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Keywords: Risk society - Legal interest - Criminal intervention - Collective legal interest
- Legitimacy of criminal law
Sumário:
O paradigma penal das sociedades democráticas do nosso tempo, construído a partir das
ideias iluministas, baseia-se na tutela subsidiária de bens jurídicos. Todavia, as
mudanças sociais e tecnológicas trazidas pela transição do milénio questionam a
constância de tal paradigma. Com efeito, a sociedade contemporânea tecnológica trouxe
consigo novos riscos que, pela sua imprevisibilidade e incontrolabilidade, são distintos
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daqueles que o passado revelara: o desenvolvimento de armas nucleares, a diminuição
da camada de ozono e o aquecimento global do planeta, a destruição de ecossistemas
em grande escala, as questões suscitadas pela engenharia e manipulação genéticas, a
produção maciça de produtos perigosos ou defeituosos, a instabilidade dos mercados
económicos e financeiros, a criminalidade organizada, o terrorismo.
Estes novos riscos ficaram conhecidos, na senda de Ulrich Beck, como os riscos da
segunda modernidade, em contraposição aos riscos residuais próprios da sociedade
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industrial desenvolvida a partir da segunda metade do século XIX. Porém, a ideia de
que a industrialização ou o avanço do conhecimento comporta riscos não é nova, mas
recorrente na história da humanidade: basta pensar nos riscos que, no século XVI, as
descobertas acarretaram não só para as populações nativas como para aquelas que
chegavam, ambas expostas a um leque de condições (ambientais, físicas, culturais)
novas e desconhecidas; ou, em tempos mais próximos, nos riscos associados à
industrialização que acompanhou a sociedade a partir do século XIX e que obrigariam à
própria socialização do risco pelo Estado social através da generalização de institutos
jurídicos como o seguro, a responsabilidade (objectiva) pelo risco ou a ideia de risco
permitido. Com efeito, a aceitação do risco e o seu desafio constituíram desde sempre
uma condição necessária ao progresso da humanidade.
Estes novos riscos distinguem-se dos chamados riscos tradicionais, bem como dos riscos
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próprios do desenvolvimento industrial, não tanto de uma perspectiva qualitativa mas
antes por via da sua grandeza catastrófica. Pela primeira vez a humanidade tem
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Sociedade do risco: requiem pelo bem jurídico?
capacidade e consciência que gera riscos com uma amplitude global e simultaneamente
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dotados de uma intensa velocidade - os riscos glocais. Em consequência, aumentou a
procura de mecanismos de segurança, de prevenção e, nos últimos tempos, de
precaução.
Estes "sintomas" têm em comum uma perspectiva "míope" do bem jurídico, uma vez
que esta categoria surge como uma realidade desfocada, cujos contornos se mostram
pouco claros.
Acrescente-se, em jeito de nota marginal, que a crise do bem jurídico constitui uma
entre várias interrogações que actualmente se dirigem ao direito penal. Com frequência
se indaga por uma nova dogmática jurídico-penal disposta a abandonar ou substituir
princípios e matérias essenciais ao sistema penal como a individualização da
responsabilidade penal, a causalidade, a imputação objectiva, o erro, a culpa...
Estamos pois perante um novo modelo de criminalidade, a que a ciência do direito penal
tem vindo a reagir, contrapondo possíveis soluções. Que caminhos se perspectivam
assim para o direito penal do futuro e em particular para a categoria de bem
jurídico-penal?
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3. Soluções propostas
De acordo com esta teoria, o direito penal não deve nem pode, pelas suas
especificidades, arvorar-se em instrumento de protecção dos novos e grandes riscos
próprios da sociedade contemporânea e, ainda mais, dos riscos que ameaçam a
sociedade do futuro. "Há, pelo contrário - sustentam - que guardar o património
ideológico do Iluminismo Penal, reservando ao direito penal o seu âmbito clássico de
tutela (os direitos fundamentais dos indivíduos) e os seus critérios experimentados de
aplicação. Deve, pois, reforçar-se a ideia de que só se está perante um autêntico bem
jurídico-penal na medida em que ele possa conceber-se como expressão de um interesse
do indivíduo. É o pensamento que no essencial surge como denominador comum da
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chamada 'Escola de Frankfurt'".
Os autores que integram esta escola consideram que os novos riscos tecnológicos se
situam fora do alcance de princípios fundamentais de direito penal, designadamente das
regras da causalidade, da culpabilidade e da responsabilidade. Partilham a convicção de
que "é impossível a este ramo do direito desempenhar qualquer papel na contenção de
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fenómenos globais e de massa". Com efeito, a responsabilidade penal e todo o sistema
de princípios e regras que ela pressupõe estão pensados em termos individuais. Ao
estender-se este sistema aos novos riscos, o direito penal perderia as suas
características liberais, caindo numa orientação exclusivamente preventiva, sem limites
garantísticos, e abandonaria a sua função básica de protecção de esferas pessoais de
liberdade.
Por fim, o emprego do direito penal para minimizar os perigos científicos e tecnológicos,
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teria exclusivamente um carácter simbólico e meramente preventivo. Tal torna-se
particularmente evidente no plano do bem jurídico, onde o recurso a um direito penal de
segurança e prevenção colocaria em causa o princípio fundamental da protecção
exclusiva de bens jurídicos, assim como o princípio da subsidiariedade. O direito penal
do risco conduziria a uma excessiva antecipação da tutela, através da eleição de bens
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jurídicos vagos e do incremento de crimes de perigo abstracto. Para Hassemer, um dos
principais representantes desta escola, as tendências do direito penal moderno
questionam a função tradicionalmente reconhecida ao bem jurídico de impor ao
legislador penal uma barreira de modo a evitar ou dificultar uma fuga precipitada da
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normatividade penal para os interesses da política criminal. Ora, os bens de carácter
ou titularidade difusa como o ambiente, a economia, o funcionamento dos sistemas
subvencionais, põem em causa essa função crítica reconhecida ao bem jurídico.
tutelado. Uma tal perspectiva implicaria ainda alterações dogmáticas radicais no sentido
da atenuação ou mesmo do abandono de princípios básicos que presidem à
individualização da responsabilidade penal, à imputação objectiva e subjectiva, à autoria
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etc.".
Uma outra teoria que aponta, dentro de determinados limites, para o fim do paradigma
da tutela de bens jurídicos, no âmbito específico da tutela das gerações futuras, foi
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proposta por Stratenwerth, já em 1993. Segundo este autor, cabe à ciência
penalística um papel fundamental na construção de um novo direito penal que procure
proteger a existência humana dos novos riscos da sociedade contemporânea. O direito
penal não pode deixar de acompanhar a evolução da comunidade a que serve e a
evolução do seu sentir. Ora, a tutela penal das gerações futuras estaria mais afastada de
um direito penal do evento, aproximando-se de um direito penal do comportamento, em
que são penalizadas puras relações de vida como tais.
Considera Stratenwerth que o modelo clássico de direito penal, tendo por objecto de
tutela os interesses das pessoas que vivem hoje, não tem qualquer capacidade
prospectiva em relação às pessoas que nascerão ou viverão no futuro. Um retorno do
direito penal à protecção de interesses individuais, seria escandaloso, segundo aquele
autor, pois implicaria renunciar à pena, como sanção mais pesada que o nosso
ordenamento conhece, quando estão em jogo interesses vitais, não só dos indivíduos
mas da humanidade inteira. A pessoa não pode ser hoje compreendida separada da
natureza: "as pessoas não devem ser mais vistas como o outro da Natureza, mas antes
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como elemento de um pedaço de vida que a ambos abrange". Ora, o direito penal
clássico revela grandes dificuldades em lidar com estes novos riscos, o que impõe
modificações dogmáticas importantes, v.g., no domínio da causalidade e do resultado,
do dolo e da consciência do ilícito, da autoria, da responsabilidade penal das pessoas
colectivas.
aos problemas da modernidade, desde que esse alargamento se encontre confinado aos
limites impostos pelas matrizes referenciais do direito penal. Assim, é de reconhecer a
irrupção de bens jurídicos pessoais e patrimoniais, por vezes com características novas,
que apesar de difusos e fluidos nos limites, permitem ainda a identificação de um núcleo
essencial e continuam a fornecer um padrão crítico ao legislador para seleccionar as
condutas puníveis. Todavia, o reconhecimento de novos bem jurídicos há-de ter por
alicerces o princípio da respectiva protecção subsidiária e a categoria do dano. Só assim
se cumprirá a ofensividade típica dos comportamentos geradores de grandes riscos. Ora,
só há dano para um bem jurídico quando se afectam pessoas ou interesses pessoais. Daí
que, para que possa descortinar-se o dano e a ofensividade relativamente a um bem
jurídico com dignidade penal e não a mera tutela de funções, se mostre imprescindível
que os novos bens jurídicos se mostrem dotados de um referente pessoal.
Muito próximo de uma concepção deste tipo situa-se, em Portugal, Augusto Silva Dias.
Baseando-se na análise social de Habermas, este autor faz assentar a validade
jurídico-penal, nas sociedades democráticas contemporâneas, em dois pressupostos
essenciais interligados: a interacção comunicativa e o mundo da vida. Este
reconhecimento recíproco projecta-se nas categorias fundamentais do crime,
designadamente no conceito material de crime e no conceito de bem jurídico. Recusando
uma concepção que ao nível do ilícito típico defina de forma neutral e formal o bem
jurídico-penal, aquele autor concebe esta figura dogmática como um objecto de valor
que exprime o reconhecimento intersubjectivo e cuja protecção a comunidade considera
essencial para a realização individual e social do cidadão participante. O bem jurídico
tem necessariamente um referente pessoal. Na medida em que só merece o qualificativo
de bem aquele objecto tido consensualmente como valioso pela comunidade de
participantes, o referente pessoal subjacente fundamenta uma estrutura relacional
daquele bem, que permite distinguir estes bens, que são da sociedade civil, dos bens
colectivos, onde aquele referente está ausente e que pertencem ao Estado. Só são
susceptíveis de lograr o necessário consenso legitimador os objectos que possuem um
valor útil, de tal sorte que a sua lesão possa ser valorativamente experimentada como
um dano ou perda. Nesta medida, Silva Dias constrói uma concepção dualista de bens
jurídicos com relevância penal: distingue entre bens jurídicos individuais e bens jurídicos
supraindividuais dotados de referente pessoal e de base antropocêntrica. Destes últimos
exclui a lesão de interesses funcionais por não se verificar um dano que possa ser
intersubjectivamente experimentado como uma perda pessoal, mas antes uma
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"perturbação ou entropia ao funcionamento regular do sistema". Da mesma forma,
rejeita que a tutela da confiança (sistémica) possa ser elemento único constitutivo de um
bem jurídico-penal, remetendo a tutela daqueles interesses para o âmbito dos delicta
mere prohibita. Para este autor "não há bens jurídico-penais sem titulares e esses
titulares não podem ser senão pessoas, encaradas ora na sua individualidade ora na sua
sociabilidade". Por outro lado, a tutela de bens jurídicos supraindividuais não se encontra
funcionalizada à tutela dos bens jurídicos individuais, afastando-se, nessa medida, de
uma concepção monista-pessoal de bem jurídico, fechada ao reconhecimento de outros
bens jurídicos que não de referência individual.
3.5 A teoria dos bens jurídicos intermédios, meios ou instrumentais
Podemos por fim autonomizar uma última teoria que reconhece, ao lado dos bens
jurídicos individuais ou dotados de referente individual e ao mesmo nível de exigência
tutelar autónoma , autênticos bens jurídicos sociais ou colectivos capazes de continuar a
exercer a função de padrão crítico da incriminação, exigida por um direito penal
democrático e liberal. A sociedade tecnológica pôs em evidência alguns desses bens
jurídicos, de que é exemplo o ambiente, enquanto bem jurídico autónomo e digno de
protecção, cuja ratio última da respectiva dignidade penal reside na preservação da
integridade e da existência humanas.
É este o entendimento por exemplo de Figueiredo Dias, para quem o direito penal serve
a tutela subsidiária, a par de bens jurídicos individuais, de bens jurídicos colectivos como
tais, que podem reconduzir-se, em último termo, a interesses legítimos da pessoa. A
característica essencial deste novo bem jurídico colectivo ou universal reside no facto de
poder ser gozado por todos e por cada um, sem que ninguém deva ficar excluído; nessa
possibilidade de gozo reside o legítimo interesse individual na integridade do bem
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jurídico colectivo.
Também o autor alemão Roland Hefendehl procura construir uma teoria dos bens
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jurídicos colectivos autónomos. Para este autor, dentro dos bens jurídicos protegidos
pelo direito penal é possível distinguir bens jurídicos individuais - aqueles que servem os
interesses de uma pessoa ou de um determinado grupo de pessoas - e bens jurídicos
colectivos ou universais - aqueles que servem os interesses de muitos, ou por outras
palavras, da generalidade das pessoas.
Na definição de bens jurídicos colectivos, o autor recorre a dois critérios precisados pela
microeconomia: a categoria de inexcluibilidade e a categoria da irrivalidade no consumo.
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Um bem jurídico será colectivo ou universal na medida em que ninguém possa ser
excluído do seu uso e desde que o uso de tal bem por alguém não impeça ou prejudique
que outra pessoa dele beneficie. "A segurança colectiva do Estado seria um bem jurídico
universal ou colectivo, uma vez que, em primeiro lugar, ninguém pode ser excluído do
seu uso e, em segundo lugar, porque o uso desse bem pelo indivíduo A não prejudica
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nem impede o uso pelo indivíduo B". Para a delimitação entre bens jurídicos colectivos
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Sociedade do risco: requiem pelo bem jurídico?
Hefendehl divide os bens jurídicos colectivos em dois grandes grupos consoante a sua
titularidade pertença à sociedade ou ao Estado: são eles, os bens jurídicos que criam
espaços ou de liberdade para a realização dos indivíduos e os bens jurídicos que
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protegem o Estado e as suas condições-quadro. Na sua construção teórica, Hefendehl
procura comprovar a sua teoria dos bens jurídicos colectivos num número representativo
de delitos de forma a distinguir as situações em que estão em causa autênticos bens
jurídicos colectivos (v.g., bens jurídicos para a protecção das condições-quadro estatais,
quer assegurem a existência do próprio Estado - traição à pátria -, quer assegurem as
condições de funcionamento de determinados órgãos institucionais; "bens jurídicos da
confiança, socialmente relevantes - a confiança no dinheiro como meio de troca, nos
crimes de falsificação de moeda; a lealdade da concorrência, nos crimes de concorrência
desleal; a confiança no mercado de capitais no crime de abuso de informação
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privilegiada") daquelas situações em que há meramente uma protecção antecipada de
bens jurídicos individuais (v.g., como a protecção do património na fraude para a
obtenção de seguros e na fraude para a obtenção de crédito, ou a protecção da saúde
pública no tráfico de estupefacientes, que não é mais do que a protecção da saúde de
todos os membros da sociedade e, como tal, a soma de bens jurídicos individuais); ou
ainda daqueles casos em que estão em causa meras funções colectivas que apenas ao
Estado cabe disciplinar e controlar (v.g . a ordem do trânsito). Reconhecida a dignidade
penal dos bens jurídicos colectivos, o autor procura novas estruturas de imputação,
adequadas à natureza daqueles bens, que possam colmatar as deficiências do binómio
clássico assente no dano/perigo. Neste contexto e com esta função, o autor destaca a
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figura da acumulação.
4. CONCLUSÃO
Se não é possível responder aos problemas do século XXI com os instrumentos do século
XVIII e do século XIX, tal não significa que os princípios e garantias em que essas
categorias bebem o seu fundamento estejam obsoletos. Temos para nós que tal significa
apenas que é preciso pensar novas categorias e instrumentos sem abandonar as
garantias capazes de tornar o direito criminal legítimo. Neste contexto cabe um papel
fundamental à doutrina e à dogmática penal, cumprindo, tal como em séculos
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anteriores, a sua função de procurar encontrar as soluções mais justas e legítimas para
os problemas com que hoje é confrontada.
Neste sentido, é de aplaudir o esforço prosseguido por algumas das teorias expostas,
porventura em traços demasiadamente largos. Os problemas jurídico-penais colocados
pela sociedade do risco não se resolvem com o abandono do princípio da ofensividade
mas com a procura de novas categorias que o concretizem: será o caso, a meu ver, da
figura dos bens jurídicos colectivos. A comunidade reconhece hoje como valores
fundamentais determinados interesses que não são pertença de alguém mas de todos.
Interesses cuja importância está hoje vertida e consagrada no texto constitucional. A
sua natureza colectiva não impede que se possa conferir materialidade penal ao acto
ofensivo (v.g., a ilicitude material do crime de poluição advém do bem jurídico-penal
ambiente, não obstante a sua natureza colectiva).
Assim, parece-me que a categoria penal bem jurídico ainda se mostra viva e capaz de
responder aos desafios que a sociedade contemporânea lhe lança. Em suma, são válidas
para aquela figura dogmática as palavras de Mark Twain, ao ler no jornal o seu próprio
obituário: " the reports of my death have been greatly exaggerated".
1. O texto que ora se publica corresponde, sem maiores alterações, à palestra proferida
no âmbito do painel "Sociedade do risco: réquiem pelo bem jurídico" do 16.º Seminário
Internacional de Ciências Criminais, organizado pelo Instituto Brasileiro de Ciências
Criminais, nos dias 24 a 27.08.2010, em São Paulo.
2. Sobre a origem histórica do conceito de risco vide LUHMAN. Soziologie des Risikos.
Berlin: Gruyter, 1991, p. 17 e ss. Também STELLA, Federico. Giustizia e modernità. LA
PROTEZIONE DELL'INNOCENTE E LA TUTELA DELLE VITIME. Milano: Giuffrè, 2002,
Prefácio, p. 7.
HILGENDORF, Eric. Gibt es ein "Strafrecht der Risikogesellschaft?", NStZ 1993, p. 11.
5. Com efeito, quanto à sua projecção no espaço, estes riscos não conhecem fronteiras e
são ao mesmo tempo locais e globais, resultando dessa mistura o qualificativo "glocal".
A expressão é de ROBERTSON, tomada por BECK, Ulrich cf. Retorno a la teoria de la
"sociedad del riesgo". Boletín de la A.G.E. 30 (2000), p. 15. Sobre a noção e significado
da globalização veja-se COSTA, José de Faria. O fenómeno da globalização e o direito
penal económico, Direito penal e globalização. Reflexões não locais e pouco Globais.
Coimbra: Coimbra Ed./Wolters Kluwer, 2010. p. 83.
6. Cf. DIAS, Jorge de Figueiredo. Direito penal - Parte geral. Coimbra: Coimbra Ed.,
2007, p. 137. Para maiores desenvolvimentos e referências bibliográficas veja-se,
SOUSA, Susana Aires de. Os crimes fiscais: análise dogmática e reflexão sobre a
legitimidade do discurso criminalizador. Coimbra: Coimbra Ed., 2006. p. 204 e ss.
7. Cf. DIAS, Jorge de Figueiredo. O papel do direito penal na protecção das gerações
futuras, Boletim da Faculdade de Direito 75 (2003), p. 1126.
8. HERZOG, Félix. Algunos riesgos del derecho penal del riesgo, Revista Penal 4 (1999),
p. 56.
10. Cf. HASSEMER, Winfried. Lineamentos de una teoría personal del bien jurídico,
Doctrina Penal 13 (1990), p. 275 e ss.
12. Maiores desenvolvimentos em DIAS, Jorge de Figueiredo. Op. cit., p. 138 e ss.
15. Cf. Zukunftssicherung mit den Mitteln des Strafrechts, ZStW 43 (1993 ), p. 679 e ss.
18. Cf. DIAS, Jorge de Figueiredo. Temas básicos da doutrina penal. Coimbra: Coimbra
Ed. 2001. p. 177-178.
20. Uma exposição com maiores detalhes desta teoria em SOUSA, Susana Aires de. Op.
cit., p. 210.
22. Mais desenvolvidamente, SOUSA, Susana Aires de. Op. cit., p. 215.
23. Cf. MANTOVANI, Ferrando. Diritto penale. Padova: Cedam, 2001. p. 208.
24. A figura do bem jurídico intermédio foi igualmente desenvolvida, com outros
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25. Cf. SEELMANN, NJW, 1990. p. 12, apud ALCÁCER GUIRAO, Rafael "La protección del
futuro y los daños cumulativos", Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, t. LIV
(2001), p. 147.
26. O autor expõe a sua teoria em diversos textos que aqui se indicam: "Sobre o crime
de Corrupção. Breve retrospectiva histórica. Corrupção e concussão. Autonomia 'típica'
das corrupções 'activa' e 'passiva'. Análise dogmática destes dois delitos", BFD, Estudos
em homenagem ao Prof. Eduardo Correia. Coimbra, 1984. p. 81 e ss.; Artigo 217.º.
Comentário Conimbricense ao Código Penal (LGL\1940\2), t. II, Coimbra: Coimbra Ed.,
1999. p. 748 e ss.; "A propósito do novo Código do Trabalho: bem jurídico e pluralidade
de infracções no âmbito das contra-ordenações relativas ao 'trabalho suplementar'.
Subsídio para uma dogmática do direito de mera-ordenação-social-laboral", Liber
Discipulorum para Jorge de Figueiredo Dias, Coimbra: Coimbra Ed., 2003. p. 1059.
29. O autor constrói uma teoria dos bens jurídicos colectivos na sua monografia
Kollektive Rechtsgüter im Strafrecht, Koln, Berlin, Bonn, München: Heymanns, 2002. Do
autor e sobre a concepção de bem jurídico também "Die Materialisierung von Rechtsgut
und Deliksstruktur", "Rechtsgutstheorie und Deliktsstruktur: Eine Annäherung von drei
Seiten", GA, 149 (2002), p. 2 e ss; e ainda Debe ocuparse el derecho penal de riesgos
futuros? Bienes jurídicos colectivos y delitos de peligro abstracto, Anales de Derecho 19
(2001), p. 147 e ss. (Disponível em:
www.um.es/facdere/publicaciones/anales/anales19/ronald-hefendehl.pdf).
31. O autor reconhece, no entanto, algumas especificidades quanto aos bens jurídicos
ambientais. Trata-se, na sua perspectiva, de autênticos bens jurídicos colectivos, mas
relativamente aos quais não se verifica a característica da irrivalidade no consumo, pois
ninguém pode fazer um uso do ambiente que não implique um certo desgaste dele.
Estamos perante um caso especial de bens jurídicos colectivos consumíveis. Para mais
desenvolvimentos consulte-se o escrito do autor Debe ocupar-se el derecho... cit ., p.
155 e ss.
32. Cf. Kolektive Rechtsgüter... cit., p. 113 e ss., 120 e 382 e DIAS, Augusto Silva. Op.
cit., p.766, nota 1675.
33. Esta confiança seria uma confiança sistémica, na medida em que não existindo a
confiança em certos mecanismos ou instituições as sociedades actuais não seriam
viáveis ou teriam uma outra configuração, cf. Kollektive Recthsgüter... cit., p. 124 e ss.
Para uma apreciação crítica desta perspectiva sistémica, vide DIAS, Augusto SILVA. Op.
cit ., p. 853 e ss.
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