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385/1976, introduzindo o
artigo 27-D:
Art. 27-D. Utilizar informação relevante ainda não divulgada ao mercado, de que tenha
conhecimento e da qual deva manter sigilo, capaz de propiciar, para si ou para outrem, vantagem
indevida, mediante negociação, em nome próprio ou de terceiro, com valores mobiliários:
Pena – reclusão, de 1 (um) a 5 (cinco) anos, e multa de até 3 (três) vezes o montante da
vantagem ilícita obtida em decorrência do crime.
“No tipo penal em estudo, o objeto jurídico tutelado é o mercado financeiro, visando coibir
condutas que apresentem um risco real de dano contra o Sistema Financeiro Nacional. Portanto,
apenas as condutas que possam, de fato, alterar os pregões em bolsa ou efetivamente causar
uma vantagem indevida na negociação de valores mobiliários é que estarão sujeitas a persecução
penal, com as garantias previstas no art. 5º, LV, da Constituição Federal”. – CAPANO, Evandro
Fabiani. O insider trading no direito penal econômico. Revista Criminal: ensaios sobre a atividade
policial, São Paulo, v. 3, n. 6, p. 130., jan./mar. 2009.
“Neste ponto, houve grande avanço com a Lei nº 6.404/1976 (Lei de S.A.) e Lei nº 6.385/1976 (Lei
de Mercado de Capitais). A nova lei acionária exigiu a padronização das demonstrações
financeiras, estabeleceu a necessidade de serem auditadas e determinou a sua divulgação pela
imprensa. A Lei de Mercado de Capitais também prestigiou o regime informacional, ao
determinar ampla divulgação das informações pela companhia emissora de valores mobiliários.
Quanto ao uso de informação privilegiada, temos delimitados dois marcos fundamentais na
legislação brasileira sobre a matéria: um, já mencionado, com a edição da Lei de Mercado de
Capitais e da Lei de S.A, em dezembro de 1976, e outro, pouco mais de sete anos depois, em 08
de fevereiro de 1984, com a edição da Instrução CVM nº 31.36
Como norma preventiva ao insider trading, aos administradores foi imposto do dever de informar
a sua titularidade de valores mobiliários de emissão da companhia. E, adicionalmente, impôs-se,
também aos administradores o dever de divulgar ao mercado quaisquer decisões da companhia,
ato ou fato relevante “que possa influir, de modo ponderável, na decisão dos investidores do
mercado de vender ou comprar valores mobiliários emitidos pela companhia”.
(...)
Como num tripé, o marco regulatório apoiava-se no dever de informar (as participações
societárias e as informações relevantes); no estabelecimento de normas de conduta (manter
sigilo, não negociar, zelar atividades de subordinados); e, por fim, como terceiro pilar, a previsão
expressa de ferramental para o investidor buscar o ressarcimento de prejuízos.
(...)
Uma das novidades desse regramento, a Instrução CVM nº 31/1984, foi a extensão da vedação
da prática de insider trading, pois expressamente estabeleceu-se o dever de não negociação com
informação privilegiada para pessoas diversas dos administradores. Neste campo, a norma impôs
aos acionistas controladores a vedação de uso de informações privilegiadas e ampliou ainda mais
as pessoas sujeitas a tal proibição, incluindo todos aqueles que tivessem acessado as informações
diretamente, em virtude do cargo, função ou posição na companhia, ou mesmo indiretamente.
Também determinou a imediata divulgação de informação guardada em sigilo, caso houvesse o
seu vazamento ou oscilação atípica dos preços de negociação dos valores mobiliários”
Prado, Viviane Muller. Insider trading : normas, instituições e mecanismos de combate no Brasil
[recurso eletrônico] / Viviane Muller Prado, Nora Rachman, Renato Vilela. – São Paulo : FGV
Direito SP, 2016, p. 23-24.
“Em termos objetivos, as informações que ficaram sujeitas às normas repressivas do insider
trading incluíram os chamados atos ou fatos relevantes, assim considerados todos aqueles que
pudessem ter influência ponderável na cotação dos valores mobiliários e na tomada de decisão
por parte dos investidores.
Prado, Viviane Muller. Insider trading : normas, instituições e mecanismos de combate no Brasil
[recurso eletrônico] / Viviane Muller Prado, Nora Rachman, Renato Vilela. – São Paulo : FGV
Direito SP, 2016, p. 27.
“A Lei nº 10.303/2001 também trouxe mais duas novas normas sobre uso de informação
privilegiada fora do âmbito criminal. A primeira deu ênfase ao mandato legal da CVM de proteger
os investidores contra o uso de informações privilegiadas, quando acrescentou a letra c, no item
IV do artigo 4 da Lei nº 6.385/76, determinando expressamente que cabe à CVM:
Art. 4. [...]
Houve também alteração da Lei de S.A., por meio da Lei nº 10.303/2001, para deixar claro que o
ilícito de utilização de informação privilegiada seria aplicável a qualquer pessoa que a ela tivesse
acesso e não apenas às pessoas internas, ligadas à companhia. Isso ocorreu com o acréscimo do
Art. 155, parágrafo 4º. É vedada a utilização de informação relevante ainda não divulgada, por
qualquer pessoa que a ela tenha tido acesso, com a finalidade de auferir vantagem, para si ou
para outrem, no mercado de valores mobiliários.
Esta regra reforçou a norma administrativa da CVM, que se encontrava prevista na Instrução
CVM nº 31/1984. No ano seguinte, em 2002, a CVM aprovou nova regulamentação sobre atos e
fatos relevantes, acrescentando disposições que estabeleceram a proibição de negociação para
os insiders em período anterior e posterior à sua ocorrência, com a edição da Instrução CVM nº
358/2002:
Art. 13. Antes da divulgação ao mercado de ato ou fato relevante ocorrido nos negócios da
companhia, é vedada a negociação com valores mobiliários da sua emissão, ou a eles
referenciados.”
O primeiro caso criminal refere-se à operação na qual a Sadia fez uma oferta pública para
aquisição voluntária das ações da Perdigão em circulação no mercado. Trata-se de caso que
movimentou reguladores de dois países – Securities and Exchange Commission – SEC, dos
Estados Unidos e CVM, bem como a estrutura institucional penal brasileira.
(...)
O segundo caso na esfera criminal envolveu a Randon S.A., empresa que atua no setor de
transportes de cargas com sede em Caxias do Sul, Rio Grande do Sul. O acionista controlador,
seus familiares (esposa e filho) e alguns administradores adquiriram ações anteriormente (dois
meses antes) ao anúncio sobre a entrada, como sócia da companhia, da empresa norte-
americana ArvinMerit, que foi formalizada em agosto de 2002. No período, a cotação da ação da
companhia teria valorizado 120%. A denúncia pelo Ministério Público do Rio Grande de Sul
contra seis acusados foi realizada no início de 2010 e, após longa discussão sobre competência, o
processo foi parar na Vara Federal Criminal de São Paulo, especializada em crimes financeiros e
de lavagem de dinheiro. Em 2011, foi houve absolvição sumária de dois réus em virtude de
prescrição por idade (mais de setenta anos) e, no final de 2012, foi extinta a punibilidade de
outro réu também por motivos de prescrição. Ainda em 2012 houve suspensão do processo
(artigo 89 da Lei nº 9.099/1995), em razão da aceitação da proposta pelo Ministério Público
Federal de que os réus pagassem multas individuais destinadas à CVM, mais prestação de
serviços à comunidade e comparecimento à justiça.124 Somente em 2014, houve extinção da
punibilidade dos demais réus.
Há ainda uma terceira denúncia, datada de 30 de dezembro de 2012, feita pelo Ministério
Público do Rio Grande do Sul, no caso Mundial, na qual dez pessoas foram indiciadas por
formação de quadrilha e manipulação de mercado, sendo que duas delas também são acusadas
por insider trading.126 Sobre este caso, o STJ se pronunciou no sentido de não excluir de pronto
pessoas que não tinham o dever se sigilo, mas negociaram de forma muito próxima ao acionista
controlador da companhia.12
http://www.conjur.com.br/2017-mai-18/jbs-nao-cometeu-crime-comprar-dolares-antes-
denuncias
Informação Relevante – Norma Penal em branco -> art. 2º da Instrução Normativa n.º 358/2002
ALONSO, Leonardo. Crimes contra o Mercado de Capitais. São Paulo. 2009. Dissertação de
Mestrado defendida na Faculdade de Direito de São Paulo, sob orientação do Prof. Renato de
Mello Jorge Silveira
De acordo com a CVM, os processos buscam esclarecer: se houve uso de informação privilegiada
para negociação (insider trading) de ações e dólar no mercado futuro; a negociação de ações
entre a JBS e seu acionista controlador (FB Participações S.A, que tem entre seus sócios os irmãos
Joesley e Wesley Batista); a atuação do Banco Original (que é da J&F, dona da JBS) no mercado de
derivativos (um tipo de ativo financeiro); a atuação da JBS no mercado de dólar futuro; detalhes
sobre a delação do Joesley Batista.
De acordo com os rumores do mercado, a JBS teria comprado uma enorme quantia de dólares
antes da moeda se valorizar após as delações. A valorização teria sido suficiente para cobrir o
valor da multa imposta à empresa pelo envolvimento no esquema de corrupção. A CVM teria
sido notificada que o montante comprado na véspera da notícia da delação seria superior a 1
bilhão de reais, segundo informações do jornal Valor Econômico.
A agência de notícias Reuters também publicou que o grupo de controle da JBS vendeu 329
milhões de reais em ações da companhia em abril, operação que foi acompanhada pela compra
de 200 milhões de reais em ações da empresa pela tesouraria da própria JBS no mês passado,
segundo documentos enviados ao mercado.
(http://veja.abril.com.br/economia/cvm-investiga-jbs-por-insider-trading-dolar-e-banco/)
“De acordo com a Polícia Federal, em ação cooperada com a CVM na operação tendão de
aquiles, deflagrada em 9 de junho, estão sendo apurados dois eventos[4]:
a) a venda de ações de emissão da JBS S.A. na bolsa de valores, por sua controladora, a empresa
FB Participações S.A., no final do mês de abril, em período concomitante ao programa de
recompra de ações da companhia, reiniciado em fevereiro de 2017, e;
(http://www.conjur.com.br/2017-jul-10/casos-cvm-mostram-indicios-insider-trading-cambial-jbs)
São Paulo/SP – A Polícia Federal, em ação coordenada com a Comissão de Valores Mobiliários –
CVM, deflagrou nesta manhã (9) a operação Tendão de Aquiles para apurar se houve uso
indevido de informações privilegiadas por parte das empresas JBS S/A/ e FB Participações S/A em
transações de mercado financeiro ocorridas entre abril e maio de 2017.
A PF cumpre três mandados de busca e apreensão e nas empresas do grupo JBS S/A e quatro
mandados de condução coercitiva, expedidos, a pedido da PF, pela 6ª Vara Criminal Federal de
São Paulo.
A investigação apura dois eventos: a venda de ações de emissão da JBS S/A na bolsa de valores,
por sua controladora, a empresa FB Participações S/A, no final do mês de abril, em período
concomitante ao programa de recompra de ações da empresa, reiniciado em fevereiro de 2017;
e a compra de contratos futuros de dólar na bolsa de futuros e a termo de dólar no mercado de
balcão, entre o final de abril e meados de maio de 2017.
Há indícios de que essas operações ocorreram com o uso de informações privilegiadas, gerando
vantagens indevidas no mercado de capitais num contexto em quase todos os investidores
tiveram prejuízos financeiros.
http://www.pf.gov.br/agencia/noticias/2017/06/pf-apura-uso-indevido-de-informacoes-
privilegiadas-no-mercado-financeiro
CRONOLOGIA
Joesley Batista, um dos donos da JBS, gravou uma conversa com o presidente Michel Temer em 7
de março. Em seguida, ele e seu irmão, Wesley Batista, firmaram acordo de delação com a
Procuradoria-Geral da República.
Em 24 de abril, a FB Participações começou a vender ações da JBS, o que durou até o dia 27
daquele mês. Em 28 de abril, funcionários da JBS e da J&F (holding dos Batista) ordenaram
operações no mercado de câmbio, indicam elementos reunidos pela CVM. Tais operações
cessariam em 17 de maio, quando foi noticiada a existência da delação.
Segundo a PF, há indícios de uso de informação privilegiada, "gerando vantagens indevidas no
mercado de capitais num contexto em quase todos os investidores tiveram prejuízos
financeiros".
No dia seguinte à notícia sobre o acordo, que jogou o governo Michel Temer numa profunda
crise, as ações da JBS na Bovespa despencaram e a cotação do dólar disparou.
O inquérito foi instaurado pela Polícia Federal no dia 19 de maio, depois que tomou
conhecimento de que a CVM (Comissão de Valores Mobiliários) havia instaurado cinco processos
administrativos para apurar uso de informação privilegiada pela empresa e seus controladores.
Os investigados, caso venham a ser condenados, podem responder por crimes cujas penas
variam de 1 a 5 anos de reclusão e multa de até três vezes o valor ilícito obtido, de acordo com a
PF.
http://www1.folha.uol.com.br/mercado/2017/06/1891611-pf-faz-operacao-na-sede-da-jbs-para-
apurar-atuacao-no-mercado-financeiro.shtml
Os controladores da companhia venderam, nos dias 20, 24, 25, 26, 27 e 28 de abril deste ano o
equivalente a 31.777,500 ações ordinárias da JBS, operação que resultou na movimentação de
um volume financeiro de aproximadamente R$ 328, 5 milhões pelos acionistas controladores da
companhia.
Durante este período, o dono da JBS, Joesley Batista, negociava um acordo de colaboração
premiada com a Procuradoria Geral da República no âmbito da operação Lava Jato. A informação
é vital para quem negocia ações da companhia e era desconhecida do público até o dia 17 de
maio, quando trechos do acordo vieram à público divulgados pelo jornal O Globo.
O art. 27-D da Lei n.º 6.385/76 (Lei da CVM) estabelece que, “utilizar informação relevante ainda
não divulgada ao mercado, de que tenha conhecimento e da qual deva manter sigilo, capaz de
propiciar, para si ou para outrem, vantagem indevida, mediante negociação, em nome próprio ou
de terceiro, com valores mobiliários”, pode gerar uma punição de “reclusão, de um a cinco anos,
e multa de até 3 (três) vezes o montante da vantagem ilícita obtida em decorrência do crime”.
A CVM já abriu inquérito para investigar a suposta prática de insider trading da FB Participações
S.A, controladora da JBS, responsável pela venda das ações. O Ministério Público Federal também
investiga o caso na esfera criminal.
(...)
O caso da JBS servirá como mais um teste para a CVM. Não há jurisprudência na autarquia de
insider trading por fatos alheios à companhia, que, neste caso, é a delação premiada que estava
sendo negociada entre a JBS com a Procuradoria-Geral da República (PGR).
Segundo Vilela, “se o controlador/delator gerou a informação (ainda que externa a companhia),
conhecia o efeito dela sobre o preço dos papeis e deu a ordem de venda deles, ele se colocou em
posição privilegiada em relação aos demais obtendo a vantagem indevida quando evitou a
perda”.
https://jota.info/justica/suposto-insider-trading-da-jbs-pode-custar-r-254-mi-23052017
O caso concreto
Após a revelação do conteúdo da delação premiada na JBS, alguns veículos de mídia noticiaram
que “os irmãos Joesley e Wesley Batista venderam quase 32 milhões de ações da companhia, um
total de R$ 328 milhões. Do outro lado do negócio, sem a menor ideia da bomba que viria, o
maior comprador do lote dos irmãos era — você acertou — a própria JBS, isto é, o dinheiro de
todos os seus acionistas, incluindo o BNDES. A empresa comprou 19,3 milhões de suas ações no
mês em que os irmãos venderam.”[1]
“Já a venda de ações da JBS pelos controladores aconteceu em abril, quando a delação já estava
em andamento. Na ponta compradora, estava a própria companhia. Os controladores da JBS
venderam o equivalente a R$ 327,4 milhões em ações da empresa durante o mês de abril, nos
dias 20, 24, 25, 26, 27 e 28 – um total de 31,8 milhões de papéis. De 24 a 27 de abril, a tesouraria
da JBS comprou 19,3 milhões de ações da própria empresa – perto de R$ 200 milhões”[2].
Após a divulgação da delação, que aconteceu no início da noite de quarta-feira (17.05.17), as
ações da JBS S.A caíram 9,68% no pregão de 18.05.17. O ativo JBSS3 (ações ON da JBS S.A.)
fecharam no valor de R$ 9,50 em 17.05 e abriram, em 18.05, no valor de R$ 8,10 (variação
negativa de 14,7%). Na mínima do dia, a ação chegou a valer R$ 7,63, ou seja, apresentou
variação negativa de aproximadamente 20%.
Fazendo uma conta de “papel de pão“ pelo valor médio da ação da JBS em 18.05 (R$ 8,26), é
possível inferir que uma perda de aproximadamente R$ 64,7 milhões foi evitada como estes
negócios, da forma em que foram divulgados pela mídia. O racicínio é simples: na expectativa de
uma queda acentuada no valor de mercado da Companhia, os irmãos Batista venderam uma
parcela de ações que detinham antes do valor da ações cair.
https://www.estrategiaconcursos.com.br/blog/delacao-premiada-da-jbs-e-o-crime-de-insider-
trading/
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É difícil fazer uma afirmação conclusiva. Primeiro, porque o tipo penal é vago – e essa é
justamente uma das críticas que fazemos a ele –, permitindo interpretações diversas sobre os
conceitos nele contidos. Segundo, porque a operação em questão foi feita com dólares, e o art.
27-D da Lei 6.385/1976 fala em “negociação (…) com valores mobiliários”, os quais, de acordo
com a mesma lei, são:
IV – as cédulas de debêntures;
VI – as notas comerciais;
VII – os contratos futuros, de opções e outros derivativos, cujos ativos subjacentes sejam valores
mobiliários;
Como se vê, o dólar (moeda estrangeira) não se encaixa perfeitamente em nenhuma das
definições acima, sendo temerário, em princípio, fazer-se uma interpretação extensiva nesse
sentido, sobretudo por se tratar de uma norma penal incriminadora (essa questão específica,
porém, pode ser mais bem respondida pelos penalistas, que há tempos debatem sobre os limites
da interpretação extensiva em prejuízo do réu). Enfim, não deve demorar para que tenhamos
uma resposta a essa polêmica, uma vez que a CVM, segundo afirma a imprensa especializada, já
está apurando o fato (http://www.valor.com.br/agro/4973756/cvm-investiga-compra-de-
dolares-e-venda-de-acoes-pelo-frigorifico). Resta-nos aguardar as cenas dos próximos capítulos.
http://genjuridico.com.br/2017/05/22/o-que-e-insider-trading-teria-jbs-cometido-esse-ilicito-ao-
comprar-dolares-antes-da-divulgacao-das-denuncias-contra-o-atual-governo/
https://www.nelsonrosenvald.info/single-post/2017/05/23/A-JBS-o-%E2%80%9CInsider-
Trading%E2%80%9D-e-os-ganhos-il%C3%ADcitos
http://www.conjur.com.br/2017-mai-21/benedito-villela-usar-fato-privilegiado-negociar-moeda-
crime
https://www.ibccrim.org.br/boletim_artigo/5798-Informacao-relevante-e-o-crime-de-insider-
trading-limites-para-interpretacao-do-tipo-penal