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Informativo 889-STF
Márcio André Lopes Cavalcante
ÍNDICE
DIREITO ADMINISTRATIVO
AGÊNCIAS REGULADORAS E FUNÇÃO NORMATIVA
É constitucional a previsão de que a ANVISA pode proibir produtos e insumos em caso de violação da legislação ou
de risco iminente à saúde, inclusive cigarros com sabor e aroma.
DIREITO ADMINISTRATIVO
É constitucional o art. 7º, III e XV, da Lei nº 9.782/99, que preveem que compete à ANVISA:
III - estabelecer normas, propor, acompanhar e executar as políticas, as diretrizes e as ações
de vigilância sanitária;
XV - proibir a fabricação, a importação, o armazenamento, a distribuição e a comercialização
de produtos e insumos, em caso de violação da legislação pertinente ou de risco iminente à
saúde;
Entendeu-se que tais normas consagram o poder normativo desta agência reguladora, sendo
importante instrumento para a implementação das diretrizes, finalidades, objetivos e
princípios expressos na Constituição e na legislação setorial.
Além disso, o STF, após empate na votação, manteve a validade da Resolução RDC 14/2012-
ANVISA, que proíbe a comercialização no Brasil de cigarros com sabor e aroma. Esta parte do
dispositivo não possui eficácia erga omnes e efeito vinculante. Significa dizer que,
provavelmente, as empresas continuarão ingressando com ações judiciais, em 1ª instância,
alegando que a Resolução é inconstitucional e pedindo a liberação da comercialização dos
cigarros com aroma. Os juízes e Tribunais estarão livres para, se assim entenderem,
declararem inconstitucional a Resolução e autorizar a venda. Existem, inclusive, algumas
decisões nesse sentido e que continuam valendo.
STF. Plenário. ADI 4874/DF, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 1º/2/2018 (Info 889).
ANVISA
A ANVISA, Agência Nacional de Vigilância Sanitária, é uma autarquia sob regime especial (agência
reguladora), vinculada ao Ministério da Saúde, criada pela Lei nº 9.782/99.
O art. 7º da Lei traz as competências da ANVISA. Destaco as que estão previstas nos incisos III e XV:
Art. 7º Compete à Agência proceder à implementação e à execução do disposto nos incisos II a VII
do art. 2º desta Lei, devendo:
(...)
III - estabelecer normas, propor, acompanhar e executar as políticas, as diretrizes e as ações de
vigilância sanitária;
(...)
XV - proibir a fabricação, a importação, o armazenamento, a distribuição e a comercialização de
produtos e insumos, em caso de violação da legislação pertinente ou de risco iminente à saúde;
ADI 4874
A Confederação Nacional da Indústria (CNI) ajuizou ação direta de inconstitucionalidade (ADI) pedindo:
a) a declaração de inconstitucionalidade dos incisos III e XV do art. 7º da Lei nº 9.782/99; e
b) por arrastamento, da Resolução 14/2012, que proíbe a comercialização de cigarros que contêm aroma
e sabor.
Para a autora, a parte final do inciso XV do art. 7º está permitindo que a ANVISA utilize seu poder
regulamentador para proibir, em caráter genérico e abstrato, a fabricação e a comercialização de produtos
e insumos submetidos à fiscalização sanitária. A CNI afirma que a ANVISA não pode atuar como se tivesse
“delegação legislativa em branco, isto é, desacompanhada de diretrizes ou parâmetros claros e
obrigatórios”.
Exemplo dessa distorção seria a RDC 14/2012 da ANVISA.
A CNI argumentou que, embora a própria ANVISA tenha admitido que “a proibição de comercialização de
cigarros com aroma e sabor teve o objetivo de diminuir a atratividade do produto para o público jovem”,
a RDC 14/2012 proibiu aditivos de forma genérica, entendidos como qualquer substância ou composto
que não seja tabaco ou água, e, com isso, implicou o banimento da produção e comercialização da quase
totalidade dos cigarros vendidos licitamente no mercado brasileiro. A CNI argumenta que a atuação da
ANVISA está violando os princípios da legalidade, da separação dos Poderes e da livre iniciativa.
Isso porque, segundo a confederação, mais de 98% dos cigarros vendidos no Brasil são do tipo american
blend, produto de uma mistura de aditivos e diferentes tipos de fumo (combinação de folhas de tabaco
tipo Burley, Oriental e Virgínia). “A rigor, proibir o uso de aditivos significa banir a comercialização do
cigarro fabricado e consumido há muitas décadas no País. Não se trata apenas dos ditos cigarros com
sabor: estes representam menos de 2% do mercado brasileiro de cigarros. O banimento de aditivos atinge,
na verdade, mais de 98% da produção nacional que apresenta sabor de tabaco, com efeitos sistêmicos
sobre toda a cadeia produtiva – a qual abarca desde produtores rurais, fornecedores de insumos,
fabricantes, distribuidores, até os comerciantes que atuam em pontos de vendas”.
O que o STF decidiu? A ADI foi julgada procedente? Os dispositivos impugnados foram declarados
inconstitucionais?
NÃO. O resultado do julgamento foi o seguinte:
• Quanto ao art. 7º, III e XV, a Lei nº 9.782/99:
O STF julgou improcedente a ADI e declarou que esses incisos são constitucionais. 9 Ministros votaram
nesse sentido. Isso significa que foi cumprido o requisito do art. 97 da CF/88:
Art. 97. Somente pelo voto da maioria absoluta de seus membros ou dos membros do respectivo
órgão especial poderão os tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do
Poder Público.
Logo, essa parte do dispositivo (que jugou o art. 7º, III e XV) possui eficácia erga omnes e efeito vinculante.
Significa dizer que nenhum juiz ou Tribunal “pode” declarar que o art. 7º, III e XV, a Lei nº 9.782/99 é
inconstitucional. Se o fizer, cabe reclamação ao STF.
• Quanto à RDC 14/2012: o STF também julgou improcedente a ADI. Ocorre que aqui aconteceu algo
inusitado: 5 Ministros votaram pela constitucionalidade da Resolução e outros 5 Ministros entenderam
que ela seria inconstitucional. 1 Ministro se julgou suspeito para votar. Houve, portanto, um empate.
O art. 97 da CF/88 exige um quórum mínimo de 6 Ministros do STF para que uma lei ou ato normativo seja
declarado inconstitucional. Como houve apenas 5 votos, a Resolução impugnada não foi declarada
inconstitucional.
Em outras palavras, a Resolução permanece válida.
Se houve empate na votação, por que a Resolução RDC 14/2012-ANVISA foi mantida no ordenamento
jurídico?
Porque as leis e atos normativos possuem presunção de legitimidade. Assim, se não houve declaração expressa
de que a Resolução da ANVISA é inconstitucional ou ilegal, ela continua sendo presumidamente válida.
Para que um ato normativo seja declarado inconstitucional é necessário que se atinja maioria dos votos.
Havendo empate, permanece a validade da norma.
Vamos agora entender as razões invocadas pelo STF para julgar improcedente a ADI.
Agências reguladoras
A criação das agências reguladoras setoriais representou um aperfeiçoamento da arquitetura institucional
do Estado de Direito contemporâneo. Isso porque tais agência oferecem uma resposta da Administração
Pública para as complexas relações sociais verificadas na modernidade.
Exige-se uma agilidade e flexibilidade cada vez maiores do Estado diante das novas demandas econômicas
e sociais. Esses desafios fizeram com que fosse necessária a criação das agências reguladoras, previstas
como entidades que gozam de relativa autonomia e dotadas de mecanismos eficazes para a regulação de
setores específicos. Dentre os mecanismos que as agências necessitam está a competência para editar
atos normativos (função normativa).
As agências reguladoras possuem o objetivo de não apenas regular a concorrência, corrigindo as “falhas
de mercado”, possuindo também uma finalidade de promover regulação social.
Esse poder de polícia é exercido por meio da prática de atos específicos, de efeitos concretos, e também
pela edição de atos normativos abstratos, de alcance generalizado.
Desse modo, a competência das agências reguladoras para editar atos normativos visando à organização
e à fiscalização das atividades por elas reguladas está inserida dentro do poder geral de polícia da
Administração.
RDC 14/2012
Em relação ao pedido sucessivo veiculado pelo autor da ADI, declaração de inconstitucionalidade da
Resolução da Diretoria Colegiada 14/2012 da ANVISA, em caráter autônomo, “por violação direta à
Constituição da República”, verificou-se empate na votação.
Aqui, a discussão resumia-se no seguinte debate: a ANVISA por, por meio de Resolução, ou seja, sem uma
lei aprovada pelo Congresso Nacional, restringir a comercialização de produtos? Essa Resolução RDC
14/2012 é válida?
A Ministra Relatora Rosa Weber julgou improcedente o pedido, declarando a constitucionalidade da
resolução, no que foi acompanhada pelos Ministros Edson Fachin, Ricardo Lewandowski, Celso de Mello
e Cármen Lúcia.
A relatora afirmou que, ao editar a RDC 14/2012, definindo normas e padrões técnicos sobre limites
máximos de alcatrão, nicotina e monóxido de carbono no cigarro e restringindo o uso dos denominados
aditivos nos produtos fumígenos derivados do tabaco, a ANVISA teria atuado em conformidade com os
lindes constitucionais e legais das suas prerrogativas, expressos na observância do marco legal vigente,
em estrita atenção à competência normativa prevista nos arts. 7º, III e 8º, § 1º, X, da Lei nº 9.782/99,
agindo de modo a incrementar a proteção da saúde e o acesso ao direito à informação.
A despeito do direito fundamental à liberdade de iniciativa, o Estado pode impor condições e limites para
exploração de atividades privadas, tendo em vista a necessidade de sua compatibilização com os demais
princípios, garantias e direitos fundamentais. No caso do controle do tabaco, a saúde e o direito à
informação devem ser protegidos. Assim, é possível à ANVISA tomar medidas repressivas concretas para
suspender ou evitar risco iminente à saúde.
Em divergência, o Ministro Alexandre de Moraes julgou parcialmente procedente o pedido para declarar
a inconstitucionalidade parcial, com redução de texto, dos arts. 1º, 3º, 6º, 7º, 9º e 10 da Resolução 14/2012
da ANVISA, no que foi acompanhado pelos Ministros Luiz Fux, Dias Toffoli, Gilmar Mendes e Marco Aurélio.
O Min. Alexandre de Moraes, acompanhado por outros cinco Ministros, entendeu que a ANVISA
extrapolou suas atribuições legais ao proibir a venda dos cigarros aromatizados.
“A agência tem como função controlar, fiscalizar, dentro dos parâmetros legais. Em momento algum a
legislação de criação da agência permitiu que ela proibisse qualquer espécie de produto derivado do
tabaco", argumentou o Ministro.
Em suma:
É constitucional o art. 7º, III e XV, da Lei nº 9.782/99.
Entendeu-se que tais normas consagram o poder normativo da ANVISA (agência reguladora), sendo
importante instrumento para a implementação das diretrizes, finalidades, objetivos e princípios
expressos na Constituição e na legislação setorial.
Além disso, o STF, após empate na votação, manteve a validade da Resolução RDC 14/2012-ANVISA,
que proíbe a comercialização no Brasil de cigarros com sabor e aroma. Esta parte do dispositivo não
possui eficácia erga omnes e efeito vinculante. Significa dizer que, provavelmente, as empresas
continuarão ingressando com ações judiciais, em 1ª instância, alegando que a Resolução é
inconstitucional e pedindo a liberação da comercialização dos cigarros com aroma. Os juízes e Tribunais
estarão livres para, se assim entenderem, declararem inconstitucional a Resolução e autorizar a venda.
STF. Plenário. ADI 4874/DF, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 1º/2/2018 (Info 889).
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