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Sociedade do risco: requiem pelo bem jurídico?

SOCIEDADE DO RISCO: REQUIEM PELO BEM JURÍDICO?


Revista Brasileira de Ciências Criminais | vol. 86/2010 | p. 231 - 246 | Set - Out / 2010
DTR\2010\721

Susana Aires de Sousa


Assistente da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra.

Área do Direito: Penal


Resumo: Pretende-se tratar dos reflexos da sociedade contemporânea na intervenção
penal, sob a ótica do bem jurídico como fundamento do direito penal.

Palavras-chave: Sociedade de risco - Bem jurídico - Intervenção penal - Bem jurídico


coletivo - Legitimidade do direito penal
Abstract: This paper intends to address the reflections of criminal intervention on
contemporary society under the scope of the legal interest as basis of criminal law.

Keywords: Risk society - Legal interest - Criminal intervention - Collective legal interest
- Legitimacy of criminal law
Sumário:

1.Sociedade de risco e direito penal - 2.Crise do direito penal fundado na proteção de


bens jurídicos - 3.Soluções propostas

1. Sociedade de risco e direito penal

O paradigma penal das sociedades democráticas do nosso tempo, construído a partir das
ideias iluministas, baseia-se na tutela subsidiária de bens jurídicos. Todavia, as
mudanças sociais e tecnológicas trazidas pela transição do milénio questionam a
constância de tal paradigma. Com efeito, a sociedade contemporânea tecnológica trouxe
consigo novos riscos que, pela sua imprevisibilidade e incontrolabilidade, são distintos
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daqueles que o passado revelara: o desenvolvimento de armas nucleares, a diminuição
da camada de ozono e o aquecimento global do planeta, a destruição de ecossistemas
em grande escala, as questões suscitadas pela engenharia e manipulação genéticas, a
produção maciça de produtos perigosos ou defeituosos, a instabilidade dos mercados
económicos e financeiros, a criminalidade organizada, o terrorismo.

Estes novos riscos ficaram conhecidos, na senda de Ulrich Beck, como os riscos da
segunda modernidade, em contraposição aos riscos residuais próprios da sociedade
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industrial desenvolvida a partir da segunda metade do século XIX. Porém, a ideia de
que a industrialização ou o avanço do conhecimento comporta riscos não é nova, mas
recorrente na história da humanidade: basta pensar nos riscos que, no século XVI, as
descobertas acarretaram não só para as populações nativas como para aquelas que
chegavam, ambas expostas a um leque de condições (ambientais, físicas, culturais)
novas e desconhecidas; ou, em tempos mais próximos, nos riscos associados à
industrialização que acompanhou a sociedade a partir do século XIX e que obrigariam à
própria socialização do risco pelo Estado social através da generalização de institutos
jurídicos como o seguro, a responsabilidade (objectiva) pelo risco ou a ideia de risco
permitido. Com efeito, a aceitação do risco e o seu desafio constituíram desde sempre
uma condição necessária ao progresso da humanidade.

Persiste, no entanto, a interrogação: em que medida se diferenciam os riscos próprios


desta segunda modernidade que atribuíram à sociedade contemporânea o epíteto de
"sociedade do risco"?

Estes novos riscos distinguem-se dos chamados riscos tradicionais, bem como dos riscos
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próprios do desenvolvimento industrial, não tanto de uma perspectiva qualitativa mas
antes por via da sua grandeza catastrófica. Pela primeira vez a humanidade tem
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capacidade e consciência que gera riscos com uma amplitude global e simultaneamente
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dotados de uma intensa velocidade - os riscos glocais. Em consequência, aumentou a
procura de mecanismos de segurança, de prevenção e, nos últimos tempos, de
precaução.

A questão primacial, fonte de profundas divisões na doutrina, é a de saber qual o papel


que cabe ao direito, e, em particular, ao direito penal e aos seus instrumentos, na defesa
social dos novos riscos. Uma resposta no sentido de exigir a intervenção do direito penal
ancorar-se-á ainda no direito penal clássico e na categoria de bem jurídico, ou implicará
um novo modelo, mais veloz, em que se acentua, por exemplo, o direito penal do
comportamento? Pode o direito penal responder às exigências que esta sociedade do
risco lhe dirige sem que dolosa ou negligentemente "mate" a categoria de bem jurídico?

As considerações que ora se propõem referem-se, justamente, à projecção da crise da


sociedade contemporânea no sistema penal e particularmente na categoria do bem
jurídico, estruturando-se da seguinte forma: num primeiro momento, atende-se a um
elenco sintético dos sintomas apontados pela doutrina penal quanto à validade actual do
paradigma do bem jurídico; num segundo momento, expõem-se algumas das repostas
formuladas pela doutrina à crise do bem jurídico; num terceiro momento, conclui-se
apresentando os argumentos a favor da nossa posição no sentido da manutenção e
validade do bem jurídico-penal em face dos novos riscos.
2. Crise do direito penal fundado na proteção de bens jurídicos

Quais os principais "sintomas" desta crise do paradigma penal assentes na tutela de


bens jurídicos?

a) Entre esses indícios conta-se, em primeiro lugar, a expansão do direito penal,


determinada quer pelo aparecimento destes novos riscos quer ainda pelo aumento da
sensação de insegurança, ou seja, pela subjectivização do risco e da maior sensibilidade
da comunidade à sua existência.

b) Em segundo lugar, cabe referir o reforço de deveres jurídicos de natureza económica


ou social, o que tem implicado, em consequência, o uso de conceitos indeterminados e
de cláusulas penais em branco em desfavor do princípio da legalidade criminal.

c) Também a incriminação de novos comportamentos (no âmbito do consumo, do


ambiente, da economia etc.), em obediência a um extending principle - um princípio
ampliador da punição - perde a referência ao conceito e função de bem jurídico-penal.

d) Por fim, ao nível da técnica legislativa, verifica-se uma antecipação da tutela do


interesse protegido, tomando-se a estrutura típica do crime de perigo abstracto como
referente do ilícito penal.

Estes "sintomas" têm em comum uma perspectiva "míope" do bem jurídico, uma vez
que esta categoria surge como uma realidade desfocada, cujos contornos se mostram
pouco claros.

Acrescente-se, em jeito de nota marginal, que a crise do bem jurídico constitui uma
entre várias interrogações que actualmente se dirigem ao direito penal. Com frequência
se indaga por uma nova dogmática jurídico-penal disposta a abandonar ou substituir
princípios e matérias essenciais ao sistema penal como a individualização da
responsabilidade penal, a causalidade, a imputação objectiva, o erro, a culpa...

Estamos pois perante um novo modelo de criminalidade, a que a ciência do direito penal
tem vindo a reagir, contrapondo possíveis soluções. Que caminhos se perspectivam
assim para o direito penal do futuro e em particular para a categoria de bem
jurídico-penal?

Eis algumas das soluções propostas.

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3. Soluções propostas

3.1 A teoria monista-pessoal (antropocêntrica) dos bens jurídico�penais

De acordo com esta teoria, o direito penal não deve nem pode, pelas suas
especificidades, arvorar-se em instrumento de protecção dos novos e grandes riscos
próprios da sociedade contemporânea e, ainda mais, dos riscos que ameaçam a
sociedade do futuro. "Há, pelo contrário - sustentam - que guardar o património
ideológico do Iluminismo Penal, reservando ao direito penal o seu âmbito clássico de
tutela (os direitos fundamentais dos indivíduos) e os seus critérios experimentados de
aplicação. Deve, pois, reforçar-se a ideia de que só se está perante um autêntico bem
jurídico-penal na medida em que ele possa conceber-se como expressão de um interesse
do indivíduo. É o pensamento que no essencial surge como denominador comum da
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chamada 'Escola de Frankfurt'".

Os autores que integram esta escola consideram que os novos riscos tecnológicos se
situam fora do alcance de princípios fundamentais de direito penal, designadamente das
regras da causalidade, da culpabilidade e da responsabilidade. Partilham a convicção de
que "é impossível a este ramo do direito desempenhar qualquer papel na contenção de
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fenómenos globais e de massa". Com efeito, a responsabilidade penal e todo o sistema
de princípios e regras que ela pressupõe estão pensados em termos individuais. Ao
estender-se este sistema aos novos riscos, o direito penal perderia as suas
características liberais, caindo numa orientação exclusivamente preventiva, sem limites
garantísticos, e abandonaria a sua função básica de protecção de esferas pessoais de
liberdade.

Por fim, o emprego do direito penal para minimizar os perigos científicos e tecnológicos,
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teria exclusivamente um carácter simbólico e meramente preventivo. Tal torna-se
particularmente evidente no plano do bem jurídico, onde o recurso a um direito penal de
segurança e prevenção colocaria em causa o princípio fundamental da protecção
exclusiva de bens jurídicos, assim como o princípio da subsidiariedade. O direito penal
do risco conduziria a uma excessiva antecipação da tutela, através da eleição de bens
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jurídicos vagos e do incremento de crimes de perigo abstracto. Para Hassemer, um dos
principais representantes desta escola, as tendências do direito penal moderno
questionam a função tradicionalmente reconhecida ao bem jurídico de impor ao
legislador penal uma barreira de modo a evitar ou dificultar uma fuga precipitada da
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normatividade penal para os interesses da política criminal. Ora, os bens de carácter
ou titularidade difusa como o ambiente, a economia, o funcionamento dos sistemas
subvencionais, põem em causa essa função crítica reconhecida ao bem jurídico.

Defendendo um direito penal mínimo, a escola de Frankfurt reconhece à categoria


dogmática de bem jurídico a função de talhar para fora da normatividade penal todos os
fenómenos sociais patológicos incapazes de lesar ou pôr em perigo objectos dignos de
serem considerados autênticos bens jurídicos. Assim, um direito penal reduzido ao seu
núcleo essencial deveria ver-se exaurido, entre outros, dos crimes económicos, dos
crimes tributários, dos crimes ambientais, dos crimes relacionados com estupefacientes.

A não ser assim, e ao aceitar-se com generosidade os bens jurídicos universais,


incorre-se no "risco de aceitar o direito penal não já como ultima ratio mas como prima
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ou mesmo sola ratio de protecção dos bens jurídicos".
3.2 Teorias da funcionalização intensificada da tutela penal

No outro extremo doutrinário perfilam-se aquelas teorias que, tomadas de uma


racionalidade puramente funcional e utilitária, enfrentam as exigências próprias da
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sociedade do risco. A tutela dos novos riscos implicaria, pela sua gravidade, a própria
antecipação decidida da tutela penal para estados prévios da lesão de interesses
socialmente relevantes, "correndo o risco de assim se perder a ligação, perceptível aos
destinatários das normas de proibição, entre a conduta proibida e o bem jurídico
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tutelado. Uma tal perspectiva implicaria ainda alterações dogmáticas radicais no sentido
da atenuação ou mesmo do abandono de princípios básicos que presidem à
individualização da responsabilidade penal, à imputação objectiva e subjectiva, à autoria
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etc.".

A eficiência é, assim, nesta perspectiva, a melhor resposta aos problemas do direito


penal do risco. Por sua vez, o direito penal estaria próximo de um instrumento
governamental dotado de uma função de promoção de fins de pura política estadual.
Como sublinha Figueiredo Dias, esta linha de evolução torna-se particularmente evidente
quando se atenta no teor que o tópico da "sociedade do risco" está a assumir em alguns
sectores do pensamento penal norte-americano, e que se traduz no "abandono puro e
simples do direito penal do bem jurídico e da sua base de legitimação", centrando-se na
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máxima eficiência do sistema.
3.3 O direito penal do comportamento (Stratenwerth)

Uma outra teoria que aponta, dentro de determinados limites, para o fim do paradigma
da tutela de bens jurídicos, no âmbito específico da tutela das gerações futuras, foi
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proposta por Stratenwerth, já em 1993. Segundo este autor, cabe à ciência
penalística um papel fundamental na construção de um novo direito penal que procure
proteger a existência humana dos novos riscos da sociedade contemporânea. O direito
penal não pode deixar de acompanhar a evolução da comunidade a que serve e a
evolução do seu sentir. Ora, a tutela penal das gerações futuras estaria mais afastada de
um direito penal do evento, aproximando-se de um direito penal do comportamento, em
que são penalizadas puras relações de vida como tais.

Considera Stratenwerth que o modelo clássico de direito penal, tendo por objecto de
tutela os interesses das pessoas que vivem hoje, não tem qualquer capacidade
prospectiva em relação às pessoas que nascerão ou viverão no futuro. Um retorno do
direito penal à protecção de interesses individuais, seria escandaloso, segundo aquele
autor, pois implicaria renunciar à pena, como sanção mais pesada que o nosso
ordenamento conhece, quando estão em jogo interesses vitais, não só dos indivíduos
mas da humanidade inteira. A pessoa não pode ser hoje compreendida separada da
natureza: "as pessoas não devem ser mais vistas como o outro da Natureza, mas antes
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como elemento de um pedaço de vida que a ambos abrange". Ora, o direito penal
clássico revela grandes dificuldades em lidar com estes novos riscos, o que impõe
modificações dogmáticas importantes, v.g., no domínio da causalidade e do resultado,
do dolo e da consciência do ilícito, da autoria, da responsabilidade penal das pessoas
colectivas.

Na sua construção doutrinal, o autor questiona a categoria do bem jurídico e a sua


função nos crimes referidos ao futuro. Stratenwerth é claro ao afirmar a impossibilidade
de resolver os problemas surgidos no limiar do século XXI com os instrumentos do
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século XVIII. Assim, o bem jurídico tem de ser substituído pela tutela directa de
relações ou contextos de vida ( Lebenszusammenhänge als solche), assentes em normas
comuns culturais, sujeitas a evolução, o que, segundo algumas vozes críticas,
"conduziria a um requiem pela própria função do direito penal, pela questão da sua
legitimação, e a um regresso a um direito penal moralista, protector da moral ou de uma
certa moral e, assim, a um pequeno passo de se tornar em promotor ou propulsor de
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fins puramente ideológicos". Recentemente, num estudo colectivo dedicado ao bem
jurídico, Stratenwerth volta a questionar o "dogma" do bem jurídico como uma realidade
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descontextualizada em face dos problemas das sociedades contemporâneas.
3.4 A teoria pessoal dualista dos bens jurídicos (supraindividuais)

Ainda próxima de alguns dos pressupostos da escola de Frankfurt, mas reconhecendo


que nem toda a intervenção do direito penal no domínio dos novos e grandes riscos é
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ilegítima, encontra-se a teoria pessoal dualista dos bens jurídicos supraindividuais.

Os defensores desta teoria reconhecem a necessidade de expandir a matéria penal face


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aos problemas da modernidade, desde que esse alargamento se encontre confinado aos
limites impostos pelas matrizes referenciais do direito penal. Assim, é de reconhecer a
irrupção de bens jurídicos pessoais e patrimoniais, por vezes com características novas,
que apesar de difusos e fluidos nos limites, permitem ainda a identificação de um núcleo
essencial e continuam a fornecer um padrão crítico ao legislador para seleccionar as
condutas puníveis. Todavia, o reconhecimento de novos bem jurídicos há-de ter por
alicerces o princípio da respectiva protecção subsidiária e a categoria do dano. Só assim
se cumprirá a ofensividade típica dos comportamentos geradores de grandes riscos. Ora,
só há dano para um bem jurídico quando se afectam pessoas ou interesses pessoais. Daí
que, para que possa descortinar-se o dano e a ofensividade relativamente a um bem
jurídico com dignidade penal e não a mera tutela de funções, se mostre imprescindível
que os novos bens jurídicos se mostrem dotados de um referente pessoal.

Muito próximo de uma concepção deste tipo situa-se, em Portugal, Augusto Silva Dias.
Baseando-se na análise social de Habermas, este autor faz assentar a validade
jurídico-penal, nas sociedades democráticas contemporâneas, em dois pressupostos
essenciais interligados: a interacção comunicativa e o mundo da vida. Este
reconhecimento recíproco projecta-se nas categorias fundamentais do crime,
designadamente no conceito material de crime e no conceito de bem jurídico. Recusando
uma concepção que ao nível do ilícito típico defina de forma neutral e formal o bem
jurídico-penal, aquele autor concebe esta figura dogmática como um objecto de valor
que exprime o reconhecimento intersubjectivo e cuja protecção a comunidade considera
essencial para a realização individual e social do cidadão participante. O bem jurídico
tem necessariamente um referente pessoal. Na medida em que só merece o qualificativo
de bem aquele objecto tido consensualmente como valioso pela comunidade de
participantes, o referente pessoal subjacente fundamenta uma estrutura relacional
daquele bem, que permite distinguir estes bens, que são da sociedade civil, dos bens
colectivos, onde aquele referente está ausente e que pertencem ao Estado. Só são
susceptíveis de lograr o necessário consenso legitimador os objectos que possuem um
valor útil, de tal sorte que a sua lesão possa ser valorativamente experimentada como
um dano ou perda. Nesta medida, Silva Dias constrói uma concepção dualista de bens
jurídicos com relevância penal: distingue entre bens jurídicos individuais e bens jurídicos
supraindividuais dotados de referente pessoal e de base antropocêntrica. Destes últimos
exclui a lesão de interesses funcionais por não se verificar um dano que possa ser
intersubjectivamente experimentado como uma perda pessoal, mas antes uma
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"perturbação ou entropia ao funcionamento regular do sistema". Da mesma forma,
rejeita que a tutela da confiança (sistémica) possa ser elemento único constitutivo de um
bem jurídico-penal, remetendo a tutela daqueles interesses para o âmbito dos delicta
mere prohibita. Para este autor "não há bens jurídico-penais sem titulares e esses
titulares não podem ser senão pessoas, encaradas ora na sua individualidade ora na sua
sociabilidade". Por outro lado, a tutela de bens jurídicos supraindividuais não se encontra
funcionalizada à tutela dos bens jurídicos individuais, afastando-se, nessa medida, de
uma concepção monista-pessoal de bem jurídico, fechada ao reconhecimento de outros
bens jurídicos que não de referência individual.
3.5 A teoria dos bens jurídicos intermédios, meios ou instrumentais

Alguns autores, ao lado de valores essenciais como a vida, a integridade física, a


liberdade e a propriedade, identificam outros "valores meios ou instrumentais", no
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sentido de sustentáculos da efectivação daqueles valores essenciais. Seriam bens
jurídicos cujo domínio de eleição se situa, mais das vezes, no âmbito do direito de mera
ordenação-social, mas que assumiriam relevância penal tendo em conta o seu valor
instrumental na protecção das condições essenciais da realização humana, constituindo,
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desta forma, uma técnica de tutela antecipada dos "valores-fins" essenciais.

Os sectores económico e da ordem pública constituíram o berço por excelência destes


bens jurídicos instrumentais. No âmbito do direito penal económico, Tiedemann propôs a
categoria do bem jurídico intermédio mediatizado reconhecendo-lhe autonomia completa
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dos bens jurídicos individuais e, igualmente, a capacidade de proporcionar a danosidade


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necessária ao juízo penal, v.g. , o sistema de crédito ou a liberdade de concorrência. A
natureza difusa dos interesses tutelados, enquanto substrato de um bem jurídico meio,
seria posteriormente transposta também para o domínio ambiental através das teorias
antropocêntricas. Segundo estas teorias, o objecto último da tutela são os interesses
pessoais do cidadão como a vida ou a saúde, sendo o bem jurídico supraindividual o
meio através do qual se produz a lesão potencial daqueles bens. A sua protecção adquire
um carácter de antecipação da tutela penal daqueles interesses de natureza pessoal,
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numa relação entre bem jurídico-meio e bem jurídico-fim.

Uma concepção semelhante é defendida, em Portugal, por A. M. Almeida Costa a


propósito da análise do bem jurídico protegido nos crimes de corrupção e de moeda
falsa. O autor toma por base a contraposição feita por W. Stern que diferencia entre os
bens que possuem um "valor em si" ( Selbswert) e os que têm um "valor deduzido" ou
emprestado. A fusão íntima de alguns destes valores instrumentais com os bens
jurídicos fundamentais a que servem de suporte, faria irradiar sobre aqueles a mais valia
destes; a sua correspondente defesa acaba por confundir-se com a própria salvaguarda
dos "bens-fim", adquirindo uma genuína relevância jurídico�criminal. Longe de integrar
um fim em si mesmo, aqueles valores representam um simples fim-meio cujo significado
se esgota no estabelecimento de uma protecção mediata ou, se se preferir, de uma
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guarda avançada em relação à defesa de outros bens jurídicos fundamentais. "Nesse
caso, a sua protecção acaba por se confundir com a salvaguarda dos valores a que
servem de "instrumento", circunstância que justifica a sua absorção pelo direito penal e
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a correspondente qualificação como bens jurídico-criminais".
3.6 A teoria dos bens jurídicos colectivos (autónomos)

Podemos por fim autonomizar uma última teoria que reconhece, ao lado dos bens
jurídicos individuais ou dotados de referente individual e ao mesmo nível de exigência
tutelar autónoma , autênticos bens jurídicos sociais ou colectivos capazes de continuar a
exercer a função de padrão crítico da incriminação, exigida por um direito penal
democrático e liberal. A sociedade tecnológica pôs em evidência alguns desses bens
jurídicos, de que é exemplo o ambiente, enquanto bem jurídico autónomo e digno de
protecção, cuja ratio última da respectiva dignidade penal reside na preservação da
integridade e da existência humanas.

É este o entendimento por exemplo de Figueiredo Dias, para quem o direito penal serve
a tutela subsidiária, a par de bens jurídicos individuais, de bens jurídicos colectivos como
tais, que podem reconduzir-se, em último termo, a interesses legítimos da pessoa. A
característica essencial deste novo bem jurídico colectivo ou universal reside no facto de
poder ser gozado por todos e por cada um, sem que ninguém deva ficar excluído; nessa
possibilidade de gozo reside o legítimo interesse individual na integridade do bem
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jurídico colectivo.

Também o autor alemão Roland Hefendehl procura construir uma teoria dos bens
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jurídicos colectivos autónomos. Para este autor, dentro dos bens jurídicos protegidos
pelo direito penal é possível distinguir bens jurídicos individuais - aqueles que servem os
interesses de uma pessoa ou de um determinado grupo de pessoas - e bens jurídicos
colectivos ou universais - aqueles que servem os interesses de muitos, ou por outras
palavras, da generalidade das pessoas.

Na definição de bens jurídicos colectivos, o autor recorre a dois critérios precisados pela
microeconomia: a categoria de inexcluibilidade e a categoria da irrivalidade no consumo.
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Um bem jurídico será colectivo ou universal na medida em que ninguém possa ser
excluído do seu uso e desde que o uso de tal bem por alguém não impeça ou prejudique
que outra pessoa dele beneficie. "A segurança colectiva do Estado seria um bem jurídico
universal ou colectivo, uma vez que, em primeiro lugar, ninguém pode ser excluído do
seu uso e, em segundo lugar, porque o uso desse bem pelo indivíduo A não prejudica
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nem impede o uso pelo indivíduo B". Para a delimitação entre bens jurídicos colectivos
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Sociedade do risco: requiem pelo bem jurídico?

e bens jurídicos individuais concorre ainda o conceito de "não distributividade": um bem


será colectivo quando for conceptual, real e juridicamente impossível dividi-lo em partes
e atribuir uma sua porção a um indivíduo. Todo o bem jurídico colectivo se caracteriza
por poder ser desfrutado por cada um dos membros da sociedade, sem que seja possível
relacioná-lo, no todo ou em parte, a um único sector daquela. O autor aponta como
exemplo a segurança no tráfico monetário e a segurança interior do Estado, pois destes
bens beneficia cada cidadão em igual medida.

Hefendehl divide os bens jurídicos colectivos em dois grandes grupos consoante a sua
titularidade pertença à sociedade ou ao Estado: são eles, os bens jurídicos que criam
espaços ou de liberdade para a realização dos indivíduos e os bens jurídicos que
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protegem o Estado e as suas condições-quadro. Na sua construção teórica, Hefendehl
procura comprovar a sua teoria dos bens jurídicos colectivos num número representativo
de delitos de forma a distinguir as situações em que estão em causa autênticos bens
jurídicos colectivos (v.g., bens jurídicos para a protecção das condições-quadro estatais,
quer assegurem a existência do próprio Estado - traição à pátria -, quer assegurem as
condições de funcionamento de determinados órgãos institucionais; "bens jurídicos da
confiança, socialmente relevantes - a confiança no dinheiro como meio de troca, nos
crimes de falsificação de moeda; a lealdade da concorrência, nos crimes de concorrência
desleal; a confiança no mercado de capitais no crime de abuso de informação
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privilegiada") daquelas situações em que há meramente uma protecção antecipada de
bens jurídicos individuais (v.g., como a protecção do património na fraude para a
obtenção de seguros e na fraude para a obtenção de crédito, ou a protecção da saúde
pública no tráfico de estupefacientes, que não é mais do que a protecção da saúde de
todos os membros da sociedade e, como tal, a soma de bens jurídicos individuais); ou
ainda daqueles casos em que estão em causa meras funções colectivas que apenas ao
Estado cabe disciplinar e controlar (v.g . a ordem do trânsito). Reconhecida a dignidade
penal dos bens jurídicos colectivos, o autor procura novas estruturas de imputação,
adequadas à natureza daqueles bens, que possam colmatar as deficiências do binómio
clássico assente no dano/perigo. Neste contexto e com esta função, o autor destaca a
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figura da acumulação.

4. CONCLUSÃO

Em conclusão: o problema objecto destas reflexões consiste em saber se os novos riscos


trazidos por uma sociedade tecnológica, financeira e economicamente evoluída podem
ser eficazmente prevenidos e tutelados por um direito penal assente em princípios e
instrumentos clássicos e, entre eles, no princípio da ofensividade. Será esta a altura de
propor o requiem à categoria dogmática bem jurídico-penal?

O direito criminal, enquanto reflexo da realidade social e económica, não pode


permanecer ausente e indiferente à evolução daquela realidade. Todavia, uma resposta
acertada não passa, necessariamente pela aceitação resignada do fim da função de
protecção subsidiária de bens jurídicos, reconhecida ao direito penal, e muito menos pela
sua substituição por um normativismo funcionalizado à promoção e propulsão de valores
orientadores da acção humana na vida comunitária. Se o grande risco, comprovado
historicamente, de uma concepção funcional do direito penal é a transformação das
normas penais num instrumento de governo, não pode deixar de se reconhecer as
enormes dificuldades causadas pelo espartilho do garantismo neo-iluminista para
responder às novas exigências de tutela penal. Assim, da nossa perspectiva, os dois
extremos conduzem se não ao fim, pelo menos à imobilização da ciência do direito
penal.

Se não é possível responder aos problemas do século XXI com os instrumentos do século
XVIII e do século XIX, tal não significa que os princípios e garantias em que essas
categorias bebem o seu fundamento estejam obsoletos. Temos para nós que tal significa
apenas que é preciso pensar novas categorias e instrumentos sem abandonar as
garantias capazes de tornar o direito criminal legítimo. Neste contexto cabe um papel
fundamental à doutrina e à dogmática penal, cumprindo, tal como em séculos
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Sociedade do risco: requiem pelo bem jurídico?

anteriores, a sua função de procurar encontrar as soluções mais justas e legítimas para
os problemas com que hoje é confrontada.

Neste sentido, é de aplaudir o esforço prosseguido por algumas das teorias expostas,
porventura em traços demasiadamente largos. Os problemas jurídico-penais colocados
pela sociedade do risco não se resolvem com o abandono do princípio da ofensividade
mas com a procura de novas categorias que o concretizem: será o caso, a meu ver, da
figura dos bens jurídicos colectivos. A comunidade reconhece hoje como valores
fundamentais determinados interesses que não são pertença de alguém mas de todos.
Interesses cuja importância está hoje vertida e consagrada no texto constitucional. A
sua natureza colectiva não impede que se possa conferir materialidade penal ao acto
ofensivo (v.g., a ilicitude material do crime de poluição advém do bem jurídico-penal
ambiente, não obstante a sua natureza colectiva).

Com efeito, a actualidade testemunha um processo de assimilação entre as legislações


de diversos países, muito distintos entre si histórica e geograficamente, mas unidos por
um marco institucional de valores comuns a uma mesma civilização sócio-política
submetida a consideráveis mudanças e profundas transformações culturais e sociais. Por
outro lado, não deve desconsiderar-se a ponderação cada vez mais atenta dos novos
fenómenos criminais por parte dos cidadãos. É de sublinhar, em particular, uma maior
sensibilidade relativamente aos problemas ambientais e às questões económicas
(designadamente, a correcta utilização dos recursos e a gestão global dos sistemas
produtivos; o equilíbrio do sistema financeiro ou ainda a redistribuição justa dos
rendimentos e a aplicação produtiva das receitas tributárias). E quanto a alguns destes
interesses colectivos, o direito penal pode ser chamado ao cumprimento de uma função
protectora e limitadora, por meio de uma dogmática crítica capaz de reafirmar os
princípios e as garantias orientadores da acção penal na resolução de conflitos. O núcleo
problemático reside na individualização das situações que podem dar lugar a autênticos
objectos de tutela penal, cujo estudo pormenorizado se impõe. Uma análise
verdadeiramente comprometida a esse estudo auxilia o caminho a percorrer e elimina
falsos problemas a que a voracidade da evolução social induziu o direito penal.

Assim, parece-me que a categoria penal bem jurídico ainda se mostra viva e capaz de
responder aos desafios que a sociedade contemporânea lhe lança. Em suma, são válidas
para aquela figura dogmática as palavras de Mark Twain, ao ler no jornal o seu próprio
obituário: " the reports of my death have been greatly exaggerated".

1. O texto que ora se publica corresponde, sem maiores alterações, à palestra proferida
no âmbito do painel "Sociedade do risco: réquiem pelo bem jurídico" do 16.º Seminário
Internacional de Ciências Criminais, organizado pelo Instituto Brasileiro de Ciências
Criminais, nos dias 24 a 27.08.2010, em São Paulo.

2. Sobre a origem histórica do conceito de risco vide LUHMAN. Soziologie des Risikos.
Berlin: Gruyter, 1991, p. 17 e ss. Também STELLA, Federico. Giustizia e modernità. LA
PROTEZIONE DELL'INNOCENTE E LA TUTELA DELLE VITIME. Milano: Giuffrè, 2002,
Prefácio, p. 7.

3. Mais desenvolvidamente DIAS, Augusto Silva. DELICTA IN SE E DELICTA MERE


PROHIBITA. UMA ANÁLISE DAS DESCONTINUIDADES DO ILÍCITO PENAL MODERNO À
LUZ DA RECONSTRUÇÃO DE UMA DISTINÇÃO CLÁSSICA. Coimbra: Coimbra Ed., 2008.
p. 228 e ss.

4. Sobre uma qualificação tripartida do risco assente em riscos tradicionais (


traditionellen Risiken), riscos do desenvolvimento industrial (
industriell-wolhlfahrtsstatlichen Risiken) e novos riscos ( neuen Risiken) veja-se
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Sociedade do risco: requiem pelo bem jurídico?

HILGENDORF, Eric. Gibt es ein "Strafrecht der Risikogesellschaft?", NStZ 1993, p. 11.

5. Com efeito, quanto à sua projecção no espaço, estes riscos não conhecem fronteiras e
são ao mesmo tempo locais e globais, resultando dessa mistura o qualificativo "glocal".
A expressão é de ROBERTSON, tomada por BECK, Ulrich cf. Retorno a la teoria de la
"sociedad del riesgo". Boletín de la A.G.E. 30 (2000), p. 15. Sobre a noção e significado
da globalização veja-se COSTA, José de Faria. O fenómeno da globalização e o direito
penal económico, Direito penal e globalização. Reflexões não locais e pouco Globais.
Coimbra: Coimbra Ed./Wolters Kluwer, 2010. p. 83.

6. Cf. DIAS, Jorge de Figueiredo. Direito penal - Parte geral. Coimbra: Coimbra Ed.,
2007, p. 137. Para maiores desenvolvimentos e referências bibliográficas veja-se,
SOUSA, Susana Aires de. Os crimes fiscais: análise dogmática e reflexão sobre a
legitimidade do discurso criminalizador. Coimbra: Coimbra Ed., 2006. p. 204 e ss.

7. Cf. DIAS, Jorge de Figueiredo. O papel do direito penal na protecção das gerações
futuras, Boletim da Faculdade de Direito 75 (2003), p. 1126.

8. HERZOG, Félix. Algunos riesgos del derecho penal del riesgo, Revista Penal 4 (1999),
p. 56.

9. Cf. ALBRECHT, Pete-Alexis, El derecho penal en la intervención de la política populista.


La Insostenible Situación del Derecho Penal. Granada: Comares, 2000. p. 474-475.

10. Cf. HASSEMER, Winfried. Lineamentos de una teoría personal del bien jurídico,
Doctrina Penal 13 (1990), p. 275 e ss.

11. Idem, p. 284.

12. Maiores desenvolvimentos em DIAS, Jorge de Figueiredo. Op. cit., p. 138 e ss.

13. Idem, ibidem.

14. Idem, p. 139.

15. Cf. Zukunftssicherung mit den Mitteln des Strafrechts, ZStW 43 (1993 ), p. 679 e ss.

16. Idem, p. 691.

17. Idem, p. 689. Também STELLA, Federico. Op. cit., p. 424.

18. Cf. DIAS, Jorge de Figueiredo. Temas básicos da doutrina penal. Coimbra: Coimbra
Ed. 2001. p. 177-178.

19. HEFENDEHL/HIRSCH/WHOLERS (ed.). DIE RECHTSGUTSTHEORIE, Baden-Baden:


Nomos Verlagsgesellschaft, 2003, com tradução espanhola La Teoría del Bien Jurídico.
Madrid, Barcelona: Marcial Pons, 2007. p. 365 e ss.

20. Uma exposição com maiores detalhes desta teoria em SOUSA, Susana Aires de. Op.
cit., p. 210.

21. Cf. Op. cit ., p. 674.

22. Mais desenvolvidamente, SOUSA, Susana Aires de. Op. cit., p. 215.

23. Cf. MANTOVANI, Ferrando. Diritto penale. Padova: Cedam, 2001. p. 208.

24. A figura do bem jurídico intermédio foi igualmente desenvolvida, com outros
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Sociedade do risco: requiem pelo bem jurídico?

contornos, por outros autores alemães como Schünemann e Roxin. Mais


desenvolvimentos, com referências bibliográficas, em SOUSA, Susana Aires de. Op. cit.,
p. 215 e s. e nota 472.

25. Cf. SEELMANN, NJW, 1990. p. 12, apud ALCÁCER GUIRAO, Rafael "La protección del
futuro y los daños cumulativos", Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, t. LIV
(2001), p. 147.

26. O autor expõe a sua teoria em diversos textos que aqui se indicam: "Sobre o crime
de Corrupção. Breve retrospectiva histórica. Corrupção e concussão. Autonomia 'típica'
das corrupções 'activa' e 'passiva'. Análise dogmática destes dois delitos", BFD, Estudos
em homenagem ao Prof. Eduardo Correia. Coimbra, 1984. p. 81 e ss.; Artigo 217.º.
Comentário Conimbricense ao Código Penal (LGL\1940\2), t. II, Coimbra: Coimbra Ed.,
1999. p. 748 e ss.; "A propósito do novo Código do Trabalho: bem jurídico e pluralidade
de infracções no âmbito das contra-ordenações relativas ao 'trabalho suplementar'.
Subsídio para uma dogmática do direito de mera-ordenação-social-laboral", Liber
Discipulorum para Jorge de Figueiredo Dias, Coimbra: Coimbra Ed., 2003. p. 1059.

27. Cf. Sobre o crime de Corrupção... Op. cit ., p. 91.

28. Cf. DIAS, Jorge de Figueiredo. Op. cit., p. 148 e ss.

29. O autor constrói uma teoria dos bens jurídicos colectivos na sua monografia
Kollektive Rechtsgüter im Strafrecht, Koln, Berlin, Bonn, München: Heymanns, 2002. Do
autor e sobre a concepção de bem jurídico também "Die Materialisierung von Rechtsgut
und Deliksstruktur", "Rechtsgutstheorie und Deliktsstruktur: Eine Annäherung von drei
Seiten", GA, 149 (2002), p. 2 e ss; e ainda Debe ocuparse el derecho penal de riesgos
futuros? Bienes jurídicos colectivos y delitos de peligro abstracto, Anales de Derecho 19
(2001), p. 147 e ss. (Disponível em:
www.um.es/facdere/publicaciones/anales/anales19/ronald-hefendehl.pdf).

30. Cf. Kollektive Rechtsgüter... cit., p. 111.

31. O autor reconhece, no entanto, algumas especificidades quanto aos bens jurídicos
ambientais. Trata-se, na sua perspectiva, de autênticos bens jurídicos colectivos, mas
relativamente aos quais não se verifica a característica da irrivalidade no consumo, pois
ninguém pode fazer um uso do ambiente que não implique um certo desgaste dele.
Estamos perante um caso especial de bens jurídicos colectivos consumíveis. Para mais
desenvolvimentos consulte-se o escrito do autor Debe ocupar-se el derecho... cit ., p.
155 e ss.

32. Cf. Kolektive Rechtsgüter... cit., p. 113 e ss., 120 e 382 e DIAS, Augusto Silva. Op.
cit., p.766, nota 1675.

33. Esta confiança seria uma confiança sistémica, na medida em que não existindo a
confiança em certos mecanismos ou instituições as sociedades actuais não seriam
viáveis ou teriam uma outra configuração, cf. Kollektive Recthsgüter... cit., p. 124 e ss.
Para uma apreciação crítica desta perspectiva sistémica, vide DIAS, Augusto SILVA. Op.
cit ., p. 853 e ss.

34. Cf. Debe ocuparse el derecho... cit., p. 156.

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