Universidad Nacional Mayor de San Marcos

From the SelectedWorks of Marco Andrei Torres Maldonado

June, 2017

El carácter relativo de la presunción mater semper

certa est en los supuestos de maternidad
subrogada. A propósito de una reciente sentencia
Marco Andrei Torres Maldonado, Universidad Nacional Mayor de San Marcos

Available at: https://works.bepress.com/marcoandreitorresmaldonado/50/

 ESPECIAL

El carácter relativo de la presunción

mater semper certa est
en los supuestos
de maternidad subrogada
A propósito de una reciente sentencia

Marco Andrei TORRES MALDONADO*

Para el autor, el artículo 409 del Código Civil, el cual establece la presunción de mater-
nidad, no debe ser considerado absoluto en la medida en que existen supuestos como en

RESUMEN
el caso de maternidad subrogada que superan la ficción jurídica establecida por el legis-
lador. En ese sentido, afirma que el intérprete no debería guiarse por el hecho biológico
del parto, pues al respecto entrarían consideraciones como el interés superior del menor
frente a la conducta de los progenitores biológicos. Por ello, se expresa de acuerdo a la
sentencia expedida por el Quinto Juzgado Especializado en lo Constitucional de la Corte
Superior de Lima.

I. Palabras liminares y los antece-

dentes del caso
MARCO NORMATIVO El debate social generado en torno a la gené-
• Código Civil: art. 409.
tica humana y a sus múltiples aspectos no es
patrimonio exclusivo de los investigadores
y profesionales relacionados con la aplica-
PALABRAS CLAVE: Maternidad subrogada / Presun-
ción de maternidad / Interés superior del niño / Teras /
ción de estas cuestiones, ni tampoco de los
Maternidad social legisladores que adecuan esos conceptos a
un uso racional de ellos. Es a toda la socie-
Recibido: 29/05/2017
dad a quien competen estos temas, que com-
prenden múltiples facetas, todas ellas objeto
Aprobado: 06/06/2017
de discusión bajo diferentes ámbitos1.

* Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos (UNMSM). Cursa estudios de Maestría en Derecho Civil en
la Pontificia Universidad Católica del Perú. Jefe de prácticas de Derecho Civil I y Derecho Civil V en la Universidad de
Lima y adjunto de docencia de Derecho Civil I en la UNMSM. Colaborador de la Revista Persona de la Universidad de
Buenos Aires. Asociado del Área de Derecho Civil y Corporativo del Estudio Fernández, Heraud & Sánchez Abogados.
1 HIDALGO ORDÁS, María Cristina. Análisis jurídico-científico del concebido artificialmente: En el marco de la experi-
mentación génica. Bosch, Barcelona, 2002, p. 15.

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Comentario relevante
te
del autor
Las técnicas de reproducción asistida
humana surgen con el objetivo prin-
cipal de maximizar las posibilidades
de fertilización y de embarazo viable.
Se llama técnicas de reproducción
asistida (Teras) a los diferentes pro-
cedimientos que, en mayor o menor
medida, pueden reemplazar o colabo-
rar en uno o más pasos naturales del
proceso de reproducción.
La relación entre filiación biológica y jurí-
dica no supondría graves problemas si el
vínculo biológico fuera en sí mismo evi-
dente. Sin embargo, debido al avance de la
biomedicina, el desarrollo de las técnicas de
reproducción humana asistida o circunstan-
cias extrínsecas, ello no siempre es así2.
En el presente caso, con fecha 4 de mayo de
2016, la sociedad conyugal conformada por
Francisco y Aurora, así como la sociedad
conyugal representada por Fausto y Evelyn
interpusieron, a favor propio y de dos meno-
res, demanda de amparo contra el Registro
Nacional de Identificación y Estado Civil
(Reniec).
Dentro de los antecedentes, se aprecia que
Francisco y Aurora acreditaron estar casa-
dos y que intentaron procrear sin éxito. Ante
esta situación, acudieron a la técnica de
vientre subrogado con ovodonación (cesión
de óvulos), pues los óvulos de Aurora no
lograban el nivel de maduración necesaria
para producirse el embarazo, ni los óvulos
donados fertilizados lograron anidarse en
su cuerpo.
Por su parte, los demandantes Fausto y
Evelyn, también casados, acordaron suscri-
bir con la primera pareja un “Acuerdo pri-
vado de útero subrogado”, en el que consta
que los óvulos de una cedente anónima
serían fertilizados por los espermatozoides
de Francisco e introducidos en el útero de
Evelyn.
Como resultado de dicho procedimiento, en
noviembre de 2015 nacieron los dos meno-
res. No obstante lo declarado por los deman-
dantes, el médico tratante consignó como
madre a Evelyn y como padre a Francisco.
Estos datos se repitieron en las actas de
nacimiento correspondientes y el Reniec
rechazó las impugnaciones formuladas, en
sede administrativa, por los demandantes3.
Estando a ello, recurrieron al proceso de
amparo.
Mediante sentencia, de fecha 21 de febrero
de 2017, expedida por el Quinto Juzgado
Especializado en lo Constitucional, recaída
en el Expediente Nº 06374-2016-0-1801-
JR-CI-05, el referido juzgado consideró que,
al estar involucrados el derecho a la identi-
dad de los menores y el principio de interés
superior del niño, así como los derechos al
libre desarrollo de la personalidad, a la vida
íntima y familiar y los derechos sexuales y
reproductivos, de los demandantes adultos,
la demanda contenía materia con relevancia
constitucional que podía ser atendida en vía
de amparo.

2 TORRES MALDONADO, Marco Andrei. “Sobre infidelidades, amor y reencuentros. A propósito del estado constante de
familia y la identidad filiatoria”. En: Actualidad Civil. Volumen 3, Instituto Pacífico, Lima, setiembre de 2014, p. 186.
3 Resolución Registral Nº 29 9-2016-OSBORJ-JR10LIMGOR/RENIEC, de fecha 29 de febrero de 2016 y la Resolución
Registral Nº 299-2016-OSBORJ-JR10LIM-GOR/RENIEC, de fecha 29 de febrero de 2016, que declararon, respectiva-
mente, la improcedencia de rectificación de las actas de nacimiento de los menores.

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ESPECIAL | MATERNIDAD SUBROGADA: ¿SON VÁLIDOS LOS CONTRATOS DE VIENTRE DE ALQUILER?
Por lo tanto, respecto al caso concreto,
estimó que le tocaba decidir si los deman-
dantes Francisco y Aurora debían ser consi-
derados madre y padre de los menores. Cabe
precisar que el Reniec formuló excepción
de falta de representación (legitimidad para
obrar) y de agotamiento de la vía previa,
las mismas que fueron desestimadas por el
Quinto Juzgado Constitucional.
Por ello, en tanto compartimos los funda-
mentos de la desestimación de las excepcio-
nes, nuestros comentarios únicamente versa-
rán sobre la cuestión de fondo. Cabe precisar
que tampoco nos pronunciaremos sobre la
validez del “Acuerdo privado de útero
subrogado”, el mismo que por su comple-
jidad escapa los fines del presente artículo.
Únicamente nos limitaremos al estudio de la
determinación de la filiación derivada de la
maternidad subrogada y la cesión de óvulos.
El caso planteado nos debe permitir tomar
conciencia de la necesidad de regular aspec-
tos cambiantes de la vida humana, a fin de
reflexionar que la regla general de la mater-
nidad determinada por el parte –“la materni-
dad siempre es cierta” (mater semper certa
est)– ha cambiado los aportes de la ciencia
médica.
Ciertamente, cuando se estudia una institu-
ción jurídica, se suele reconducir siempre a
los antecedentes históricos –que en el caso
de la presunción mater semper certa est se
remonta al Derecho Romano–, sin embargo,
la historicidad de una institución debe ser
asimilada en su real contexto. Dicha situa-
ción conlleva a relativizar sus efectos en una
sociedad de usos científicos, que hace siglos
atrás era inimaginable.
4 LUNA, Florencia. Reproducción asistida, género y derechos humanos en América Latina. Instituto Interamericano de
Derechos Humanos, San José, 2008, p. 11.
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Comentario relevante
te
del autor
La esterilidad es un problema,
actualmente, muy común y las Teras
buscan suplir las deficiencias de
las parejas con este problema per-
mitiéndoles tener descendencia y
logrando alcanzar uno de los más
importantes deseos del ser humano
que es el de formar una familia.
II. Las técnicas de reproducción
humana asistida (Teras): la bús-
queda de una solución coadyuvada
mediante la maternidad subrogada
y la cesión de óvulos
Como es sabido, las técnicas de reproduc-
ción asistida humana surgen con el objetivo
principal de maximizar las posibilidades de
fertilización y de embarazo viable. Se llama
técnicas de reproducción asistida (Teras) a
los diferentes procedimientos que, en mayor
o menor medida, pueden reemplazar o cola-
borar en uno o más pasos naturales del pro-
ceso de reproducción4.
Son un conjunto amplio de procedimientos
caracterizados por la actuación directa sobre
los gametos (ovocitos y/o espermatozoides)
con el fin de favorecer la fecundación y la
transferencia o depósito de embriones en la
cavidad uterina.
La esterilidad es un problema, actual-
mente, muy común y las Teras buscan
suplir las deficiencias de las parejas con este
81

¿Qué son la Teras según
egún En-
En
n-
rique Varsi?
Las Teras son aquellos métodos téc-
nicos que se utilizan para suplir en la
persona o en la pareja la infertilidad
que pudieran padecer y así posibili-
tar que lleguen a tener descendencia.
problema permitiéndoles tener descendencia
y logrando alcanzar uno de los más impor-
tantes deseos del ser humano que es el de
formar una familia5. Estas técnicas, cabe
recalcar, deben ser usadas de manera suple-
toria, en el caso de que no se pueda de nin-
guna manera procrear de forma natural.
Las técnicas de reproducción humana asis-
tida, según Enrique Varsi 6, “son aque-
llos métodos técnicos que se utilizan para
suplir en la persona o en la pareja la inferti-
lidad que pudieran padecer y así posibilitar
que lleguen a tener descendencia”. Así, en
nuestro medio, se ha desarrollado una tipolo-
gía en relación con este tipo de procedimien-
tos médicos.
Precisamente, un matiz se encuentra dado
por la maternidad subrogada. En su acep-
ción común, subrogar es sustituir o poner
una persona o cosa en lugar de otra. La
maternidad subrogada, delegada, sustituta o
por encargo consiste en el hecho de que una
mujer dé a luz y no asuma los efectos jurídi-
cos propios de la maternidad porque aquella
los ha delegado a otra mujer7.
La maternidad subrogada es un procedi-
miento médico por medio del cual, “se anida
el embrión en el vientre de una mujer dis-
tinta a la que quiere la maternidad, esto es,
la que presta su vientre para llevar al hijo de
otra”8.
De ello podemos afirmar que maternidad
subrogada es la sustitución del estado o la
calidad de madre, dándosele, en el Perú, a
madre la connotación de mujer de quien
procede el óvulo o mujer gestante. Asi-
mismo, el informe Warnock9 la define como

5 Pese a ello han surgido posturas contrarias a la instauración de las técnicas de reproducción humana asistida, así pues, se
ha sostenido el argumento de la opresión de las mujeres, al respecto se indica que “Desde todas las posiciones feminis-
tas que ven en la capacidad reproductora de la mujer una fuente potencial de poder, expropiada por los varones en la socie-
dad patriarcal y en el libre ejercicio de la maternidad una posibilidad de construir y afirmar una nueva identidad femenina,
las nuevas tecnologías de reproducción fueron acogidas con un rechazo frontal. (…) tanto las feministas de la diferencia
como las ecofeministas compartían una visión de la ciencia y la tecnología como instrumentos inherentemente patriarcales
utilizados por los hombres para someter a las mujeres”. MARTÍ GUAL, Ana. Maternidad y técnicas de reproducción asis-
tida: Un análisis, desde la perspectiva de género, de los conflictos y experiencias de las mujeres usuarias. Tesis doctoral
presentada en la Universitat Jaume, Castelló, 2011, p. 73. De igual manera, se ha sostenido que “Los tratamientos cuestan
mucho dinero y la mayoría de los centros que las ofertan son privados; pocos centros públicos las ofrecen y las listas de
espera son notables, además, ello solo ocurre en los países que disponen de sistemas de salud estatales o subsidiados
por el estado, en países que carecen de ellos como, por ejemplo, Estados Unidos, la disparidad en las posibilidades
de acceso en función de los recursos económicos es mucho más notable”. THOMPSON, Charis. Making parents: The
Ontological Choreography of reproductive technologies. MIT Press, Cambridge, 2005, p. 62.
6 VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique. Derecho genético: Principios generales. Normas Legales, Trujillo, 1995, p. 62.
7 NARANJO RAMÍREZ, Gisela Patricia. La maternidad sustituta, delegada o por encargo. Tesis presentada en la Uni-
versidad Pontificia Bolivariana, Medellín, 1994, p. 22. Usualmente, la maternidad subrogada se ha entendido como una
variante de la fecundación in vitro; sin embargo, hay quienes sostienen que esta afirmación no es correcta, ya que la figura
de la maternidad subrogada necesitaría de varias técnicas de reproducción asistida para su realización, entre ellas la inse-
minación artificial, la fecundación in vitro, la implantación del embrión en el útero, dependiendo de la modalidad de que
se trate. RODRÍGUEZ LÓPEZ, Dina. “Nuevas técnicas de reproducción humana: El útero como objeto del contrato”. En:
Revista de Derecho Privado. Año IV, Nº 11, Universidad Autónoma de México, México, mayo-agosto de 2005, p. 97.
8 SANZ ÁLVAREZ, Jaime. Fecundación asistida. Ideas estructurales para la regulación de los métodos de procreación
asistida. Ediciones Jurídicas Gustavo Ibáñez, Bogotá, 2002, p. 141.
9 Informe elaborado por un comité investigador creado por el Gobierno británico en 1982, para examinar los avances cien-
tíficos sobre fertilización y embriología humana y sus implicancias.

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“la práctica mediante la cual una mujer gesta

o lleva en su vientre un niño para otra mujer,
con la intención de entregárselo después de
que nazca”. Por lo tanto, de lo que se trata
aquí es de llevar una mujer implantado un
embrión hasta el nacimiento para el benefi-
cio de otra mujer o pareja10.
La madre subrogada o portadora es una
mujer fértil, que conviene, mediante con-
trato, que se la insemine artificialmente con
el semen de un hombre casado o pareja de
otra mujer, gestar y dar a luz dicha cria-
tura. Una vez producido el alumbramiento,
la madre suplente renuncia a la custodia a
favor del padre biológico y concluye todos
los derechos en orden a la filiación sobre
el nacido para que la esposa del donante
del semen utilizado en la fecundación, le
adopte11.
Así pues, en el presente caso, en el 2011,
Francisco y Aurora acudieron a un centro
de fertilidad y reproducción asistida para
realizarse nuevos análisis. En dicho centro
médico, en enero de 2012, se determinó que
aquellos, únicamente, “podían optar por el
método de vientre subrogado; es decir, el uso
de otro vientre para lograr la fecundación”.
Comentario relevante
te
del autor
La maternidad subrogada, delegada,
sustituta o por encargo consiste en
el hecho de que una mujer dé a luz
y no asuma los efectos jurídicos pro-
pios de la maternidad porque aquella
los ha delegado a otra mujer.
las dos sociedades conyugales suscribie-
ron el llamado “Acuerdo privado de útero
subrogado”.
Como lo hemos afirmado en la parte intro-
ductoria, en el presente artículo no nos
pronunciaremos sobre la validez de dicho
acuerdo, sino que únicamente nos limita-
remos al estudio de la determinación de la
filiación derivada de la maternidad subro-
gada y la cesión de óvulos.
III. El significado actual de la regla
mater semper certa est: ¿tiene un
carácter absoluto?

Es así que buscaron y encontraron la ayuda La declaración de nulidad de los pactos de

de los demandantes Fausto y Evelyn, siendo
esta última quien aceptó someterse a la téc-
nica de maternidad subrogada con ovodo-
nación del óvulo de una tercera anónima; es
decir, la implantación de un cigoto confor-
mado por óvulos donados y espermatozoi-
des de Francisco. Precisamente, para ello,
maternidad sustituta, tesis que ha sido sos-
tenida por gran parte de la doctrina, de nada
sirve cuando se trata de solucionar los pro-
blemas en caso de que el acuerdo se cumpla
y nazca un niño que debería ser entregado a
la pareja contratante. Es así que surgen los
problemas, toda vez que los conflictos de

10 MARTÍNEZ-PEREDA RODRÍGUEZ, José Manuel y MASSIGOGE BENEGIU, Juan Miguel. La maternidad portadora,
subrogada o de encargo en el Derecho español. Dykinson, Madrid, 1994, p. 19. Los primeros casos de personas que se
conocen que han nacido mediante esta técnica datan del año 1975, en California (Estados Unidos), en donde un periódico
de aquella ciudad anuncia que se solicita una mujer para ser inseminada artificialmente, a pedido de una pareja estéril, que
por este servicio ofrecía una remuneración. Posteriormente, en el año de 1982, en Francia se fundó el Centro de Investiga-
ciones de Técnicas de Reproducción (Cefer), asociación destinada a vincular a las parejas estériles con madres subrogadas.
CANO, María E. Maternidad Subrogada. Astrea, Buenos Aires, 2002, p. 23.
11 MARTÍNEZ-PEREDA RODRÍGUEZ, José Manuel y MASSIGOGE BENEGIU, Juan Miguel. Ob. cit., p. 19.

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Comentario relevante
te
del autor
La maternidad subrogada es un pro-
cedimiento médico por medio del
cual “se anida el embrión en el vien-
tre de una mujer distinta a la que
quiere la maternidad, esto es, la que
presta su vientre para llevar al hijo
de otra”.
filiación no se solucionan con declarar la
nulidad del acuerdo. Entonces, habrá que
atender la cuestión de quién es la madre
y determinar la relación jurídico-filial del
menor.
Cuando hablamos de maternidad subrogada,
debemos tener en cuenta que, a pesar de que
la nulidad determine que carezca el nego-
cio jurídico de los efectos pretendidos por
las partes en su acuerdo, el menor que nace a
través de esta técnica no será nulo. Es decir,
“el contrato de subrogación podrá ser nulo
[cuando no debería ser así], pero no es nulo
el niño que sale de esta técnica. Los juristas
hemos sido siempre un tanto escépticos, por-
que los contratos nulos producen también
efectos”12.
Ante dicha situación, no podemos negar que
es indiscutible que los acuerdos de mater-
nidad subrogada pueden hacer quebrar el
tradicional principio partus sequitur ven-
tre (artículo 409 del Código Civil), que
ha permitido atribuir el hijo sin necesidad
de reconocimiento de la mujer que lo ha
dado a luz.
Afirman Birke, Himmelweit y Vines que la
mayoría de las legislaciones tratan la mater-
nidad como una certidumbre, mientras que la
paternidad siempre ha sido una cosa incierta.
Sin embargo, “la transferencia de embrión
de una mujer a otra desafía esta certidum-
bre”13. ¿Quién es la madre? ¿La mujer ges-
tante, la mujer que ha producido el óvulo o la
mujer que desea reconocer al menor? La res-
puesta depende de la propia concepción de la
maternidad, si se cree o no en un determi-
nismo genético.
La tendencia es que la paternidad se base en
la verdad genética, pero no se ha seguido la
misma línea en caso de determinar la mater-
nidad, ya que generalmente se asume que
madre es quien da a luz14.
En los casos de maternidad subrogada, la
intención de engendrar nace de los padres
comitentes y que sin dicha voluntad no se
hubiera celebrado el acuerdo, ni se hubiera
llevado a cabo la aplicación de la materni-
dad subrogada como técnica de reproduc-
ción asistida15. En la sentencia in comento, se
indica que “la señora Aurora desde un inicio
tuvo voluntad procreacional para tener hijos,
a diferencia de la madre biológica [Evelyn]
que desde un inicio –y hasta ahora– tuvo
una voluntad de entregar a los menores a la
señora Aurora”.
Es decir, la voluntad de la madre comitente
es la que determinará el surgimiento de una
serie de hechos que finalmente termina-
rán con el nacimiento de un niño. Ergo, la

12 MARTÍNEZ-PEREDA RODRÍGUEZ, José Manuel y MASSIGOGE BENEGIU, Juan Miguel. Ob. cit., p. 131.
13 BIRKE, Lynda; HIMMELWEIT, Susan y VINES, Gail. El niño de mañana. Pomares, Barcelona, 1990, p. 121.
14 Sobre el particular, se sostiene que “Esta limitación [de la maternidad subrogada] se fundamenta en dos principios: la
maternidad se prueba por el hecho del parto (artículo 409 del Código Civil) y la calidad de madre genética debe coincidir
con la de la madre biológica (artículo 7 de la Ley General de Salud)”. VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique. Ob. cit., p. 434.
15 SILVA SALCEDO, Paulina. Arrendamiento de útero. Editorial Jurídica Conosur, Santiago, 1996, p. 156.

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voluntad y aporte que presta la madre sus-

tituta solo tiene relevancia una vez que la
madre comitente ha manifestado la voluntad
de procrear16.
Consideramos que debería ser conside-
rada madre, quien ha deseado tener el hijo
(maternidad de deseo), siempre que dicha
premisa sea coherente con el mejor interés
del menor. Al respecto, se afirma que debe
ser considerada madre la comitente, por-
que es la que ha deseado tener un hijo, y la
gestante ha renunciado a cualquier derecho
sobre la criatura. Aun en el caso de que la
maternidad se atribuyera a la gestante, ello
ocasionaría problemas, pues esta última
podría no desear al niño17.
Es evidente, conforme al artículo 409 del
Código Civil, que el hecho del parto es nor-
malmente acreditable y brinda la certeza y
seguridad necesaria en el derecho de filia-
ción. Precisamente, es por ello que se esta-
blece como una presunción para la deter-
minación de la maternidad; sin embargo,
es una presunción simplemente legal que,
en principio, admitiría prueba en contrario,
pues la regla del parto tiene sentido cuando
se condice con la realidad, lo que no ocu-
rre en la maternidad disociada donde resulta
insuficiente.
Conforme a ello, dicha presunción, en nues-
tros tiempos no ostenta un carácter absoluto,
pues la misma puede ceder ante el mejor
interés del menor. Al respecto, la sentencia
afirma que “También se aprecia en autos,
que actualmente la señora Aurora tiene a los
Comentario relevante
te
del autor
La madre subrogada o portadora
es una mujer fértil, que conviene,
mediante contrato, que se la inse-
mine artificialmente con el semen de
un hombre casado o pareja de otra
mujer, gestar y dar a luz dicha cria-
tura. Una vez producido el alumbra-
miento, la madre suplente renuncia
a la custodia a favor del padre bio-
lógico y concluye todos los derechos
en orden a la filiación sobre el nacido
para que la esposa del donante del
semen utilizado en la fecundación,
le adopte.
menores bajo su guarda y que, de hecho,
ejerce los cuidados y atributos propios de
una auténtica madre (lo que no ocurre con
la señora Evelyn), le otorga una mejor posi-
ción para ser considerada como madre de los
menores. Y es que este juzgado no solo debe
tener en cuenta los derechos de los adultos
que intervienen en esta causa (esposos que
querían ser padres y no podían y esposos que
podían ser padres y ayudaron a los prime-
ros) sino también el interés superior de los
menores”.
Por lo tanto, en atención a dicha situación, la
solución legal (madre es la que pare) no es
siempre la que mejor decide el conflicto de

16 CASTILLO FREYRE, Mario y TORRES MALDONADO, Marco Andrei. “Vicisitudes y perspectivas en torno a la mater-
nidad subrogada en el Perú”. En: Revista Jurídica Thomson Reuters. Nº 81, año II, La Ley, Lima, julio de 2014, p. 15.
17 MARTÍNEZ-PEREDA RODRÍGUEZ, José Manuel y MASSIGOGE BENEGIU, Juan Miguel. Ob. cit., p. 147. En igual
parecer, Moreno-Luque señala que en el caso de maternidad subrogada parece más oportuno primar a los padres que desea-
ron tener al hijo sobre la que únicamente lo gestó, y ello sin distinguir si el embrión es fruto de estos o ha habido un cedente
de óvulo. MORENO-LUQUE, Casariego. “Reflexiones en torno a la gestación por cuenta ajena”. En: II Congreso Mundial
Vasco: La filiación a finales del siglo XX. Problemática planteada por los avances científicos en materia de reproducción
asistida. Trívium, Madrid, 1988, p. 441.

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Conclusión del autor
or
La presunción de que la maternidad
siempre se determina por el parto no
tiene un carácter absoluto, toda vez
que ha sido relativizado por el desa-
rrollo de las técnicas de reproduc-
ción humana asistida en el Perú y
de lo que resulte más acorde con el
interés superior del menor.
intereses. Ciertamente, la gestación y parto
es un hecho importante, pero no debe olvi-
darse que muy frecuentemente es otra la
mujer de quien procede la voluntad de que
el hijo venga al mundo, quien se preocupa y
lo reconoce como tal, y que está casada con
el padre.
Entonces, ¿por qué imponer rígidamente que
madre legalmente es la que pare incluso en
el caso de que, después del parto, sea otra la
voluntad de las personas implicadas?18.
IV. A manera de conclusión
El tema de la subrogación materna es muy
delicado. Frente a él surgen múltiples pro-
blemas relacionados con la ciencia, la ética,
la moral y la ley. La cuestión abordada en el
presente artículo, con ocasión de la senten-
cia del Quinto Juzgado Constitucional, es
el dilema de la determinación de la filiación
materna.
La presunción de que la maternidad siempre
se determina por el parto no tiene un carácter
18 PEÑA BERNALDO DE QUIRÓS, Manuel. “Derecho de Familia”. En: Sección de Publicaciones. Facultad de Derecho de
la Universidad de Madrid, Madrid, 1989, pp. 491 y 492.
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absoluto, toda vez que ha sido relativizado
por el desarrollo de las técnicas de repro-
ducción humana asistida en el Perú y de lo
que resulte más acorde con el interés supe-
rior del menor.
Por ende, en el momento en que se regule
dicha situación, ello deberá haber sido fruto
de una adecuada discusión y análisis, para
poder arribar a una solución justa, que con-
temple los derechos de los padres comiten-
tes, pero por sobre todo el interés superior
del niño, quien tiene derecho a su identi-
dad, integridad, salud y educación, por sobre
cualquier derecho, incluso, encontrado entre
las partes.
El presente caso, sin lugar a dudas, es una
buena oportunidad para decidir como socie-
dad si el reconocimiento de la condición de
progenitores, en algunos escenarios, se hace
atendiendo a un criterio de maternidad social
o socioafectivo, basado en la voluntad de la
persona de ser madre y asumir, en conse-
cuencia, las obligaciones de cuidado de esa
nueva vida. O si por el contrario, se continúa
dando prioridad a las relaciones puramente
biológicas como la gestación.
 Referencias bibliográficas
• BIRKE, Lynda; HIMMELWEIT, Susan y
VINES, Gail. El niño de mañana. Editorial
Pomares, Barcelona, 1990.
• CANO, María E. Maternidad subrogada.
Astrea, Buenos Aires, 2002.
• CASTILLO FREYRE, Mario y TORRES
MALDONADO, Marco Andrei. “Vicisitudes
y perspectivas en torno a la maternidad subro-
gada en el Perú”. En: Revista Jurídica Thom-
son Reuters. Nº 81, año II, La Ley, Lima, julio
de 2014.
ESPECIAL | MATERNIDAD SUBROGADA: ¿SON VÁLIDOS LOS CONTRATOS DE VIENTRE DE ALQUILER?
• HIDALGO ORDÁS, María Cristina. Análi-
sis jurídico-científico del concebido artificial-
mente: En el marco de la experimentación
génica. Bosch, Barcelona, 2002.
• LUNA, Florencia. Reproducción asistida,
género y derechos humanos en América
Latina. Instituto Interamericano de Derechos
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