Cómo funciona la capacidad máxima de contratación para los ejecutores de obras?

Autor :
Sergio Tamayo Yáñez* Título : ¿Cómo funciona la capacidad máxima de contratación para los
ejecutores de obras? Fuente : Actualidad Gubernamental, Nº 59 - Setiembre 2013 Ficha
Técnica Sumario 1. Definición 2. ¿Cómo se obtiene la CMC? 3. ¿Y cómo se aumenta la CMC? 4.
¿Cómo se obtiene la constancia de CLC? 5. Palabras finales Una de las disposiciones más
curiosas en la normativa de contrataciones es la que establece, para el caso de los ejecutores
de obras públicas, una determinada “capacidad de contratación”. Esta herramienta produce
que los proveedores tengan un límite en el desarrollo de sus servicios, no establecido por el
propio mercado, sino por una forma de control estatal. ¿Suena a herejía? Tal vez. Este artículo
explicará en qué consiste la citada institución (con especial énfasis en las recientes
modificaciones), sin juzgar su conveniencia o no, lo que quizás sea desarrollado en otro
artículo. 1. Definición La capacidad máxima de contratación (en adelante, CMC) está definida
en el artículo 275° del Decreto Supremo N° 184-2008-EF, Reglamento de la Ley de
Contrataciones del Estado (en adelante, el Reglamento), en los siguientes términos: «Artículo
275°. Capacidad máxima de contratación La capacidad máxima de contratación es el monto
hasta por el cual un ejecutor de obras está autorizado a contratar la ejecución de obras
públicas simultáneamente, y está determinada por la ponderación del capital y las obras
ejecutadas…». Como se puede apreciar existen dos elementos que definen la CMC: 1) el capital
y 2) la experiencia en obras. Estos dos elementos son desarrollados posteriormente en el
Reglamento, sobretodo el referido al capital, que es el que más problemas trae al momento de
establecer la CMC correcta. No obstante, como la CMC es un tope, no necesariamente los
proveedores utilizan siempre al máximo ese tope, quedándoles en muchas ocasiones una
capacidad libre de contratación (en adelante, CLC). Esta capacidad está definida en el artículo
277° del Reglamento de la siguiente forma: «Artículo 277°. Capacidad Libre de Contratación La
capacidad libre de contratación es el monto no comprometido de la capacidad máxima de
contratación y se obtiene deduciendo de ésta las obras públicas adjudicadas que cuenten con
constancia de capacidad libre de contratación expedida por el Registro Nacional de
Proveedores. La capacidad máxima de contratación es comprometida al momento de la
expedición de la constancia de capacidad libre de contratación, y se va restituyendo de
acuerdo a la declaración de lo valorizado por los avances de las obras públicas contratadas,
efectuadas a través del módulo del récord de obras habilitado en el portal institucional del
OSCE. En el caso de consorcios, estos solicitarán la correspondiente constancia de capacidad
libre de contratación para cada integrante, donde la suma de las capacidades libres de
contratación deberá ser igual o superior al monto de la propuesta económica que presenten.
La capacidad libre de contratación de cada integrante del consorcio debe ser superior o igual al
monto del porcentaje de la obligación asumida en cada proceso». Esta CLC es importante, pues
es obligatoria su presentación mediante constancia para poder suscribir un contrato de obra,
como lo establece el numeral 1 del artículo 183° del Reglamento1 . De lo anterior, se puede
resumir que: CLC + OPA = CMC Donde “OPA” representa el monto de las “obras públicas
adjudicadas”. Asimismo, para el caso de los consorcios se detalla que la CLC procederá de la
suma de las CLC de ambos integrantes, tomando en consideración que estas deben ser
mayores o iguales al monto del porcentaje Para el caso de los consorcios, en muchas
ocasiones, se modificaban los porcentajes de las obligaciones asumidas por cada integrante
para poder cumplir con el monto de la CLC. Este problema ya había sido observado por el
Organismo Supervisor de Contrataciones del Estado (OSCE) y, 1 «Artículo 183°.- Requisitos
adicionales para la suscripción del Contrato de Obra Para la suscripción del contrato de
ejecución de obra, adicionalmente a lo previsto en el artículo 141º, el postor ganador debe
cumplir los siguientes requisitos: 1. Presentar la constancia de Capacidad Libre de Contratación
expedida por el RNP…». de hecho, este organismo ya se había pronunciado al respecto hace
bastante tiempo, en la Opinión Nº 070-2009-/ DTN, señalando que no podían variarse ni las
condiciones técnicas ni los porcentajes establecidos en la promesa formal de consorcio2 , lo
que a su vez fue precisado en la respectiva Directiva, que comentamos en su oportunidad en
un número pasado de esta revista (N° 52, febrero 2013). Respetar estos topes es muy
importante en la regulación de las contrataciones públicas. Podemos apreciar como su
correcta utilización implica distintos puntos del proceso de contratación. Así, por ejemplo, el
trasgredir los topes de dicho límite máximo, acarrea sanciones administrativas, de acuerdo al
literal f) del artículo 51.1° de la Ley3 . 2. ¿Cómo se obtiene la CMC? Para obtener esta CMC, el
proveedor debe inscribirse en el Registro Nacional de Proveedores (RNP), específicamente en
el Registro de Ejecutores de Obra. Esta inscripción, de acuerdo a los artículos 251°4 y 257°5 del
Reglamento, conlleva la asignación de una CMC (para el caso de los consultores de obra lo que
se les otorga es una especialidad). Sobre la forma en la que esta CMC se asigna, el numeral 3
del artículo 9° del Decreto Legislativo N° 1017, Ley de Contrataciones del Estado (en adelante,
La Ley) establece diversos supuestos relacionados 2 «…De ello se colige, a su vez, que el
contrato de consorcio no podrá ser sujeto a modificación en los porcentajes de participación,
ya que esto implicaría la alteración de la promesa formal de consorcio, en el caso en que se
haya determinado los porcentajes de participación de cada consorciado. No obstante lo
anterior, el contrato suscrito entre la Entidad y el consorcio es obligatorio para las partes, y
este, se encuentra también conformado por el contrato de consorcio, por lo que la
modificación de cualquier extremo de este contrato, implicaría desconocer el contrato
principal. (…) Las condiciones técnicas son evaluadas en su oportunidad para seleccionar al
mejor proveedor, por ello no pueden ser variadas unilateralmente por voluntad de los
consorciados». 3 «Artículo 51°.- Infracciones y sanciones administrativas 51.1. Infracciones Se
impondrá sanción administrativa a los proveedores, participantes, postores y contratistas que:
(…) f) Suscriban un contrato, en el caso de ejecución o consultoría de obras, por montos
mayores a su capacidad libre de contratación, o en especialidades distintas, según sea el
caso». 4 «Artículo 251°.- Conformación El Registro Nacional de Proveedores-RNP, cuyo
desarrollo, administración y operación está a cargo del OSCE, está conformado por los
siguientes registros: (…) 4. Registro de Ejecutores de Obras, a quienes se acredita con
información suficiente acerca de su naturaleza y objeto de sus actividades, asignándoles una
capacidad máxima de contratación, que los habilita para ser participantes, postores y/o
contratistas en los procesos de contratación de ejecución de obras». 5 «Artículo 257°.-
Categorías y Especialidades El RNP otorgará categorías a los ejecutores de obras, asignándoles
una capacidad máxima de contratación, y especialidades a los consultores de obras».