n su totalidad una obligación no puede im-
putarlo a aquella que sólo se extinga parcialmente porque e n conformidad a!
artículo 1,591 el acreedor no está obligado a recibir el pago por
S: el deudor n o hace la imputación el derecho pasa al acreedor quien deberá ha-
cerla en la carta de pago. Si este tampoco no indica a cual deuda debe impu-
tarse el pago, el legislador lo imputa a la que esté devengada, y si se encontra-
ren varias e n la misma situación el derecho de elegir vuelve nuevamente 21
deudor.
TRATADO DE LAS CAUCIONES 271
(89) BuInes, o. c., N.I1243, pAg. 133 y Rodriguez Merino, o. c., R.<> 69,
pág. 93, están de acuerdo con nosotros en que el Decreto-ley 776, suprimió Ia
facultad del acreedor de adjudicarse la prenda previa tasación de peritos y a
falta de posturas admisibles.
continuar
ir atrás
274 -
MANIJEL SOMXRKLVA U.
,
'' terial y procederá a la enajenación de los bines recibidos en prenda
" sin más intervención de la Sindicatura de Quiebras que la represen-
" tación del fallido que a ésta corresponde".
disposición, que es una traducción literal del articulo 2,076 del Có-
digo Civil francés, comete la inexactitud de hablar de posesión de la
prenda cuando el acreedor es mero tenedor de ella, y destaca la im:
portancia que tiene la entrega material de la cosa al acreedor.
Vimos al referirnos .a la acción reivindicatoria de que goza el
acreedor prendario, que el privilegio se extingue cuando éste pierde vo-
luntariamente la tenencia de la cosa; pero no cuando la pérdida es in-
voluntaria como parece desprenderse de los términos amplios de que se
sirve el citado artículo 817 (99).
(101f A. Alessandri R., citado por Galvarino Palacios, o. c., N.O 60,
pág. 6 2 .
(1021 Zuloaga, o. c., pág. 180, Bulnes o. c., N.o 353, pág. 179.
? 82 MANUEL SOMARKIVA U.
698 del Código de Procedimiento civil' que equipara para este efecto
los bienes retenidos a los dados en prenda. En consecuencia se presen-
ta un conflicto entre los derechos del acreedor prendario y del arren-
dador que goza -del derecho legal de retención.
La primitiva ley de prenda agraria - N . O 4,097- solucionaba el
conflicto dando mejor derecho al arrendador cuando el contrato cons-
taba por escritura pública insirita en el Conser"ador de Bienes Raíces
con anterioridad a la inscripción Pero esta solución no es-
taba de acuerdo con los principios jurídicos, daba preferencia a una
mera expectativa, como es la que tiene el arrendador mientras no.ejer.
cita el derecho de retención.'sobre un derecho adquirido cual es el del
acreedor prendario. La facultad que tiene el arrendador de solicitar la
retención, decimos que es una mera expectativa, porque ella impide que
el arrendatario enajene los muebles con que ha provisto el inmueble,
haciéndose en esta forma imposible su ejercicio posterior. Además si el
arrendatario puede enajenar los muebles excluyendo así la posibilidad
de que sean retenidos, con mayor razón podrá darlos en prenda ya que
quien puede lo más puede lo menos.
Probablemente por las razones apuntadas, y también por el deseo
de favorecer el, desarrollo del crédito agrario, fué qae la ley 4,163 modi-
ficó la situación existente, y hoy el artículo 23 de la ley vigente estable-
ce que tratándose de predios rústicos el acreedor prendario podrá ejer-
citar en todo caso sus derechos con preferencia al de retención que pu-
diere hacer valer el arrendador.
Es. evidente, aunque la ley no lo diga, que la ~rioridaddel acreedor
prendario sólo existe cuando la prenda se ha constituído antes que se
haya declarado el derecho de retención. Con posterioridad a esta decla-
ratoria ya no sería posible constituir prenda, y de serlo tendría prefe-
rencia el acreedor retencionista, que por mandato de la ley es un ver-
dadero derecho de prenda. Como veremos más adelante la ley 4,702
&.nsagra esta solución en la garantía que ella contempla.
Finalmente, como vimos en otra oportunidad, si el predio se en-
cuentrz hipotecado! los inmuebles por destinación pueden ser dados en
prenda iibremente, y con respecto a ellos e! derecho del acreedor pren-
dario prefiere al del acreedor hipotecario. Así lo dice el articu!~4." de
la ley (103) .
( 1 0 3 ) Ver supra N.O 2 5 1 y nota.
TRATALiO DE LAS CAUCIONES 283
(104) Zuloaga, o. c., pág. 3.09; Palacios, o. c., pág. 63, N . O 64; Concha,
o. c., pág. 6 8 .
(105) Cuando e1 IegisIador quiere modificar los principios que gobiernsn
Ia prelación de créditos lo hace expresan-nte. Tal acontece con el pri-~ilegio
de que están investidns iz Caja d z Crédito Hipotecsrio y demás institucion~s
aue se rigen por la ley de 1855, respecto del cual el artículo 2.0 de la ley 7,123,
dijo expresamente, que el priviiegio de que gozan el Fisco y Ias MunicipaIida-
des, sólo Ie prefiere, cuando se trate de impuestos que afecten directamente a
la proFiedad hiporecada y que tengan por base el avaliro d e la propiedad raíz,
y de créditos de los servicios de pavimentación, pero no en otros casos.
M A N U E L SOMAKRIVA U.
284 -
La prenda industrial, por ser sin desplazamiento, hace posible que
una misma cosa sea dada en garantía a dos o más acreedores distin-
tos. Para ello, como vimos, no se necesita del consentimiento de los
acreedores preferentes. Afortunadamente la ley solucionó de una ma-
nera expresa en su artículo 42 la forma como concurren al pago los
distintos acreedores. Se remite al artículo 2,477, con lo que aplica los
mismos principios que rigen en la hipoteca, esto es, que prefieren por
orden de fecha de las respectivas inscripciones prendarias.
También en la prenda industrial se puede producir el conflicto que
analizarnos en la prenda agraria, entre el acreedor y el arrendador del
inmueble que puede ejercitar el derecho de retención sobre los inmue-
bles por destinación que se hayan gravado con prenda. El, articulo 26
de la ley solucionada la cuestión en la misma forma que lo hacia la pri-
mitiva ley de prenda agraria, o sea, da preferencia al arrendador cuan-
do el contrato de arrendamiento conste por escritura pública inscrita
en el Conservador de Bienes Raíces con anterioridad a la inscripción
prendaria. A este criterio pueden hacerse extensivas las críticas que
expusimos al hablar de la prenda agraria. Además al darse preferen-
cia al arrendador, se deja en situación desmejorada al acreedor de
prenda industrial .lo que puede traer consigo el retraimiento de los ca-
pitales que se prestan con esta garantía (106).
Como dijimos en otra oportunidad, la ley de prenda industrial no
soluciona el conflicto que puede presentarse entre el acreedor hipote-
cario que pretende hacer efectivo su derecho sobre los inmuebles por
destinación del inmueble hipotecado y el acreedor que sobre ellos tie-
ne prenda industrial. N o obstante el silencio de la ley tenemos que re-
s8lver que tiene preferencia el acreedor prendario. Ello por las razo-
nes que dimos en el N.O 252, al cual nos remitimos para evitar repe-
ticiones inútiles.
Finalmente, el privilegio del acreedor de prenda industrial, al
igual que el de prenda agraria, puede hacerse efectivo no sólo en el
de la venta de la prenda, sino también en el monto del se-
guro y en las indemnizaciones que deban abonar terceros por daños o
del remate, sino también sobre el monto del seguro y las indemniza-
ciones que se deban por terceros por daños y perjuicios que la cosa em-
peñada hubiere sufrido. Así lo dice el artículo 7." de la ley. '
Finalmente, el articulo 32, para qvitar las dudas que podían sus-
citarse, establece expresamente que el acreedor en caso de quiebra del
deudor se paga con el producto de la prenda sin aguardar las resultas
de la quiebra, en la forma que indica el artículo 120 de la Ley de Quie-
bras, al cual nos referimos al hablar de la prenda civil.
S SECCION SEGUNDA
'
(110) En el mismo sentido Bufnes, o. c., N.o 449, pág. 221. Laurent, o.
c., tomo XXWII, N . O 498, pág. 49I.
( 1 1 I ) 3audry Lacantinerie, o. c., tomo 1, N.o 93, pág. 65. A esta accidn
reivindicatoria quizás podria objetarsele que se 'entablaría no contra el po-
seedor, sino contra e1 mero tenedor, ya que tal es el acreedor prendario, en
circunstancia que por su definición ella va dirigida contra el poseedor de
la cosa. Tal vez podria replicarse que as? lo autoriza el articulo 915. ¿Pero
esta definición consagra una acción reivindicatoria contra el mero detentador
o 5610 hace apIicable las reglas de las prestaciones mutuas a las otras sccio-
, nes que se dirijan en su contra? La verdadees que el alcance del precepto
r es difícil de precisar.
294 MANUEL SOMARRIVA U.
(119) Por ejemplo Baudry Lacantinerie, o. c., tomo 1, N.O 102, pág.
74. Laurent, o. c., tomo XXVIII, N.O 497, pág. 491.
(120) 0. c., N.o 61, pág. 138.
?'RATADO DE LAS CAUCIONES 307
GENERALIDADES
( 1 2 5 ) Josserand, o. c., N.o 1635, pág.. 882; Luis Barriga Errázuriz, "La
hipoteca de cosa ajena':, Memoria, 1926, N.o 1, pág. 8,
312 MANUEL SOMARRIVA U.
t.
contratos que se p e d a n celebrar con una persona, carece d e valor legal
" en la legislación chilena".
( 136) Germán Riesco, artícuIo citado.
3 16 MANUEL SO,ViARR!VA U.
como se sabe, fué amigo y alumno de don Andrés Bello y también pro-
fesor de Derecho Civil (141).
Finalmente, el legislador de los últimos tiempos también estima
que esta cláusula es válida. Así queda de. manifiesto con la dictación
de la ley 4,287, sobre prenda de valores mobiliarios a favor de los
Bancos, donde expresamente se acepta la cláusula de garantía general
pendaria. Ante este hecho, con razón dice Germán Riesco: "¿Por qué
" e! legislador, cuando cuidaba de desarrollar el crédito bancario, no
( 1 dictó para la hipoteca un precepto que permitiera constituirla, co-
guemos que pasa el tiempo, Pedro no paga y los solos intereses suben
a $120,000. ¿Podría Pedro pedir que la hipoteca se redujere a
.$ 200,000? En otros términos, en la expresión obligación principal que
usa el artículo 2,421 ¿se comprende sólo el capital, o también los in-
tereses? Nos parece inconcuso, y así'se ha fallado (147). que en el caso
propvesto el deudor no podría solicitar la reducción. La solución con-
traria haría fuego con el artículo 2,491, según el cual "los intereses
<<
conrrerán hasta la extinción de la deuda, .y . se cubrirán con la pre-
cc ferencia que corresponda a sus resp2ctivos capitales".
(149) Sobre estos puntos ver infra N.Os 413, 414, 415, 460 y 467;
(150) O. c., tomo VII, N.O 423, pág. 495.
322 MANUEL SOMARRIVA U.
-
1855, que permite a la mujer casada ceder su hipoteca legal y que es
( 1 5 1 ) Al respecto ver ~ a l l o z ,o. c., sobre el artículo 1,279, N.Os 4.0, 5.0
y 6.O.
(152) Articulo 13 del Titulo de la novación del Proyecto & 1841, y ar-
ticulo 161 del Proyecto de 1866.
(153) 0 . c., tomo XII, N.O 338, pág. 322.
(154) 0 . C., tamo II,.N.O 904, pág. 10.
(155) 0 . c., tomo 11, N.O 1634, pág. 884.
(156) 0 . c., tomo 111, pág. 741.
(157) 0. c., tomo XXXI, N.O' 324 y 325, págs. 297 y siguientes.
TRATADO DE LAS CAUCIONES - 323
- - - - - - - - --
rt
sin perjuicio del recurso del heredero a quien pertenezca el inmue-
(161) Sentencia de 19 de julio de 1907, "Revista de Derecho y Jurispru-
d.rncia9', romo IV, segunda parte, sección primera, pág. 328.
TRATADO DE LAS CAUCIONES 327
ble contra sus coherederos por la cuota que a ellos toqve en la deu-
<' da". La impropiedad de la expresión "acción solidaria'' que usa el
artículo es manifiesta, pues no se trata de una acción de esta natura-
leza, sino de una acción indivisible.
En seguida, de acuerdo con e1 artículo 1,526, idea que repite e1
articulo 2,408, la acción hipotecaria
S
se dirige contra el que posea en
todo o en parte el inmueble hipotecado. De manera que si en la suce-
sión de1 deudor uno de 10s herederos se adjudica el inmueble grava-
do, contra él se dirige la acción, y si el bien se divide en lotes, distri-
buyéndose entre los herederos, el acreedor puede ejercitar su acción
por el total en cada uno de los lotes.
La Corte Suprema ha tenido oportunidad de aplicar el principio
de la indivisibilidad al resolver que en un juicio ejecutivo no son admi-
sibles las peticiones del deudor que el bien hiputecado se subaste en
lotes (162), y del segundo acreedor hipotecario para que el primer
acreedor se pague proporcionalmente con los distintos inmuebles dados .
en garantía (163).
Desde el punto de vista del crédito que garantiza la hipoteca, el
principio de la indivisibilidad también recibe aplidaciones interesantes.
Es en su virtud que conforme al artículo 1,526, si queda una -parte
insoluta del crédito, por pequeiía que sea subsiste la totalidad de la ga-
rantía hipotecaria; que si hay varios acreedores hipotecarios y e1 deu-
dor le paga su cuota a cada uno de ellos, no puede solicitarle la cance-
lación proporcional del gravamen (164), y que si fallede el acreedor
dejando varios herederos, cada uno de ellos por su parte o cuota en el
credito puede perseguir el total de la finca hipotecada.
El carácter indivisible que tiene la hipoteca consagrado por el le-
gislador para que la garantía sea más eficaz, es de su naturaleza y no
de su esencia. De esta circunstancia y del hecho que se haya estable-
cido en beneficio del acreedor, se deduce que éste puede renunciarlo
(165). Pero e1 deudor no podría de la indivisibilidad y exi-
CLASIFICACIONES DE LA HIPOTECA
cas y las hipo'tecas legales del Código Franaés existía una diferencia ,
(t
tal; por consiguiente, no sería errado decir que Ia hipoteca es un
" acto solemne por el cual un deudor o un tercero aseguran a un
EL C O N T R A T O H I P O T E C A R I O
SECCION PRIMERA
GENERALIDADES
" que debe someterse dicha escritura pública de constitución del usu-
'' fructo, a fin de que,la propiedad del inmueble en que ha de racaer
TRATADO DE LAS CAUCIONES
311
(202) 0. c., tomo 11, N . O 1413, pág. 482. Nótese que este autor dice que
el mandato del constituyente debe constar por acto auténtico, excluyendo así
de la solemnidad el mandato del ac-dor para aceptar la garantía. Con ello
es consecuente con su doctrina - - q u e nosotros repudiamos- de que en la hi-
poteca el consentimiento, del acreedor no es necesario que se dé solemnemente.
(203) ¿Y la revocación del mandato para hipotecar exigirá también es-
critura pública? La Corte de Apelaciones de Santiago en sentencia de 15 de
junio de 1937, "Revista de Derecho y Jurisprudencia", tomo XXXV, segunda
parte, sección segunda, pág. 53, así lo resolvió. Con anterioridad este mismo
Tribunal había aceptado como suficiente la revocación verbal. Sentencia de
8 de mayo de 1916, "Revista de Derecho y Jurisprudencia", tomo 111, segun-
da parte, sección segunda, pág. 21.
(204) 0. c., N . " V 3 y 56, págs. 92 y 98.
índice
3 56 MANUEL SOMARRIVA U.
cc
serán otras que éstas: 1.8 Facultad concedida para ello en las capi-
" tulaciones matrimoniales; y 2." Necesidad o utilidad manifiesta de
" la mujery'.
-
rización del marido; no lo dice el artículo 1,754, pero ello resulta de
aplicar la regla general contenida en el artículo 137. En este caso la fal-
de1 destino del préstamo hipotecario se hace con la anuencia del acreedor
y desaparece la utilidad para ei incapaz, la hipoteca adolecería de nu-
iidad relativa. Como por ejemplo si el mutuante entrega a Ia mujer par-
te del dinero y el saldo lo da p o r cancelado compensando deudas que
para con éI tenia el marido (232) ; si la hipoteca tiene por objeto ga-
rantizar deudas del marido (233) ; si el mutuante retiene el. valor del
~ r i s t a m ohipotecario hecho a, la mujer para pagarse del precio de mer-
caderias vendidas al marido y de otros créditos que contra éste tuvie-
re (234).
como ~ u e d everse, no es fácil determinar si la falta d,e necesidad O
utilidad de la hipoteca para el incapaz trae consigo la nulidad del gra-
vamen. Pero, en todo caso, nos parece inconcuso que los Tribunales dz-
lSen proceder con cautela al declarar estas nulidades, porque si bien Io
hacen guiados por el espiritu de defender los derechos de los incapa-
ces: a la postre p e d e resultarles perjudicial., ya que la posibilidad de
anular la garantía trae como consecuencia lógica el retraimiento de Ios
acreedores para contratar con los incapaces.
En caso que la hipoteca se autorice y contraiga sin que haya nece-
sidad o utilidad para ef incapaz, si éste no quiere pedir la nulidad, po-
dría demandar indemnización de perjuicios a su representante legal.
Este derecho, que el inciso 2." del articulo 1756 da a la mujer, no ve-
nlos inconveniente para hacerlo extensivo a los demás incapaces.
contra & lo resuelto por este fallo, nosotros en más de una ocasión hemos
afirmado que la mujer, en caso de impedimento del marido, podría con auto-
rización judicial hipotecyir los bienes de la sociedad. Ver por ejemplo nues-
tras obras "Las obligaciones y los contratos ante la jurisprudencia", págs. 169
y 170, "Derecho de familia", págs. 166 y 167 y "De la administración, diso-
lución y liquidación de la sociedad 6onyugaí", N.O 47, pág. 72.
TRATADO DE LAS CAUCIONES 367
bles, salvo, como lo dispone el inciso 2." del artículo 88, que procedan
con autorización judicial concedida con conocimiento de causa, con
audiencia del defensor y por razOn de necesidad o utilidad evidenr
te (237).
Decretada la posesión definitiva en favor de los herederos. éstos
podrían hipotecar libremente los bien&, porque en conformidad al in-
+so 2." del articulo 90, en virtud de este decreto cesan las restriccio-
nes impuestas por el artículo 88.
Si el decreto de posesión definitiva se rescinde en favor de las
personas indicadas en el artículo 93, las hipotecas que hubieren consti-
tuido íos poseedores quedarían vigentes, no se extinguirían. Así lo
dice el artículo 94.
carse? porque además es necesario que esté dentro. del comercio y que
sea embargable (247). por eso no puede constituirse esta garantia so-
bre los bienes nacionales de uso público, ni sobre los bienes embarga-
dos o que estén afectos a alguna prohibición, caso este último al cuaI
nos referiremos más adelante en detalle.
1878, l.er semestre, sentencia N.o 2148, pág. 879, y por la nulidad, la misma
Corte de Concepción e n sentencia de 16 de marzo de 1936, Gaceta de 10s Tri-
bunales de 1936, 1.er semestre, sentencia N.o 91, pág. 391, y la Corte de Ape-
laciones de Iquique e n sentencia de 3 de septiembre de 1897, Gaceta de los Tri-
bunaIes de 1897, tomo 11, sentencia N.O3122, pág. 648.
378 MANUEL SOMARRIVA U.
(255) Baudry Lacaptinerie, o. c., tomo 11, N . O 920, pág: 25; Aubry et
Rau, o. c., tomo 111, pág. 203 y nota 6 a esa página; F. Alessandri, o. c.,
N.O 34, pág. 50. En contra, Laurent, o. c., tomo XXX, N.O 211, pág. 186.
(256) Laurent, o. c., tomo X X X , N.O' 209 (bis) y 210, pág. 185. Baudry
Lacantinerie, o. c., tomo 11, N . O 921, pág. 27. Planiol y Ripert, o. c., tomo
XII, N,@356, ~ á g 334.
. F. Alessandri, o. .c, N . O 35, pág. 5 1 .
(257) F. Alessandri, o. c., N . O o 36 y 37, pág. 52. Planiol y Ripert, o. c.,
tomo XII, N . O 355, pág. 332.
TRATADO DE LAS CAUCIONES 3 79
<<
teca sea válida es menester que se cumplan dos condiciones: que
tt el constituyente sea propietario de la cosa que se da en hipoteca y
<<
que tenga facultad de enajenarla. El primero de estos requisitos no
" está contemplado de un modo categkico en la ley, pero se infiere
" deí contexto de sus disposiciones. Así el artículo 2,414 del Código
" Civil preceptúa no no podrá. constituir hipoteca sobre sus
(<
bienes sino la persona que sea capaz de enajenarlos y con los requi-
'' sitos necesarios para
- su enajenación", y es evidente que al decir "sus
" bienes" ha querido referirse a .los bienes propios. De consiguiente,
f1
puede deducirse que en nuestra legislación no puede hipotecarse una
tc
cosa ajena; y si ello se efectúa, la hipoteca será nula de nulidad
" absoluta, en razón de que la ley exige que se sea dueño de la cosa
" para ~ o d e r l ahipotecar, o expresado en otros términos, de que el le-
" gislador prohibe el acto mediante el cual se hipoteca una cosa aje-
<<
na; y conforme al articulo 10 del Código Civil los actos que la ley
" prohibe son nulos y de ningún valor" (268).
Por su parte, la Corte.de Apelaciones de Concepción, en uno de
sus fallos ha dicho: "que la expresión "poseer en propiedad" si bien
" aparece contrapuesta a la de poseer en usufructo debe entenderse '
<<
como la posesión del dueiío, o sea, la posesión unida al domi,nio,
" la con derecho a poseer -jus posidendi-, a diferencia de la pose-
" sión del que no es dueiío y se reputa tal, posesión de hecho -jus
<<
possisionis- de que trata en general el Titulo VI1 del Libro 11
" del Cádigo Civil,-como lo explica también en sus notas el autor de
" este cuerdo de leyes9' (269).
" en el lote del heredero que ha concedido la hipoteca, jrecae ésta so:
" bre todo el inmueble? La decisión de la cuestión depende de los
" términos en los cuales la hipoteca
- se ha consentido. Si el heredero
" ha hipotecado el inmueble indiviso o todos los inmuebles indivisos,
" no hay ninguna duda; en ese caso ha entendido hipotecar todo el
<?
, inmueble, y como el inmueble se incluye en su hijuela, ha tenido
" el derecho de hipotecarlo por el todo 1; que es deiisivo. Pero si el
" heredero no ha hipotecado el inmueble, sino la parte que le perte-
(< nece, la mitad por ejemplo, la hipoteca no gravará el inmueble sino
1c
en esa parte".
Si d inmueble SE adjudica a otros de los comuneros, por regla ge-
neral la hipoteca caduca, porque en virtud delefecto declarativo de las
particiones y adjudicaciones a que acabamos de referirnos se entiende
que el comunero que ha hipotecado jamás ha tenido el dominio ni par-
te alguna de él (277 bis).
En otros términos, es lo mismo que si hubiere hipotecado un bien '
ajeno. A este respecto, nos permitimos insistir en que el articulo 2,417
no dice que la hipoteca sea nula en este caso, sino que caduca, lo que
viene a proporcionamos otro argumento en pro de nuestra doctrina
que .afirma que la hipoteca de cosa ajena es válida. Y tan es así, que
el inciso 2." del citado artículo acepta que la hipoteca pueda subsistir
con el consentimiento de loB comuneros a quienes se les adjudica el
inmueble hipotecado, lo que equivale a decir que una hipoteca cons-
tituida por quien no estdueiío del inmueble hipotecado paSa a produ-
cir efectos en virtud de la ratificación hecha por el propietario.
El consentimiento del comunero a quien se adjudica el inmueble
hipotecado debe ser dado, para que la hipoteca subsista, por escritura
pública, tomándose razón al margen de 1s inscripción hipotecaria. La
fecha de la hipoteca, naturalmente, es la de la inscripción, y no la del
otorgamiento
- de la escritur~públida.
Aunque el Código no lo diga, nos parece inconcuso que si se trata
de un incapaz, para consentir en que subsista la hipoteca necesitará de
los mismos requisitos que para constituirla, ya que se va a ver afecto a
un gravainen y se trata de un acto voluntario de su parte.
--
(277 bis) 'Como se desprende del artículo 1,779 si durante la sociedad
conyugal e1 marido hipoteca un inmueble social y e n la liquidación de ésta se
le adjudica a la mujer, la hipotem no caduca. Ello se explica suficientemente
con el hecho de que la sociedad conyugal no es una comunidad, ni una persona
jurídica, sino una institución especialísima, sui generis.
TRATADO DE LAS CAUCIOIqES 391
(278) Cerda Varas, o. c., N.O 108, pág. 152 y F. Alessandri, o. c., N.O 63,
pág. 74.
(279) Corte de Apelaciones de Temuco, sentencia de 20 de marzo de
1929, Gaceta de los Tribunales de 1929, tomo 1, sentencia N.o 135, pág.
610, y Corte de Apelaciones de Concepción, sentencia de 2 de octubre de
1934, Gaceta de los Tribunales de 1934, 2." semestre, sentencia N+o 112,
pág. 447.
(280) Sin embargo, !a Corte Suprema, en una sentencia reciente, de
fecha 20 de mayo de 1942, publicada en ei N.o 258 de la Revista t'Tabll",
ha resr~elto que si el bien cuya cuota se hipoteca lo adquiere un tercero ca-
duca el gravamen. El considerando más interesante del fallo es e1 siguiente:
4.0 "Que según este articulo (se recere al 2,417) --como se ve- para que
'' la hipoteca constituida por un comunero sobre su cuota e n la cosa comUn
" subsiste e n dicha cosa, es preciso que se singularice en él o parte de la
" misma que por Ii división de !a comun~dacl se adjud~queal referido comu-
t' nero, y, cons~cuencitlmente,cuando la división de esa cosa se hace imposi-
I<
bfc, c a n o en e! c8so de autos en qae el inmu-ble comirn se adjudicó inte-
1?
gro a un tercero, ia hipotcca cesa Q conforme al término de1 precepto ca-
'' duca desde ese ins:ar.te por no poder ya realizarse !a condición prevista para
" su subsistencia que dividida la cosa común se concrete e1 dominio de1 hipo-
" tecante en alguna parte de ella".
492 MANUEL SOMARRIVA U.
HIPOTECA LEGAL .
e<
cadas, para asegurar el pago de los alcances que resultaren en contra
e<
de los adjudicatarios, siempre que no se pague de contado el exceso
" á que se refiere el artículo 817. A l inscribir e1 Conservador el título
e< de adjudicación inscribirá a su vez la hipoteca por el valor de los al-
TRATADO DE LAS CAUCIONES 395
ft
caces. Podrá reemplazarse esta hipoteca por otra caución suficiente
" oalificada por el partidor". Y el artículo 817 a que se refiere la dis-
posición transcrita dice: ttSalvo acuerdo unánime de las partes, los co-
" muneros que durante el juicio divisorio reciban bienes en adjudica-
" ción, por un valor que exceda al ochenta por ciento de lo que le co-
t t rresponda recibir, pagarán de contado dicho exceso. La fijación pro-
(2861 Citado por Hdctor Saavedra'L., "Estudio de1 artículo 819 de1 Có-
digo de Procedimiento Civil", Memoria, 1935, N . O 11, pág. 28.
(287) VCase considerando 1 2 de la sentencia de la Corte Suprema de
2 9 & julio de 1905, "Revista de Derecho Jurisprudencia", tomo 111, segun-
da parte, sección primera, pág. 66.
índice
C A P I T U L O VI'
D E R E C H O REAL DE H I P O T E C A
SECCION PRIMERA
(293) Luis Barriga o. c., N.O. 23, pág. 29, con argumentos similares a los
nuestros, llega también a la conclusión de que en la constitución de la hipo-
teca existe tradición del derecho.
TRATADO DE LAS CAUCIONES 399
los que tiene, pero entonces el acreedor pasaria a tener la posesión del
derecho de hipoteca y mediante ella puede llegar a adquirirlo por pres-
cripción.
inscripción. 4
<e
si tuviere alguna y las mismas designaciones relativamente al deudor
((
y a los que como apoderados o representantes legales del uno'o del
1t otro requieran la inscripción. Las personas jurídicas' serán designa-
<<
das por su denominación legal o popular, y por el lugar de su esta-
" blecimiento;'~ se extenderá a sus personeros lo que se dice de los apo-
<<
derados o representantes legales en el inciso anterior". En otros tér-
minos, esta indicación significa que la inscripción debe contener la indi-
vidualización completa de acreedor y deudor;
"2." Ea fecha y la naturaleza del 'contrato a que accede la hipote-
ca o el archivo en que se encuentra. Si la hipoteca se ha constituído
tG
por acto separado, se expresará también la fecha de este acto y el
(1
archivo en que existe". Naturalmente que debemos entender esta exi-
gencia.en sentido racional, y no será por lo tanto necesario cumplir con
ella si de acuerdo con el artículo 2,413 la'hipoteca se otorga antes del
contrato a que acckda;
"3." La situación de la finca hipoteca'da y sus linderos. Si la fin-
(< ca hipotecada fuere rural, se expresará el departamento, subdelega-
11
ción y distrito a que pertenezca, y si perteneciere a varios, todos ellos.
" Si fuere .urbana, la ciudad, villa o aldea, y la calle en que estuviere
e( situada". Con este requisito de la inscripción, el legislador consagra
claramente el principio de la ispecialidad de la hipoteca en cuanto a la
finca gravada, ya que es necesario que se individualice el inmueble hi-
~otecado;
"4." La sunia determinada a que se extienda la hipoteca en el caso
<<
del artículo precedentey'. Lo que en otros términos significa que debe
indicarse el monto cuando se haya limitado inequívocamente en el con-
trato, pero no cuando la hipoteca garantice una suma indeterminada. Así
aparece de manifiesto con la redacción del artículo 81 del Reglamento
del Conservador, pues dice: "4.' La suma determinada a que se extien-
.
(294) Sentencia de 30 de diciembre de 1932, "Revista de Derecho y Ju-
risprudencia", tomo XXX, segunda parte, sección primera, pág. 164.
TRATADO DE LAS CAUCIONES 401
SECCION SEGUNDA
PARRAFO PRIMERO
(308) Aubry er Rau, o. c., tomo 11, pág. 667; Baudry Lacantinerie, o.
c., tomo 11, N . O 1941, pág. 216. En sentido contrario, Laurent, o. c., tomo
XXX, N,') 208, pág. 183.
(309) Aubry et Rau, o. c., tomo 111, pág. 669; Laurent, o. c., romo XXX,
N.O 207. pág. 183: Baudry hcantinerie, o. c., tomo 11, N.O 1947, pág. 2210.
( 3 í 0 ) Sentencia de 21 de agosto de 1900 Gaceta de 10s Tribunales de
1900, como 1, sentencia N.O 1815, pág. 1878. La Corte Suprema, en sentencia
de 25 de noviembre de 1865, Gaceta de los Tribunales de 1865, sentencia N,"
2355, pág. 965, parece aceptar Ia doctrina contraria.
410 MANUEL SOMARRIVA U.
(1
sobre el precio los interesado^'^. De este modo, se opera una verda-
dera subrogación real en la cual el precio de la expropiación reem-
plaza al inmueble gravado; y sobre aquél ejercerá sus derechos: princi-
palmente de pago y preferencia, el acreedor hipotecario.
La petición de éste para ejercitar sus derechos sobre el precio de
la expropiación se tramita como incidente en cuaderno separado y no
entorpece el cumplimiento de la expropiación.
cos los registros que lleva el Conservador de Bienes Raíces, los asegu-
radores pueden cerciorarse de la existencia de los gravámenes. En nues-
tro concepto esta opinión es.inadmisible. podría ella aceptarse si con
respecto al monto de! seguro el legislador hubiera establecido una su-
brogación del acreedor en los derechos del deudor, es decir el ejercicio
de la acción oblicua. Pero vimos que no era así, porque los términos del
articulo 555 del Código de Comercio no dejan dudas en cuanto a que
se trata de una subrogación real. En seguida, tratándose de una deu-
da a plazo la solución que 'criticamos podría perjudicar al deudor, ya
que éste, no obstante el siniestro, mejorar la hipoteca o dar otras
garantías equivalentes y con ello evitar que el acreedor ejercite su de-
recho sobre el monto del seguro (314). Por eso creemos que el camino
que debe seguir el acreedor es notificar judicialmente a1 asegurador de
la existencia de la hipoteca para que se abstenga de efectuar el pago de
la indemnización al deudor.
En la práctica ia cuestión no se presenta, porque para evitar dudas
el acreedor hipotecario exige al deudor que le ceda la póliza de seguro.
El seguro del inmueble hipotecado puede no sólo tomarlo su due-
ño? es decir el deudor, sino también el acreedor. Ello es
posible porque el artículo 518 del Código de Con~erciofaculta para con-
tratar el seguro a cualquiera persona que tenga interés en conservar
la coca asegurada: situación en que - precisamente
- se encuentra el acree-
dor kipotecario. Pero en este caso, ja quién va a pertenecer el monto
del seguro: al acreedor o al dueño de la finca hipotecada? Se ha pre-
tendido que correspondería al primero, fundándose en que el artículo
519 de1 citado Código disponeque: se entiende que ei seguro corres-
(<
It
ponde al que la ha contratado, toda vez que la póliza no exprese que
'' es por cuenta de un tercero". Sin embargo, la Corte de Apelaciones
de Talca (315) y la Corte Suprema (316) han declarado que perte-
nece al propietario del inmueble, y q ~ el ~ eacreedor no tiene más de-
recho que el de ejercitar su acción hipotecaria sobre e! monto del se-
guro, sin perjuicio de que pueda cobrar al deudor las primas que hu-
biere pagado.
" guro, cuyo objeto es crear un valor que reemplace al que se des-
el monto del seguro. Pero para decidirlo así existe todavía otra razón,
que emana del artículo 2,427: cuando la finca se pierde o deteriora y
el deudor no mejora la hipoteca o da otra garantía con el consentimien-
to de1 acreedor, se hace exigible la obligación aun cuando sea de plazo
pendiente.
Si la obligación no es exigible al momento en que se ~ r o d u c eel
siniestro de la cosa asegurada, creemos que el derecho del acreedor
para pagarse con el monto del seguro, queda supeditado en su ejerci-
cio al hecho de que el deudor no mejore la hipoteca o no de otra ga-
rantía a satisfacción del acreedor, porque si llena estos requisitos con-
serva el beneficio del plazo, y el acreedor no puede ejercitar su dere-
cho de hipoteca en ninguna de las manifestacions o modalidades que
le reconoce el legislador (3 18) .
Ptoducida la subrogación de la finca hipotecada por el monto del
seguro ¿en cuánto tiempo prescribirá el derecho del acreedor para
hacerse pago con este monto? ¿En el plazo en que prescribe la acción
hipotecaria o en los cinco anos que el artículo 568 del Código de Co-
mercio senala como prescripción para las acciones del seguro? La Cor-
te de Apelaciones de Valparaiso ha estimado lo primero (319); en
cambio, la Corte Suprema al revocar el fallo dictado por aquel Tri-
bunal sienta la doctrina contraria (320). Comentando estos fallos en
nuestra obra "Las obligaciones y los contratos ante ia jufiprudencia"
decíamos: "Exagerando la ficción de la subrogación real quizás podría
" aceptarse lo resuelto por este Tribunal (la Corte de Valparaiso).
" Pero la realidad debe primar sobre la ficción. Si se estaba cobrando
" el monto del seguro era lógico aplicar el citado artículo 568. Ade-
" más, aceptando la doctrina de la Corte de Apelaciones resultaria
( 3 2 4 ) Josserand, o. c., tomo 11, N.O 1863, pág. 995 y Baudry Lacantina-
rie, o. c., tomo 111, N.O 1998, pág. 263.
(325) 0. c., N.O 153, pág. 161.
TRATADO DE LAS CAUCIONES . 417
te
acreedor a que se mejore la hipoteca, a no ser que consienta en que
" se le dé otra seguridad equivalente; y en defecto de ambas cosas,
tt
ceda a una tercera persona uno o dos anos de rentas de arrenda-
<<
miento y que en este intertanto el inmueble es embargado;- un obs-
tt
táculo se opone a la inmovilización de los frutos: ellos no están en
tt
el patrimonio de1 propietario que 10s ha ~ e d i d opor anticipación; de
(1
aquí nace un conflicto entre los acreedores hipotecarios y el cesiona-
<t
rio. En este conflicto, la jurisprudencia da la victoria al cesionario,
tf
considera que la inmovilización de los fr'utos es una consecuencia del
rt
embargo, no de la hipoteca; el propietario que ha conservado la ad-
tí
rninistración de la cosa ha podido ceder los frutos por anticipa-
" ción" (341).
Finalmente, cabe advertir que, la doctrina que hemos aceptado
no deja en indefensión al acreedor hipotecario, porque si el propieta-
rio ha cedido las rentas fraudulentamente y para perjudicar al acree-
dor, éste podría atacar la cesión mediante el ejercicio de la acción pau-
liana. Y fuera de ésto, si con la cesión la hipoteca deja de ser una
garantía suficiente, el acreedor podría, haciendo uso de los derechos
que le otorga el artículo 2,427, solicitar del deudor un suplemento de
hipoteca u otras garantias equivalentes, y si esto no lo obtiene deman-
dar inmediatamente el pago de la obligación pincipal, aun cuando
ésta fuere de plazo pendiente.
A. DERECHO DE VENTA
--
(343) Sntencia de 9 de julio de 1926, "Revista de Derecho y Jurispru-
dencia", tomo XXIV, segunda parte, sección primera, pág. 215.
(344) Ver infra, N . O 499.
(345) Corte Suprema, sentencia de 26 de octubre de 1916, "Revista de De-
recho y Jurisprudencia", tomo XIV, segunda parte, secci,ón primera, pág. 302.
TRATADO DE LAS CAUCIONES 43 1
" que aquél pueda hacerse dueño de la propiedad que se dió en garan-
tt
tía; y en el caso presente no se ha insinuado siquiera que en el con-
(<
trato de mutuo que se dió por extinguido con parte del precio seña-
" lado al fundo vendido, se hubiera consignado estipulación alguna que
" fuera en contra de las garantías que en favor del deudor en la citada
" disposición se establecen" (354) ; y "que lo prohibido por el artículo
" 2397 es que se estipule en el contrato de prenda que el acreedor pue-
.(352) Trabajo citado, pág. 143.
( 3 5 3 ) Sentencia de 29 de octubre de 1929, "Revista de Derecho y Juris-
prudencia'', tomo XXIX, segunda parte, sección primera, pág. 50.
(354) Sentencia de 12 de abril de 1930, "Revista de Derecho y Jurispru-
dencia", tomo XXVII, segunda parte, sección primera, ~ á g .789.
T R A T A D O DE LAS C A U C I O N E S 435
ft
da apropiárse1~por otros medios que los seiialados en el mismo ar-
t<
tículo y el acto cuya anulación se pretende es la adjudicación de un
" inmueble hipotecado . " ( 3 5 5 ) .
Contribuye también a precisar el alcance de la prohibición conte-
nida en e1 inciso 2." del artículo 2.397 el hecho de decir que no puede
estiprilarse que el acreedor tenga la facultad de apropiarse de la pren-
da por otros medios de los que en dicho artículo se señalan. El tér-
mino "apropiársela" de que se sirve el legislador indica claramente
que lo'que él condena es que el acreedor, en .virtud de una estipula-.
ción anterior: por acto propio, por acto de autoridad, digamos < tma-
nus militaris". sin el consentimiento del deudor, se haga dueño de la
cosa hipotecada. Como dice don Gonzalo 'Barriga: "Nuestro Código
t<
Civil ha empleado la palabra apropiarse muy pocas veces, una en
" el lndicado artículo 2 397 y las otras en los artículos 653, 2 146,
(1
que la firme a nombre del deudor cualquiera persona que se diga,
<<
sin ninguiia clase de trámite previa o especial ni de notificación
tt del compareciente". Como se comprenderá la Corte Suprema
(358) &n justa razón anuló la venta derivada de semejante cláusula
que constituía indudablemente un caso típicode comisorio, pues
la venta traía su origen de, una estipulación ante.rior y se efectuaba
sin el consentimiento del deudor.
También se ha declarado, ajustándose a derecho, que se viola el
inciso 2." del artículo 2997 si se estipula en el contrato de hipocteca
que, a falta de posturas admisibles en el remate,'el acreedor podrá ad-
judicarse el inmueble por el monto que en ese momento tuviere la
acreencia (359).
En más de una ocasión se h a presentado ante nuestros Tribunales
el caso de que en juicio ejecutivo, se saque a remate la finca hipoteca-
(358) Sentencia de 25 de junio de 1914, "Revista de Derecho y Jurispru-
dencia", segunda patte, ección primera, pág. 50. Asimismo la Cor:e Supzertll
en fallo de 17 de septiembre de 1941, "Revista de Derecho y Jurisprudencia",
tomo XXXIX, segunda parte sección primera, pág. 259, estima que, por in-
fringir el iaciso 2.0 del artículo 2,397 es nulo absolutainente el contrato de
compraventa con pacto de retroventa celebrado como complemento de un mu-
tuo hipotetecario, que grava la misma propiedad por el cual se vende a l acree-
dor la cosa hipotecada.
(359) Corte de Apelaciones de Valparaíso, sentencia de 31 de marzo de
1910, "Revista de Derecho y Jurisprudencia", tamo VIII, segunda parte, sec-
ción segunda, pág. 52.
TRATADO DE LAS CAUCIONES 437
que la hipoteca que otorga el fiador puede revestir dos formas diversas,
:egún si garantiza la obligación del deudor principal, o su propia obli-
gacián subsidiaria de fiador. A este último caso parece referirse el Có-
digo en el inciso 2." del artículo 2,430, al decir: "La fianza .e llama hi-
'potecaria cuando el fiador se obliga con hipoteca". El alcance de esta
caución dependerá entonces de los términos y de la interpretación del
contl.ato. Ahora bien, por el momento la distinción señalada carece de
importancia pues es evidente que en ambas situaciones no procedería
!a acción de persecúción contra el fiador; no se le podría demandar me-
diante la. acción de desposeimiento, sino por el juicio ejecutivo;, porque
lo que caracteriza al tercer poseedor es que no esté obligado personal-
mente a la deuda, y el fiador, en dichos casos; lo está, aun cuando sea
en forma subsidiaria cuando la hipoteca garantiza la obligación deriva-
da de la fianza.
Otro punto de dudosa solución es el de saber si al heredero a quien
se adjudica la finca hipotecada después del fallecimiento del deudor per-
conal se le debe considerar o no como tercer poseedor. Descartemos el
caso en q u e estando indivisa la sucesión el acreedor ejercita su derecho
demandando a todos los herederos pues es claro que tendría que pro-
ceder en la misma forma que lo habría hecho contra el causante, esto
es mediante el juicio ejecutivo (370). La misma solución cabe adpotar
si s6lo existe un heredero. El problema se presenta. entonces cuando
uno de los herederos se adjudica el inmueble hipotecado. Entre nosotros
21 respecto hay opiniones divergentes; mientras don Fernando Alessan-
dri cree que a ese heredero debe mirarse como tercer poseedor (371),
don Santiago Godoy estima lo contrario (372). Expongamos ahora
nuestra opinión
(369) Corte Suprema, czntencia de 23 de marzo d,e 1916, Gac'eta de 1.3s
Tribunalmes d'e 1916, sentencia N.O 157, pág. 159 y "Revista de Derecha y J u -
:isprudcnci~", tomo XIV, segunda pnrte, s ~ c c i ó nprinierl, ~ á z .19.
(370) Ccrtn de Ape!acion'es de Concepción, ooni:ilcia d e 8 de enero de
1907, Gaceta de los Tribunales d. 1907, l.er semestre, ;entcncia N.O 83, pág.
203.
(371) 0 . c., N.O 213, pág. 226.
(372) "Lx acción de desposeimiento", Memoria,, 1940, N.O 8, pág. 15.
La Corte de Apelaciones de TaIca, e n sentencia d e 28 de diciembre de 1934,
Gaceta de los Tribunales de 1934, 2.0 semestre, sentencia v.0 97, pág. 393,
parece aceptar que no procede contra el heredero Ia acción de desposeimiento,
T R A T A D O DE L A S C A U C I O N E S ' 443
-
ciso 2." del articulo 933 recién citado establece que "esta acción se so-
t<
meterá a las reglas del juicio ordinario o a las del juicio ejecutiito,
" según fuere la calidad de1 título en que se funda, procediéndose
t<
contra el poseedor en tos mismos términos en que podría hacerse
" contra el deudor personal".
" do del todo o parte de la cosa comprada por sentencia judicial pa-
<'ra que haya evicción, porque lo que caracteriza a ésta no es que el
" comprador sea privad; del todo o parte de la ,cosa comprada por
t'
tal o cual causa sino que lo sea por sentencia judicial. La evicción
" es en síntesis la privación de la cosa que sufre e l comprador; esta
tt privación puede producirse tanto cuando un tercero reivindica .la
1'
cosa por
- haberse vendido lo ajeno, como cuando la persigue en vir-
1'
tud'de una acción hipotecaria o ens su aria, toda vez que ésta autori-
" za a su titular para solicitar la enajenación forzada del bien hipote-
" cado o acensuado" (399). Por su -parte don Gonzalo Barriga, de-
fendiendo la sentencia que comentamos, se expresa en los siguientes
términos: '< En consecuencia de las diversas disposiciones analizadas
" (se refiere a los artículos 1,846, 1,845 y 1,856) se desprende que la
'1
citación de evidción y el saneamiento de ella en la forma prescrita
" por los artículos 1,838 y siguientes del Código Civil, solo procede
-
C' en los juicios en que se persigue la cosa misma por alguien que pre-
<<
tende que es suya y en el cual se dicta sentencia que priva de ella
" al comprador, ordenando restituirla al demandante" (400).
En nuestro concepto, reconociendo que la cuestión es discutible,
nos inclinamos a creer que procede Ia citación de evicción en el juicio
de desposeimiento. Nos hace mucha fuerza el argumento del profesor
Alessandri basado en que el artículo 1,838, para que exista evicción,
únicamente exige que se prive al comprador de todo o parte de la cosa
vendida, sin atender a las causas'que produzcan esta privación. En se-
guida, al aceptar. que la evicción sólo procede cuando el demandante
pretende que es dueño de lo cosa vendida, tendríamos que llegar a la
-CI
tc
sación, esta diligencia deberá hacerse con intervención del ministerio
ct
público, por peritos-que nombrará el juez de la causa en la forma
tc
prescrita por éste Código. La tasación en este caso, no impide que el
" deudor personal pueda objetar la determinación del saldo de la obli-
gación principal por el cual se le demandare, si comprueba en el
" juicio correspondiente que se ha prodedido en fraude de sus dere-
'' chos', (403).
De acuerdo con los artículos transcritos el procedimiento de reali-
zación se sigue Sólo contra el tercer poseedor, pero el deudor tiene de-
recho a ser oído en los trámites de tasación y de subasta. Se justifica
plenamente la facultad deí deudor de ser oído en estas oportunidades,
que para él son de vital importancia. Ellas van a influir poderosamente
en el producido de la realización del inmueble, y si éste no alcanza para
pagar al acreedor hipotecario, queda subsistente la responsabilidad per-
sonal del deudor por el saldo insoluto.
Nuestros comentaristas están de acuerdo en que la reforma intro-
ducida al artículo 508 del Código' de Proceduniento Civil por la ley
3,390, de 15 de julio de 1918, en virtud de la cual la tasación para el
remate del inmueblq embargado es 'la que figura en el rol de avalúos,
no ha derogado el artículo 935 del mismo Código que, como acabamos
de ver prescribe que la tasación debe practicarse por peritos (404). En
consecuencii el artículo 508 sólo tiene aplicación en el juicio ejecutivo
que se siga 'contra el deudor personal, pero no en el juicio ejecutivo de
desposeimiento; en este último siempre es necesaria la tasación pericial.
Para realizar la finca hipotecada, el acreedor tiene los mismos de-
rechos que le corresponderían si la cosa hipotecada estuviera en p d e r
del deudor personal. Así lo indica el artículo. 934 del Código de Proce-
dimiento Civil, que se remite a los artículos 2,397 y 2,424. Como sabe-
mos, en virtud de estas disposiciones el acreedor puede pedir: que la
cosa hipotecada se venda en pública subasta a fin de pagarse con su pro-
ducido o a falta de postores admisibls se le adjudique en pago de su
crédito y previa tasación de peritos. Para no incurrir en repeticiones
inútiles nos remitimos a lo que dijimos sobre estos derechos en los
N."" 431-435.
Si el desposeimiento se ha producido mediante un juicio ordina-
(403) Sobre los artículos 2,397 y 2,424, ver supra N.Os 430 a 435.
(404) Fernando Alessandri, o. c., N.O 239, pág. 250; Santiago Godoy,
o. c., N.O 43, pág. 84.
índice
4C70 MANUEL SOMARRIVA u.
seedor; en el concurso de hipotecarios que se abra a la finca hipotecada
en conformidad a lo dispuesto en el artículo 2,477; en la quiebra del
deudor o del tercer poseedor; o iniciando una tercería de prelación si
el inmueble lo hubiese embargado otro acreedor. En este último caso no
es aplicable al acreedor hipotecario lo dispuesto en el inciso l." del ar-
tículo 535 del Código de Procedimiento Civil, según el cual: "sin es-
<< tar completamente reintegrado el ejecutante, no podrán aplicarse
" las sumas producidas por los bienes embargados a ningún otro ob-
" jeto que no haya sido declarado de preferencia por sentencia eje-
" cutoriada". Así lo ha resuelto la Corte de Apelaciones de Temuco
(408) solución que se hace indiscutible en presencia de la historia del
establecimiento de la ley. En efecto, en el acta correspandiente a la
sesión vigésima sexta de la Comisión Revisora del Código de Procedi-
miento Civil, se lee lo siguiente: "El señor Vargas sostiene que no es
" necesario' que una resolución judicial declare la preferencia que
<<
prescribe el inciso l.', cuando se trate de títulos, como los hipote-
" carios por ejemplo, que la tienen a virtud de la ley. El señor Ba-
" llesteros cree que esta disposición no se refiere indudablemente a los
CC
créditos hipotecarios sino únicamente -a los casos de tercerías, respec-
" to de las cuales no pueden aplicarse las objeciones hechas por el se-
pago, sin necesidad de tener que recurrir a otro juicio y a otro em-
bargo (411).
i
cia entre los créditos de segunda clase ¡os "de los acreedores por gas-
<<
tos de construccíón, reparación o conservación, mientras la cosa en
" que hayan sido invertidos exista en poder de la persona por cuya
" cuenta se hubieren hecho los costos y sobre esa misma cosa". En
presencia de esta disposición cabe preguntarse qué acreedor va a ser
preferido en el pago ¿el hipotecario, o el que ha hecho gastos de cons-
trucción, conservación o mejora en el inmueble? Si se estima como
piensan algunos (419) que este privilegio sólo se refiere a las cosas
muebles, mas no a los inmuebles, no se presenta la dificultad. Pero la
verdad, que esta interpretación, basada en que en todos los demás ca-
sos del artículo 118 citado se refiereñ a cosas muebles está muy lejos
de ser satisfactoria; porque en el número octavo habla simplemente de
<e
cosa", sin distinguir y, por lo tanto, es forzoso coricluir que se refie-
re tanto a las muebles como a las inmuebles. Lai dificultad entonces
subsiste y ante la ausencia de una solución legal, aplicando la lógica
(como acabamos de hacerlo para solucionar el conflicto que se presen-
ta entre los créditos de segunda y de tercera clase para el pago del
déficit de los de primera) creemos que prefiere el crédito del que ha
hecho reparaciones en el inmueble - q u e es de segunda clase- al del
acreedor hipotecario, que es de tercera.
El articulo 5." de la ley 6,071 cataloga entre los créditos de cuar-
ta clase aquel que se tiene contra el propietario de un piso o departamen-
to por los gastos y expensas comunes del inmueble, privilegio que, no
obstante ser de cuarta clase, esto e s general, sólo afecta al piso o de-
partamento y se puede hacer valer aun cuando éste se encuentre en
poder de terceros. Si el piso o departamento se hipoteca ¿hay con-
flicto entre el crédito por las expensas o gastos y el hipotecario? No, por-
que en conformidad al artículo 2,486 los créditos de cuarta clase se
pagan una vez cubiertos los de las tres primeras clases; y por lo tan-
to tiene preferencia el acreedor hipotecarios sobre el que invoque el
privilegio referido.
finca se abra un concurso especial, al decir:. "a cada finca gravada con
1f
hipoteca podrá abrirse, a petición de los respectivos acreedores o de
ct
cualquiera de ellos, un concurso particular para que se les pague
" con ella, según el orden de las fechas de sus hipotecas".
El concurso particular puede abrirse a la finca o fincas hipote-
cadas independientemente de sí el deudor esté o no declarado en quie-
bra. Sin embargo, tiene importancia distinguir según que el concurso
se abra hallándose o no en el deudor en este estado, para los efectos
de determinar las reglas por las cuales debe regirse. En efecto, en con-
formidad al artículo 121 de la Ley de Quiebras si el deudor no es
fallido el concurso se sujeta a las reglas del Código Civil y del Có-
digo de Procedimiento; en cambio si el deudor está en quiebra el con-
curso de& regirse por las reglas establecidas para las quiebras por la
ley respectiva. Para dejar de manifiesto esta distinción bastará con
decir que si el deudor es fallido se aplican en el concurso las nulida-
des de la hipoleca que establecen los artículos 71 a 76 de la Ley de
Quiebras; por el contrario ellas serían inaplicables si el deudor no
estuviere en estado de ¶uiebra.
Para que pueda abrirse concurso particular a la finca hipotecada
es necesario que existan varios acreedores; y, en consecuencia, no se-
ría procedente su formación si las distintas hipotecas pertenecieren a
un mismo acreedor (420), y menos por cierto, si hay una sola hipote-
ca con un único titular (421).
Abierto el concurso particular de hipotecarios, sea que se haya
declarado o no eh quiebra al deudor, de acuerdo con el inciso 3." del
artículo 68 de la Ley de Quiebras, queda suspendido el derecho de los
acreedores para perseguir separadamente el inmueble hipotecado; y,
por lo tanto, seria nula la adjudicación que se hiciera a un acreedor
de la finca hipotecada en un juicio ejecutivo seguido separadamente,
con prescindencia del concurso (422).
(420) Corte Suprema, sentencia de 27 de julio de 1927, ' ' ~ e v i s kde De-
recho y Jurisprudencia", tomo XXV, segunda parte, sección primera, pág.
-. - .
276.
(421) Corte Suprema, sentencia de 14 de enero de 1862, Gaceta de los
Tribunales de 1862, sentencia N.O 164, pág. 74 y Corte de Apelaciones de
Concepción, sentencia de 3 de enero de 1862, Gaceta de los Tribunales de
1862, sentencia N . O 502, pág. 215.
(422) Corte Suprema, sentencia de 17 de junio de 1922, Gaceta de los
Tribunales de 1922, l.er semestre, sentencia N.0 84, pág. 392.
468 MANUEL SOMARRIVA U.
pide que ella nazca antes de 'la obligación que va a garantizar. Por eso
bien puede afirmarse que donde aparece más de manifiesto esta carac-
terística es en la extinción de la obligación principal. pues como dice
el artículo 1,442 los contratos accesorios no pueden subsistir sin ella.
La extinción de la obligación principal, sólo acarrea la extinción
de la hipoteca cuando ella es total y definitiva. Total, porque en vir-
tud del principio de la indivisibilidad, no obstante que quede insoluta
una ínfima parte del crédito, la hipoteca subsiste en su integridad; y
definitiva, porque como veremo% si la extinción de la obligación ase-
gurada queda sin efecto revive la hipoteca. Tal acontece. por ejem-
plo, en la confusión cuando cesa con efecto retroactivo, y en el pago
por consignación,
- si el deudor retira la consignación efectuada.
N o tendría objeto estudiar los distintos modos de extinguir la
obligación principal. Ellos serán los que indica el artículo 1,567, más
el término extintivo, la muerte del acreedor o del deudor en los contra-
tos intuito personae .y la dación en pago que omite seiialar dicha dis-
posición. Por esta razón, aquí silo nos referiremos a aquéllos que pre-
sentan alguna
(428) Aubry et Rau, o. c., tomo 111, págs. 811 y 812; Laurent, o. c.,
como XXXI, N.O 363, pág. 362; Planiol y Ripert, o. c., tomo XIII, N.O 1314,
pág. 671; Josserand, o. c., tomo 11, N . O 1955, pág. 1050; Baudry Lacantine.
rie, o. c., tomo 111, N.O 2251, pág.. 462.
TRATADO DE L.4S CAUCIONES 475
rioridad deja de tener alguna de ellas. Producido este hecho cabe pre-
guntarse ¿revive el crédito extinguido y con él la hipoteca? Los auto-
res para resolver la cuestión distinguen según que la causa que deja
sin efecto la confusión opere o no con efecto retroactivo. En el primer
caso e1 crédito y la hipoteca reviven; en cambio en el segundo quedan
defihitivamente extinguidos. Así por ejemplo, si el deudor es instituí-
do heredero por el acreedor en un testamento que se diclara nulo la
confusión queda sin efecto por una causa que la afecta en su origen
y, en consecuencia, tanto el crédito corno la hipoteca renacen. Por el
contrario, si en el caso propuesto cesa la confusión porque el deudor
cede los derechos hereditarios que tiene en la sucesión del acreedor,
el crédito y la hipoteca quedan irrevocablemente extinguidos, porque a
pesar que la confusión desaparece, jurídicamente ha existido (429).
SECCION SBGUNDA
(446) F. Akssandii R., o. c., N.* 282, pág. 3 0 3 ; Arturo Alossandri R.,
"Tratado práctico de la capacidad de la mujer casada, de la mujer separada de
bienes y de la mujer divorciada perpetuamente", N . O 61, pág. 52.
(447) Sentencia d? 1 5 de junio de 1910, "Revista & Derecho y Juris-
prudencia", tomo VIII, segunda parte, sección primera, pág. 256.
(418) , O . c., tomo XIII,.N.* 1324, N . O 680.
(449) Autores y fallos citados en las notas'446 y 447.
T R A T A D O DE LAS C A U C I O N E S 485
- -
tinguen las hipotecas (456).
" mas, sino que ante el lenguaje jurídico son igualmente diversas, ya que e l
'' derecho del acr'eedor para que s'e l'e adjudiquen .los bien,es embargadas nacz
" precisamente del hecho de que la subasta pública no se haya realizad3 por
" falta de postores". "Que la adjudicación de la propiedad por los dos ter-
'' cios de su tasación, particularmente pedida y obtenida por el ejzcutante,
" no sólo es diversa sino inconci!iable con l a adquisición en pública subas-
" ta. único caso este último c n que según se ha visto, la ley a m p a r a e l dere-
" cho del tercero, o sea, del ejecutante e n el caso de que se trata; y por lo
" tanto, no habiendo el ejecutante adquirido e n pública subasta la finca !li-
" poteCada, debe respetarse el derecho del acreedor hipotecario".
T R A T A D O DE L A S CAUCIONES 489
clarar que es válida la notificación que se practica con dos días de an-
terioridad al remate (468).
.
1921, 1.er semestre, sentencia N:> 169, pág. 754.
(467) Sentencia dz 27 de noviembrz do 1929, Gaceta
de 1929, sentencia N.o 34, pág. 183.
de 10s Tsibunalns
ciso 2." del articulo 514 dice que se estará a,lo dispuesto en el articulo
2:477, disposición que como sabemos da a los acreedores el derecho de
abrir a la finca un concurso especial de hipotecarios ,"para que se les
" pague inmediatamente con ella según el orden de las fechas de sus
" hipotecas". Fuera de ésto la quiebra del deudor, en conformidad a
lo dispuesto en los artículos 1,496 del Código Civil y 64 de la Ley de
Quiebras, trae consigo la caducidad de los plazos, t o d q sus obligacio-
nes se hacen exigibles, y el derecho de opción sólo compete al. acreedor
mientras su crédito no esté devengado.
SECCION TERCERA
(478) F. Alessandri, o. c., N.O 280, pág. 300; Ricardo Lederman R.,
<<
U n caso de pago con subrogación", N . O 44, pág. 48, Memoria, 1929.
TRATADO DE LAS CAUCIONES
493. Si la inscripción
- se cancela indebidamente, el acree-
dor hipotecario para ejercitar sus derechos debe obtener
previamente el restablecimiento de la inscripción.-Hemos dicho
en varias oportunidades que la cancelación de la inscripción hipoteca-
ria no es una manera -de extinguir la hipoteca sino una consecuencia
de su extinción. D e aquí se deduce- .y no es raro que así lo estimen los
autores (484) y la jurisprudencia (485) - q u e sí se hace la cancela-
ción de la inscripción sin que al mismo tiempo se haya extinguido la
hipoteca no puede considerarse que ésta haya desaparecido definitiva-
mente. T a l acontecerá si el pago, novación, dación en pago, etc., que
aparentemente extinguieron la obligación después son declarados nu-
los; si la cancelación se hace por error fuerza o dolo, o el acreedor es
incapaz, o la efectúa después de haber cedido el crédito o de haber
pasado a manos de un tercero en virtud de Ia subrogación; si en el ca-
so del artículo 2,428 se hace la cancelación sin haber citado a todos
los acreedores hipotecarios (486).
NO obstante lo dicho cabe advertir que el acreedor hipotecario
para hacer efectivos sus derechos de tal necesita que se declare judi-
(482) En el mismo sentido F. Alessandri, o. c., N.O 286, pág. 307.
(483) Sentencia de 18 de agosto & 1937, Gaceta de los Tribunales de
1937, 2.0 semestre, sentencia N . O 27, pág. 115.
(484) F. Alessandri, o. c., N . O 291, pág. 309.
(485) Corte de ApeIacioneB & Santiago, sentencia de 10 de julio de
1920, Gaceta de los Tribunales de 1920, 2.O semestre, sentsencia N . O 101, pág.
482.
(486) F. Alessandri, o. c., N.Os 292, 293 y 294, págs. 310 y 311.
T R A T A D O DE LAS C A U C I O N E S 50 1
" mo en los casos contemplados en los artículos -1,377 del Código Ci-
" vil y 932 del Código de Procedimiento Civil".
. " dan los artículos 2,472 y 2.478 del Código Civil, respecto de los
" créditos de las instituciones hipotecarias sólo en cuanto se trate de
" impuestos que afecten directamente a la propiedad hipotecada, y
" que tengan por base el avalúo de la propiedad raíz: y de créditos a
't
favor de los servicios de pavimentación, de conformidad con las le-
?<
yes respectivas". Esta limitación se debió a que era frecuente el caso
de personas que por distintas causas adeudaban al Fisco y las Muni-
cipalidades gruesas sumas de dinero que llegaban a copar íntegramen-
te el valor del inmueble, y, en esta forma la garantía que para la Ca-
ja sigiiificaba la hipoteca pasaba a ser ilusoria. Hoy en día Ia prefe-
rencia del Fisco y de las Municipalidades sólo subsiste en .cuanto se
" rientes colaterales dentre del segundo grado". Pues bien, de acuer-
-do con el inciso 2." del artículo 51 esta disposición no se aplica en los
juicios que siga la Caja "a menos que se ejercite acción judicial contra
ef
el juez o cualquiera de las personas mencionadas".
(507) El artículo 153 del Código del Trabajo n o dice expresamente que
el privilegio de que gozan los empleados Y obreros por sus sueldos y salarios
se restrinja sólo a los últimos tres meses. Sin 'embargo la Corte Suprema así
lo ha entendido invariablemente. Por vía de ejemplo pueden citarse las si-
guientes sentencias: 1 1 & mayo de 1937, y 3 de mayo de 1939, "Revista de
Derecho y Jurisprudencia", tomos XXXIV, y XXXVII, segunda parte, sec-
ción primera, págs. 250 y 2 4 . , respectivamente.
TRATADO DE LAS CAUCIONES 517
" sus créditos sobre el valor del terreno y lo que quede del edificio,
CC previa apreciación de peritos, en la forma que determine el regla-
Ct
mento. Sin embargo, podrán optar a la posposición de sus créditos
iC
a los de la Corporación reduciendo su servicio a un interés y a una
C<
amortización del dos por ciento anuales. En este caso, la hipoteca
" afectará al terreno y a lo en él edificado".
Como puede verse, el precepto es interesante porque contiene un
caso de caducidad parcial de la hipoteca. Así por ejemplo, si la hipo-
teca existente al momento del terremoto era por $ 200,000 y el terre-
no y lo que queda del edificio se tasa en $ 120,000 quiere decir que
la hipoteca sólo subsiste por esta última cantidad. Los artículos 38 a
42 del Reglamento de la Corporación y Auxilio contenido en el de-
creto supremo de 21 de julio de 1939, publicado en e1 "Diario Oficial"
del 10 de agosto
- del mismo año, reglamentan
- el ejercicio de los dere-
chos contenidos en el artículo 11 de la ley. En sintesis es la siguiente.
U n perito de la Corporación tasa el terreno y lo que queda del edifi-
c i ~ .La tasación se les notifica a los acreedores cuyo domicilio fuere
conocido por carta certificada y a los otros por avisos publicados en
los diirios. Los acreedores residentes en el extranjero se les notifica
por cartas y avisos a la vez, y tienen el plazo de sesenta días para
518 MANUEL SOMARRIVA U.
. .
MERA MBLINA, JORGE.-"Exposición ¿íe.la ,do;trina de La causa". Santia-
go, 1940.
MONTECINOS MONTALVA, GONZALO.-"Del pacto comisorio y de su
aplicación en los contratos". Santiago, 1938.
PALACIOS GONZALEZ, GALVARIN0.--"La prelación de créditos en la le-
gishción chilena". Santiago, 1939.
PESCIO VARGAS, VICI'ORI0.-"La fianza". VaIparaiio, 1928.
RIESCO ERRAZURIZ, GERMANS-"Com~entarios a una sentencia", "Revista
de Derecho y Jurisprudencia", tomo XXVII, segunda parte, sección pri-
mera, pág. 630. ' . . . ,
ROiDRIGUEZ MERINO, JORGE.-"Del contrato de pwxida''. Santiago, 1927.
SAAVEDRA LOPEZ, HECTOR-"Estudio del artículo 819 del Código de
Procedimiento Civil".' Santiago, 1935.
SILVA CARVALLO; ALFRED0.-"La prenda industrial". Valparaíso, 1934.
SILVA BASCUÑAh', ALEJANDRO.-"D'e la cesión de derechos". Santiago,
1933.
SOMARRIVA UNDURRAGA, MANUEL.-"D'ererho de Familia". Santia-
go, 1936.
SOMARRIVA UNDURRAGA, MANUEL.-"Los contratos y las obligaciones
ante la jurisprudencia". Santiago, 1939.
LTRRUTIA, LEOPOLlX3.-r'Explicaciones de Código Civil". Santiago, 1907.
URRUTIA, LEOPOLD0.-"De los der'echos del acreedor sobre la cosa hipote-
cada'', "Revista de Derecho y Jurisprudencia", tomo XXII, primera par-
,te, pág. 25.
VARELA VARELA, RAUL-"Sobre la aplicabi!idad del Convenio a los acree-
dores hipotecarios y privikgiados", "Revista de Derecho y Jurispruden-
cia", tomo XXXVII, primera parte, pág. 199.
VELASCO LETELIER, EUGENI0.-"E1 objeto ante la jurisprudencia". San-
tiago, 1941.
ZULOAGA VILLALON, ANTONIO.-"Derecho Industrial y Agrícola". Apun-
tes de clase. Santiago, 1937. . . .
índice
INDICE DE PRECEPTOS LEGALES
CDDIGO CIVIL
Art. NO
. de la obra Art. N.o de la obra
- --
685419. 1432.40 l.
686.-4 1 1. 1442.-111, 349.
688.-345, 385. 1443.-374.
689:-4 1 2. 1449.-14, 17.
696.-3 85. 1450.-17, 87.
698.-261, 410. 1445.-373.
704.-402, 412. 1447.- 1 13.
714.-224. 1461.-110, 349.
715.412. 1464.-247, 399, 426 bis, 502, 510.
716.-3 15. 1466.-101, 251, 425, 431.
718.403. . 1470.-113, 204.
732.-354, 395. 1472.-12, 13, 112, 229, 346.
755.-117, 362. 1485.-126.
757.-393, 497. 1489.-122, 401.
761.-393, 497. 1491--401, 471.
765,-117. 1496.-248, 426, 484, 498.
767.-372. 1497.-126, 321.
775.-362. 1511.-30, 39, 44, 47, 52, 54.
790.-427. 1512.-42, 43, 60.
809.-395. 1514.45, 55, 57, 135.
891.-285. 1515.43, 54.
892.-403. 1516.-81, 83, 84.
916.-345. 1517.-81, 85,
927.45. 1518.-57, 69, 71. '
932-1 17. 1519.-57, 194.
934.-362. 1520.-68, 71, 157, 159, 191.
1107.402. 1521.-53, 57, 61, 62.
1128.-339. 1522.-39, 50, 71, 72, 73, 75, 76, 77,
1281.45. 78, 80, 120, 165, 174, 176, 183,
1292-1 17. 189.
1315.-117, 302. 1523.-8 1, 82.
1344.403. ' 152542.
1 3 4 5 4 01. 1526.-30, 45. 46, 225, 357.
1354.437. 1533-30, 46, 62.
1365.-357. 1535.-10, 12, 14.
1366.425, 437. 1536.-16, 17.
1368.-425. 1537.-10, 15, 21, 23, 27.
1377.-504. 1538.-26.
,1397.-92, 197, ,371. 1539.-29.
1400.-374. 1540.-30.
1403.-374. 1541.-3 1.
1407.-374. 1542.-10, 15, 19, 26, 28.
Art. N.O de la obra Art N.O de Ia obra
- -
1543.-10, 15, 25. 1708.-20, 5 1, 88, 259, 455.
1544.-22, 32, 33, 34, 35, 56. 1725.-3 5 1.
1545.-164. 1740.-106, 241, 333.
1547.-136, 143, 364. 1749.-3 83.
1551-26, 61. 1750.-54, 383.
1553.-110, 122. 1751.-54, 105.
1554.-90. 1754.-381, 382, 473.
1556.-308. 1755.-241.
1557.-26, 308. 1755.-382.
1558.-308. 1757.-24 1.
1559.-118, 170. 1759.-105.
1567.-337, 339, 460. 1760.-105.
1574.-174. 1795.-435.
1587.-123. 1796.-382.
1591.-29, 41, 143. 1851.-374.
1595.-289. 1803.-24.
1596.-289. 1812.403.
1597.-289. 1816.-289.
1598.-3 21. 1838.-450.
1605.462. 1845--450.
1606.-193, 462. 1846.450.
1607.-193, 462. 1847.450.
1610.-73, 77, 148,J68, 443, 482, 486, 1856.-450.
487. 1872.450.
1012.-74, 182, 185, 331, 337, 455. 1892.-3 7.
1633.-57. 1893.40 1.
1635.47, 97. 1895.-40 1.
1642.-339, 352, 464. 1501.-332, 414.
1643.-352. 1902.65. 262, 442.
1645.-57, 118, 194, 195. 1906.-331, 414, 509.
1647.-11. 1908.-263.
1649.-57, 93, 113, 195, 337. 1911.-123.
1657171, 159. 1942.-302.
1660.465. 1957.- 1 18.
1672.-199. 1%2-425, 427, 505.
1677.-3 14. 2027.456.
1679.-3 14. 2078.-380.
1682.-101, 232, 241, 251, 374, 425, 2111.-433.
431. 2119-97.
1683.-69. 2121.-97.
1700.-372. 2143.-243, 375.
1701.-374. . 2146.-43 3.
TRATADO DE LAS CAUCIONES 527
CODIGO DE COMERCIO
456.-131, 430.
475.-123, 399.
481-469, 482.
482.-139.
497.-362.
501.-362.
508.-4 5 1 .
512.-289.
514-481, 482, 484.
521.-290, 480 bis, 487.
535.454.
698.-302, 456.
8l7.406,.
819.-361, 362, 364, 406, 410, 411,
416.
9 3 2 4 4 1 , 442, 444, 504.
933.-441, 445, 446.
530 MANUEL SOMARRIVA U.
CODIGO D E MINAS
Arr.
--
N.o de
-
12.-396.
la obra
-
Art.
--
20.-252, 396.
--
N." de la obra
DECRETO-LEY 776
(de 19 de diciembre de 1925)
DECRETO-LEY 777
(de 19 de diciembre de 1925)
532 MANUEL SOMARRIVA U.
LEY 5,015
(de 5 de enero de 1932)
2.-294, 302.
LEY 5,185
(de 30 de junio de 1933)
A
ABANDONO
de l a prenda, 28 1.
d e la finca hipotecada.-Mediante ella el acreedor no se hace dueño
de la finca, 444; no es obstáculo para que el acreedor compre la fin-
ca al deudor, 444; se hace ante el juez que conoce del juicio de des-
poseiiniento, 444; el tercer poseedor que lo hace tiene acción de per-
juicios contra el deudor personal, 444.
ABUSO
de la prenda.-Si el acreedor incurre en él, el deudor ~ u e d e~ e d i r
la restitución, 320, 340.
ACCION
d e desposeimiento.-Se dirige contra el tercer poseedor de la finca
hipotecada, 441; procede en la hipoteca de cuota, 403; es inmue-
ble, 441; ante quien se entabla, 441; se tramita de acuerdo con las
reglas del juicio ordinario o del ejecutivo según los casos, 446.
d e mandato.-Corresponde: al codeudor solidario que paga, contra
los otros codeudores, 77; y al fiador contra el tercero por orden de
quien afianza al deudor, 186.
de reembolso.-Es propia de la fianza y le corresponde al fiador que
paga contra el deudor, 169; extensión, 170; requisitos, 171 a 175;
contra quien puede dirigirse, 176.
de repetición.-Corresponde: al tercero que se sujeta a una pena y pa-
ga por el deudor, 12; al f i ~ d o rcontra el acreedor a quien paga si por
culpa de éste se han perdido las acciones en que aquél se podría ha-
ber subrogado, 156; al fiador y al deudor en los casos de los artículos
2,376 y 2,377, 127, 166,
TRATADO DE LAS CAUCIONES 537
ALBACEA
pluralidad de.-Tienen responsabilidad solidaria, 45.
fiduciario.-Puede ser obligada u afianzar la cuarta parte de lo que
haya recibido para el encargo, 117
AMPLIACION
d e plazo.-No pone fin a la responsabiIidad de los deudores solida-
rios, 57; pcro sí a la del fiador simple, 93, 195; y a la del fiador so-
lidario, 1 l 8.
ARBITRAJE
que se pacta entre e! acreedor y uno cic los deudores solidarios, no
obliga a los otros deudores, 5 5
ARRAS
diferencias con ln cláusula penal, 24.
ARRENDADOR
que goza del derecho d e retención.-Véase priviiegio, preferencia.
d e la finca hipotecada.-El acrecdor liipotecario que ejercita su ac-
cidn pitede subsistitiiirse en los derechos que a aquél le correspon-
den, 427.
ARRENDAMIENTO
el acreedor hipotecario sólo está obligado a respetar el que exista so-
bre la finca hipotec;rda si el contrato consta por escritura pública ins-
crita, 4 2 7 ; pero anccs dc actjudicsrse cl inlnucbie no puede desconocer
el arriendo en ningirn caso, 427; el tercero que remata en la ejecución
seguida por el acreedor hipotec~riose rige por el N." 2 del artículo
1,962 y no por el N,u 3 . 427; d i s t i n t ~es la situación si el acreedor
lo es la Caja de Crédito Hipotecario, 505.
AUMENTOS
d e la finca hipotecada.-Quedan coniprendidos en la hipoqecu, 420.
d e la prenda.-Quedan comprendidos en la restitucijn que debe ve-
rificar el icseedor, 3 16.
' AWTORIZACION
judicia1.-Es neces~ria:p3r3 que el 'pupilo pueda obligarse como fia-
dor en favor de ciertos parientes y en casos urgentes y graves, 102;
y para que pueda empeñar muebles preciosos o de valor dé afección,
241; para que los incapaces ya absolutos o relativos hipotequen sus
bienes, 377 a 3 8 1 ; renuncien a ella, 477; o la pospongan, 478; si
siendo comuneros y se les adjudica cl inmueble hipotecado por otro
comunero consientan en que subsista el gravamen, 403; para que los
poseedores provisorios hipotequen los bienes del desaparecido, 384;
pard que la hipoteca dc la propiedad fiduciaria afecte al fideicotnisa-
rio, 393; juez que debe dzr fa autorización para hipotecar, 382; re-
quisitos que debe llenar, 382; duración, 382; consecuencias que se si-
guen s i se da la autorizsción sin que la hipoteca sea de necesidad o
de utilidad para el incapaz, 382; la falta de la autorización, si ésta
está caducada o no ha dado en forma legal trae consigo la nulidad
relativa de la hipoteca, 382; no es necesaria: si el incapaz compra un
inmueble y garantiza el saldo de precio con hipoteca, 382; o si hipo-
teca sus bienes a la Corporación de Reconstrucción, 510.
judicial supletoria d e la del marido.-La necesita la mujer casada
pira obligarse como fiadora, 105; para dar en prenda sus bienes, 105 ;
para hipotecarlos, 381; para consentir en que subsista la hipoteca si
siendo comunera se le adjudican bienes que otro comunero ha grava-
do, 403; para renunciar a la hipoteca, 477; o para posponerla, 478.
del marido.-La necesita la mujer en los casos recién indicados.
del padre.-Si el hijo se constituye fiador con ella, queda obligado
el padre y el hijo subsidiariamente, hasta concurrencia del beneficio,
103.
AVISO
si el deudor o el fiador pagan la deuda están obligados a darse avi-
sos mutuamente, 166.
BENEFICIO
d e competencia.-En la fianza y en la solidaridad es una excepción
personal, 68.
d e división.-Concepto, 114; requisitos, 146; efectos, 147; no pue-
den oponerlo: el codeudor solidario, 54; ni el fiador solidario, 119;
ni el fiador y codeudor solidario, 120.
de excusión.-Definición, 134; fiadores que no gozan de él, 1 3 5;
cuando el acreedor está obligado a practicar la excusión, 136; requi-
sitos, 137 a 140; efectos, 143; no puede oponerlo el tercer poseedor
de la finca hipotecada, 438; pero sí el fiador hipotecario cuya hipo-
teca garantiza su obligación subsidiaria de fiador, 116, 438.
BIENES
del desaparecido.-Los poseedores provisorios necesitan autoriza-
ción para hipotecarlos, pero .no requieren de ella los poseedores defi-
nitivos, 3 84.
del marido.-Quedan obligados si la mujer se constituye fiadora con
autorización del marido o de la justicia en caso de imposibilidad de
aquél, 105 ; la mujer administradora extraordinaria de la sociedad
conyugal puede darlos en prenda, 241; pero para hipotecarlos requie-
rc autorización judicial, 3 8 3.
d e la mujer.-Para hipotecarlos se requiere su consentimiento, auto-
rización de la justicia y del marido, 38 1; si ella es administradora de la
sociedad conyugal siempre requiere autorización judicial para hipote-
TRATADO DE LAS CAUCIONES 541
BONOS
pueden darse. en prenda a los Bancos y ella se rige por la ley 4,287,
2 5 5 ; tanibién pueden ser objeto de una prenda industrial y se rigen
por la lcy respectiva, 252.
CADUCIDAD
d e l plazo.-Producida en un deudor solidsrio no afecta a los otros,
60; tampoco afecta al fiqdor la que se produzca en el deudor princi-
pal, 129; se produce c u m d o se pierde o deteriora la finca hipotccad:i
aun cuando sea por caso fortuito si el deudor no mejora las caucio-
nes, 426; en el mismo clso si la Caja de Crédito Hipotecario es la
acreedora el deudor s6lo puede coiiservar el beneficio del plazo si el
deterioro ha sido fortuito, 498.
de la hipoteca.-Se producc con respecto 3 aquellos acrcedorcs hi-
~otccariosquc citados legalmente a la subasia del bien gravado no al-
canzan a pagarse con e1 producido de ella, 479 y siguientes;
mente para los acreedores de propiedades destruídas por el ierrernoto
de 1939, 510.
CAJA
de C r é d i t o Agrario.-Derechos que tiene en la quiebra del deudor
prendario, 294; privilegio que le correspondc como acreedor. prenda-
rio. 302.
de Crédito Hipotecario.-Puede constituirse a su favor prenda de
valores mobiliarios, que sc rige por la ley 4,287, 244; privilegios es-
peciales de que goza como acreedora hipotecaria, 496 a $06.
d e C r é d i t o Minero.-Pucde constituirse a su favor prenda de v n -
lores mobiliarios, que se rige por la ley 4,287, 244; privilegios espc-
ciales de que goza como acreedora hipotecaria, 509.
de Colonización Agrícola.-Disposiciones especiales que se le apli-'
can en materia de hipoteca, $ 1l .
de la Habitación Popular.-Disposiciones especiales que se le apli-
can en materia de hipoteca, 507.
d e Retiro y Previsión Social de los Ferrocarriles.-Disposiciones
especiales que se le aplican en materia de hipoteca, 507.
Nacional d e E m p l e a d o s Públicos y Periodistas.-Disposiciones es-
peciales q u e se le aplican en materia de hipoteca, 512.
CANCELACION
d e la hipoteca.-Si la hace el acreedor y por ello el fiador no puede
subrogarse, procede la excepción de subrogación, 1 5 3.
de la inscripción hipotecaria.-Es una consecucncia de haberse ex-
tinguido la hipoteca, 488; puede ser judicial o voluntaria, 489; de-
TRATADO DE LAS CAUCIONES ' 543
CURADOR
si son varios existe entre ellos responsabilidad solidaria, 45; para em-
peñar los muebles preciosos del pupilo o que tengan valor de afección
necesita autorización judicial, 241; ésta también le es necesaria para
hipotecar, salvo que los bienes se le transfieran al pupilo con esta obfi-
gación, 377; y tambien para que el pupilo pueda afianzar en ciertos ca-
sos a determinados parientes, 102.
DACION EN PAGO
es una excepción real, 69; es válida la que hace el deudor al acreedor
con Ia cosa dada en prenda, 291; o en hipoteca, 463; extinguida por
ella la obligación también se extingue: la responsabilidad de los deudo-
res solidarios, y7; la fianza, 194; la prenda, 337; Ia hipoteca, 463; si
el acreedor es evicto en la cosa que recibe en pago por regla general
no revive la fianza, 194; ni la hipoteca, 463; pero si Ia solidaridad,
194.
DELITO
Los coautores y aún los cómplices tienen responsabilidad solidaria, 45;
en las prendas agraria, industrial y en la regida por la ley 4,702, el
deudor en ciertos casos incurre en delito penal, 327.
DEPARTAMENTO
reglas por las cuales se rige su hipoteca, 404; el crédito que se tiene
contra su dueño por las expensas comunes es de cuarta clase, 4F6.
DERECHO
accesorio.-Es la hipoteca, consecuencias que de ello se derivan, 346.
de persecución.-Lo ejercita el acreedor hipotecario contra el tercer
poseedor de la finca, 437; cesa si se expropia el inmueble y respecto del
tercero que adquiere la finca en publica subasta ordenada por el juez
y con citación de los acreedores hecha en forma legal, 439, 479 a
48 3.
de retractación.-Le corresponde al fiador en la fianza de obligaciones
futuras, 11 1.'
del acreedor en la cláusula penal.-A demandar la obligación prin-
cipal o la pena, pero no ambas cosas; salvo que: se haya estipulado, que
la pena sea moratoria, o en la transacción, 27; a pedir a su arbitrio la
pena o la indemnización judicial, pero no ambas cosas a la vez, salvo
estipulación, 28; optando por una no podría exigir Ia otra como su-
plemento, 2 8.
d e l acreedor en la solidaridad.-A demandar el total a cualquiera
de los deudores, salvo. el caso de la mujer casada que se obliga con su
\ .
559 MANUEL SOMARRIVA U.
marido, 54; pero demandado a uno que puede embargar bienes de los
otros, 54; si el deudor demandado no le satisface la obligación puede
dirigirse contra los otros, 54; salvo en la letra de cambio, 54.
del acreedor hipotecario.-A realizar la finca, 430 a 435; a perse-
guirla de los terceros, 436 a 45 1; a pagarse preferentemente, 452 a
45 8; a exigir nueva garantía o el cumplimiento de la obligación aun-
que haya en diente, si la finca se deteriora, 426; a pagarse con
el producto de la expropiación del inmueble, 421; o con el monto del
seguro, 422.
del acreedor prendari0.-A retener la prenda, 275 a 284; a reivin-
dicarla, 285 a 288; a realizarla, 289 a 299;.a pagarse preferentemente,
300 a 307; a que el deudor le indemnice los gastos de conservaci6n y
los perjuicios que la tenencia de la prenda le haya ocasionado, 308,
309.
d e l deudor hipotecario.-A que se limite la hipoteca al duplo del
importe. conocido o presunto de la obligación principal, 3 50; a ser
oído en los trámites de tasación y subasta en el juicio de desposeimien-
to, 451.
del deudor prendario.-A exigir del acreedor la restitución de la
prenda y la indemnización de los perjuicios que ésta hubiere recibido,
3 19, 3 20; ellos son varios en las prendas especiales, 32 1 a 3 23.
d e l fiador.-Para compeler al acreedor, una vez exigible la obliga-
ción a que persiga al deudor, 128; para exigir del deudor en los casos
que indica el artículo 2,369 que lo releve de la fianza, le caucione sus
resultados o consigne medios de pago, 163; 164; contra el deudor una
vez que paga la obligación, 168 a 184.
irrenunciable.-Participan de este carácter: el que tiene el deudor pa-
ra pedir la rebaja de la pena en los casos en que la estipulada sea enor-
me, 37; el acreedor para solicitar el remate de la prenda, 289; o de la
cosa hipotecada, 43 1 .
inmueble.-Tiene este carácter el derecho de hipoteca, 341.
mueble.-Tiene este carácter la prenda, 221.
real.-Tiene este carácter la prenda, 220 y la hipoteca, 344.
real de hipoteca.-Se adquiere por: tradición, 410; por prescripción,
412; por sucesión por causa de muerte, 413; por cesión, 414; o su-
brogación, 4 1 5 .
renunciab1e.-Participan de este carácter: la excepción de subroga-
ción, 15 5 ; la indivisibilidad de la prenda, 225; y de la hipoteca, 3 57;
la preferencia de que goza el acreedor hipotecario, 4 $ 5 ; el beneficio de
excusión, 13 5; la tasación por peritos para el remate de la finca hipo-
tecada, 43 5 .
DESPOSEIMIENTO
Véase acción.
TRATADO DE LAS CAUCIONES 551
DESTRUCCION
d e la finca hipotecada.-Si es total se extingue la hipoteca, 475; si
es parcial autoriza al acreedor para ejercitar los derechos que le con-
fiere el articulo 2,427, 426.
de la prenda.-Acarrea a su extiríción, 339.
DESCENDIENTE
legítimo o natural del pupilo, puede ser afianza& por éste en caso ur-
gente y con autorización judicial, 102.
DETERIORO
de la finca hipotecada.-Autoriza al acreedor para ejercitar los dere-
chos que le confiere el artículo 2,427.
, de la prenda.-Si se produce por culpa del acreedor debe indemngar-
los, 3 14.
DEUDOR
civil.-Las prendas y las hipotecas que haya constituído antes de la
quiebra pueden dejarse sin efecto mediante el ejercio de la acción pau-
liana por el acreedor, 242, 3 86.
comerciante.-Son nulas de pleno derecho las prendas e hipotecas que
haya constituído desde los diez días antes de la cesación de pagos para
garantizar obligaciones ya contraídas, 242, 386.
insolvente.-Véase insolvencia.
prendari0.-V6ase derecho, obligación.
-
q u e n o tiene interés en la deuda.-En la solidaridad en las relacio-
nes internas con los codeudores, se le mira como fiador, 78; por ello
goza de la acción de reembolso y de los derechos indicados en el ar-
ticulo 2,369, 7 9 ; no carga con la insolvencia de los codendores, 80.
solidario.-Véase solidaridad.
subsidiario-Véase fiador.
DINERO
es susceptible de darse en prenda, 247; máximo de pena que se puede
estipular en los contratos en que aquella y la obligación de una de .las
partes consistan en pagar una cantidad de dinero, 33; la obligación
del fiador siempre consiste en pagar una cantidad de dinero, 9 3 ; lue-
go el objeto de su obligación es el dinero, 108; en la prenda de crédi-
tos de dinero el acreedor es representante legal del deudor, 276, 292.
DOLO
es una excepción personal en la solidaridad, 70; pero real en la fianza,
1x8; si a é l se debe el incumplimiento de la obligación la responsabi-
lidad de los deudores por los perjuicios es solidaria, 46; lo mismo acon-
tece si la cosa debida solidariameiite se pierde por dolo, 6 2 .
DOMICILIO
el fiador ques presente el deudor cuando está obligado a rendir fianza
debe estar domiciliado en la respectiva Corte de Apelaciones, 123;
552 MANUEL SOMARRIVA U. --
{Obliga al tercer poseedor el domicilio pactado, entre acreedor y deu-
dor personal? 441.
DONACION
no existe en la fianza, 92; ni en la constitución de hipoteca, 371; pero
sí en el relevo de la fianza si el deudor está insolvente, 197; resuelta
una donación la hipoteca que haya constituído el donatario se resuelve
en los casos que indica el artículo 1,432. 401.
EDIFICIO
constituido en suelo ajeno.-No es susceptible de hipotecarse, 394.
dividido por pisos o departamento.-Véase departamento.
EFECTOS
del beneficio d e división.-Divide la deuda por iguales partes entre
los fiadores, salvo que alguno haya limitado su responsabilidad, 147.
d e l beneficio .de excusi6n.-Retarda la entrada al juicio, 143; si el
acreedor es omiso en la excusión el fiador no responde, 14!; extingue
la obligación del deudor total o parcialmente, 143.
d e la cláusula penal.-Salvo excepciones el acreedor no puede deman-
dar a la vez la obligación principal y la pena, 27; lo mismo acontece
con la pena y la indemnización de ~erjuicios,28; caso en que haya ~ l u -
ralidad de deudores hay que distinguir si la obligación es divisible o %
indivisible, 3 0.
de la fianza.-Entre fiador y acreedor, 126 a 161 ; entre fiador y deu-
dor, 162 a 186; entre'los cofiadores, 187 a 191.
d e la hipoteca para e l acreedor.-Le confiere los derechos de venta,
persecusión y de pagarse, preferentemente, 42 8 a 4 18.
d e la hipoteca para e l dueño d e l inmueble hipotecado.-Antes que
el acreedor ejercite su acción puede enajenar el inmueble, hipotecarlo,
enajenar o dar en prenda los frutos, inmuebles por destinación o por
adherencia; usar gozar y disponer de ellos; pero no constituir derechos
reales que perjudiquen al acreedor, ni gozar del inmueble en forma tal
que se menoscaben los derechos de éste, 421; una vez ejercitada la
acción cesan todos estos derechos, se inmovilizan los frutos y los in-
muebles por destinación, 426 bis.
d e la prenda.-Derechos del acreedor, 274 a 310; obligaciones del
acreedor, 3 1 1 a 3 17; derechos del deudor, 3 18 a 323; obligaciones del
deudor, 324 a 329.
d e la solidaridad entre acreedor y deudores.-El principal es que
el acreedor pueda demandar de cada uno de los deudores el total de la
obligación y que el pago efectuado por el demandado extinga la obli-
gación respecto de todos, 14; hay otros efectos que la doctrina deno-
TRATADO DE LAS CAUCIONES 553
mina secundarios, 58 a 61; las partes pueden modificar los efectos pe-
ro sin que desaparezca el ~ r i n c i ~ a6l 6, .
d e la solidaridad entre los deudores.-El que paga ~ u e d e repetir
contra los otros por la cuota que a estos les corresponde en la deuda,
73; a falta de estipulación debe entenderse que la cuota es igual para
todos los deudores, 75; en los casos de solidaridad legal debe entender-
se que la cuota es igual para todos, 7F; por excepción el endosante que
paga una letra de cambio ~ u e d erepetir por el total contra los obliga-
dos al pago, 76; si alguno de los deudores no tiene interés en la obliga-
ción solidaria, se le mira como fiador, en consecuencia, el que pagó
no puede repetir en su contra, 78; la cuota del deudor insolvente se
reparte entre todos excepto. aquél a quien el acreedor condonó la deu-
da, y al que no tenga interés en la deuda, 80.
EMBARGO
persiguiéndose a un deudor solidario no pueden embargarse bienes de
otro, 54; lo supone el ejercicio de ¡a acción hipotecaria cuando el bien
hipotecado está en manos del deudor, 430; el que exista sobre un bien
obsta a la validez de la prenda, 247; y de fa hipoteca, pero no si él
no subsiite al momento de la inscripción, 391, 399; no puede trabar-
lo el acreedor hipotecario sobre las minas, salvo que lo sea la C ~ j ade
Crédito Minero o su cesionario, 398.
EMPLAZAMIENTO
para que caduque la hipoteca en el caso del articulo 2,428, es necesa-
rio que entre la notificaciún de los acreedores y el remate haya me-
diado el plazo de emplazamiento, 482; <a qué emplazamiento se refiere
la ley?, 482.
ENAJENACION
no obstante la hipoteca el dueño de1 inmueble puede enajenarlo, 425;
salvo que el acreedor lo sean ciertas instituciones, 507; también puede
enajefiar los inmuebles por destinacibn y por adherencia, 425; no obs-
tante la prenda, ésta se puede enajenar, pero es necesaria la cancela-
ción de los valores que ella garantiza, 3 19 a 321 ; la prenda y la hipo-
teca constituyen un principio de enajenación, 223, 35.5.
ENDOSANTE
del vale-E renda es solidariamente responsable de su pago, siempre que
el acreedor, en el lazo de un mes contado desde el vencimiento del crf-
dito notifique al Almacenista el no pago, 297.
ENDOSO
de un cheque al portador, constituye al endosante en fiador de su pa-
go, 97, 117; mediante él, y entonces toma el nombre de endoso pigno-
raticio, se constituye prenda sobre un crédito a la orden, 263, 2 6 $ ,
270; del vale-prenda es la manera de dar en prenda las especies depo-
sitadas en un Almacén General de Depósito; mediante el endoso se,
551 MANUEL SOMARRIVA U.
EVICCION
citación de.-Se discute si procede en el juicio de desposeimiento, 4TO.
de la cosa d a d a en pago.-No hace revivir la responsabilidad del fia-
dor, 194; ni la hipoteca, 463; pero si la responsabilidad de los deudo-
res solidarios, 194.
EXCEPCIONES
de pago.-Es la Unica que ~ u e d eoponerse en .1 juicios que sigue la
Caja de Crédito H$potecario, 499.
d e subrogación.-Definición, 148; fundamento, 149; pueden invo-
carla todos los fiadores aún el solidario, pero no los codeudores solida-
rios, 170; requisitos: que las acciones sean útiles, que hayan existido
al momento de la fianza, y que la pérdida sea por culpa del acreedor,
1F1 a 1 Y4; efectos, 156.
del deudor personal.-Puede oponerlas, si después de perseguir al ter-
cer poseedor se le persigue a él por el saldo insoluto, 448.
del d e u d o r solidario.-Puede oponer las reales, comunes o que ema-
nan de la naturaleza de la obligación y las personales suyas, 68, 69, 70.
d e l fiador y del cofiador.-Pueden oponer las reales y las personales
suyas, 157, 191.
del tercer poseedor.-Puede oponer no sólo las que derivan de Ia hi-
poteca, sino también las que emanan de la obligación, pero no la de
litis pendencia por estar demandado el deudor principal, 447; la opor-
tunidad para oponer las excepciones es en el juicio, pero no por el só-
lo hecho de notificarlo de desposeimiento, 442.
di1atoria.-Tiene este carácter el beneficio de excusión, 1 3 9 , ,
personales.-Son aquéllas que se reIacionan con la situación o cali-
dad particular que tiEne el obligado, tales como las modalidades cuan-
do no afectan a todos los deudores, el beneficio de competencia, la in-
capacidad relativa, la transacción, los vicios del consentimiento, 68.
reales.-Son las que dicen relacióh con la obligación misma, sin to-
mar en consideración la situación de las partes, tales como: la nulidad
absoluta, las modalidades que afectan a todos los deudores, la cosa juz-
gada, la generalidad de los modos de ektinguir las obligacio~es,69; en
la fianza además los vicios del consentimiento, 157, 158,
EXPROPIACION
del bien d a d o en garantia.-Sobre su monto pueden hacer efectivo
sus derechos los acreedores: prendarios, 3 00: e hipotecarios, 42 1, 4 5 3,
476.
EXTENSION
de la fianza.-Véase fianza limitada e ilimitada.
de la hipoteca.---Comprende no sólo el inmueble sino también: los
inmuebles por destinación, 418; y por adherencia, 419; los aumentos
y mejoras que reciba Ia finca, 420; el precio de la expropiación, 421;
el monto del seguro, 422, las rentas de arrendamiento, 423.
556 MANUEL SOMARRIVA U.
EXTINCION
de la fianza.-Puede ser por vía principal o por vía accesoria, 192 a
206.
d e la prenda.-Puede ser por vía principal o por vía accesoria, 337
a 339. . -
d e la hipoteca.-Puede ser por vía principal o por vía accesoria, 459
a 487.
d e la solidaridad.-Por muerte de uno de los deudores, 82; por re-
nuncia, que puede ser total y parcial; expresa y tácita, 84.
FALLIDO
n o puede otorgar.-Fianza, 107 bis; prenda, 242; ni hipoteca, 386.
FIADOR
. de a n mismo deudor y de una misma deuda.-Sólo entre ellos ope-
ra el beneficio de división, 146.
insolvente.-El deudor está obligado a presentar un nuevo fiador,
124; la insolvencia de un fiador grava a los otros, 189; no se entiende
que lo es aquél cuyo subfiador es solvente, 189.
q u e forzosamente goza del beneficio d e excusión.-El que se obli-
g a a pagar lo que el acreedor no pueda obtener del deudor; cuando se
ha estipulado, 136.
q u e limita su r e ~ ~ o n s a b i l i d a d . ~ ~ e s ~sSlo
ond e la suma indica-
hasta
da sea con respecto al acreedor, 118; o con respecto a los demás fia-
dores, 147. ,
q u e n o goza del beneficio d e división.-El solidario, el que lo re-
nuncia, 146. . .
GASTOS
d e conservación d e la prenda.-Debc indemnizarlos el deudor al
acreedor pero sólo los necesarios, 3 08; {el privilegio 'de que goza el
acreedor ~rendariocubre estos gastos?, 308.
en la fianza.-La fianza ilimitada comprendc los gastos ocasionados
por el primer requerimiento del deudor, por la intimación al fiador y
los posteriores a ésta, 118; la acción de reembolso comprende los gas-
tos que la fianza haya ocasionado al fiador, es decir, los que conforn~e
al artículo 2,347 haya pagado al acreedor y los que a él le haya ocasio-
nado la persecución. del deudor, 170.
HEREDERO
a él no pasa la solidaridad, a menos que se estipule, 82; adquiere el dere-
cho dc prenda y de hipoteca conjuntamente con el crédito que éstas
TRATADO DE LAS CAUCIONES 559
J
JUEZ COMPETENTE
para dar la autorización que los incapaces necesitan para hipotecar,
38 1; para deducir la acción de desposeimiento, 441.
JUICIO
ejecutivo, ordinario.-Véase acción ordinaria, acción ejecutiva.
TRATADO DE LAS CAUCIONES 563
~ ' , '
L
LEGADO .
d e la prenda.-La extingue, pero subsiste la obligación
340.
LEGATARIO
del crédito hipotecario o prendari0.-Adquiere ipso jure el derecho
de hipoteca o de prenda, 41 3, 3 3 1.
d e l bien hipotecado.-Se le mira como tercer poseedor, salvo que el
testador le haya impuesto la obligación de pagar la deuda, 437.
LESION
e n l a cláusula penal.-Cuando existe, 32, 33, 34.
enorme.-Rescindida por ella una compraventa no se a n d a Ia hipote-
ca que el comprador hubiere constituído, pero sí por la misma causa
se anula una partición la hipoteca se extingue, 401.
LETRA DE, CAMBIO
los que la avalizan se constituyen fiadores de su pago, 97; si,el porta-
dor de ella hubiere dirigido su acción contra uno de los obligados al
pago, por regla general no puede suspender su curso para dirigirse
contra otro, $ 4 ; si es pagada por un endosante puede dirigir la ac-
ción de repeticibn contra cualquiera de los endosantes anteriores, por
su.totalidad, 76; la prenda que garantiza su pago es mercantil, 231.
LEX COMMISORIA
Vléase pacto comisario.
LIMITACION DEL DOMINIO
exisre en la constitución de hipoteca, 354.
LITIS PENDENCIA
no puede alegarla el tercer poseedor por el hecho de que el acreedor
esté persiguiendo al deudor personal, 429.
LUGAR DEL PAGO
no puede ser distinto el de la obligación del fiador con respecto a la
obligación del deudor si eso trae como consecuencia que aquella obli-
gación sea más gravosa que ésta, 93.
MANDAMIENTO DE DESPOSEIMIENTO
tal es el que debe pedirse se despache contra el tercer poseedor de la
finca hipotecada, y no mandamiento de ejecución y embargo, 446.
MANDATO
para constituir prenda.-No basta un mandato general, ni e1 que
se tenga para vender, 243; es consensual, 243; pero en las prendas
agraria, industrial y en la regida por la ley 4,702, es solemne, 245.
5 hd MANUEL SOMARRIVA U.
NOTIFICACION
de desposeimiento.-Debe ser personal., 442; no es suficiente para
perfeccionar la cesión del crédito, 442.
d e la cesión de créditos.-Si discute si habiendo solidaridad basta
con notificar a uno solo de los deudores, 262.
d e la prenda.-De créditos nominativos es necesario notificar al
deudor, 262; ello no es necesario en la que recae sobre un crédito a la
orden o al portador, 263; las mismas reglas rigen para la prenda mer-
cantil, 265; en la que se constituya sobre acciones nominativas de
una sociedad anónima o en comandita a favor de un Banco hay que
notificar a la sociedad, '270. Notificado el Almacenista de que el
deudor no ha pagado, pasado un mes cesa la responsabilidad de los en-
dosantes del vale-prenda, 297.
de la subasta a los acreedores hipotecarios.-Debe practicarse a
todos los acreedores hipotecarios y no sólo a fos de grado preferen-
te 481; para el primer remate debe ser personal; para los posteriores
por cédula; si el acreedor se ha hecho parte en el juicio y fijado do-'
micilio basta la notificación por el estado; si el acreedor ha dado en
prenda el crédito hay que notificar al acreedor prendario; la notifica-
ción es necesaria para todos los remates y no sólo para el primero,
48 1; la falta de notificación no anula el remate, 48 5 . .
NOVACION
es una excepción real, 69; en la dación en pago existe una novación
por cambio de objeto, 194. Extinguida por novación la obligación
principal también se extingue la fianza, 195; la prenda 338; la hipo-
teca, 464; esto no obstante puede hacerse reserva de prendas e hipo-
tecas con las limitaciones que establecen los &ticulos 1,642 ); 1,643;
en los casos ep que no es permitida la reserva si ella' se hace la garan-
tía se mira del todo nueva, 352.
NUDA PROPIEDAD
es hipotecable, pero para que la hipoteca afecte al fideicomisario se
requiere que se oiga a' éste y que se haga .con autorización judicial,
7
393.
NULIDAD
absoluta.-Existe en la fianza que otorguen los Obispos y Religio-
sos, 1O 1 ; en la prenda agraria que garantiza otras obligaciones que no
sean las que emanan de la agricultuia y sus derivados, 232; en la
prenda industrial si con ella se garantizan obligaciones que no sean
las que emanen de la industria, 233; en la prenda agraria o de la ley
4,702, que se otorga sin el consentimiento del primer acreedor pren-
dario, 25 1, 253; en la prenda de la ley 4,702 si no se otorga conjun-
tamente con el contrato de compraventa, 210; en la fianza que otor-
que el pupilo a favor de otras personas' que las indicadas en el ar-
TRATADO DE LAS CAUCIONES 567
OBLIGACION
accesoria.-Tienen tal carácter las que emanan de la cláusula penal,
16; de la fidnza, 93; de la prenda, 219; y de la hipoteca, 346; son
también susceptibles de cuacionarse dando nacimiento a la subfianza,
110; a la fianza hipotecaria y prendaria, 116.
alternativa y facultativa.-Diferencias con la cláusula penal, 23.
a plazo.-Tal puede ser Ia obligación de uno de los deudores solida-
rios, aunque la de los otros sea pura y simple o condicional, 43; cs
susceptible de afianzarse, 110 y de garantizarse con prenda, 228; o
con hipoteca, 346, /
darios, aunque la de' los otros sea pura y simple o a plazo, 43; es sus-
ceptible de afianzarse, 110; de garantizarse con prenda, 228 o con
hipoteca, 346; en este último caso si la finca disminuye de valor el
acreedor hipotecario puede mlicitar medidas precautorias, 426.
conjunta.-Tal pasa a ser la obligación solidaria entre los deudores,
después del pago efectuado' por alguno de éllos, 80; si tal es la obli-
gación afianzada y el fiador Ips ha afianzado a todos podrá dirigir
la acción de reembolso contra todos, pero limitada a la cuota de ca-
da uno; si sSlo ha afianzado a uno únicamente podrá perseguir de és-
te la cuota, 176.
d e constituir hipoteca.-Puede emanar de la convención, de la ley
o de una resolución judicial, 362.
d e dar, hacer y n o hacer.-Su cumplimiento ~ u e d egarantizarse con
cláusula penal, 13; con fianza, 110; con' prenda, 228; y con hipote-
ca, 3 4 6 i pero con las prendas agrarias e industrial sólo las de la de
dar que consistan en pagar una cantidad de dinero, 232, 23 3.
d e dinero.-Tal es siempre la del fiador, 108; en ellas el acreedor
puede cobrar otros perjuicios fuera de los intereses siempre que los
acredite, 170; sólo esta clase de obligaciones pueden garantizarse con
la prenda agraria, 23 2; o industrial, 23 3:
d e duración indeterminada.-Si tal es la obligación afianzada el
fiador no puede solicitar el relevo de la fianza aunque hayan.~asado
más de cinco años desde su otorgamiento, 164. . .
d e practicar l a excusión.-Le corresponde al acreedor cuando así se
ha estipulado, y respecto del fiador que se ha comprometido a pagar
lo que aquél no pueda obtcner del deudor principal, 136.
d e rendir fianza.-Puede emanar de la ley, de 1.a convención, o de
una resolución judicial, 117; están obligados a ello'las personas indi-
cadas ,en el artículo 2,348, 122.
de valor inapreciable.-En ella el máximo de pena queda sujeto al
criterio del Tribunal, 3 5 .
del acreedor prendario.-De no usar la prenda, salvo excepciones,
3 14; conservarla, 3 1 5 ; indemnizar los deterioros, 3 1Y ; restituirla,
3 16; en las prendas especiales, 3 17, 3 1 8.
del deudor prendario.-Indemnizar al acreedor los gastos y per-
juicios que le hayan ocasionado la tenencia de la prenda, 326; en las
prendas especiales, 327 a 330.
de los incapaces.-Si son relativos pueden afianzarse, -
porque valen co-
mo naturales, pero no la de los absolutos, 113.
divisible.-La pena en ella también es divisible, 30; en ella Ia indem-
nización de perjuicios, salvo que haya Iiabido dolo o culpa grave no es
splidaria, 46.
TRATADO DE LAS CAUCIONES 569
PACTO
comisario.-No puede estipularse en la prenda, 291; ni en la hipote-
ca, 432, 433; el artículo 2,397 prohibe su estipulación, alcance de
ella, 43 3 , 434, 43 5; río puede estipularse ni aún después de constituí-
da -la garantía, 433; no exisie en la venta o dación en ,pago que el
deudor haga al acreedor de la cosa hipotecada, 435.
de fiducía.-Fué en Roma la primera forma de las garantías reales,
208, 342.
PAGARE
agrario, industrial o minero.-Su pago queda garantizado por la
prenda de pleno derecho que se constituye a favor de las institucio-
nes acreedoras sobre las especies adquiridas con el morits del présta-
mo, 257.
TRATADO DE LAS CAUCIONES 571
PAGO
anticipado.-Puede hacerlo e1 fiador en los mismos casos en que se-
ría lícito hacerlo al deudor, 126; pero no puede reconvenir al deu-
dor sino una vez cumplido el plazo, 127; en las prendas agrarias, in-
dustrial y de la Iey 4,702, el deudor está facultado para pagar anti-
cipadamente, 3 2 1.
con subrogación.-Véase acción subrogatoria, subrogación.
d e la deuda.-Si la efectúa el tercer poseedor de la finca hipotecada
se subroga en los derechos del acreedor, 443.
en genera!.-Es una excepción real, 69; si lo efectúa un deudor so-
'
lidario se extingue la oblig~ción respecto de todos, 57; extinguida
por él la obligación principal, también se extingue la cláusula pe-
nal, la fianza, la renda, la hipoteca, salvo que, lo haga un terce-
ro que se subrogue en los derechos del acreedor, pues entonces sub-
sisten las cauciones 16, 193, 338, 461.
imputación del.-Véase imputación.
indebido.-Existe, si habiendo pagado el fiador o deudor, por falta
de aviso paga nuevamente cualquiera de ellos, 127, 166.
parcial.-Puede hacerlo el deudor en la prenda que reglamenta la
ley 4,702, 322; si él resulta de la excusión no por eso el acreedor
puede negarse a aceptarlo, 143, si*el tercero que se subroga hace un
pago parcial, subsiste el crédito en la parte insoluta y el acreedor tiene
preferencia para el pago, 18 5 .
por consignación.-Si el deudor retira la consignación antes de que
la acepte el acreedor o que el pago se declare suficiente por sentencia
judicial, subsiste la fianza, 193; en él La hipoteca sóJo se extingue un3
vez que acontezcan algunas de las circunstancias mencionadas, 462.
útil.-Tal debe ser el que efectúa el fiador para que proceda las accio-
nes de reembolso, 173, y la subrogatoria, 180.
PATENTES DE INVENCION
pueden darse en prenda, 247, 264.
PECULIO PROFESIONAL
dentro de él, el hijo de familia puede constituirse fiador, 103; y dar
prenda, 241; pero para hipotecar necesita autorización judicial, 378,
salvo quc siendo mcnor habilitado y comcrciante trate con la hipoteca
de garantizar obligaciones que contraiga en el giro de su comercio, 379.
PENSIONES PERIODICAS
en ellas la renuncia de la solidaridad sólo,se refiere a los pagos de-
vengados, y a los futuros sólo cuando se exprese, 8 5 .
PERDIDA
d e acciones.-Si el acreedor por su culpa pierde las acciones en que
el fiador pudo subrogarse, éste puede oponerle la excepción de su-
brogación, 148.
5 72 MANUEL SOMARRIVA U.
PRESTAMOS
que soliciten los asociados en un1 Asociación de Canalistas, pueden
garantizarse con prenda sobre los créditos que tenga la Asociación
por cuotas para trabajos extraordinarios, 237.
PRINCIPIO D E ENAJENACION
existe en la constitución de prendn, 233; o en el otorgamiento de hi-
poteca, 393.
PRIVILEGIO
e n general.-En nuestra legislación no constituye un derecho real,
7; el que se tiene contra un deudw soIidario <puede invocarse contra
los otros?, 56; el que se tiene contra el deudor no puede invocarse
contra el fiador, 132.
e n la prenda.-El crédito del acreedor prendario es de segunda cla-
se, tiene que soportar el pago del déficit de los créditos de primera
clase que no alcancen a pagarse con otros bienes del deudor, 300,
302, 304, 306, 307; algunos estiman que el privilegio en la prenda
industrial, y en la mercantil es superior a los de primera, nosotros no
lo estimamos asi, 303, 301; el acreedor en la prenda de regadores de
agua también debe soportar el pago de las cuotas de contribución que
fija las Juntas, 307; en la prehda warrants, sólo se pagan con prefe-
rencia al acreedor los impuestos fiscales y municipales que adeudaren
las especies y los gastos de venta, almacenaje y conservación de ellas,
301; la Caja de Crédito Agrario como acreedora de prenda agraria
tiene un privilegio especial, 302; en la prenda mercantil el privilegio
sólo se puede hacer valer contra los acreedores posteriores al conste,
301; el privilegio del acreedor prendario se puede hacer efectivo so-
bre el precio de venta o de expropiación, monto del seguro; y en las
prendas agraria, industrial y de 11 ley 4702 además sobre las accio-
nes que puedan ejercitarse contra terceros por daños ocasionados a la
prenda, 300 a 307; el pririlegio en la prenda civil cubre también los
gastos de conservación qu2 la prenda haya ocasionado al acreedor,
308; no pasa lo mismo con la prenda mercantil, 309.
conflicto de.-Si hay varios acreedores prendarios en las prendas
agraria y en la de la ley 4,702, se prorratean, 302, 304; en la prenda
industrial prefieren por orden de fecha de las inscripciones, 303;
el crédito del acreedor prendario en la prenda agraria o industrial que
recae sobre inmuebles por destinación prefiere al del acreedor que ten-
ga hipoteca en la finca, 416; el crédito del acreedor en fa prenda
agraria tratándose de predios urbanos, prefiere al del arrendador re-
tencionista, 302; lo mismo pasa en la prenda de la ley 4,702, 304;
en la industrial, en igual caso sólo prefiere el del acreedor pren-
dario cuando la prenda estuviere inscrita antes del arrendamiento, 303;
el déficit de los créditos de primera clase se paga primero sobre los bie-
iles hipotecados, y después sobre los dados en prenda, 436; el crédito
578 MANUEL SOMARRIVA U.
Q
QUIEBRA
el título ejecutivo de desposeimiento sirre para decfarsrla, 449; si el
deudor está en quiebra el fiador no puede oponer el beneficio de excu-
sión, 1 3 7 ; situación del fallido con respecto a la fianza, 107 bis; a
la prenda, 242; a la hipoteca, 3 8 6 , 387, 3 8 8; si varios deudores sofida-
rios son declarados en quiebra, el acreedor participa de todas ellas, 54;
la Caja Agraria puede liquidar la prenda independientemente de la
quiebra, 294; en ella el acreedor hipotecario puede alegar su preferen-
cia, 454; no está obligado a esperar las resultas de la quiebra para pa-
garse de su crédito, 458; ni tampoco a verificar su crédito, salvo que
ejercite la acción personal, 458; el convenio no obliga a1 acreedor que
se ha abstenido de votar en cuanto persigue la finca, pero si, acaso ejer-
cita la acción personal, 457.
REALIZACION
de la finca hipotecada, d e la prenda.-Véase procedimiento.
RECOMENDACION
de una persona, por regla general no importa fianza, pero puede origi-
nar responsabilidad extracontractual para el que la da maliciosamen-
te, 97.
580 MANUEL SOMARRIVA U.
RECOMPENSAS
d e la sociedad conyugal.-No tiene derecho a ella si el marido a un
tercero: lo afianza, 106; o constituye a su favor en los bienes socia-
les prenda, 241; o hipoteca, 3 8 3.
REGADORES DE AGUA
pueden darse en prenda o en hipoteca, según que se den en garantía se-
parada o conjuntamente con el inmueble a cuyo uso están destinados,
237, 397.
REIVINDICACION
el acreedor no ~ u e d eejercitarla coi1 respecto a la renda si ella llega .a
poder del deudor y éste paga, 2 8 Y. Véase acción reivindicatoria.
RELEVO
d e la fianza.-Casos en que el fiador puede exigirla del deudor, 163,
164; por ella se extingue la fianza, 197.
RELIGIOSOS
no pueden afianzar, 101.
REMATE
d e la finca hipotecada.--429, 431, 485.
REMISION
de las cauciones.-Puede originar la excepción de subrogación, 153.
d e la obligación principal.-Extingue: la cláusula penal, 16; la fian-
za, 197; la prenda 338; la hipoteca, 460.
en ia solidaridad.-Si el acreedor remite su parte a uno de los deu-
dores, si demanda a los otros debe descontar la paite del deudor remi-
tido, 71; la insolvencia de uno de los deudores no gravá al deudor re-
mitido, 80.
RENTAS DE ARRENDAMIENTO
d e la finca hipotecada.+uedan comprendidas en la hipoteca, 423;.
su cesión anticipada es válida, 427.
RENUNCIA
d e la hipoteca.-Solemnidades a que se sujeta, capacidad que se re-
quiere, 477, 478.
d e la prescripción.-La que hace el deudor no perjudica al fiador,
160; ni al tercer poseedor de la finca hipotecada, 468.
d e la solidaridad.-Puede ser expresa o tácita; total y parcial, 80,
83, 84, 8 f .
d e los beneficios de división y de excusión.-146, 135.
RESERVA
d e prendas e hipotecas.-Es posible en la novación: sus limites, 338,
3 Y2.
RESOLUCION
cl hecho de estipularse una cláusula penal no es óbice para pedirla, 27.
del derecho del constituyente.-Extingue la prenda, independiente-
mente de la buena o mala fe del acreedor, 339; y la hipoteca, siempre
T R A T A D O DE LAS CAUCIONES 581
S
SANCION ,
SENTENCIA JUDICIAL
No es fuente de solidaridad, 44. Véase cosa juzgada.
SOCIEDAD
facultad para hipotecar.-La hipoteca constituída por los admi-
nistradores de una sociedad sin tener facultad para ello, es ineficaz con
respecto a los socios, .pero éstos pueden ratificarla, 380.
legal.-Transformadas las comunidades mineras en sociedades, la hi-
poteca que hubieren constituído los comuneros se convierten en pren-
das sobre las acciones que al comunero le correspondan en la socie-
dad, 398.
SOLEMNIDADES
en la cláusula penal, 20; en las prendas especiales, 26Y a 271; en al-
gunas fianzas, 89, 115; en la hipoteca, 372.
SOLIDARIDAD
requisitos, 40, 41, 42, 44; en ella existen tantos vínculos jurídicos
cuanto deudores haya; aplicaciones de este principio, 43; debe pactar-
se expresamente, 47; casos de solidaridad legal: ver reponsabilidad so-
lidaria; la indemnización de perjuicios por incumplimiento del contra-
to, salvo que exista dolo o culpa grave no es solidaria, 46; efectos:
entre acreedor y deudores, 53 y 71; entre los deudores hay que distin-
guir según que la obligación interese o no a todos los deudores, 72 a
80; las partes pueden limitar los efectos, pero sin destruir el princi-
pal, cual es que el acreedor pueda demandar de cada uno de los deu-
dores el total de la obligación, 66; solidaridad imperfecta, 67; extin-
ción 81 a 85.
SOLVENCIA
de la persona q u e se ofrece como fiador.-Como se aprecia, 123.
SUBFIADOR
no le afecta la renuncia del beneficio de excusión que haga el fiador,
13Y ; respecto a él pueden excutirse los bienes tanto del fiador como
del deudor principal, 142; no se entiende que el fiador está insolvente
si el subfiador no lo está, 147.
SUBSTITUCION
del acreeúor hipotecario e n los derechos del arrendador.-Es posi-
ble una vez que el acreedor ejercite sus derechos acción, 427.
de la fianza.-~n las fianzas legal y judicial ésta puede substituirse
por una prenda o hipoteca, 117.
d e la prenda.-El artículo 2,396 autoriza al acreedor para substituir
una prenda por otra, 275.
SUCECION POR CAUSA DE MUERTE
adquirido por este modo el crédito hipotecario o prendario, el herede-
ro o legatario adquiere de pleno derecho la prenda y la hipoteca, 332.
TRATADO DE LAS CAUCIONES 583
TASACION
de peritos.-Se necesitan para que el acreedor se pueda adjudicar la
finca hipotecada a falta de postores admisibles, 431; viola el artículo
2,397 si se estipula que si el deudor no paga el acreedor se adjudicará
el inmueble hipotecado sin tasación y por el monto de la acreencia,
434; es válido el pacto en que se acuerde omitir la tasación para el re-
mate de la finca hipotecada, 435; en la realización que de ella se haga
en el juicio de desposeimiento siempre es necesaria la tasación de peri-
tos, 4f1.
TERCER POSEEDOR
de la finca hipotecada.-~uienes son tales, 437; en su contra se diri-
ge la acción de desposeimiento, 441; si paga la deuda se subroga en los
derechos del acreedor, 443; si abandona Ia finca tiene derecho a que el
deudor lo indemnice, 444; excepciones que puede oponer, 447; la in-
terrupción de la prescripción que se opera en él no afecta al deudor per-
sonal, pero la que se produce en éste afecta a aquél, 469; no le afecta
la renuncia de la prescripción que haga el deudor personal, 468.
TERCERO
beneficiario de la pena.-Existe en este caso una estipulación a fa-
vor de otro, 12.
que da e n prenda u n bien propio para garantizar una deuda aje-
na.-No contrae obligación personal, 215; ello no es posible en la
prenda agraria donde la garantía debe otorgarla el propio deudor per-
sonal, 251.
que hipoteca un bien propio para garantizar una deuda ajena.-
Es tercer pseedor, 437; su situación presenta similitud con la del
fiador, por eso goza de la excepción de subrogación, y si hay varios
fiadores puede repetir contra éstos, 1YO, 368.
TESTAMENTO
puede servir de fuente a la solidaridad, 44, 47.
TITULO
d e la hipoteca.-Lo es el contrato hipotecario o la ley, 364, 366.
de mera tenencia.-Es el que tiene el acreedor ~rendariosobre la pren-
da, 224.
ejeciitivo.-Es tal la sentencia que se dicta contra el deudor solidario
para perseguir a los otros, T T ; y la que se dicta contra el deudor per-
sonal con respecto al fiador, 1 3 1; es tal con respecto al tercer posee-
dor de fa finca la confesión de deuda que haga el deudor ~ersonal,
446; el título ejecutivo de desposeimiento puede tomarse en cuenta
para la declaratoria de quiebra, 449,
584 MANUEL SOMARRIVA U.
TRANSFERENCIA Y TRANSMISION
d e la prenda.-Como se hace en los distintos contratos prendarios,
331 a 336.
TRANSACCION
si en ella se estipula una pena, ~ u e d edemandarse ésta y la obligación
principal, 27; en la solidaridad es una excepción personal, sin perjuicio
de la noyación que en ella vaya comprendida, 57, 70; no afecta al
fiador la que se celebre entre acreedor y deudor si mediante ella se
agrava la responsabilidad de éste, 200; si ei tercer poseedor de la finca
transige con el acreedor sobre el monto del crédito no por eso pasa a
ser deudor personal, 437; que extingue la obligación principal también
extingue: la fianza, 200; la prenda, 3 38; y la hipoteca, 460.
TRADICION
en la constitución de la prenda y de la hipoteca existe tradición de los
respectivos derechos, 261, 410; la entrega que perfecciona el contrato
de prenda es tradición con respecto al derecho, 261; la tradición del
derecho de hipoteca se efectúa por la inscripción en el Conservador de
Bienes Raíces, 411.
TRASLADO
d e la prenda agraria o industrial.-Puede solicitarlo tanto el acree-
dor como el deudor, 322, 328.
TRASPASO
d e la garantía hipotecaria.-Es posible en la novación, pero no como
regla general, 312.
u
UNIDAD
de prestación.-Debe existir en la solidaridad, 40, 42, 62.
USO
d e la prenda.-No tiene derecho a él el acreedor, salvo excepciones,
27Y.
USUFRUCTO
puede darse en prenda cuando recae sobre muebles, 247, 264; y en hi-
poteca si recae sobre inmuebles, 395; el legal no es hipotecable, 395 ;
el propietario pleno no podría hipotecar sólo el usufructo, 395; si se
extingue el usufructo por renuncia o por sentencia en el caso del ar-
tículo 809, la hipoteca subsiste, 391.
USUFRUCTUARIO
debe rendir caución para entrar en el goce de la cosa fructuaria, 117.
UTILIDAD
d e la mujer.-Si ésta afianza a un tercero o a su marido se obligan
los bienes sociales y del marido y los suyos hasta el monto de la utili-
índice
INJjICE GENERAL
Págs.
Prólogo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
1. El derecho de prenda general . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
2. Insuficiencia del derecho de prenda general como garantía para
el acreedor . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
3 . Las garantías o cauciones suplen esta insuficiencia . . . . . . . . .
4. Clasificación de las cauciones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
5. Cauciones personales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
6 . Cauciones reales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
7. Los privilegios no constituyen por regla general, en nuestra le-
gislación, una caución real . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
9. División de la materia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
PRIMERA PARTE
CAUCIONES PERSONALES
1. L A CLAUSULA PENAL
CAPITULO 1
Introducción
Págs.
CAPITULO 11
Características de la cláusula penal
CAPITULO 111
Diferenciación de la cláusula penal con instituciones que se le
asemejan
CAPITULO IV
Efectos de la cláusula penal
26. Requisitos para que pueda exigirse la pena: mora del deudor
e incumplimiento culpable. N o es necesario acreditar per-
juico . . . . . . . . . . . . . 26
27. El acreedor puede demandar la obligación principal o la pena,
pero no ambas cosas a la vez. Casos de excepción . . . . . . . . . 27
28. El acreedor, salvo pacto expreso, no puede Solicitar conjunta-
mente la pena y la indemnización de perjuicios, sino cualquie-
ra de las dos cosas a su arbitrio . . . . . , . , . . . . . . . . . . . , . 29
588 MANUEL SOMARRlVA U
Págs.
-
29. Si la obligacióón se cumple parcialmente, la pena se rebaja en
forma proporcional . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3 0
30. Caso en que se estipula una pena por el incumplimiento de la
obligación existiendo pluralidad de acreedores o de deudores 30
31. Caso en que el pago de la pena se garantice con hipoteca . . . 33
CAPITULO V
Reducción de la pena. La cláusula penal enorme
CAPITULO 1
Definición y requisitos
39. (Generalidades. . . . . . . . .
40. Requisitos. Su enumeración . . . . : . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
41. 1.O Pluraridad de deudores . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
42. 2.O Unidad de urestación
'. de una cosa divisible . . . . . . . . . . . .
43. En la solidaridad existen tantos vínculos cuántos sean los deu-
dores. Aplicación que tiene este principio . . . . . . . . . . . . . . .
44. La solidaridad debe estar establecida en la ley o en la convención.
La sentencia judicial no es fuente de la solidaridad . . . . . .
45. La ley como fuente de la solidaridad. Casos en que está estable-
cida en el Código Civil . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
46. La indemnización de perjuicios por incumplimiento del con-
trato. ¿Es solidaria? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
47. La convención y el testamento como fuentes de la solidaridad
TRATADO DE LAS CAUCIONES 5F9
Págs.
-
48. Criterio de la jurisprudencia francesa para dar poc establecida
la solidaridad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 47
49. La solidaridad puede establecerse en actos distintos . . . . . . . . . 48
50. La solidaridad puede tener distinta causa para los deudores . . . 48
51. La prueba de la solidaridad se rige por las reglas generales . . . 49
52. La solidaridad en materia mercantil . . . . . . . . . . . . . . . 49
CAPITULO 11
Efectos de la solidaridad
S E C C I O N P R I M E R A
S E C C I O N S E G U N D A
CaPITUL'O 111
Extinción de la solidaridad
.
8 1. Generalidades . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
82. 1.' Muerte de uno de los deudores . . . . . . . . . . . . . . . . . .
83. 2 . O Renuncia del acreedor. Esta puede ser total o parcial, ex-
presa o tácita . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . , ,
84. La renuncia tácita y parcial. Cuando se produce . . . . . . , , .
8 5. Renuncia de la solidaridad en las pensiones periódicas . . . . , .
TRATADO DE LAS CAUCIONES 591
111. L A FIANZA
CAPITULO 1
Generalidades
Págs.
-
8 6. Definición . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 89
87. Diferencias de la fianza con la solidaridad pasiva, con la prome-
sa de hecho ajeno y con el caso contemplado en el artículo
2,112 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . : . . 90
88. 1.O Es un contrato consensual . . . . . . , . . . . . . . . . . . . . . 91
89. Casos en que es solemne . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 92
90. Promesa de fianza . . . , . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 92
91. 2 . O Es un contrato unilateral . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 92
92. 3.' Es u n contrato gratuito . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 93
93. 4.' Es un contrato accesorio. Consecuencias que se derivan de
este carácter. La obligación del fiador no puede ser más
gravosa que la de1 deudor principal . . . . . . . . . . . . . . 94
94. F.O Es un contrato patrimonial . . . . . . . . . . < . , . . . . . . . . 97
9 f . 6 . O N o es un contrato condicional . . . . . . . . . . . . . , . . . . 97
CAPITULO 11
Requisitos de validez
A. EL CONSENTIMIENTO
B. LA CAPACIDAD
Pága.
-
106. {Hay derecho a recompensa si la sociedad conyugal paga una
fianza otorgada por el marido? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 10Y
107. Capacidad de las personas jurídicas . . . . . . . . . . . . . . . . . . 106
107 bis. Situación del fallido con respecto a la fianza . . . . . . . . . 106
C. EL OBJETO
D. LA CAUSA
CAPITULO 111
Clasificaciones de la fianza
CAPITULO IV
Personas obligadas a rendir fianza y condiciones que debe llenar
el fiador ofrecido
t 22. Personas obligadas a rendir fianza. Casos indicados en el ar-
tículo 2,348 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . , . 132
123. Condiciones que debe reunir el fiador ofrecido por el deudor:
capacidad, solvencia y domicilio . . . . . . . . . . . . . . . . , , , 134
124. caso del fiador que cae en insolvencia . ,. . . . . . . . . . , . , , . . . 137
TRATADO DE LAS CAUCIONES 5Qi
CAPITULO V
Efectos de'la fianza
Págs.
-
12 5. División de la materia . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . 1 38
S E C C I O N , PRIMERA
140. 3 . O El fiador debe indicar al acreedor los bienes del deudor prin-
cipal . . , . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
141. El acreedor tiene derecho a exigir de1 fiador que le anticipe los
costos de la excusión . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
142. Casos en que pueden ser excutidos bienes de varias personas. .
143, Efectos del beneficio de excusión . . . . . . . . . . . . . . . . . .
594 MANUEL SIOMARRIVA U.
B. EL BENEFICIO DE DMSIÓN
Págs.
- -
144. Concepto y orígenes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 154
145. Paralelo entre los beneficios de división y de excusión . . . . . . 155
146. Requisitos que deben concurrir para que el fiador pueda oponer
este beneficio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 15 5
147. Efecto del beneficio de división . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 15 6
157. El fiador puede oponer al acreedor las excepciones reales que ema-
nen de la obligación y las personales suyas. Referencia a la so-
lidaridad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 16 3
15 8. Excepciones de dolo y violencia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 164
15 9. Excepción de compensación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 164
160. Excepción de prescripción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 164
161. La interrupción de la prescripción producida en el deudor o en
el fiador {les afecta- mutuamente? . . . . . . . . . . . . : . . . . . 161
SECCION S E G U N D A
162. Principio general. Distinción entre los efectos que se siguen an-
, ,
tes y después del pago . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 167
163. 1.O Antes de efectuar el pago, el fiador puede hacer uso de los
derechos que le confiere el articulo 2,369 . . . . . . ' . . . . . . 167
TRATADO DE LAS CAUCIONES 595
.
Págs
.
164 'casos en que el fiador puede ejerciti; los derechos que le confie-
re el artículo 2. 369 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 168
.
161 Fiadores que gozan de los derechos que otorga el artículo 2, 369 169
.
166 Si el fiador o el deudor hacen el pago. están obligados a darse
.
aviso mutuamente . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
167 Si la fianza es remunerada el fiador puede exigir del deudor el
.
170
.
169 Generalidades . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 171
.
170 Cosas que comprende . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 172
.
171 Requisitos que se exigen para que el fiador pueda entablar es-
.
t a acción Enumeración . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 174
.
172 1. El fiador debe haber pagado al acreedor . . . . . . . . . . . . . 175
.
173 2.O El pago debe haber sido útil . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 175
.
174 3." El fiador no debe estar ~ r i v a d ode la acción . . . . . . . . . 171
.
175 4.' La acción debe entablarse.oportunamente . . . . . . . . . . . . 178
.
176 Contra quien puede entablarse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 178
.
177 Generalidades . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
.
178 Requisitos necesarios para que el fiador goce de esta acción .
Enumeración . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
179. 1 El fiador debe haber pagado al acreedor . . . . . . . . . . . .
.O
.
18 1 3.' El legislador no debe haber privado al fiador de la acción .
.
182 Derechos en que se subroga el fiador . . . . . . . . . . . . . . . . . .
.
183 ;Contra quién puede dirigirse la acción subrogatoria? . . . . . . .
.
184 desde cuándo comienza a contarse el plazo de prescripción de
la acción subrogatoria? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
185 . Diferencias entre la accijn de subrogatoria y de reembolso.
Ventajas que ofrecen una y otra . . . . . . . . . . . . . . . . . .
.
186 El fiador que afianza por orden de un tercero goza también de
acción contra éste . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 185
.
SECCIQN T E R C .E. R A
CAPITULO VI
Extinción de la fianza
SEGUNDA PARTE
CAUCIONES REALES
INTRODUCCION
-.
Págs
1. L A PRENDA
CAPITULO 1
Generalidades
CAPITULO 11
Elementos constitutivos de la prenda
.
226 Enumeración . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 212
598 MANUEL SOMARRIVA U.
23 1.
.
prenda? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
2.' En la prenda mercantil . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
232. 3.' En la prenda agraria . . . . . . . . ., .. .. . . . . . . . . . . '. . .
'.
233. 4.' En la prenda industrial . . . ,. . . . . . . . . . . . . . ' . . . . ,
Generalidades . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
23, -.9. 223
240. 1.' En la prenda civil . . . . . . . . ' . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . 224
241. Situación de los incapaces con ;espect8 al contrato de prenda 224
242. Situación del fallido con respecto ,al contrato de .. . 226
243. El contrato de prenda puede celebrarse por medio' de manda-
.
tario . ... . . . . . . . . . . . . . . . . . . . : . . . . . . . . . . . . . . . .
L ' e <
227
244. 2.' En las prendas especiales. . . . . . . .' . . . . . . . . . . . . . . . 228
245. El mandato para celebrar los contratos de prenda agraria, de
prenda industrial, y de Ia prenda regida por la ley 4,702, es so-
lemne . . . . . . . . : . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .:. 228
. . .
Págs.
253. 5.' En la prenda de los objetos muebles que se venden a plazo,
regida por la ley 4,702 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . , .
274. 6.O En la prenda warrants . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
25 5 . 7.' En la prenda de valores mobiliarios a favor de los Bancos
5 . 8.' En las prendas contempladas por la Ley de Asociaciones de
Canalistas . . . . . . . . . ... ... . . . . .. .., ... . ..
257. Principio de la especialidad de la prenda . . . ... .. . . .. ...
2 3 8. Generalidades . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
259. 1,' En la prenda civil . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
260. ¿Puede entregarse la cosa a una persona distinta del acreedor?
261. Papel que desempeña la entrega con relación a la cosa y respec-
to al derecho real de prenda . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
262. M,anera como se perfecciona La prenda de créditos . . . . . . . . .
263. El artículo 2,389, <se aplica tanto a los créditos nominativos,
cómo a los a la orden y al portador? . . . . . . . . . . . . . . .
264. Manera como se perfecciona la prenda de derechos reales . . .
265. 2.' En la prenda mercantil . . . . . . . . . . , . . . . . . . . . . . . .
266. 3P En la prenda agraria . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
267. 4.O En la renda industrial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
A
CAPITULO 111
Efectos de la prenda
SECCION P R I M E R A
.
2 8 5 1.O En la prenda Civil . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
.
286 2.O E n la prenda mercantil . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
.
.. 287 3.O En la prenda de objetos muebles que se venden a plazo. re-
gida por la ley 4. 702 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
.
288 4.O En las demás prendas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
C. DERECHO DE VENTA
.
289 1.O En la prenda civil . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
.
290 {El decreto-ley 776 ha derogado al artículo 2. 397 en cuanto és-
te da al acreedor el derecho de adjudicarse la prenda a falta de
posturas admisibles? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
291 . El pacto comisario . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
292 . La realización en la prenda de un crédito de dinero . . . . . .
293 . 2.O En la prenda mercantil . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
294. 3 . O En la prenda agraria . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
295 . 4.O E n la prenda industrial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
.
296 $.O En la prenda de objetos muebles .que se vendan a plazo. re-
gida por la ley 4. 702 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
297 . 6.O En la prenda warrants . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
298 . 7." En la prenda de valores mobiliarios a favor de los Bancos
.
299 8.' En las prendas contempladas por la ley de Asociaciones de
Canalistas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
TRATADO DE LAS CAUCIONES 40 1
D . DERECHO DE PREFERENCIA
Págs .
300 . 1.O En la prenda civil
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
301 . 2.v
En la prenda mercantil . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
3 02 . 3.O
En la prenda agraria . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
303 . 4.O
En la prenda industrial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
304 .
5.O En la prenda de objetos muebles que se venden a plazo, re-
.
308 1.O En la prenda civil . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 287
.
309 2.O En la prenda mercantil . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 288
.
310 3.O En las demás prendas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 288
S E C C I O N S E G U N D A
3 1 1. Generalidades . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 289
312 . l." En la prenda civil. Enumeración . . . . . . . . . . . . . . 289
313 . Obligación de no usar la cosa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 289
314 . Obligación
. . de coilservar la cosa como un buen padre de fa-
mdia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 290
31 5 . Obligación de restituir la prenda . . . . . . . . . . . . . . . . . . 290
.
3 16 2.O En la prenda mercantil . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 291
.
3 1 7 3.' En las demás prendas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . : 291
S E C C I O N T E R C E R A
.
3 18 Generalidades . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 292
.
3 19 1.O En la prenda civil . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 292
.
320 2.O En fa prenda mercantil . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .: 294
602 MANUEL SOMARRIVA U.
Págs.
S E C C I O N C U A R T A
OBLIGACIONES DEL DEUDOR
3 24.Generalidades . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
32 F.1O. En la prenda civil . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
,
3 3 0.Generalidades . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ... . . . .
, 30 0
3 3 1.1O. En la prenda civil . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3 00
332. 2.O En las prendas agraria e industrial . . . . . . . . . . . . . . . 3 01
333. 3.O En la prenda de objetos muebles que se venden a plazo, re-
gida por la ley 4,702 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 302
334. 4.O En la prenda warrants . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 303
33 5. 5.O En las demás prendas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3 03
CAPITULO V
Extinción de la prenda
.
3 3 6. Generalidades . . . . . . . . . . . . . . . .. . ... ... ... ...
d . 3 04
337. Modos de extinción por vía accesoria . . . . . . . . . . . . . . . 304
738. ¿Puede extinguirse por prescripción la obligación garantizada
con preiida? . . . . . . . . . . . . . . . . . . - . . . . . .- . . . . 3O5
. .
3 3 9 . Modos de extinción.por vía directa . , . . . . . . , . ; . . .'. . 207
TRATADO DE LAS CAUCIONES hn3
11. L A H I P O T E C A
CAPITULO 1
Generalidades
Págs .
3 40. Definición y concepto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
34 1. Importancia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
342 . Orígenes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
343 . Características . Enumeración . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
344 . 1.' Es un derecho real . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
345 . 2.' Es un derecho inmueble . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
346. 3.' Es un derecho accesorio. Obligaciones susceptibles de ga-
rantizarse con hipoteca . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
347. Hipoteca que garantiza obligaciones indeterminadas en cuanto
a SU monto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
.
348 Hipoteca que garantiza obligaciones indeterminadas en cuan-
to a su naturaleza . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
.
349 Cláusula de garantía general hipotecaria . . . . . . . . . . . .
.
350 Derecho que el artículo 2. 43 1 concede al deudor en caso de hi-
poteca indeterminada . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
.
3 f 1 Consecuencias que se siguen de ser la hipoteca un derecho ac-
cesorio . . . . . .
.
3 $ 2 ;Puede Ia hipoteca que garantiza un crédito traspasarse a otro?
Caso de la novación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
.
3 5 3 Breve reseña de la hipoteca en el Derecho Alemán . . . . . . . .
.
31i4 4.O Constituye una limitación del dominio . . . . . . . . . . . .
.
3 5 5 5.O Constituye un principio de enajenación . . . . . . . . . . . .
.
3 F6 6 . O Da origen a una preferencia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
3 57. 7.' Es indivisible . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
CAPITULO 11
Clasificaciones de la hipoteca
.
3 5 8 Generalidades . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 329
.
359 Diversas clases de hipoteca en la legislación francesa . . . . . . 330
360. Diversas clases de hipoteca en la historia de la legislació& chi-
lena . . . . . . . . . : . . . . . . . : . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 331
.
361 Diversas clases de hipoteca en la legislación actual chilena . . 3 32
.
362 La obligación de constituir hipoteca puede emanar de la con-
veación, de la ley, o de una resolución judicial . . . . . . . . . 333
604 MANUEL SOMARRIVA U .
.
3 63 Recapitulación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
.
364 El título del derecho real de la hipoteca es el contrato hipote-
cario o la ley . . . . . . . . . . . . . . : . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
.
365 ¿Puede servir de título para el nacimiento de la hipoteca la vo-
luntad unilateral del constituyente? . . . . . . . . . . . . . . .
CAPITULO 111
El contrato hipotecario
S E C C I O N P R I M E R A
GENERALIDADES
.
3 66 Definición y concepto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
. .
367 Características Enumeración . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
.
368 1." Puede celebrarlo el acreedor no sólo con el deudor perso-
nal sino también con un tercero . . . . . . . . . . . . . . . . . .
.
369 2.' Es un contrato unilateral . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
.
370 3.' Es un contrato accesorio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
.
371 4 . O Puede ser tanto gratuito como oneroso . . . . . . . . . . . .
.
372 5.O Es un contrato solemne ¿cuál es la solemnidad? . . . . . .
S E C C I O N S E G U N D A
ELEMENTOS CONSTITUTIVOS
.
373 Enumeración . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
A . EL CONSENTiMIENTO
.
374 {El consentimiento del acreedor debe constar por escritura
pública? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
.
377 El consentimiento para celebrar el contrato de hipoteca puede
darse por medio de un mandatario . . . . . . . . . . . . . . . . . .
B . LA CAPACIDAD
Págs.
-
.
380 Personas jurídicas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 357
.
38 1 Mujer casada . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 357
382 . Diversas cuestiones relacionadas con la autorización judicial
que los incapaces necesitan para hipotecar sus bienes . . . . . . 361
38 3. Hipoteca de los bienes de la sociedad conyugal y del marido. . 365
384. I!Xiporeca de los bienej de¡ desaparecido . . . . . . . . . . . . . . . 366
38S:Y ipoteca de los bienes hereditarios antes de efectuarse las ins-
cripciones que prescribe el articulo 6 8 8 . . . . . . . . . . . . . . . 367
386. Incapacidad del fallido para hipotecar . . . . . . . . . . . . . . . 368
387. Hipotecas que. constituídas por el fallido con anterioridad a
la declaratoria de quiebra. adolecen de nulidad . . . . . . . . . 368
388 . <Hasta qué momento pueden inscribirse los contratos hipote-
carios celebrados por el deudor con anterioridad a la declara-
toria de quiebra? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 370
C . LA CAUSA
D . EL OBJETO
' .
390 Es el inmueble hipotecado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 372
CAPITULO IV
Bienes susceptibles de hipotecarse
.
39 1 Generalidades . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
.
392 1.O Inmuebles que se poseen en propiedad . . . . . . . ' . . . . .
393. w~potecade la nuda propiedad y de la propiedad fiduciaria . . .
.
394 ;Puede hipotecarse un edificio construido en . suelo ajeno? . .
39 1. 2.O Inmueble 'que se posean en usufructo . . . . . . . . . . . .
396. 3 . O Naves . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
397. 4.O Regadores de agua . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
.
398 $.O Minas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
.
399 .Hipoteca de bienes embargados o que se encuentran afectos a
una prohibición . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
400 . Hipoteca de bienes futuros . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
401 . ipoteca sobre bienes respecto de los cuales se tiene un dere-
cho eventual, limitado o rescindible . . . . . . . . . . . . . . .
.
402 Hipoteca de cosa ajena . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
606 W U E L SOMARRIVA U.
Págs.
-
403. fipoteca de cuota . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 388
404. Hipoteca de pisos o departamentos, regida por la ley 6,071. . 392
405. Principio de la especialidad de la hipoteca . . : . . . . . . . . . . 393
CAPITULO V
Hipoteca legal
406. Referencia . . . . . . . . . . . : . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 394
407. Requisitos para que exista esta hipoteca . . . . . . . . . . . . . . . ,94
CAPITULO -VI .
S E C C I O N P R I M E R A
S E C C I O N S E G U I N D A
41 6. Generalidades y plan . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Págs.
-
419. A los inmuebles por adherencia . . . . . . . . . . . . . . . 408
2.O
420. A los aumentos y mejoras que sufra el bien hipotecado . . 408
3."
421. Al precio de la expropiacijn del inmueble hipotecado . . . 409
4.O
422. A la indemnización debida por los aseguradores del bien
F.*
hipotecado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4 10
423. 6.O A las pensiones devengadas por el arrendamiento del bien
hipotecado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . , 4 1 4
PARRAFO 2.O
PARRAFO 3.O
1
A. DERECHO DE VENTA
3 0. Generalidades . . . . . . ... . . . . . . . . . . . . . . . . . . , . .
~ 429
43 1 . Derechos que el inciso l." del articulo 2,397 confiere al acree-
dor hipotecario . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . , , , . . . . . , 43 1
432. E1 pacto comisorio o la %ex Commisoria" . . . . . . . . . . . . 431
433. El inciso 2.O del artículo 2,397 prohibe el pacto cornisorio.
Alcance de esta prohibición . . . . . . . . . . . . , . , . , . . . . 43 2
434. Casos en que la jurisprudencia ha considerado infringido el in-
ciso 2." del artículo 2,397 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 436
435. Casos en que Ia jurisprudencia no ha considerado infringido el
inciso 2.O del artículo 2,397 . . . . . . . . . . . . . . . , , . , . . 437
608 MANUEL SOMARRIVA U.
1.0 GENERALIDADES
44 1. Generalidades . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
442. Notificación de desposeimiento. Actitudes que p-de asumir el
poseedor . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
443. 1.O El tercer poseedor paga la deuda . . . . . . . . . . . . . . . . . .
444. 2.O El tercer poseedor abandona la h c a hipotecada . . . . . .
44s. 3." El tercer poseedor no la deuda ni abandona la finca
446. Como se tramita la acción de desposeimiento . . . . . . . . . . . .
447. Excepciones que puede oponer el tercer poseedor. Examen de
algunas de ellas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
448. La sentencia que se dicta contra el tercer poseedor en el juicio
de desposeimiento {produce cosa juzgada contra el deudor per-
sonal? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
449. El título ejecutivo de desposeimiento {puede tomarse en cuenta
para la declaratoria de quiebra de un deudor civil? . . . . . .
450. ¿Procede la citación de evicción en el juicio de desposeimien-
to? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . '. . . . . . . . . . . .
451. Realización de la finca hipotecada . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
'
Extinción de la hipoteca
Págs .
-
.
4 f 9 Distinción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 471
SECCION P R I M E R A
.
460 Generalidades . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
.
461 El pago . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
-
- .
462 En el pago pog consignación {en qué momento se extingue fa
hipoteca? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
463 . La dacíón en pago . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
464 . La novación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
465 . La compensación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
466 . La confusión . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
467. La prescripción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
.
468 La renuncia de la prescripción efectuada por el deudor perso-
nal no afecta al tercer poseedor . . . . . :. . . . . . . . . . . . . .
.
469 ¿La interrupción de la prescripción que se opera en el deudor
personal perjudica al tercer poseedor y viceversa? . . . . . . . .
S E C C I O N S E G U N D A
480 bis. {Se aplica el artículo 2,428 si uno de los acreedores hipo-
tecarios se adjudica el irimueble gravado a falta de posturas ad-
misibles? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4 87
481. 2 . O La subasta debe verificarse con citación de los acreedores
S E C C I O N TERCER,A
Generalidades . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
4 8 8. 49 8
489. Causas que originan la cancelación d e la inscripción hipotecaria 438
490. Características de la cancelación que otorga el acreedor . . . 499
491. Quienes pueden solicitar la cancelación judicial de la inscrip-
ción y contra quien se dirige la acción . . . . . . . . . . . . . . . 499
492. La acción para pedir la cancelación se tramita dé acuerdo con
las reglas del juicio ordinario . . : . . . . . . . . . . . . . . . . . . 500
493. Si la inscripción se cancela indebidamente, el acreedor hipoteca-
rio para ejercitar sus derechos debe obtener previamente el res-
tablecimiento de la inscripción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . $00
494. El restablecimiento de la hipoteca, ¿afecta a los derechos adqui-
ridos ~ o terceros
r sobre la finca? . . . . . . . . . :. . . . . . . . . . . 5 O1
S E C C I O N P R I M E R A
OTRAS INSTITUCIONES
.
107 Advertencia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 512
Y08 . Caja Nacional de Ahorros . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 512
.
509 Caja de Crédito Minero . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 514
5 10. Corporación de Reconstrucción y Auxilio . . . . . . . . . . . . 516
.
5 11 C ~ j ade CoIonización AgrícoIa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Si8
5 12. Caja Nacional de Empleados Públicos y Periodistas . . . . . . 5 19
Obras consultadas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 521
Indice de Preceptos Legales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 524
Indice Alfabético de hhterias . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Y36
Indice General . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . S 86