UNIVERSIDAD DE CHILE

FACULTAD DE DERECHO
DEPARTAMENTO DE DERECHO PROCESAL
TALLER DERECHO PROCESAL COMPARADO PARTE I

PROBLEMAS DEL RECURSO DE NULIDAD PARA SATISFACER LA

GARANTÍA DE DERECHO AL RECURSO POR PARTE DEL
CONDENADO
INTRODUCCIÓN

La tendencia de la jurisprudencia internacional, sobre la base de los tratados

internacionales sobre derechos humanos, ha sido concebir la posibilidad de recurrir en
contra de la sentencia condenatoria penal como una garantía del condenado, enmarcado
en lo que debe ser un debido proceso. Dicha garantía, tal y como se le ha caracterizado,
debe permitir que la sentencia condenatoria sea revisada por un juez o tribunal distinto,
jerárquicamente superior, de aquel que la pronunció, siendo el vehículo para ese fin un
recurso ordinario, eficaz y accesible, que respete las garantías mínimas y que, por sobre
todo, permita un examen integral del fallo recurrido, lo por de pronto quiere decir que no
se encuentre proscrita la posibilidad de revisión de al menos parte del contenido fáctico
establecido en primera instancia.

Con posterioridad al análisis de estas características con las que debe cumplir cualquier
recurso procedente en contra de una sentencia condenatoria penal, se enmarcan las
críticas y el tenor de lo que se pretende sostener. Ello es que el recurso de nulidad,
previsto como único medio de impugnación en contra de la sentencia emanada tras un
juicio oral, exhibe problemas para cumplir íntegramente con el contenido del cual se ha
ido dotando la garantía de recurrir en contra de la sentencia condenatoria, principalmente
por su dificultad, ciertamente normativa, pero también referente a la praxis de los
tribunales llamados a conocer de él, de permitir un examen, aunque sea acotado, de los
hechos determinados por los tribunales de juicio oral en lo penal (en adelante TOP). Ante
tal situación, se propondrán dos líneas argumentativas diversas, aunque relacionadas,
para sortear parte de estas dificultades, aunque, en todo caso, sin pretensiones de
exhaustividad.

Quizás como el lector podrá ya haber advertido, el tema aquí estudiado se desplegará
únicamente sobre la base de la sentencia condenatoria dictada tras un juicio oral,
desestimándose, por una parte, la sentencia absolutoria dictada tras el mismo, así como,
por otra, las sentencias definitivas dictadas tras procedimientos diversos al juicio oral,
como lo podrían ser el abreviado o el de acción penal privada. Ello obedece a que, en
primer lugar, la garantía de recurrir en contra de la sentencia, tal como ha sido
desarrollada por la jurisprudencia internacional, se refiere casi con exclusividad a la
situación del condenado; y en segundo lugar, que el juicio oral es suficientemente
expresivo de las particularidades del proceso penal actualmente vigente en Chile como
para dar una visión general, lo que probablemente no ocurriría con los otros
procedimientos mencionados.

Asimismo, y en virtud de la extensión del trabajo, todo lo que aquí se diga sobre
determinados tópicos se limitará a su relación con el tema central del mismo, dejándose
de lado muchas veces cuestiones que si bien son importantes dentro del tópico, no lo son
en su perspectiva general de relación con el tema central. Así, por ejemplo, aun cuando el
concepto y rasgos esenciales del recurso de nulidad son importantísimos para el tema
central, no lo es así su específica tramitación. Misma cosa sucede con la apelación.

Por último, aun teniendo presente que la entrada en vigencia del proceso penal vigente en
Chile data desde ya más de 17 años, por momentos me referiré a él como ‘nuevo’
proceso, modelo o sistema, sobre todo para hacer hincapié en su contraste con las
circunstancias que tenían lugar en el antiguo sistema.
 CAPÍTULO I. SISTEMA RECURSIVO EN EL NUEVO PROCESO PENAL CHILENO

1. Concepción de los recursos en el nuevo sistema.

De una mirada a los recursos procedentes en contra de una sentencia o resolución como
mecanismos de control burocrático de las decisiones adoptadas por los tribunales o
jueces inferiores por parte de los superiores, asociada a una estructura jerarquizada y
centralizada del poder, paradigmática del sistema inquisitivo1, la reforma procesal penal
chilena implementada progresivamente a partir del año 2000 hace suyo un modelo en el
cual los recursos poseen un rol completamente distinto. A partir de los tratados
internacionales sobre derechos humanos, en particular la Convención Americana sobre
Derechos Humanos (en adelante CADH) y el Pacto Internacional de Derechos civiles y
políticos (en adelante PIDCP o simplemente el Pacto), sumados a una concluyente
jurisprudencia internacional respecto a su interpretación e implementación en el derecho
interno de cada uno de los países que los han suscrito2, el recurso dentro del nuevo
proceso penal es visto como un derecho o garantía del condenado3, en términos tales que
aquello que lo habilita a recurrir es el agravio, perjuicio o daño que cualquier persona
sufre con ocasión de una sentencia que lo condena4.

Analizando dichos instrumentos internacionales, en particular los artículos 8.2.h) de la

Convención y 14.5 del Pacto5, el profesor Julio Maier ha señalado que ellos vienen a
modificar el concepto de recurso propio del sistema inquisitivo, en el sentido de que “el

1
Así en HORVITZ, M. y LÓPEZ, J. (2004). Derecho procesal penal chileno. Tomo II. Santiago: Editorial
Jurídica de Chile, p. 347-348. Para una breve explicación del contenido del sistema inquisitivo en
Latinoamérica y en Chile véase DUCE, M. y RIEGO, C. (2002). El proceso penal y su reforma en Chile. En:
Introducción al nuevo sistema procesal penal, Escuela de Derecho, Universidad Diego Portales, Santiago, v.
I., pp. 47-67.
2
Sentencia de 2 de julio de 2004, “Caso Herrera Ulloa v/s Costa Rica”; sentencia de 17 de noviembre de
2009, “Caso Barreto Leiva v/s Venezuela”; sentencia de 23 de noviembre de 2012, “Caso Mohamed v/s
Argentina”; sentencia de 29 de mayo de 2014, “Caso Norín Catrimán y Otros v/s Chile”; todas de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos y todas disponibles en:
http://www.corteidh.or.cr/cf/Jurisprudencia2/index.cfm?lang=es.
3
Así textual en HORVITZ, M. (2008). Acerca de la garantía del condenado de recurrir en contra de la
sentencia condenatoria. En: Informes en derecho. Doctrina procesal penal, Centro de documentación
defensoría penal pública, N° 6, Noviembre, 200, párrafo II.
4
MATURANA, C. y MOSQUERA, M. (2010). Los recursos procesales. 2ª edición. Santiago: Editorial Jurídica
de Chile, pp. 31-33 y 332 y ss.
5
Artículo 8.2.h) de la CADH: Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia
mientras no se establezca legalmente su culpabilidad. Durante el proceso, toda persona tiene derecho, en
plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas: h) derecho de recurrir del fallo ante juez o tribunal
superior.
Artículo 14.5 del PIDCP: Toda persona declarada culpable de un delito tendrá derecho a que el fallo
condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un tribunal superior, conforme a lo prescrito
por la ley.
recurso contra la sentencia de los tribunales de juicio se debe elaborar como una garantía
procesal del condenado, que tiene derecho a que su sentencia sea revisada por un
tribunal superior, y, al mismo tiempo, perder por completo su carácter de medio de control
estatal de los órganos judiciales superiores del Estado sobre sus inferiores”6.

Siguiendo a los profesores María Inés Horvitz y Julián López, quienes ven en la reforma
procesal chilena un compromiso por el avance de la consideración del recurso como
derecho del condenado7, el régimen de recursos establecidos en el Código Procesal
Penal (en adelante C.P.P) presenta determinadas características, relevantes para los
efectos de este trabajo, que lo alejan sustantivamente del régimen procesal penal anterior.

En primer lugar, se aprecia una clara disminución de la intensidad de las vías de

impugnación vía recurso en el proceso. Como señala el propio mensaje del C.P.P, el
sistema anterior funcionaba “sobre la base de un muy intenso sistema de controles
verticales. Se puede decir que todas las decisiones de relevancia que un juez del crimen
adopta son objeto de revisión”, lo que “ha contribuido con fuerza a la irracionalidad
administrativa del sistema, a la desvalorización de las decisiones del juez individual y a la
(…) burocratización y pérdida de individualidad de la función judicial (…)”8. Para revertir
dichos problemas, además de la eliminación del trámite de la consulta, la facultad de
recurrir se encuentra más restringida en comparación al régimen recursivo anterior9: se
busca atenuar el sistema de controles verticales, jerárquicos, y potenciar el horizontal. El
Mensaje del Ejecutivo lo expresa en los siguientes términos: “(…) el sistema de controles
de la actuación de cada uno de los funcionarios públicos que intervienen está dado por la
intervención de los otros en las distintas etapas del procedimiento”, con el fin de “(…)
evitar la concentración de facultades y lograr que cada una de las decisiones de

6
MAIER, J. (1989). Derecho procesal penal, Ib (Fundamentos). Buenos Aires: Hammurabi, pp. 708-709.
Adicionalmente, a partir de los instrumentos internacionales mencionados, el autor señala también que el
recurso “ya no puede ser concebido como una facultad de todos los intervinientes en el proceso…” y que debe
revisarse la configuración del recurso de casación, restringiendo las limitaciones en su interposición, y
ampliarse “el ámbito de revisión del fallo hasta admitir la máxima posibilidad de crítica que permite el carácter
público y oral del debate…”
7
HORVITZ, M. y LÓPEZ, J. (2004), cit., p. 351 y ss.
8
Mensaje del Ejecutivo en Código Procesal Penal, Editorial Jurídica de Chile, Décima Edición Oficial,
Santiago, 2015, p. 24.
9
Así, si bien no se elimina el recurso de apelación, cuyas características otorgan amplitud de revisión al
tribunal superior, él se encuentra tremendamente limitado, pues no procede en contra de las resoluciones
emanadas de un tribunal de juicio oral en lo penal (artículo 364 C.P.P), sino que únicamente respecto de
aquellas resoluciones que expresamente señala el legislador.
relevancia sea objeto de consideración por más de uno de los órganos del sistema, así
como un debate previo con la mayor transparencia posible.”10

En segundo lugar, debe mencionarse la eliminación de la doble instancia como criterio

general de la impugnación mediante recurso. Sin perjuicio de que sobre esto bastante se
dirá en los siguientes apartados, cabe aquí hacer la consideración de que no sólo resulta
improcedente el recurso de apelación en contra de las sentencias definitivas dictadas en
con ocasión de un juicio oral, sino que existe una regla general de improcedencia de este
recurso en contra de las resoluciones pronunciadas por un Tribunal de Juicio Oral en lo
Penal11, prevista en el artículo 364 del C.P.P; y, aún más, el artículo 290 consagra una
regla general de inadmisibilidad de cualquier recurso (incluido el de reposición) en contra
de las decisiones que recayeren sobre incidentes promovidos durante la audiencia de
juicio oral.

En tercer lugar, nuestro derecho procesal penal –señalan Horvitz y López- establece, en
vez de la doble instancia, la exigencia de la doble conformidad, esto es, “que la condena
debe ser capaz de subsistir el reexamen en un nuevo juicio, si se cumplen los requisitos
que habilitan la revisión”12. Lo anterior parece no ser otra cosa que decir que allí donde
concurren los presupuestos que en nuestro proceso habilitan la interposición del recurso
de nulidad, la condena recurrida debe sostenerse frente a él, de modo de no variar en su
contenido, para así adquirir el estatus de intachable13-14.

2. Principios del juicio oral y su incompatibilidad con el recurso de apelación.

La posibilidad de extrapolar los principios y rasgos del juicio oral a prácticamente el

contenido íntegro de la reforma procesal penal viene dado por su papel central en aquel
modelo. En palabras de Mauricio Duce y Cristián Riego:

El juicio oral es la representación de los valores que la reforma ha pretendido

realizar: el juzgamiento en el marco de un acto público, la plena vigencia del derecho a la

10
Mensaje del Ejecutivo en Código Procesal Penal, Editorial Jurídica de Chile, Décima Edición Oficial,
Santiago, 2015, p. 24.
11
MATURANA, C. y MOSQUERA, M. (2010), cit., p.132.
12
HORVITZ, M. y LÓPEZ, J. (2004), cit., p. 360.
13
MAIER, J. (1989), cit., p. 720.
14
Adicionalmente, los autores agregan dos características más del modelo recursivo del C.P.P, aquí omitidas
por escapar del ámbito de análisis propuesto en este trabajo. La primera de estas características es que en el
nuestro derecho existe “la posibilidad de que la parte acusadora recurra en contra de la sentencia definitiva,
incluyendo el caso de sentencia absolutoria”; y la segunda se corresponde con la eliminación de la reformatio
in peius. HORVITZ, M. y LÓPEZ, J. (2004), cit., pp. 360-363.
defensa, la existencia de un tribunal plenamente imparcial, la realización de la presunción
de inocencia y todas las demás garantías del debido proceso se concretan en esta
instancia del proceso (…) Esto lleva a que incluso públicamente la imagen central con la
que se asocia a la reforma procesal penal es la del juicio oral. En un segundo sentido, no
obstante que los juicios son pocos respecto del conjunto de casos que son conocidos y
resueltos por el sistema de justicia penal, se trata de una instancia que tiene influencia
sobre todos los casos, puesto que es la que ordena el conjunto de actividades de la
justicia penal. De algún modo todos los casos van a ser calibrados por los diversos
actores con la vara del juicio oral (…)15.

Incluso, desde un punto de vista de estándares de legitimidad del proceso y de las

normas y jurisprudencia internacional en torno a tratados sobre derechos humanos, la
existencia o no de un juicio oral no parece ser materia disponible para los Estados, sin
perjuicio de que pueda serlo su específica regulación, pues la realización de una
audiencia oral, pública y contradictoria es la base de las garantías de defensa del
imputado en el marco de un debido proceso16.

En nuestro sistema, la idea de juicio oral exhibe también un marcado compromiso por la
existencia de controles horizontales al interior del proceso. El juicio oral obliga a todos los
intervinientes del proceso a tener que interactuar entre ellos, en una relación igualitaria,
no jerárquica, directa y transparente17. Los principales controles que se contemplan son
los que tienen lugar precisamente en esta etapa, a partir de la participación de los
intervinientes, los que, operando en un mismo nivel, se limitan mutuamente. Mientras los
fiscales son controlados por jueces y defensores, los jueces lo son por las partes, así
como el defensor lo es por el juez y el fiscal; a la vez que todos son controlados por la
sociedad, en virtud del principio de publicidad18. El propio mensaje del C.P.P es explícito
en señalar esta característica del nuevo modelo procesal penal chileno19.

Con todo, lo que en concreto busca la regulación que establece el C.P.P es que el juicio
oral sea la oportunidad donde se rinda la prueba que servirá de fundamento a la

15
DUCE, M. y RIEGO, C. (2009). Proceso Penal. México: Jurídica de las Américas, pp. 373-374.
16
Ibíd., pp. 376 y ss.
17
MATURANA, J. (2014). Sana crítica. Un sistema de valoración racional de la prueba. Santiago: Legal
Publishing Chile., pp. 409 y ss.
18
DUCE, M. y RIEGO C. (2009), cit., 506.
19
Mensaje del Ejecutivo en Código Procesal Penal, Editorial Jurídica de Chile, Décima Edición Oficial,
Santiago, 2015, p. 24.
sentencia20, lo que se encuentra íntimamente vinculado al principio de inmediación,
inspirador de las reformas procesales21. A ello habría que agregar que también se apunta
a un juicio que sea efectivamente público, contradictorio, continuo, concentrado y oral22.
No debiese ser controversial, entonces, que lo que se busca con el juicio oral y los
principios que lo informan, y con el papel del juez, es que éste tenga un involucramiento
directo con la prueba rendida por las partes, de modo que el fallo se encuentre
únicamente motivado en la percepción que de aquella recibió.

En este contexto asoma la idea epistémica de que el juicio oral, o un sistema acusatorio
en general, representa un buen mecanismo de acercamiento a la verdad, pues el tribunal
conocedor del juicio oral está en mejor posición para determinar los hechos relevantes de
la causa de lo que podría estarlo un tribunal que no acceda a las pruebas que a ellos se
refieren conforme a la inmediación. Un juicio que sea oral, público, concentrado, continuo
y en el cual efectivamente rija el principio de inmediación, sumado a un control horizontal
real entre los intervinientes, supone la mejor instancia para producir mayor información y
de mejor calidad que sirva de sustento a los jueces en torno a la decisión final que deben
tomar. Y esto es así ya que el juicio oral es un contexto propicio a la implementación de
reglas probatorias eficientes, permitiendo la producción de una información cuya calidad
se encuentra mayormente depurada23.

Es en contra de todas estas características del juicio oral, extrapolables –como se señaló-
a los principios que fundan la reforma procesal penal chilena, que se alza a priori la figura
del recurso de apelación en contra de la sentencia definitiva penal. En primer lugar, la
connotación histórica del recurso de apelación como un ejercicio de devolución de
jurisdicción por parte de los jueces inferiores hacia el soberano24, así como su efectiva
configuración que otorga amplios poderes de revisión y decisión al tribunal que conoce de
él, aun cuando no exista posibilidad de renovar el debate de la primera instancia25, no
hacen sino reafirmar la vigencia de un mecanismo fuertemente jerarquizado de controles

20
BOFILL, J. (2000). Preparación del juicio oral y juicio oral. Transcripción de charla efectuada el 12 de
octubre de 2000. Publicada en “Seminario. Las reformas del proceso penal”. Colegio de Abogados de Chile
A.G., p. 82.
21
BACIGALUPO, E. (2009). Derecho Penal y el Estado de Derecho. México: Jurídica de las Américas, p. 252.
22
BOFILL, J. (2000), cit., pp. 82 y ss.
23
DUCE, M., MARÍN, F. y RIEGO, C. (2008). Reforma a los procesos civiles orales: consideraciones desde el
debido proceso y calidad de la información. En: Justicia Civil: perspectivas para una reforma en América
Latina. Santiago. Centro de Estudios de Justicia de las Américas, CEJA., pp. 46 y ss.
24
Así en MAIER, J. (1989), cit., p. 745 o en HORVITZ, M. (2008), cit., p. 11.
25
MATURANA, C. y MOSQUERA, M. (2010), cit., pp. 140 y ss.
al interior del sistema. Esta situación es denunciada de entrada ya en el Mensaje del
C.P.P, criticándola sobre la base de que la excesiva participación y competencias de los
jueces superiores en el conocimiento de las causas sometidas a su decisión contribuye,
por una parte, a la pérdida de importancia e individualidad del juez de primera instancia, y
por la otra, a la irracionalidad administrativa y de gestión del sistema26.

En segundo lugar, se sostiene que el recurso de apelación atentaría contra los principios
de oralidad e inmediación del juicio oral. En efecto, el Mensaje del C.P.P da cuenta de la
incompatibilidad de dicho recurso con el nuevo sistema, principalmente por la centralidad
del juicio oral. Señala que “la vigencia de un sistema oral requiere que el fundamento
fáctico de la sentencia provenga de la apreciación directa de las pruebas que los jueces
obtienen en el juicio”, por lo que la tramitación del recurso de apelación, que supone una
“revisión por parte de jueces que no han asistido al juicio y que toman conocimiento de él
por medio de actas”, priva al juicio oral de la centralidad que ostenta en el nuevo sistema,
adquiriéndola, en cambio, la resolución del conflicto por medio de la lectura del
expediente27.

La oralidad del proceso penal, se dice, hace imperioso y menester que el tribunal de juicio
oral sea quien tenga el máximo poder de decisión en la resolución de la causa. Si ese
poder de decisión que ostentan los jueces que asisten al juicio oral recayera, por vía de
apelación, en un tribunal que conociera del conflicto mediante la lectura del expediente de
primera instancia, el debate se centraría precisamente en esto último, y no en el juicio
oral, como es el deseo del sistema28, con lo que “se terminaría privilegiando la opinión del
tribunal menos informado [el que conoce por vía de apelación] por sobre la opinión del
tribunal más informado [el que concurrió al juicio oral]”29.

La respuesta fácil para sortear dicha objeción, por parte de los partidarios de la
procedencia de la apelación, pasa por la proposición de “un recurso de apelación que no
se basara en la revisión del expediente, sino en un debate oral que reprodujera
íntegramente el juicio”30. No obstante, tal propuesta puede ser descartada de plano,

26
Mensaje del Ejecutivo en Código Procesal Penal, Editorial Jurídica de Chile, Décima Edición Oficial,
Santiago, 2015, p. 24.
27
Ibíd., p. 24. De modo similar, advirtiendo sobre los riesgos de no respetar la genuina oralidad: BOFILL, J.
(2000), cit., pp. 74-75.
28
PFEFFER, E. (2001). Código procesal penal anotado y concordado. Santiago: Editorial Jurídica de Chile, p.
362.
29
Ibíd., p. 362.
30
HORVITZ, M. y LÓPEZ, J. (2004), cit., p. 355.
habida cuenta de que si realmente se tiene el compromiso de un juicio oral como uno
público, en el que rija el principio de inmediación y que, por lo mismo, sea la prueba en él
rendida lo que fundamente la sentencia, cualquier revisión del debate por parte de un
tribunal que no estuvo presente en el juicio oral pasa por la existencia, entonces, de un
nuevo juicio oral31. En consecuencia, “como el nuevo juicio sería siempre un nuevo debate
con sus propias características (…), lo cierto es que el juicio anterior no tendría finalmente
ninguna influencia en la decisión definitiva”32.

3. El recurso de nulidad.

El recurso de nulidad representa el único medio de impugnación previsto en nuestro

derecho para obtener la invalidación del procedimiento o sólo de la sentencia definitiva
pronunciada por un tribunal de juicio oral en lo penal, basado en las causales que
establece la ley33, previstas en los artículos 373, 374 y 385.

En su esencia, el recurso de nulidad se reconstruye sobre la sabe del recurso de

casación, esto es, se trata de un recurso que busca invalidar el juicio oral o únicamente la
sentencia, según corresponda, aduciendo una infracción del derecho aplicable al caso34.
No obstante, a pesar de su similitud estructural con la casación, la reforma al proceso
penal chileno buscó, principalmente a efectos de dar cumplimiento a la concepción que ve
en el recurso la garantía básica del derecho a obtener un nuevo examen de la sentencia
condenatoria, diferenciar el recurso de nulidad del modo tradicional de entender la
casación en nuestro derecho, limitando un excesivo formalismo en su interposición y
alzándolo, respecto a su procedencia en contra de una mayor o menor cantidad de
resoluciones judiciales y de las causales que le sirven de fundamento, como recurso
ordinario35-36.

Como el recurso de nulidad es el único procedente en contra de la sentencia emanada a

consecuencia de la realización de un juicio oral, establecer exigencias estrictas para

31
MAIER, J. (1989), cit., p. 719.
32
HORVITZ, M. y LÓPEZ, J. (2004), cit., p. 356.
33
MATURANA, C. y MOSQUERA, M. (2010), cit., p. 332.
34
DUCE, M. y RIEGO C. (2009), cit., 515.
35
Ibíd., p. 515.
36
En contra MATURANA, C. y MOSQUERA, M. (2010), cit., p. 332-333, quienes lo califican como recurso
extraordinario, por proceder “sólo en contra de algunas resoluciones judiciales y por las causales que la ley
expresamente establece”, y de derecho estricto, pues “deben cumplirse una serie de formalidades en su
interposición y tramitación, puesto que en caso contrario será declarado inadmisible”, sin perjuicio de que
admiten las diferencias sustanciales con la formalidad de la casación.
admitirlo a tramitación, “a la usanza del antiguo recurso de casación en el procedimiento
penal, puede representar de por sí una restricción a la garantía del debido proceso, en
cuanto a que ésta supone un derecho al recurso ampliamente concebido”37. Por estas
mismas consideraciones –procurar ser un medio de impugnación amplio y sin tantas
formalidades- el recurso de nulidad ha sido considerado incluso una etapa intermedia
entre la apelación y la casación38.

Como se quiera, lo cierto es que, al menos formalmente, el recurso de nulidad contempla

causales previstas en la ley de forma taxativa para su procedencia, así como requisitos en
su interposición y tramitación, los cuales no siempre han sido interpretados por nuestros
tribunales superiores con la flexibilidad que sugiere la doctrina y la jurisprudencia
internacional39. Por último, dentro de las características del recurso de nulidad, entendible
por sus semejanzas con el recurso de casación, se encuentra “la idea de que no es
posible, directa o indirectamente, revisar ningún aspecto referido a los hechos por ser
ellos atribución exclusiva del tribunal de juicio”40.

37
BOFILL, J. (2005). Proceso penal. En: Revista de Derecho de la Universidad Adolfo Ibáñez, v.2, p. 719.
38
CORTEZ, G. (2006). El recurso de nulidad. Doctrina y jurisprudencia. LexisNexis, p. 37.
39
Entre esas interpretaciones no tan flexibles se encuentran aquellas que declaran inadmisibles recursos de
nulidad por no explicitar las “peticiones concretas”, o no señalarse independientemente la fundamentación de
cada causal, cuando concurre más de una. Véase ARIAS, C. (2006). Criterios jurisprudenciales sobre
competencia y admisibilidad de recursos de nulidad ante la Corte Suprema. Unidad de Corte, Defensoría
Penal Pública, N° 4.
40 HORVITZ, M. (2008), cit., p. 18.
CAPÍTULO II. GARANTÍA DE RECURRIR EN CONTRA DEL FALLO CONDENATORIO
POR PARTE DEL CONDENADO.

Si se analiza la garantía del debido proceso en nuestra Constitución y los instrumentos

internacionales referidos al tópico, entre ellos cierta y especialmente los artículos 14.5 del
PIDCP y el 8 inciso segundo de la CADH, se observa que está integrada por varios
elementos que, en su conjunto, la dotan de contenido. Dicho contenido, en primer lugar,
debe satisfacer la exigencia de revisión integral del fallo recurrido41. Así lo estableció la
Corte Internacional de Derechos Humanos (en adelante CIDH o simplemente la Corte), en
el ámbito de la CADH, en el caso Herrera Ulloa v/s Costa Rica42, al afirmar que “la
posibilidad de ‘recurrir del fallo’ debe ser accesible, sin requerir mayores complejidades
que tornen ilusorio este derecho” y, separadamente, que “independientemente de la
denominación que se le dé al recurso existente para recurrir un fallo, lo importante es que
dicho recurso garantice un examen integral de la decisión recurrida”43.

En dicho caso, la Corte hace suyos los argumentos vertidos por el Comité de Derechos
Humanos. Este último señaló que limitar la revisión de la sentencia a aspectos formales o
legales equivale a hacer inexistente la posibilidad de reexamen íntegro de la condena y de
la pena del autor, lo que no da cumplimiento al artículo 14.5 del PIDCP44. A su vez, la
Corte estableció que los recursos de casación interpuestos en contra de la sentencia
condenatoria “(…) no satisficieron el requisito de ser un recurso amplio de manera tal que
permitiera que el tribunal superior realizara un análisis o examen comprensivo e integral
de todas las cuestiones debatidas y analizadas en el tribunal inferior”45.

Para el escenario nacional, el caso “Norín Catrimán y otros”46, del año 2014, también
conocido por la CIDH, es uno de los más importantes y recientes llamados de atención al
Estado chileno –más allá de las discusiones doctrinarias y académicas- en torno al rol y

41
DEL RIO FERRETTI, C. (2012). Estudio sobre el derecho al recurso en el proceso penal. Estudios
constitucionales, vol.10, N° 1., p. 256.
42
CIDH, Sentencia de 2 de julio de 2004, “Caso Herrera Ulloa v/s Costa Rica”. Disponible en:
http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_107_esp.pdf.
43
Ibíd., considerandos 164° y 165°.
44
O.N.U., Comité de Derechos Humanos, M. Sineiro Fernández c. España (1007/2001), dictamen de 7 de
agosto de 2003, párrs. 7 y 8; y O.N.U., Comité de Derechos Humanos, C. Gómez Vásquez c. España
(701/1996), dictamen de 20 de julio de 2000, párr. 11.1.
45
CIDH, Sentencia de 2 de julio de 2004, “Caso Herrera Ulloa v/s Costa Rica”, considerando 167°.
46
CIDH, Sentencia 29 de mayo de 2014, “Caso Norín Catrimán y Otros v/s Chile”. Disponible en:
http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_279_esp.pdf.
expectativas de cualquier recurso que haga posible la revisión, por parte de un tribunal
superior, de una sentencia condenatoria penal pronunciada por uno inferior.

En la sentencia de dicho caso, la CIDH señala que el recurso que posibilite ese nuevo
examen por parte de un nuevo tribunal debe ser ordinario, accesible y eficaz, con el objeto
de que permita un examen o revisión integral de la sentencia impugnada (la cursiva es
mía)47. En particular, sobre esto último, la Corte determina que, a efectos de permitir un
examen integral, el recurso “debe permitir que se analicen las cuestiones fácticas,
probatorias y jurídicas en que se basa la sentencia impugnada”, razón por la cual “las
causales de procedencia del recurso deben posibilitar un control amplio de los aspectos
impugnados de la sentencia condenatoria”48.

En particular, respecto al deber de adoptar disposiciones de derecho interno por parte del
Estado Chileno, la Corte concluye que la causal de errónea aplicación del derecho que
haya influido sustancialmente en lo dispositivo del fallo (artículo 373 letra b del C.P.P), por
su propio texto, no satisface la exigencia de eficacia del recurso, puesto que “no impone al
juez (…) el deber de realizar un examen de tal naturaleza que permita resolver los
argumentos propuestos por los recurrentes sobre determinaciones de los hechos que se
imputan al condenado…”49.

En cambio, en lo que concierne a la causal del artículo 374 letra e del C.P.P, esto es,
cuando en la sentencia se hubieren omitido la decisión de absolución o condena, las
razones para calificar cada uno de los hechos y fundar el fallo y, especialmente, la
exposición clara lógica y completa de cada uno de los hechos que se dieren por probados
y de la valoración de los medios de prueba conforme al modo prescrito por el artículo 297,
si bien la Corte no pudo concluir que no cumple con el estándar de la garantía a recurrir
en contra del fallo condenatorio, lo hace sobre la base de su potencial amplitud para
abarcar la impugnación de premisas fácticas mediante el cuestionamiento del
razonamiento probatorio efectuado por el tribunal inferior50.

En concreto, lo que interesa plasmar aquí es que más allá del modo específico en que se
configure la garantía de recurrir en contra del fallo condenatorio, así como de su

47
Ibíd., considerando 270°.
48
Ibíd., considerando 270°.
49
Ibíd., considerando 293°.
50
Ibíd., considerando 297°. Respecto a dicha causal la Corte señala que “no ha sido probado que bajo la
misma no sea posible impugnar cuestiones relativas a la base fáctica del fallo por medio del examen del juicio
probatorio del mismo”.
consagración particular en cada uno de los Estados, inequívocamente forma parte de ella
la posibilidad de que el tribunal superior pueda entrar a revisar no sólo –como es
evidente- la correcta aplicación del derecho, sino que también, siquiera limitadamente, el
terreno de las consideraciones fácticas efectuadas y tenidas en cuenta por parte del
tribunal cuya sentencia se impugna.

Parte de esta discusión también fue desarrollada en el marco de la reforma procesal penal
chilena y la elección del tipo de recurso procedente en contra de las sentencias dictadas
tras un juicio oral, aunque con un cariz distinto. En efecto, se discurrió sobre la posibilidad
de que la supresión del recurso de apelación atentara contra los instrumentos
internacionales o, lo que es lo mismo, si acaso éstos consagraban un derecho a la doble
instancia51. Por un lado, hay quienes veían que una casación abierta y flexible, sin
demasiadas formalidades, daba suficientes garantías para tener por salvaguardado el
derecho a obtener una revisión de la sentencia condenatoria52, probablemente apoyado
en el hecho de que, por una parte, los pactos internacionales no se refieren expresamente
a la apelación y, por otra, que tal recurso, que permite un conocimiento por parte de un
tribunal de segunda instancia con competencia y capacidad de modificación similares a un
tribunal de primera instancia, es un recurso incompatible con el juicio oral y el nuevo
modelo53.

En el derecho comparado, Ferrajoli ha sido sin duda uno de los más férreos defensores
de la postura que ve en el principio de la doble instancia un valor mayor al de la
inmediación y de los principios que informan el juicio oral y el modelo acusatorio. En sus
palabras:

Reexamen quiere decir renovación integral del juicio por parte de un juez distinto
sobre la cuestión, aunque sea la parcial y específica sometida a la apelación. Aunque si
bien es cierto que en el sistema actual un reexamen de este tipo contradice el principio
acusatorio de la inmediación, pienso que es éste precisamente el precio que se debe
pagar por el valor de la doble instancia, si queremos salvar la esencial función
garantista54.

51
HORVITZ, M. y LÓPEZ, J. (2004), cit., p. 357.
52
Así, dando cuenta del debate legislativo PFEFFER, E. (2001), cit., p. 362.
53
Ibíd., p. 362.
54
FERRAJOLI, L. (2001). Los valores de la doble instancia y la nomofllaquia. En Crimen y Castigo, N° 1,
Depalma, Buenos Aires, p. 39.
A fin de cuentas, en el terreno chileno la cuestión ha sido enfrentada argumentativamente
sobre la base de que el criterio previsto en los tratados internacionales no se condice con
el de la doble instancia, sino que con el de la “doble conforme”55, punto que si bien ya fue
explicado en su formulación por parte de alguno de sus adherentes, ha sido también
criticado, siendo caracterizado como una “especie bien imprecisa de control recursivo, en
todo caso, limitado a la infracción de las garantías procesales y a la incorrecta aplicación
del Derecho material”, casi como un híbrido, cuya intensidad de control, si bien mayor a la
de la casación, sería menor a la de la apelación56.

55
HORVITZ, M. y LÓPEZ, J. (2004), cit., p. 359.
56
DEL RIO FERRETTI, C. (2012), cit., p. 269.
CAPÍTULO III. VÍAS DE MEJORAS

Si lo que hasta aquí se ha dicho se corresponde con un diagnóstico mínimo del estado
actual del debate y de la regulación en la materia, en este capítulo se pretende proponer
dos líneas argumentativas centrales diversas, orientadas a dar solución a las
problemáticas esbozadas. La primera de ellas reclama una mayor depuración de los
jueces conocedores del recurso impugnatorio de la sentencia condenatoria en la
fiscalización del cumplimiento, por parte de los jueces de un tribunal de juicio oral en lo
penal, del deber que les impone el artículo 297 del C.P.P, en el sentido de revisar
efectivamente la manera en que los jueces del fondo valoraron la prueba rendida en juicio
y reprodujeron, con ello, el razonamiento utilizado para arribar a las conclusiones a las
que de hecho arribaron.

La segunda línea argumentativa supone necesariamente una aproximación de lege

ferenda, la cual busca explorar la posibilidad de concebir un recurso que, sin importar
demasiado su denominación, permita la revisión de los hechos por el tribunal superior
hasta el límite en que no se afecten los principios de oralidad, publicidad, contrariedad y
continuidad que importa el nuevo sistema. No obstante el carácter no determinante o no
esencial del nombre que se le dé a este recurso, él aquí se reconocerá como una
“apelación limitada o restringida”, en contraposición a una plena o libre, principalmente por
una razón simbólica, pues la vinculación entre apelación y conocimiento de los hechos
resulta a priori más natural que hablar de casación o nulidad extendida a aspectos
fácticos.

1. Control de la valoración probatoria, reproducción del razonamiento judicial y su

relación con el establecimiento de los hechos.

En el caso Norín Catrimán, la CIDH al pronunciarse sobre la suficiencia de la causal del

artículo 374 letra e del C.P.P para dar cumplimiento a la garantía de recurrir en contra del
fallo condenatorio, estimó que dicha causal permite al recurrente hacer valer no
únicamente argumentos referidos a la ‘rectitud interna’ de la fundamentación de la
sentencia y su forma de apreciar la prueba rendida, sino que también “posibilita que se
ofrezca como parámetro para sustentar esos argumentos aquellas actuaciones y pruebas
rendidas en el juicio oral que, según estime el recurrente, fueron indebidamente valorados
y sus conclusiones indebidamente fundamentadas en la sentencia condenatoria”57.

Precisamente, esta última es la vía que aquí se examina a efectos de superar parte de los
problemas que implica el recurso de nulidad. En efecto, si se sostiene que en virtud de él,
y en general en virtud de cualquier recurso de naturaleza similar a la casación, le está
vedado al tribunal superior el conocimiento de los hechos, debiendo limitarse a la revisión
del derecho58, las cuestiones relativas a la aplicación de normas sobre admisibilidad o
rendición de la prueba bien pueden ser consideradas cuestiones de derecho, por tratarse,
al fin y al cabo, de aplicación de normas59, al punto que se ha llegado a señalar que
“cuando una norma es aplicada a un hecho que ha sido incorrectamente establecido
existe aplicación incorrecta de la ley”60.

El entendimiento de la posibilidad de recurrir en contra del fallo condenatorio exige

revestir de particular relevancia el control que los tribunales superiores hacen de los
hechos establecidos por los inferiores, por medio de la valoración de la prueba efectuada
en conformidad a la ley; ejercicio este del cual los jueces debieran dar cuenta
detalladamente en su sentencia. No obstante, se ha denunciado que la praxis judicial da
cuenta de una situación completamente distinta, en la cual nuestros tribunales superiores
se limitan asegurar formalmente la existencia de fundamentación, arguyendo no tener
competencia para ‘revisar los hechos’ establecidos en la sentencia61.

Como se sabe, el artículo 297 del C.P.P exige a los jueces del fondo (i) hacerse cargo en
su fundamentación de toda la prueba producida, incluso la desestimada, indicando las
razones para ello; (ii) señalar los medios de prueba mediante los cuales se dieron por
acreditados cada uno de los hechos y circunstancias que se dieren por probadas; y (iii)
que dicha fundamentación haga posible reproducir el razonamiento que se ha utilizado, so
pena de, en caso de omisión, hacer susceptible la interposición del recurso de nulidad.
Empero, un número importante de sentencias de tribunales de juicio oral en lo penal
omiten realizar sobre todo este último ejercicio, es decir, no enuncian la cadena de

57
CIDH, Sentencia 29 de mayo de 2014, “Caso Norín Catrimán y Otros v/s Chile”, considerando 295°.
58
TARUFFO, M. (2006). El vértice Ambiguo. Lima: Ediciones Palestra; o NIEVA, J. (2000). El hecho y el
Derecho en la casación penal. Barcelona: José María Bosch Editores.
59
ACCATINO, D. (2009). Forma y sustancia en el razonamiento probatorio: El alcance del control sobre la
valoración de la prueba a través del recurso de nulidad penal. Revista de derecho (Valparaíso), (32), pp. 347-
362. Disponible en: https://dx.doi.org/10.4067/S0718-68512009000100010.
60
ROXIN, C. (2000). Derecho procesal penal. Buenos Aires: Editores del Puerto, pp. 471-472.
61
HORVITZ, M. (2008), cit., p. 24.
inferencias que, en su razonamiento, justifican tener por aceptadas determinadas
conclusiones probatorias62. Razonamientos del tipo “el Ministerio Público basó su prueba
en el testimonio de oídas de la vecinas de la ofendida, personas que narraron en forma
coherente y circunstanciada lo que percibieron y apreciaron con sus sentidos, fueron
legalmente interrogadas por los fiscales y contra examinadas por el defensor del acusado,
sus versiones son coincidentes unas con otras en una secuencia lógica tanto de espacio
como de tiempo, por lo que aparecen como veraces y creíbles; concuerdan además, con
la prueba pericial y documental rendida y, avalada en lo pertinente, por el dicho de los
Carabineros que se constituyeron en el lugar, quienes escucharon el relato inculpatorio de
la ofendida, procedieron a levantarla lesionada y a la detención del acusado, razón por la
cual se acoge la prueba rendida por la parte acusadora y se desestima la producida por la
defensa, por cuanto careció del mérito suficiente para desvirtuarla (…)”63, empleado por el
TOP de Temuco, no son muy distintos a señalar que “…la prueba rendida por el Ministerio
Público, reseñada en el fundamento precedente, especialmente… es suficiente, apreciada
libremente, para tener por establecidos, más allá de toda duda razonable, los siguientes
hechos…”64.

Evidentemente, lo anterior no se corresponde con el estándar de fundamentación que ha

previsto el artículo 297, el cual haría imprescindible una exposición de todas las pruebas
practicadas, de su valor probatorio, las razones que sustentan dicho valor, pero sobre
todo –y a efectos de este apartado, lo más importante- la reproducción de la cadena de
inferencias que tiene por justificadas las conclusiones probatorias65. Si de lo que se trata
es que la sociedad, los destinatarios de la sentencia, puedan comprender y reconstruir el
razonamiento del tribunal y la vinculación existente entre las premisas y conclusiones
probatorias, es menester que se explicite la cadena argumentativa que justifica tener por
probado tal o cual enunciado fáctico. En ese entendido, ante la desprolijidad de las
sentencias de los TOP, son las Cortes de Apelaciones y Suprema las llamadas a

62
ACCATINO, D. (2006). La fundamentación de la declaración de hechos probados en el nuevo proceso
penal: un diagnóstico. Revista de derecho (Valdivia), 19(2), p. 15. Disponible en:
https://dx.doi.org/10.4067/S0718-09502006000200001.
63
Sentencia del Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de Temuco de 9.11.2004, considerando 8°. RUC
0300145395, RIT 097-2004. Disponible en www.pjud.cl/consulta-unificada-de-causas. Otras sentencias
similares pueden verse citadas en ACCATINO, D. (2006), cit., p. 15.
64
Fórmula tipo empleada en ACCATINO, D. (2006), cit., p. 15.
65
Ibíd., p. 13.
controlar, y de algún modo también disciplinar, la práctica de los jueces del fondo, lo que
lamentablemente parece no haberse verificado66.

Sumado a lo anterior, la profesora Accatino denuncia también una tendencia generalizada

de la jurisprudencia en torno a distinguir entre control formal del razonamiento probatorio y
control sustancial de la valoración probatoria, en términos tales que al tribunal conocedor
del recurso de nulidad le estaría vedado examinar esta última categoría, por un presunto
temor “a la presión invasora de las cuestiones fácticas” a un ámbito que no supone ser
instancia al modo de la apelación67. La jurisprudencia basaría su decisión a este respecto
en parte del último informe de la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y
Reglamento del Senado, presente en la tramitación del C.P.P, el cual señala que “si se
apreció bien o se apreció mal la prueba (…) no es un aspecto que esté sujeto al control de
un tribunal superior”68. Bajo este entendido, lo que las Cortes entienden les estaría
proscrito –según el planteamiento de Accatino- sería “controlar si se encuentra
correctamente justificada o no, de acuerdo al estándar de prueba [más allá de toda duda
razonable] la suficiencia (…) de los elementos de juicio para tener por probado un cierto
enunciado empírico”69. De ese modo, se ha sostenido por alguna Corte que ella “carece
de competencia para introducir modificaciones al establecimiento de los hechos que se
hubieren dado por probados”70.

Con todo, aunque la autora sostiene que no existen razones para tal proceder de los
tribunales superiores, abogando por la idea de que el recurso de nulidad está en
condiciones de permitir un examen de ese tipo, en el próximo apartado se analizará la
posibilidad de concebir otro recurso que, sin transgredir los principio del nuevo modelo
procesal penal, haga posible el examen de las cuestiones fácticas establecidas por el
tribunal del fondo.

66
Así se denuncia en Ibíd., p. 16. La autora incluso hace referencia al hecho de que la Corte Suprema habría
impartido instrucciones a las Cortes de Apelaciones sobre el modo en que debían dictarse las sentencias
penales en el marco del nuevo proceso, en las cuales, empero, se omite “cualquier referencia a la forma que
debe asumir la justificación de las conclusiones probatorias a fin de satisfacer la exigencia de ser
‘reproducible’”.
67
ACCATINO, D. (2009), cit., p. 349.
68
Segundo Informe de la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento, p. 1167 (disponible
en: www.bcn.cl).
69
ACCATINO, D. (2009), cit., p. 353.
70
Sentencia de la Corte de Apelaciones de Concepción de 19.7.2004, Rol N° 232-2004, considerando 8°.
Disponible en www.pjud.cl/consulta-unificada-de-causas.
 2. Recurso de apelación limitado como punto de equilibrio entre los principios del
juicio oral y la garantía del condenado de recurrir en contra de la sentencia
condenatoria.

Categórica es la afirmación de Horvitz: “El recurso de nulidad se muestra particularmente

inidóneo en un ámbito que no debiera escapar al derecho al recurso: la revisión del
establecimiento de los hechos a través de la prueba rendida y su valoración (…), el
recurso de nulidad no es apto para verificar el juicio de hecho efectuado por el tribunal,
aunque cabría preguntarse si ello es posible en el contexto de sentencias pronunciadas
tras un juicio oral” (la cursiva es mía)71. Por consideraciones de este tipo, la misma autora
termina señalando que el recurso de nulidad no cumple con los estándares del debido
proceso y del derecho al recurso desarrollados por la jurisprudencia internacional, al no
posibilitar la revisión más amplia posible de la sentencia72.

A mi entender, la pretendida incompatibilidad entre el recurso de apelación y los principios

del juicio oral, reseñada en el capítulo I, no descansa en un incorrecto entendimiento de la
inmediación ni del derecho o garantía de recurrir en contra de la sentencia, sino más bien
en una particular concepción de la apelación. En efecto, quienes están pensando de ese
modo ven en la doble instancia una situación en la que el tribunal ad quem tiene una
competencia de conocimiento de la causa similar a la del tribunal a quo, pudiendo decidir
sobre prácticamente la totalidad de lo controvertido. Por doble instancia se entiende aquí,
que el contenido de las sentencias definitivas puede ser trasladado a un tribunal superior
para que realice un nuevo enjuiciamiento73. En la apelación, entonces, el tribunal superior
estaría situado frente al mismo objeto procesal ya juzgado en primera instancia, en
circunstancia que en los recursos procesales que suponen única instancia, como la
nulidad o la casación, el tribunal ad quem está situado exclusivamente frente a la
sentencia, pudiendo examinar los puntos específicamente cuestionados de derecho74-75.

Lo anteriormente descrito desconoce que para determinar la procedencia del recurso de

apelación en contra de cualquier resolución es menester diferenciar entre apelación plena

71
HORVITZ, M. (2008), cit., p. 18.
72
Ibíd., p. 24.
73
NAVARRO, J. (2009). El recurso de casación penal (nuevos enfoques). En: Revista del Instituto de Ciencias
Jurídicas de Puebla A.C., n° 24, p. 239.
74
Ibíd., p. 239.
75
Sin perjuicio de que, como se dijo, bien puede considerarse a la aplicación de reglas probatorias sobre los
hechos como cuestiones “de derecho”.
y limitada, siendo procedente sólo esta última en caso de estar frente a procedimientos
orales, concentrados y en los cuales rija la inmediación.

Así, se ha caracterizado a la apelación plena como aquella en que el recurso de apelación

se configura como una repetición del proceso seguido ante el tribunal a quo76, de modo
que se consagra un verdadero derecho a innovar en la segunda instancia, que se traduce
en la posibilidad de hacer valer nuevas pretensiones, aportar nuevos hechos y practicar
los medios de prueba necesarios para acreditarlos77.

En cambio, la apelación limitada (o revisora) se encuentra comprometida con la idea de

que el objeto de la segunda instancia no es repetir el proceso, sino revisar lo actuado por
el tribunal inferior, de manera que es la resolución recurrida el eje sobre el que se
construye la discusión ante el tribunal ad quem. En este sistema rige a cabalidad el
principio tantum appellatum quantum devolutum, esto es, que el tribunal superior sólo
podrá conocer de aquello que le ha sido sometido a su conocimiento en virtud de las
peticiones concretas formuladas por el apelante, de modo que el ámbito de su
competencia se encuentra delimitado por ellas78. Por lo mismo, aunque se acepta la
rendición de prueba, ello siempre es de carácter excepcional79-80.

Aquí se comparte que no cabe la apelación plena en contra de la sentencia dictada tras
un juicio oral, porque se desplazaría el eje del juicio oral a la segunda instancia. Sin
embargo, ello no ocurre con una apelación limitada que –tal como se le caracterizó- se
muestra respetuosa de lo actuado por los jueces del fondo. Por una parte, un recurso así
concebido representa, frente al recurso de nulidad, una superación de la deficiencia
sistémica de crear recursos formales y de derecho estricto. La excesiva formalidad en los
recursos, sumado a la existencia de causales específicas para su procedencia, niega la
garantía de recurrir en contra del fallo condenatorio, tornándola ilusoria81. Además, la gran
virtud de esta apelación limitada o revisora sería su informalidad, al requerir meramente el

76
MATURANA, C. y MOSQUERA, M. (2010), cit., p. 140.
77
GISBERT, M. (1996). Tratado de la apelación civil. Madrid: Editoriales de Derecho Reunidas, pp. 114-115.
78
MATURANA, C. y MOSQUERA, M. (2010), cit., p. 142.
79
GISBERT, M. (1996), cit., p. 116-117.
80
Adicionalmente, también se ha planteado un sistema intermedio o mixto de apelación, en el cual si bien es
posible hacer valer excepciones anómalas en segunda instancia, no permite una renovación total del debate.
La prueba se encontraría, entonces, mayormente limitada que en la primera instancia. Así en MATURANA, C.
y MOSQUERA, M. (2010), cit., pp. 142-143.
81
Sentencia de 2 de julio de 2004, “Caso Herrera Ulloa v/s Costa Rica”, párrafo 164; sentencia de 23 de
noviembre de 2012, “Caso Mohamed v/s Argentina”, párrafo 99; sentencia 29 de mayo de 2014, “Caso Norín
Catrimán y Otros v/s Chile”, párrafo 295, todas de la CIDH.
agravio del recurrente, y el permitir que el tribunal superior haga una revisión de la
valoración realizada por el tribunal inferior, sancionándola procesalmente cuando ella se
aparte de la racionalidad que debe respetarse y observarse siempre.

Si se mira con detención, la casación en general (y la nulidad tiene evidentemente un

origen en la tradición de la casación) nunca estuvo pensada como mecanismo que
posibilitara una revisión integral de la sentencia. En efecto, como ha denunciado Pastor, la
única razón que limitaría dicho recurso el examen de las cuestiones de derecho, en
perjuicio del interés individual del condenado, sería su pretendida función de
interpretación jurídica y de aplicación uniforme del derecho objetivo82. Con todo, en
nuestro medio, al mismo tiempo que –como se ha explicado- el recurso de nulidad no
logra dar cuenta de forma completamente satisfactoria de la necesidad de revisión de los
hechos, ya por su diseño institucional, ya por la mala práctica de los tribunales superiores,
lo cierto es que tampoco parece ser prioritario en su ejercicio la unificación o uniformidad
jurisprudencial por parte de la Corte Suprema, habida cuenta de que las posibilidades de
su interposición por este motivo se restringen a la circunstancia prevista en el artículo 376
inciso 3° del C.P.P, en relación al artículo 373 del mismo cuerpo legal.

Por como veo las cosas, el principal supuesto de aplicación de este recurso de apelación
limitado en contra de la sentencia penal sería aquel en que el o los jueces del fondo no
han determinado correctamente los hechos, pues ello, prima facie al menos, impediría a
un tribunal de casación, o superior cualquiera conociendo de la nulidad, controlar o
verificar si es que acaso la subsunción jurídica se ha hecho de modo correcto83. En un
caso como ese, es evidente que el derecho material habría sido mal aplicado, y su
corrección, siguiendo el criterio que los propios tribunales superiores nacionales han
adoptado sobre su competencia en virtud del recurso de nulidad (según el cual no podrían
modificar los hechos tenidos por probados), no sería entonces posible. Este tipo de vicios
sí serían susceptibles de revisión bajo este modelo de apelación limitada o revisora, en
virtud de la rendición de prueba excepcional.

A pesar de aquí se ha buscado simplificar el debate en torno a la revisión de los hechos

bajo la confrontación de los paradigmas ‘apelación’ y ‘casación’, el propio Pastor es de la
idea de que es posible extender el ámbito de la nulidad a las cuestiones de hecho. En sus
palabras, la casación puede ampliarse “al examen de todo aquello que pueda ser revisado

82
PASTOR, D. (2001). La nueva imagen de la casación penal. Buenos Aires: Editorial Ad Hoc.
83
VOLK, K. (1999). Curso fundamental de derecho procesal penal. Buenos Aires: Hammurabi, pp. 253 y ss.
sin vulneración de aquellas condiciones de la decisión que permanecen intangibles por
haber sido adoptadas en un ambiente de oralidad, inmediación y concentración”, lo cual
no implica, y con esto estoy completamente de acuerdo, “la intangibilidad de la cuestión
de hecho o de todos los aspectos de las comprobaciones fácticas…”84.

Así, lo que se ha buscado mostrar con esta propuesta de apelación limitada es, por una
parte, un cierto escepticismo en torno a la posibilidad de que sea el propio recurso de
nulidad la vía que permita el análisis de los hechos al modo aquí previsto, así como
también dar cuenta de un punto de equilibrio, abogando por la introducción de un recurso
ordinario que permita la revisión de los hechos hasta el límite en que no se afecten los
principios del juicio oral, público, contradictorio y continuo85, al mismo tiempo que se da
cumplimiento a la garantía del condenado de impugnar la sentencia que lo pone en dicha
condición.

84
PASTOR, D. (2001), cit., p. 136.
85
HORVITZ, M. (2008), cit., p. 25.