Documente Academic
Documente Profesional
Documente Cultură
41
(2012)
(2) Este texto parte de uma série de ideias — mais ou menos correntes, mais ou
menos problemáticas (cf. a estimulante análise de CLAVERO, 2012) — sobre os modelos
do direito europeu das épocas medievais e modernas que desenvolvi em obras anteriores:
HESPANHA, 1983, 1993e, 1994, 1995.
(3) Na prática dos diversos contextos colonias, a situação foi complexa até
muito tarde; cf. SILVA, 2009, 145 ss. (“estrangeiros atípicos”).
(7) Desengano ao parecer enganoso que deu a El-Rey de Castella Filipe IV certo
ministro contra Portugal, 1645 (cit. Saldanha, 1992, 184).
(8) Os dois termos já aparecem nas Saturnalia, de Macróbio (1,16, 6), para
designar os habitantes de zonas longínquas das cidades.
(9) Sobre a titulação dos reis de Portugal, SALDANHA, 1992, 178, 288 ss.
(10) Sobre eles, com maior detalhe, HESPANHA, 1996, cap. 3.
(11) Sobre os municípios ultramarinos, v., em síntese, MAGALHÃES, 1994a,
1994b; FRAGOSO, 2001; para o Brasil: ZENHA, 1948; FABRIS, 2008; BRAGA, 2008; para
Moçambique, RODRIGUES, 1998; para Macau, LESSA, 1970; AMARO, 1994.
(12) Concessão da terra a um senhor, que devia promover a sua colonização,
assegurar a sua administração civil (devolvendo-a a instituições municipais, logo que
possível) e defendê-la militarmente. Fonte: Cf. CABEDO, 1602, II, 28 e 29, n. 7;
bibliografia, Cf. SALDANHA, 1986, 1992.
passou, poucos anos após a conquista, um Foral dos usos e costumes dos gancares e
lavradores desta Ilha de Goa e destas outras suas anexas (de 16.9.1526).
(21) Sobre ele, HESPANHA, 1993.
(22) Sobre a oposição entre magistraturas ordinárias e comissariais, v. HINTZE,
1962; HESPANHA, 1984, 26 ss.; HESPANHA, 1994a, 505 s.
(23) « E porque as cousas do mar são incertas e há casos que se não podem
prevenir antecipadamente: hei por bem que Vós, com o Almirante da dita frota, auditor,
e sargento-mor, e capitão de mar e guerra da capitania, disponhais, nos tais casos, o que
se vencer por mais votos... », reg. of Salvador Correia de Sá, 35.3.1644, Mendonça, 1972,
II, 621.
2. O direito e a justiça.
Um balanço global dos modelos de inter-relação dos direitos
metropolitano/europeu, das comunidades de colonos e das popu-
lações indígenas ou escravas está muito longe de estar feito, embora
haja muito material disperso do qual se pode partir.
A complexidade da situação, bem como a diversidade dos
possíveis olhares sobre ela pode ser ilustrada por um documento já
do início do sec. XIX (25), uma carta entre dois colonos sobre o
estado da justiça nas povoações do sertão paulista. O quadro que
aqui se traça dá mostra do intrincado das relações mútuas de vários
direitos e jurisdições nas aldeias do interior de São Paulo (aldeias e
villas dos « Valentes, fieis, briozos, e honrados Paulistas, e seus
filhos, esses Mistiços filhos de Indias »): « Eu tenho tranzitado por
algumas d’essas Aldêias, e Villas, onde prezidem esses Juizes Bran-
cos e Indios, que Vm. figura, que os Juizes brancos conduzem os
(26) Cujo texto de arranque era C., 1, 1, 1, Cunctos populos ...: « Queremos que
todos os povos, regidos pelo império da nossa clemência [...] ».
(27) Comentário, FRAGOSO, 1641, I, 99, 227 ss.; PEGAS, 1669, XII, p. 449 n. 4;
Portugal, 1673, I, cap. 15,n. 31 ss.; MELO FREIRE, 1789, I, 12, 7; II, 2, 1 ss.; IV, 7, 23.
eles teria que decorrer de acordo com o direito indígena, exceto nos
casos em que estivessem em causa valores supremos, de natureza
política ou religiosa (32).
Este princípio da personalidade na aplicação do direito (ou da
prevalência do “critério do sangue”, ius sanguinis) combinava-se,
porém, com um outro que decorria de pontos de vista que
aproximavam a questão da vigência do direito da questão do
âmbito do poder político (jurisdição) do príncipe. Para esta pers-
petiva, que era dominante sempre que a questão a regular estivesse
particularmente relacionada com a afirmação do poder do príncipe
(ou com um interesse geral da república) (33), o direito do reino
tinha uma aplicação territorial. Neste caso, não eram reconhecidas
aos estrangeiros as prerrogativas jurídicas do seu estatuto (de não
naturais), sendo antes considerados como « súbditos territo-
riais » (34).
Nas relações mistas, os portugueses procuravam chamar a
outra parte ao seu foro, embora existissem normas destinadas a
proteger os nativos dos abusos dos europeus na utilização de um
foro e de um processo que estes últimos dominavam e utilizavam
a seu bel prazer (35). No entanto, também se verificam situações em
que os portugueses se submetem às justiças locais, no caso de
relações mistas. Assim, no tratado com o rei de Quíloa, os portu-
gueses comprometem-se a sujeitar-se às justiças locais no caso de
processos contra não-cristãos (36). Em Macau, as autoridades chi-
nesas reclamaram, a partir de meados do século XVIII (1743),
(37) V. supra; cf. também SOUSA, 1991, 251 s. O ponto de vista chinês baseava-se
numa norma tradicional da diplomacia chinesa de não reconhecerem direitos de
extraterritorialidade sobre qualquer parcela do território do Império. Assim como não
reconheciam qualquer potentado estranho senão como tributário (cf. SOUSA, 1991, 23).
Cf., ainda, sobre a sujeição dos portugueses à jurisdição criminal chinesa, AFONSO, 1986,
30 s. (e bibl. aí citada).
(38) Assim, proibiu-se que se celebrassem com os chineses contratos em relação
aos quais o Vice-Rei de Cantão ou os seus magistrados reclamassem jurisdição exclusiva:
« Por se evitarem os danos que apontam os ditos Oficiais da Câmara e não ser
conveniente que cristãos vassalos de Sua Majestade demandem aos chinas pelas suas
dívidas diante de seus mandarins, em prejuízo da jurisdição real » (alv. 9.12.1690, Arq.
Macau, 4ª s., 8.1 (1988) 72-73); sobre o sistema pluralista da jurisdição em Macau, v.
AFONSO, 1986, 30. De qualquer modo, tinha que se recorrer ao tribunal mandarínico do
Tsotam para obter a execução patrimonial dos devedores chineses (Souza, 1870, 5).
(39) Para a literatura anterior, as fontes são a quaestio “De bello”, da Summa
theologica, de S. TOMÁS (IIa.IIae, q. XL, a. 1).
(40) Sobre o tema, v. DIAS, 1973, 191 ss., PAGDEN, 1981.
(41) A unidade do género humano foi afirmada solenemente na bula Sublimis
Deus, de Paulo III (2.6.1537); cf. Dias, 1973, 198 s.
(42) Cf. SALDANHA, 1992, 245 ss., citando Vitória, José de Acosta e João de
Barros.
(43) Sobre o augustinianismo político e jurídico, v. VILLEY, 1968, 70 ss.
(44) Sobre a ideia de cruzada no pensamento político português, DIAS, 1969, II,
810 ss.; DIAS, 1973, 227 ss.; THOMAZ, 1990, 73 ss.
(45) Já no plano espiritual, haveria formas de vida mais conformes à salvação do
que outras. Mas, não podendo a salvação ser senão o produto de uma opção livre, o
aperfeiçoamento político das sociedades apenas poderia decorrer do convencimento
operado por uma educação pacífica. O que, por sua vez, colocava os cristãos perante a
responsabilidade de dar a conhecer a verdade evangélica aos outros povos.
(46) Citados em Dias, 1973, 223.
(47) Cf. http://books.google.com.br/ebooks/reader?id=EmpE-ABaie0C&hl=pt-
BR&printsec=frontcover&output=reader; ed. bilingue, latim-castelhano,
(53) Sobre as tipologias dos “infiéis” e “gentios” para estes efeitos, v. SALDANHA,
1992, 240 ss.
(54) Alguns haveria assim, segundo os padrões europeus, mesmo no Oriente:
« Considerar a maneira de que vive esta gente (os habitantes do interior da ilha de
Socotorá, no Mar Roxo), certamente que é muito para notar; porque eles não têm entre
si, nem rei, nem governador, nem prelado ou pessoa alguma a que obedeçam e os
ordene; mas vivem quase à maneira de feras, sem algum conceito de justiça e vida
política » (D. João DE CASTRO, Roteiro de Goa a Suez, citado por Dias, 1973, 278).
(55) Cf. SANTOS, 2005, 822.
(57) Sobre direito e magistraturas hindus, v. GILISSEN, 1988, 101 ss.; PEREIRA,
1954, 36.
(58) Sobre direito e magistraturas maometanos, v. GILISSEN, 1988, 117 ss.;
PEREIRA, 1954, 38.
(59) Publ. em Arch. portuguez oriental, V, 312; PEREIRA, 1954, I, 410; MENDES,
1886, p. 180; orig., ANTT Gav. 20-10-30; confirmações: 15.3.1628; 2.3. 1682; 18.3.1716.
(60) V. PEREIRA, 1954, 62, onde se relata um caso de interpretação do « foral »
de Goa por « juristas de terra firme », cujo parecer o rei manda de futuro guardar
(« mando que daqui em diante se guardem os ditos costumes, asi e da propria maneira
que de antigamente se costumou nesta terra, e he o acima declarado; e a verba do dito
foral se entenderá sempre com esta limitação [...] », Arch. portuguez oriental, V, 72).
(61) Sobre a autonomia jurídica das aldeias, cujo direito devia ser aplicado pelos
tanadores, cf. Reg. 1515, Arq. port. oriental, fasc. 5, nº 1). Sobre as “aldeias”, v. XAVIER,
1852a e 1852b, 1856; RIVARA, 1870; AZEVEDO, 1890; GRACIAS, 1907; ROCHA, 1973, max.
318 ss., GOMES, 1987. Mais fontes, HESPANHA, 1996.
(62) No início do séc. XVIII, as gancarias são assim descritas: « [...] e cada uma
tem a sua câmara que a governa, a que chamam gancaria, e seu distrito de terras que
cultiva, e todos pagam a V. Magestade o foro que antigamente pagavam aos reis gentios
que as possuíam quando os portugueses as conquistaram; todas estas estão subordinadas
a uma câmara geral, a qual não tem bens nem terras algumas, e se compõe de vinte e
quatro gancares de doze aldeias [...] » (Arch. port. oriental, doc. de 3.1.1717, fasc. 6,
supp. 2, doc. 80, pg. 234).
(63) V. Codigo dos usos e costumes dos habitantes das novas-conquistas. Em
Portuguez e Maratha, acompanhado dos respectivos índices, 1861 (1ª ed., 1854); v. ainda,
XAVIER, 1840. O mesmo acontece em DAMÃO: Codigo dos uzos e costumes dos habitantes
na˜o-christa˜os de Damão, 1854.
(64) Confirmado por alv. do Vice-Rei (20.6.1563); cf. Arch. portuguez oriental,
V, nº 416.
(65) Cf. ROCHA, 1973.
(66) CL 12.8.1557, Arch. portuguez oriental, V, nº 427; PEREIRA, 1954, II, 110 ss.;
os forais e costumes « quando se fizerão foi pera infiéis ».
(67) « [...] as mulheres e filhos dos gentios, fazendo-se cristãos, e bem assi todos
os novos conversos, herdassem de seus pais e avós, e também entre si, como os
portugueses » (CL 22 e 25.3.1559 e alv. 10.3.1564; PEREIRA, 1954, I, 120 ss.; CL,
12.8.1557, PEREIRA, 1954, II, 110 ss.). A coroa prescinde ainda das heranças vacantes
segundo o direito gentio, atribuindo-as às filhas ou mulher, desde que cristãs (CR.
15.7.1557, PEREIRA, 1954, II, 107/108) e concede aos convertidos de Goa os privilégios
e liberdades dos portugueses, CL [titulação « ...e dos R.os de Malluquo, etc. »] de
15.6.1557, PEREIRA, 1954, II, 109.
(68) V.g., a concessão da liberdade ao escravo de infiéis que se converta (CL
5.3.1559, Pereira, 1954, II, 114 ss.).
(69) V.g., a isenção de dízimos por 15 anos; CL 24.2.1581, PEREIRA, 1954, II,
124; ou a redução dos direitos alfandegários, como acontecia em Malaca, PINTO, 1994,
2011.
(70) As pequenas questões entre convertidos deviam ser julgadas oralmente,
sem delongas e formalidades, por juízes portugueses, normalmente eclesiásticos (cf.
prov. de 25.6.1562 [Pereira, 1954, I, 263 s.], atribuindo aos mordomos das freguesias ou
das confrarias competência jurisdicional sobre gentios e cristãos em causas de valor
diminuto; cf. ainda o ass. Câmara de Goa, 15.9.1568). Mais tarde, cria-se um conserva-
dor dos cristãos (CR 21.2.1581, PEREIRA, 1954, II, 212; cf., já antes, a citada CL
11.12.1570).
(91) No caso de ainda não haver decisão, a designação era timaca, palavra que
pode ter dado obrigam à expressão maca (confusão), LOPES, 2002.
(92) Cf. nota acima.
(93) Cf. SANTOS, 2006, 2009.
(94) Ainda nos inícios do séc. XIX, um funcionário colonial avisa que, de
acordo com as suas instruções, os sobas estavam autorizados a castigar os seus vassalos
e a usar das suas leis, ainda que bárbaras, sem que o poder colonial interviesse
(documento citado por Santos, 2005, 827).
(95) O que determinava a sua liberdade em face do direito dos colonos, já que
o título colonial da escravização era a compra de alguém que já era escravo (cf.
HESPANHA, 2001).
3. Bibliografia.
AMARO (1994), Ana Maria, “Eleições para o Leal Senado de Macau em 1842 e os
homens bons da terra”, Revista de cultura, 2ª série, 19 (1994).
ANTUNES (2004), Álvaro de Araújo, O espelho de cem faces. O universo relacional de
um advogado setecentista, São Paulo, Annablume, 2004.
ANZOATÉGUI (1992), Víctor Tau, Casuismo y sistema, Buenos Aires, Instituto de
Investigaciones de Historia del Derecho, 1992.
AZEVEDO (1890), António Emilio d’Almeida, As communidades de Goa. Historia das
instituições antigas, Lisboa, Viuva Bertrand, 1890.
AZEVEDO (2010), Elciene, O direito dos escravos. Lutas jurídicas e abolicionistas na
província de São Paulo, Campinas, Unicamp, 2010.
BENTON (2000), Lauren, “The Legal Regime of the South Atlantic World, 1400-
1750: Jurisdictional Complexity as Institutional Order”, Journal of World
History, 11.1 (2000) 27-56.
BENTON (2002), Lauren, Law and Colonial Cultures: Legal Regimes in World
History, 1400-1900. Cambridge, Cambridge University Press, 2002.
BICALHO (2001a), Fernanda; Fragoso, João, e Gouvêa, Maria de Fátima (orgs.), O
Antigo Regime nos trópicos. A dinâmica imperial portuguesa (séculos XVI-
XVII), Rio de Janeiro, Civilização Brasileira, 2001.
BICALHO (2001b), Maria Fernanda, “As Câmaras Ultramarinas e o Governo do
Império”. em Fragoso, João; Bicalho, Maria Fernanda; Gouvêa, Maria de
Fátima Silva. (org.). O Antigo Regime nos Trópicos. A dinâmica imperial
portuguesa. Séc XVI-XVIII, Rio de Janeiro, Civilização Brasileira, 2001, v., p.
189-221.
BICALHO (2001c), Maria Fernanda; Fragoso, João; Gouvêa, Fátima, et al., O Antigo
Regime nos trópicos. A dinâmica imperial portuguesa (séculos XVI-XVIII), Rio
de Janeiro, Civilização Brasileira, 2001, 163-188.
BICALHO (2003a), Maria Fernanda, “O que significava ser cidadão nos tempos
coloniais”, em Soihet, Rachel; Abreu, Martha. (Org.), Ensino de História.
Conceitos, Temáticas e Metodologia, Rio de Janeiro, Casa da Palavra, 2003, v.,
p. 139-151.
SALDANHA (1992), António Vasconcelos de, Vincere reges et facere. Dos tratados
como fundamento do império dos portugueses no Oriente. Estudo de história
do direito internacional e do direito português, Lisboa, Lisboa, Fundação
Oriente, 1998.
SANTANA (2008), Alencar, “O poder político do município no Brasil Colônia”, em
Revista Brasileira de Direito Constitucional — RBDC, n. 12 — jul./dez. 2008.
(disp. em http://www.esdc.com.br/RBDC/RBDC-12/RBDC-12-169-Alencar_
Santana_Braga_(municipio).pdf, 2.2.2012).
SANTOS (2006), Catarina Madeira, & Tavares, Ana Paula, A Apropriação da Escrita
pelos Africanos, Lisboa, IICT, 2006.
SCHWARTZ (1973), Stuart B., Sovereignty and Society in Colonial Brazil: The High
Court of Bahia and Its Judges, 1609-1751, Berkeley, University of California
Press, 1973.
SILVA (2004), Cristina Nogueira da, “« Missão civilizacional » e Codificação de usos
e costumes na doutrina colonial portuguesa (séculos XIX-XX)”, em Qua-
derni Fiorentini per la Storia del Pensiero Giuridico Moderno, nºs 33-34, t. II,
2004-2005, pp. 899-921.
SILVA (2009), Cristina Nogueira da, Constitucionalidade e Império: a cidadania no
Ultramar português, Coimbra, Almedina, 2009.
SINGH (1986), Chhatrapati, Law from anarchy to Utopia: an exposition of the logical,
epistemological, and ontological foundations of the idea of law, by an inquiry
into the nature of legal propositions and the basis of legal authority, Delhi,
Oxford University Press, 1986.
SOUSA (1991), George Bryan de, A sobrevivência do Império: Os Portugueses na
China (1630-1754), Lisboa 1991.
SOUZA (1870), António José da Silva e, Polémica (A) acerca da Procuratura dos
Negócios Sínicos de Macau, Macau, Typ. Popular, 1870, 186 pp.
SOUZA (2006), Laura de Mello e, O sol e a sombra. Política e administração na
América portuguesa do séc. XVIII, São Paulo, Companhia das Letras, 2006.
SOUZA (2007), Laura de Mello e; Bicalho, M. Fernanda & Furtado, Júnia F., O
Governo dos Povos, São Paulo, Alameda Editorial, 2007.
SOUZA FILHO (2006), Carlos Frederico Marés de, O Renascer dos Povos para o
Direito, Curitiba, Juruá, 2006.
TAU ANZOATEGUI (1992), Vitor, Casuismo y sistema, Buenos Aires, Instituto de
Investigaciones de Historia del derecho, 1992.
THOMAZ (1985), Luís Filipe, “A estrutura política e administrativa do Estado da
Índia no século XVI”, II Seminário Internacional de História Indo-
Portuguesa, Lisboa, Centro de Estudos de História e Cartografia Antiga,
Instituto de Investigação Científica e Tropical, 1985, pp. 511-541.
THOMAZ (1990) Luis Filipe, “L’idée impériale manueline”, La découverte. Le
Portugal et l’Europe. Actes du Colloque, Paris, Gulbenkian, 1990, 35-103.
TURNER (1921), Frederick Jackson, The Frontier In American History, New York,
Henry Holt and Company 1921.
VILLEY (1968), MICHEL, La formation de la pensée juridique moderne, Paris, Sirey,
1968; nova ed. Paris, Montchretien [i.e. Montchrestien], 197; nov. ed.
revista, Paris, PUF, 2003.
WEHLING (2004), Arno & Wehling, Maria José, Direito e Justiça no Brasil colonial.
O Tribunal da Relação do Rio de Janeiro — 1751/1808. Rio de Janeiro/São
Paulo/Recife, Editora Renovar, 2004.
WICKI (1969), José, O livro do “Pai dos Cristãos”, Lisboa, C.E.H.U, 1969.