O QUE É DIREITO?

O direito é um fenômeno histórico cultural que regula as relações humanas.

O direito possui sua definição vinculada a idéias filosóficas e políticas que possuem forte
carga emotiva e por isso é difícil de estabelecer uma definição única.

MAS O QUE IDENTIFICA O DIREITO?

Durante muito tempo, chamou-se por direito aquilo que chamaríamos de religião. Exemplo:
dez mandamentos.

Se o jurista contemporâneo compreende o direito a partir das normas jurídicas, dos contratos,
do Estado, das penas, no passado tudo isso era tema da religião.

NÃO é o assunto que trata o direito que o identifica.

O passo científico decisivo, iniciado no processo do iluminismo para compreender a qualidade

do direito não é entender quais temas são jurídicos. Mas, quais estruturas especificam o
direito perante qualquer assunto.

A religião pode disciplinar sobre as condutas assim como o direito. No entanto, o direito se
relaciona de modo específico com os objetivos que regula.

Exemplo: a religião e o direito tratam do temo da dignidade humana.

No passado, como direito e religião se confundiam não havia algo que qualificasse os assuntos
estritamente como jurídicos ou religiosos. A especificidade do direito surge com o
capitalismo.

No capitalismo, o comércio, a exploração do trabalho mediante salário, a mercantilização das

relações sociais acabam por gerar a necessidade de um modo jurídico específico.

A mercadoria é central no capitalismo, e só existem porque os homens contratam. O direito

vai surgir como garantia das transações mercantis.
“Estabelecida uma economia de circulação mercantil, na qual tanto os bens quantos as
pessoas são trocáveis, uma série de ferramentas jurídicas precisam ser construídas em apoio
a estruturação dessa economia” (MASCARO)

A instância específica do direito ocorre quando um ente abstrato aparentemente distante dos
indivíduos, o Estado, se institucionaliza e passa a regular as relações sociais.

No passado o direito tratava diretamente dos fatos, das situações, das coisas. Com o
capitalismo, o direito passa a ter uma estrutura mecânica, técnica que reflete a própria
mecanicidade das relações capitalistas.

Com o capitalismo a técnica jurídica passa a ser universal. Trata-se da técnica das normas
jurídicas

O jurista só compreende a realidade dos fatos por meio do conteúdo das normas técnicas
determinadas pelo Estado.

Os juristas passam a ser técnicos, aplicadores da lei que compreendem o direito como uma
ciência isolada, afastada das demais áreas sociais.

“O jurista tecnicista, que em geral que esconder a relação do direito com o todo – seja com o
capitalismo, que lhe dá a qualidade, seja com as demais relações, que se lhe somam
quantitativamente em maior ou menor grau – identifica o direito apenas como a norma
jurídica. Pinça um fenômeno isolado do direito e quer fazer dele a razão de ser da explicação
jurídica, sem relacionar a norma com os demais fenômenos. Estes são juristas limitadores,
que procedem a um reducionismo na explicação do direito, escondendo as relações do direito
com a sociedade” (MASCARO)

Para que se compreenda o direito de maneira crítica é necessária a contribuição de outros

saberes, como a economia, a política, a sociologia, a filosofia, dentre outros.

O direito não é uma ciência neutra e fechada em sim mesma, como a visão tecnicista faz
crer.

Trata-se de um fenômeno de regulação social que perpassa necessariamente pela questão

do poder

Ao analisar o direito na história é possível observar as estruturas que eram chamadas

jurídicas são diferentes das atuais.
As sociedades pré capitalistas determinavam sua estrutura jurídica no que seria o “DIREITO
NATURAL”.

Há diversas maneiras de conceber o direito natural ao longo da história mas, em suma:

O direito natural seria um direito metafísico inerente a todos os homens.

Trata-se de um conjunto de direitos essenciais e naturais para todos os indivíduos.

Relaciona-se com valores culturais de moralidade e justiça.

Os gregos antigos relacionavam uma idéia de estrutura jurídica com a especulação filosófica
do que seria justiça. Tratava-se de uma concepção abstrata, especulativa e generalizadora do
que seria a justiça através da moralidade.

A lei natural para os gregos seria a expressão da natureza do homem.

A lei natural se relacionava com a noção de comportamento ético e justo voltado para a
coletividade.

O direito natural grego não tratava de fórmulas vazias mas, de uma estrutura racional e
filosófica de formas adequadas às constantes da vida cotidiana

Ethos: representação do divino e do eterno; “lei natural” (brota do sujeito moral)

Nomo: lei do homem

Antígona: ethos x nomo

Já os romanos, buscavam diretrizes jurídicas para a decisão dos problemas práticos.

Não se tratava de seguir regras estatais mas, uma prática com vinculação de rituais sagrados,
baseados na fundação de Roma.

Mesmo a intervenção dos pretores romanos seria uma forma artesanal de resolver conflitos

A sociedade romana, mais complexa, caracteriza-se por uma maior capacidade de reprodução
das decisões judiciais, em saber jurisprudencial baseado na tradição da fundação de Roma.

Mais, ainda sim os pretores se baseavam em produção espontânea de decisões e pela falta de
um saber jurídico plenamente sistemático.

Para os romanos o direito era um saber das coisas divinas e humanas.

O Direito natural em Roma é justamente a noção de justiça com base na tradição e no
passado glorioso da fundação de Roma,

O direito natural romano conferia legitimidade ética a lei dos homens.

A INSTITUIÇÃO HISTÓRICA DOS CONCEITOS DOS VOCÁBULOS:

IUS / LEX / DERECTUM:

IUS: relações jurídicas baseadas no peso da cultura, do valor e da tradição. Trata-se de um

direito ideal, mas de um direito artesanal que valoriza como as pessoas vivem em sociedade.
Opinião dos jurisconsultos pretores.

LEX: normas criadas por autoridades (leis formais, voltadas). Com o tempo, a lex passa a
absorver o conteúdo do IUS

DERECTUM: (século IV. D.C) conotação religiosa que implica em comportamento direcionado
para a retidão conforme os princípios religiosos da Idade Média.

A palavra direito, em português, guardou o sentido de “ius” como aquilo consagrado pela
justiça (em termos de virtude moral), com o sentido de “derectum” como um exame de
retidão da balança PR meio do ato da justiça.

Já a sociedade feudal dependia muito pouco do direito para sua organização social. A
dominação dos senhores feudais ocorria mais pela tradição no domínio hereditário das terras;

Na idade média o homem era um ser social, o que implicava em gregariedade animal mas, a
dignidade humana, advinda da imagem e semelhança de Deus, inscreveu na consciência a lei
do livre arbítrio.

Os juristas e sacerdotes se confundiam: escravidão aos textos religiosos.

O direito natural na sociedade feudal era transcendente:

Haveria acima do direito dos homens e independente dele, um conjunto de imperativos éticos
expressão da razão divina.

A lei natural independe do legislador terreno e se impõe a ele como um conjunto de

imperativos éticos advindos da vontade divina.
Em suma:

Tanto nas sociedades escravagistas quanto na feudal verificava-se um domínio mais direto, de
senhor para escravo, de senhor para servo, de chefe da tribo em relação aos parentes.

A tradição, a força física, os mitos e a religião e a posse da terra determinavam as estruturas

jurídicas da época.

O fim do feudalismo marca o início das atividades burguesas baseadas na compra e venda.
Trata-se do surgimento do capitalismo.

A base da exploração capitalista não é a força bruta, como na servidão e na escravidão, para
que os negócios fossem efetivados era preciso a segurança jurídica dos contratos, ou seja: o
produto seria entregue e o lucro garantido.

O Estado Moderno surge porque as relações mercantis capitalistas demandam uma série de
aparatos técnicos, institucionais e formais que se relacionam com um aparato político jurídico
estatal.

TEORIA JURIDICA NA ERA MODERNA:

De 1600 a 1800, surgia a Era do Direito Racional, caracterizada pela dessacralização do

direito.

Os pensadores jurídicos modernos não mais tratavam sobre as relações morais da justiça, mas
sim das condições racionais da sobrevivência.

Trata-se de uma sociedade que se torna complexa e precisa dominar tecnicamente a natureza
ameaçadora.

Além do mais, é preciso racionalizar: como proteger a vida da agressão do outro?

Tratava-se da teoria jurídica do JUSNATURALISMO RACIONALISTA

Era a construção de uma teoria jurídica que baseava seus enunciados na razão mas, que se
validava e se legitimava por meio da posição divina, através do que seria a natureza do
homem.

O domínio do direito jusnaturalista legitimado organiza a ameaça da violência e o uso do

poder em favor da sociedade política organizada.
O novo direito natural, diferente do medieval, substitui o fundamento bíblico pela noção
naturalista de “estado da natureza”, uma situação hipotética do homem antes da organização
social que serve de padrão para analisar o homem civilizado.

Com o direito natural começa a aparecer pela primeira vez a noção de sistema jurídico como
técnica racional da convivência (concebida a partir de considerações sobre o homem em
estado da natureza, projetadas sobre a condição do homem na civilização.)

Até esse momento histórico a teoria jurídica européia era uma teoria da interpretação
(exegese) de textos singulares, como jus racionalismo a estrutura jurídica recebe um caráter
lógico demonstrativo de sistema fechado.

Uma razão sistemática que é pouco a pouco assimilada ao fenômeno do Estado Moderno,
aparecendo o direito como regulador racional, supranacional, capaz de operar apesar das
divergências nacionais e religiosas, em todas as circunstâncias.

Trata-se da formulação de leis naturais, universalmente válidas com base na razão do

homem, que se vê no ser humano, não um cidadão da cidade de Deus, mas, um ser natural,
um elemento de um mundo concebido segundo as leis naturais.

O direito natural não era escrito, mas apenas deduzido pela razão humana da natureza das
coisas e dos próprios conteúdos intrínsecos a essa razão, ela acabava por tornar-se no direito
particular de cada autor, todos estes direitos com pretensão de único correto e universal.