COMERCIO INTERNACIONAL - La Organización Mundial Del Comercio y Su Sistema de Solución de Controversias

La Organización Mundial del Comercio y su Sistema de Solución de Controversias:
Propuestas de Mejoras*
Pablo Bonelli Urquiaga*
Resumen
El objetivo del presente artículo es presentar un análisis preliminar de la solución de
controversias en el sistema multilateral de comercio (OMC), con énfasis específico en las
propuestas de mejoras que se han formulado alrededor de dicho sistema. Para ello, el análisis
se inicia con la importancia de la OMC para el sistema mundial de comercio actual, pasando
por el GATT como su antecedente directo, las principales características de la solución de
controversias tanto en el GATT como en el sistema vigente (OMC), hasta llegar a algunas de
las propuestas de mejoras de mayor trascendencia que se han formulado al sistema actual.
Finalmente, se exponen las conclusiones y algunos comentarios finales.
Abstract
The aim of the article is to present an opening analysis of the WTO dispute settlement system,
with focus on the proposals of improvement that have been advanced. Accordingly, the article
reviews first the importance of the WTO for the world trade system, then it concentrates in the
GATT as the direct precedent of the WTO and also in the main characteristics of dispute
settlement in both the GATT and WTO systems, to end with the consideration of some the most
relevant proposals of improvement to the system that have been suggested. Conclusions and
complementary comments are also included.
1. La OMC y su importancia.-
La Organización Mundial del Comercio (OMC) entró en funcionamiento el 1 de enero de

1995 y tiene como rol principal el de regular el comercio en el mundo. Antes de la creación
de la OMC (1995) –y de su antecedente el GATT (1948)-, no existía un acuerdo de alcance
mundial que estableciera los principios, pautas y condiciones bajo las cuales el comercio
1
internacional debía desarrollarse.
En su discurso en la Sexta Conferencia Ministerial de la OMC, el representante de Hong

Kong –anfitriones entonces de la Conferencia bienal- describía, y en buena cuenta
agradecía, la importancia de la OMC para su territorio señalando que:
En su condición de economía pequeña, orientada al exterior, sin más recursos naturales que un
magnífico puerto de aguas profunda, Hong Kong se ha basado en el libre comercio y en una
población emprendedora y muy trabajadora para transformar ésta que una vez fue una tranquila
aldea pesquera en un centro mercantil regional e internacional; (de ahí que, entienda a la OMC
como) …la única organización internacional que se ocupa de las normas que rigen el comercio
entre las economías. Es el foro, basado en normas, en el que 149 economías Miembros
2
negocian acuerdos y resuelven diferencias sobre cuestiones comerciales.
*El presente artículo es una versión revisada del artículo que con el mismo nombre fue publicado en Episteme, Revista
de la Escuela de Postgrado en Derecho de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, n.° 1, julio 2008.
** Abogado, Master en Derecho (LL.M.) por la Universidad de Londres, Profesor de Comercio Internacional en la
Escuela de Postgrado de la Universidad de Lima.
1
Respecto a la Conferencia Internacional de La Habana de 1947 y 1948, que concluyó las Conferencias destinadas a
la creación del GATT y de la Organización Internacional del Comercio (OIC), se señala que en ella: ―…se negoció por
primera vez la liberalización de aranceles de manera multilateral, lo que representó un avance significativo en la
materia, dado que hasta entonces las reducciones arancelarias se realizaban de manera bilateral…‖. PIÉROLA
CASTRO, Fernando. Solución de Diferencias en la Organización del Comercio. Lima: Pontificia Universidad Católica
del Perú, 2002, p. 49.
2
Cfr. http://www.wto.org/spanish/thewto_s/minist_s/min05_s/stat_donald_tsang_s.doc (las consultas realizadas a esta
página web y a todas las demás referidas como pies de página en el presente artículo fueron realizadas en el mes de
diciembre de 2007).
El actual Director General de la OMC, Pascal Lamy, en su discurso en la Quinta Cumbre
Económica de Munich, en mayo de 2005, se refería a la importancia de la OMC a través de
sus acuerdos, mencionando que ellos: ―…contienen un conjunto de normas y
procedimientos para consolidar la apertura del comercio […] A este respecto, la OMC
3
funciona como un ancla que ayuda a los gobiernos a resistir las olas del proteccionismo‖.
En igual sentido, Mike Moore, Director General por el período 1999-2002, sostuvo en el
Diálogo Empresarial Transatlántico de 1999, llevado a cabo en Berlín, que:
Una parte considerable de este siglo se ha caracterizado por la fuerza y la coacción. Nuestro
sueño debe ser un mundo gobernado por la persuasión, el imperio de la ley, la solución de
diferencias por medios pacíficos en el marco de la ley y la cooperación. Es bueno saber que
todos nuestros niveles de vida se basan ahora en la capacidad de nuestros vecinos para comprar
nuestros productos. Esa es la esfera en la que la OMC puede realizar una espléndida labor y
4
promover el progreso de la especie humana.
Y personajes no tan vinculados de manera exclusiva al mundo comercial, como Nelson

Mandela, también han tenido una voz al respecto, lo cual demuestra la universalidad e
importancia global de un sistema multilateral de comercio: ―Creemos firmemente que la
existencia del GATT, y ahora de la Organización Mundial del Comercio, como sistema
basado en normas, sienta los cimientos sobre los que pueden apoyarse nuestras
deliberaciones para progresar […] Forjemos, al entrar en el nuevo milenio, una asociación
5
para hacer realidad el desarrollo por medio del comercio y la inversión‖.
Los aspectos a resaltar de la importancia o contribución más importantes de la OMC a la

economía y actualidad mundiales pueden ser diversos, pero existe innegablemente
consenso alrededor de dos: el aspecto comercial-económico, en tanto constituye un foro de
alcance mundial único para la promoción de la liberalización comercial y la apertura del
comercio, y el aspecto normativo, en tanto es una organización basada en normas para
regular el sistema multilateral de comercio.
2. El GATT como antecedente de la OMC.-
El General Agreement on Tariffs and Trade (GATT) –o Acuerdo General sobre Aranceles
Aduaneros y Comercio en español-, constituye el antecedente directo de la OMC y entró en
vigencia en 1948 como parte de la iniciativa de creación de nuevos organismos
internacionales a partir de la Conferencia de Bretton Woods, a finales de la Segunda
6
Guerra Mundial.
El GATT no fue un organismo internacional, sino más bien únicamente un acuerdo

temporal sobre aranceles y el comercio internacional, por lo menos en teoría o
formalmente: ―Nineteen years ago last October delegates of twenty-two nations signed a
temporary agreement involving tariffs and international trade (…) Indeed, in theory at least,
7
GATT was not an ‗international institution‘ at all – merely an ‗agreement‘‖.
Su origen y nacimiento están unidos al fallido intento de creación de la Organización

Internacional de Comercio (OIC) –International Trade Organization (ITO por sus siglas en
inglés)-, como nuevo organismo internacional post Segunda Guerra Mundial junto al FMI y
3
Cfr. http://www.wto.org/spanish/news_s/sppl_s/sppl24_s.htm
4
Cfr. http://www.wto.org/spanish/thewto_s/minist_s/min01_s/wto_matters_s.pdf
5
Ibíd.
6
Los nuevos organismos creados fueron el Fondo Monetario Internacional (FMI) y el Banco Internacional de
Reconstrucción y Fomento (BIRF), más conocido éste último como Banco Mundial (BM). El GATT fue únicamente un
acuerdo temporal, como se verá seguidamente.
7
JACKSON, John H. The Jurisprudence of GATT and the WTO. Insights on treaty law and economic relations.
Cambridge: Cambridge University Press, 2000, pp.17 y 18. El capítulo del presente libro al cual pertenece lo citado se
basa en otro artículo del autor: ―The Puzzle of GATT: Legal Aspects of a Surprising Institution‖ (1967) 1 Journal of
World Trade Law 2, pp. 131 – 161.
el BM. Jackson señala: ―The General Agreement was expressly tied to the prospective ITO
[…] Finally, when the ITO failed to come into being, the GATT had to fill the gap in
8
international relations‖. ―National leaders never intended for the GATT to become the
central international trade organization. The original idea was to create a broader
international organization to be named the ‗International Trade Organization‘ (ITO), but
9
history was not kind to that idea‖. De esta manera, puede con razón afirmarse que en una
forma ―…cuasi improvisada y provisional, con carácter netamente arancelario y sin una
organización de respaldo para velar por el cumplimiento de las obligaciones contraídas,
10
surge el GATT de 1947…‖, y que, entonces, ―With very meager treaty language as a
start, plus divergent alternative views about the policy goals of the system, the GATT, like
11 12
so many human institutions, took on a life of its own‖.
A pesar de su carácter improvisado y mezquino lenguaje, y de la falta de un marco

institucional y recursos financieros, así como de los intereses proteccionistas de entonces,
el GATT no sólo sobrevivió sino que sufrió una serie de cambios y subsecuentes
desarrollos que lo llevaron más allá de su imagen y rol iniciales, llegando a convertirse en
un verdadero organismo internacional en la práctica:
Despite the lack of an institutional framework, despite the lack of financial support except of the
most meager sort, and despite the powerful forces for trade protectionism which killed the
International Trade Organization (ITO) and tried to kill GATT, GATT survived. […] GATT was not
considered an ―organization‖, it was merely a contract with specific limited purposes. It is fair to
state that the subsequent development of GATT has pushed it far beyond this initial image. […] In
any event it is clear that in practice GATT will continue to be treated as a major international
13
organization.
En palabras de Trebilcock y Howse (1995): ―Following the end of the war, the IMF and the
World Bank were duly created, but the ITO did not come into existente […] Instead, a
provisional agreement, negotiated in 1947 among some 23 major trading countries in the
world […] in fact became the permanent institutional basis for the multilateral world trading
14
regime that has prevailed to this day‖.
3. La solución de controversias en el GATT.-
El sistema de solución de controversias en el GATT estuvo basado en los artículos XXII y

XXIII de tal acuerdo y se caracterizó principalmente por su imprecisión y ambigüedad. Del
análisis de los referidos artículos se advierte el establecimiento de un mecanismo de
solución de controversias político-consensual para el caso del artículo XXII, y de otro ni
8
Ibíd. pp.22 y 23.
9
JACKSON, J., W. J. DAVEY y A. O. SYKES. Legal Problems of International Economic Relations. 4ta. ed. St. Paul,
Minnesota: West Publishing, 2002, p. 211.
10
PIÉROLA CASTRO, Fernando. Ob. cit., p.51.
11
JACKSON, John H. The Jurisprudence..., p.178. El capítulo del presente libro al cual pertenece lo citado se basa en
otro artículo del autor: ―Dispute Settlement and the WTO: Emerging Problems‖ (1998) 1 Journal of international
Economic Law 3, pp. 329 – 351.
12
Acerca de las razones por las cuáles la ITO no se concretó, cabe recordar las palabras de un testigo cuasi-presencial
de entonces (Jackson): ―…since the United States was the strongest economy in the post-war world (...) other countries
waited to see if the United States would accept the ITO. The ITO was several times submitted to Congress and
extensive hearings were held upon it, but by the late 1940‘s the enthusiasm of international cooperation that prevailed
inmediately after World War II had faded, and the composition of Congress to a stance less liberal on trade matters and
less internationally oriented. Recognizing the inevitable, in December 1950, the Executive Branch annonunced that it
would not re-submit the ITO charter to Congress for approval, so for all practical purposes the ITO charter was dead.
The death of the ITO meant that GATT was, by default, the central organization for coordinating national policies on
international trade. And now somewhat enlarged by additional members, the GATT countries recognized that the
General Agreement was ill-suited to perform the role that had been thrust upon it‖. JACKSON, J., W. J. DAVEY y A. O.
SYKES. Ob. cit., p. 213.
13
JACKSON, John H. The Jurisprudence..., pp. 18, 23 y 24.
14
TREBILCOCK, M. J. y R. HOWSE. The Regulation of International Trade. 2nd. ed. New York: Routledge, 1995, p. 21.
15
decididamente adversarial ni consensual, para el caso del artículo XXIII. ―…las normas
procesales eran tan ambiguas que en su configuración inicial no existía claridad sobre el
16
carácter vinculante de sus decisiones‖. Jackson refiere esta deficiencia como: ―sparse
17
language with little detail about goals or procedures‖.
La falta de precisión del GATT para la solución de las controversias se debió en gran parte
a que dicho acuerdo, recordemos, nació carente de un marco institucional y en gran
medida de manera improvisada: ―…(Esta) falta de precisión en las normas procedimentales
podría deberse a las falencias institucionales generales de las que adolecía el sistema
comercial del GATT, así como a un propósito deliberado de liberalizar la regulación de
18
determinados aspectos sustantivos contenidos en el GATT…‖
Bajo este contexto, el nivel y la calidad de la decisión de los casos concretos presentados
ante el GATT también se vio inevitablemente afectada en su grado de certeza: ―...las
decisiones del mecanismo de solución de diferencias en el marco del GATT dependían
más de los dictados de la política y la economía internacional que de las circunstancias
19
concretas de cada caso en cuestión‖. Hudec señala: ―Legal decisions rendered under that
procedure tend to be deliberately obscure, often leaving it unclear whether there has even
20
been a legal ruling at all‖.
Otra de las características de la solución de controversias en el GATT fue la lentitud o falta

de celeridad del sistema: ―…the process was unsatisfactory, characterised by overly long
21
delays from the establishment to the conclusión of panel proceedings‖. Esta circunstancia
se debió en gran medida a la regla del consenso positivo para conformar grupos
especiales, adoptar informes y autorizar la suspensión de concesiones. Al respecto, Piérola
señala: ―Debido a las deficiencias congénitas, se malentendió que el mecanismo debía a la
vez basarse en el consenso de las partes contratantes para efectos de adoptar las
22
decisiones de procedimiento‖ ; lo cual, a su vez trajo serios malentendidos también al
momento de tomar una decisión concreta: ―dado que el proceso de solución de diferencias
debía estar basado en soluciones negociadas o consensuadas antes que en la
determinación de derechos y obligaciones, no se podía aceptar que una parte sea
23
perdedora y la otra ganadora…‖.
El consenso positivo no sólo significó la posibilidad de que el demandado pudiese bloquear

el establecimiento de grupos especiales para investigarlo, la adopción de informes
desfavorables a él y la autorización de medidas contra él mismo, sino que tuvo también
otros efectos que se hicieron sentir directamente sobre el sistema en sí: ―…un número
considerable de diferencias nunca se llegaron a someter al GATT porque el reclamante
sospechaba que el demandado ejercería su derecho de veto. Así pues, el riesgo del veto
24
debilitó el sistema de solución de diferencias del GATT‖. Pero además de esto, hubo
efectos aun mayores:
15
PIÉROLA CASTRO, Fernando. Ob. cit., pp. 45 – 47.
16
PIÉROLA CASTRO, Fernando. Ob. cit., p. 52, en referencia a JACKSON, J.H. ―The WTO dispute settlement
understanding – misunderstandings on the nature of legal obligation‖. En: Cameron, James y Karen ACMBELL. Dispute
Resolution in the World Trade Organisation. Cameron May, 1998, p. 72.
17
JACKSON, John H. The Jurisprudence..., p.177.
18
PIÉROLA CASTRO, Fernando. Ob. cit., p. 48.
19
DIXIT, A. K. y B. J. NALEBUFF. Pensar Estratégicamente. Madrid: Bosch, 1991, p. 105. En: PIÉROLA CASTRO,
Fernando. Ob. cit., p. 48.
20
HUDEC, R. E. Enforcing International Trade Law. The Evolution of the Modern GATT Legal System. Salem:
Butterworth Legal Publishers, 1993, p. 17. En: PIÉROLA CASTRO, Fernando. Ob. cit., p. 48.
21
SRINIVASAN, T. N. ―WTO and the Developing Countries‖, en Journal of Social and Economic Developmtent, vol. II,
n.° 1, 1999, p. 15.
22
23
Ibíd.
24
Cfr. http://www.wto.org/spanish/tratop_s/dispu_s/disp_settlement_cbt_s/c2s1p1_s.htm
…el riesgo de que una parte bloquease la adopción debe de haber influido a menudo en las
resoluciones de los grupos. Los tres miembros del grupo sabían que su informe también tenía
que ser aceptado por la parte vencida, para ser adoptado. En consecuencia, había un incentivo
para no adoptar la resolución únicamente sobre la base de los fundamentos jurídicos de la
reclamación, tratando en cambio de alcanzar una solución más o menos ―diplomática‖ mediante
25
un compromiso que fuera aceptable para ambas partes.
Y si bien, de otro lado, debe también reconocerse que tradicionalmente hubo mesura y
autocontrol de las partes contratantes en el ejercicio de su derecho a veto como
consecuencia de un interés sistémico –lo cual podría entenderse como una forma de
subsanación del defecto-, ya a fines de los años ochenta, sin embargo,:
…el sistema se deterioró porque las partes contratantes bloquearon de modo creciente el
establecimiento de grupos especiales y la adopción de sus informes […] sobre todo por los temas
políticamente sensibles o porque algunas partes contratantes trataron de conseguir
compensaciones entre las diferencias en curso y las cuestiones que se estaban negociando.
Esto dio lugar a una pérdida de confianza de las partes contratantes en la capacidad del sistema
del GATT para resolver los casos difíciles. Al propio tiempo, aumentaron las acciones unilaterales
de las distintas partes contratantes que, en vez de recurrir al sistema de solución de diferencias
26
del GATT, tomaban medidas directas contra otras partes para reivindicar sus derechos.
Un sistema con las deficiencias estructurales antes descritas nos lleva, inevitablemente, a
la siguiente pregunta: ¿cómo pudo tal sistema servir de base para la solución de
controversias y mantenerse durante casi cincuenta años hasta la creación de la OMC?
Aunque parezca paradójico, fue justamente la imprecisión del sistema lo que, además de
haber traído desventajas en cuanto a la certidumbre de los derechos y estrategias
procesales de las partes, trajo beneficios al brindar la debida flexibilidad normativa como
para permitir su evolución hacia lo que es en la actualidad: ―…la flexibilidad (por no decir
ambigüedad) del diseño normativo en los artículos XXII y XXIII del GATT permitió superar
paulatinamente los obstáculos puestos por estas deficiencias a través de una evolución de
27
aproximadamente 50 años‖. ―Out of these rudimentary provisions there developed over
time a kind of dispute settlement mechanism, similar in some ways to arbitration, in others
28
to a club keeping members in line‖.
Efectivamente, en los inicios del GATT los conflictos se resolvían a través de resoluciones
del Presidente del Consejo; luego de ello, por grupos de trabajo –con representantes de las
partes en la controversia-; y, finalmente, se evolucionó hacia los grupos especiales, los
cuales ―…construyeron una jurisprudencia que ha conservado su importancia, y en sus
informes siguieron un enfoque cada vez más basado en normas, con razonamientos de
29
carácter jurídico‖. ―Both as to the dispute procedures ( a shift form ‗working parties‘ to
‗panels‘), and as to the substantive focus of the system (a shift from general ambiguous
ideas about ‗nullification or impairment‘, to more analytical or ‗legalistic‘ approaches to
interpret rules of treaty obligations), the GATT panel procedure evolved towards more rule
30
orientation‖.
Las partes contratantes del GATT, asimismo, codificaron gradualmente en forma de

Decisiones y Entendimientos varios de los principios y las prácticas emergentes del
procedimiento para la solución de diferencias hasta el advenimiento de la OMC: ―The panel
system as it was operating at the end of the Uruguay Round in 1994 was the result of a
25
Ibíd.
26
Ibíd.
27
PIÉROLA CASTRO, Fernando. Ob. cit., pp. 47 y 57.
28
MATSUSHITA, M., T. SCHOENBAUM y P. MAVROIDIS. The World Trading Organisation: Law, Practice and
Policy.Oxford: Oxford University Press, 2003, p. 43.
29
30
31
practice, reflected in several decisions of GATT‘s Contracting Parties‖, siendo los
principales los que a continuación se señalan:
- La Decisión de 5 de abril de 1966, sobre los procedimientos en virtud del artículo XXIII.
- El Entendimiento relativo a las notificaciones, las consultas, la solución de diferencias y
la vigilancia, adoptado el 28 de noviembre de 1979.
- la Decisión sobre la Solución de Diferencias, contenida en la Declaración Ministerial de
29 de noviembre de 1982.
- La Decisión sobre la Solución de Diferencias, de 30 de noviembre de 1984, que recoge
la práctica pre-Ronda Uruguay.
4. La solución de controversias en la OMC.-
Al igual que el sistema GATT, el sistema de solución de controversias de la OMC

encuentra su fundamento en los artículos XXII y XXIII del GATT. Es decir, el sistema de
solución de controversias de la OMC recoge los principios y prácticas creadas a lo largo de
la evolución del sistema GATT y los incorpora a su propio y nuevo sistema: ―…el ESD
(Entendimiento sobre Solución de Diferencias) es el […] acuerdo multilateral que vincula a
todos los miembros del sistema sobre todos los aspectos comerciales regulados como
resultados de la Ronda Uruguay y recoge en sí la codificación de la práctica internacional
sobre solución de diferencias desde el funcionamiento inicial del GATT de 1947 hasta
32 33
1994‖. ―The parties to the negotiations decided […] to retain the current system as the
basis, though adding to it so many new features as to alter it so substantially that it was
34
radically transformed.‖
El sistema de solución de diferencias de la OMC representa la herramienta procesal

indispensable para el derecho sustantivo que debe existir en todo sistema jurídico: ―El
mejor acuerdo internacional valdrá poco si uno de los firmantes no cumple las obligaciones
en él prescritas, y no se puede hacer nada al respecto. En consecuencia, un mecanismo
eficaz para resolver las diferencias aumenta el valor práctico de los compromisos
35
contraídos por los signatarios en un acuerdo internacional‖.
En tal sentido, el mecanismo de solución de controversias de la OMC se convierte en una

36
pieza clave del sistema multilateral de comercio, llegando incluso a sostenerse respecto
de él que: ―…es la contribución específica de la OMC a la estabilidad de la economía
37
mundial‖.
Procedimentalmente, contempla tres etapas fundamentales: la primera, referida a las

consultas entre las partes, la parte diplomática del proceso; la segunda, la etapa
31
SACERDOTI, Giorgio. ―The Dispute Settlement System of the WTO: Structure and Function in the Perspective of the
First 10 Years‖, en The Law and Practice of International Courts and Tribunals, vol. 5, n.° 1, 2006, p. 50,
32
33
El Entendimiento sobre Solución de Diferencias (ESD), o DSU por las siglas en inglés de Dispute Settlement
Understanding, constituye uno de los acuerdos negociados y aprobados como consecuencia de la Ronda Uruguay
(1986-1994) y es a la vez uno de los anexos del Acuerdo de Marrakech por el que se crea la OMC. Establece las
normas y procedimientos que rigen la solución de diferencias originadas de los incumplimientos de las obligaciones
contraídas en los otros acuerdos (acuerdos sustantivos) por los Estados miembros. Al respecto, es pertinente recordar
el carácter de ―todo único‖, o ―single undertaking‖ en inglés, del acuerdo de creación de la OMC por el que la calidad de
miembro de la OMC implica la aceptación de todos sus acuerdos sin excepción ni reserva alguna (haciéndose la
salvedad para el caso especial de los Acuerdos Plurilaterales), lo cual le otorga plena efectividad procesal al ESD.
Sobre el particular, puede verse el párrafo 2 del Artículo II y el párrafo 5 del Artículo XXVI del Acuerdo de Marrakech.
34
SACERDOTI, Giorgio. Ob. cit., p. 50,
35
36
Al respecto, cfr. SÁEZ, Sebastián. ―Las controversias en el marco de la Organización Mundial de Comercio: de dónde
vienen, en dónde están, a dónde van‖, en Serie Comercio Internacional, 63, CEPAL, 2006, p. 5.
37
Cfr. http://www.wto.org/spanish/tratop_s/dispu_s/disp_settlement_cbt_s/intro1_s.htm, en donde también se sostiene
que ―El sistema de solución de diferencias de la OMC es la piedra angular del régimen de comercio multilateral de
nuestro tiempo‖.
jurisdiccional, a cargo de los grupos especiales y del Órgano de Apelación; y, la tercera, la
aplicación e implementación de la decisión adoptada por el Órgano de Solución de
Diferencias (OSD), y que involucra la adopción de medidas si la parte demandada no
38
cumple con lo decidido.
A grandes rasgos, el proceso se desarrolla de la siguiente manera. Si uno de los miembros

de la OMC considera que otro ha incumplido una de las obligaciones de los demás
acuerdos, puede solicitarle consultas, a lo cual la parte requerida deberá acceder. Si
transcurridos sesenta días de iniciadas las consultas no se ha llegado a ningún acuerdo
39
sobre la controversia, el miembro afectado puede solicitar al OSD la conformación de un
grupo especial para que conozca el problema. Luego de conformado el grupo especial,
éste inicia sus funciones estableciendo un calendario de trabajo, el cual incluye la
recepción de los escritos y alegatos de las partes, así como el desarrollo de las audiencias
respectivas, entre otras etapas, después de lo cual emite un informe aceptando o
rechazando las alegaciones del demandante, y poniendo dicho informe en conocimiento
del OSD. Si hubiera apelación de alguna de las partes, el OSD no emite aún
pronunciamiento y remite el caso al Órgano de Apelación, el que luego de escuchar a las
partes emite su propio informe confirmando o revocando las conclusiones del informe del
grupo especial, y remitiéndolo al OSD para su adopción. En caso de haberse constatado
en el informe del Órgano de Apelación el incumplimiento de la parte demandada, el OSD
dirigirá una recomendación a ésta a fin de que se ponga en conformidad con las
obligaciones del acuerdo incumplido.
Algunas de las más importantes innovaciones y diferencias del sistema de solución de

controversias de la OMC, en comparación al sistema GATT, y que a la vez vienen a
constituir sus principales características, son las siguientes:
- El establecimiento de plazos concretos para las diferentes etapas del proceso, con el
fin de lograr la pronta solución de la controversia.
…el ESD indica con considerable detalle los procedimientos y plazos que deben aplicarse
en la solución de las diferencias […] Cuando un asunto entra en la etapa jurisdiccional, de
ordinario no debería transcurrir más de un año hasta la formulación de una resolución por el
grupo especial, ni más de 16 meses si se interpone una apelación […] Estos plazos pueden
parecer todavía largos, considerando el tiempo necesario para la resolución […] Sin
embargo, debe tenerse en cuenta que las diferencias en la OMC suelen ser muy complejas
40
desde el punto de vista fáctico y jurídico.
- La eliminación del derecho de las partes a vetar el establecimiento de grupos

especiales, la adopción de informes y la autorización de suspensión de concesiones
por la regla del consenso negativo, lo cual supone que las decisiones en estos
aspectos son aprobadas salvo la oposición de todos los miembros presentes en la
41
reunión del Órgano de Solución de Diferencias (OSD). La regla del consenso
negativo o en contrario rige para las situaciones antes descritas, para todo lo demás,
como regla general, regirá el consenso positivo. De ahí que, para tales situaciones
puede decirse que la aprobación por el OSD es prácticamente automática (a la fecha
no se ha dado ningún caso de rechazo por consenso negativo).
38
Al respecto, cfr. http://www.wto.org/spanish/tratop_s/dispu_s/disp_settlement_cbt_s/c6s1p1_s.htm
39
El OSD no es sino el propio Consejo General de la OMC pero reunido en virtud a un mandato y funciones específicas
relacionadas con la solución de disputas entre los miembros, a través de la aplicación del ESD. Es el encargado de
supervisar el proceso de solución de diferencias. El Consejo General, por su parte, es el órgano de decisión más alto
de la OMC, desempeña las funciones mismas de la OMC y está conformado por los representantes de cada uno de los
miembros. Como se señaló antes, puede reunirse de acuerdo con mandatos distintos, en calidad de Órgano de
Examen de las Políticas Comerciales, por un lado, y de Órgano de Solución de Diferencias, por el otro. Cfr. el Artículo 2
del ESD.
40
41
Cfr. pié de página correspondiente al Párrafo 4 del Artículo 2 del ESD.
- Una de las características esenciales del sistema de solución de controversias de la
OMC, a diferencia del impreciso y magro lenguaje del sistema GATT, es la definición
del sistema como un elemento esencial para aportar seguridad y previsibilidad al
42
comercio multilateral en su conjunto. Son los sujetos privados y empresarios quienes
necesitan de esta seguridad y previsibilidad en las leyes y normas de los países al
momento de llevar a cabo sus operaciones y transacciones internacionales. ―Teniendo
esto en cuenta, el ESD tiene por objeto proporcionar un sistema normativo rápido,
eficiente y digno de confianza para resolver las diferencias relativas a la aplicación de
las disposiciones del Acuerdo sobre la OMC. Al fortalecer el imperio de la ley, el
sistema de solución de diferencias hace que el sistema de comercio sea más seguro y
43
previsible,‖ preservando así los derechos y obligaciones de los miembros. Al
respecto, Jackson sostiene:
In the context of a major international economic agreement, it has been argued that a chief
value of a dispute settlement system is enhancing the predictability and stability of the
obligation norms of the system. This better enables the millions of non-government
entrepreneurs to make business decisions of a wide variety of types (investment decisions,
market penetration decisions, market access decisions, etc.). In turn, it is suggested that this
44
reduces the amount of risk involved in cross-border transactions like these.
- Otro rasgo del nuevo sistema de solución de controversias de la OMC es el

establecimiento del examen en apelación de los informes de los grupos especiales por
el nuevo Órgano de Apelación, constituyéndose éste en la segunda y última instancia
de la etapa jurisdiccional del sistema. ―…el examen en apelación que ahora realiza el
Órgano de Apelación permite corregir los posibles errores jurídicos de los grupos
especiales […] hace más coherentes las decisiones, lo que es conforme con el objetivo
básico del sistema de solución de diferencias de aportar seguridad y previsibilidad al
45
sistema multilateral de comercio‖. ―The institution of the Appellate Body is the most
radical aspect of the new WTO system, and a most remarkable aspect of the Appellate
46
Body is the independence of the jurists who compose it‖.
- La vigilancia de la aplicación de las recomendaciones y resoluciones a cargo del OSD,

una vez que se ha adoptado el informe de los grupos especiales o del Órgano de
Apelación, es otra de las novedades del sistema. Dicho mecanismo de vigilancia se
establece con el fin, también, de garantizar el pronto cumplimiento de las
47
recomendaciones del OSD.
- La jurisdicción exclusiva constituye otra de las particularidades, con lo cual se da

unidad al sistema impidiéndose recurrir a otros foros, y descartándose además el
48
recurso a la acción unilateral. Sobre este aspecto, cabe señalar que:
…el sometimiento obligatorio al mecanismo de solución de diferencias de la OMC podría

constituirse en una desventaja que limita la libertad de elección de los medios y las formas
en que las partes solucionen sus diferencias de mejor manera. Sin embargo, esto se hace
con el propósito de salvaguardar el interés de terceros que no necesariamente conocen de
49
la existencia de una controversia y que podrían verse afectados de alguna manera por ella.
42
El párrafo 2 del artículo 3 del ESD lee como sigue: ―El sistema de solución de diferencias de la OMC es un elemento
esencial para aportar seguridad y previsibilidad al sistema multilateral de comercio‖.
43
44
JACKSON, John H. ―DisputeSettlement and the WTO‖. Background note for conference on developing countries and
the new round multilateral of trade negotiations. Center for International Development, John F. Kennedy School of
Government, Harvard University, November 5–6 1999, p. 3. Cfr. http://www.cid.harvard.edu/cidtrade/issues/dispute
paper.html
45
46
ESSERMAN, Susan y Robert HOWSE. ―The WTO on Trial‖, en Foreign Affairs, vol. 82, n.° 1, January-February 2003,
p. 133, también disponible en: http://www.steptoe.com/assets/attachments/1236.pdf
47
Cfr. Artículo 21 del ESD.
48
Cfr. Artículo 23 del ESD.
49
- Además de ser de jurisdicción exclusiva, el sistema de solución de controversias de la
OMC es obligatorio. Esto significa no solamente que todos los miembros de la OMC,
incluso los menos desarrollados, gozan de acceso garantizado a su sistema de
solución de diferencias, sino también que ninguno puede eludir su jurisdicción.
Esserman y Howse sostienen: ―Under the preceding regime, the General Agreement on
Tariffs and Trade (GATT), dispute resolution worked only if the countries involved
voluntarily accepted both the jurisdiction of the arbitral panel and its ultimate ruling.
Such rulings could take years to obtain, and the defending party could block the
50
process from moving forward‖. En el nuevo sistema, por el contrario, ―El ESD
prescribe que todos los Miembros de la OMC deben someterse al sistema de solución
de diferencias cuando éstas tengan que ver con las disposiciones del Acuerdo sobre la
OMC. Por consiguiente, en contraste con otros sistemas de solución de diferencias
internacionales, no es necesario que las partes acepten la jurisdicción del sistema de la
51
OMC en una declaración o acuerdo separado‖.
- Otra característica del nuevo sistema es que se aplica a todos los acuerdos
52
abarcados, proporcionando ―…un sistema coherente […] (con lo que) se pone fin al
llamado ‗GATT à la carte‘ (originado a partir de los Acuerdos de la Ronda de Tokio de
1979), en el que cada acuerdo no sólo tenía sus propios signatarios, sino además sus
53
propias normas para la solución de diferencias‖. Jackson afirma: el ESD
―…establishes a unified dispute settlement system for all parts of the GATT/WTO
system, including the new subjects of services and intellectual property. Thus,
54
controversies over which procedure to use will not occur‖. Salvo contadas
excepciones, el ESD es actualmente de aplicación uniforme a todas las controversias
surgidas en el marco de los acuerdos de la OMC.
- Asimismo, el sistema de solución de diferencias de la OMC tiene en consideración de

manera especial a los países en desarrollo y su singular naturaleza, en relación a su
nivel de desarrollo y necesidades más urgentes, al prever procedimientos adicionales o
privilegiados para ellos, o plazos más prolongados o más breves según su
55
conveniencia. En todo este proceder, tiene un papel fundamental el concepto de
Trato Especial y Diferenciado, que no es exclusividad del ESD, sino que también se
encuentra en todos los demás acuerdos de la OMC, y que bien constituye un tema de
56
análisis independiente.
5. Propuestas de mejoras al sistema actual.-
Ya se ha hecho mención de la importancia del sistema de solución de controversias de la

OMC para todo el sistema multilateral de comercio en sí. La pregunta pertinente que surge
ahora es: ¿cómo ha venido funcionando el sistema en términos de las expectativas que
generó y los objetivos que se trazó al momento de su creación?
Al respecto, cabe revisar algunas opiniones: ―In general, observers feel that the dispute
57
settlement system has performed quite well...‖. ―Generally speaking, the WTO dispute
50
ESSERMAN, Susan y Robert HOWSE. Ob. cit., p. 133.
51
Cfr.: http://www.wto.org/spanish/tratop_s/dispu_s/disp_settlement_cbt_s/c1s3p3_s.htm
52
Cfr. también el Apéndice 1 del ESD.
53
54
55
56
Es notoria la orientación de la OMC en pro de los países en desarrollo y menos desarrollados, por lo menos éste es
uno de sus objetivos según el Acuerdo por el que se establece la Organización Mundial del Comercio, que en su
Preámbulo señala: ―Reconociendo además que es necesario realizar esfuerzos positivos para que los países en
desarrollo, y especialmente los menos adelantados, obtengan una parte del incremento del comercio internacional que
corresponda a las necesidades de su desarrollo económico‖. Cfr. http://www.wto.org/spanish/docs_s/legal_s/04-wto.doc
57
JACKSON, John H. ―DisputeSettlement...‖, p. 1.
settlement system has operated well since the founding of the WTO on 1 January 1995.
58
WTO members have made extensive use of the system‖. ―Most observers believe that
while certainly not perfect, the experience to date suggests the WTO dispute settlement
59
system is working quite well‖.
―La mayor parte de los análisis jurídicos coinciden en señalar que el SSC ha funcionado
bien, presenta un buen desempeño […] En definitiva, el SSC ha cumplido adecuadamente
con su labor como mecanismo para preservar los derechos y obligaciones de los Miembros
60
en el marco de los acuerdos abarcados y para aclarar sus disposiciones‖. ―As any legal
system, the WTO‘s, however remarkable it may be, is far from perfect and is subject to
61
severe challenges for smaller and poorer members‖.
En efecto, parece haber consenso en que en términos generales el sistema ha funcionado

y se ha desarrollado de acuerdo con lo razonablemente esperado. Sin embargo, lejos de
ser perfecto como se ha mencionado, no han faltado las iniciativas y propuestas de
modificaciones, reformas y mejoras, junto con lo que puede entenderse como críticas
62
mismas al sistema, las cuales no han sido escasas en número, y provienen tanto de los
propios gobiernos como de actores privados, estos últimos representados por ONGs,
profesionales, académicos, etc. Para efectos de un mejor tratamiento, algunas de las más
difundidas y controversiales de dichas propuestas de mejoras son agrupadas y
desarrolladas bajo cinco títulos principales a continuación.
5.1 El Procedimiento en términos generales
Como se ha mencionado, el mecanismo de solución de diferencias de la OMC es un

proceso complejo. Los argumentos, documentos y elementos probatorios presentados
por las partes no se caracterizan por su brevedad. Los órganos jurisdiccionales
necesitan del tiempo adecuado para poder analizar los extensos sustentos de las
partes, actuar pruebas, de ser necesario llamar a peritos, y emitir informes
suficientemente fundamentados y conforme a los principios de razonabilidad y
proporcionalidad. ―…de acuerdo con Sutherland y otros (2004) los 81 casos
examinados en los que existen informes, representan 27 mil páginas de
63
jurisprudencia‖.
En este contexto, se ha señalado que no resulta apropiado, teniendo en cuenta el

grado de complejidad de los procesos ante la OMC, el plazo de tiempo asignado al
demandado para presentar sus escritos de contestación en comparación a la cantidad
64
de tiempo que tiene la parte demandante para preparar su reclamación. ―It has been
suggested that plaintiffs or complainants have a great advantage in the procedure,
since they can prepare extensively, but once they actually start a procedure by tabling
the necessary documents, the respondents have an extremely limited amount of time to
65
respond intelligently to the complainants‘ allegations‖.
58
DAVEY, W. J. ―The WTO Dispute Settlement System‖. En Sampson, Gary P. Y W. Bradnee Chambers (ed.). Trade,
Environment and The Millennium. Tokyo: United Nations University, 1999, p. 131. Disponible en:
http://www.ciaonet.org/book/sampson/P119-142.PDF
59
HOEKMAN, Bernard y Petros MAVROIDIS. ―WTO Dispute Settlement, Transparency and Surveillance‖, en The
World Economy, 23 (4), 2000, p. 528.
60
SÁEZ, Sebastián. Ob. cit., p. 34.
61
SHAFFER, Gregory. Weaknesses and proposed improvements to the WTO Dispute Settlement System: an economic
and market-oriented view. Paper prepared for the ―WTO at 10: A look at the Apellate Body‖ Conference, Sao Paulo,
Brazil, May 16 – 17, 2005, p. 22. Cfr. http://wage.wisc.edu/uploads/WTO%20Conference/shaffer%20paper-
weaknesses-short.pdf
62
Jackson sostiene: ―The overall number of items that could be inventoried from these various commentaries and
papers probably well exceeds one hundred‖. En: JACKSON, John H. ―DisputeSettlement...‖, p. 1.
63
SÁEZ, Sebastián. Ob. cit., p. 34, en referencia a SUTHERLAND, P. y otros. The Future of the WTO: Addressing
Institutional Challenges in the New Millennium, Report by the Consultative Board to Director General, Supachai
Panitchpakdi, Geneva, 2004.
64
Cfr. sobre el particular el Apéndice 3 del ESD, sobre Procedimientos de Trabajo.
65
En esta misma línea, se ha sugerido, igualmente, que el plazo para la adopción de los
informes por parte del OSD, ya sea los informes del grupo especial o del Órgano de
Apelación, pueda ser modificado –es decir, que sea manejable-, con el fin de dar mayor
66
flexibilidad a las partes para poder resolver mutuamente la disputa.
El tema referido al tiempo y plazos, sin embargo, es un tema que debe manejarse con
cautela. Si bien se sugiere mayor flexibilidad en algunos casos como acabamos de ver,
también se propone la reducción del proceso en general y de los plazos específicos:
Davey (2004) propone reducir la duración de las controversias mediante el establecimiento

de un cuerpo permanente de panelistas (…) Ello evitaría la desgastante negociación que
dura más que los 30 días previstos en ESD y que termina normalmente con la intervención
del Director-General de la OMC. Adicionalmente, propone otros cambios durante el
desarrollo del panel (…) el más significativo (…) el período actual de 60 días para la
adopción/apelación de las recomendaciones de un GE (…) que podría reducirse a 30 días.
En conjunto, las propuestas de Davey (2004) significan una reducción desde los 15-16
67
meses que actualmente dura un panel a unos 12 meses.
Por otro lado, el proceso de solución de controversias ante la OMC adolece de la falta
de ciertos mecanismos procesales normalmente aceptados en los sistemas judiciales
tradicionales, como por ejemplo el caso de medidas provisionales o cautelares, la figura
de la compensación retroactiva –como forma de paliar el daño comercial y económico
sufrido por la parte reclamante durante el proceso-, y las costas procesales.
En relación a las medidas provisionales, se sostiene, efectivamente, que otro problema

más del sistema actual es: ―…the lack of any interim relief measures in the procedures,
which might be particularly desired for cases of some urgency, such as those that might
effect pending near-term major business or governmental decisions or involve such
68 69
things as perishable goods or dangers to the environment‖.
Junto a las deficiencias antes anotadas, se ha sugerido también que el Órgano de

Apelación debería encontrarse, de manera específica, premunido de la facultad de
reenviar un caso al grupo especial que lo conoció inicialmente, a pesar de que ello
70
podría incluso suponer la dilatación mayor del proceso. ―Introduction of a remand
authority would enable the Apellate Body to focus on its proper role of clarifying the
legal provisions of the WTO Agreement. Yet, such an amendment of the DSU would
71
require far-reaching changes in panel procedures‖.
Jackson adiciona otra propuesta más en el sentido de incluir decisiones rápidas

preliminares antes del inicio del proceso mismo: ―...the system lacks a smooth way to
achieve ‗preliminary rulings‘ which may effect whether a case can or should be brought
at all. Almost the only credible and definitive way to do this is to create a panel before
such rulings can be achieved. It is suggested that this is relatively wasteful if a
72
preliminary ruling might be such that no panel is authorized‖.
66
Ibíd., p.6
67
SÁEZ, Sebastián. Ob. cit., p. 40, en referencia a DAVEY, W. J. ―The WTO Dispute Settlement System: The First
Decade‖, 2004, mimeo.
68
69
Los aspectos referidos a la compensación y las costas serán objeto de tratamiento más adelante, en la parte
correspondiente a la implementación de las recomendaciones del OSD y los costos del proceso, respectivamente.
70
Al respecto cfr. DAVEY, W. J. Ob. cit., p. 132. JACKSON, John H. DisputeSettlement..., p. 6. SALLES ALMEIDA,
Juliana. ―Una década de funcionamiento del sistema de solución de diferencias comerciales de la OMC: avances y
desafíos‖, en Serie Comercio Internacional, 65, CEPAL, 2006, p. 54.
71
PETERSMANN, Ernst-Ulrich. ―WTO Negotiatiors Meet Academics – The Negotiations on Improvements of the WTO
Dispute Settlement System‖, en Journal of International Economic Law, vol. 6, n.° 1, 2003, p. 242, en este punto en
relación al reporte presentado por Debra Steger sobre mejoras y reformas del Órgano de Apelación en la conferencia
―Academics meet the Negotiators: Preparing the Doha Development Round‖, auspiciada por el Instituto de la
Universidad Europea, en Florencia, en 2002.
72
Esta última propuesta guarda cierta relación con la recomendación de Esserman y
Howse referida a la implementación de una etapa obligatoria de mediación antes de las
audiencias de la etapa jurisdiccional, esto es antes de la conformación del grupo
especial y de la ejecución de su calendario de trabajo:
The WTO‘s rules currently require consultations before litigation, with the objective of
encouraging settlement. These consultations, however, have all too often proven perfunctory
and ineffectual. Negotiations would become far more meaningful if the parties were assisted
by an independent, professionally trained facilitator. Mediation already exists as a concept in
the WTO, but only in the form of ad hoc intervention by the secretariat. It does not exist as a
prehearing process conducted by independent experts schooled in alternative dispute
resolution. The current rules should thus be amended to require mediation before a matter
73
goes to full dispute settelment.
Finalmente, se puede mencionar una propuesta ampliamente extendida en relación al

grupo especial, sobre la cual ya se ha adelantado algo en líneas anteriores, y que se
refiere a su composición, sugiriéndose la creación de un grupo especial permanente –
de manera similar al Órgano de Apelación- del cual se elijan los integrantes para
conocer cada caso concreto. Al respecto, pueden identificarse, sin embargo, tanto
ventajas como desventajas:
It would speed the process because the time now taken for panellist selection would be
avoided and scheduling delays would be less common; panellists would likely know each
other and be able to establish an effective working relationship immediately; panellists would
have greater expertise on procedural issues and could more easily meet at short notice to
deal with preliminary issues; consistency of approach and results would be more easily
achievable [...] There are, of course,a few disadvantages. From the members‘ perspective,
there would be more expense [...] The choice of the members of the panel body would be
difficult, given the importance of their role. Depending on how members handled the
selection process and the importance given to nationality, there could be a politicization of
the system. Moreover, the use of professional panellists would mean that delegates and
government officials would be much less involved in the process than at the moment, which
would mean there would be less contact with the realities of governments and trade
74
negotiations.
5.2 Implementación de Recomendaciones
Una vez adoptado el informe del Órgano de Apelación, el OSD dirige una
recomendación a la parte vencida a fin de que se ponga en conformidad con las
75
disposiciones de los acuerdos de la OMC, implementándola. No obstante esto, el
cumplimiento o implementación no es la única posibilidad que puede resultar de la
recomendación del OSD: ―El ESD prevé tres caminos tras la emisión del fallo: a)
cumplimiento de las recomendaciones (con la posibilidad de concesión de un plazo
prudencial para hacerlo); b) si se mantiene el incumplimiento, las partes ganadoras
76
pueden exigir ‗medidas compensatorias‘; c) aplicación de ‗retorsión‘‖.
Existen críticas en relación a la dilatada duración del proceso hasta conseguir el

efectivo cumplimiento de la recomendación, aún a pesar de la relativa alta tasa de
77
cumplimiento (82%):
…desde que un miembro de la OMC solicita consultas [...] hasta que se solicita el panel y
este entrega una recomendación pueden […] transcurrir 17 meses. Con posterioridad, un
miembro de la OMC puede solicitar un período prudencial para implementar la
73
74
DAVEY, W. J. Ob. cit., p. 133.
75
Sobre el particular, cfr. http://www.wto.org/spanish/tratop_s/dispu_s/disp_settlement_cbt_s/c6s7p1_s.htm
76
SALLES ALMEIDA, Juliana. Ob. cit., p. 55.
77
SÁEZ, Sebastián. Ob. cit., p. 41. Al respecto, el autor señala que no obstante dicha tasa, ella ―…no entrega una
visión completa. Existen casos importantes que han afectado a países en desarrollo, como es del Banano cuya demora
en ser resuelto ha tenido impacto económico y político‖.
recomendación del OSD. Normalmente, este plazo no puede ser superior a 15 meses […]
De esta manera, el miembro demandado tiene alrededor de 32 meses de holguras antes de
78
cesar un eventual incumplimiento.
Este prolongado plazo para implementar la recomendación se debe en gran parte al

―plazo prudencial‖ de que goza la parte vencida para ello, ya sea a su propuesta, de
79
común acuerdo entre las partes o mediante arbitraje vinculante (hasta 15 meses).
Pero además del prolongado tiempo que debe soportar la parte afectada antes de
alcanzar justicia efectiva, se presentan otros problemas también cuando consideramos
las otras alternativas que pueden darse una vez que las recomendaciones son
emitidas: la compensación y la represalia autorizada.
En el caso de la compensación, en algunas ocasiones la parte vencida la prefiere a

cumplir con sus obligaciones como Estado miembro de la OMC, reafirmadas en la
recomendación del OSD:
…los gobiernos están ―comprando‖ sus obligaciones ofreciendo ―compensación‖ o

soportando la ―retorsión‖, lo que se opone al objetivo de la solución de la diferencia que es el
de verificar la existencia de medidas que distorsionen el comercio y determinar su cambio.
La crítica es dirigida al potencial abuso de la compensación como un medio para evadir
(―buy out‖) el cumplimiento de las obligaciones. La premisa de la OMC no es fomentar
acuerdos entre los países contenciosos sino buscar un comercio equitativo y justo para
todos […] El OSD es una instancia que busca el respeto a los principios de la OMC y a sus
Acuerdos multilaterales, lo que implica la adaptación de los países de sus prácticas
comerciales a las normativas emitidas por este Organismo y no la búsqueda de una vía
80
alternativa para el incumplimiento de las recomendaciones del OSD.
Al respecto, Jackson señala: ―...compensation is only a fallback in the event of

nonperformance, and compensation does not relieve the responding party which has
81
been called by the panel process to change its obligations from doing so‖.
Una fórmula de solución a esta situación, que viene actualmente siendo debatida, es la
de compensación monetaria por parte del vencido en la recomendación, pero sólo con
82
carácter provisional hasta la implementación plena de la recomendación.
En relación a la represalia o retorsión, se sostiene que el problema radica en la

asimetría económica entre los países miembros de la OMC juega un rol determinante a
la hora de considerar esta opción: ―…los países desarrollados se encuentran más
‗fortalecidos‘ para someterse a medidas de retorsión teniendo en cuenta su situación
83
económica privilegiada para hacer frente a posibles pérdidas comerciales‖.
―Small countries cannot credibly threaten this (retaliation) because raising import
84
barriers will have little impact on the target market while being costly in welfare terms‖.
Shaffer, por su parte, considera que ―...the primary mechanism for a ruling‘s
enforcement is retaliation by the complainant, a remedy that relies on market power.
Large developed countries can more effectively press smaller countries to comply with
WTO rules and rulings because access to their large markets is essential to developing
85
country exporters. Smaller countries wield no such clout‖.
78
Ibíd.
79
Cfr. Artículo 21, Párrafo 3, del ESD.
80
81
82
83
Ibíd.
84
HOEKMAN, Bernard y Petros MAVROIDIS. Ob. cit., p. 529.
85
SHAFFER, Gregory. Ob. cit., p. 21.
Esserman y Howse, sobre el particular, sostienen que:
Addressing noncompliance through retaliation, however, can be both ineffective and

inequitable. Such trade restrictions may not be enough to induce powerful WTO members
such as the United States or the EU to get into line. On the other hand, for smaller or poorer
countries, such sanctions can be unfairly devastating. Retaliation also has the perverse effect
of creating further distortions of trade through the reimposition of import barriers and thus
86
may actually do harm to the interests of the winning party.
Asimismo, además del aspecto económico a la hora de considerar una represalia

comercial, debe tenerse en cuenta el aspecto político entre los Estados miembros,
aspecto siempre inherente a las relaciones internacionales: ―…en las controversias más
problemáticas, el país exitoso, frente al incumplimiento del fallo por parte del país
perdedor, ni siquiera está en condiciones de aplicar ‗retorsión‘ debido al temor de
ocasionar heridas en las relaciones diplomáticas y perjudicar otras negociaciones
87
comerciales en proceso‖.
En relación al aspecto político, Sáez afirma que ―En los 10 años de funcionamiento de
la OMC, la compensación ha sido utilizada sólo en una ocasión y la suspensión
autorizada y usada en 4 ocasiones, y ha sido autorizada y no utilizada en 3 ocasiones.
88
Ello tiene explicaciones de distinta naturaleza, especialmente, de carácter político‖.
Esta, quizá, sea una de las razones determinantes por las que, en concreto, propone
como medio de solución al problema de la implementación de las recomendaciones en
general, lo siguiente: un pago monetario retroactivo al momento de la vigencia de la
medida cuestionada e incrementado según el transcurso del tiempo, a ser aplicado en
la etapa de implementación de la recomendación inicialmente en casos de
incumplimientos de los compromisos arancelarios o no arancelarios adquiridos,
dumping, subsidios y salvaguardias.
En este sentido, un pago monetario, retroactivo desde el momento de la conducta

cuestionada y que se incrementa conforme el transcurso del tiempo, convertirán a la
medida de represalia en una verdadera herramienta de presión para el cumplimiento de
la recomendación. En concreto, lo que sugiere Sáez es incrementar los costos del no
cumplimiento de la recomendación.
Hoekman y Mavroidis, por su lado, refieren, como probable medida de solución, una
posición tradicional sostenida por los economistas, y otra no muy lejana de la figura de
la compensación:
The classic recommendation by economists to address the problem is to change the rules so
that non-implementation of panel recommendations would be punished by withdrawal of
market access commitments by all WTO members. Suggestions to this effect have always
been resisted (Hudec, 1987) (...) Much better from an economic perspective would be to
encourage use of the provisions in the WTO for re-negotiating concessions. This would
ensure that the net impact of dispute resolution would lead towards more liberal trade, rather
than create mechanisms through which trade barriers are raised, as re-negotiation involves
compensating members affected by a withdrawal of a concession by reducing other trade
89
barriers.
Una propuesta que, puede entenderse, combina parcialmente la sugerencia monetaria

de Sáez, por un lado, y la opción renegociadora de concesiones de Hoekman y
Mavroidis, por el otro, es referida por Esserman y Howse:
In a recent dispute between the EU and the United States over music copyrights, monetary
payments were used to resolve the matter. This precedent should be generalized by explicitly
86
87
88
89
amending the WTO treaty to allow the winner in a dispute to request monetary damages or
increased trade concessions from the losing party as an alternative to retaliation. Although
retaliation should remain available as a right of last resort, the winning party should have the
90
flexibility to request less restrictive alternative penalties.
No obstante lo señalado anteriormente, a juicio de Salles no hay aún una solución

satisfactoria al problema de capacidad de recurso a la represalia en caso de no
implementación de la recomendación por parte del miembro vencido:
Aún no existe una propuesta verdaderamente conclusiva respecto a como solucionar el

problema de la falta de capacidad de retorsión. A pesar de la gran cantidad de propuestas
presentadas, hay un consenso en la comunidad internacional de que el principio de base
que debe inspirar este proceso es no dañar al sistema existente, dado sus atributos valiosos
y el rol exitoso que viene desempeñando en el comercio mundial al contribuir que haya un
respecto a normas que buscan, en ultima instancia, un comercio más justo, transparente y
91
equitativo.
Finalmente, una propuesta bastante innovadora sobre el problema de la

implementación de recomendaciones en general, lo cual incluye los problemas
específicos de la compensación y la represalia, es la referida por Petersmann al
señalar: ―As Articles 21 and 22 enable a non-complying WTO Member to evade
counter-measures for up to three years, there is a need for more effective incentives for
compliance with WTO rules (…) Another suggestion was to empower citizens to request
domestic or internacional courts to enforce WTO dispute settlement rulings (as it is
92
posible under the Free Trade Agreement between Canada and Chile)‖.
Tal propuesta implicaría notables cambios al sistema actual en tanto únicamente

pueden participar como partes o terceros en el proceso los Estados miembros de la
OMC. Los particulares, las empresas, las ONGs no gozan de acceso directo al
proceso, por lo tanto no están facultados para iniciar o solicitar el inicio de un
procedimiento. Sin embargo, Pettersmann agrega: ―According to some speakers,
prompt compliance could be promoted most effectively through reciprocal WTO
commitments enabling private actors to enforce justiciable WTO rules and legally
binding WTO dispute settlement rulings through domestic courts, either by court
injunctions to comply or by court awards or monetary compensation. Mutually agreed
WTO commitments enabling ‗direct effect‘ of justiciable WTO rules should be
93
promoted...‖. Esta propuesta posee ribetes de justicia, en tanto son normalmente los
actores privados los perjudicados con las medidas originadas en otro Estado objeto de
la reclamación. No obstante ello, tal planteamiento involucraría en principio el cambio
de la naturaleza interestatal actual del sistema de solución de controversias de la OMC.
5.3 Costos del proceso
Un tema estrechamente vinculado con los países en desarrollo es el problema de los

costos de acceder y, más aún, participar directamente en el mecanismo de solución de
diferencias. Se ha señalado que los países en desarrollo se encuentran en desventaja
frente a los países desarrollados al momento de participar en el proceso, debido a los
elevados costos que ello implica. Según el WTO World Trade Report del año 2003, tres
cuartas partes de los casos se resuelven en la etapa de las consultas, sin llegar a la
etapa jurisdiccional, y ello es en gran parte debido a los costos que implica participar
94
activa y plenamente en el mecanismo de solución de diferencias.
90
91
92
PETERSMANN, Ernst-Ulrich. Ob. cit., p. 243.
93
Ibíd.., p. 244.
94
Es más, el sistema de solución de controversias mismo pierde utilidad y eficacia ante la
situación de debilidad y fragilidad, para poder acceder a él, en que se encuentran
varios de los países miembros de la OMC, esto es los países en desarrollo –
especialmente los países menos desarrollados.
Shaffer explica cómo es que se llega a esta posición desventajosa de los países en
desarrollo recordando qué es lo que, entre otras cosas, involucró la transformación de
un sistema de solución de controversias basado en el poder (power-oriented), GATT, a
otro sustentado en normas (rule-oriented), OMC:
...WTO law involves greater legalization along the dimensions of binding obligation, precision
of rules, delegation to a dispute settlement institution, and use. Greater legalization of
international trade dispute settlement, of course, does not come without costs. The demands
on human resources have multiplied if a member wishes to invoke its international trading
rights. Although the legalization of WTO dispute settlement constitutes a significant
achievement in international law, the system remains far from a neutral technocratic process
in its operation. Larger and wealthier countries are much better-positioned to take advantage
of the resource-demanding procedures of the legal system and have, not surprisingly, done
so [...] Substantive law– however neutral, and whether it operates directly or diffusely– is of
limited neutrality if weaker parties cannot mobilize legal resources in a costeffective manner
95
to pursue and defend their claims or negotiate them in the law‘s shadow.
Hoekman y Mavroidis señalan lo siguiente al respecto:
An issue that is frequently raised by developing countries is that rich countries such as the
US, the EU or Canada (...) are well equipped with legal talent, are well briefed by export
interests, and have a worldwide network of commercial and diplomatic representation that
feeds their systems with relevant data. Developing countries, in contrast, have limited
national expertise available and find it difficult to collect the type of information that is
required to bring or defend WTO cases. The cost of bringing cases to the WTO is substantial
and prevents many developing countries from using the system to their full advantage
(ACWL, 1999). Although to some extent countries can buy legal expertise, scarcity of
96
national administrative resources to identify and prepare cases is a major constraint.
Sáez y Salles, por su parte, identifican diversos tipos de problemas (costos) que
aquejan a los Estados miembros cuando desean hacer uso del sistema de solución de
controversias, en especial a los países en desarrollo.
Sáez señala que hay diferentes factores que influyen en la participación de los países
97
en desarrollo en una diferencia: En primer lugar los costos propios de litigación, esto
98
es los costos legales; para lo cual plantea como solución la reducción de costos a
través de subsidios indirectos, como por ejemplo a través de centros de servicios
legales subsidiados al estilo del Centro de Asesoría Legal en Asuntos de la OMC
(ACWL, por sus siglas en inglés). En segundo lugar la falta de capacidad legal,
entendida como humana; para lo cual propone tres medidas distintas: invertir en la
formación de capacidad legal interna ―que minimice el uso de abogados externos y lo
restrinja a aspectos críticos de las controversias‖; la colaboración de los gremios con
ayuda legal a la actividad de los gobiernos, lo cual implica que aquéllos inviertan
previamente por su cuenta en capacidad legal; y, el recurso a los bloques u organismos
95
96
97
SÁEZ, Sebastián. Ob. cit., pp. 39 y 40. Sobre el tema, cita a otros autores: Chad y Hoekman, y Guzmán & Simmons.
98
Los costos legales de llevar un caso ante el OSD de la OMC son como para repensar tal decisión. Shaffer sostiene
que debido a la complejidad del sistema, un país en desarrollo se verá obligado a tomar los servicios de un estudio de
abogados extranjero, cuya tarifa por el servicio no bajará de US $400,000. Cita como ejemplo el caso Chile—Price
BandSystem and Safeguard Measures relating to Certain Agricultural Products, donde la Cámara de la Industria
Aceitera de la República Argentina (CIARA) tuvo que pagar US $400,000 únicamente por un primer borrador de la
demanda y consultas adicionales específicas. Señala, igualmente, que muchas demandas, como el caso de Brasil
contra los subsidios al algodón por parte de los Estados Unidos, han tenido un costo por sobre el millón de dólares. Cfr.
regionales en busca de asesoría y ayuda legal. En tercer lugar los costos no legales,
esto es los costos de informes y estudios técnicos de otras áreas distintas al derecho
necesarios para respaldar los argumentos jurídicos en la reclamación, por ejemplo en
las áreas de salud, propiedad intelectual y economía; ante lo cual señala que ―…abrir
la opción de solicitar el pago de las costas de una controversia por parte del que ha
incumplido la obligación podría aliviar significativamente los problemas de costos de
participación asociados a las controversias‖.
De manera bastante similar, Salles menciona –además de los costos políticos- que
―Los costos económicos traen implicaciones en varios aspectos como la falta de
capacidad humana, institucional y técnica, y representan el principal impedimento de la
99
participación efectiva de los PED en el OSD…‖. Entiende por la falta de capacidad
humana, aquella especializada en la normativa de la OMC; por capacidad institucional,
principalmente aquella relacionada a la baja representatividad –o representación débil-
de los países en desarrollo en la OMC en Ginebra; y, por capacidad técnica interna,
aquella referida a los casos en donde se debaten ―normas complejas debido a la
variedad de asuntos que involucran (aspectos jurídicos, técnicos y científicos), lo que
requiere la actuación de varios profesionales en estas distintas áreas y una
infraestructura adecuada (laboratorios, científicos, etc.)‖. Plantea como medidas de
solución a estos problemas la creación por parte de los países en desarrollo de ―una
estructura ágil y eficiente para reaccionar a la creación y al mantenimiento de barreras
comerciales que restringen la exportación de sus productos‖, la inversión en ―la
educación y en la capacitación de profesionales calificados para diagnosticar medidas
restrictivas al comercio y que sean capaces de elaborar pareceres conclusivos para
respaldar las reclamaciones frente a la OMC‖, y el mantenimiento de ―una Misión
representativa en Ginebra a fin de permitir una fiscalización más involucrada en el
cumplimento de los Acuerdos Multilaterales‖.
En relación al punto concreto de la capacidad institucional, Shaffer, por su lado,

sostiene: ―if developing countries are to participate meaningfully in the WTO dispute
settlement system, they will need to continue to increase institutional capacity and
coordination of trade policy at multiple levels, from the national (involving inter-agency
100
and Geneva mission-capitol coordination) to the regional to the global‖.
Un mecanismo realmente innovador, el cual involucraría precisamente la modificación

del actual procedimiento de solución de controversias, es el planteado por Hoekman y
Mavroidis al postular la creación de un proceso abreviado de solución de controversias
o proceso ―light‖ como él lo llama:
Another way of recognizing resource constraints is to consider adopting ‗light‘ dispute

settlement procedures for ‗small‘ cases brought by developing countries (e.g., where the
exports constitute less than one percent of apparent consumption in the importing market). In
such cases, a single panelist could be appointed and the judicial review process be required
to be completed within three months. This would be beneficial to developing countries by
101
lowering the cost of litigation (indeed, no lawyers may be needed).
5.4 Transparencia del proceso
En comparación con el GATT el sistema de la OMC ofrece en general un mayor acceso

al proceso. Por ejemplo, los reportes de los grupos especiales y del Órgano de
Apelación, así como la mayor parte de los documentos relacionados con una
controversia, son de libre acceso, jugando las herramientas informáticas un papel clave
en esta área. Sin embargo:
99
Cfr. sobre este punto: SALLES ALMEIDA, Juliana. Ob. cit., pp. 50 - 53.
100
SHAFFER, Gregory. Ob. cit., p. 23. En sentido parecido, Petersmann sostiene: ―As dispute setlement proceedings
were expensive in terms o both financial and human resources, shorter consultation and panel proceedings could also
be beneficial for developing countries‖, Ob. cit., p. 247.
101
…disposiciones sustantivas sobre confidencialidad señalan que: i) Las deliberaciones del
grupo especial serán confidenciales; ii) Los informes de los grupos especiales se redactarán
sin que se hallen presentes las partes en la diferencia, teniendo en cuenta la información
proporcionada y las declaraciones formuladas; y iii) Las opiniones que expresen en el
informe del grupo especial los distintos integrantes de éste serán anónimas. Diversos grupos
de interés han señalado —con razón— que ello constituye una falta de transparencia en un
102
ámbito en que se debaten aspectos que afectan políticas públicas de países soberanos.
Con igual criterio, Esserman y Howse sostienen: ―The rulings of WTO judges affect the
public interest in the broadest sense [...] Yet the WTO‘s hearings and submissions
remain secret, an unacceptable vestige of the old days of cloak-and-dagger diplomacy.
Conducting hearings and appeals in secret undermines the legitimacy of the WTO and
gives rise to unwarranted suspicions. Moreover, such secrecy is unnecessary; there is
103
no good reason why WTO hearings should not be open to the public‖.
Pero más allá del caso específico de normas de confidencialidad, hay, en términos
generales, críticas referidas a la falta de acceso de sujetos no miembros de la OMC:
―There have been complaints, particularly by non-governmental organizations, that the
WTO dispute settlement system lacks transparency and does not permit sufficient
104
access for non-members‖.
En esta misma línea, Jackson señala: ―...panel hearings be open to observers, not only
member government observers, but non-government observers generally, including
possibly the press [...] added transparency of opening these hearings to public view
(which could also solve some of the problems of access to information by WTO
members themselves) could create a welcome addition to the credibility of the
105
procedures‖.
En relación al problema de la transparencia del proceso de solución de controversias

en general, se ha ido incluso más lejos al proponerse la creación de una entidad
paralela a la OMC a fin de supervisar el desarrollo de los casos iniciados:
...there is a need to go beyond greater transparency of WTO processes and outputs. A

complementary option that might be considered is the creation of an international public
interest body that would act as a forum to explore the likely WTO consistency of contested
measures in a process. By making this independent of the WTO, it would allow for direct
access by non-governmental bodies. Such a ‗parallel track‘ would allow all interested parties
to explore the facts of a case, determine the economic impact of a given situation, and
identify more efficient policy options (...) Clearly careful thought needs to be given to the
appropriate design and governance of a transparency body. In principle it could be a public-
private partnership, including industry associations, the International Chamber of Commerce
and NGOs among its members, with part of the funding being generated by public
106
institutions.
5.5 Participación de Terceros / ONGs
Como se ha mencionado en el punto anterior, estrechamente vinculado con el

presente, el debate en la OMC reviste caracteres que implican las políticas pública y de
Estado de países soberanos. El comercio no es una isla o estanco que existe de
manera por completo separada de otros ámbitos de la vida diaria y de las relaciones
internacionales de los países, sino que por el contrario sus implicancias y efectos se
dejan sentir directa y gratuitamente en todos los demás ámbitos de la realidad. Como
tal, las negociaciones comerciales a nivel de Estados son también de interés de
102
103
104
DAVEY, W. J. Ob. cit., p. 134.
105
106
diversos actores y grupos pertenecientes a la llamada ―sociedad civil‖, entre ellos de las
ONGs especialmente.
Si bien actualmente no hay acuerdo entre los países miembros de la OMC respecto a
permitir la participación de las organizaciones no gubernamentales en el proceso de
solución de controversias –la cual normalmente se concreta a través de la presentación
de escritos o informes amicus curiae dirigidos a los grupos especiales o el Órgano de
Apelación-, conforme a la jurisprudencia de la OMC los órganos de solución de
controversias pueden a su libre arbitrio aceptar o rechazar tales comunicaciones, no
107
estando obligados a considerarlas.
Sobre el particular, Jackson ha señalado que ―The Appellate Body has ruled that the
broad language of the DSU permits a first-level panel to receive and examine
communications from non-governmental organizations, sometimes called ―amicus
curiae‖ briefs. This does not impose an obligation on any first-level panel to receive or
108
look at such communications‖. Y propone, como solución a la actual situación de la
participación de ONGs y terceros en el proceso ante la OMC –sujeta a la discreción de
los órganos procesales-, la elaboración de regulaciones específicas sobre el tema:
One possibility would be to formulate a series of ―regulations‖ as to when, why and how such
nongovernment communications could or should be received by panels. These ―regulations‖
could be deemed adopted by any first-level panel in formulating procedures for a particular
case, unless otherwise explicitly indicated with reasons [...] How a panel processes and
assimilates the arguments in non-government communications is an issue that would also
have to be addressed. Obviously, staff help is likely to be used extensively in this situation,
and maybe there would need to be page limits or other limitations on which communications
will be accepted. Some international organizations have rosters of NGOs which have certain
rights to send communications or otherwise receive information, and the WTO could consider
109
comparable measures.
Y si bien jurisprudencialmente se ha permitido la presentación de comunicaciones

amicus curiae de parte de las ONGs, como se ha señalado anteriormente no hay
consenso entre los países miembros y expertos respecto a la conveniencia para el
sistema de la referida participación:
As the discretionary right of panels and of the Apellate Body to admit amicus briefs had
become accepted in WTO jurisprudence, procedures regulating the admission and handling
of amicus briefs were advisable. Yet, the legitimacy and legal desirability of amicus briefs
remained contested by many speakers, for instance because such briefs often represented
views of NGOs in developed countries and could render participation by developing countries
110
in WTO dispute settlement proceedings more difficult.
6. Conclusiones y consideraciones finales.-
De lo expresado en los capítulos anteriores, y para efectos de un mejor orden en el

enfoque del tema abordado, pueden señalarse las siguientes conclusiones:
6.1 La OMC es clave para la existencia de un sistema mundial (léase "global) de comercio,
permite a los diversos Estados en el mundo entenderse en términos comerciales. Es,
como tal, un foro de negociación único y su importancia aumenta si consideramos que
el intercambio comercial es una actividad que permite el desarrollo de los países.
107
108
109
Ibíd.
110
PETERSMANN, Ernst-Ulrich. Ob. cit., p. 240.
6.2 El GATT constituye el antecedente directo de la OMC. Nació como un acuerdo
temporal sobre aranceles y comercio internacional, y por fuerza de los hechos terminó
convirtiéndose en la práctica en el organismo internacional regulador del comercio
mundial desde 1948 hasta el advenimiento de la OMC en 1995.
6.3 La solución de controversias en el GATT se caracterizó por su imprecisión,

ambigüedad y lentitud. A partir de normas rudimentarias (Artículos XXII y XXIII del
GATT) y de la carga que significó la utilización plena de la regla del consenso positivo,
el sistema, no obstante, gozó de suficiente flexibilidad como para desarrollarse,
enriquecerse jurisprudencialmente y evolucionar hasta lo que es hoy en día el sistema
actual.
6.4 La solución de controversias en la OMC se basa en la práctica desarrollada durante el

sistema GATT, y constituye una pieza fundamental del sistema multilateral de comercio
al representar la herramienta procesal de la OMC necesaria para garantizar la eficacia
de los demás acuerdos. Algunas de sus características más notables se manifiestan en
el establecimiento de plazos concretos; la utilización del consenso negativo para el
establecimiento de grupos especiales, la adopción de informes y la autorización de
suspensión de concesiones; el establecimiento del Órgano de Apelación como
segunda instancia del proceso; su identificación como un elemento esencial para
aportar seguridad y previsibilidad al sistema multilateral de comercio; su carácter
obligatorio y de jurisdicción exclusiva; la vigilancia de la aplicación de las
recomendaciones del OSD; y, el trato especial y diferenciado a los países en desarrollo
en virtud al objetivo institucional de que se vean beneficiados con la apertura del
comercio mundial.
6.5 Si bien hay consenso alrededor del buen funcionamiento en términos generales del
actual sistema de solución de controversias, como cualquier otro sistema jurídico es
susceptible de modificaciones y mejoras. Al respecto se han planteado numerosas
propuestas, entre las principales puede identificarse cinco grandes grupos:
- Modificaciones en relación al Procedimiento
- Modificaciones en relación a la Implementación de las Recomendaciones
- Modificaciones en relación a los Costos del Proceso
- Modificaciones en relación a la Transparencia del Proceso
- Modificaciones en relación a la Participación de Terceros / ONGs
6.6 Modificaciones en relación al Procedimiento
6.6.1 Se ha planteado tanto el aumento como la reducción de los plazos del proceso.
La primera línea de propuesta se refiere a cautelar más adecuadamente el
derecho de defensa del demandado al momento de contestar inicialmente la
demanda, y a otorgar al OSD un mayor plazo para adoptar los informes a fin de
que las partes tengan más tiempo para poder llegar a una solución mutuamente
acordada. En tanto la reducción de los plazos, se orienta a lograr una justicia
efectiva más pronta y a reducir los costos del proceso. Estas posiciones llevan a
colegir que no hay consenso en relación al aspecto de los tiempos y plazos del
proceso. Aparentemente, si bien en algunos casos es conveniente ampliarlos, en
otros sucede lo contrario. Esta situación revela que no hay una alternativa única
respecto a este problema, y, más bien, exige ser manejada con un criterio de
selectivo según la etapa procesal de que se trate.
6.6.2 La creación de un grupo especial permanente al estilo del Órgano de Apelación.

Esto implica la progresión grupos especiales ad hoc a un único grupo especial
permanente, del cual se elegirán los integrantes que han de conocer cada caso
concreto. Al respecto se han identificado tanto ventajas como desventajas.
6.6.3 En cuanto a la implementación de nuevas etapas en el proceso, se ha sugerido,

por un lado, la inclusión de decisiones rápidas preliminares antes del inicio del
proceso, como una forma de verificar previamente si es que la reclamación
justifica la movilización de todo el aparato jurisdiccional del OSD; esta
modificación constituiría una gran ayuda a la simplificación del proceso actual, en
aras de la reducción del prolongado tiempo de duración de un proceso normal y,
consecuentemente, de sus costos. Por otro lado, se ha también sugerido la
implementación de una etapa obligatoria de mediación antes de la conformación
del grupo especial.
6.6.4 Se ha planteado, igualmente, que el Órgano de Apelación debe encontrarse

premunido de manera específica de la facultad de reenviar un caso al grupo
especial para su reconsideración, lo cual se explica principalmente en la
necesidad de permitir al Órgano de Apelación poder concentrarse en su rol
propio de aclarar las disposiciones de los acuerdos, evitando tener que distraerse
en completar omisiones de los informes de los grupos especiales.
6.6.5 Asimismo, la incorporación de medida cautelares, dirigida a casos específicos

que reúnen el requisito de peligro en la demora.
6.7 Modificaciones en relación a la Implementación de las Recomendaciones
6.7.1 Ante la decisión, en algunos casos, de la parte vencida de ―comprar‖ sus

obligaciones vía la ―compensación‖, se ha sugerido la compensación monetaria
por parte del obligado pero únicamente con carácter provisional hasta la
implementación plena de la recomendación, lo cual refleja el objetivo primordial
del sistema en el sentido de que el miembro demandado cumpla finalmente con
sus obligaciones poniéndose en conformidad con estas últimas.
6.7.2 Una de las propuestas concretas de solución a la falta de capacidad de recurso a

la represalia es incrementar los costos del incumplimiento de la parte obligada
con la recomendación, a través de un pago monetario retroactivo desde el
momento de la aplicación de la medida reclamada y que se incrementa de
acuerdo al transcurso del tiempo. De este modo, las partes obligadas al
cumplimiento querrán evitar dicho pago o la correspondiente represalia debido al
monto elevado que cualquiera de los dos caminos representaría. En otras
palabras, aumentar los costos de la desviación de los acuerdos previamente
asumidos, podría presentarse como un elemento disuasivo efectivo.
6.7.3 Otra propuesta plantea llevar las cosas a la utilización de las disposiciones de la
OMC respecto a la renegociación de concesiones, figura que se asemeja a la
compensación. La ventaja que ofrece esta propuesta es evitar la distorsión
adicional del mercado con la reimposición de aranceles vía la represalia.
6.7.4 Una tercera sugiere recurrir directamente al pago monetario por daños por parte
de la parte vencida, como una forma de adoptar salidas intermedias menos
restrictivas del libre comercio, la cual se presenta como una alternativa bastante
práctica siempre y cuando las partes lleguen a un acuerdo oportunamente.
6.7.5 Teniendo en cuenta el plazo máximo previsto para la implementación efectiva de

las recomendaciones (32 meses aproximadamente), una propuesta realmente
innovadora es la referida a permitir a los actores privados, personas naturales o
jurídicas, recurrir directamente ante tribunales locales o internacionales para
plantear una demanda basada en las propias normas y acuerdos de la OMC, por
un lado, y ejecutar una decisión de los órganos jurisdiccionales de la OMC, por
otro lado. Tal propuesta involucraría en principio la modificación del status actual
intergubernamental del mecanismo de solución de controversias, lo cual no sólo
no es poca cosa para efectos de poder lograr un acuerdo entre los miembros,
sino que varias de sus implicancias y efectos colaterales pueden
verdaderamente ser difíciles de prever, lo cual la convertiría en una propuesta
con cierto nivel de riesgo implícito a considerar.
6.8 Modificaciones en relación a los Costos del Proceso
6.8.1 El aspecto de los costos de acceso y participación en el sistema de solución de

controversias de la OMC está indudablemente ligado al problema de los países
en desarrollo dentro de la OMC. Según se ha señalado, éstos se encuentran en
desventaja en el uso del sistema de solución de controversias frente a los países
desarrollados, debido a los elevados costos que implica participar en él y a otras
deficiencias inherentes a los países en desarrollo.
6.8.2 Los principales costos y deficiencias se concretan a los siguientes aspectos: a)

costos legales; b) costos no legales o costos técnicos o colaterales; c) falta de
capacidad humana; d) falta de capacidad institucional.
6.8.3 Las principales propuestas de solución para subsanar estos problemas se

concretan, respectivamente, en lo siguiente: a) subsidio indirecto de servicios
legales; b) la inversión en la educación y capacitación de profesionales
calificados; c) la inversión en capacidad legal interna por parte del Estado y de
los gremios empresariales, así como el recurso a los organismos regionales para
asesoría; d) el mantenimiento de una Misión adecuada en Ginebra.
6.8.4 Como una forma de reducir los costos del proceso también se ha propuesto la
creación de un mecanismo ―light‖ de solución de diferencias para casos de
―cuantías‖ menores, que consiste en un único panelista para conocer el caso y
una reducción del plazo en el grupo especial (unipersonal en este caso) de
nueve a tres meses, lo cual se presenta como un mecanismo realmente
innovador y que efectivamente aliviaría los costos de participación en el proceso
de solución de controversias para los países en desarrollo.
6.9 Modificaciones en relación a la Transparencia del Proceso.
6.9.1 Si bien en el sistema de solución de diferencias de la OMC se provee un acceso

al proceso bastante mayor que el que concedía el sistema GATT, ha habido
demandas mayores de transparencia dirigidas principalmente a hacer públicas
las audiencias sostenidas por los grupos especiales.
6.9.2 Se ha llegado a plantear la creación de una entidad paralela a la OMC, cuyo

objetivo principal sería el seguimiento y supervisión de los casos iniciados en la
OMC, y a la cual tendrían acceso también los sujetos no miembros de la OMC. Si
bien por un lado tal propuesta solucionaría efectivamente en gran parte el
problema de la transparencia del proceso de solución de controversias, podría
por otro lado causar interferencias en el desenvolvimiento mismo del proceso y el
desarrollo de las funciones de los órganos jurisdiccionales de la OMC, debido a
que siempre habrán ciertos actos procesales que necesiten de las ventajas que
ofrece la confidencialidad.
6.10 Modificaciones en relación a la Participación de Terceros / ONGs
6.10.1 La participación de las organizaciones no gubernamentales en el mecanismo

de solución de diferencias se encuentra sometida a la discreción de los
órganos del mismo; éstos no están obligados aceptar sus escritos y
comunicaciones amicus curiae.
6.10.2 Si bien se ha propuesto la formulación de regulaciones que señalen cuándo y

cómo esas comunicaciones deberán ser recibidas por los grupos especiales,
no hay consenso aún entre los Estados y expertos sobre la conveniencia y
legitimidad de tal participación, puesto que en muchos casos las ONGs
representan intereses, que si bien son legítimos, pueden entrar en conflicto
con los intereses de las partes del proceso o con la misma materia
controvertida tornando aun más compleja su solución.

COMERCIO INTERNACIONAL - La Organización Mundial Del Comercio y Su Sistema de Solución de Controversias

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La Organización Mundial del Comercio y su Sistema de Solución de Controversias:

Pablo Bonelli Urquiaga*

La Organización Mundial del Comercio (OMC) entró en funcionamiento el 1 de enero de

En su discurso en la Sexta Conferencia Ministerial de la OMC, el representante de Hong

Y personajes no tan vinculados de manera exclusiva al mundo comercial, como Nelson

Los aspectos a resaltar de la importancia o contribución más importantes de la OMC a la

2. El GATT como antecedente de la OMC.-

El GATT no fue un organismo internacional, sino más bien únicamente un acuerdo

Su origen y nacimiento están unidos al fallido intento de creación de la Organización

A pesar de su carácter improvisado y mezquino lenguaje, y de la falta de un marco

3. La solución de controversias en el GATT.-

El sistema de solución de controversias en el GATT estuvo basado en los artículos XXII y

Otra de las características de la solución de controversias en el GATT fue la lentitud o falta

El consenso positivo no sólo significó la posibilidad de que el demandado pudiese bloquear

Las partes contratantes del GATT, asimismo, codificaron gradualmente en forma de

4. La solución de controversias en la OMC.-

Al igual que el sistema GATT, el sistema de solución de controversias de la OMC

El sistema de solución de diferencias de la OMC representa la herramienta procesal

En tal sentido, el mecanismo de solución de controversias de la OMC se convierte en una

Procedimentalmente, contempla tres etapas fundamentales: la primera, referida a las

A grandes rasgos, el proceso se desarrolla de la siguiente manera. Si uno de los miembros

Algunas de las más importantes innovaciones y diferencias del sistema de solución de

- La eliminación del derecho de las partes a vetar el establecimiento de grupos

- Otro rasgo del nuevo sistema de solución de controversias de la OMC es el

- La vigilancia de la aplicación de las recomendaciones y resoluciones a cargo del OSD,

- La jurisdicción exclusiva constituye otra de las particularidades, con lo cual se da

…el sometimiento obligatorio al mecanismo de solución de diferencias de la OMC podría

- Asimismo, el sistema de solución de diferencias de la OMC tiene en consideración de

5. Propuestas de mejoras al sistema actual.-

Ya se ha hecho mención de la importancia del sistema de solución de controversias de la

En efecto, parece haber consenso en que en términos generales el sistema ha funcionado

5.1 El Procedimiento en términos generales

Como se ha mencionado, el mecanismo de solución de diferencias de la OMC es un

En este contexto, se ha señalado que no resulta apropiado, teniendo en cuenta el

Davey (2004) propone reducir la duración de las controversias mediante el establecimiento

En relación a las medidas provisionales, se sostiene, efectivamente, que otro problema

Junto a las deficiencias antes anotadas, se ha sugerido también que el Órgano de

Jackson adiciona otra propuesta más en el sentido de incluir decisiones rápidas

Finalmente, se puede mencionar una propuesta ampliamente extendida en relación al

5.2 Implementación de Recomendaciones

Existen críticas en relación a la dilatada duración del proceso hasta conseguir el

Este prolongado plazo para implementar la recomendación se debe en gran parte al

En el caso de la compensación, en algunas ocasiones la parte vencida la prefiere a

…los gobiernos están ―comprando‖ sus obligaciones ofreciendo ―compensación‖ o

Al respecto, Jackson señala: ―...compensation is only a fallback in the event of

En relación a la represalia o retorsión, se sostiene que el problema radica en la

Addressing noncompliance through retaliation, however, can be both ineffective and

Asimismo, además del aspecto económico a la hora de considerar una represalia

En este sentido, un pago monetario, retroactivo desde el momento de la conducta

Una propuesta que, puede entenderse, combina parcialmente la sugerencia monetaria

No obstante lo señalado anteriormente, a juicio de Salles no hay aún una solución

Aún no existe una propuesta verdaderamente conclusiva respecto a como solucionar el

Finalmente, una propuesta bastante innovadora sobre el problema de la

Tal propuesta implicaría notables cambios al sistema actual en tanto únicamente

5.3 Costos del proceso

Un tema estrechamente vinculado con los países en desarrollo es el problema de los

Hoekman y Mavroidis señalan lo siguiente al respecto:

En relación al punto concreto de la capacidad institucional, Shaffer, por su lado,

Un mecanismo realmente innovador, el cual involucraría precisamente la modificación

Another way of recognizing resource constraints is to consider adopting ‗light‘ dispute

5.4 Transparencia del proceso

En comparación con el GATT el sistema de la OMC ofrece en general un mayor acceso

En relación al problema de la transparencia del proceso de solución de controversias