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2015
7.9 ¿CUÁLES SON LAS ETAPAS DE LA CONSULTA PREVIA DE MEDIDAS LEGISLATIVAS Y ADMINISTRATIVAS?
7.10 ¿CUÁLES SON LAS CONSECUENCIAS DEL NO CUMPLIMIENTO DEL PROCEDIMIENTO DE CONSULTA
PREVIA DE MEDIDAS LEGISLATIVAS Y ADMINISTRATIVAS?
8. RECOMENDACIONES.
PRESENTACIÓN
El Ministerio del Interior ha fijado como una de sus metas adelantar procesos de fortalecimiento dirigido a las comunidades
negras, afrococolombianas, raizales y palenqueras, al igual que a los servidores públicos en el marco de una estrategia de
coordinación nación – territorio, y de difundir los derechos de estas comunidades, con el fin de que el goce efectivo de dere-
chos se materialice en hechos que redunden en beneficio de este grupo poblacional.
Con este propósito, se elaboró la presente cartilla, que contó con la valiosa colaboración del Programa para Afrodescendien-
tes e Indígenas de USAID, la cual constituye un instrumento de trabajo importante. Entre sus objetivos está aclarar conceptos
en torno a la consulta previa, en especial, frente a lo relacionado a las medidas legislativas y administrativas, para lo cual su
contenido se fundamentó en la amplia jurisprudencia de la Corte Constitucional que existe en la materia.
Es importante resaltar que esta cartilla se refiere no solo al concepto de consulta previa, sino a la relación existente entre la
consulta y el derecho a la participación de las comunidades, sus características, los tipos de medidas que son susceptibles de
consulta previa, la oportunidad del proceso, su obligatoriedad, las limitaciones o restricciones a la autonomía de las comuni-
dades, los criterios generales de aplicación, las reglas principales y secundarias que rigen los procesos, además identifica a
los protagonistas y realiza un acercamiento sobre las etapas o fases que tendría el procedimiento con las medidas legislativas
y las administrativas.
Así mismo, se explica cuáles serían las consecuencias al omitir un proceso de consulta previa frente a medidas legislativas y
administrativas, los aspectos que se deben considerar con relación a la declaratoria de incondicionalidad y, de igual forma, se
presentan otras recomendaciones.
Esta cartilla responde a los requerimientos e inquietudes de las comunidades negras, afrocolombianas, raizales y palenque-
ras, quienes en los diferentes ejercicios de diálogo intercultural con el Gobierno Nacional, han expresado la necesidad de
contar con un instrumento que permita ver los avances del Estado colombiano respecto a este tema.
Esperamos que el Ministerio del Interior a través de la Dirección de Asuntos para Comunidades Negras, Afrocolombianas,
Raizales y Palenqueras logre, mediante este material, contribuir a consolidar los conocimientos de manera clara y pedagógica
con un lenguaje incluyente y de fácil compresión, recordando que siempre la entidad estará atenta para seguir construyendo
en conjunto con las comunidades sobre el tema de consulta previa.
Eso sí, la consulta previa, ante todo, es un instrumento que garantiza la participación efectiva de las comuni-
dades tradicionales en los asuntos que las afectan, a través de un escenario dirigido a garantizar sus derechos
fundamentales 1.
A manera de crucigrama, escriba palabras relacio-
nadas con la consulta previa a la derecha e izquierda P
ó arriba y abajo de cada eje. Cada palabra debe
expresar el significado que su comunidad o usted
le asignan a la consulta previa. Mínimo registre diez D R
palabras.
E E
R V
E I
C O N S U L T A
O
2 ¿CUÁL ES EL VÍNCULO
ENTRE LA CONSULTA Y LA
PARTICIPACIÓN?
La participación no se reduce a una consulta, sino que, además, requiere la apropiación de las iniciativas por parte de
los pueblos. En esta idea, consulta y participación son mecanismos que aseguran que los pueblos decidan sobre sus
prioridades de desarrollo y controlar su proceso económico, social y cultural, como lo establece el Artículo 7(1) del
Convenio 2 .
Al aplicar estas afirmaciones
¿cuáles son las implicaciones Implicaciones
para nuestra comunidad?
1.
1.
La participación no se reduce a
una consulta, sino que, además,
requiere la apropiación de las 2.
iniciativas por parte de los pueblos
Lea cuidadosamente las siguientes afir-
maciones y explique dos implicaciones
de cada una:
3 ¿CUÁLES SON LOS OBJETIVOS
DE LA CONSULTA PREVIA?
“a) Que la comunidad tenga un conocimiento pleno sobre los proyectos destinados a ex-
plorar o explotar los recursos naturales en los territorios que ocupan o les pertenecen, los me-
canismos, procedimientos y actividades requeridos para ponerlos en ejecución.
“b) Que igualmente la comunidad sea enterada e ilustrada sobre la manera como la ejecución de los referidos pro-
yectos puede conllevar una afectación o menoscabo a los elementos que constituyen la base de su cohesión social,
cultural, económica y política y, por ende, el sustrato para su subsistencia como grupo humano con características
singulares.
“c) Que se le de la oportunidad para que libremente y sin interferencias extrañas pueda, mediante la convocación de sus
integrantes o representantes, valorar conscientemente las ventajas y desventajas del proyecto sobre la comunidad y sus miem-
bros, ser oída en relación con las inquietudes y pretensiones que presente, en lo que concierna a la defensa de sus intereses y,
pronunciarse sobre la viabilidad del mismo. Se busca con lo anterior, que la comunidad tenga una participación activa y efec-
tiva en la toma de la decisión que deba adoptar la autoridad, la cual en la medida de lo posible debe ser acordada o concertada”.
Frente a las medidas legislativas y administrativas la Corte Constitucional mediante Sentencia C- 366 de 2011, establece: “En razón
de que el proceso de consulta previa está dirigido a proteger los derechos de las comunidades indígenas y afrodescendientes,
no resulta admisible considerarlo como un escenario de confrontación entre las autoridades gubernamentales y los grupos
étnicos. En contrario, esta instancia tiene por objeto servir para que las comunidades tradicionales participen activamente en
la definición de la medida legislativa relacionada directamente con sus intereses, a fin de propiciar un acercamiento que pre-
tenda la concertación sobre el contenido del proyecto o política correspondiente. En tal sentido, el trámite de consulta previa no
conlleva un poder de veto de las medidas legislativas y administrativas por parte de los pueblos indígenas y tribales”.
Lea el objetivo C que establece la Sentencia C-620 de 2003 y argumente como se garantiza la
autonomía y el derecho al territorio de su comunidad.
Oportunidad: La consulta debe realizarse antes de adoptar las medidas o emprender o autorizar el proyecto.
Pluralismo jurídico: Al aplicar la legislación nacional a las comunidades consultadas se deberán tomar en conside-
ración sus costumbres o su derecho propio, mientras éste no sea contrario a la Constitución y la ley.
A partir de las vivencias y experiencias de su comunidad, organización, consejo y
líder(sa); describa un principio ancestral que se debe reconocer durante la consulta previa:
El marco normativo establece algunos casos donde se puede aplicar la consulta previa:
Cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas que puedan afectar directamente
a los pueblos indígenas o tribales (artículo 6 del Convenio 169 de la OIT), leyes aprobatorias
de los tratados internacionales y las reformas constitucionales (Sentencia C-702
de 2010).
Antes de emprender cualquier actividad de exploración o explotación de
minerales y/u otros recursos naturales, que se encuentren en las
tierras de dichos pueblos (artículo 15 del Convenio 169 de la OIT).
Cuando sea necesario trasladar las comunidades indígenas o
negras de sus tierras tradicionales a otro lugar (artículos 16 y 17
del Convenio 169 de la OIT).
Antes de diseñar y ejecutar programas de formación profesional
dirigidas a dichos pueblos (artículos 27 y 28 del Convenio 169 de
la OIT).
En caso de investigaciones para acceder a recursos genéticos
y conocimiento tradicional (Ley 165 de 1994. Convenio sobre
Biodiversidad).
Recuerda usted ¿A cuál de los cinco casos mencionados su comunidad
acudió o acudirá a la consulta previa?
La Corte señala que el deber de consulta surge frente a aquellas medidas legislativas que puedan
afectar directamente a las comunidades en su calidad de tales, así como cuando se trate de aplicar
las disposiciones del Convenio 169 de la OIT, evento en el cual, a la luz de lo expresado por la Corte
en la Sentencia C-169 de 2001, la consulta contemplada en el artículo 6º del Convenio 169 de la OIT
deberá surtirse en los términos previstos en la Constitución y en la ley.
AFECTADA FORTALECIDA
1. 1.
2. 2.
7.4 CARACTERÍSTICAS DE LA CONSULTA PREVIA DE LAS
MEDIDAS LEGISLATIVAS Y ADMINISTRATIVAS
3
1. Es un derecho fundamental
2. Es un instrumento jurídico imprescindible para evitar que se afecte de forma
irreversible las prácticas tradicionales de las comunidades diferenciadas,
que constituyen sus modos particulares de sobrevivencia.
3. El deber de consulta previa respecto a las medidas legislativas, resul-
ta jurídicamente exigible cuando las mismas afecten directamente
a las comunidades indígenas, negras, afrocolombianas, raizales y
palenqueras. Ello sucede cuando la materia del proyecto está rela-
cionada con aspectos que tienen una vinculación intrínseca con la
definición de la identidad étnica de dichos grupos.
4. Los procesos de consulta se deben llevar a cabo mediante relacio-
nes de comunicación efectiva, basadas en el principio de buena fe.
5. En el proceso de consulta previa deberá adoptarse una
ruta metodológica concertada en la etapa preliminar de precon-
sulta.
6. Las medidas legislativas y administrativas que afecten
directamente los intereses de las comunidades tradicionales, deben
estar precedidas de un ejercicio mancomunado de ponderación de
los intereses en juego de los grupos étnicos afectados.
Describa un mecanismo de comunicación efectiva establecido por su comunidad u
organización para facilitar el proceso de consulta previa:
Las medidas legislativas y administrativas que afecten directamente los intereses de las comunida-
des tradicionales, deben estar antecedidas de un ejercicio de consulta por parte de los grupos étnicos
afectados.
Por consiguiente, sólo son aceptables las políticas que prevean limitaciones constitucional-
mente legítimas.
ii) la garantía de los derechos fundamentales de los miembros de los pueblos indígenas y de los demás
habitantes de los respectivos territorios –tales como el derecho a la vida e integridad personal, al libre
desarrollo de la personalidad, a la seguridad y a la salud-,
iii) la protección del interés general de la nación colombiana a la diversidad étnica y cultural; y
Si tiene conocimiento de un caso donde la autonomía de la comunidad fue limitada por una medida,
describa la implicaciones de dicha restricción:
Una vez comprenda los dos principios, escriba el sentido de cada uno:
Principio de Principio de
razonabilidad proporcionalidad
7.8 ¿QUIÉNES PARTICIPAN EN LA CONSULTA
PREVIA DE MEDIDAS LEGISLATIVAS Y
ADMINISTRATIVAS DE CARÁCTER GENERAL?
Fase I. De Preconsulta
• La consulta previa debe estar antecedida de un “proceso preconsultivo”, lo que
significa que “deberá estar precedida de una consulta acerca de cómo se
efectuará el proceso consultivo” 9 .
Esta información sobre la medida a adoptar debe incluir los mecanismos, procedimientos y actividades
requeridos para ponerla en ejecución y, también, la manera que esta puede conllevar una afectación a
su identidad 13 .
• De todos modos, “cuando no sea posible el acuerdo o la concertación, la decisión de la autoridad debe
estar desprovista de arbitrariedad y de autoritarismo; en consecuencia debe ser objetiva, razonable y
proporcionada a la finalidad constitucional que le exige al Estado la protección de la identidad social,
cultural y económica de la comunidad indígena. En todo caso deben arbitrarse los mecanismos necesa-
rios para mitigar, corregir o restaurar los efectos que las medidas de la autoridad produzcan o puedan
generar en detrimento de la comunidad o de sus miembros” 17 .
Describa las actividades o procedimientos internos que realiza su comunidad, consejo u organización para planear, ejecu-
tar y evaluar cada fase de la consulta previa:
Preconsulta
Participación e
información
Acuerdo o
consentimiento
7.10 ¿CUÁLES SON LAS CONSECUENCIAS DEL NO
CUMPLIMIENTO DEL PROCEDIMIENTO DE CONSULTA
PREVIA DE MEDIDAS LEGISLATIVAS Y
ADMINISTRATIVAS?
2 Manual para los mandantes tripartitos de la OIT, Comprender el Convenio sobre pueblos indígenas y tribales, 1989 (núm.169),
Oficina Internacional del Trabajo, Ginebra, Primera edición 2013, Pag. 20
5 Sentencia SU-383 de 2003, M.P. Álvaro Tafur Galvis, reiterando jurisprudencia previa de la Corte.
6 Sentencia SU-383 de 2003, M.P. Álvaro Tafur Galvis, reiterando jurisprudencia previa de la Corte.
7
Cfr. Corte Constitucional, sentencia C-461/08.
8
Esta síntesis se basa en las sentencias T-693 de 2011 (M.P. Jorge Ignacio Pretelt Cha-
ljub) y T-129 de 2011 (M.P. Jorge Iván Palacio Palacio), fallos recientes en los que se
reiteraron y sistematizaron las reglas concretas para el desarrollo de la consulta.
9
Ibídem.
11
Sentencia C-030 de 2008. Reiterada en las sentencias C-461 de 2008 y C-175
de 2009. En el mismo sentido la sentencia C-615 de 2009.
12 Sentencia C-891 de 2002. En similar sentido las sentencias C-030 de 2008 y C-461 de 2008.
13 Sentencia C-030 de 2008. Reiterada en las sentencias C-461 de 2008 y C-175 de 2009. En el mismo
sentido la sentencia C-615 de 2009.
15 Ibídem.
16 Sentencia C-030 de 2008. En similar sentido, las sentencias C-891 de 2002, T-382 de 2006,
C-175 de 2009 y C-615 de 2009.
18 Sentencia C-461/08
“Esta cartilla fue posible gracias al generoso apoyo del pueblo de los Estados Unidos a través del Programa
para Afrodescendientes e Indígenas de la Agencia de los Estados Unidos para el Desarrollo Internacional
(USAID). Los contenidos son responsabilidad del Ministerio del Interior y no necesariamente reflejan las
opiniones de USAID o del gobierno de Estados Unidos”.