El Preaviso

Concepto.

Se puede definir el preaviso como la manifestación de voluntad de cualquiera

de las partes involucradas en una relación de trabajo por tiempo indeterminado

(Empleador o empleado), de dar por finalizada la relación laboral.

Naturaleza juridica.

Su finalidad es dar la oportunidad a la contraparte para que se prepare y realice

las gestiones tendientes a cubrir las eventualidades, que pudieran derivarse de

la ruptura del vínculo laboral, así las cosas, si el contrato de trabajo se extingue

por voluntad del patrono, éste deberá dar al trabajador el lapso fijado por la ley

como preaviso a los fines de que el trabajador goce de un tiempo prudencial

remunerado para ordenar sus cosas y realizar las diligencias tendientes a

obtener un nuevo empleo.

Por su parte cuando el contrato de trabajo termina por voluntad del trabajador,

éste, le debe al patrono el referido preaviso a los fines de que el patrono pueda

gestionar la búsqueda y contratación de un nuevo empleado o en su defecto

reasignar las labores que realizaba el trabajador desvinculado.

Procedencia.
Ahora bien, este fue el esquema existente al amparo de la LOT derogado, la

cual, adicionalmente establecía las indemnizaciones reciprocas Patrono-

empleado/ Empleado –Patrono en casos de incumplimiento de la obligación de

dar el Preaviso (Preaviso Omitido) y así se podía leer en su normativa.

Obligaciones:

Del Patrono: el preaviso establecido en el artículo 104 de la LOT, es

únicamente aplicable a los trabajadores privados de estabilidad relativa, con

excepción de los domésticos, que, si bien están privados de estabilidad, tienen

derecho a un preaviso propio (Art. 279 LOT).

El trabajador: contratado por tiempo indeterminado está siempre obligado al

preaviso de ley, y a pagar a su patrono la indemnización prevista en el artículo

107 LOT en caso de incumplimiento de esa obligación. Los trabajadores

domésticos (Art. 279 L.O.T.), y los trabajadores en la navegación marítima,

fluvial y lacustre, en los casos en que los contratos de enganche que "deben

vencerse en los ocho (8) días anteriores a la conclusión +de un viaje cuya

duración exceda de este término" (Art. 335 Parágrafo Primero L.O.T.), tienen

preavisos especiales.

Características:

a- Es de buena fe, principio doctrinal que orienta el cumplimiento de todo

negocio jurídico de ejecución continuada.

b- Su fin es evitar el daño que puede causar a un contratante la repentina

suspensión, por parte de la otra, de una prestación convencionalmente prevista

para prolongarse en el tiempo.

c- Los plazos señalados por la Ley son los mínimos obligatorios. Las partes en

un contrato o relación de trabajo quedan libertad para alargar a conveniencia

dichos períodos.

FORMA Y PRUEBA DE PREAVISO

La jurisprudencia venezolana, ha dictaminado en repetidas ocasiones que

aunque no existen fórmulas especiales en nuestro derecho positivo para

anunciar la voluntad de resolver el contrato de trabajo el preaviso debe ser

expreso, terminante, claro, no sujeto a condición y hecho en forma directa a la

parte a quien se dirige.

La LOT no hace obligatoria la formalidad del escrito, ello se deduce de la falta

de disposición sobre el punto, y, además, de la referencia del artículo 105 a

que la omisión del aviso escrito no impide la prueba del despido por otros

medios.

LA PRESTACIÓN DE ANTIGÜEDAD

Después del tercer mes ininterrumpido de servicio, el trabajador tendrá derecho

a una prestación de antigüedad equivalente a cinco (5) días de salario por cada
mes. Después del primer año de servicio, o fracción superior a seis (6) meses

contados a partir de la fecha de entrada en vigencia de esta Ley, el patrono

pagará al trabajador adicionalmente dos (2) días de salario, por cada año, por

concepto de prestación de antigüedad, acumulativos hasta treinta (30) días de

salario.

La prestación por antigüedad consagrada en el artículo 108 LOT es un derecho

adquirido y no una indemnización por daños por ser una prestación debida por

la relación de trabajo, diferente de la indemnización de daños y perjuicios

prevista en el artículo 110 ejusdem, ya que ésta no se produce con seguridad

por el hecho del tiempo de trabajo, sino como resarcimiento del daño causado

por la anticipada ruptura del contrato (Prestación Antigüedad ≠ Indemnización

por daños). El derecho a la prestación se causa, nace, al vencimiento de cada

mes de servicio, pero no es exigible más que a la terminación de la relación,

por lo que constituye un crédito cierto y seguro que se causa cada mes de

servicios y entra al patrimonio del trabajador aunque quede en posesión de la

terceros (Patrono o Institución Financiera).

EFECTOS:

El trabajador tiene el derecho de trabajar hasta el vencimiento del término del

preaviso, y, el patrono, el de percibir el resultado de la actividad del obrero o

empleado durante el mismo lapso. El preaviso debe darse de acuerdo con el

tiempo de trabajo ininterrumpido para el momento en que se hace la

notificación, y no con el que habría de tener de duración el contrato al vencerse

el lapso de preaviso. Por ejemplo, un trabajador cuya antigüedad sea de cinco

meses y veinte y cinco días de labor ininterrumpida, tiene derecho a una

semana de aviso previo, y no a una quincena, no obstante que al terminar

efectivamente la relación laboral tendría una antigüedad de más de seis meses

de servicios.

2) El preaviso origina la obligación de extinguir el contrato de trabajo a su

vencimiento. Generalmente coinciden el fin del preaviso y el de la relación de

trabajo, pero a veces ésta continúa después de haber expirado el término de

aquél. Estas situaciones de excepción se explican por el acuerdo, expreso o

tácito, de ambas partes, de dejar sin efecto la obligación de extinguir el contrato

de trabajo al concluir el período del aviso. Puede entenderse también que, en

tales casos, la vinculación inicialmente celebrada se considere ininterrumpida y

sin alteración alguna, ya que el acuerdo a que nos referimos se limita a dejar

sin efecto la obligación de poner fin al contrato existente.

3) Es un despido, si quien lo realiza es el patrono; es un retiro, si lo da el

trabajador. Por ello, si el patrono preavisado manifiesta al empleado, durante el

plazo del preaviso, su resolución de no continuar aceptando los servicios, el

acto jurídico que ponte fin al contrato sigue siendo un retiro, y no un despido, a

todos los efectos legales, aunque la parte preavisada pueda dar lugar a que el

contrato termine por una causa imputable a ella. En esos casos, lo que era un

despido o un retiro injustificados puede trocarse en un despido o en un retiro

justificado, por efecto de una falta grave sobreviniente, durante el lapso del

preaviso las partes mantienen sus deberes y derechos, dado que el contrato no

se resuelve sino al vencimiento del término legal o convencionalmente

establecido.

4) En caso de omitirse el preaviso, el lapso correspondiente se computará en la

antigüedad del trabajador para todos los efectos legales (Parágrafo Único del

artículo 104 LOT)

INDEMNIZACIONES

Cualquiera de las partes obligada a dar el preaviso puede omitir el

cumplimiento de tal obligación, pagando a la otra una cantidad igual al salario

del período correspondiente al aviso, de acuerdo con lo dispuesto en los

artículos 106 Y 107 de la Ley Orgánica del Trabajo.

Si el preaviso constituye una obligación principal, la de pagar la suma

correspondiente a la duración del preaviso constituye una obligación sustitutiva.

El pago de la indemnización sustitutiva del preaviso es, pues, un medio de

liberación de la obligación principal, y no la ejecución de la obligación misma.

De este modo, la indemnización tarifaria, expresamente fijada por la Ley, es

debida parcialmente en caso de incumplimiento parcial de la obligación

principal de preavisar.

La reforma de 1997 mantuvo los plazos del preaviso legal determinados en el

articulo 104 LOT; pero el articulo 125 ejusdem fijó una indemnización sustitutiva

del preaviso que, aparentemente, modificó la regla general asentada en el

articulo 106 LOT (a cuyo tenor la omisión del preaviso causa una

indemnización igual al salario del periodo correspondiente). Sin embargo, el

cambio introducido por el Art. 125 en la cuantía de la indemnización sustitutiva

del preaviso no altera en modo alguno la citada regla (Art. 106), que sigue

aplicándose en concordancia con el artículo 104, en los casos de trabajadores

contratados por tiempo indeterminado excluidos del artículo 112, respecto a los

cuales, por no disfrutar de estabilidad en el empleo, rige la tradicional

equivalencia entre los días del preaviso omitido y la indemnización que resarce

el daño.

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