Apuntes Me Santibañez Penal General

PROGRAMA DE FORMACIÓN
TEMARIO DE DERECHO PENAL
PARTE GENERAL
I. TEORÍA GENERAL DEL DELITO:

1. Acción
2. Tipo
A. Elementos objetivos del tipo:
a. Conducta: el verbo rector y complementos típicos de la
descripción de la conducta (sujeto activo; objeto material;
lugar y tiempo de ejecución de la conducta; modalidades de
acción).
b. Resultado
c. Causalidad: principales teorías de la causalidad: teoría de la
equivalencia de las condiciones, teoría de la causa adecuada
y de la causa típicamente relevante.
d. Imputación objetiva: principio general de la creación de un riesgo
jurídicamente relevante, que se concreta en el resultado que la
norma que subyace al tipo pretende evitar. Criterios concretos 1
derivados del prinicipio general, la disminución del riesgo, la
creación o aumento de un riesgo jurídicamente relevante; aumento
del riesgo jurídicamente permitido y criterio de la esfera de la
protección de la norma.
B. Elementos subjetivos del tipo:
a. El dolo en los elementos categoriales del delito (tipicidad y

culpabilidad, dolo neutro y dolo malo)
i. El dolo: concepto, elementos/estructura, clases de
dolo, el dolo en la ley, presunción de voluntariedad
del inciso segundo del artículo 1 del Código Penal:
¿presunción simplemente legal de dolo o
presunción de conciencia de ilicitud?
ii. Error excluyente de dolo:
 error de tipo como eximente de
responsabilidad y excepciones (error de tipo
evitable cuando existe tipo culposo) error
inesencial sobre el curso causal, error sobre
el sujeto pasivo o víctima. La aberratio ictus y
la aberratio delicti)
 error de prohibición: Formas de aparición:
efectos del error de prohibición en el
causalismo, en el finalismo ortodojo (teoría
extrema de la culpabilidad) y teoría limitada
de la culpabilidad.
iii. Prueba del dolo
b. La culpa.
2. Antijuridicidad
3. Imputabilidad
II. AUTORÍA Y PARTICIPACIÓN

1. Participación y sus formas (visión doctrinal y legal): instigación,
complicidad y encubrimiento.
2. Conspiración y proposición para cometer un crimen o simple delito.
3. Principios que rigen la relación entre autor y partícipes: en particular el
principio de convergencia y el debate sobre la comunicabilidad o
incomunicabilidad en los delitos especiales o de sujeto activo cualificado.
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4. Autoría en particular (visión doctrinal y legal):
A. Autoría en los delitos de dominio: modalidades de participación
(autor, autoría mediata y coautoría)
B. Autoría en delitos de infracción de un deber.
III. ITER CRÍMINIS

1. Etapas del desarrollo del delito.
2. Tentativa.
3. Delito frustrado.
IV. CONCURSO DE DELITOS Y DE LEYES PENALES:

1. Pluralidad de delitos:
A. Concurso real de delitos (concepto, requisitos y penalidad – regla
general y excepciones)
B. Concurso ideal de delitos (concepto, presupuestos y efectos
penales)
2. Delito continuado
3. Concurso aparente de leyes penales: concepto, clases y principios de
solución – especialidad, consunción, subsidiaridad y alternatividad)
V. CALIFICACIÓN DE DELITOS Y APLICACIÓN DE PENAS
1. Clasificación de los delitos según se gravedad: crímenes, simples delitos y
faltas. Importancia de la distinción, reglas especiales de las faltas.
2. Aplicación de las penas:
A. Principios: non bis in idem e individualidad.
B. Determinación de la pena:
a. Pena señalada por ley al delito:
i. Circunstancias calificantes
ii. Reglas concursales
b. Grado de desarrollo del delito e intervención en el delito
(excepciones)
c. Circunstancias modificatorias de responsabilidad
i. Noción y fundamento
ii. Clasificaciones: en base a sus efectos o
consecuencias, a su aplicación e intensidad de sus
efectos.
iii. Atenuantes: eximentes incompletas,
emocionales/motivación, personalidad del
delincuente y comportamiento posterior al delito. 3
iv. Agravantes: personales, objetivas, mixtas.

v. Mixta: Parentesco.
d. Individualización judicial de la pena:
i. Reglas generales:
 Taxatividad de las circunstancias
 Non bis in idem
 Incomunicabilidad de circunstancias
personales
ii. Reglas que dependen de la composición de la pena
asignada por ley al delito: si es una sola pena
divisible, si es una pena compuesta por dos
indivisible, si es un grado de una divisible, si son
dos o más grados.
e. Determinación de la cuantía exacta de la pena (artículos 69
y 70 del Código Penal)
VI. RESPONSABILIDAD PENAL ADOLESCENTE

1. Principios del régimen de responsabilidad penal adolescente y fines de la
pena.
2. Ámbito objetivo (infracción ley penal, faltas y delitos sexuales) y
subjetivo de aplicación.
3. Sanciones penales.
4. Reglas para la determinación de la sanción: determinación de la pena
asignada al delito, duración de la sanción, naturaleza y cuantía de la pena.
PARTE ESPECIAL
I. DELITOS CONTRA LA VIDA HUMANA INDEPENDIENTE Y DEPENDIENTE:

1. Bien jurídico protegido:
a. Homicidio simple
b. Homicidio calificado propiamente tal
c. El parricidio, o, según el caso, el femicidio
d. Infanticidio
e. Aborto
II. LESIONES O DELITOS CONTRA LA SALUD INDIVIDUAL

1. Bien jurídico protegido 4
2. Clasificación de los delitos:

A. Mutilación: castración, de miembro importante y menos
importante.
B. Lesiones propiamente tales: graves, menos graves y leves.
3. Circunstancias especiales de agravación
4. El consentimiento en las lesiones
5. Culpabilidad
6. Iter críminis y concursos
III. DELITOS CONTRA LA LIBERTAD SEXUAL

1. Bien jurídico protegido, tipicidad (sujetos, conducta, faz subjetiva,
circunstancias), iter criminis, autoría y participación, concursos y
penalidad:
A. Violación: propia e impropia.
B. Estupro.
C. Abusos sexuales.
D. Exposición del menor a actos de significación sexual.
E. Favorecimiento de la prostitución.
F. Producción, posesión y comercialización de material pornográfico
infantil.
2. Disposiciones comunes a los artículos 361 a 367 bis.
3. Problemas probatorios en los delitos sexuales.
IV. DELITOS CONTRA LA PROPIEDAD

1. Determinación del objeto jurídico protegido: Propiedad
2. Clasificación de los delitos contra el patrimonio
A. Los delitos de apropiación por medios materiales: Hurto y Robo
con fuerza en las cosas y violencia o intimidación en las personas.
a. El Hurto
i. Bien jurídico
ii. Tipicidad
iii. Culpabilidad (elemento subjetivo)
iv. Justificación
v. Penalidad.
vi. Elementos del delito de hurto: positivos y
negativos.
vii. Clases de hurto: Hurto simple, hurto agravado,
hurto de hallazgo, hurto de falta, hurto de posesión.
b. El Robo
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i. Robo con fuerza en las cosas
 Robo con fuerza en las cosas en lugar
habitado, o destinado a la habitación en sus
dependencias (y sus modalidades)
 Robo con fuerza en las cosas en lugar no
habitado (y sus modalidades)
 Robo con fuerza en las cosas en bienes
nacionales de uso público o en sitios no
destinados a la habitación.
 Presunción de tentativa de robo.
 Tenencia o fabricación de implementos
aptos para robar.
ii. Robo con violencia o intimidación en las personas:
 Robo simple.
 Robo calificado: con homicidio, con
violación, con lesiones gravísimas o
mutilación, con retención de personas, con
lesiones simplemente graves y por sorpresa.
B. Delitos de apropiación por medios inmateriales: estafas (clasificación y
elementos), defraudaciones, apropiación indebida.
Cátedra: TEORÍA DEL DELITO
Profesor: Ma. Elena Santibáñez
PONTIFICIA UNIVERSIDAD CATÓLICA DE CHILE · DERECHO PENAL I: TEORÍA DEL DELITO · PROFESOR: MARÍA ELENA SANTIBÁÑEZ
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EL DERECHO PENAL
• DEFINICIÓN DOCTRINARIA DE ENRIQUE CURY
“El Derecho Penal está constituido por el conjunto de normas que regulan la potestad punitiva del Estado,
asociando a ciertos hechos, estrictamente determinados por la ley, una pena o medida de seguridad y corrección como
consecuencia -parte formal de la definición-, con el fin u objeto de asegurar el respeto por los valores fundamentales
sobre los cuales descansa la convivencia humana pacífica - parte material de la definición-”.
Esta definición es tomada de Von Liszt. Hoy en día, se le agrega la finalidad a la definición. Se quieren
preservar estos valores fundamentales con la finalidad de poder mantener la convivencia humana pacífica.
Esta definición procura ser tan comprensiva como lo exige la situación actual del Derecho Penal. Es por ello que
además de no identificar la sanción con la pena, no prescinde, como si lo hacen otras definiciones aportadas por otros
autores, de las medidas de seguridad y corrección, que no son penas, y que sin embargo, se consideran integrantes del
Derecho Penal contemporáneo.
De la definición del Derecho Penal se deduce que los objetos de su regulación son dos: por una parte, los hechos
que son o pueden ser objeto de una de sus reacciones; por la otra, las formas de reacción mismas.
Se debe distinguir el Derecho Penal subjetivo (ius puniendi) del Derecho Penal objetivo (ius poenalis). El
primero consiste en una facultad del Estado de prohibir o mandar ciertos hechos bajo la amenaza de sancionar la
transgresión con una pena. El segundo, por su parte, consiste en la manifestación de ese poder en el derecho positivo.
• ANÁLISIS DE LA DEFINICIÓN DOCTRINARIA
1-. “Conjunto de normas que regulan la potestad punitiva”. Lo que se está estudiando es una ley penal, la cual
tiene características especiales, a diferencia de las otras leyes, como por ejemplo, la irretroactividad. La ley penal rige
para el futuro y no opera con efecto retroactivo. Este conjunto de normas regulan o reglan la potestad punitiva del estado,
o bien, su facultad sancionadora. El estado es el sujeto activo respecto de la potestad punitiva. Este derecho es
denominado ius puniendi o derecho a castigar, y su ejercicio solo es posible en un estado democrático de derecho, en
donde se respeten todas las garantías del justiciado.
2-. “Asociando a ciertos hechos, estrictamente determinados por la ley”. Estos hechos se llaman delitos. Esto da
origen a “La Teoría del Delito o Teoría del Hecho Punible”.
3-. “Una pena o medida de seguridad como consecuencia”. Esto da origen a estudio de “la Teoría de la
Reacción”.
• LAS FORMAS DE REACCIÓN PENAL
Para cumplir con su función, el Derecho Penal se sirve de 2 instrumentos diferentes: la pena y las medidas de
seguridad y corrección. De esta forma el derecho penal puede reaccionar de 2 formas:
1-. En primer lugar, reacciona a través de la pena la cual se impone a la persona que comete el delito. A los
menores de 14 no se les puede imponer o aplicar una pena, pues no son responsables, así como también lo son otro
sujetos considerados inimputables, como por ejemplo, los dementes. La pena sigue siendo el recurso de reacción más
importante con que cuenta el ordenamiento punitivo.
2-. Respecto de los inimputables el derecho penal reacciona a través de la imposición de una medida de
seguridad y corrección, lo que significa que a ese sujeto no se le podrá imponer una sanción superior a la pena que se le
habría aplicado si hubiese sido declarado imputable, siendo este el límite que establece el código.
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“Las medidas de seguridad y corrección constituyen una irrupción en los derechos de la persona, destinada al
logro de finalidades de prevención especial esto es, a la resocialización del sujeto peligroso, cuando sea posible, o a su
aseguramiento en los demás casos”.
Con todo, a pesar del reconocimiento generalizado que se otorga en el presente a las medidas de seguridad y
corrección, su importancia como procedimiento de reacción contra las conductas criminales es inferior a la pena (Novoa).
Aún en aquellos ordenamiento jurídicos modernos que disponen de más recursos materiales para implementarlas y
simpatizan con ellas, las medidas de seguridad y corrección son un instrumento de aplicación relativa y siempre menos
significativa que la pena.
En cuanto a su extensión, el mínimo establecido es de “x tiempo” o hasta que el sujeto se recupere, lo cual debe
ser decidido por el médico psiquiatra –en el caso de demencia-.
Hoy en día se habla de una tercera vía de reacción del derecho penal: la reparación.
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LOS BIENES JURÍDICOS
Hoy hay consenso de que el Estado tiene derecho a castigar, lo cual es posible en la medida que se trate de un
Estado democrático de Derecho. Este derecho a castigar o, ius puniendi, reconoce ciertas limitaciones, las cuales se
encuentran recogidas en los principios que informan el derecho penal.
Pero, en términos generales, es posible señalar que estas limitaciones son fundamentalmente 2: la dignidad de la
persona humana y la culpabilidad. Es decir, que, para poder imponer un castigo, debe existir culpa por parte de la
persona que cometió el delito –o sea, relación que debe existir entre la culpabilidad y la pena-.
Dentro de las diversas ramas del derecho, el derecho penal reacciona de la forma más violenta, pues maneja un
elemento de carácter devastador para la persona, como lo es la pena. Lo más característico del ordenamiento punitivo es
que sus consecuencias constituyen la reacción más severa con que cuenta el derecho, pues implica una irrupción enérgica
en la esfera de derechos del afectado. Además, esas sanciones se superponen a los efectos jurídicos ordinarios previstos
para los hechos ilícitos.
Por lo mismo, como su reacción es más severa al imponer una sanción, la persona que es afecta a un
procedimiento penal se ve mayormente afectada. Por consiguiente, sólo se justifica la intervención del derecho penal en
la medida que no se pueda recurrir a otros ordenamiento jurídicos para solucionar el conflicto. Por esto, el Derecho Penal
tienen que ser empleado siempre como un recurso de ultima ratio –cuando todos los otros de que dispone el
ordenamiento jurídico han fracasado- y sólo si existe evidencia de que los sustituirá o complementará ventajosamente
(carácter subsidiario del Derecho Penal). Ello explica también la naturaleza fragmentaria de sus prescripciones
(Binding), pues solo en “porciones” aisladas de ilícitos, delimitadas por su gravedad extrema, se justifica el empleo de un
instrumento tan riguroso.
El Derecho Penal tiene por objeto o finalidad preservar los valores fundamentales sobre los cuales descansa la
convivencia humana pacífica. Estos valores fundamentales, deben ser los más evidentes e imprescindibles para la
ciudadanía; deben aquellos valores de más bajo umbral, respecto de los cuales la ciudadanía se da cuenta y ha llegado al
consenso de que deben gozar de una protección jurídico permanente. Estos valores en materia penal son denominados
bienes jurídicos.
El concepto de bien jurídico fue descubierto por Birbaum, y luego le dio un sentido distinto Binding.
1-. CONCEPTO DE BIEN JURÍDICO SEGÚN WELZET
“Los bienes jurídicos son estados socialmente deseables, fundamentales para mantener la convivencia pacifica,
o cuya subsistencia es esencial para mantener esta convivencia, y que por lo mismo el Estado ha decidido darles una
protección jurídica permanente –protección jurídico penal” (Welzet).
Es la sociedad la que decide, de forma consensual, cuales son estos valores jurídicos.
Puesto que son estados sociales, los bienes jurídicos preexisten a su consagración como tales por el derecho, el
cual se limita a conferirles ese carácter mediante el otorgamiento de su protección. En efecto, la vida, la integridad
corporal, la salud, el honor, la libertad, la probidad de los jueces y los funcionarios o la propiedad, existen y valen para
sus titulares y para la sociedad antes de que el ordenamiento jurídico los reconozca. El derecho toma la decisión de
preservarlos precisamente por esa razón, a causa de que percibe el significado de esos valores y la necesidad de
conservarlos para asegurar la convivencia pacífica. Entonces, se tiene cierta seguridad de que estos bienes jurídicos son
aquellos en que toda la sociedad ha llegado al consenso de que deben ser protegidos.
Sin embargo, en época remota, en la época de Binding se decía que cualquier valor o situación que se le
ocurriese al legislador podía ser elevado a la categoría de bien jurídico. En cambio, Von Lizt señala que los valores los
crea el derecho penal. Para él los valores son conceptos pre-jurídicos, le vienen dados al legislador.
Por último, es Welzet quien da la definición vista, y quien añade el consenso social al concepto de bien jurídico.
Es decir, a través del consenso social es posible identificar un estado socialmente deseable, porque son estados que la
sociedad considera como tales.
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2. TIPOS DE BIENES JURÍDICOS
i-. Estos bienes pueden tener un carácter individual –propiedad-, o bien, pueden tener un carácter colectivo –
tráfico, en donde lo que se protege es la salud pública-.
ii-. Pueden ser bienes jurídicos que tengan cierto carácter físico, como la vida o la integridad personal, o bien,
pueden ser bienes jurídicos que tengan un carácter más bien espiritual, como la honra. El bien jurídico honor, se protege
bajo los tipos penales de la injuria y la calumnia.
iii-. Otros bienes jurídicos más bien representan relaciones entre las personas, por ejemplo, el matrimonio -el
matrimonio monogámico. Este se protege bajo el tipo penal de la bigamia.
3-. LOS DELITOS SIN VICTIMA
Entonces, detrás de cada delito siempre debe existir un bien jurídico. Desde el punto de vista penal es
sumamente criticable aquellos delitos denominados “delitos sin victima”. Se entiende por delitos sin víctima aquellos
ilícitos en donde no hay un auténtico bien jurídico protegido detrás, sino que más bien solo protegen consideraciones
éticas o morales. Son delitos que solo tienen una connotación moral.
Ejemplo de este tipo de delitos son aquellos en donde en vez de haber un autentico bien jurídico existe más bien
un reproche moral; como andar desnudo en la vía pública sin haber menores de edad presentes. En el caso que hubiesen
menores presentes, si habría un delito, ya que habría detrás un bien jurídico que la sociedad llega al consenso que debe
ser protegido y este es la integridad sexual del menor.
El adulterio era un delito sin víctima en el cual solamente era perseguida la mujer y su cómplice, no así el
hombre adultero, por consiguiente había claramente un problema de no igualdad ante la ley; en la misma forma, la
sodomía consentida en adultos dejó de ser delito en el año 1999. El incesto también era un delito sin victima –relaciones
sexuales consentidas entre adultos que tienen un vinculo de parentesco-. Estos son ejemplos de delitos sin víctima, son
más bien delitos que están en franca decadencia.
Santibáñez sostiene que todo lo que dice relación con la protección de valores intrínsecamente morales que no
tengan relación con la afectación de bienes jurídicos reales no deben quedar entregados al derecho penal.
También parece cuestionarse aquellos delitos que protegen bienes jurídicos que son respetados por la sociedad
solo porque hay una pena de por medio. En estos casos no hay un consenso social de que ese bien deba ser protegido por
el derecho penal.
Una vez de que hay consenso de que efectivamente se trata de un bien jurídico que merece protección, antes de
que se establezca el respectivo delito, hay que preguntarse si ese bien jurídico puede o no ser adecuadamente protegido
por otra rama del derecho; así, la idea es dejar en última instancia la intervención del derecho penal. Por último, también
habría que preguntarse si la intervención del derecho penal va a asegurar o afianzar un respeto por ese bien jurídico, que
es lo que se persigue finalmente.
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TENDENCIAS MODERNAS EN MATERIA PENAL
El ejercicio del ius puniendi debe respetar ciertos principios, que son ciertas garantías esenciales para los
ciudadanos; los denominados “principios limitadores del ius puniendi. El Derecho Penal tradicional está consciente de
esto.
1-. “DERECHO PENAL MÍNIMO O BÁSICO”
El Derecho Penal mínimo o básico está representado por la escuela de Frankfurt; es el derecho penal propio de
la ilustración y es un derecho troncal. Este derecho penal mínimo sostiene que la intervención del ordenamiento punitivo
debe proceder sólo en aquellos casos absolutamente necesarios, con bienes jurídicos respecto de los cuales sea evidente
se requiera protección, y con absoluto respeto de todas las garantías, es decir, principios limitadores del ius puniendi.
Esta corriente aboga por un Derecho Penal muy pequeño –penalistas clásicos- no solo de minima intervención, sino que
además muy pequeño. Esta es una corriente, si se le quiere llamar, sumamente garantista.
Desde el punto de vista del resultado de los ilícitos: ¿Qué resultados van a ameritar la intervención del derecho
penal? Aquellos casos en que se observe lesión. Entonces, se limitará el ejercicio del Derecho Penal a los casos de
autentica lesión de un bien jurídico o de peligro concreto del mismo.
Hay delitos de peligro concreto cuando el peligro es real, cuando efectivamente existe y se puede comprobar. Un
ejemplo de delito de peligro concreto es el abandono de niños, cuando dicho abandono claramente lesiona el bien
superior del menor; como dejarlo en la vía pública. Pero en el caso que ese abandono sea en un hogar de menores, dicha
persona se exime de responsabilidad penal. Ergo, esta posición aboga por la despenalización de los llamados de los
denominados delitos abstractos –delitos en los cuales el peligro se presume-.
El peligro en los delitos de peligro abstracto se presume. Así, por ejemplo, el manejo bajo la influencia del
alcohol, es un delito de peligro abstracto en el supuesto de que se pille al individuo con las llaves en mano, aprestándose
a conducir el vehículo y encontrándose bajo la influencia del alcohol.
2-. TEORÍA DEL “DERECHO PENAL EFICIENTE”
Están las corrientes actuales que hablan de un derecho penal eficiente. O sea, que sirva para la seguridad de la
ciudadanía. Aquí se encuentran todas las corrientes que abogan por la expansión del Derecho Penal.
El Derecho Penal mínimo sostiene que el Derecho Penal solo debe intervenir cuando hay auténticos bienes
jurídicos que deben ser protegidos, respetando plenamente las garantías del individuo, el imputado. En cambio, la
corriente del Derecho Penal eficiente, en su vertiente más extrema, sostiene que el Derecho Penal debe extenderse a todas
las áreas que reclamen intervención penal, aun cuando no se cumplan estos principios limitadores del ius puniendi.
El derecho penal del enemigo –Teoría funcionalista de Jacobs-. Según está teoría el ciudadano que comete
delito es para la sociedad un enemigo. Esta posición se hace cargo de lo siguiente: hay muchas áreas de la criminalidad
que son nuevas y que deben ser protegidas por el Derecho Penal, como por ejemplo: intereses difusos como el medio
ambiente, derechos de los consumidores, entre otros. Se habla de nuevas formas de criminalidad, como son las
organizaciones criminales que no obedecen a un delito menor, sino a las multinacionales del crimen.
Esta posición dice que hay que perseguir todo, cualquier interés que aparezca que no tiene solución,
inmediatamente se debe recurrir al Derecho Penal, pero ya no como herramienta de ultima ratio, sino que primeramente,
como primer instrumento. Para esta posición el delincuente es un enemigo para la sociedad y se debe echar mano a
cualquier medio, incluso pasando a llevar el respeto por los principios limitadores. Para esta corriente los delitos de
peligro abstracto si debiesen existir. Se debe echar mano de nuevas vertientes de responsabilidad penal. La
responsabilidad penal tradicional se persigue respecto de personas naturales, solo puedo atribuir responsabilidad a una
persona natural. Pero sin embargo, esto se ha extendido además a personas jurídicas.. El criterio acá es: “creemos el
delito y, si el delito ya existe, entonces aumentemos las penas, sin importar el tema de las garantías, ni los principios
limitadores del ius puniendi”.
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Se dice que esta corriente es mucho mas consecuente con nuestra sociedad actual, que es una “sociedad de
riesgo”. Este es el único Derecho Penal que sirve en una sociedad de riesgo, y lo que busca esta corriente es establecer
responsabilidad penal respecto de todas las personas que deben asumir riesgos, y asociada a toda clase de riesgos.
Profesiones más riesgosas hoy en día son, por ejemplo: medicina –hoy hay una judicialización de la actividad médica-,
arquitectura, entre otras.
Otra manifestación de esta expansión del Derecho Penal es que no solo se sanciona todo tipo de delitos que se
cometan, sino que además se adelanta la punibilidad de los delitos. Un hecho es punible cuando de principio a la
ejecución del hecho, esto se denomina tentativa de delito.
3-. TEORÍAS ECLÉCTICAS
Estas teorías establecen que en los casos de esta nueva criminalidad organizada o en la aparición de nuevas
formas de criminalidad, o todo lo que dice relación con delitos socioeconómicos, en este tipo de delitos se está dispuesto
a transar en cuanto a este relajamiento al respeto de los principios limitadores del ius puniendi. Esto se da en el contexto
de una sociedad de riesgo.
Sin embargo sostienen que, tratándose del núcleo del Derecho Penal o en jerga penal, el Derecho Penal duro, se
tiene que respetar plenamente los principios del Derecho Penal clásico. En el derecho penal duro podemos encontrar a
bienes jurídicos como la protección de la vida, seguridad del Estado, de la integridad física, la integridad sexual, entre
otros. Esta teoría abogaba por mantener este núcleo duro del derecho penal.
La posición de Roxin, ecléctico, es que el Derecho Penal debe expandirse a áreas nuevas, atendiendo a todo lo
que dice relación con la globalización, como las nuevas formas de criminalidad, pero respetando los principios
limitadores del ejercicio del ius Puniendi.
4-. TEORÍAS DE LA RESIGNACIÓN LIMITADA –Exponente: Jesús María Silva, español-.
Esta teoría dice que nos tenemos que hacer cargo de una sociedad que se caracteriza por el riesgo. Habla de un
Derecho Penal de 2 velocidades:
a) Una velocidad sería para este núcleo duro del derecho penal, que supone sólo intervención en casos de
bienes jurídicos de trascendencia y con pleno respeto de los principios limitadores del ejercicio del ius
Puniendi.
b) Otra velocidad sería aquella que puede incluir bienes jurídicos que pueden ser más discutibles, como las
nuevas formas de criminalidad, los intereses sociales difusos o anticipaciones punitivas.
Esta posición sostiene que incluso tratándose de criminalidad dura el derecho penal, en ciertos casos, se
encontraría autorizado para relajar la aplicación de estos principios limitadores del ius puniendi. Se refiere a los casos de
sujetos que están derechamente asociales, es decir, sujetos respecto de los cuales no existe posibilidad de inculcarle el
respeto por los valores fundamentales. Hay ciertos sectores o clases de delincuentes que es imposible que puedan ser
reinsertados en la sociedad.
SÍNTESIS
Se sigue apelando a un Derecho Penal de intervención minima, con el respeto a los principios de limitación del
ius puniendi. Y si se va a expandir o extender el Derecho Penal, debe hacerse respetando estos principios.
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PRINCIPIOS LIMITADORES DEL IUS PUNIENDI
El ejercicio del ius puniendi debe respetar ciertos principios, que son ciertas garantías esenciales para los
ciudadanos. El Derecho Penal tradicional está consciente de esto. Estos son los denominados “principios limitadores del
ius puniendi.
Estos principios, que son fundamentales para el ejercicio legitimo de la potestad punitiva del Estado, para la
intervención legítima del Estado, están concebidos como garantías para el ciudadano. Estos principios se encuentran en
la Constitución, en el Código Penal; algunos están expresamente consagrados, como el principio de legalidad; la
prohibición de presumir de derecho la responsabilidad penal, entre otros. En general, los principios que no están
recogidos en el Código Penal, están en tratados internacionales y, por al vía del Art. 5º entonces tienen rango
constitucional.
Estos principios son:
• Principio de legalidad
Este principio se encuentra consagrado en artículo 19 número 3 de la Constitución Política de la República. El

principio de legalidad fue recogido y acuñado por Feuerbach. Él es quien da forma a este principio primeramente. Luego
Maurrach agrega 3 manifestaciones a este principio, estas son:
a-. SCRIPTA, esto quiere decir que la ley penal sea escrita y que sea una ley propiamente tal. Luego se
opone a esto los decretos con fuerza de ley y los decretos ley.
b-. STRICTA, esto supone la prohibición a la analogía. Es en cierto modo, una extensión de la dimensión
Scritpa de la Ley Penal, porque se le prohíbe al juez crear normas por analogía para la solución del caso que
conoce. Además, implica que solo se castigará por esa conducta y no por otro parecida.
c-. PRAEVIA, o sea, recoge el principio de la irretroactividad de la ley penal.
d-. CERTA. Esta cuarta manifestación fue señalada por Jescheck. Esto quiere decir que la ley sea
determinada. Algunos autores manifiestan que esta cuarta manifestación se encuentra contenida en que la ley
penal sea Stricta.
A este principio se opone la institución de la ley penal en blanco, sobre todo las propias, o sea, aquellas en que
se abandona la determinación de la conducta a una instancia de inferior jerarquía como son los decretos o reglamentos,
porque no es una ley propiamente tal la que complemente el tipo penal-. Las impropias, es decir, aquellas que abandonan
la determinación a una norma de igual jerarquía –pueden ser de reenvío externo o de reenvío interno-, a veces pueden
generar problemas de constitucionalidad, cuando, por ejemplo, se produce un reenvío externo y se hace a ramas del
ordenamiento jurídico en los que se admite la analogía; así, por esta vía se podrían generar problemas de
constitucionalidad. No obstante lo cual, sin duda, las que en mayor medida pueden provocar esta clase de problemas son
las Leyes Penales en Blanco propias.
• Principio de la minima intervención
Esto quiere decir que el Derecho Penal es una herramienta de última ratio, solo se justifica su intervención en
aquellos casos en que hayan bienes jurídicos fundamentales que ameriten protección jurídica permanente. Dentro de este
principio se pueden encontrar otros nombres que apuntan justamente a lo mismo, como que el Derecho Penal es un
derecho fragmentario o subsidiario.
Por un lado, que el derecho penal sea fragmentario quiere decir que solo recoge fragmentos del total de
ilicitudes -pues las ilicitudes no son tributarias solo del Derecho Penal-, y las eleva a la categoría de delito. En el mismo
sentido, el Derecho Penal es subsidiario, pues solo interviene en subsidio de otros ordenamientos jurídicos que no sean
capaces de dar una solución.
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• Prohibición de presumir de derecho de la responsabilidad penal
Este principio que se encuentra consagrado en la Constitución, y está en directa relación con el principio de
culpabilidad, se extrae del inciso 6º del artículo 19 número 3 de la Constitución Política de la República:
Art. 19 No 3, inciso 6º. “La ley no podrá presumir de derecho la responsabilidad penal”.
• Principio de culpabilidad
Solo se puede perseguir responsabilidad penal en la medida que la persona sea culpable. Muchos autores
sostienen que al prohibir presumir de derecho la responsabilidad penal lo que se está haciendo es consagrar el principio
de culpabilidad. Esta sería la forma en que el constituyente lo ha recogido, pues no hay ninguna parte en la Constitución
donde se encuentre expresamente. De todos modos, a él se refieren diversos tratados internacionales.
La culpabilidad se satisface a título de dolo o de culpa; vale decir, se puede ser culpable en materia penal tanto a
título de dolo o de culpa, pero no a título de caso fortuito, esto, debido a que siempre tiene que haber un vínculo. Este
principio tiene diversas manifestaciones, pero siempre supone el vinculo subjetivo entre el autor y el hecho que se le está
imputando; supone también que no se puede perseguir responsabilidad penal respecto de un sujeto que no es capaz de
culpabilidad. Los sujetos que no son capaces de culpabilidad se denominan inimputables. Entonces, en materia de
culpabilidad, supone no solo que el sujeto sea capaz de culpabilidad, sino que además conozca que lo que está haciendo
es un delito. Excepciones al principio de culpabilidad:
a) Delitos calificados por el resultado
Un ejemplo de este tipo de delitos esta presente en el art. 474 del Código Penal. Dicho artículo tiene un
ejemplo que la doctrina identifica como delito calificado por resultado y se refiere al delito de incendio.
Art. 474. “El que incendiare edificio, tren de ferrocarril, buque u otro lugar cualquiera, causando la
muerte de una o más personas cuya presencia allí pudo prever, será castigado con presidio mayor en su
grado máximo a presidio perpetuo.
(…) Las penas de este artículo se aplicarán respectivamente en el grado inferior de ellas si a
consecuencia de explosiones ocasionadas por incendios, resultare la muerte o lesiones graves de
personas que se hallaren a cualquier distancia del lugar del siniestro”.
El delito de incendio es un delito de peligro y por ello tiene penas tan altas. El delito de incendio tiene
una pena básica por el hecho de causar un incendio. Pero luego el art. señala que si producto del incendio se
producen muertes o lesiones de personas cuya presencia allí se pudo prever la pena será superior. Hasta aquí no
hay violación del principio de culpabilidad.
Inciso 3º del art. 474 del Código Penal señala que si producto del incendio se produce la muerte de
personas cualquiera sea la distancia en que se hallen en relación al incendio la pena será mayor que la que se da
por el solo hecho de cometer el delito, pero será menor que la pena asociada a si se hubiesen producido muertes
o lesiones de personas cuya presencia se pudo prever. Acá el resultado no es imputable a titulo de culpa o dolo y
abiertamente atenta contra garantías constitucionales.
Cuando el resultado no imputable a titulo de dolo o culpa, entonces estamos frente a un delito
calificado por el resultado, y estos son una abierta infracción al principio de culpabilidad.
• Principio de proporcionalidad
Esto apunta a que la pena debe ser proporcional a la culpabilidad. Se toma en consideración también la
naturaleza y magnitud del delito cometido, pero se gradúa teniendo en cuenta la culpabilidad.
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• Principio de humanidad de las penas o humanización del Derecho Penal
Significa que se debe tener en cuenta en primera instancia la dignidad de la persona a la cual se le impone una
pena. Al momento de aplicar la pena, se debe tener en consideración que se le está aplicando a un sujeto de derechos, y
por ello las penas deben ser lo más humanas posibles; lo más respetuosas posible de la dignidad del hombre.
• Principio del fin resocializador de la pena
O sea, se aspira a que la penas tengan fines de resocialización, vale decir, que apunten a rescatar a los
ciudadanos y reinsertarlos efectivamente en la sociedad.
• Prohibición de prisión por deudas
La prisión por deudas fue prohibida en el Pacto de San José de Costa Rica en los términos siguientes: “Nadie
será detenido por deudas”.
• El Derecho Penal es un Derecho Penal de actos
Que el Derecho Penal sea un derecho penal de actos quiere decir que se castiga a la persona por las cosas que
hace y no por lo que es. Algunas instituciones parecen infringir este principio del Derecho Penal de actos.
Una institución en donde se toma en cuenta más lo que el sujeto es que lo que el sujeto hace o hizo, y, en
consecuencia, se observa un deslizamiento hacia el Derecho Penal de autor, es la agravante de reincidencia1, ya que ahí
se está tomando en consideración los actos del sujeto por los cuales ya pagó y, sin embargo, son tomados en cuenta para
efectos de agravar la pena.
Otra institución que atenta contra el Derecho Penal de actos, es la vagancia y mendicidad, en donde se penaba a
la persona por ser vago, es decir, se lo castigaba por lo que era. Así también pasa con el delito de sodomía, en donde
pareciere que al sujeto se le castiga por ser homosexual. El tener relaciones entre personas mayores de 14 años no es
delito, pero en el caso de la sodomía, esos mayores de 14 años que tienen relaciones sexuales se les penaliza por ser 2
hombres.
En la práctica, si bien se puede recoger un bien jurídico como lo es la protección del menor, el trato no es
igualitario, pues solo es punible la conducta cuando se trata de 2 hombres y no cuando son 2 mujeres, por esto, para
Santibáñez ese tipo penal es cuestionable respecto de su constitucionalidad. La prevaricación no es un ejemplo de
institución que infrinja este principio del Derecho Penal de actos2.
1 Se dice que el Derecho Penal es La Carta Magna del Delincuente; el Derecho Penal establece garantía para el delincuente, o para el sujeto que
infringe la normativa vigente en materia penal. Entonces se establecen garantías en el sentido de que el sujeto nunca va a poder ser penalizado
por una pena superior, ni va poder imponérsele una pena si no esta expresamente señalado. Pero todo lo que esté a favor del sujeto no atenta
contra esas garantías, entonces si pueden ocurrir que funcionen como atenuantes, porque ahí no estoy quebrantando sus derechos, sino que
todo lo contrario.
2 Hay un bien jurídico que hay detrás que es la correcta administración de justicia, entonces al juez se le castiga por haber prevaricado y no por
el hecho de ser juez. En la prevaricación el juez que dicta sentencia contra ley comete un delito que se denomina como “delito de
quebrantamiento del deber”, el cual solo puede ser ejecutado por él. Estos delitos de quebrantamiento del deber son propios de los
funcionarios públicos, en donde se trata de bienes jurídicos que solo pueden quebrantar esas personas, porque son las únicas que detentan el
bien jurídico.
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• Principio Non Bis in Idem
Este principio se encuentra en estrecha relación con el principio de culpabilidad. En términos simples quiere
decir que no se puede sancionar a una persona 2 veces por lo mismo. Entonces, si la persona cometió un delito y ya
cumplió con la pena, ese hecho ya esta pagado si se quiere, y no puede tenerse en cuenta para efectos de agravar la
conducta posterior.
EJEMPLO. El parentesco es una circunstancia modificatoria de responsabilidad que puede funcionar como
atenuante o agravante. Si la persona mata a su cónyuge o a su hijo comete el delito de parricidio.
¿Puedo agravar el parricidio con la circunstancia del parentesco?
No, porque forma parte del tipo penal, y si la considero en cuenta es una violación del principio Non bis in
idem. No se pueden tomar en cuenta 2 veces las circunstancias para configurar el delito, y luego para la pena.
• Principio de igualdad ante la ley penal
• Principio de Lesividad
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CASO ALBRETCH
Una mujer decidida a matar a su marido carga un arma y la guarda. Su hijo se da cuenta de ello y sin que nadie
sepa quita las balas del arma. Luego la madre llega, saca el arma y le dispara a su marido sin saber que el arma no tenía
balas.
¿Se justifica la intervención del Derecho Penal en este caso?
Este caso pone en tapete la gran discusión que hay en materia penal que es sobre los desvalores que están en
juego. Estos desvalores son, por un lado, el desvalor de acción y, por el otro, el desvalor de resultado, esta es la vieja
discusión entre causalistas y finalistas, según en qué clase de desvalor se ponga el énfasis.
Los causalistas, como Carrara, en general, ponen todo el énfasis en el desvalor de resultado; en definitiva, lo
importante es que efectivamente se produzca un resultado disvalioso para el ordenamiento jurídico, que sería lo único
que justifica un castigo penal. Ergo, si no hay lesión, no debería haber intervención del Derecho Penal.
El juez que falló este caso fue Von Buri. En el caso Albretch se condena a la mujer, porque lo que hay que ver
en el caso concreto, a criterio de Von Buri, es si el bien jurídico corre o no corre peligro. Von Buri señala que lo
importante es que efectivamente haya un peligro para el bien jurídico. Se pone el énfasis en el desvalor de acción, es
decir, el Derecho Penal justifica su intervención en la medida que haya manifestación de una voluntad hostil al
ordenamiento jurídico. En el fondo, una reprochabilidad ético-social a la conducta que es hostil al ordenamiento jurídico,
es decir, que va contra de las prohibiciones y mandatos del ordenamiento jurídico.
¿Cómo evaluó si hay o no peligro para el bien jurídico?
Si yo me pongo como juez al final del suceso, o sea, con el conocimiento de todo lo que sucedió, en el caso
Albretch en específico, no hay peligro, porque sé que finalmente la mujer disparó con la pistola descargada. En
consecuencia, si analizo el peligro Ex-post, después de saber todo lo que ocurrió, nunca va a existir autentico peligro en
la medida que no haya un resultado real lesivo para el bien jurídico.
Entonces, para evaluar si hay o no peligro para el bien jurídico, lo que debe hacer el juez es una prognosis
postuma -formula que Von Buri acuña-. Que en el fondo corresponde a lo que se denomina juicio ex-ante. Esto significa
que para saber si hay peligro para el bien jurídico debo ponerme como juez en el lugar del autor, con los conocimientos
que tenia el autor, y desde esa perspectiva analizar si hay o no peligro para el bien jurídico. Entonces bajo este
razonamiento Von Buri concluye que si hubo peligro para el bien jurídico.
Esta es la formula que Von Buri entiende permite analizar si efectivamente hay o no peligro para el bien
jurídico, de otra forma terminaríamos castigando aquellos casos en que solo hay lesión para el bien jurídico y no existiría
el delito de peligro, así como tampoco debería sancionarse nunca la tentativa.
De hecho, una de las cosas que hacen caer la teoría causalista fue justamente el reconocimiento de la tentativa,
pues esta, en el fondo, se basa en eso, lo que se está castigando ahí es una conducta disvaliosa, pero no un resultado. La
tentativa es un delito de mera acción.
1-. El desvalor de resultado consiste en la lesión o puesta en peligro del bien jurídico.
2-. El desvalor de acción consiste en la reprobabilidad ético-social objetiva de la conducta que exterioriza
una voluntad inadecuada a los mandatos y prohibiciones mediante los cuales el derecho asegura el respeto por los
bienes jurídicos.
Los distintos casos en que una conducta es portadora de este desvalor serán examinados más adelante.
La inadecuación objetiva de la conducta se establece en abstracto. Es ,por consiguiente, un juicio referido al

deber, y hay que diferenciarlo del reproche que luego se dirige al autor porque lo ejecutó pudiendo abstenerse de hacerlo
en el caso concreto. Cuando un enfermo mental da muerte dolosamente a otra persona realiza una acción ética y
socialmente inadecuada que, sin embargo, a él no se le puede reprochar personalmente a causa de su incapacidad para
autodeterminarse conforme a derecho. El ordenamiento jurídico quiere impedir también que los enfermos mentales
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maten a otros; pero si el hecho ocurre, no puede “cargárselo a su cuenta”, porque ellos no están en condiciones de acatar
sus mandatos o prohibiciones.
3-. Puesto que el desvalor de acción y de resultado son ambos indispensables para justificar la intervención del
Derecho Penal, si falta uno de ellos no puede imponerse una pena, y si cualquiera de los dos se encuentra reducido,
ello tiene que expresarse también en una atenuación de la punibilidad.
Ejemplos:
a) Cuando se produce una tentativa absolutamente inidónea, como si alguien trata de matar a su
enemigo valiéndose de hechizos, no existe desvalor de resultado, porque el observador imparcial razonable
juzgará que esa conducta no crea peligro para la vida de la presunta víctima, por consiguiente, no debe
imponerse pena.
b) La conducta del que guía su automóvil con prudencia y da muerte a un suicida que se arroja de
manera imprevisible najo las redas del vehículo es adecuada a los mandatos del derecho, es decir, es justa. En
este caso falta el desvalor de acción y, por supuesto, se excluye la punibilidad.
c) En la tentativa el desvalor de resultado que en el delito consumado, pues ella sólo pone en peligro el
bien jurídico, pero lo lesiona. Por esto, es correcto que la pena con que se amenaza a la tentativa sea inferior a la
establecida para el delito consumado.
d) la inadecuación al derecho de la conducta imprudente es menor que la de la dolosa. En consecuencia,

como su desvalor de acción es reducido, sólo se le debe sancionar con una pena cuando se le suma el desvalor
de resultado considerable, es decir, la lesión efectiva de un bien jurídico de gran valor (porque no basta el puro
peligro la tentativa de un delito culposo es impune; porque el bien jurídico no es de suficiente valor, tampoco se
castiga el delito imprudente de hurto consumado, etc.
En el sur de Chile hubo caso bien particular. Un sujeto violó a una mujer y luego revisó su mochila, pero no
encontró nada y se fue. Ese delito fue castigado por el tribunal oral en lo penal como robo con violación. Luego fue
recalificado como violación con hurto. El punto es que, posteriormente la Corte de Apelaciones determino que lo que
hubo ahí fue solamente violación y no hurto pues, no se encontró nada en la mochila. De manera tal que la Corte
Suprema sostuvo que conforme a ese argumento si un individuo registra a alguien en la calle con la intención de robarle,
pero no encuentro nada esa conducta no debiese ser punible, en circunstancias que ese sujeto ya manifestó una voluntad
hostil al ordenamiento jurídico. En el fondo, acá lo que llevaría a que sea o no punible la conducta de la persona es el
azar.
Desde ese punto de vista se deja en claro que tiene que tomarse en cuenta el desvalor de acción. ¿Pero hasta qué
punto? Porque los detractores de esta postura sostienen que con eso se llegara a un Derecho Penal del sentir; un
exponente de esta corriente es Welzet. Derecho Penal del sentir, es en donde se sanciona a las personas por sus
intenciones y no por lo que hace efectivamente el sujeto. Esa es una crítica que se le hace al finalismo, se dice que
Welzet desplaza el Derecho Penal a un Derecho Penal del sentir. En general, se estima que la corriente que representa o
toma muy en cuenta el disvalor de acción es la corriente finalista –la que seguiremos en el curso-.
Relacionado con lo anterior, es preciso destacar la existencia de otro principio que también informa un Derecho
Penal de actos es el cogitationem poena nemo patitur, el cual dice relación con la prohibición de penar el puro
pensamiento. El pensamiento nunca es punible. Por lo que está abogando esta corriente no es por hacer punible el
pensamiento de las personas, sino que, lo que se esta sancionando son las manifestaciones hostiles al ordenamiento
jurídico que, conforme al observador medio, que es el juez -observador imparcial-, ponen en peligro el bien jurídico.
¿Hay un limite? Yo no puedo hacer punible todo lo que una persona hace, si nunca en la mente de ningún
ciudadano va a poder existir peligro para el bien jurídico, o sea si el sujeto lo que quiere es darle muerte a una persona
que está muerta, ningún observador imparcial va apreciar peligro para el bien jurídico. Entonces, en estos casos no se
justifica la intervención del Derecho Penal. Esto es lo que se denomina tentativa inidónea o tentativa irreal.
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• TENTATIVA INIDÓNEA
En la tentativa no idónea se debe poner en el lugar del hombre medio imparcial, y es este quien determina si lo
que hace un sujeto atenta o no contra el bien jurídico, porque tal vez no hay un bien jurídico, por ejemplo, en el caso de la
“violación” de un cadáver. Esa conducta no es punible, no se le puede perseguir por violación, pues la violación solo
procede respecto de personas humanas vivas3.
Para ver en qué caso no debemos castigar Von Hippel, señala que si el observador imparcial, que como ya se
mencionó es el juez, se pone en el lugar del autor y le dice a este detente, ahí lo que hay es una tentativa punible - porque
efectivamente hay un peligro para el bien jurídico-. En cambio, si le dice al sujeto hey imbécil, ahí lo que hay es una
tentativa inidónea.
El Derecho Penal para efectos de intervenir debe tomar en cuenta ambos desvalores: el de resultado y el de
acción. Ahora sin duda, el más importante es el desvalor de resultado, este desvalor es el que da la pauta. Por lo tanto,
solo se justifica la intervención en los casos de desvalor de acción cuando efectivamente hay peligro para los bienes
jurídicos conforme a este observador imparcial. Conforme a esto, significa que el Derecho Penal siempre debe ir jugando
con ambos desvalores. Ergo, un gran desvalor de resultado –muerte- acompañado de un gran desvalor de acción –
premeditación y alevosía en esa muerte-, debe ser sancionado o amerita una pena mayor, como es el caso del homicidio
calificado.
Si el desvalor de resultado es muy tenue –solo hay peligro y no lesión del bien jurídico-, y en cambio, el de
acción es mayor, ese hecho debe ser punible, pero la pena será menor, como ocurre por ejemplo, en la tentativa de
homicidio. En este juego, entonces, un bajo desvalor de acción, unido a un bajo desvalor de resultado, el resultado es la
impunibilidad de la conducta. Si tengo un bajo desvalor de acción, solo se deberá intervenir como Derecho Penal cuando
el desvalor de resultado es muy importante, como la muerte de la persona o lesiones importantes. Esto se da en materia
de cuasidelitos, en donde no hay una acción dolosa del sujeto, sino que se debe a mera imprudencia o negligencia.
Hay ciertas instituciones en el Derecho Penal que solo encuentran su fundamento, por ejemplo, en el desvalor de
acción, como la tentativa, el delito frustrado. También los delitos de peligro abstracto, es decir, aquellos en que se
presume el peligro, como el manejo en estado de ebriedad 4. Hay ciertos casos en que falta el desvalor del resultado, pese
a haber presencia de desvalor de acción, y lleva a la impunibilidad de la conducta, como ocurre en el caso de la tentativa
inidónea.
Ambos desvalores: el de acción y el de resultado se ven traducidos en la creación de los tipos, y luego
claramente en el juzgamiento que hace el juez.
3
Si alguien viola al cadáver de mi padre, no podré perseguir a ese sujeto por un delito sexual, pues ahí no es posible apreciar un atentado contra el bien
jurídico de la integridad sexual. No se le puede perseguir por violación, sí quizá por un atentado contra la honra, pero ese es un delito de acción penal
privada –en donde la velocidad es menor- que tiene penas mucho más bajas. Ahora bien, en los delitos sexuales en la base siempre hay un delito contra
el honor.
4
En este tipo de delito da lo mismo que se prueba o no la existencia del peligro, pues el legislador ha hecho una definición previa: “siempre en estos
casos habrá peligro”, pese a que en realidad no siempre habrá peligro; no se da la posibilidad de probar que efectivamente no hay peligro. En los delitos
de peligro, se tiene en consideración la seguridad de la ciudadanía y en virtud de ello se estima conveniente establecer presunciones de peligro.
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NATURALEZA JURÍDICA DE LA PENA
¿Por qué interviene el Derecho Penal utilizando la pena?
Aquí la respuesta que tradicionalmente se da es que hay dos grandes vertientes, las cuales obedecen a dos
criterios: a) se establece la pena porque se cometió un delito, o bien, b) se establece la pena para que no se vuelvan a
cometer delitos. Esto da a lugar a 2 teorías:
1-.TEORÍAS ABSOLUTAS (Dentro de estas, las teorías de la retribución)
En las teorías absolutas se castiga sencillamente porque se cometió un delito, en el fondo la pena es un castigo;
lo que hay detrás es entonces un criterio de acción-reacción sin mirar finalidades posteriores en la pena. En términos
generales, quienes siguen esta teoría, se concentran en la pena como un fin en si mismo, considerando que la pena se
satisface a si misma sin perseguir un fin ulterior, teniendo por objeto volver al estado natural de las cosas que se
desordenaron por la comisión del ilícito.
Adhieren a la postura en general que el derecho lo que busca es hacer justicia. Entonces, de este punto de vista,
se explica una teoría retribucioncita de la pena. Estas teorías están cargadas de matices morales, y se ha señalado que son
inútiles. Dentro de las teorías absolutas la más significativa es la teoría de la retribución, siendo uno de uno de sus
máximos exponentes Kant. Hegel, por su parte, también exponente de esta teoría, hablaba de la tesis –delito, la antitesis –
castigo- y la síntesis –se vuelve a foja cero-.
La Teoría de la retribución persigue fines básicamente de justicia divina; o sea, conforme a esta teoría: “la pena
es retribución por el injusto culpable realizado”. Esto, supone que se parte de la base de que la persona que cometió un
delito es culpable, porque es libre, porque se tiene capacidad de autodeterminación. Lo que persigue esta teoría es una
concepción similar al pago de las obligaciones en materia civil, en donde la pena sería símil al pago, porque si yo cometo
un delito tengo que recibir una pena y de esa manera se restituye el equilibrio.
Hay una variante de la teoría de la retribución, es la denominada Teoría de la expiación. Esta parte de la base
de que el tipo se arrepiente luego de la comisión del delito y luego recibe un castigo. Esto es muy cuestionable, pues hay
muchos delincuentes que nunca se arrepienten del hecho ilícito cometido. Como ocurre, por ejemplo, con los
delincuentes por convicción.5
Críticas a estas Teorías Absolutas:
• Se critica que son inútiles, por el postulado que plantean de que la pena es un fin en si mismo.
• Es una concepción muy moralizante. Es muy presuntuoso para la sociedad en que estamos querer
compararnos con una sociedad más trascendente.
• Que parte del presupuesto de la libertad humana, esto debido a que la libertad humana se encuentra en
cierto grado determinada. Este es un presupuesto que no esta comprobado.
• Sus partidarios señalan hay que retribuir e impartir una pena, pero quién dice qué tiene que ser retribuido
y cuanto es la suficiente retribución moral. Esta teoría no responde esas interrogantes.
5
En los delitos por convicción, respecto de ese sujetos es muy difícil buscar alguna finalidad en la pena, porque el delincuente por
convicción está convencido de que lo que hace está bien y que la sociedad está mal. Entonces, jamás podrá respetar el valor que está
detrás, ya que está convencido que su obrar es correcto. Por ejemplo, pasa mucho con delitos de carácter terrorista, en que la persona
obra por convencimiento o por sus ideales religiosos. Los delincuentes por convicción, según la visión de Silva Sánchez, serían sujetos
asociales.
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2-.TEORÍAS RELATIVAS (Dentro de estas las teorías preventivas)
Parten del supuesto de que el derecho lo que busca no es hacer justicia, sino que preservar la paz social. Estas
teorías relativas consideran que se puede conservar la paz social a través de la pena. Al respecto es necesario distinguir
entre 2 tipos de teorías relativas, sin perjuicio de que ambas buscan que no se cometan nuevos delitos, es decir, ambas
buscan impedir su proliferación.
Estas teorías son:
a) Teoría de la Prevención Especial
Esta Teoría lo que hace es considerar que la pena debe mejorar al sujeto, vale decir, que la pena actúa sobre el
sujeto mejorándolo, y que de esa forma no se cometan nuevos delitos. Entonces, para esta teoría la pena no es un castigo,
sino que es medicinal, es un tratamiento para el sujeto. Por lo tanto, la pena se debe imponer a la persona para que sea
tratada y mejorada para que no vuelva a delinquir.
Esta teoría parte de la base de que el sujeto esta determinado y por ello delinque. De aquí viene la frase de
Lombroso: “el delincuente nato”6.
Principales exponentes: Positivistas italianos, como Lombroso, Garofalo y Ferri, y Von Lizt -alemán-. Los
representantes de esta teoría de la prevención especial son los principales exponentes del Derecho Penal de autor.
Críticas a esta Teoría:
• Parte de la base de la determinación del hombre, o sea, que el hombre estaría determinado a ejecutar
determinadas conductas, lo cual no es efectivo.
• ¿Quién dice quiénes deben ser mejorados? Tampoco responde esta pregunta.
• Las medidas que se aplican de mejoramiento suelen ser peores que la pena. Asociado a lo mismo, la
medida que se aplica acá sería la medida de seguridad y corrección, más que la pena.
• Señalan que hay que mejorar al sujeto, y si no se le puede mejorar, entonces se le debe asegurar. Para ello
se toman medidas de seguridad y corrección, y la forma más efectiva de asegurar a un individuo es
matarlo. En consecuencia, la medida de seguridad más efectiva según estos criterios será la pena de
muerte, ya que de esa manera se protege a la sociedad de ese sujeto.
• ¿Qué pasa con los crímenes irrepetibles –por ejemplo, delitos que han obedecido a factores políticos y que
nunca volverán a cometer? Teniendo en cuenta la postura de la prevención especial no tendría sentido la
aplicación de la medida en esos casos, porque el sujeto nunca va a volver a cometer ese delito. Ejemplo, los
crímenes cometidos en el régimen nazi.
• Esta teoría se puede prestar para persecuciones políticas o para actos de racismo.
b) Teoría de la Prevención General
Al igual que la prevención especial, la teoría de la prevención general también atribuye a la pena la función de
evitar la comisión de nuevos delitos, pero no mediante la resocialización del sujeto, sino actuando sobre la comunidad en
su conjunto. Dentro de esta teoría se subdistinguen actualmente 2 tendencias:
6
Lombroso hablaba de que la persona cuando nace se sabe si va o no ser delincuente. Hablaba de los estigmas delictuales, los cuales
eran todos estigmas físicos.
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1-. Teoría de Prevención General Negativa
Dice que la pena busca que no se vuelva a delinquir y para ello lo que hace es dar ejemplos.
Se busca, a través de la imposición de la pena, ejemplificar a otros sujetos para que no cometan delitos.
De esta forma, se pretende infundir “temor en la ciudadanía” para conseguir disuadir de esa forma la
comisión de ilícitos, mediante la coacción psicológica, más que por convencimiento de los individuos.
Esta corriente dice que la pena solo se utiliza hasta lo suficiente para ejemplificar, e intimidar
a la sociedad, entonces no es necesario acudir a un plus de castigo moral.
Críticas a esta teoría:
• El problema que hay con la imposición de penas con una finalidad disuasiva mediante el “temor” a la
pena misma, es que, precisamente, las penas sean cada vez más altas, porque se estima que nunca es
suficiente la coacción psicológica para disuadir.
• Se le crítica, además, que la pena no disuade a nadie, se señala que el sujeto cuando delinque no esta
pensando en la pena que arriesga, sino que está pensando en que no será pillado. Por ejemplo, el
delincuente pasional no piensa en la pena.
Santibáñez sostiene que esta crítica no es del todo cierta; “el que la pena no disuade a nadie”,
porque hay ciertos delitos en que la pena si cumple una función de disuasión.
Exponentes: Feuerbach, Beccaria –es el padre del Derecho Penal moderno-.
2-. Corriente de la Prevención General Positiva
Para esta variante de la teoría de la prevención general, la pena tiene por objeto evitar que se
cometan nuevos delitos, pero lo que se persigue a través de la pena, más que dar ejemplo es valorizar
los bienes jurídicos.
Con arreglo a la teoría de la prevención general positiva, la pena tiene por objeto “la
afirmación y aseguramiento de las normas básicas reforzando la seriedad de sus mandatos”. Es decir,
atribuirles el respectivo valor a los bienes jurídicos, lograr afianzar o fortalecer el respeto por estos,
porque hay una auténtica adhesión de la ciudadanía a dichos valores, pues se considera son elementales
para la convivencia humana pacífica.
Esta variante de la prevención general tiende a morigerar el rigor de las sanciones, ya que la
función formadora del respeto a las normas sólo puede cumplirse mediante la amenaza e imposición de
penas razonables.
Conforme a esta posición los bienes jurídicos de mayor valor deberían ir acompañados de una
mayor pena. Pero esto no ocurre en la práctica7.
Críticas a la Teoría de la Prevención general:
• Básicamente, que se utiliza al hombre como un medio, como un instrumento. Esta crítica es aplicable a
ambas variantes de la prevención general, positiva como negativa. En consecuencia, esta teoría lo que hace
es instrumentalizar al hombre. Uno de los principales detractores de esta teoría es Kant.
7
En chile hay un claro desequilibrio en los bienes jurídicos, pues los crímenes contra la propiedad tienen una pena mucho mayor, que
los crímenes contra la vida, como ocurre con el homicidio v/s un robo con intimidación.
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3-. LAS TEORÍAS SINCRÉTICAS, UNITARIAS O MIXTAS
Estas teorías recogen aspectos de las 3 teorías ya expuestas –un exponente de estas teorías es Roxin-. Las teorías
unitarias parten de la base de que la pena es un mal, que su esencia no es nada positivo para el sujeto al que se le impone.
Pero consideran que la pena, pese a ello, es un mal necesario. Mientras exista sociedad, existirán delitos, y como dice
Roxin: “la enfermedad es a la vida como el delito a la sociedad”.
Lo que se señala por alguna de las teorías anteriores de que la pena no disuade a nadie –crítica que se le hace a
la prevención general negativa- no es efectivo, porque hay ciertos delitos en donde la pena si disuade. Si sirve, y está
calculado, en el delito de narcotráfico, porque estos tipos calculan el provecho que reciben por el narcotráfico versus la
pena que arriesgan -esta es la teoría económica aplicada a la pena8.
La pena solo debe proceder en la medida que el sujeto ha cometido el ilícito, porque conforme a la teoría de la
prevención especial si yo considero que deben aplicarse medidas de seguridad, y por otro lado entiendo que hay personas
determinadas a la comisión de ilícitos, entonces lo lógico sería entender que se deben aplicar medidas predelictuales. Los
exponentes de estas teorías entienden que las medidas predelictuales son algo impensable.
La pena para cumplir su finalidad debe ser:
i-. Cierta, es decir, debe encontrarse determinada.
ii-. La pena debe ser, además, pronta -lo más pronta posible para poder cumplir de esa forma su
finalidad-.
iii-. Por último, la pena debe ser justa, es decir, adecuada al injusto culpable realizado. Este es su
límite: el injusto culpable realizado.
Entonces, para efectos de imponer la pena se debe tener en cuenta:
1-. En primer lugar, la magnitud del injusto; es decir, que esta asociada al tipo de bien jurídico de que se trate.
2-. La culpabilidad del sujeto.
Por eso se dice que la pena no debe ser superior a esta medida del injusto culpablemente realizado, este es el
límite o tope máximo de la pena. Ello no obsta a que se impongan penas inferiores si cumple con las finalidades buscadas
por la ley.
8
El sujeto cuando piensa en lo que arriesga, no solo piensa en la pena, sino además la efectiva posibilidad de que lo pillen, de esa
efectiva posibilidad de que lo pillen la efectiva posibilidad de ser condenado, la efectiva posibilidad de cumplir la pena en particular, y
por último la efectiva posibilidad de fuga. Este sería un razonamiento claramente economicista.
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CONCEPTO DE PENA
La Pena se define como:
“Un mal con que se amenaza a quien lesiona o pone en peligro un bien jurídico con el objeto de preservar la
efectiva vigencia de ese valor –bien jurídico-, la cual para cumplir su función no debe sobrepasar la medida del injusto
culpablemente realizado y en la medida de lo posible, debe cumplir fines de resocialización del sujeto”.
Con esta definición se recogen todas las teorías antes expuestas, pero está en la base la teoría de la prevención
general positiva y establece como limite de la imposición de la pena, la retribución. Que se parta de la prevención general
positiva, es mas propio de un Derecho Penal de tipos, como el nuestro, y está en directa relación con el principio de
legalidad y con el principio de tipicidad. Porque la ley se encarga de establecer cual es la pena asociada a un delito, de
esa manera lo que busca es, si es desde el punto de vista de la prevención general negativa, dar ejemplo, o sea, llamar la
atención del ciudadano de que esa es la pena que se asocia a un delito, y desde el punto de vista de la prevención general
positiva, fomentar los valores fundamentales sobre los cuales descansa la convivencia pacifica.
En cambio, si fundamento la pena desde el punto de vista de la teoría de la retribución o desde la prevención
especial, no tienen ningún sentido el principio de legalidad, no estaría en directa relación con la finalidad de la pena. Si
quiero hacer un fundamento desde el punto de vista de la retribución, bastara que exprese acción-reacción; no será
necesario advertirle al sujeto, porque la pena es un fin en si mismo. En cambio, desde el punto de vista de prevención
especial, la pena es indeterminada, por esencia, porque lo que se quiere es mejorar al sujeto, y eso puede ser en un lapso
indeterminado.
La pena busca, también, en la medida de lo posible, el mejoramiento del sujeto. Ese mejoramiento, en realidad
muchas veces, más que resocializar al sujeto –porque puede ser que el sujeto esté socializado-, lo que se busca es que la
pena sea lo menos desocializadora posible, de manera tal que frente a dos penas que se deben aplicar, se tendrá que
buscar la que es menos desocializadora9, la que produzca menos efectos de desocialización en el sujeto. En ese sentido,
se tendrá que revisar caso a caso.
La pena de relegación aparece menos desocializadora que una pena de privación de libertad10? A simple vista
parece ser menos desocializador, pero depende del caso, habrá que distinguir los pros y los contras de la pena, y los
efectos que producen en el sujeto.
La pena es un mal necesario, y ¿En qué se justifica la aplicación de las penas? Se justifican porque estamos en
un estado de necesidad social. De esta forma, el Derecho Penal es una forma de control social de carácter invasiva. En la
medida de lo posible, la pena tiene que mejorar al sujeto. Lo que sí, nunca vamos a renunciar a las pretensiones de
prevención general, que se encontrarían en la base de la fundamentación de la pena, por consideraciones de prevención
especial.
Si bien, la prevención especial se debe tomar en cuenta, en el sentido de que, en la medida de lo posible,
mejoren al sujeto o lo desocialicen lo menos posible, nunca esas pretensiones deben ceder en pro de las consideraciones
de prevención general –por ejemplo, en los casos de crímenes irrepetibles según la prevención especial, el derecho penal
no debería intervenir-. La prevención general prima por sobre la prevención especial.
9
Cuando el juez va a determinar la pena, hay una instancia especial de determinación de pena, y en el sistema nuevo hay ciertos casos
en que frente a la duda, el juez le pregunta al individuo sus características particulares. Donde se ve mas en evidencia esto, es en
materia de justicia adolescente.
10
Por ejemplo, una pena que no recibe mucha aplicación es la pena de “relegación”, en donde a un sujeto se le impone un destino
dentro del territorio de la república, con prohibición de salir de ese lugar. La pena de relegación aparece a simple vista “menos
desocializadora que una pena de privación de libertad”, pero esto dependerá del caso, porque a ese sujeto se le está apartando de su
familia. Entonces habrá que distinguir, y analizar cuales son los pro y contras de la pena. por ejemplo, la pena de inhabilitación para
conducir vehículos a tracción mecánica o animal –el sujeto no puede manejar- parece ser menos desocializadora que la de privación de
libertad, pero también es necesario atender al caso concreto; si ese sujeto se gana la vida manejando, porque es transportista tal vez
preferirá pasar un tiempo privado de libertad v/s que le impongan esa pena por 3 años, por las consecuencias patrimoniales que tiene.
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“TEORÍA DEL DELITO”
I-. CONCEPTO DE DELITO
EL Código Penal en su artículo 1º nos da un concepto de delito:
Artículo 1ro. “Es delito toda acción u omisión voluntaria penada por la ley”.
Esta definición legal no es la definición que la doctrina da respecto del delito, porque parece ser insuficiente.
Entonces, a partir de Beling en 1906 –que escribió la teoría del delito tipo- la definición doctrinaria que tiende a
imponerse es la siguiente:
“El delito es toda acción u omisión, típicamente antijurídica y culpable”.
II-. ELEMENTOS DEL DELITO
Los elementos del delito son:
1-. ACCIÓN U OMISIÓN –auténtica acción u omisión-
En la base de cualquier delito debe haber una acción u omisión. De no ser así, lo que se estaría castigando sería
el pensamiento y ello se opondría, como se ha visto, al principio del cogitationem poena nemo patitur. Por consiguiente,
siempre detrás de cada delito es necesario buscar la existencia de una auténtica acción o una auténtica omisión.
Esa acción debe ser una acción final y no ciega, es decir, debe ser una acción con una finalidad, dirigida a algo.
Para efectos del derecho penal una “acción ciega”, vale decir, aquella que se opone a una acción vidente, no es acción.
Por otro lado, hay una omisión cuando se deja de hacer algo debiendo hacerlo, ya sea porque la ley exige que se
haga o porque se tiene una posición o rol de garante respecto de un otro.
2-. TIPICIDAD
Pero, por supuesto, no toda acción u omisión es delito, sino solo aquella que se adecua a un tipo penal, es decir,
a la descripción trazada por la ley de los hechos que ha resuelto castigar porque constituyen alteraciones severas de la paz
social.
La acción u omisión debe estar descrita o recogida en un tipo penal. Esa conducta debe adecuarse a un tipo penal
o sea; en consecuencia, debe tratarse de una acción típica. De esta forma, lo que no está en la ley, no es delito. Por
ejemplo, el tipo penal del homicidio es matar a otro.
Hay muchas acciones que son típicas y no por ello son delitos, como ocurre en la legitima defensa, entonces
para ello, además, es preciso que esa conducta que tiene carácter de típica deba ser antijurídica.
3-. ANTIJURIDICIDAD
Significa que la acción u omisión típica es contraria al ordenamiento jurídico. En consecuencia, no obstante su
correspondencia con un tipo penal, no constituye delito la acción u omisión que está autorizada por el derecho, de
acuerdo con normas permisivas que se extraen del ordenamiento jurídico. Por lo tanto, una conducta típica solo es
antijurídica si no cuenta con tal autorización.
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¿Por qué un hecho típico puede no ser antijurídico?
Porque el ordenamiento jurídico esta dispuesto a autorizar la realización de ciertas acciones típicas. Y autoriza
esa realización a través de las causales de justificación, como ocurre, por ejemplo, con la legítima defensa.
El decidir si el hecho no es delito porque, por ejemplo, la conducta no es antijurídica, tiene gran trascendencia
tanto en el plano penal como en otras áreas del derecho.
De esta manera, si se sostiene que un hecho no es antijurídico, se sostiene entonces que ese hecho es lícito, vale
decir, es adecuado al ordenamiento jurídico, y por ello no acarrea responsabilidad penal. Esto tiene también implicancia o
efectos no solo en el ordenamiento punitivo, sino, además, en otras ordenamientos jurídicos. De esta manera puede tener
efectos civiles, pues el hecho también será lícito en sede civil y por ende, no acarreara responsabilidad alguna.
4-. CULPABILIDAD
El derecho impone la obligación de respetar los mandatos y prohibiciones expresados en sus normas, salvo
cuando él mismo autoriza la desobediencia. Al que pudiendo acatar ese deber, lo infringe, le dirige, además, un reproche
personal por haberse comportado de esa forma. La culpabilidad consiste en ese reproche dirigido al autor. Solo cuando la
acción u omisión típicamente antijurídica es susceptible de dicho juicio negativo se perfecciona el delito.
Entonces, el hecho típico y antijurídico, además, requiere que pueda ser reprochable al autor. Este último
elemento, que dice relación con el reproche personal que se le hace al autor de un delito, atiende a la persona. Ergo, la
culpabilidad es un elemento personal. Si el sujeto actúa sin culpabilidad, significa que el sujeto no es digno de reproche,
y no tendrá responsabilidad penal, pero ese hecho es ilícito, y, por lo tanto, se puede generar responsabilidad civil.
¿Si un demente actúa en legítima defensa, por qué elemento lo saco del derecho penal?
Por la antijuridicidad, porque actuó en legítima defensa, no se lo saca porque sea demente. Tampoco esa
conducta genera responsabilidad civil, ni tampoco debería darse lugar a la aplicación de una medida de seguridad.
LA PUNIBILIDAD COMO QUINTO ELEMENTO DEL DELITO.
Por último, aparte de los 4 elementos del delitos descritos más arriba, un sector importante de la doctrina agrega,
como quinto elemento del delito, el de la punibilidad. La punibilidad se refiere a que el delito sea sancionado por una
pena; que sea penado por la ley. Pero al parecer, más que un elemento integrante del delito, la punibilidad –amenaza de
pena- sería una consecuencia de este. Por ello, la mayoría de la doctrina no la considera dentro de la definición de delito.
Algunos agregan este carácter de punible, porque sostienen que hay 2 instituciones que, cuando se aplican,
impiden que un hecho que es típico, antijurídico y culpable, sea penado por la ley. Es decir, casos en los cuales la ley ha
resuelto no imponer una pena no obstante la concurrencia de todos los elementos generales a que nos hemos referido.
Estas instituciones son:
i) Excusas legales absolutorias11. Son excusas de caracter personal, que no dan lugar a la aplicación de
una pena, por consideraciones de tipo político-criminal.
ii) Condiciones objetivas de punibilidad. Es como el otro lado de la moneda, y se refieren a ciertos
casos en los que pese a que existe o se despliega una conducta típica, antijurídica y culpable, la punibilidad de la
conducta depende de la concurrencia de una circunstancia objetiva –es decir, que no depende del autor-.
11
El hurto entre hermanos no es punible, tampoco con los padres. Este es un ejemplo de una excusa legal absolutoria. Se dan los
elementos del delito, hay una acción, hay tipo, pues se tiene una sustracción de una cosa ajena sin la voluntad de su dueño, es
antijurídica, ya que, no esta permitida o no se adecua al ordenamiento jurídico; y es culpable porque ese hecho es digno de reproche,
pero no se persigue responsabilidad del sujeto. Esta norma lo que busca es “mantener las buenas relaciones familiares”.
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EJEMPLO. Como ocurre con el auxilio al suicidio, en donde quien asiste al suicida será responsable sólo cuando
se produzca la muerte del 3º, que para estos efectos, sería la condición objetiva de punibilidad, pues no depende
de quien auxilia al suicida. En esta hipótesis pese a que el sujeto desplegó una conducta contraria a los valores
que señala el ordenamiento jurídico, el que esa conducta sea punible, dependerá de la muerte. Para Politoff el
perjuicio en la apropiación indebida es un a condición objetiva de punibilidad. Santibáñez no está de acuerdo
con esto.
En tales casos –excusas legales absolutorias y condiciones objetivas de punibilidad- se dice que, la ausencia de
punibilidad trae aparejada la inexistencia del delito, y por consiguiente, los partidarios de la punibilidad exigen reconocer
que la conminación penal es también un componente de su estructura.
Crítica:
Se crítica esta doctrina, señalando que serían pocas las excusas legales absolutorias y las condiciones
objetivas de punibilidad presentes en el Código Penal, por ende, no tendría mayor sustento, admitir a la
punibilidad como elemento del delito. Muchos tienden a ver ciertos rasgos de antijuridicidad y de culpabilidad
en estas instituciones; de manera tal, que el fundamento de estas instituciones sería, en un caso concreto, la
existencia de una menor antijuridicidad o una menor culpabilidad; habría entonces, un permiso, pero acotado.
En las excusas legales absolutorias, la ley lo que hace es decir “si ocurre esto no se sanciona”, como
por ejemplo, el hurto entre hermanos el cual no es punible. En cambio, en las condiciones objetivas de
punibilidad, la ley lo que dice es que “para sancionar en un determinado caso tiene que pasar esto”.
En materia penal la doctrina es sumamente relevante, incluso, más que en otros ordenamientos
jurídicos. En general, los autores van variando el sentido que le dan a los elementos del delito. Pero hay un
punto en que todos concuerdan. Concuerdan en que la ciencia del derecho penal tiene por objeto entregarle
criterios al juez para poder construir un sistema, y que casos similares puedan ser resueltos de manera similar.
III-. ANÁLISIS DE LA DEFINICIÓN LEGAL DE DELITO
Artículo 1º. “Es delito toda acción u omisión voluntaria penada por la ley”.
1-. En esta definición legal, está presente el elemento de la acción u omisión .
2-. En cuanto a la tipicidad, algunos señalan que este elemento estaría recogido en la definición cuando el
artículo 1º dice “penada por la ley”. Pero Santibáñez sostiene que no es suficiente.
3-. En cuanto a la antijuridicidad, no hay ningún elemento de la definición legal que permita extraer el carácter
de antijurídico que debe tener el delito. Algunos, también han querido extraer del “penada por la ley” el carácter de
antijurídico. Pero, a criterio de Santibáñez, aunque yo no encuentre este elemento en el artículo 1º del Código Penal, lo
puedo extraer del ordenamiento punitivo si analizo las disposiciones que se refieren a las causales de justificación
señaladas en este, como ocurre en los artículo 4, 5, 6 del artículo 10 de dicho cuerpo legal.
4-. En relación al carácter culpable que tiene que tener el hechor podríamos encontrarlo, también de forma
insuficiente, en la parte “voluntaria” de la definición.
La importancia que tiene el examen que debe hacer el juez de forma progresiva no es menor, pues, atendiendo a
dicho análisis se podrá determinar si el sujeto cometió o no delito y si será o no responsable, vale decir, este análisis
permitirá, si se da el caso, poder sacar al sujeto que desplegó la conducta, de la intervención del derecho penal; de esta
forma, primero debe identificar la acción u omisión, luego si esta se adecua o no al tipo penal, acto seguido será analizar
si la conducta típica es o no antijurídica y, por último, que pueda serle reprochable al autor.
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IV-. CLASIFICACIÓN DE LOS DELITOS
En cuanto a la clasificación de los delitos, es preciso señalar que hay variedad de clasificaciones. De esta forma
los delitos pueden clasificarse atendiendo a varios criterios:
1-. Según la forma de comisión, los delitos pueden ser:
a-. De acción. Son aquellos que consisten en una conducta activa.
b-. De omisión. Son aquellos consisten en una conducta omisiva. Los delitos de omisión, a su vez, pueden ser
de dos clases:
i-. Omisión propia, que son aquellos que están regulados en la ley, por ejemplo: el delito de omisión de
socorro-.
ii-. Omisión impropia, que son aquellos que deben montarse sobre delitos de acción, o sea, se
construyen sobre delitos de acción, ya que no se encuentran expresamente regulados en la ley. Debido
a este carácter muchos señalan la inconstitucionalidad de esta clase de delitos de omisión atendiendo al
principio de legalidad y tipicidad.
Ejemplo de delito de omisión impropia es el que ejecuta la madre que deja de alimentar a su
hijo y producto de esa omisión este muere. Esa mujer comete homicidio por omisión, ya que tiene un
rol de garante respecto del hijo. El art. 391 número 2 trata el homicidio simple, y está descrito este
como un delito de acción, en cambio en el homicidio por omisión, esa conducta, no esta descrita en la
ley, pero se castiga igualmente.
2-. Según la lesión o el resultado del delito, los delitos pueden ser:
a-. De lesión o daño, son aquellos en donde auténticamente se lesiona un bien jurídico.
b-. De peligro, son aquellos en donde solo se pone en peligro el bien jurídico. Estos pueden ser:
i-. Abstractos. En donde el peligro se presume.
ii-. Concretos. En donde el peligro es real, y se debe probar la debida existencia del peligro.
También pueden ser:
a-. De mera actividad o de mera acción. En estos delitos basta con la sola realización de la acción, sin necesidad
de un resultado exterior, para que el delito esté consumado. Por ejemplo, la injuria, en donde basta la simple expresión
proferida o las palabras proferidas por el sujeto. Un delito de mera acción, y que a su vez, es un delito de lesión o daño,
es la violación12. Esta clase de delitos no admiten la frustración.
b-. De resultado – o materiales-. Estos delitos exigen un resultado concreto, como ocurre, por ejemplo, en el
homicidio. No se consuma el homicidio por el solo hecho de disparar el arma contra otro, en cuyo caso sería un delito de
mera acción, sino que el legislador espera que se produzca un resultado, la muerte, que es independiente de la acción –
disparar el arma-.
12
La violación por omisión. Se puede ser autor de un delito de varias formas, cometiéndolo directamente; se puede ser autor no
impidiendo que ocurra, y desde este punto de vista, si se admite que cabe la autoria por omisión en el delito de omisión, la madre que
sabe que alguien viola a su hija y no hace nada sería responsable por un delito de violación por omisión.
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3-. Según el sujeto activo, los delitos pueden ser:
a-. Delitos comunes. En este tipo de delitos no se exige una calidad especial en el sujeto activo.
b-. Delitos con sujeto activo cualificado. Hay ciertos delitos en que se exige una calidad especial en el sujeto
activo. A su vez, los delitos con sujeto activo cualificado pueden ser de dos clases:
i-. Propios, en donde la cualidad del sujeto activo funda el injusto. Esto significa que si desaparece la
cualidad no hay injusto. Entonces, bajo este razonamiento, si un sujeto no tiene la calidad de funcionario público
no comete el delito de malversación de caudal público.
ii-. Impropios, en donde la cualidad no funda, sino que agrava el injusto. Por ejemplo, como ocurre en
el parricidio, en donde el parentesco agrava el injusto, pero no lo funda.
4-. Según el tiempo de ejecución, los delitos pueden ser:
a-. Delitos instantáneos. Son aquellos que se consuman en un tiempo más o menos breve, por ejemplo: un
homicidio, una violación, un robo, entre otros.
b-. Delitos permanentes. Son aquellos en los cuales el delito se consuma y la consumación se mantiene en el
tiempo mientras se mantenga o permanezca el estado antijurídico. Por ejemplo, la usurpación y el secuestro.
No hay que confundir el delito permanente con los delitos continuados, en donde hay varios delitos de la misma
especie, que se ejecutan en tiempos distintos y que están unidos por un vinculo de conexión, por ejemplo, la
malversación de caudal público o un robo realizado de forma parcelada.
c-. Delitos habituales. En estos se exige una cierta conducta del sujeto; se exige que el sujeto transforme la
comisión del ilícito en un modo de vida, se exige un concepto subjetivo, por ejemplo: antes, la corrupción de menores.
Hoy, seria el favorecimiento de la prostitución en su modalidad agravada-antes se requería la habitualidad de la conducta.
5-. Según la gravedad del delito
Esta clasificación se observa en el Código Penal en los artículos 3º y 4º de dicho cuerpo legal:
Art. 3.º “Los delitos, atendida su gravedad, se dividen en crímenes, simples delitos y faltas y se califican
de tales según la pena que les está asignada en la escala general del artículo 21.
Art. 4.º “La división de los delitos es aplicable a los cuasidelitos que se califican y penan en los casos
especiales que determina este Código”.
Según la gravedad los delitos pueden ser:
a-. Crímenes. Son aquellos a los cuales la pena que les está asignada es superior a 5 años -5 años y 1 día en
adelante-.
b-. Simples delitos. Son aquellos a los cuales la pena que les está asignada oscila entre 61 días y 5 años.
c-. Faltas. Son aquellos a los cuales la pena que les está asignada oscila entre 1 y 60 días.
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¿Qué es lo que determina si un delito es crimen, simple delito o falta? Lo que determina si un delito es crimen,
simple delito o falta es la pena, y es la pena establecida en el Código Penal para el autor del delito consumado.
Las penas de crímenes son aquellas superiores a 5 años y 1 día; las penas de simple delito son las que van entre
los 61 días y 5 años y las penas de falta son aquellas de hasta 60 días. Se refiere a la pena en abstracto, a la pena
señalada por la ley al delito y no a la pena en concreto.
Un crimen como en el caso de la violación de una persona menor de 14 años, según el Art. 361 la violación de
una mujer será castigada con la pena de presidio menor en su grado máximo a presidio mayor en su grado medio, pero
ese crimen puede castigarse con pena de simple delito cuando el autor de esa violación es una persona menor de edad,
ergo se aplica el art. 21 de la ley de 20.084 y baja un grado desde el mínimo y queda en una pena de presidio menor en
su grado máximo, es decir 3 y 1 día a 5 años.
Esta clasificación viene del código penal belga, y de la época de la ilustración en donde los crímenes eran
aquellas conductas que atentaban contra el derecho natural, los simples delitos contra los derechos emanados del contrato
social y las faltas eran infracciones de vagatela o de carácter administrativo.
IMPORTANCIA DE ESTA CLASIFICACIÓN
La mayor importancia se aprecia entre las faltas y los crímenes y simples delitos, no así entre estos últimos.
i-. Tiene importancia esta clasificación para el iter criminis –etapas de desarrollo del delito-, porque
según el artículo 9º del Código Penal, las faltas se sancionan solo si han sido consumadas, salvo el hurto falta,
pues el hurto puede ser crimen, simple delito o falta.
Art. 9.º Las faltas sólo se castigan cuando han sido consumadas.
ii-. También tiene importancia para efectos de prescripción. Los plazos de prescripción son distintos;
las faltas prescriben en 6 meses; los simples delitos en 5 años y los crímenes, por regla general 10 años, pero si
el crimen merece pena perpetua, entonces la prescripción será de 15 años.
La prescripción señalada anteriormente es aplicable para sujetos adultos. En el caso de sujetos afectos a
la ley de responsabilidad juvenil, la prescripción es menor; 6 meses para las faltas; 2 años para los simples
delitos y 5 años, sin distinción, para los crímenes.
iii-. También es importante en materia de participación; el artículo 17 del Código Penal señala que no
hay encubrimiento en las faltas –el art. solo se refiere a los crímenes y simples delitos y no a las faltas.
Art. 17. “Son encubridores los que con conocimiento de la perpetración de un crimen o de un
simple delito o de los actos ejecutados para llevarlo a cabo, sin haber tenido participación en él
como autores ni como cómplices, intervienen, con posterioridad a su ejecución, de alguno de los
modos siguientes: (…) nros. 1º al 4º”.
Según el artículo 498, los cómplices de las faltas llevan una pena distinta, que no es superior a la mitad
de la que le corresponde al autor de la falta.
Art. 498. “Los cómplices en las faltas serán castigados con una pena que no exceda de la mitad
de la que corresponda a los autores”.
iv-. Tiene importancia para efectos de ser abogado, pues el sujeto no puede haber sido condenado a
pena aflictiva.
v-. Tiene importancia, además, para ejercer derechos políticos o para optar a cargos públicos.
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vi-. Para obtener el otorgamiento de medidas alternativas al cumplimiento de la pena, el requisito es no

haber sido condenado por crimen o simple delito.
vii-. Pena de comiso. Es una pena que consiste en la pérdida de los instrumentos del delito. El comiso
es obligatorio en los crímenes y simples delitos y facultativo en las faltas. Solo ciertas especies pueden ser
decomisadas a titulo de falta (art. 499).
Art. 499. “Caerán en comiso: 1.° Las armas que llevare el ofensor al hacer un daño o inferir
injuria, si las hubiere mostrado. 2.° Las bebidas y comestibles deteriorados y nocivos.
3.° Los efectos falsificados, adulterados o averiados que se expendieren como legítimos o
buenos.
(…), 4º, 5º, 6º y 7º”.
viii-. En materia de reincidencia; pues en cuanto a la agravante de reincidencia, no hay reincidencia en

las faltas (art. 104).
ix-. Dan lugar a procedimientos distintos, que son conocidos, las faltas dan lugar a un procedimiento
monitorio si la falta tiene pena de multa, de lo contrario dará origen a un procedimiento simplificado. Los
simples delitos pueden dar lugar a un juicio oral, procedimiento abreviado, etc.
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PRIMER ELEMENTO DEL DELITO:
“LA ACCIÓN”
En la base de cada delito hay siempre una acción u omisión auténtica. En consecuencia, acción y omisión son la
base sobre la cual descansa la estructura del delito, constituyendo, además, el soporte conceptual de la teoría del delito.
I-. CONCEPTO SUPERIOR DE ACCIÓN
En cuanto al concepto de acción han existido varios intentos, por ejemplo, por parte de la dogmática alemana,
entre ellos Radbruch, de dar un concepto de acción que englobe también la omisión, es decir, buscar un concepto
superior de manera tal de que sirva para definir a ambos. Así, se ha procurado construir un concepto de acción en sentido
lato, comprensivo de acción en sentido estricto y de la omisión.
Esto era motivado en cierta medida por necesidades que le importa el texto de la ley positiva. Como el § 2 del
Código Penal alemán definía el delito únicamente como acción, los juristas germanos encontraban dificultades para la
inclusión de la omisión entre los hechos punibles.
Radbruch frente a esta aspiración legítima por parte de la doctrina, ha señalado que es como tratar de dar un
concepto respecto de instituciones que son completamente antagónicas entre sí. Entonces, señala que es imposible dar un
concepto que englobe o permita reconducir acción y omisión a una idea común, al ser estos antagónicos entre si, ya que,
en un caso supone actuar y, en otro caso supone no actuar. En consecuencia, no es posible establecer un concepto de esta
naturaleza, pues intrínsecamente son completamente distintos. De hecho, y en la misma línea de este razonamiento,
nuestro código define el delito como toda acción u omisión.
Entonces, en general, la doctrina ha desechado tal aspiración, pues esa dificultad formal nos es ajena. Incluso,
Jakobs13 ha tratado de dar un concepto global y ha desistido de ese intento, llegando al convencimiento de que son
conceptos que no pueden ser reconducidos a especies de un género único o a un concepto superior y, por ello, deben ser
tratados de manera independiente. Así también lo ha entendido nuestro código.
II-. EL CONCEPTO DE ACCIÓN
En el curso de los últimos cien años, el concepto de acción experimentó una evolución en la que se
entremezclaron puntos de vistas filosóficos, político-criminales y dogmáticos. Por eso, sólo cuando se la examina desde
esos distintos ángulos puede apreciarse bien su significado y emitir un juicio válido sobre el estado actual de la cuestión.
1-. La TEORÍA O CONCEPCIÓN CAUSAL DE LA ACCIÓN
En primer lugar, tenemos un concepto causal de acción, que fue el concepto que primó en el siglo XIX, propio
del positivismo, y cuyos principales exponentes fueron Von Liszt y Beling en Alemania; en Chile, Labatut, Del Río, y
mas modernamente Novoa Monrreal, quien escribió causalismo y finalismo-. De conformidad con la concepción causal,
se entiende por acción:
“Todo movimiento corporal externo o comportamiento externo que causa una modificación en el mundo
circundante y es perceptible por los sentidos”.
13
De accuerdo con el criterio de Jakobs, lo común a las dos “formas de comportamiento” –acción y omisión- humano es la
evitabilidad del hecho. Tanto en el caso de la acción como en el de la omisión, el autor no evita lo que era evitable, y esta característica
que las unifica, constituye también la nota esencial de ambas. Cury, frente a este criterio, señala que pese a ser sugerente es
insatisfactorio, pues introduce en el concepto de acción un elemento normativo superfluo y que tampoco puede soslayar la diferencia
estructural de las dos formas de comportamiento.
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De acuerdo a esto, el concepto de acción es absolutamente objetivo. No pertenecen a él la finalidad perseguida

por el autor, ni cualquier otra característica subjetiva. Se dice que es una acción ciega, pues no apunta a ninguna
finalidad, sino más bien, a un movimiento corporal externo.
Este concepto resulta difícil de entender para el neófito, porque es irreal e implica una división impracticable de
lo que para la opinión común es una acción, sustrayéndole lo que precisamente en ella parece más característico: el
propósito de alcanzar ciertos objetivos. A pesar de eso, se generalizó en la ciencia jurídica con facilidad por varias
razones.
¿Cuáles son las ventajas que señalaban lo causalistas respecto de esta acción?
a-. En primer lugar, no hace distinción entre delitos dolosos y delitos culposos. Hay un análisis completamente
objetivo común a ambos delitos –dolosos y culposos-.
Entonces, a nivel de acción y tipicidad no hay diferencia entre estos delitos. Desde el punto objetivo son
iguales. A nivel de antijuridicidad tampoco. Se entrega, conforme a la teoría causal de acción, una teoría del delito
privada del elemento subjetivo, y solo se deja lo subjetivo al final, es decir, a nivel de culpabilidad-. Lo causalistas van a
ubicar al dolo y la culpa en la culpabilidad. Al no hacer esta diferencia, lo que quieren es retrasar lo más posible el
examen subjetivo; quieren hacer esto, porque lo subjetivo claramente es mas difícil de probar.
Además, se le atribuyó el mérito de postergar hasta el último momento la indagación sobre los componentes
subjetivos del hecho punible, cuya dificultad práctica es indiscutible, e introduce un riesgo de arbitrariedad en las
apreciaciones del juzgador. Lo que constituye el injusto es, pues únicamente el desvalor de resultado. Entonces, todo el
análisis (examen) inicial del delito; todo lo que es acción, tipicidad y antijuridicidad se hace conforme al parámetro de
carácter objetivos y no subjetivos. En consecuencia, conforme a esta teoría, el injusto del hecho está dado sólo por el
desvalor de resultado.
Presuntivamente este esquema tendría ventajas expositivas y didácticas que facilitarían a los interesados, entre
ellos jueces, abogados, entre otros, el aprendizaje, comprensión, y solución de los problemas implicados en la teoría del
delito.
b-. La simplicidad de este sistema tenía que contribuir desde luego a la certeza de las decisiones judiciales. Así,
se establece una teoría del delito sencilla, pedagógica. Y por lo mismo, por ser una teoría sencilla, esto lleva a que exista
mayor certeza jurídica en las decisiones judiciales, porque los jueces tienen elementos más fáciles de manejar, lo que
trae, a su vez, mayor seguridad jurídica.
c-. Es una teoría fácilmente comprobable. Esto se explica porque Liszt y Beling –máximos exponentes- eran
ambos naturalistas y entonces les importaba mucho el poder probar los presupuestos que sostenían. Y querían probar este
concepto de acción, que era fácilmente comprobable, pues cualquier cosa percibida por los sentidos es acción, sin
necesidad de atender a un examen posterior de nada.
A poco andar de esta teoría se fueron dando ciertas críticas:
a-. En primer lugar, desde el punto de vista de la filosofía jurídica, se dice que es una teoría ficticia e
irreal, y que, por lo mismo, no era cierto esto de la certeza jurídica, pues se trata de una teoría que no se
correspondía con la realidad. No es cierto esto de que las acciones sean puro movimiento corporal, que sean
ciegas. La acción como puro cambio del mundo exterior, es algo que no existe, y por eso se confunde con el
acaso.
b-. Desde el punto de vista dogmático, los inconvenientes de ese concepto de acción tan objetivo, se
manifestaron, sobre todo, en que no es capaz de explicar ciertas instituciones del Derecho Penal que son
sumamente importantes, como la tentativa y el delito frustrado, las formas de participación criminal o el injusto
de los delitos culposos, pues estas están cargadas de subjetividad. En efecto, ninguna de estas instituciones es
manejable y comprensible si se caracteriza la acción prescindiendo de sus elementos subjetivos.
c-. Conforme a esta teoría, como el examen de acción, tipicidad, y antijuridicidad son prácticamente lo
mismo, si en un escenario se encuentra un sujeto golpeando a otro, lo que ahí habría sería un delito. Pero puede
ser que esa persona esté actuando en legitima defensa. En cambio, de acuerdo, a esta teoría, a dicho sujeto se le
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somete al proceso penal de todas formas, y solo se analizará si la persona saldrá del Derecho Penal, a nivel de
culpabilidad.
Respecto de esta discusión los causalistas señalan:
i-. Tratándose de tentativas, si se tendrá en cuenta lo subjetivo a nivel de tipicidad, justamente para
poder dar cabida a esta institución, y respecto del resto no se tomará en cuenta. Lo que es cuestionable
pues no es sino establecer una división artificial en la teoría del delito.
ii-. Novoa dice que la tentativa constituye una excepción en la teoría del delito y que, por lo tanto,
respecto de ella se construirá un sistema aparte. Lo que a su vez, lleva las mismas críticas, pues en el
fondo se están haciendo divisiones artificiales.
d-. Otra institución que no es capaz de explicar esta teoría es la participación en el hecho ajeno. Para
hacer punible a un cómplice se debe atender al carácter subjetivo de la conducta –a la intención-. Por lo tanto,
esta teoría no puede hacerse cargo del carácter punible de la participación en el hecho ajeno y solamente se verá
el carácter de cómplice de una persona cuando se analice la culpabilidad, es decir, muy tardíamente.
e-. Otras instituciones que no es capaz de explicar, son precisamente los cuasidelitos o delitos culposos,
pues a estos últimos les da igual tratamiento que a los delitos dolosos y solo se hará la distinción al final, a nivel
de culpabilidad. En circunstancias que, es sabido, que un delito culposo no es igual que uno doloso.
f-. Según Santibáñez, además de la tentativa, la crítica más fuerte que se le puede hacer a esta teoría
estaría en otra institución que surge con posterioridad a esta teoría causal de la acción. Ya desde comienzos del
siglo pasado se habían descubierto que existen tipos en que la acción está descrita de tal manera que es
imposible aprehender su significado sino refiriéndose a la actitud interna del autor. Es, por ejemplo, el caso del
hurto del artículo 432 del Código Penal
Art. 432 . “El que sin la voluntad de su dueño y con ánimo de lucrarse se apropia cosa mueble ajena
usando de violencia o intimidación en las personas o de fuerza en las cosas, comete robo; si faltan la
violencia, la intimidación y la fuerza, el delito se califica de hurto.
El artículo 432 del código penal señala: “el que se apropia cosa mueble ajena”, acá el dolo –que
consiste en conocer y querer- consiste en apropiarse de cosa mueble, es decir querer apropiarse de una cosa
mueble, sabiendo que la cosa es ajena. Por otro lado, el dolo en el homicidio consiste en saber que se está
matando a otro y querer matarlo.
Por otro lado, se encuentra el artículo El artículo 366, nro. 4 trata el delito de exposición de menores a
actos de significación sexual. Este delito consiste en realizar acciones de significación sexual frente a menores
de edad. Este delito exige un elemento adicional que es el ánimo de conseguir la excitación sexual.
Así, después de que aparecer la teoría causal, se descubren en ciertos tipos penales la existencia de
ciertos ánimos que la doctrina denominó elementos subjetivos especiales o anómalos, los cuales fueron
descubiertos por Mayer, sin cuya consideración el significado jurídico de la acción es inaprehensible. Al
aparecer estos elementos, que tiñen de ilicitud el acto, se pone en tela de juicio la teoría causal de la acción,
pues esta no es capaz de explicar estos elementos subjetivos adicionales que deben ser afirmados a nivel de
tipicidad, y sin embargo, esta teoría causal de la acción abandona todo el examen subjetivo al final.
El surgimiento de estos elementos fue positivo, porque no se puede afirmar la existencia o inexistencia
de estos elementos, sin antes haber afirmado la existencia del dolo. Es decir, si existen delitos en que se exigen
estos elementos, antes debo primero haber afirmado el dolo, como en el caso de la sustracción de cosa mueble
ajena en el hurto –esa persona quería y conocía que estaba sacando cosa mueble ajena-. Si, además del dolo el
tipo penal exige un elemento adicional, y no se da este, no se afirma la tipicidad.
De esta forma es posible decir que la supuesta ventaja pedagógica de esta teoría cae. Todas estas
consideraciones hacen que en realidad la aplicación de esta teoría no lleve a mayor certeza jurídica, ni seguridad
jurídica –al no ser capaz de explicar instituciones importantes en materia penal- Y, además, se presta para
abusos.
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2-. CONCEPCIÓN NEOKANTIANA
La concepción Neokantiana es una posición intermedia de la acción. En Chile, esta concepción no tiene muchos
expositores, pero algunos le atribuyen a Etcheberry el ser partidario de ésta, lo cual es discutible.
En realidad no existe un concepto de acción propio del neokantismo. Lo que ocurrió, más bien, fue que las
tenencias neokantiana imperantes en la doctrina penal alemana durante la primera mitad del siglo XX hicieron suyo el
concepto causal introducido por las corrientes naturalistas que la precedieron, pero dotándola de una fundamentación
teórica diferente. Este criterio se apoya en la distinción practicada por Kant entre ser y deber ser, a la cual, sin embargo,
exagera, atribuyéndole una significación absoluta que su autor posiblemente no habría compartido.
Se le crítica justamente que es una teoría que refleja una neutralidad ética, carente de valor, en que la ética
queda a un lado, y por lo mismo puede ser fácilmente instrumentalizada –se puede prestar para abusos-.
Mientras que la teoría causal de la acción da un concepto irreal, un concepto ficticio de acción, porque no
reflejaba la intención de las personas y solamente se centraba en los elementos externos, la concepción Neokantiana
sostiene que eso es absolutamente lícito, porque es distinto el ser del deber ser. Con esto se alude, en el fondo, a que
daría lo mismo lo que las acciones sean, pues lo importante es lo que el derecho dice que son las acciones. Así, en
consecuencia, el concepto que el derecho de acción será el que en definitiva rija.
Claramente es una concepción peligrosa porque puede llegar, en un momento determinado, a que el derecho
estime que los pensamientos son acciones.
3-. CONCEPCIÓN DE LOS PRECURSORES DEL FINALISMO
Hacia mediados del siglo pasado, las dificultades dogmáticas ocasionadas por el concepto causal de acción
indujeron a algunos juristas a rectificar el sistema de manera radical. Esta concepción se encuentra entre la posición
neokantiana y el finalismo; sus partidarios sin ser completamente finalistas, abren las puertas al finalismo.
Estos precursores del finalismo son:
a-. VON WEBER, quien sostiene o comienza a avizorar las falencias de la teoría causal de la acción, reconociendo
los vacíos con que la teoría tradicional tropieza en relación al delito tentado y a los tipos portadores de elementos
subjetivos. Haciéndose cargo de estas críticas, sostiene que los tipos delictivos deben dividirse en dos grandes grupos o
categorías, los tipos finales y los tipos causales:
i-. En los finales, entre los cuales incluye a la tentativa y a los que contienen elementos
subjetivos del injusto, en los cuales el dolo pertenece al tipo de injusto.
ii-. Los tipos causales serian el resto, concebidos en el criterio clásico en los que se aplicaría la
teoría tradicional, sobre la causación de un cambio en el mundo externo.
Lo que se critica a esta posición es que establece una división artificial en la teoría del delito. No puede ser que
se tenga un tratamiento diferenciado respecto de esos tipos y no del resto. En tipos que tienen elementos subjetivos
distintos del dolo, no se pueden afirmar estos a secas, pues se tiene que afirmar primero el dolo. Entonces, esta división
artificial no puede ser pues se aspira a un tratamiento unitario.
b-. ALEJANDRO GRAF ZU DHONA, quien dio un paso decisivo para la corrección de un sistema imperante en su
época, pero en otro sentido y partiendo desde un punto de vista diferente. Es Graf Zu Dhona quien logra diferenciar o
distinguir entre el objeto de valoración y la valoración del objeto.
Dice que una cosa es el objeto que se está valorando, que es el tipo penal, el cual comprende tanto elementos
objetivos (acción) y subjetivos (dolo y elementos subjetivos del injusto). Y, por su parte, otra cosa es la valoración del
objeto, es decir, el juicio de valor que emito respecto de ese objeto, valoración la cual viene dada por los juicios de
antijuridicidad y de culpabilidad. Estos juicios se predican respecto del tipo penal que ya se ha realizado.
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4-. TEORÍA DE LA ACCIÓN FINAL O FINALISTA DE LA ACCIÓN
La concepción finalista14 de la acción fue expuesta por HANS WELZEL, siendo este su máximo exponente.
El punto de partida filosófico de este nuevo criterio es que el derecho está sometido a límites impuestos por la
realidad a la que valora y ordena, de manera que no puede mandar o prohibir cualquier cosa. En otras palabras, el deber
ser instaurado por la norma jurídica no puede ignorar el ser respecto del cual se establece el deber, ni las relaciones en
que dicho ser se encuentra con los otros; si lo hace, no configurará un ordenamiento auténtico, porque el ser no se deja
organizar de una forma que contradice lo que es.
Welzel sostiene entonces que no es efectivo esto de que el deber ser pueda desentenderse del ser, si se quiere
decir, vuelve a una concepción más naturalista. Para él las cosas son lo que son, no que el derecho quiere que sean, de
esta forma el concepto de acción debe reflejar lo que las acciones efectivamente son, pues el deber ser esta condicionado
por el ser.
Más rigurosamente, Welzel afirma que las limitaciones del derecho vienen establecidas por la estructura
ontológica de la materia de sus prohibiciones y mandamientos. Ese término precisa que, como el ordenamiento jurídico
no pretende dirigirse a al ser en general, sino a determinadas manifestaciones de él en la realidad, es decir, a entes, lo que
lo condiciona es la entidad de lo que se propone exigir que se haga o se deje de hacer. Ahora bien, lo que el derecho tiene
por objeto ordenar es la actividad humana, puesto que no existe nada más respecto de lo cual sus prescripciones sean
eficaces; luego el más importante de los límites a que está sujeto es la estructura ontológica de la acción. En
consecuencia, el ordenamiento jurídico no puede decidir arbitrariamente lo que es una acción, sino por el contrario, está
determinado por lo que la acción realmente es y que, como tal, es independiente y anterior a lo que el legislador quiera
que sea.
Por lo tanto, el concepto de acción no puede ser inventado por el derecho, ergo, es un concepto pre-jurídico. El
derecho lo que hace es recogerlo y verbalizarlo.
Conforme a esta concepción final, Welzel define la acción como:
“La supradeterminación del suceder causal desde un fin”.15
O, si se quiere, se puede entender por acción aquel,
“Movimiento corporal dirigido hacia una finalidad”.
Este es un concepto mucho más real de lo que son las acciones. Él dice que el hombre se introduce en los cursos
causales naturales, y les imprime una finalidad, entonces trasforma esas acciones en acciones finales.
Gracias a su experiencia, el ser humano conoce los procesos causales y está en condiciones de controlarlos hasta
cierto punto, imprimiéndoles una determinada dirección. De esta forma, cuando desea alcanzar un fin –un objetivo-,
puede intervenir en esos procesos causales, conduciéndolos de modo que lo lleven a la meta –fin- propuesta-.
Así, por ejemplo, quien aspira a comer una fruta que aún pende de las ramas más altas de un árbol, no necesita
esperar a que esta caiga de acuerdo a los curso de los procesos causales naturales; puede intervenir en ellos, porque sabe,
según su experiencia, que si sacude el árbol los modificará. En este ejemplo se aprecia claramente que la acción es obrar
orientado conscientemente desde el fin, pues todo el proceso se inicia con la representación del objetivo –alcanzar la
fruta-, y está guiado desde ella. Al mismo tiempo la intervención del que actúa en el curso causal tiende a disponerlo de
manera que se dirija hacia el fin, es decir, que realice el objetivo propuesto.
Por eso, graficando la diferencia entre la acción finalista, que se origina en la anticipación de la meta hacia la
que marcha, y el simple acontecimiento causal, que se desarrolla por el mero encadenamiento natural de las causas y los
efectos, Welzel sostiene que la finalidad es vidente y la causalidad, ciega.
14
La teoría finalista pura tuvo varios adeptos.
15
De acuerdo con las presmisas expuestas, para Welzel la acción es “actividad final”, es decir, “obrar orientado conscientemente
desde el fin”.
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La acción, así concebida, está precedida, en efecto, por la representación de un objetivo que el autor en su
voluntad decide alcanzar. Para ello tiene que asimismo resolver cuáles serán los medios de que se servirá para conseguir
su propósito, cuyo empleo y modo de operar también forman parte de lo querido por él.
Mientras esta etapa preliminar permanece en la interioridad del autor, como mera resolución es jurídicamente
irrelevante, pues “el pensamiento nunca es punible” (cogitationem poenam nemo patitur). La acción, por lo tanto, solo
comienza cuando la resolución se exterioriza en voluntad de realización de las modificaciones de los cursos causales
para su orientación al fin.
Esta teoría establece, entonces, que la acción estaría compuesta por la voluntad más una manifestación externa.
Ambas deben concurrir: intención y manifestación externa. Debe haber una intención, esto incluye no solo mi finalidad
última, sino además, todos los medios que debo emplear para llegar a ese resultado. Todo lo que se “realice” y no todo lo
que se piense. Entonces, no basta la sola intención sin la manifestación externa, porque ahí se terminaría penando el
pensamiento, cuestión que infringe el principio del Cogitationem Poena Nemo Patitur, así como tampoco basta con la
sola manifestación externa sin intención, pues en tal caso estaríamos en presencia de una acción ciega.
Cuando la voluntad de realización alcanza la meta propuesta, la acción está concluida (consumada). Si, en
cambio, no consigue su objetivo, se trata de una acción sólo intentada. Si yo no logro realizar mi voluntad, en definitiva,
lo que ha ocurrido es un delito tentado. En cambio, si no se logra realizar toda la conducta ahí lo que hay es un delito
frustrado. Mientras que, si despliego la conducta –manifestación externa- y se completa la finalidad, ahí hay un delito
consumado.
Por otro lado, las acciones verbales también tienen este carácter de acción visto, como ocurre en la injuria. Los
penalistas al respecto son cautelosos y sostienen que en el caso de acciones verbales se sancionen aquellas en que
realmente se produzca un daño efectivo del bien jurídico, y que no se trate delitos de peligro abstracto. Por ejemplo, la
amenaza de muerte se considera como un delito de peligro concreto y para ello debe cumplir con una serie de requisitos;
para ser tal debe ser seria, real, verosímil y grave.
Una concepción como esta, produce consecuencias importantes en los otros elementos del delito, a saber:
(i) Entonces, tenemos una acción que incluye elementos subjetivos porque esta dirigida a una finalidad. Ergo, la
tipicidad está integrada, conforme a este concepto final, por elementos objetivos y elementos subjetivos. Los elementos
subjetivos son EL DOLO Y LA CULPA. Además, forman parte de los elementos subjetivos los elementos subjetivos distintos
del dolo o anómalos.
Volviendo a la acción y a la voluntad y a la manifestación externa. En esta voluntad se toman en cuenta las
motivaciones del sujeto para actuar, pero a nivel de la culpabilidad. El sujeto que sustrae dinero de un banco, y sabe que
lo esta haciendo y quiere hacerlo, esta cumpliendo con el tipo penal de apropiación indebida. Si ese sujeto lo hizo para,
por ejemplo, comprar droga, a nivel de acción y del tipo eso da lo mismo, pero esa motivación u otras, si se tomarán en
cuenta a nivel del reproche de la conducta, es decir, a nivel de culpabilidad.
(ii) Desde el punto de vista de la antijuridicidad, el juicio de antijuridicidad, también considera elementos
subjetivos –por ejemplo, quien invoca legítima defensa tiene que saber que se encuentra amparado por la legitima
defensa, o bien, amparado por una causal de justificación; se debe tener conciencia de la licitud de la conducta, esto es un
elemento subjetivo-.
(iii) La culpabilidad se transforma en un mero reproche personal, en un juicio de valor de carácter personal, pero
el dolo y la culpa ya fueron afirmados a nivel del tipo.
Esta teoría es la que, por lo menos, sus consecuencias, se expanden en la doctrina penal más autorizada. El
concepto de acción final es un concepto de acción concreto en relación a determinadas acciones concretas. Además, es
preciso destacar que el concepto finalista de la acción modifica la teoría del delito en general, en relación a lo que había
hacia atrás, principalmente en los siguientes puntos:
1-. En relación a las respuestas a las tentativas de delito.
2-. A la antijuridicidad –la antijuridicidad se refiere al hecho al igual que el tipo-.
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3-. Al injusto personal –hecho típico y antijurídico-.
4-. Como se exige voluntad final, se descartan las acciones ciegas.
5-. Desde el punto de vista de la política criminal, la concepción finalista también presenta ventajas, ya
que, permite descartar más pronto que la concepción tradicional la punibilidad de aquellas conductas en que no
concurren los elementos subjetivos del tipo. En la teoría causal de la acción, el dolo y la culpa se encuentran en
la culpabilidad y no en el tipo, y por ello tarda más la configuración del delito.
6-. Queda bastante claro que en el derecho penal se excluye todo tipo de imputación a titulo de
responsabilidad objetiva. Con la teoría final, como tiene que haber un elemento subjetivo, cualquier tipo de
responsabilidad objetiva es inadmisible.
Críticas a la teoría finalista de la acción
1-. Se le crítica que no da respuesta respecto de los delitos culposos -cuasi delitos-. En los cuasidelitos lo que
precisamente no hay es una finalidad. Cury dice que el finalismo da respuesta a los cuasidelitos, señalando que lo que ahí
hay es una desviación del curso causal de la voluntad final. Entonces, hay finalidad.
2-. Tampoco da respuesta para los delitos omisivos.
III-. PRECISIONES DEL CONCEPTO DE ACCIÓN FINALISTA
a) La acción posee una estructura compleja, comprensiva tanto de la voluntad que la dirige, como de su
manifestación en el mundo exterior. Si falta cualquiera de estos dos componentes no existe acción alguna.
1-. Desde el punto de vista de los finalistas, en relación al concepto de acción, la acción es una
actividad compleja, y que se compone tanto de la manifestación o modificación del mundo exterior, como de un
aspecto interno que dice relación con la voluntad. Respecto del elemento externo de la acción, para los finalistas
solo abarca la acción el movimiento corporal del agente sin incorporar el resultado.
Así, al aspecto exterior de la acción pertenece el movimiento corporal del agente, pero no los
resultados que este produce como consecuencia causal de esa actividad. El resultado, cuando lo hay trasciende a
la acción; por lo mismo es inconcebible que la integre. Acción y resultado son dos cosas distintas, como que una
es la causa y el otro el efecto.
2-. A la acción, en su aspecto interno (psíquico), pertenece la finalidad, es decir, “la voluntad de
realización del hecho mediante la dirección de los procesos causales desde el fin y gracias a la capacidad del
autor para supradeterminarlos de acuerdo con su experiencia”. Así, pues, la finalidad no es lo mismo que la
voluntariedad o mínimo subjetivo, vacía de contenido, que la teoría causal colocó en la base de la acción. La
finalidad es voluntad de realización y, por ende, está plena de contenido y dirección.
La acción final es aquella dirigida a un fin. En esta teoría, la finalidad, en los delitos de acción, coincide con el
dolo. El elemento interno abarca todos los procesos causales para la realización de la acción final. Tampoco se ha de
confundir finalidad y motivación. La motivación es anterior a la acción y coincide con la formación de la voluntad de
realización, mientras que la finalidad es la voluntad de realización misma.
b) Es importante destacar también que, según se deduce de lo expuesto, no existe una acción en “abstracto”, sino
solo “acciones concretas”, como “acción de matar”, “de sustraer”, etc.
c) La palabra, hablada o escrita, es acción. Así, la palabra hablada o escrita, puede ser una acción, como en el
caso de la injuria.
TEORÍA SOCIAL DE LA ACCIÓN
Para los exponentes de esta teoría, la acción es el comportamiento humano socialmente relevante. Será relevante
cuando afecte la relación del individuo con su mundo circundante y sus consecuencias no alcancen las estructuras.
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IV-. AUSENCIA DE ACCIÓN:
CASOS DE AUSENCIA DE ACCIÓN
Como no hay delito sin acción –u omisión en su caso- es obvio que cuando no existe acción tampoco existe
delito, si, además, no concurren los presupuestos de una omisión. Por regla general, puede verificarse fácilmente; ocurre
así, en especial, cuando lo que falta es la manifestación externa de la voluntad, es decir, cuando esta no se ha
materializado en cambio alguno del mundo exterior y permanece en estado de simple deseo, lo mismo si se lo ha o no
expresado. En cambio, se prestan a dudas los casos en que los que se ha operado una modificación externa que, sin
embargo, no ha sido conducida por la voluntad del autor y es una pura consecuencia de fuerzas naturales o de terceros
que aquél no está en condiciones de dominar. Los casos en que no hay acción son:
1-. La fuerza física irresistible o vis absoluta
En las que el movimiento corporal del agente es el resultado de un acontecimiento ajeno a él, que ha doblegado
no solo su voluntad, sino también su cuerpo. En estos casos la fuerza puede proceder de la actividad de un tercero o de
los elemento de la naturaleza. La distinción importa porque en el primer caso existiría una acción de quien la ejerce,
mientras que en el 2º caso no hay acto en absoluto.
2-. Los actos reflejos
Estos actos son respuestas automáticas del sistema nervioso a ciertos estímulos externos que, por consiguiente,
la voluntad del sujeto no puede gobernar. En tales casos no hay acción, como cuando alguien levanta en forma refleja la
pierna y da una patada a un 3º que pasa.
3-. Movimientos realizados durante el sueño
Tampoco es acción el movimiento corporal ejecutado durante el sueño normal o sonambúlico. La madre que
ahoga a su criatura durante el curso de un sueño agitado no realiza acción alguna, así como tampoco el que derriba un
jarrón mientras camina sonambúlico por la habitación.
Respecto de estos 3 primeros casos todos coinciden en que no hay acción. Por otro lado, hay discusión sobre otro tipo de
acciones. Los casos que serían tildados de dudosos son:
1-. Los niños y los enfermos mentales
Por regla general, los inimputables –menores y enfermos mentales severos- ejecutan acciones. En efecto, un
niño de 10 años o un paranoico imprimen usualmente una finalidad a su conducta; otra cosa es que, a consecuencia de su
desarrollo psíquico o patológico no sea posible reprocharles la acción ejecutada. En ellos no está ausente la voluntad,
pero el proceso de su formación no es normal; éste es, pues, un problema de culpabilidad.
Sin embargo, hay excepciones: una criatura de 6 meses de edad o un epiléptico durante el ataque toclinoclónico
no realizan acciones. Los movimientos corporales de esos sujetos carecen de dirección final, y por consiguiente, no
satisfacen el concepto de acción. Con todo, los movimientos de las criaturas y de las convulsiones de un epiléptico
durante una crisis son, en rigor, actos reflejos. Por esto no es necesario crear una categoría especial en la cual
subsumirlos para excluir su carácter de acción.
2-. El sueño hipnótico
los actos ejecutados durante este tipo de sueño son más difíciles de solucionar. De acuerdo al estado actual de
los conocimientos sobre ellos, parece que en tales casos el sujeto ejecuta una acción, pero como el proceso de formación
de su voluntad ha sido interferido por el sugestionador, no es libre y, en consecuencia, no se le puede reprochar. Se trata,
por ende, de problemas relativos a la culpabilidad.
3-. Los actos habituales y pasionales
Estos actos, pese a la discusión, son finales y constituyen acción.
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SEGUNDO ELEMENTO DEL DELITO:
“LA TIPICIDAD”
La tipicidad, como elemento del delito, se refiere a una cualidad de este. La tipicidad es la adecuación del
hecho a la descripción típica. Esa descripción típica se denomina tipo penal. y, por consiguiente, es distinta del tipo.
I-. ACEPCIONES DEL TIPO PENAL
1-. EL TIPO EN SENTIDO AMPLIO
Que se confunde con el concepto de delito, es decir, el tipo en sentido amplio es el conjunto de presupuestos
necesarios para poder imponer una pena. O sea, no solo incluye la característica de la tipicidad, sino que, además, la
antijuridicidad y también la culpabilidad-.
Así, antiguamente se habló de un tipo en sentido amplio, constituido por el conjunto de presupuestos que deben
concurrir para que sea posible imponer una pena. En esta acepción, tipo significaba lo mismo que delito, abarca no sólo
la descripción del hecho punible, sino también los juicios de antijuridicidad y culpabilidad, y es una acción inútil e
inductiva a confusiones de la cual es preferible prescindir.
Entonces este concepto debe ser rechazado de plano por ser demasiado amplio.
2-. EL TIPO DE GARANTÍA
El concepto de tipo garantía se encuentra compuesto por la descripción legal del hecho al que la ley asocia una
pena. Es el que se encuentra recogido en el artículo 19 nro. 3 de la Constitución Política de la República que “alude al
conjunto de presupuestos fácticos que el sujeto debe conocer para que pueda imponérsele una pena”. O sea el sujeto
debe saber que si ejecuta este conjunto de elementos fácticos se le impondrá una pena-.
Artículo 19 número 3 de la Constitución Política de la República,
“Inciso 7º. Ningún delito se castigará con otra pena que la que señale una ley promulgada con anterioridad a
su perpetración, a menos que una nueva ley favorezca al afectado.
Inciso 8º. Ninguna ley podrá establecer penas sin que la conducta que se sanciona esté expresamente descrita
en ella”.
De este tipo de garantía no forman parte los juicios de antijuridicidad y culpabilidad, sino sólo elementos
fácticos; pero lo integran características que, por lo general, no se incluyen en el tipo sistemático o tipo en sentido
estricto, pues si bien su concurrencia es necesaria para que el hecho sea punible no son componentes de su desvalor
jurídico, como ocurre con las “condiciones objetivas de punibilidad” o “las excusas legales absolutorias”. A este tipo de
garantía se refiere el principio nullun poena sine lege, pues los ciudadanos tienen derecho a saber exactamente qué
circunstancias deben concurrir para que su conducta sea sancionable, con prescindencia de si ellas agregan o no algo a la
responsabilidad social del comportamiento.
EJEMPLO. ¿En el tipo de garantía qué debe saber el sujeto que auxilia a otro para que se suicide que no puede
cometer para efectos de ser punible? Debe saber que su acción no puede ser castigada, sino cuando aquél se quita
realmente la vida, aunque esto, por ser independiente de la voluntad del auxiliador, no añada nada nuevo al desvalor
ético-social de su acto. En consecuencia, debe saber que recibirá una pena por auxiliar a otro, y además, debe saber que
es necesario para ello que la persona muera. Entonces, eso ya no depende del sujeto.
Así también, el que sin voluntad de su dueño sustrae una cosa perteneciente a su hermano, tiene derecho a saber
que su conducta es impune, si bien la vinculación parental con el propietario no pone o quita a la reprobabilidad ético-
social del hecho y ni siquiera es preciso que el autor la conozca.
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En términos generales tampoco es un concepto que sirva como el elemento del delito, porque el conjunto de
elementos necesarios que debo saber para que me impongan una pena, también incluye elementos que no incluyen
ningún valor, que no forman parte de valoraciones del sujeto, que no corresponden al injusto propiamente tal.
En términos más simples incluye elementos descriptivos del tipo, condiciones objetivas de punibilidad y excusas
legales absolutorias.
Se dice que este tipo de garantías es una especie de perfeccionamiento del principio de legalidad o de reserva.
No es lo mismo el principio de legalidad que el principio de tipicidad. El principio de legalidad establece que tanto la
conducta como la pena deben estar descritas en una ley, mientras que el de tipicidad se refiere a que ese hecho debe estar
exhaustivamente descrito. Atentan contra el principio de tipicidad, por ejemplo, el tipo penal de los ultrajes públicos a las
buenas costumbres, pues ahí no está descrita la conducta como debiese estar.
3-. NOCIÓN DE TIPO SISTEMÁTICO
Esta es la noción de tipo que utilizaremos para efectos de esta cátedra. Para esta noción el tipo,
“Es la descripción legal del conjunto de elementos objetivos y subjetivos que constituyen la materia de la
prohibición para cada delito en particular, o que constituyen la conducta prohibida”. A este concepto de tipo
sistemático es al que nosotros enlazamos luego los juicios de antijuridicidad y de culpabilidad.
4-. EL TIPO DE ERROR O TIPO REGULADOR DEL DOLO
El tipo de error o tipo regulador del dolo “se refiere al conjunto de presupuestos del tipo sistemático que
forman parte o deben formar parte del conocimiento del sujeto”. El dolo debe estar referido a estos elementos del tipo
sistemático que deben ser conocidos por el sujeto.
EJEMPLO. Art. 362 del Código Penal. “El que accediere carnalmente por vía vaginal, anal, o bucal, a una
persona menor de 14 años, será castigado con presidio con presidio mayor en cualquiera de sus grados, aunque no
concurra circunstancia alguna de las enumeradas en el artículo anterior (…)”. El tipo sistemático incluye los elementos
objetivos y subjetivos. En este caso el elemento objetivo es acceder carnalmente (…). El elemento subjetivo es el dolo, es
decir, el saber que se esta haciendo y el querer hacerlo.
En cambio, el tipo regulador del dolo, alude sólo al conocimiento. Lo que forma parte del tipo regulador del
dolo o sobre lo que tiene que recaer el conocimiento es que se está accediendo carnalmente con la niña que es menor de
14. En la práctica le quita el querer y deja solo lo que debe conocer.
II-. ORIGEN Y EVOLUCIÓN DEL CONCEPTO DE TIPO16
El concepto de tipo penal es acuñado por BELING, quien le confiere la importancia que se le atribuye actualmente
–en el sentido que le damos actualmente-, a partir de sus Estudios sobre el delito, publicados en 1906, hasta su Doctrina
del delito tipo, que data de 1930, pasando por las sucesivas ediciones del Esquema del Derecho Penal, y lo toma de una
palabra de origen alemán Totberstand, que puede traducirse como “aquello en que el hecho consiste”.
Ahora bien, la categoría lógica que diferencia al injusto punible de los otros injustos, es su adecuación a una de
las descripciones que de los distintos delitos se traza en la ley penal. Beling designó como tipos a esas descripciones, y
tipicidad a la congruencia entre el hecho concreto y uno de dichos tipos. Con ello la tipicidad aparece como la tercera
característica especializadora de la conducta punible, asumiendo una significación autónoma en la estructura del delito.
16
Cuando se emplea la palabra tipo sin calificaciones, se alude al tipo sistemático, tipo en sentido estricto o tipo de injusto.
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El concepto de tipo de Beling, que enfatiza que tiene que estar descrito el hecho -que era propio del de la época
en que reinaba el causalismo- solo se refiere a una descripción objetiva del hecho punible, esto es, de sus características
externas, sin incorporar los elementos subjetivos. Los elementos subjetivos, en cambio, se encuentran adscritos en su
totalidad a la culpabilidad, que en su sistema tiene carácter psicológico.
Por lo que se refiere a la antijuridicidad, esta concepción también la “objetiviza”, en cuanto el juicio de
reprobación general que implica recae solo sobre el comportamiento exterior. Al mismo tiempo Beling enfatiza la
independencia de la tipicidad respecto de la antijuridicidad, recalcando que “el tipo no encierra ningún juicio de valor” y
que la verificación de la tipicidad no implica la de la antijuridicidad.
La objetividad de los tipos belignianos se vio pronto enfrentada a una crisis. En 1906 y 1930 se publicaron una
serie de trabajos sobre los elementos subjetivos del tipo o elementos subjetivos del injusto. Con ello se reconoce que
ciertos tipos no pueden captar el significado del hecho sino se los refiere a unos contenidos subjetivos. Siendo así, ya no
se puede caracterizar al tipo por una objetividad entendida como “exterioridad”, sobre todo, porque las investigaciones
demostraron que los tipos portadores de elementos subjetivos eran más numerosos que lo que se supuso en un primer
momento.
Cuando aparecen estos elementos subjetivos distintos del dolo o especiales, Beling hace una distinción entre:
el tipo y la figura delictiva. El tipo en sentido estricto, no contiene todos los elementos específicos de cada delito, sino
solo un esquema rector, descarnado y esencialmente objetivo, que sirve de directriz para la construcción de las figuras.
Incluiría entonces, solamente el verbo rector, absolutamente carente de valor. En cambio, las figuras delictivas,
constituidas por las descripciones contenidas en la ley, incluirían a los elementos subjetivos.
III. ELEMENTOS DEL TIPO
El tipo penal se vale de descripciones típicas. Luego, para poder realizar estas descripciones típicas, los tipos
penales utilizan distintos elementos. Así, por ejemplo, utilizan:
a-. Elementos positivos y elementos negativos. Usualmente la descripción típica se formula sirviéndose de elementos
positivos, esto es, aludiendo a lo que tiene que concurrir en el hecho concreto para que éste sea punible. Por su parte, los
negativos son simplemente formulaciones negativas que, no obstante ello, contribuyen a deslindar el campo de los
requisito positivos necesarios para que el hecho concreto sea punible. De esta forma es posible señalar que:
(i) LOS ELEMENTOS POSITIVOS, son aquellos que si deben concurrir para que estemos en presencia del
delito, como por ejemplo, el matar a otro en el homicidio, en el hurto seria el “apropiarse de cosa mueble ajena”
con “ánimo de lucro”.
(ii) LOS ELEMENTOS NEGATIVOS, son aquellos que no deben concurrir en la conducta para que el hecho
sea típico.
EJEMPLO. Artículo 432 del Código Penal. “El que sin la voluntad de su dueño y con animo de lucrarse se
apropia de cosa mueble ajena (…)”. En esta descripción típica se describen 3 delitos: el hurto, el robo con fuera y robo
con violencia o intimidación.
Entonces, si se quiere describir el hurto con elementos negativos se puede decir: “El que sin la voluntad de su
dueño y con animo de lucrarse se apropia de cosa mueble ajena, sin que concurra violencia o intimidación en las
personas, ni fuerza en las personas”. Sería una descripción mas bien residual. Los elementos negativos de este tipo
penal son:
1. Que no concurra la voluntad del dueño.
2. Que no haya fuerza en las cosas.
3. Que no haya intimidación o violencia en las personas.
¿Qué pasa si el tipo penal se vale de elementos negativos, y en la práctica el elemento negativo concurre? No
existe el tipo penal de hurto, en ese caso lo que existe es otro delito, o bien, como hurto es un hecho atípico.
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¿Cuándo el hecho es atípico desde el punto de vista de los elementos positivos y negativos? En general, el hecho
es atípico cuando no concurre un elemento positivo, o cuando concurre un elemento negativo –sin la voluntad de su
dueño, pues si concurre la voluntad del dueño estaríamos frente a un hecho atípico-.
En estricto rigor, todos los tipos penales podrían ser descritos solo con elementos positivos, pero no sería lo más
óptimo debido a la extensión de la descripción. Solo por un tema de economía legislativa se establece la redacción de
manera negativa. Así, es posible decir: “el que quebrante la voluntad del dueño” sería lo mismo que decir, el que sin
voluntad de su dueño.
b-. Otros elementos que pueden contener los tipos penales son los elementos:
(i) LOS ELEMENTOS ESPECÍFICOS, son aquellos que son propios de cada tipo penal y que le dan su individualidad.
Por ejemplo, “sustracción de cosa mueble ajena”, o sea, están expresados en el tipo, porque se refieren a particularidades
propias de ese tipo penal.
(ii) LOS ELEMENTOS GENERALES, son elementos que se presuponen en cada tipo penal, o por lo menos en un
grupo considerable de tipos penales, y por ende no es necesario expresarlos. Se presume que concurren en todos los tipos
penales y por ello no es necesario expresarlos, por ejemplo, el dolo. En el caso del hurto, es necesario que se sepa que la
cosa es ajena, y querer apropiarse de ella, esto es el Dolo. No es necesario que se exprese el dolo: “el que dolosamente
sustrae cosa mueble ajena (…)”. Esto porque el dolo se presume en los tipos penales. Lo mismo respecto de la culpa en
los delitos culposos.
c-. Luego, en la descripción típica se encuentran elementos:
(i) ELEMENTOS OBJETIVOS, son aquellos que pueden comprobarse empíricamente. Aluden a características que
deben cumplirse en el mundo exterior.
(ii) ELEMENTOS SUBJETIVOS, son aquellos que están en el interior del agente. Aluden a la actitud psicológica del
sujeto respecto del hecho.
Los tipos son unidades que no pueden dividirse, ergo, son inescindibles. La tipicidad del hecho exige que en él
concurran tanto los elementos objetivos como los subjetivos, los cuales constituyen las dos caras de una misma moneda.
Entonces, no pueden haber tipos penales que sean objetivamente típicos y subjetivamente no. Lo que no es adecuado al
tipo tanto objetiva como subjetivamente, no lo es en absoluto. Siempre que hay un tipo penal, tiene que ser tanto objetiva
como subjetivamente típico.
Debido a lo anterior, más que hablar de elementos objetivos y subjetivos, hablaremos de:
(i) FAZ OBJETIVA DEL TIPO. Integrada por la acción, en los delitos de resultado por el resultado y la
relación causal o imputación objetiva.
(ii) FAZ SUBJETIVA DEL TIPO. Integrada por el dolo y la culpa. Asi como también por los elementos
subjetivos distintos del dolo.
d-. Por último, los elementos pueden ser:
(i) DESCRIPTIVOS. El tipo contiene la descripción del hecho voluntario al cual se asociará una pena. Por lo tanto,
para trazarla, el legislador debe servirse preferentemente de elementos descriptivos, es decir de aquellos conceptos que se
pueden aprehender fácilmente, con solo una pura operación cognoscitiva. Bastaría con una operación cognitiva por parte
de la persona que está tratando de aplicar el tipo penal para dar la aplicación del elemento descriptivo.
EJEMPLO. Es el concepto de animal o el concepto de hombre, sabemos lo que es un animal y lo que es un

hombre. A veces la ley penal utiliza el concepto hombre para referirse al genero o bien para el hombre en particular.
Estos parecen ser elementos fácilmente reconocibles. En muy difícil encontrar un concepto en que no se deba realizar
ninguna valoración para efectos de aplicarlo. Generalmente, presentan problemas de valoración, como en el caso de la
“muerte”.
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(ii) NORMATIVOS. Son aquellos elementos que requieren de un juicio de valor para poder ser entendidos. Este tipo
de elementos pueden:
a-. Jurídicos, son aquellos en que la valoración que debe hacerse supone echar mano de una
norma jurídica, como cosa mueble, matrimonio válido a propósito del delito de bigamia, para eso debo
ver cuándo el matrimonio es válido debiendo para ello recurrir a la Ley de Matrimonio Civil.
b-. Culturales, en donde la valoración se debe hacer tomando como referencia justamente una
norma no normativa o de carácter jurídico, sino más bien de carácter cultural, ético o social, entre otros.
Ejemplo de ello, son “las buenas costumbres” o “la moralidad pública”. Estos presentan mayores
problemas de determinación.
Hay algún sector de la doctrina que, tratándose de elementos normativos culturales que están
prácticamente vacíos de contenido, es decir, no se señala ninguna norma a la que se pueda acudir, en
general, se habla en esos casos de conceptos indeterminados.
El gran principio que debe respetarse acá es el principio de determinación de los tipos penales, o sea, que sean
lo más determinados posibles, que se tengan que interpretar de manera estricta. Confluyen a que este principio se cumpla
no solo la construcción de tipos penales simples, es decir, que utilicen palabras de fácil comprensión, sino además, el que
la jurisprudencia tienda a establecer decisiones más o menos uniformes frente a los mismos casos. Es preferible, en
cuanto a los elementos normativos, echar mano lo menos posible a estos y si se va acudir a alguno, es preferible que sean
de carácter jurídico más que culturales.
En principio, esta clasificación tiene un valor relativo. La verdad es que, desde el momento en que un concepto
es incorporado al tipo, adquiere un significado normativo y jurídico, cuya precisión siempre requiere de valoraciones.
Cada palabra adquiere en la estructura del tipo un contenido de valor que le es dado por la norma jurídica cuya
realización persigue.
IV-. RELACIÓN QUE EXISTE ENTRE LA TIPICIDAD Y LA ANTIJURIDICIDAD
a-. PRIMERA TEORÍA
Si nos vamos a la época en que aparición del tipo, con Beling, este no tenia elementos subjetivos, era un
concepto libre de toda valoración, de todo juicio de valor. La verificación de la tipicidad no tenía nada que decirnos
respecto a la antijuridicidad, y al parecer tampoco sobre el carácter prohibido de la conducta, tan solo establece el objeto
que habrá de ser valorado por las normas pero que en sí está libre de connotaciones axiológicas.
Acá nada subjetivo pertenecería al tipo. Con esto, Beling intentaba asegurar la independencia de la tipicidad
respecto de la antijuridicidad para consagrarla como elemento autónomo y claramente diferenciado en la estructura del
delito. Según esta teoría el delito se define entonces como “una acción típica, antijurídica y culpable”. Ergo, siguiendo
el razonamiento de Beling, el juez en todos los fallos tendría que justificar la tipicidad, luego, la antijuridicidad y
finalmente, la culpabilidad.
b-. TEORÍA DE LOS ELEMENTOS NEGATIVOS DEL TIPO
Completamente opuesta al criterio de Beling, expuesto anteriormente, es el de quienes son partidarios de la

teoría de los elementos negativos del tipo penal. Esta teoría señala que cuando se afirma la tipicidad, se afirma la
antijuridicidad; así, cuando se dice que un acto es típico, se dice al mismo tiempo que el acto es antijurídico. La
afirmación de la primera supone la afirmación de la segunda, porque las causales de justificación se entienden
incorporadas al tipo, del cual serían elementos negativos implícitos. O sea, en el fondo, se confunden. La tipicidad es la
ratio essendi de la antijuridicidad, vale decir, es constitutiva de la antijuridicidad. Ergo, según esta teoría, la tipicidad
está cargada de valor.
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Se llama teoría de los elementos negativos del tipo, porque sus partidarios sostienen que si la tipicidad es
constitutiva de la antijuridicidad y, para firmar la antijuridicidad significa que no concurren causales de justificación, las
causales de justificación forman parte, se integran de las descripciones típicas, como elementos negativos. Para ellos, por
ejemplo, el tipo penal de homicidio consiste no solo en matar a otro, sino en hacerlo siempre que no concurran los
presupuestos de la legitima defensa, del cumplimiento de un deber, o del ejercicio legítimo de un derecho, autoridad,
oficio o cargo o de la omisión por causa legitima. Así, el sujeto que ejecuta la conducta típica, siempre ejecutaría el
injusto, la conducta prohibida. El tipo incluye las causales de justificación.
Si se es partidario de esta teoría significa que el conocimiento de la causal de justificación forma parte del
conocimiento del sujeto. Por lo tanto, el sujeto que incurre en un error respecto de la causal de justificación incurriría en
un error de tipo, porque en el fondo transformaría todo lo que es la conciencia de la antijuridicidad como parte del tipo
penal, porque el sujeto tendría que saber que es injusto lo que está haciendo, ya que lo que dice esta teoría es que las
causales de justificación se comportan como elementos negativos del tipo. Así, no se produciría la división que nosotros
hacemos entre error de tipo y error de prohibición. Principales exponente de esta teoría: Roxin, Ginbernot y Feller.
Crítica: La crítica que se la hace a esta teoría es que trataría igual estas conductas que valorativamente son
distintas: que no distinga valorativamente entre las conductas que no se ajustan a la descripción contenida en el tipo y las
que, satisfaciéndola, se encuentran justificadas –es decir, permitidas excepcionalmente por el derecho-.
Un argumento que se da contra la teoría de los elementos negativos del tipo, es decir que, si es así, como
sostienen ellos, resulta igual matar a un hombre en legitima defensa que a una mosca, pues ambas conductas serían
atípicas -en ambos casos el hecho sería atípico-. Los partidarios de la teoría de los elementos negativos dicen que las
causales de justificación forman parte integral de los tipos penales de forma negativa, por lo tanto, quien ejecuta
aparentemente un delito de homicidio, pero amparado por una causal de justificación, como podría ser la legítima
defensa, ejecuta una conducta atípica y, si mato a un mosquito, ese hecho también sería atípico.
Respuesta a la crítica. Roxin se hace cargo de esta objeción, y al respecto sostiene que “por cierto, existe una
diferencia esencial entre el matar a un mosquito y un asesinato en defensa necesaria cometido con un arma de fuego”.
Pero a su juicio, ello no basta para distinguir el juzgamiento jurídico-penal de ambas situaciones, porque en “ninguna de
ellas existe la menor sombra de una desaprobación jurídica”.
La innegable diferencia de ambos actos, considerados desde el punto de vista social, no repercute en el ámbito
jurídico-penal. Dicho de otra forma, aunque no puede negarse que para el hombre común no es lo mismo que se mate a
un insecto y que se mate a un ser humano en legitima defensa, el derecho penal se ha desentendido de ello y trata a los
dos casos de la misma forma -aunque valorativamente estas conductas no sean lo mismo-, la verdad es que al derecho le
daría lo mismo, pues va a tratarlos igual-.
Contra argumentación. La afirmación de Roxin es correcta por lo que se refiere a las consecuencias jurídicas que
en definitiva se atribuirán a cada una de las dos situaciones, pero no en lo relativo a su fundamentación.
Resulta que no es lo mismo si mato a un conejo que a una persona, pues si mato a un conejo no me tengo que
preguntar si lo hago en legitima defensa. En cambio, si mato a una persona si debo empezar a preguntarme si hay una
causal de justificación. Desde este punto de vista la conducta atípica y la que, por el contrario, es típica pero está
justificada, se encuentran diferenciadas también en el campo de la apreciación jurídico-penal. La discusión sobre la
antijuridicidad presupone la constatación de la tipicidad, sin cuya apreciación previa carece de sentido, pues respecto de
aquello que no está prohibido en general resulta absurdo averiguar si está permitido en el caso particular de que se trata.
c-.TEORÍA QUE SOSTIENE WELZEL
Es una teoría intermedia. Sostiene que no es que la tipicidad sea constitutiva de la antijuridicidad, pero tampoco
es cierto que la antijuridicidad esté absolutamente libre de valor. Beling tenía razón, por consiguiente, cuando sostenía
que la tipicidad es independiente de la antijuridicidad, por lo cual la aprobación de aquella no implica la de esta. Pero
para reconocer tal cosa no es necesario aceptar, además, que el tipo carezca de toda significación valorativa, como lo
postula ese autor.
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Por eso se habla de que nuestro tipo penal es un tipo de injusto, porque no es un tipo que esté carente de valor;
inicialmente me indica que la conducta aparentemente es antijurídica, pero esto no siempre va a ser así. Los tipos de
injusto son aquellos que describen comportamientos prohibidos en general y cuya ejecución, en consecuencia, se
considera en principio jurídicamente desvaliosa. En este sentido se afirma que el tipo describe todos los componentes del
hecho injusto y que, en consecuencia, contiene la materia de la prohibición, el núcleo sustantivo de lo que está vedado, de
lo que es relevante para el Derecho Penal.
El tipo es, pues, tipo de injusto, porque el hecho que describe es, en general, una infracción de la norma. Pero
los mandatos y prohibiciones de las normas nunca son absolutos, sino que en determinadas situaciones en que la
preservación de la para social así lo exige, su quebrantamiento se encuentra permitido. En tales casos, que constituyen
siempre una excepción, la conducta típica no es antijurídica porque, a causa de la autorización, no está en contradicción
con la voluntad del ordenamiento jurídico.
En consecuencia, la tipicidad es diferente de la antijuridicidad, pues esta última requiere que, aparte de concurrir
en el hecho las características del tipo, no exista en el caso concreto una de aquellas situaciones en las cuales se permite
su realización (causal de justificaicón). Sin embargo, dado que las causales de justificación constituyen una excepción
respecto de la prohibición general materializada en el tipo, la verificación de la tipicidad del comportamiento es también
un indicio de su antijuridicidad; un síntoma en virtud del cual puede pronosticarse que probablemente también es
antijurídico.
WELZEL Sostiene, por lo tanto, que la tipicidad es indiciaria de la antijuridicidad, esto quiere decir que cuando
yo afirmo que una conducta es típica, generalmente esa conducta es antijurídica, pero no siempre. De esta forma, la
tipicidad sería la ratio cognoscendi de la antijuridicidad. Sería un juicio inicial y previo a la antijuridicidad de la
conducta. Mezger, por su parte, decía que la tipicidad es a la antijurídica como el humo al fuego.
Esta teoría permite que el error sobre las causales de justificación sea no un error de tipo, sino un error de
prohibición. Esta teoría permite definir el delito “como toda acción u omisión típicamente antijurídica y culpable”,
porque ya hay un juicio inicial de la antijuridicidad en la tipicidad. Esta enlazado el carácter típico y antijurídico, pero no
se asemejan al punto de señalar que son equivalentes. Si uno ve a una persona matando a otra, esa conducta es típica y
antijurídica al parecer, salvo que concurra una causal de justificación. Entonces, generalmente se va a asegurar la
tipicidad y de la mano la antijuridicidad, salvo que concurra una causal de justificación.
Ergo, el juez no tendría que fundar en cada sentencia la antijuridicidad, y solo se referirá a ella cuando haya una
causal de justificación de la que deba hacerse cargo.
LOS TIPOS PENALES ABIERTOS
No obstante sostener que, por lo general, la realización del tipo constituye un indicio de antijuridicidad, Welzel
opina que en algunos casos excepcionales no concurre así. Ello sucede respecto de los tipos abiertos, en los cuales la
materia de la prohibición no está descrita en forma total y exhaustiva por medio de elementos objetivos, sino que se han
introducido en ella elementos referidos al deber jurídico que, en el hecho, serían elementos de antijuridicidad.
Por tal motivo, en dichos casos el juez debe complementar, mediante una valoración, la noción de lo que está en
general prohibido (o mandado), antes de poder afirmar que la tipicidad de la conducta que, en este caso, sí se confundiría
con la de la antijuridicidad. Dado que los elementos del deber jurídico son componentes de la antijuridicidad, Welzel
concluye que el error del autor sobre su concurrencia es un error de prohibición, lo cual como es obvio, significa una
extensión del campo atribuido a este último y una contracción correspondiente del asignado al error de tipo.
Por ejemplo, en el secuestro, en el artículo 141 del Código Penal, se habla “sin derecho”, este sin derecho se
dice por algunos que seria un elemento de antijuridicidad que se trae a la tipicidad. En estos tipos penales se confundiría
la tipicidad con la antijuridicidad, pues funcionarían de acuerdo a los tipos penales según la teoría de los elementos
negativos del tipo. Acá el sin derecho supondría que el sujeto no estaría autorizado, ergo, estoy haciendo una valoración
de la antijuridicidad en la tipicidad.
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V-. TIPO Y TIPICIDAD
La característica o cualidad del delito es la tipicidad. La tipicidad es la adecuación de la conducta al tipo penal, a
la descripción. El tipo penal es una descripción abstracta y formal de aquello en que el delito consiste esencialmente.
De manera que un hecho concreto, real, no constituye un tipo. El hecho se adecua al tipo, pero no es el tipo. Por
tal razón, el elemento categorial del delito no es el tipo sino la tipicidad, es decir, la cualidad del hecho concreto de
conformarse a la descripción abstracta trazada por el legislador.
VI-. ESTRUCTURA DEL TIPO: “FAZ OBJETIVA Y SUBJETIVA DEL TIPO PENAL”
1-. FAZ OBJETIVA DEL TIPO PENAL
Se encuentra integrada por la acción y el resultado, nunca puede faltar la acción, pues todos los tipos penales se
fundan en una acción u omisión. La faz objetiva de todo tipo está construida básicamente sobre la faz objetiva de la
correspondiente acción. Pero aunque el hecho típico puede constar sólo de una acción típica, es corriente que su
descripción enlace a la acción con un resultado, porque el legislador estima que tanto el desvalor de éste como el de
aquella ha de ser materia de la prohibición. Por ende, las categorías del tipo son 3: la acción, el resultado y el nexo
causal, que, al vincular ambos términos, los reúne en la unidad del hecho típico.
¿Pueden haber tipos penales en que la faz objetiva este solamente determinada por la acción?
En algunos puede estar solo la acción, como en los delitos de mera acción. Pero en la mayoría de los tipos
penales se incluye el resultado. Si hay acción y resultado debe haber imputación objetiva. El tercer elemento que integra
la faz objetiva es que el resultado debe ser imputable a la acción –imputación objetiva-.
a-. LA ACCIÓN
Está en la base todo tipo penal, y corresponde al movimiento corporal dirigido a una finalidad. Es el
movimiento corporal en el que se manifiesta la voluntad final de realización. La acción se traduce en la práctica en el
empleo de verbos rectores. Gramaticalmente, la acción es aludida mediante un verbo rector que ocupa el núcleo de la
descripción. Así, el verbo rector del hurto y del robo es “apropiarse”; del homicidio, “matar”; de la injuria, “proferir” y
“ejecutar”.
Pero la descripción de la conducta no se agota en el verbo rector. Por lo general el legislador no tipifica toda
forma de una acción, sino sólo aquellas que reúnen ciertas características en virtud de las cuales la conducta adquiere una
significación socialmente intolerable. Por ejemplo, no todo “imputar” es calumnia en el sentido del artículo 412 del
Código Penal, sino tan sólo imputar un delito determinado pero falso y que pueda actualmente perseguirse de oficio. De
manera que la acción típica es precisada no sólo por el verbo rector, sino también por el sujeto y los complementos. Al
derecho no sólo le importa la acción, sino especialmente, el modo de la acción.
La acción se rodea de ciertas modalidades. Las modalidades de la acción son numerosas. Con todo, puede
afirmarse las más importantes o que pueden tener importancia típica, son, a saber:
(i) El sujeto activo. La regla general es que cualquier individuo de la especie humana puede ser sujeto de la
acción típica. En muchos casos, sin embargo, el tipo exige en el sujeto activo la concurrencia de una
determinada calidad. Por ejemplo, la calidad se “sentenciado” (artículo 90 del código penal), “chileno” (artículo
107 del código penal), etc.
Así, el sujeto activo es considerado como un elemento típico relevante en ciertos tipos penales, dando
lugar a los delitos con sujeto activo cualificado, propios o impropios.
(ii) El objeto material de la acción. Se refiere al sujeto u objeto sobre el cual recae la acción, e incluye los casos,
por ejemplo, en que se utilizan instrumentos especiales para poder ejecutar el delito.
En primer lugar, es preciso no confundir el objeto material de la acción con el objeto jurídico del delito.
Este último es de naturaleza inmaterial y está constituido por el bien o los bienes jurídicos que el tipo pretende
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proteger. Por lo mismo, el objeto material forma parte integrante de la estructura típica; en cambio, el objeto
jurídico es una síntesis valorativa que se extrae del conjunto de los elementos estructurales del tipo, pero que
trasciende a ellos y no forma parte de ese complejo.
Además, el objeto material de la acción debe distinguirse del objeto material del resultado. Este último
es aquella cosa o persona sobre la cual recae el efecto de la acción y en la que se materializa la modificación del
mundo exterior que concreta la lesión o puesta en peligro del bien jurídico tutelado por la norma. El objeto
material del resultado es, pues, la materia del resultado; mientras que el de la acción, es una modalidad de esta.
(iii) El tiempo de la acción. El tiempo de la acción habitualmente es indiferente para el tipo, pero en algunos
casos adquiere significación constitutiva del mismo. Muchos de los delitos que se cometen contra la seguridad
exterior del estado deben cometerse en tiempos de guerra. Por otro lado, por ejemplo, el artículo 394 dice:
“comete infanticidio (…) dentro de las 48 horas después del parto(…)”. De esta forma, en el infanticidio se hace
expresa mención al tiempo: son 48 horas.
(iv) El lugar en que se comete el delito. Esta modalidad de la acción cumple un papel de importancia en gran
número de estructuras típicas. En el robo, el lugar es el que califica el tipo de robo. Se dice el sujeto “entró a un
lugar”, pero es distinto si el lugar está habitado o no. Entonces, en el caso del robo, el lugar relevante en la
descripción típica.
(v) Las formas de comisión o modalidades del delito expresadas mediante complementos circunstanciales. Por
ejemplo, “usando fuerza o intimidación en las personas o de fuerza en las cosas” en el robo o en la violación; el
engaño en la estafa, entre otros.
(vi) EL SUJETO PASIVO NUNCA ES RELEVANTE o parte integrante del tipo penal. Es indiferente el error en cuanto al
sujeto pasivo. Al respecto, el Artículo 1º inciso 3º del Código Penal prescribe: “El que cometiere delito será
responsable de él e incurrirá en la pena que la ley señale aunque el mal recaiga sobre persona distinta de
aquella a la que se proponía ofender”.
b-. EL RESULTADO
Aunque lo decisivo para la construcción del tipo es la acción, hay casos en que el resultado es cofundante de la
descripción. En estas ocasiones el tipo alude expresamente al resultado, “entendido como aquel cambio del mundo
exterior, causado por una acción, en el que se concreta la lesión o puesta en peligro del bien jurídico tutelado”.
Característica del resultado es su independencia de la acción.
No en todos los delitos se hace mención al resultado. Que acción y resultado puedan existir separados es un
hecho de la experiencia. Así ocurre en la tentativa (acción sin resultado) y en el caso fortuito (resultado sin acción). Por
lo mismo, la referencia de la acción al resultado es accidental; de allí derivan las dificultades relativas al nexo causal. Sin
embargo, en aquellos tipos en que se hace mención al mismo, debe concurrir aquél para que se perfecciones el tipo penal.
De hecho, Maurach sostiene que “si el legislador exige el resultado, se unen acción y resultado en la abrazadera típica
de manera indisoluble”. De manera que si no se realizan ambos el delito no está consumado.
El resultado que aquí nos interesa es el efecto de la acción incorporado a la descripción típica por el legislador,
luego, lo que se ha denominado resultado material. No es lo mismo el resultado material, que consiste en la modificación
exterior que es producto de la acción del sujeto y que corresponde a una lesión o puesta en peligro del bien jurídico, que
el resultado jurídico. El resultado jurídico dice relación con que le hecho sea contrario al ordenamiento jurídico, o sea, el
carácter antijurídico de la conducta. La muerte tiene que ser antijurídica. En el homicidio el resultado material es la
muerte del sujeto.
El resultado puede consistir en una lesión del bien jurídico o una puesta en peligro del mismo. El delito de mera
acción, no siempre es un delito de peligro, pues puede ser de daño como ocurre en el caso del delito de violación.
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c-. LA IMPUTACIÓN OBJETIVA
Si identifico que en el tipo penal concurre la acción y se produce un resultado, entonces debo preguntarme si
existe una relación de imputación objetiva entre el resultado y la acción. Cuando uno dice que el criterio es de
causalidad, implica resolver de acuerdo a un criterio de carácter natural. Que se explica científicamente.
Mientras que el criterio de imputación objetiva implica un criterio normativo, es decir, lo que el legislador ha
estimado que es importante. El legislador lo que hace es ver lo que pasa y adecuar ello a la realidad jurídica, a una
conducta típica.
CAUSALIDAD E IMPUTACIÓN OBJETIVA
¿CÓMO IMPUTAMOS UN RESULTADO A UN INDIVIDUO?
El tema de la causalidad se terminaba resolviendo con criterios naturalistas o empíricos, cosa que no es muy
satisfactoria.
1-. LA TEORÍA DE LA EQUIVALENCIA DE LAS CONDICIONES –JULIUS GLASER-.
Dice que en un resultado pueden haber una serie de factores, y estos factores, que los denomina condiciones, son
igualmente causa del resultado. Por eso se llama equivalencia, pues todas las condiciones equivalen a causa. Ahora bien,
esta teoría propone una formula para determinar cuándo una condición es causa o no de un resultado. Así, una condición
es causa de un resultado cuando:
a-. “Suprimida hipotético mentalmente la condición desaparece el resultado”.
EJEMPLO. Se tienen 2 pescadores que se transan en una riña en una playa, a consecuencia de eso, uno le inflinge
al otro lesiones en su mano derecha. Uno de ellos sale a trabajar al mar, hay una tormenta, y no puede a manipular el
barco, y a consecuencia de esto, el barco se hunde y el pescador muere ahogado.
Fórmula de la condición sine qua non. En cuanto a la lesión, si suprimimos mental e hipotéticamente la acción
lesiva no se habría producido el resultado porque podría haber podido manipular el barco. Si no se hubiese producido la
tormenta no se hubiese dado vuelta el barco. Entonces, ambas son igualmente causas.
Críticas a esta teoría:
1-. Binding le imputa o atribuye una extensión desmesurada a la relación causal. De este modo afirma,
todos resultan ser responsables de todo; y agrega, con ironía, que también el carpintero que construyó la cama es
causa del adulterio. Se le ha respondido que causalidad y responsabilidad no son una misma cosa, y que para la
afirmación de esta ultima es indispensable la concurrencia del dolo –o de culpa-.
2-. Se le imputa una petición de principio. La petición de principio es una falacia argumentativa o
lógica que se verifica cuando la proposición que se quiere probar necesita estar consagrada ya en las premisas.
EJEMPLO. En Alemania Bayer comenzó a distribuir un medicamento que era un calmante muscular. Muchas
mujeres tomaron este medicamento, y muchos de sus hijos nacieron con algún tipo de deformidades. Entonces la
petición de principio en este caso sería la siguiente: para saber si la condición es o no causa del resultado,
necesitamos saber de antemano la idoneidad causal, en circunstancias que esta es lo que justamente se quiere
probar. Como no todas las mujeres que consumieron este medicamento dieron a luz hijos con deformidades, hay
un problema con la formula, porque no sabemos si en determinados casos, si suprimimos la condición
hipotéticamente se habría producido el resultado.
El razonamiento incurre en falacia cuando se produce una petición de principio –en donde se asume
desde ya que son causa-.
Entonces, para corregir esta teoría sin abandonarla, algunos autores van incorporando algunos factores
adicionales que la van corrigiendo. Uno de ellos es el siguiente criterio dado por el español Mir Puig:
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“Esta teoría en algunas circunstancias no va a resultar, por ello propongo que si el resultado subsiste en caso
de que no se hubiese producido una conducta como la efectuada, entonces el resultado no es efecto de la condición”.
2-. TEORÍA INDIVIDUALIZADORAS O DIFERENCIADORAS
A diferencia de la teoría de la equivalencia de las condiciones, lo que hace esta teoría es elegir una de esas
condiciones y solo esa sería causa, estableciendo una serie de factores en cada caso, como por ejemplo, el criterio de la
última condición que sucede en el tiempo, el factor decisivo y el criterio de la condición más eficaz, entre otros.
La teoría individualizadora sostiene entonces que solo será causa aquella que tiene más identidad desde el punto
de vista del factor. El problema de esta teoría es que trata de resolver el tema de la imputación recurriendo a elementos
empíricos o naturalísticos, en circunstancias que el derecho es una ciencia normativa.
3-. TEORÍA DE LA CAUSA ADECUADA O DE LA ADECUACIÓN
Esta teoría fue propuesta por VON KRIES, médico. No es una teoría diferenciadora precisamente, porque lo que
hace es analizar cada causa prescindiendo de un factor previo, proponiendo un criterio probabilístico o estadístico,
aplicando el siguiente razonamiento para determinar el peso jurídico de la condición de cara a la producción al resultado:
“Una condición será causa del resultado si para el espectador objetivo y prudente retrotraído al momento de la
acción con todos los conocimientos de la situación que tenia el autor al actuar, además de aquellos que habría tenido el
observador, la conducta apareciese como adecuada para producir el resultado”.
Crítica a esta teoría:
Jakobs le atribuye razonar en base a criterios probabilísticos, es decir, criterios empíricos-naturales,

pero estos no son suficientes. Esta teoría establece un criterio probabilístico respecto de la causación del
resultado a propósito de la acción. Para un observador prudente un empujón de un amigo a otro no es causa
adecuada del resultado, que en este caso sería la muerte del joven.
4-. TEORÍA DE LA RELEVANCIA TÍPICA O DE LA CAUSA RELEVANTE
Esta fue formulada por Mezger, jurista alemán Neokantiano. Mezger parte de la teoría de la equivalencia de las
condiciones y dice que el tema de la causalidad hay que determinarlo de acuerdo a esta teoría y concretamente con la
formula de la condición sine qua non, pero señala que el hecho de que las condiciones sean igualmente causa, no quiere
decir que desde un punto de vista jurídico todas tengan el mismo peso. Entonces, él no opera únicamente con criterios
empíricos, ni tampoco probabilísticos, sino que propone verificar si la conducta es o no causa dependiendo del sentido de
la norma jurídica en el caso concreto. Para determinar si una condición es o no causa del resultado Menger propone
verificarlo través del estudio del significado del tipo concreto.
Artículo 391 del código penal, en su encabezado señala: “el que mata a otro”. Acá se tiene un tipo, el del
homicidio. El tipo de homicidio se puede verificar de varias circunstancias. EJEMPLO: A le dispara a B, a consecuencia de
esto B sufre lesiones graves, luego a B se lo llevan en una ambulancia rumbo al hospital, en pleno camino a esta la choca
un camión, a consecuencia de lo cual B muere.
Lo que se observa en este ejemplo es básicamente el hecho de que A le disparó a B. Mezger dice que el hecho
de que B muera producto de un accidente de transito, no resulta adecuado desde el punto de vista de cómo se configuró el
tipo de homicidio en este caso. Es decir, el hecho de dispararle a alguien no es adecuado para que esa persona muera en
un accidente de tráfico. Según esta teoría la acción tiene que ser adecuada, en este caso la acción tiene que ser adecuada
para producir el resultado tal y como se produjo.
Esta fórmula de Mezger, que al parecer era efectiva, tiene un problema: es poco precisa. No dice cuando una
causa es o no adecuada. Entonces por esa falta de precisión fue quedando esta teoría en el olvido.
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5-. TEORÍA DE LA IMPUTACIÓN OBJETIVA
Surge de filósofos juristas como Honing y Larenz, contemporáneos a Mezger, quienes dicen que el tema de la
causalidad es necesaria en los delitos de acción, pero no es suficiente. En la década de los 70 hay varios autores
importantes, principalmente Gimbernat, español, y Roxin, alemán. Más modernamente se encuentra Jakobs, alemán, y
Frisch.
El punto de partida de Roxin es que al ordenamiento jurídico no le interesa si una acción es causa de un
resultado en sentido físico, sino en qué casos puede imputarse normativamente un cierto resultado a un determinado
comportamiento humano. En su opinión, la imputación debe hacerse de conformidad con criterios objetivos y atender a
la constatación del dolo o de la culpa. En términos amplios, Roxin estima que la imputación es posible cuando la
conducta humana ha creado un peligro jurídicamente desaprobado y éste se ha realizado en el resultado. Esta teoría
consiste en o se puede definir como :
“Un conjunto de criterios normativos que permiten atribuirle objetivamente un resultado a un individuo como
obra suya”. Dice OBJETIVAMENTE, porque los criterios subjetivos para imputarle un resultado a un autor se verán después,
en la fase subjetiva del tipo.
La fórmula de Roxin es la siguiente:
“Un resultado causado por el agente sólo se puede imputar al tipo objetivo si la conducta del autor ha creado
un peligro para el bien jurídico no cubierto por un riesgo permitido y ese peligro también se ha realizado en el resultado
concreto”.
Junto con esta fórmula la doctrina principalmente ha ido estableciendo una serie de criterios complementarios,
adicionales a esta formula, que permitirán determinar cuándo un resultado es imputable a un sujeto como obra suya.
Estos criterios son 6:
1-. Principio de confianza;
2-. Principio de disminución del riesgo;
3-. Prohibición de regreso;
4-. Principio del riesgo jurídicamente permitido;
5-. Principio de aumento del riesgo permitido;
6-. Principio de la esfera de protección de la norma.
Para efectos de mejor entendimiento, dividiremos la formula de Roxin en 2 partes:
a-. IMPUTACIÓN OBJETIVA DE LA CONDUCTA
“Peligro desaprobado no cubierto por un riesgo permitido” (Primera parte de la formula de Roxin)
1-. PRINCIPIO DEL RIESGO JURÍDICAMENTE PERMITIDO.
En estricto rigor la imputación de la conducta no es la relación de imputación objetiva propiamente tal, sino que
es un presupuesto de esta. La relación de imputación objetiva propiamente tal se da entre la conducta ya desaprobada y el
resultado. Para determinar cuando una conducta es desaprobada entonces es necesario recurrir a los criterios enunciados
anteriormente.
Al sujeto va a serle imputable un resultado cuando ha creado un peligro para el bien jurídico desaprobado por el
ordenamiento jurídico, y ese peligro no esta cubierto por un riesgo permitido. El principio del riesgo jurídicamente
permitido dice que pueden haber conducta que causalmente son idóneas para producir un resultado dañoso para un bien
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jurídico, pero se permiten por la utilidad que representan. EJEMPLO. Es el tráfico de vehículos o una empresa
constructora. Es necesario permitir que se desarrollen estas conductas con ciertos requisitos, etc.
Criterios que le dan más razón material al principio del riesgo permitido –real, que tenga sustento en la realidad
social, es decir, que no sea meramente descriptivo-formal-:
i-. Análisis de costos v/s beneficios. Con este criterio se podría decir que si una actividad
produce cuantitativamente más beneficio que daño, entonces permitámosla. Esa idea va en la línea
correcta, pero es muy formal o descriptivo, no tiene sustento en la realidad social. Además, se confunde
con una causal de justificación como lo es el Estado de necesidad.
ii-. Teoría de la adecuación social de Welzel. Welzel –finalista- dice que los tipos cumplen
una labor social o función social, porque cuando el legislador establece un tipo o una serie de tipos lo
que hace es seleccionar aquellas conductas que para la sociedad no son aceptables. Entonces, -teniendo
presente el ejemplo del tráfico de autos- si una conducta resulta conveniente para la sociedad no puede
ser típica, pues los tipos tienen una función social. Necesariamente tienen que consagrar cuales son las
conductas que para la sociedad son indeseables; claramente el trafico de autos genera peligro, pero este
es necesario para la sociedad y por ello es aceptable.
iii-. Infracción de deberes inherentes al rol. El mero hecho que el sujeto se represente la
posibilidad que su conducta lesione un bien jurídico no es suficiente para afirmar la tipicidad e la
conducta. Como dice Jakobs, “si en todo contacto social todos hubiesen de considerar todas las
consecuencias posibles, desde el punto de vista cognitivo, la sociedad quedaría paralizada”, “la
interacción social de vería paralizada por funciones de supervisión y otras auxiliares”. Agregando,
como ejemplo, que si así fuera no se podrían producir automóviles, servir alcohol, ni fabricar arma, etc.
Desde un punto de vista social, en realidad no existe interacción entre los seres humanos, sino
entre personas en cuanto portadoras de roles, es decir, como personas que han de administrar un
determinado segmento del acontecer social conforme a un determinado estándar.
EJEMPLO. compraventa. No existe interacción entre persona A y persona B, sino que entre un
vendedor (A) y un comprador (B).
De esta forma, cuando se produce una interacción social se generan expectativas entre los
intervinientes, expectativas que encuentran como fundamento el rol del otro interviniente. En los
delitos dolosos resulta sencillo determinar si se ha producido o no una defraudación de expectativas que
impone la infracción de los deberes inherentes al rol, pero en los delitos imprudentes e incluso en
algunos dolosos más complejos no es sencillo. Ejemplo: resulta evidente que el que le dispara a otro
con una pistola quebranta un rol (rol básico o elemental del ciudadano) y defrauda una expectativa
normativa de la victima, pero, por ejemplo, el vendedor de una pistola que le vende un arma a un
sujeto que con los permisos para adquirirlas, ¿debe acaso ponerse a pensar en todas las posibilidades de
administración que el adquirente le de al arma? Pareciera que no, basta con que dé cumplimiento a la
regulación sectorial.
El Derecho Penal no puede desconocer esa realidad, por lo que el ámbito de lo que es
jurídicamente permitido tiene que determinarse en función del rol que le compete a un determinado
interviniente: en la medida que no se salga de ese rol su conducta está permitida.
Naturalmente aquí estamos hablando de conductas que, en principio son lícitas, pero que dejan
de serlo si se verifica una infracción del rol. Por lo tanto no da lugar a este planteamiento, por ejemplo,
en el caso de soldado que no se sale del rol que el impone la familia de la mafia siciliana: se trata de
conductas ya en principio prohibidas.
Conclusión: la conducta efectuada debe ser (i) ser susceptible de ser descrita por el tipo penal
en análisis (principio de legalidad); (ii) idónea ex ante para producir el resultado (acercamiento a la
teoría de la causa adecuada): y (iii) debe haberse ejecutado con ocasión de la infracción del rol que le
corresponde al interviniente en una determinada relación social.
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2-. PRINCIPIO DE CONFIANZA –EN LA CREACIÓN DEL RIESGO-.
Este criterio nos dice que quien lleva a cabo una conducta peligrosa, que en principio no está desaprobada, peor
lo hace en cumplimiento de las normas establecidas (positivas o consuetudinarias –lex artis-) puede confiar en que los
otros intervinientes en el tráfico social también lo van a hacer correctamente. En otras palabras, quien se comporta
siguiendo la regulación sectorial, en principio puede contar con que los demás individuos también lo harán de forma
adecuada.
Por ejemplo, el cirujano confía en que la arsenalera le va a entregar el instrumental médico correcto. Otro
ejemplo es que, si un automovilista señaliza al virar puede confiar en que quien venga por la otra calle va a frenar.
3-. PRINCIPIO DE LA DISMINUCIÓN DEL RIESGO.
Aún cuando una acción haya sido causa de un resultado, éste no es imputable al autor si la acción que el sujeto
ha llevado a cabo tiene por objeto disminuir el riesgo para el bien jurídico del cual se trata.
Ejemplo. A advierte que B lanza un proyectil a la cabeza de C. Para evitar la muerte de este último, A lo empuja
con lo que el proyectil impacta a C en el hombro. Claramente que la acción de A es causa de las lesiones que C sufre en
su hombro, pero se entiende que como su conducta está orientada a la disminución del mal, el resultado de lesiones no le
sería objetivamente imputable. Crítica: este es un criterio poco preciso, mejor en dicho caso sería aplicar las normas que
rigen el estado de necesidad.
Apreciación. Los criterios de imputación señalados pueden ser fácilmente explicados recurriendo al criterio del
rol. El sujeto que no se sale de su rol: (i) no crea riesgo desaprobado; y (ii) puede confiar en que las personas con las que
se produce el contacto social se comportarán conforme a su rol.
b-. IMPUTACIÓN OBJETIVA DEL RESULTADO
“Realización de ese riesgo no permitido en el resultado” (Segunda parte de la fórmula de Roxin).
Esto quiere decir que el riesgo desaprobado por el ordenamiento jurídico que ha generado el agente debe
realizarse en el resultado. Es decir, “… el resultado causado pueda verse como realización del riesgo precisamente
inherente a la conducta”. Ejemplo: es el empujón que un individuo le da a otro, y producto de esto el último muere por
un golpe en la cabeza cuando se golpea en la acera.
La doctrina da diversos criterio para determinar si el resultado constituye o no una realización de una conducta
jurídico penalmente desaprobada, a saber:
1-. PROHIBICIÓN DE REGRESO
En sus términos originales, “la teoría de la prohibición de regreso dice que es impune la cooperación culposa
en una realización dolosa y plenamente responsable del tipo”.
EJEMPLO 1. Si un cazador deja su escopeta en el armario de una fiesta, y ocurre que otro individuo la toma para
dar muerte a un tercero, existe una prohibición de regreso a favor del cazador, siendo responsable únicamente el autor del
delito de homicidio doloso (ejemplo clásico de Frank).
EJEMPLO 2. La victima de un accidente transito fallece en la ambulancia que lo llevaba al hospital, a

consecuencia de la conducción de un joyrider –individuo que conduce intencionalmente con infracción de todas las
medidas de precaución- que choca a la ambulancia; el resultado de muerte le es imputable al conductor. Se dice que
existe una prohibición de regresar, para efectos de imputación del resultado, al primer autor.
En sus términos más modernos, impide “recurrir, en el marco de la imputación, a personas que si bien física y
psíquicamente podrían haber evitado el curso lesivo –hubiese bastado tener la voluntad e hacerlo-, a pesar de la no
evitación no han quebrantado su rolde ciudadanos que se comportan legalmente”. La idea que subyace es que si un
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individuo se comporta de acuerdo a su rol, desplegando una conducta carente de reproche, desde un punto de vista
intersubjetivo, no tiene por qué responder de la administración o uso que un tercero le de a esa prestación, aún cuando el
sujeto sepa de esa administración o uso, porque no tiene ningún deber jurídico penal de impedirlo.
Ejemplo 3. Si el taxista que transporta a unos individuos a un lugar y se entera en el trayecto que los sujetos van
a robar un banco, no responde del robo, porque no tenía ningún deber jurídico penal de impedirlo. Solo lo tendría en la
medida n que hubiese creado un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico, pero transportar pasajeros en taxi
es una conducta esteriotipada, carente de contenido normativo.
Lo anterior no obsta la responsabilidad por el delito de omisión de socorro (artículo 494 no. 14 del código
penal). El problema es que en Chile este delito solo tiene pena de multa de 1 a 4 utm, con lo que se producen
consecuencias insatisfactorias.
2-. PRINCIPIO DE AUMENTO DEL RIESGO PERMITIDO.
Básicamente, este criterio nos dice que, “…el resultado típico es objetivamente imputable al autor si este ha
ejecutado una conducta que aumentó más allá de lo permitido el riesgo de que se produjera, aunque sea dudoso si, de
observarse el comportamiento correcto, el enlace hubiera sido el mismo”.
EJEMPLO. Un camionero sobrepasa, sin observar la distancia reglamentaria, a un ciclista ebrio, que se estrella
contra el costado del vehículo de carga y muere; en el proceso no es posible verificar si, dado el estado de avanzada
embriaguez del ciclista, el accidente y también la muerte se hubieran producido en el caso que el conductor hubiese
mantenido la distancia debida”. En este caso, si aplicamos el principio del aumento del riesgo permitido, debe
sancionarse al camionero por el resultado de muerte del ciclista ebrio, aun cuando no pueda probarse la existencia de una
relación de causalidad.
Este criterio aparece como sustituto de la causalidad en los casos en que la apreciación de la misma es dudoso.
Utilizando la nomenclatura empleada más arriba, de aceptarse este criterio, la sola infracción del rol importaría para el
agente la imputación de un delito consumado. Dicho de otra forma, no habría diferencia entre la imputación de la
conducta y la imputación del resultado.
Críticas:
(i) Prescinde en absoluto de la prueba de la relación causal cierta, acudiendo a criterios estadísticos.
(ii) Crítica desde una perspectiva procesal y de igualdad ante la ley. Si lo llevamos a últimas consecuencias,
desde una perspectiva del proceso penal, atenta contra la igualdad de la ley, pues importa un tratamiento distinto para el
autor de un delito consumado que para quien comete un delito tentado, en circunstancias que en ambos casos no se
rendiría prueba sobre la relación causal. Por lo anterior, el único fundamento de la imputación sería el quebrantamiento
del rol jurídico por parte del autor, pero de todas formas se aplicarían penas distintas,, lo que atenta contra el principio de
igualdad ante la ley.
Por lo anterior, se estima que consagra una presunción de culpabilidad –en sentido amplio- y atenta contra el
principio de igualdad ante la ley, por lo que para la cátedra no será de recibo.
3-. PRINCIPIO DE LA ESFERA DE PROTECCIÓN DE LA NORMA (falta de materialización del peligro en la conducta).
Según este principio, “… el resultado no es objetivamente imputable, aunque haya sido causado por la conducta
del autor, cuando, de acuerdo con el sentido de la norma penal, la situación en su contexto no es de aquellas que ésta se
propuso evitar”. En otras palabras, aún cuando un sujeto haya creado un riesgo jurídicamente desaprobado, el resultado
no es objetivamente imputable a ese riesgo si aquél no proviene del riesgo creado por el autor, sino que de otra clase de
riesgo.
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(i) CASO TRATADO POR CURY. CICLISTAS.
El de atrás no llevaba luces. Vino una camión que superó la velocidad permitida y producto de ello mata al
ciclista de adelante. Se quiso seguir responsabilidad del ciclista de atrás, por el hecho de ir con las luces apagadas y con
ello el camión no vio a los ciclistas. No se persigue responsabilidad de atrás señalándose que la norma que obliga a ir con
las luces encendidas cuando uno circula en bicicleta tiene por objeto que las personas y los vehículos me vean y que yo
vea al resto y no tiene por objeto andar alumbrando a terceras personas para no ser atropelladas. Este no es el fin de
protección de la norma.
(ii) SENTENCIA DE LA CORTE SUPREMA.
Costanera Reñaca-Viña. Venia un auto por la calzada de la playa y se cruza hacia la otra calzada y queda en
posición de obstaculizar el paso de los vehículos. Por esa calzada venía una moto, con un exceso de velocidad. La moto
choco contra la camioneta y el tipo murió. Se persiguió responsabilidad del chofer de la camioneta, peor su defensor
señalo que no había responsabilidad porque el motociclista iba exceso de velocidad. Si nosotros suprimimos el exceso de
velocidad de la motocicleta, el sujeto de la moto moría igualmente. Así que desde este punto de vista no sería condición,
sino que causa.
Y además, a mayor abundamiento y en aplicación del principio de esfera de protección de la norma, señala la
sentencia que la norma que obliga a no ir a exceso de velocidad no tiene por objeto evitar que uno choque con vehículos
que están obstaculizando el derecho de paso preferente.
La norma que obliga a no ir en exceso de velocidad en zonas urbanas, tiene por objeto que yo no atropelle a
transeúntes o que pierda el control del vehiculo, no tiene por objeto evitar que yo choque con sujetos que vienen contra el
tránsito.
En cambio, la norma que obliga a no evitar el derecho de paso preferente, tiene precisamente por objeto evitar
que los sujetos que vienen por esa calzada choquen con el vehículo detenido.
FÓRMULA SEGÚN SANTIBÁÑEZ PARA CONSIDERAR QUE HAY IMPUTACIÓN OBJETIVA
“Se puede imputar un resultado a una acción cuando hay una acción creadora de un riesgo jurídicamente
desaprobado que se ha traducido en un resultado que ha sido producto, precisamente de ese riesgo, y que formaba parte
del ámbito de protección de la norma”.
Esta fórmula engloba todos los principios.
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2-. FAZ SUBJETIVA DEL TIPO PENAL
La faz subjetiva del tipo penal, puede estar compuesta de uno de 2 elementos principales: dolo o culpa.
Tratándose del dolo, se da origen a los delitos dolosos, y tratándose de culpa, se da lugar a los delitos culposos o
cuasidelitos.
a-. Faz subjetiva de los delitos dolosos
La faz subjetiva en los delitos dolosos se caracteriza por una rigurosa coincidencia entre la finalidad y el hecho
típico objetivo, es decir, entre la faz subjetiva y objetiva de la acción. La finalidad adecuada al tipo es el dolo del delito.
El dolo es el contenido subjetivo necesario de todo tipo de delito doloso. Sin embargo, es posible que otros
elementos subjetivos, trascendentes al dolo, integren también ese contenido. Así, la faz subjetiva de los tipos dolosos está
integrada siempre por el dolo, y eventualmente, además del dolo, por elementos subjetivos especiales o distintos del dolo.
La regla general, es que el tipo objetivo coincida absolutamente con el tipo subjetivo. Sobre todo en un derecho
penal final, estudiando delitos basado en una acción final, es decir aquella dirigida a una finalidad, termina por
exteriorizar toda la acción y toda la finalidad o dolo.
¿Pueden haber casos en que la faz subjetiva no se exteriorice completamente?
El delito queda consumado cuando se exterioriza completamente el dolo. La parte del dolo que no se
exterioriza, porque el delito queda tentado, y esa parte del dolo que no logra exteriorizarse queda como
tendencia hacia el ilícito, o sea se comporta igual un elemento subjetivo distinto del dolo. Queda como tendencia
hacia el resultado que en definitiva no logró exteriorizarse.
El dolo se exterioriza a través de las consecuencias de la acción.
¿De dónde es posible determinar que los delitos requieren de este elemento subjetivo?
El artículo 2º del Código Penal dice:
“Las acciones u omisiones que cometidas con dolo o malicia importarían un delito, constituyen
cuasidelito si sólo hay culpa en el que las comete”.
En este articulo se hace expresa referencia que los delitos tiene que ser cometidos con dolo. ¿Donde esta
expresamente exigida la concurrencia del dolo?
Algunos tienden a ver el dolo en la voz “voluntaria” de la definición de delito presente en el artículo 1º del
Código Penal.
Sin embargo, otra posición sostiene que el carácter voluntario a que hace mención el artículo 1º se refiere a la
conciencia de la ilicitud de la conducta y no a una referencia al dolo. Esta conciencia de la ilicitud forma parte de la
culpabilidad de l delito y no a la tipicidad del mismo.
DIFERENCIAS ENTRE EL DOLO PENAL Y EL DOLO CIVIL; RAZONES POR LAS CUALES NO SIRVE EL DOLO CIVIL EN MATERIA PENAL
La definición dada en materia civil de dolo es en cuanto elemento de la responsabilidad extracontractual,

entonces se será responsable civilmente sea por dolo o culpa, indistintamente. Teniendo presente lo anterior, es posible
manifestar que dolo civil y dolo penal son totalmente diferentes, tanto es así que es posible señalar las siguientes
diferencias:
1-. Que la regla en materia penal es que la responsabilidad penal se funda en el dolo.
Artículo 10 del Código Penal. “Están exentos de responsabilidad criminal:
13. El que cometiere un cuasidelito, salvo en los casos expresamente penados por la ley”.
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Entonces, la regla es que los cuasidelitos no son constitutivos de delito, salvo cuando la ley así lo señala, ergo la
responsabilidad penal se funda en dolo, y solo excepcionalmente habrá responsabilidad a titulo de culpa en materia penal.
Es claramente diferente una responsabilidad fundada en dolo que en culpa.
2-. La pena que arriesga el sujeto que comete un delito versus el que comete un cuasidelito.
La responsabilidad que se funda en culpa, cuando se habla de cuasidelitos de homicidio o de lesiones, la pena
máxima que arriesga el sujeto es de 3 años. En cambio, en caso de una responsabilidad a titulo de dolo, la pena que
arriesga un sujeto que comete delito es hasta perpetua calificada.
3-. El dolo civil se entiende como la intención de inferir injuria o daño en la persona o propiedad de otro.
En materia penal, claramente la definición de dolo civil es insuficiente, pues sería un daño a todos los bienes
jurídicos que son recogidos a través de los tipos penales. En materia penal todos los delitos se fundan en el dolo, pues el
dolo se comporta como un elemento genérico, salvo los delitos culposos, en que se permita fundar en culpa la
responsabilidad.
4-. El código civil trata el dolo como una “intención positiva”.
Entonces, el concepto civil de dolo está cargado de valor, es un dolo directo, o sea un dolo dirigido hacia una
finalidad; ejemplo, yo busco matar. Teniendo presente la definición de dolo civil, esta solo permitiría abarcar solo esa
clase de dolo penal. Sin embargo, este concepto civil no cabria en este concepto otra clase de dolo: el dolo eventual –dolo
aceptador del posible resultado-. El dolo eventual no tiene cabida en el concepto civil de dolo.
5-. El concepto civil dice que el dolo es la “intención positiva de inferir injuria o daño”, sin especificar, es un
dolo genérico, una consecuencia dañosa cualquiera. En cambio, el dolo penal es un dolo que tiene siempre apellido,
EJEMPLO. “Intención de lesionar”, “de encerrar”, “de sustraer”, etc.
6-. Finalmente, otra razón por la cual no sirve el concepto civil de dolo, es porque en esa definición no caben los
delitos de peligro, es decir, aquellos que no requieren o exigen un daño o un resultado.
¿QUÉ ES EL DOLO?
“El dolo es penal consiste en el conocimiento del hecho o de los hechos que integran el tipo penal acompañado
de la voluntad de realizarlo o a lo menos, de la aceptación de que el hecho sobrevenga como consecuencia de mi
actuación voluntaria”. Ergo, en términos simples es posible enunciar lo siguiente:
1-. CONOCIMIENTO MÁS VOLUNTAD DE REALIZACIÓN = DOLO DIRECTO
2-. CONOCIMIENTO MÁS ACEPTACIÓN DE LAS CONSECUENCIAS DEL HECHO PRODUCTO DE MI ACTUACIÓN
VOLUNTARIA = DOLO EVENTUAL
El dolo, entonces, se encuentra integrado por dos elementos:
a) Un elemento cognoscitivo o intelectual, vale decir, saber que se está realizando el hecho. Acá basta el
conocimiento del hecho, por ejemplo en el delito de homicidio basta con saber que se está matando a otra persona,
independiente que el sujeto sepa que ese acto matador es antijurídico.
b) Un elemento volitivo, que corresponde a la voluntad de realización o a la aceptación de las consecuencias de

la actuación voluntaria.
Ambos elementos concurren con igual intensidad. Acá no se adhiere a una teoría que privilegie más alguno de
estos 2 elementos, sino que nos inclinamos por un equilibrio entre ellos, tanto el elemento cognoscitivo como el volitivo.
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1-. ELEMENTO COGNOSCITIVO:
“ CONOCIMIENTO DE LOS HECHOS QUE INTEGRAN EL TIPO PENAL”
El conocimiento debe abarcar el conocer la conducta y las modalidades de la conducta. Así, deben conocerse
todos los elemento que integran el tipo penal. Si no se conocen, en términos generales, se produce un error de tipo que
excluye el dolo.
Este conocimiento de los elementos típicos, supone el conocimiento de los elementos descriptivos y normativos.
Para el dolo de parricidio es indispensable saber que se mató a otro (elemento descriptivo) y conocer la relación de
parentesco que une al autor con ese otro (elemento descriptivo cuyo conocimiento se exige de manera expresa por el
artículo 390 del código penal). Para la representación de las características normativas el agente necesita, naturalmente,
ejecutar una valoración, pero sería absurdo exigirle realizarla con la precisión técnica de un jurista.
Con razón se ha dicho que, en tal caso, solo los juristas serían capaces de dolo y, aún, de entre éstos únicamente
los partidarios de la teoría predominante. El conocimiento que se le exige al ciudadano común y corriente respecto de
estos elementos normativos, que siempre suponen una valoración, es mucho menos riguroso y está dado por fórmula
acuñada por Mezger : “Lo que se exige en esta materia es una valoración paralela en la esfera del profano”.17
Esto se refiere a una valoración que vaya en el mismo sentido que el jurista, pero de manera tosca o
rudimentaria. No se le puede exigir el mismo nivel, pero si un valoración que vaya en el mismo sentido, pero dentro de
su esfera. Por ejemplo, en el caso de la ajenidad de la cosa, que es un elemento normativo de carácter jurídico, en donde
no es necesario que el sujeto sepa cuando las cosas dejan de ser de otro, cuándo se transfiere el dominio, sino que basta
con que sepa que la cosa no es propia.
a-. Dentro de los conocimientos pueden haber algunos elementos típicos que formen parte del núcleo del mismo
y otros que formen parte de la periferia. O sea, se puede conocer algo, como por ejemplo, en el caso del robo “el sustraer
cosa mueble ajena” lo cual forma parte del núcleo, de elementos típicos que forman parte del conocimiento, mientras
que el que la casa esté o no habitada, forma parte de la periferia del conocimiento.
b-. Además, el conocimiento puede ser: actual –concomitante- o permanente. Por ejemplo, en la malversación
de caudales públicos, forma parte del conocimiento actual el que se están sustrayendo caudales públicos; se está haciendo
en este minuto, y por ende forma parte del conocimiento actual. Pero hay otro conocimiento que es permanente en la
conciencia del sujeto, que es la calidad de funcionario público. El sujeto no se está representando actualmente, pero la
conoce porque sabe que es funcionario público, esto forma parte del conocimiento permanente. Ambos elementos forman
parte del conocimiento.
c-. Por otro lado, el conocimiento que se exige del dolo debe ser actual y no potencial. Que el conocimiento que
requiere el dolo sea actual quiere decir que se tiene que conocer efectivamente los hechos integrantes del tipo penal y las
modalidades de la acción. En otras palabra, yo debo saber que la persona es, por ejemplo, conviviente, al momento de
cometer el delito. No se satisface el dolo con un conocimiento potencial. A diferencia de la conciencia de la ilicitud o
antijuridicidad de la conducta –que forma parte de la culpabilidad-, que esta si puede ser potencial. Ergo, cual es mejor,
alegar falta de conocimiento que integran el tipo Penal porque alegar falta de conocimiento en la ilicitud de la conducta,
porque en este último caso el derecho es más exigente respecto del sujeto, pues podía saber que lo que hacía era ilícito o
antijurídico.
d-. Además, este dolo supone un dolo libre de valor, es decir, un dolo neutro. Para satisfacer el dolo no es
necesario que el sujeto se presente que la conducta que esta ejecutando es antijurídica, por ejemplo, no es necesario que
se tenga conocimiento que se está matando sin estar amparado por una causal de justificación y que es una conducta
antijurídica. El conocimiento de la ilicitud de la conducta se va a exigir en un elemento distinto del delito, que es la
culpabilidad. Entonces, el conocimiento de la ilicitud es actual y no potencial. Por otro lado, el conocimiento es solo de
los hechos integrantes del tipo penal, de las descripciones típicas. No comprende el conocimiento de la ilicitud, debido a
que el dolo penal no es un dolo valorado, sino que es un dolo es neutro. No es un dolo malo.
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Lo que se pide es una apreciación de las características del tipo en el círculo de pensamiento de la persona individual y en el
ambiente del autor, que marche en la misma direccion y sentido que la valoración legal-judicial.
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Todo el valor esta, en cambio, en el conocimiento de la ilicitud, que es parte de la culpabilidad y no de la

tipicidad. El conocimiento de las causales de justificación no forma parte del dolo, porque forman parte de la
antijuridicidad; por lo tanto la concurrencia de estas causales forman parte de la conciencia de la ilicitud y se examinan a
nivel de culpabilidad. En cambio, como ya vimos, para los partidarios de la teoría de los elementos negativos del tipo el
conocimiento de las causales de justificación formaría parte del dolo, pues para ellos la tipicidad era constitutiva de la
antijuridicidad. Para ellos las causales de justificación se integraban a los tipos penales como elementos negativos, por lo
tanto, el conocimiento del tipo penal supone el conocimiento de que no concurren causales de justificación.
En cuanto al conocimiento del hecho concreto, es posible cuestionarse lo siguiente: ¿Por qué se debe conocer
para poder actuar dolosamente?
a-. Para poder querer un fin, es necesario conocerlo. Sólo puede quererse aquello que se conoce.
b-. El conocimiento de la acción, se deduce o desprende de la estructura de la acción final. La finalidad supone el
conocimiento. La acción del delito es una acción dirigida a un fin. De ahí se desprende el conocimiento exigido respecto
de los hechos que integran el tipo penal.
c-. ¿Hay algún fundamento legal para sostener que es necesario conocer los hechos integrantes del tipo penal para
actuar dolosamente?
Se desprende del art. 64. Este artículo prescribe:

Artículo 64 del Código Penal. “Las circunstancias atenuantes o agravantes que consistan en la disposición
moral del delincuente, en sus relaciones particulares con el ofendido o en otra causa personal, servirán para atenuar o
agravar la responsabilidad sólo de aquellos autores, cómplices o encubridores en quienes concurran.
Las que consistan en la ejecución material del hecho o en los medios empleados para realizarlo, servirán para
atenuar o agravar la responsabilidad únicamente de los que tuvieren conocimiento de ellas antes o en el momento de la
acción o de su cooperación para el delito”.
Se refiere a circunstancias modificatorias de responsabilidad penal, o sea, atenuantes y agravantes. Para poder
afirmar este artículo está afirmada la responsabilidad penal de una persona. La ley exige conocimiento para agravar la
responsabilidad. Este artículo sirve para fundar la exigencia del conocimiento del dolo. El criterio que se aplicaría sería el
siguiente: “quien puede lo más puede lo menos”, pues si se puede exigir conocimiento para el efecto menor que es
agravar la responsabilidad penal, con mayor razón se podría exigir el conocimiento para el efecto mayor que es fundar la
responsabilidad penal.
EL ERROR DE TIPO
¿QUÉ HACE DESAPARECER EL CONOCIMIENTO?
La persona no tiene conocimiento cuando esta en una hipótesis de error. El desconocimiento acerca de los
elementos típicos que integran el tipo penal da lugar a un error de tipo. En esta materia se asemejan la ignorancia y el
error, es decir, para efectos de tratamiento da lo mismo si la persona ignora completamente o porque estaba equivocada.
En materia penal no sirve la diferenciación entre error de hecho y error de derecho. No son lo mismo; muchos
tienden a hacer el siguiente razonamiento:
“Muchos tienden a pensar error de tipo igual a error de hecho, y error de prohibición igual error de
derecho. Dicho de otra forma, no conoce los hechos que integran el tipo penal, ergo error de hecho. No
conoce que eso es constitutivo de un delito, ergo error de derecho”.
a-. Parecieran asimilarse, pero no son lo mismo, porque el error, por ejemplo acerca de los presupuestos fácticos
de las causales de justificación, desde el punto de vista del error de hecho o de derecho es un error de hecho, si yo creo
que estoy actuando en legitima defensa pues creo que estoy siendo atacado, eso es un error de hecho ya que se yerra
acerca de los hechos, pero sin embargo eso es tratado en materia penal como un error de prohibición.
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b-. En el caso contrario, el error acerca de la ajenidad de la cosa es un error de derecho, si yo no se jurídicamente
si la cosa es o no mía es un error de derecho, pero desde el punto de vista del Derecho Penal es un elemento normativo
que exige una valoración jurídica. El error acerca de un elemento normativo de carácter jurídico, desde el punto del error
de hecho o de derecho e sn error de derecho, pero en materia penal es tratado como un error de tipo.
¿Entonces, cuándo hay error de tipo?
Cuando la persona desconoce o se equivoca acerca de los elementos que integran el tipo penal. Este error puede
ser de 2 clases:
1-. AUTÉNTICO ERROR DE TIPO –EXCLUYENTE DEL DOLO18-.
Esta clase de error de tipo tiene lugar cuando:
a) el agente actúa en el convencimiento de que está realizando una conducta atípica y, a consecuencia del
error, resulta ser una conducta típica –se produce resultado típico-, o;
EJEMPLO. La persona toma medicamentos en el convencimiento de que tiene un tumor, en

circunstancias de que estaba embarazada y le produce la muerte al feto. Se le dispara a un arbusto pensando que
hay un conejo que es una conducta atípica, en circunstancias de que había un niño y se le da muerte a este, que
es un hecho típico.
b) el agente actúa en el convencimiento de que está realizando una conducta típica menos grave y en realidad
resulta ser una típica más grave.
EJEMPLO 1. Alguien quiere robar a otro y lo mata, se quiere ejecutar una conducta típica que es robo con
homicidio se mata para robar, ese es su dolo, pensando que eres cualquier ciudadano para robar, y resulta que
esa persona era su cónyuge. Esto resultó ser entonces un parricidio con robo, pero se excluye el dolo del
parricidio, pues hay un error de tipo respecto de ese tipo, pero si hay homicidio con robo.
EJEMPLO 2. Yo sé que en una casa se utiliza siempre como vía de acceso la ventana, porque que la
puerta esta mala. Efectos de este error de tipo. Si yo entro a una casa por la ventana, la regla general es que sea
robo, porque no es una vía destinada al efecto. Pero en esta casa durante muchos años es la ventana la vía de
acceso y todo el mundo lo conoce y yo lo sé.
En este caso entonces no estaría entrando por una vía no destinada al efecto, así que seria hurto. Pero
resulta que la puerta de la casa se reparo, y por ello dejó de ser la ventana la vía de acceso, sin embargo yo la
había encontrado abierta, y entré. Para mi la representación fue de un tipo penal de hurto, y resultó ser un robo.
Se debe distinguir si el error es:
(i) Invencible o excusable.
El error es invencible cuando un observador imparcial puesto en la misma posición del sujeto, con un
mínimo de diligencia no habría podido salir del error. En ese caso, si se logra afirmar que el error era invencible
o excusable se excluye el dolo y la culpa.
EJEMPLO DE ERROR INVENCIBLE.
Si yo estoy en una zona de caza y donde siempre caso conejos. A lo lejos veo un arbusto que se mueve,
de igual forma que se mueve cuando hay un conejo y le disparo, ese error será invencible o excusable, no hay
razón para no pensar que es un conejo, pues estoy en una zona de caza habilitada para el efecto.
18
Según Cury, el Auténtico error de tipo –excluyente del dolo- existe cuando el agente se representa su acción como dirigida a causar
un resultado atípico y, a consecuencia del error, se produce un resultado típico; o cuando, habiéndose representado su acción como
diriga a producir un determinado resultado típico, causa otro más grave que aquel.
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(ii) Vencible.
El error es vencible si, el observador imparcial, puesto en la misma situación, con un mínimo de
diligencia habría podido salir del error. Se excluye el dolo, pero deja subsistente la culpa por la negligencia en la
evitación, y por tanto, cabrá punibilidad a titulo de delito culposo en los casos en que la ley excepcionalmente la
ley lo contempla19. Será responsable en la medida que exista el respectivo tipo culposo, por ejemplo: no existe
violación culposa, tampoco el aborto tiene hipótesis de delito culposo.
EJEMPLO DE ERROR VENCIBLE: misma situación anterior, pero ahora se sabe que ese día había una visita
de un colegio al lugar. Un observador imparcial con diligencia si podría haber salido del error, pues en este caso
a la persona que esta cazando si sabe que hay una visita de un colegio es cerciorarse si lo que se esta moviendo
en el arbusto es o no un conejo.
2-. ERROR DE TIPO AL REVÉS EN PERJUICIO DEL AGENTE.20
Este no es auténtico error de tipo. En el error de tipo al revés el sujeto cree estar realizando un hecho típico y
resulta uno atípico, o bien cree realizar un hecho típico más grave y resulta ser uno menos grave. Hay error cuando el
sujeto se representa la comisión de un hecho típico, y resulta ser uno atípico, o se representa la realización de un hecho
típico mas grave y resulta ser uno menos grave. La institución que representa este terror de tipo es la tentativa. Pues en la
tentativa el sujeto quiere realizar un hecho típico, pero resulta uno típico menos grave.
El error de tipo puede recaer sobre cualquiera de los elementos integrantes del tipo, puede recaer sobre el
resultado, que es la regla, y puede recaer también sobre el vínculo de causalidad o de imputación objetiva. Esta clase de
error de tipo cuando recae sobre el vinculo de causalidad se denomina: error en el curso causal -especie de error de tipo-.
ERROR EL EL CURSO CAUSAL
En los tipos de resultado cobra eficacia excluyente del dolo el error sobre el curso causal. Es común que se
produzcan errores en el curso causal, porque los cursos causales no dependen del agente. No todos los errores sobre los
cursos causales serán relevantes, y van a significar que sean tratados como auténticos errores de tipo, sino solo aquellos
errores en los cursos causales que sean esenciales o relevantes. Entonces hay que determinar para ver si el error causal
tiene alguna influencia si ese error en el curso causal es o no esencial. Para distinguir si es o no esencial hay varias
teorías:
a-. Welzel señala que para ver si es o no esencial el error sobre el curso causal, hay que analizar esto según la
causalidad adecuada, es decir, que si el error que se produce está dentro de las probabilidades que puedan ocurrir de
acuerdo a la experiencia en general. Por ejemplo, si yo empujo a alguien de un puente para que se muera ahogado, y
resulta que luego de que sacan el cuerpo y se determina que la causa de muerte fue un infarto. Lo que el agente quería era
que el sujeto muriera por inmersión. Este error no es relevante.
b-. Novoa, habla de la persistencia hipotética en la resolución delictiva. Es criticada porque es una teoría
hipotética. Dice que para saber si es o no esencial el curso causal, hay que representarse si el sujeto sabiendo, en
definitiva, como se comportó el curso causal, habría actuado igual o no. Por lo tanto, si ese sujeto que empujo al otro del
puente, hubiese sabido la posibilidad de muerte por infarto, lo habría empujado igual, ergo, ese error no es esencial.
c-. Solución conforme a los criterios de la imputación objetiva. Es decir, hay que analizar si la persona creó o no
un riesgo jurídicamente desaprobado o relevante –jurídicamente relevante- y si el resultado producido puede imputarse a
19
Por ejemplo, no hay delitos de violación o aborto culposos.
20
Se dice que es en perjuicio del agente, porque el auténtico error de tipo exime de responsabilidad, pero en el error de tipo al revés en
perjuico del agente no. Se será responsable no a titulo del delito que se intentaba cometer, pero si del que efectivamente se cometió;
ese es el efecto.
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ese riesgo. En el caso en que se arroja a una persona a un río, claramente se crea un riesgo desaprobado, y el resultado
puede imputarse a la conducta realizada por el sujeto.
1-. ERROR EN EL GOLPE O ABERRATIO ICTUS
En los casos de aberratio ictus, el sujeto se representa o quiere alcanzar un resultado determinado, o bien dirige
su acción hacia un resultado determinado, pero, a causa de un error en el curso causal, es lesionado otro equivalente, de
una manera también equivalente. Se produce un hecho típico menos grave.
En esta situación se da un error al revés en perjuicio del agente respecto de la lesión querida y un error
excluyente del dolo en relación con la causada realmente. La solución depende de si esta ultima fue o no previsible. Si lo
fue debe entonces castigarse por un delito frustrado en concurso ideal con un delito culposo –cuasidelito-; en el segundo
caso, sólo por la frustraición.
EJEMPLO 1. Así, cuando el autor desea matar, la bala se desvía y ultima a un tercero que caminaba junto a la
victima escogida, ha de castigarse por delito frustrado de homicidio en concurso ideal con homicidio culposo, porque lo
que ocurrió era previsible; si, en cambio, quien murió se encontraba oculto entre unos matorrales, de suerte que el autor
no podía prever su presencia en el lugar, sólo se ha de condenar por el homicidio frustrado
EJEMPLO 2. Quiero matar a Ducci y mato a Henry, creyendo que es Ducci: esto es un Error en la persona, que es
irrelevante. En cambio, si quiero matar a Ducci, le disparo a él, pero la bala se desvía: en este caso hay Aberratio Ictus.
Respecto de Henry hay un error de tipo auténtico, debiéndose analizar si es vencible o invencible. Si es vencible, es un
cuasidelito de homicidio. Respecto de Ducci, hay un error de tipo al revés en perjuicio del agente, lo que se traduce en
homicidio frustrado.
¿Cómo se sanciona el Aberratio Ictus en este ejemplo?
Como homicidio frustrado en concurso ideal con cuasidelito de homicidio.
TRATAMIENTO EN CHILE
La inmensa mayoría de la doctrina chilena sigue la posición de WELZEL y trata el error en el golpe
igual que el error en la persona (Art. 1º inciso 3º CP), es la manera mas simple de tratar el aberratio ictus. El
error en la persona es irrelevante por el inciso tercero. Para CURY y la cátedra del curso, en realidad lo que hay
es un error de tipo al revés en perjuicio del agente (respecto del que se quería dañar pero no se dañó), punible
como homicidio frustrado, y autentico error de tipo (respecto del que recibe el daño), punible a título de culpa, si
es ello posible (si hay delito culposo en el caso).
SOLUCION FINAL
Homicidio frustrado en concurso ideal con cuasidelito de homicidio  se asigna la pena mayor (Novoa
Monreal – Cury)
Art. 75 CP. “La disposición del artículo anterior no es aplicable en el caso de que un solo hecho constituya dos
o más delitos, o cuando uno de ellos sea el medio necesario para cometer el otro. En estos casos sólo se impondrá la
pena mayor asignada al delito más grave”.
CURY dice que no es un caso de error en la persona porque:
• En la Aberratio Ictus hay 2 bienes jurídicos en peligro no solo uno, en el error en la persona hay solo uno. y;
• En la Aberratio Ictus no se desconoce la identidad de la otra persona que es dañada, a diferencia del error en la
persona (le disparo a A creyendo que es B, ignorando que A es A).
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2-. ABERRATIO DELICTI
Una especie de aberratio Ictus es el Aberratio Delicti. Tiene lugar cuando el sujeto se representa lesionar de
determinada forma un bien jurídico y producto del error en el curso causal, termina lesionando un objeto material igual
de manera equivalente (1), un objeto material distinto de manera igual (2) o un objeto material distinto de manera distinta
(3).
EJEMPLOS: Cuando el sujeto se representa lesionar de una determinada forma un bien jurídico y producto del
error en el curso causal termina lesionando:
•Un objeto material igual de manera distinta. Ej.: quiero matar a pedro y termino lesionando a juan (vida de
personas y lesión diferente).
• Un objeto material distinto de manera igual. Ej.: quiero matar a mi suegra y termino matando a mi vecina. No es
objeto material igual porque es un relacionado.
• Un objeto material distinto de manera distinta. Ej.: Quiero matar a un fulano y termino lesionando a un
carabinero.
Existe consenso que el tratamiento debe ser el que le da Cury a la aberratio ictus, se le aplica también a la
Aberratio delicti.
3-. DOLO DE WEBER
El sujeto realiza su acción dirigida a la obtención de un resultado típico y por una desviación del curso causal,
yerra sin darse cuenta, pero luego, mediante la ejecución de una acción posterior dirigida a otro fin, alcanza
impensadamente su propósito primitivo -sin darse cuenta no alcanza la acción y luego realiza una segunda acción que
es diferente (atípia o típica menos grave) y con ella alcanza impensadamente su resultado-.
EJEMPLO 1. Caso niña de Valparaíso, el tipo intentó violar y creyó muerta, la paseó por la ciudad en un bolso y,
para deshacerse de ella, tira el bolso al mar, donde la niña muere ahogada.
EJEMPLO 2. Le disparo a Arturo y, creyéndolo muerto, lo entierro. Luego, el resultado de muerte es asfixia.
SOLUCIÓN
(i) Weber. Debe castigarse por un solo delito consumado, porque el sujeto, de haberse representado las
cosas tal como sucedieron, habría actuado igual. Se crítica que Weber resuleve esto en base a una hipótesis. En el
caso de Valparaíso, el sujeto, de haberse representado las cosas tal como sucedieron, no habría actuado como lo
hizo, tal vez no la habría matado, sino que hubiese hecho lo que originalmente buscaba, que era abusar de ella.
(ii) Cury: Respecto de la primera acción hay un error de tipo al revés en perjuicio del agente, un delito
frustrado. En la segunda acción, hay un auténtico error de tipo, delito culposo. Habría un concurso ideal de un primer
delito frustrado y un delito culposo, en el cual el error siempre es vencible, por la forma en que se da el hecho y
caracteristicas del caso. Siempre habrá error vencible ya que se supone que un hombre medio siempre podrá
preguntarse, cerciorarse que la persona no esta muerta para salir del error. En ciertas hipótesis tal vez se podrá
discutir la vencibilidad del error.
Acá no hay 2 objetos materiales, es solo uno, respecto del cual intervengo dos veces, primero para realizar una
acción y luego para realizar una atípica o típica menos grave e involuntariamente se causa el objetivo de la primera
acción por medio de la segunda acción.
RELEVANCIA DE LAS HIPOTESIS DE ERROR ESTUDIADAS
Permiten identificar o determinar el tipo por el que se condena a alguien.
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II-. ELEMENTO VOLITIVO :

“VOLUNTAD DE REALIZACIÓN”
Definición: “voluntad incondicionada de QUERER realizar el hecho típico”.
Basta querer realizar el hecho típico, no es necesario desearlo. El deseo tiene un componente valorativo, es algo
que realmente me causa felicidad, mientras que querer está desprovisto de este componente. Así, si yo quiero matar a mi
ex porque me engañó y pongo una bomba donde estudia y mueren todos: Deseaba la muerte de mi ex y quería la muerte
de todos los otros.
“Sólo puedo querer aquello respecto de lo cual tengo algún poder de realización, aquello sobre lo cual el sujeto
se asigna posibilidad de influencia”.
Forman parte de esta voluntad: (i) el objeto perseguido; (ii) los medios necesarios para conseguirlo; y (iii) las
concecuencias posibles que pueden producirse por la acción desplegada.
QUERER ≠ DESEAR
El sujeto dirige su acción a la obtención

Sin consideraciones
de un resultado típico y porComponente
una valorativo afectivo
valorativas Aquello que realmente se persigue y que
desviación del curso causal,causa
yerraplacer
sin o felicidad
darse cuenta, pero luego, mediante la

Para que se configure el DOLO, basta con QUERER, por ello el dolo es neutro. La Voluntad
INCONDICIONADA, por su parte, sederefiere
ejecución a unaposterior
una acción voluntad actual, que no está sujeta a condición. El dolo aparece
cuando principia el acto, y por lo tanto no puede estar afecto al cumplimiento de ciertas condiciones.
dirigida a otro fin, alcanza
Solo se puede QUERER aquello sobre lo que tengo poder de decisión y realización. Ejemplo: querer ser
abogado (para nosotros). Sólo se puede querersu
impensadamente aquello sobre
propósito lo cual el sujeto se asigna posibilidad de influencia. El dolo
primitivo≠
es querer la realización del hecho típico.
• HAY 3 CLASES DE QUERER
Permiten distinguir diferentes dolos, a saber:
1-. DOLO DIRECTO O DE PRIMER GRADO  querer persiguiendo un objeto.

Se confunde con el deseo. Se persigue la realización del hecho típico, suficiente para satisfacer el dolo directo,
independiente de los objetos posteriores.
EJEMPLO. Cuando se mata para heredar  voluntad dirigida a matar.
2-. DOLO DE LAS CONSECUENCIAS SEGURAS, O DOLO DE SEGUNDO GRADO

Querer buscando aquello que es consecuencia segura de la acción. Las consecuencias necesarias de la acción
que quiero, también las quiero, pero no las deseo. Para nosotros también es dolo directo aunque la doctrina le asigne este
otro nombre.
EJEMPLO. Poner una bomba para matar a un solo alumno de la clase (lo que se desea), que al explotar
mata a todo el curso dentro de la sala (lo que finalmente se quiere).
La distinción entre dolo de primer o segundo grado es solo doctrinaria: en Chile reciben ambos el trato del Dolo
Directo, pues como nuestro dolo es neutro, basta que haya querer (dolo de segundo grado, a lo menos) para que haya
dolo. Ambos reciben el mismo tratamiento. (Aunque en culpabilidad, se tendrá en cuenta el menor o mayor reproche
personal en atenuantes y agravantes. Es más reprochable el dolo directo)
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3-. DOLO EVENTUAL

El sujeto se representa el resultado como consecuencia posible de la acción, y la acepta en su voluntad o le es
indiferente. El resultado producido es una alteración posible cuya realización el sujeto acepta. Este es el Dolo Eventual.
El resultado es una alternativa que me represento y la acepto, o a lo menos no la rechazo.
Entonces hay 3 formas en que se puede querer:
a-. Se puede querer porque se persigue directamente el objetivo, dolo directo.
b-. Se puede querer porque es una consecuencia segura de la acción, dolo directo.
c-. Se puede querer porque el objetivo constituye una alternativa cuya realización acepto o no rechazo, dolo eventual.
En estas hipótesis de dolo eventual (c), entonces el resultado no es un objetivo perseguido, ni es una
consecuencia necesaria. Sino que sencillamente es una alternativa que incorporo en mi representación y que no rechazo o
acepto.
EL DOLO EVENTUAL
El problema se produce por el deslinde que debe existir entre el dolo eventual y la culpa con representación. En
donde el sujeto ha previsto el resultado. La diferencia es que en la culpa con representación el sujeto imprudentemente
cree que no va alcanzarse el resultado. En cambio, el sujeto que obra con dolo eventual le es indiferente el resultado.
¿Cómo se llega a la conclusión de que el sujeto actuó imprudentemente? Analizando los antecedentes del caso
en particular, muchas veces se toman en cuenta los antecedentes del sujeto, la forma en que ha actuado, entre otras. En la
práctica, lo que ocurre es que en casos de imprudencia excesiva, los jueces presumen el dolo eventual. Lo que hace la
diferencia entre el dolo directo, el dolo eventual y la culpa con representación no está dada por la representación del
sujeto, sino que es la voluntad del sujeto. En un caso es buscadora, en la otra aceptadora y en el otro caso negadora.
Para solucionar este dilema hay diversas teorías, y pueden distinguirse, en términos generales, según el elemento
al que le dan más importancia, entre:
1-. TEORÍAS DE LA REPRESENTACIÓN
Dentro de las teorías de la representación es posible, a su vez, es preciso distinguir entre diversas teorías, estas son:
a-. Teoría de la posibilidad –Schmidhauser Schröeder-.
Dice que la sola posibilidad de que se produzca el resultado ya debe hacer desistir al ejecutor. Si actúa eso lo
hace actuando con dolo eventual. O sea, el solo hecho de que el hecho de que el sujeto se represente el resultado como
posible, y actúa, actúa con dolo eventual.
Ocurre en la práctica que esta teoría no distingue entre culpa con representación y dolo eventual. Si basta la sola
representación significa que la culpa con representación es igual que el dolo eventual. Porque yo puedo representarme el
resultado como posible y creer que no lo voy a alcanzar, es decir, no lo acepto en mi voluntad por el solo hecho de
habérmelo representado –esto más en el caso de un sujeto sumamente imprudente-.
b-. Teoría de la probabilidad -Gimbernat-.
Algo probable es algo con un alto grado de posibilidad de producción. Esta teoría hay dolo eventual cuando el
sujeto se representa el resultado como probable. Lo probable es más que lo posible. Según. Si yo me represento el
resultado no como posible sino como probable actúo con dolo eventual. En cambio, si me lo represento solo como
posible actúo con culpa.
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Pero esto no permite dilucidar el problema, pues puedo representarme algo como muy probable y ser muy
imprudente y querer realmente que ese mínimo de posibilidad de que no ocurra se de en la práctica.
El problema de la teoría de la probabilidad es que no permite captar la esencia del dolo eventual.
Las teorías de la representación tienden a ser descartadas, porque el sujeto independiente de la representación
puede de todas maneras confiar en que el resultado no se va a producir y no lo acepta en su voluntad.
Si el resultado puede ocurrir en un 98% de los casos estaríamos más bien frente a un resultado seguro, y en
dicho caso sería mas bien dolo eventual.
2-. TEORÍAS DE LA VOLUNTAD O DEL CONSENTIMIENTO
a-. De la Aprobación
Sostiene que el sujeto que obra con dolo eventual ha previsto el resultado, lo ha consentido y lo ha aprobado
internamente. Es decir, el sujeto se representa el resultado, conciente en él y lo aprueba internamente. Acá el sujeto no
solo quiere, sino que, además desea el resultado.
Claramente esta teoría debe ser descartada, porque primero confunde el dolo eventual con el dolo directo, e
incluso, esta exigiendo mas que el propio dolo directo, pues exige aprobación interna, y eso es exigido por el dolo
directo, pues este se satisface con el querer y no con el deseo.
b-. De la resignación
Esta teoría sostiene que, no es necesario que el sujeto apruebe el resultado, es decir, que haya una inclinación
valórica, sino que basta con que el sujeto se resigne, es decir, lo acepte como una consecuencia segura de su acción. Esto
también seria dolo directo, pues es dolo en las consecuencias seguras.
c-. Teoría de la indiferencia –Engish-.
Señala que la producción del hecho típico no es una consecuencia querida por el sujeto, ni tampoco indeseada,
sino que le es indiferente al autor.
Esta se puede acercar más a la teoría que utilizaremos en el curso.
d-. Teoría de la decisión por la lesión del bien jurídico –Roxin-.
Dice que lo importante es determinar si el resultado que se produce está dentro del plan del autor. O sea, lo ha
considerado como una alternativa posible de realización. Si formaba parte del plan, significa que el autor lo ha
considerado como una alternativa posible de realización, por lo tanto, si estaba dentro del plan, debe ser atribuible a su
dolo.
EJEMPLO. 2 sujetos quieren entrar a robar a un lugar. Deciden que cuando lleguen ahorcarán al dueño de
las cosas para dejarlo inconciente. Pero lego piensan que mejor no llevaran la cuerda porque podrían matar al
tipo si lo intenta. Así, deciden llevar un saco para golpearlo en la cabeza y así dejarlo inconciente, pero de todos
modos llevan la cuerda. Cuando llegan al lugar y golpean al sujeto en la cabeza el saco se rompe y por ello no
les sirve para lo que querían. Entonces emplean la cuerda, lo tratan de dejar inconciente, mas tarde tratan de
reanimarlo, pero el sujeto ya estaba muerto.
¿Formaba parte del plan del autor la utilización de la cuerda?
Si, por algo la llevaron. Se representaron la posibilidad de que se produjese la muerte por la cuerda,
precisamente eso fue lo que hizo que decidieran llevar el saco. Entonces si es atribuible a titulo de dolo eventual la
muerte de ese sujeto., esto conforme a la teoría de Roxin.
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3-. TEORÍAS DE FRANK -TAMBIÉN HACEN PRIMAR EL CONSENTIMIENTO-
a-. Teoría hipotética del consentimiento
Señalan que el sujeto de haberse representado el resultado tal como ocurrió –como seguro- habría actuado igual.
Y con eso podría saber si actuó o no con dolo eventual. El problema que tiene es que es una teoría imaginaria y puede
conducir a resultados bastante poco afortunados en la práctica. Incluso depende muchas veces de los recursos
intelectuales con los que cuente el sujeto.
Frank se da cuenta que esta tiene muchas dificultades en la práctica y la cambia por la siguiente teoría.
b-. Teoría positiva del consentimiento
Esta teoría sostiene que el sujeto lo que se dice a si mismo, cuando actúa con dolo eventual es lo siguiente:
“Suceda este resultado o aquello, lo mismo actúo”.
Con eso se está manifestando la indiferencia del resultado para el sujeto, demuestra que está aceptando el
resultado.
Luego esta fórmula fue mejorada por Kauffman, sosteniendo que el sujeto que actúa con dolo eventual se dice a
si mismo: Suceda esto o aquello, lo mismo actúo, y deja todo al azar”. Kauffman dice que el sujeto quedaría en evidencia
que no actúa con dolo eventual sino que con culpa, cuando se da cuenta de que se va a producir el resultado y realiza una
conducta o se manifiesta una voluntad de evitación del resultado. Es decir, si el sujeto ejecuta una conducta para que no
se produzca el resultado, estaría revelando ello que actuó mas con culpa que con dolo-. En este caso se excluiría el dolo.
No existe esta voluntad de evitación si es que el sujeto deja todo al azar, al curso causal.
La voluntad de evitación tiene que producirse antes de la producción del resultado y en la medida de que se sepa
que no se ha producido aún dicho resultado, pues si se sabe que se ha producido el resultado podríamos estar en el plano
de un desistimiento de un delito que ya está frustrado.
¿Como se puede acreditar el dolo directo en un homicidio? Hay que atender a los hechos que constan en el
expediente, por ejemplo: el arma empleada, el lugar de la herida, las características físicas de la victima deben tenerse en
cuenta, o también la posición de la víctimas que es importante para efectos de acreditar el dolo, si el cadáver tiene
indicios que el sujeto se encontraba de rodillas, y recibió una bala certera en la frente, eso tal vez indicaría que el sujeto
se encontraba de rodillas suplicando que no lo mataran y sobre ello le dispararon.
¿Cómo se castiga el dolo eventual? En Chile, sea cual sea el dolo que se acredite, el dolo eventual y el dolo
directo se castigan igual, y tienen la misma pena.
En el derecho comparado, en cambio, en España, Rodríguez Muñoz que es partidario de la teoría de la

probabilidad -que es una teoría de la representación-, sostiene que el dolo eventual es igual a la culpa temeraria. Esto es
del todo lógico a partir de su teoría, pues en la teoría de la probabilidad basta que el sujeto se represente el resultado
como probable para entender que actuó con dolo eventual, y eso no es más que la culpa temeraria.
Se crítica esta posición, sosteniendo que no es lo mismo el dolo que la culpa, aunque sea culpa temeraria, el
sujeto no quiere ni acepta el resultado. En cambio, el sujeto que actúa con dolo eventual, si acepta el resultado, y por lo
tanto lo quiere.
Esta distinción también se ha hecho en Chile. Una cosa es ser my imprudente, y otra distinta es querer el
resultado. La doctrina dice que en caso de duda debe preferirse la culpa con representación al dolo eventual.
Hay algunas posiciones como la de Bustos, que establece una especie de posición intermedia y castigar menos
severamente al que actúa con dolo eventual que al que actúa con dolo directo. De hecho algunos jueces siguen esta teoría,
pero ello no tiene ningún sustento legal. El código hace una clasificación en el artículo 2º entre dolo y culpa, y nada más.
Por su parte, el dolo puede ser eventual o directo y se castigan igual.
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VII. ELEMENTOS SUBJETIVOS DISTINTOS DEL DOLO O ESPECIALES
En los delitos dolosos el elemento subjetivo central es el dolo. Pero también pueden haber otros elementos como
los elementos subjetivos distintos al dolo o especiales. También son llamados anómalos –esta ultima denominación es
bastante criticada-.
Estos elementos subjetivos especiales son ciertos ánimos o tendencia que no se manifiestan exteriormente y que,
sin embargo, son los portadores del injusto del hecho. El dolo no se puede ver, pero es posible probarlo a través de sus
consecuencias. Sin embargo, estos ánimos especiales no se exteriorizan, permanecen en el sujeto.
La aparición de estos ánimos es uno de los principales argumentos que ponen en tela de juicio la teoría causal de
la acción. Los causalistas dijeron que estos elementos subjetivos especiales estaban en el tipo penal, y por su parte el dolo
estaría en la culpabilidad. Pero como ya vimos, para afirmar estos elementos subjetivos especiales, se debe haber
afirmado antes el dolo. Así que necesariamente si debo afirmar primero el dolo, para luego investigar si concurre o no el
elemento subjetivo especial, s evidente que el dolo debe estar ubicado en la tipicidad y no en la culpabilidad.
Estos elementos pueden ser de dos clases:
a-. Pueden ser ciertos ánimos que tiñen de ilicitud el hecho y que sirven para caracterizar ciertas conductas.
Dan lugar a los famosos delitos de ánimo o de intención intrascendente.
Estos ánimos nunca se pueden ver, y generalmente, lo que hace la jurisprudencia con ellos es presumirlos. Se
deducen del contexto.
Ejemplo. Una posición mayoritaria de los penalista de la UC sostienen que en el abuso sexual se exige el ánimo
lacivo. Para ellos lo que hace la diferencia entre un examen médico ginecológico y un sujeto que esta abusando
sexualmente es el ánimo lacivo. Entonces, lo importante es la intención, lo que tiñe de ilicitud es el ánimo lacivo. Para
Santibáñez lo importante es la conducta objetiva realizada, más que el ánimo. Cita como ejemplo, un abuso sexual de los
peores sin que se produzca sin que se excite, y solo lo realiza por venganza, ahí no es posible observar el ánimo lacivo en
el sujeto, y según ella de todas formas se configuraría el delito.
Santibáñez sostiene que donde si es claro que se exige en ánimo es en el artículo 366 quater que trata sobre el
abuso sexual impropio o también llamado exposición de menores a actos de significación sexual.
Artículo 366, 4. “(…)”.
Aquí si hay una referencia expresa a la intención, el sujeto ejecuta actos de significación sexual ante un menor
de edad, o hace que el menor vea o escuche material pornográfico con la intención de procurar su excitación sexual o la
de un tercero, ello refleja el ánimo lacivo.
El problema es que muchas de estas conductas quedan en la impunidad porque no se logra probar el ánimo.
Artículo 366, ter. “(…)”. Este artículo indica cuándo hay significación sexual. Dice el artículo acto de
significación sexual, pero no hace referencia al ánimo.
b-. Pueden ser ciertos ánimos que en ciertos casos configuran tendencias hacia el ilícito y se utilizan como
forma de anticipar la punibilidad de la conducta. Dan lugar a los delitos de intención trascendente o de resultado
cortado.
Ejemplo. En el delito de robo hay dos ánimos: ánimo apropiatorio y el ánimo de lucro. El animo apropiatorio en
el robo participa del primer tipo de ánimo, en cambio, el animo de lucro sería una tendencia, porque se exige que el
sujeto actúe con ese animo, de lucro, pero no que lo alcance. Es necesario que el sujeto sustraiga cosa mueble ajena con
la intención de luego lucrarse, pero El Código Penal no espera que el tipo concretice el lucro para sanciona.
Lo mismo podría decirse del delito de tráfico de personas. El antiguo tipo penal restringía el tipo al sujeto que
favorecía la entrada o salida del país de personas con la finalidad de que estas ejercieran la prostitución. Respecto de este
delito se decía que basta con que se actúe con esta intención, peor pse le sanciona desde antes, no es necesario que las
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personas se prostituyan para sancionarlo. Si se lograba acreditar que había una cabina o cuarto o que se arrendó un
departamento destinado para efectos de ejecutar la prostitución, o les compraba ropa, entre otras cosas, es posible
anticipar la punibilidad de la conducta sin esperar a que se concretice la prostitución.
Con el análisis de estos elementos subjetivos especiales se termina el estudio de la faz subjetiva del tipo penal.
VIII-. CIERTAS FORMAS EXCEPCIONALES DE APARICIÓN DE LOS TIPOS PENALES
1-. Delitos calificados por el resultado
Son instituciones extrañas a un derecho penal de actos, y vulneratorias al principio de culpabilidad.
Acá a la realización de una conducta dolosa básica le sigue una exasperación de pena cuando se producen
resultados mayores no atribuibles ni a dolo ni a culpa. El dolo llega hasta la descripción típica.
O sea, el sujeto no quiso –dolo directo-, ni acepó –dolo eventual-, ni previó, ni pudo prever –culpa inconsciente-,
el resultado.
Lo que hay acá es volver un poco al principio del Versare in re ilícita, propio del derecho canónico, el cual dice
que el que está en pose ilícita debe responder por todas las consecuencias, por estar en pose licita. Por ejemplo, si el
sujeto esta vinculado a la droga, y esta en un movimiento de trafico, y luego va en el auto para buscar la droga y en el
camino se le tira un peatón y lo mata. Ese sujeto, por el hecho de estar en pose ilícita se le atribuye esa conducta. Lo que
es absurdo en un derecho penal de culpabilidad.
El delito calificado por el resultado, va un poco en la misma línea, pues el sujeto por haber realizado una
conducta dolosa básica se le exaspera la pena, porque pues ya ejecutó una conducta dolosa básica. La doctrina sostiene
que se daría este tipo de delito el de incendio del artículo 474 del Código Penal, en donde no hay vinculo de culpa o dolo
entre el sujeto y el resultado. El dolo llega en este caso hasta la descripción típica.
2-. El tipo con condiciones objetivas de punibilidad
Estas son ciertas condiciones o exigencias objetivas que son requeridas para ser punible una conducta y que van
más allá del dolo del autor, porque su ocurrencia no depende de la voluntad del sujeto. Establece una condición objetiva
que no es abarcada por el dolo del sujeto. Ejemplo de ello es el auxilio al suicidio21. Este delito solamente se castiga
cuando está consumado.
Estas condiciones no son lo mismo que las condiciones de procesabilidad y distintas de excusas legales
absolutorias. Las primeras son aquellas condiciones o exigencias que deben cumplir para efectos de poder entablar la
acción penal, como por ejemplo para la declaratoria de quiebra o el protesto del cheque. Las segundas son ciertas
condiciones que eximen la posibilidad de imponer una pena por consideraciones político-criminal, como por ejemplo, el
hurto entre hermanos no es punible.
3-. Delitos preterintencionales
Se habla de la praeter intención; praeter significa más allá de la intención. Se trata de hipótesis en que se ejecuta
una conducta dolosa básica y se alcanza un resultado más grave de manera culposa. El sujeto realiza dolosamente una
conducta básica y luego se produce un resultado más grave atribuible a culpa.
Este delito es una mezcla entre los dos elementos subjetivos, y no atenta contra el principio de culpabilidad.
21 La inducción no es punible. No basta que haya voluntad de auxiliar, sino que se debe auxiliar de aguna forma al suicida.
Además, el delito exige la muerte, y que el sujeto debe morirse por los medios que le dio el que lo auxilió.
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EJEMPLO. Lesiones dolosas seguidas de homicidio culposo. El sujeto quiere lesionar y culposamente se produce
la muerte. Otro ejemplo sería lesiones seguidas de aborto.
Este es un delito como “imaginario”, pues en el caso de las lesiones dolosas, nadie las vio y lo que si se
encuentra es el cadáver. Entonces se presume. Acá hay un hecho que da lugar a dos delitos distintos. Desde este punto de
vista se podría parecer a los casos de averratio delictus. Cuando con un hecho se da lugar a dos delitos distintos, se
resuelve mediante el concurso ideal y se aplica el artículo 75. O sea se aplica la pena mayor asociada al delito más grave
Otra posición dice que lo que en realidad hay en los delitos praeter intencionales es solo el cuasidelito, el
segundo, porque el delito doloso nadie lo vio; no hay lesiones visibles, sino que lo que hay es la muerte de la víctima. En
estos casos en que no es posible separar ambos delitos, solo deberá ser castigado por el cuasidelito realmente producido,
en este caso, cuasidelito de homicidio.
IX-. CASOS DE AUSENCIA DE TIPICIDAD
La atipicidad puede ser:
a-. Objetiva. Hay casos de atipicidad objetiva cuando se ejecuta un hecho que no responde a ninguna descripción típica o
cuando no se dan los elementos para poder imputar objetivamente el resultado a la acción. En este último caso, es decir,
cuando aplicando los criterios de imputación objetiva no se puede imputar el resultado a la acción; si se logra acreditar
que el sujeto no ha creado un riesgo jurídicamente relevante, o que creándolo no se ha realizado en el resultado, lo que
hay es atipicidad objetiva..
b-. Subjetiva. Será atipicidad subjetiva cuando:
i-. Se da un caso fortuito. ii-. Hay culpa pero no hay tipo penal culposo. iii-. Cuando hay error de tipo. iv-. No concurre
un elemento subjetivo exigido por el tipo penal.
Si el hecho es atípico, hay que tener presente que la atipicidad es general para todos, o sea no hay participación
en un hecho atípico. Si el hecho es atípico para el autor lo es ara todos los participes del hecho.
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TERCER ELEMENTO DEL DELITO:
“LA ANTIJURIDICIDAD”
Se refiere a aquel desvalor de que es portador la conducta, en tanto es contrario a las normas de deber del
ordenamiento jurídico.
También es posible puede definir la antijuridicidad como:
“La relación de contradicción entre el hecho típico realizado y el ordenamiento jurídico en su conjunto”.
En general, cuando uno se refiere a esta característica se refiere al carácter ilícito de la conducta; lo antijurídico
se utiliza muchas veces como sinónimo de ilícito, es decir, como contrario a las normas.
El delito produce efectos jurídicos. Desde este punto de vista, entonces, el delito en tanto produce efectos
jurídicos es un hecho jurídico, y no antijurídico. Sin embargo en cuanto hecho en sí mismo el delito es antijurídico, o sea
contrario a las normas del deber ser que están insertas en el ordenamiento jurídico.
Acá, se hace énfasis en que es una conducta portadora de desvalor; de lo disvalioso de la conducta. Por tanto, la
antijuridicidad tiene un contenido valórico claro. Lo que hace el ordenamiento jurídico es tomar aquellos bienes
jurídicos o valores que existen y tomar aquellos más relevantes y asignarles el carácter de bien jurídico penal. Desde ese
punto de vista los transforma en una conducta o en un bien jurídico valioso. El sujeto que comete delito realiza una
conducta disvaliosa, es decir, que es contraria a ese valor.
DISTINCIÓN ENTRE LA ANTIJURIDICIDAD MATERIAL Y FORMAL
Los precursores del positivismo jurídico establecían que el sujeto que ejecutaba un delito, por ejemplo el del
artículo 391, cumple una norma. Entonces, el carácter de antijurídico en realidad no derivaría en relación a esa norma,
sino que a la norma que subyace a la norma legal, que es la que establece una conducta en sentido positivo: el que mate a
otro. Lo que hay detrás de esa conducta, la norma de valor que subyace a la norma legal es la prohibición de matar. Es
esta norma de valor, que inspira a la norma legal, la que quebranta el sujeto que ejecuta el delito.
La antijuridicidad formal es la relación de contradicción entre la conducta y la norma que está en el código, o la
prescripción legal. El sujeto que mata a otro incumple la prohibición de matar, y está realizando el delito de homicidio.
Por lo tanto es un hecho que es portador de antijuridicidad formal.
En cambio, la antijuridicidad material dice relación con el ordenamiento jurídico en su conjunto. En otras
palabras alude a el carácter lesivo o dañoso de la conducta frente a las normas de convivencia. Es un juicio mucho más
profundo que alude a la relación de contradicción entre la conducta y las normas que regulan la convivencia, o sea, el
carácter dañoso de esa conducta en relación a las normas que regulan las conductas en sociedad, respecto de las cuales
existe cierto consenso.
¿Qué prima en la práctica, la antijuridicidad formal o material?.
En la practica prima la antijuridicidad formal, esto, debido al principio de legalidad. pero la material cada vez
está adquiriendo más importancia, y en ciertos casos ha sido acogida para efectos de eximir de responsabilidad.
Pueden haber conductas que son antijurídicas formalmente y no materialmente, y al revés conductas que son
antijurídicas materialmente, pero no formalmente antijurídicas. En este último caso ello se traduce en una laguna legal;
no hay tipo. En estos casos para poder perseguir una conducta que no es constitutiva de delito, no se puede hacer nada.
Quizás lo que se podría promover a reforma legislativa para que se cree el tipo penal respectivo.
Pero hay conductas que son antijurídicas materialmente, es decir, que atentan contra las norma de convivencia, y
claramente adolecen de cierta lesividad y daño social, y sin embargo, no son recogidas en tipos penales, por lo tanto no
son formalmente antijurídicas, ergo, no se les puede perseguir. Ejemplo. Las son las lesiones al feto. Esta es una
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conducta atípica, pero pese a no ser formalmente antijurídica, socialmente adolece de dañosidad social, y sin amargo hay
una laguna legal. Lo mismo ocurre con el grooming –agresiones con connotación sexual-. Estos son casos de conductas
materialmente antijurídicas, peor no formalmente antijurídicas.
Al revés también puede ocurrir. Así, también hay conductas que son antijurídicas formalmente, pero no
materialmente antijurídicas. Serían tipos penales que han quedado en desuso, que no se adaptan a las actuales
necesidades sociales. Que no corresponden a conductas que dañan la convivencia pacifica. Cuando ocurre esto, que la
conducta deja de ser materialmente antijurídica y solo se conserva la antijuridicidad formal, que a la larga debería
necesariamente producirse la despenalización de la misma22, pues el ideal es que exista cierta congruencia entre lo que es
formal y materialmente antijurídico.
Dentro de estos casos en donde solo existe antijuridicidad formal y no material, por ejemplo, se encuentran estas
conductas que se ven habitualmente, que son tipos penales y que no se persiguen como lo es la distribución de material
pornográfico de adultos. Esta conducta es delito, así lo establece el artículo 374. Este es un claro ejemplo de una
conducta en donde solo existe antijuridicidad formal y que no es portadora de antijuridicidad material.
Artículo 374 del Código Penal. Este es un ejemplo evidente, es una conducta formalmente antijurídica pero no
materialmente jurídica.
El primero en hablar de este concepto de antijuridicidad material es Liszt, luego también es tratada por Mayer.
El primero alude al carácter social de la conducta, en cambio Mayer alude a normas culturales, es decir, que están
afianzadas dentro de la cultura de una sociedad. Peor apuntan al mismo concepto: a estas normas de deber que están
implícitas en la sociedad y que, además van variando según la época.
La antijuridicidad material, entonces, puede ser tomada en cuenta para ciertos efectos, por ejemplo, si bien, la
piedra de tope es la antijuridicidad formal, cuando la conducta no es materialmente antijurídica, sino solo formalmente,
se pede considerar esta falta de antijuridicidad material, incluso, para efectos de estimar, que es una conducta adecuada
socialmente –adecuación social-.
También para efectos de regular la culpabilidad del sujeto, determinar que es mayor o menor el reproche que se
le puede hacer al sujeto, tomando en consideración una escasa materialidad de la conducta. Por ejemplo, se podría dar
esto en el caso de la piratería.
También tiene importancia esta distinción, en materia de error de prohibición, para efectos de ver si es o no
vencible el error de prohibición. Es mas vencible el error cuando la materialidad es solo formal.
También tiene importancia, para efectos, de que la ausencia de antijuridicidad material se pueden crear causales
de justificación supralegales. O sea, las consideraciones de falta de antijuridicidad material, ha permitido en ciertos casos,
aludir a causales de justificación que no están en la ley, pero que pertenecen al espíritu general del ordenamiento jurídico.
Esto se dio, por ejemplo, en un caso de poligamia entre mapuches, pues esta es practicada habitualmente entre ellos sin
connotaciones negativas asociadas.
El estudio de la antijuridicidad se traduce en la práctica en el estudio de las causales de justificación. Porque la

antijuridicidad excluye la existencia de una causal de justificación. Estas últimas son ciertas autorizaciones que da el
ordenamiento jurídico para la realización de ciertas conductas que nacen ilícitas, que no son permitidas.
La relación que existe entre la tipicidad y la antijuridicidad, es que la primera es indiciaria de la segunda. Así,
generalmente lo que es típico es antijurídico. Por lo tanto, el estudio de la antijuridicidad, en términos prácticos, se
traduce en el estudio de las causales de justificación, porque siempre será antijurídica una conducta en tanto no concurra
una causal de justificación.
22 Que la conducta no sea materialmente antijuridica guarda realcion con la no intervencion del Derecho Penal en dichos casos.
Por lo general dice realcion con conductas apliamente toleradas por la sociedad.
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La antijuridicidad lo que mira es que el acto es contrario al ordenamiento jurídico.
¿Es necesario, para que concurra la causal de justificación, que se den los elementos subjetivos o basta con los
elementos objetivos de la causal?
EJEMPLO (i) Un carabinero encierra a un sujeto que detuvo en la comisaría en el subterráneo de su casa durante
dos días. Y el día domingo el carabinero recibe un mail que contiene una orden de detención contra ese sujeto que se
detuvo dos días antes. Ese carabinero objetivamente si estaría justificado para hacer lo que hizo. El hecho estaba
justificado ya que la orden de detención, de la que se enteró el día domingo, pero que estaba vigente al momento de la
detención. El carabinero no sabía que estaba justificado, y de todos modos actuó.
EJEMPLO (ii) Se quiere disparar a alguien desde cierta distancia. Se le dispara en forma certera en la frente y se le
da muerte. Luego, cuando se va a buscar el cadáver, se toma conocimiento que ese sujeto también estaba con
una escopeta y en posición de disparar. Objetivamente se actuó en legitima defensa, pero el sujeto no lo sabía.
Entonces acá se vuelve a la discusión inicial en materia penal. ¿A qué se le debe dar más importancia? ¿Al del
desvalor de resultado y desvalor de acción?
a-. Para los causalistas, que le dan mas valor al desvalor de resultado, lo relevante será que objetivamente se den
los presupuestos de la causal de justificación. Sostienen que basta con que se den los supuesto objetivos de la causal de
justificación para que el hecho esté justificado por el ordenamiento jurídico. Para determinar si algo es o no ilícito, no es
necesario preguntarse acerca de la finalidad de la persona, si no que bastaría que concurra la causal de forma objetiva.
b-. Para los finalistas, en que se le da importancia al desvalor de acción. Entonces, la acción típica está
justificada si la persona está objetivamente amparada por una causal de justificación y, además, obra con esa finalidad.
Por lo tanto, para esta posición se exige no solamente que concurra el elemento objetivo, sino que además que la persona
sepa que está justificada; debe obrar con la finalidad de defenderse o debe obrar con la finalidad de evitar un mal grave.
¿Cuáles son los argumentos para sostienen que la persona tiene que saber que se encuentra amparada por una
causal de justificación para encontrarse justificada por el ordenamiento jurídico?
1-. La acción, en el finalismo, sostiene que todo debe estar dirigido hacia una finalidad. Se debe saber que se
actúa en legitima defensa, pues de lo contrario hay un desvalor de acción. Este es un argumento de la esencia del
finalismo.
2-. Argumento de texto. Este se refiere a la forma en que estas redactadas las causales de justificación en el
código penal. El artículo 10 número 4 señala que “están exentos de responsabilidad; el que obra en defensa(…)”. Así
también los números 6 y 7; el estado de necesidad justificante, para evitar un mal, el que obra en cumplimiento de un
deber.
Las causales de justificación, estarían redactadas en términos tales que suponen la exigencia del elemento
subjetivo, o sea, que la persona sepa que está actuando justificadamente.
Como contra argumento a lo anterior Novoa –causalista- sostiene que cuando el legislador ha querido hacer
referencia al elemento subjetivo lo ha hecho expresamente como ocurre en el numero 6 del artículo 10 del código penal,
en donde se exige que no se actúe por venganza, resentimiento u otro motivo ilegítimo. Este requisito, según Novoa,
seria una mención expresa al elemento subjetivo, por ende en los otros casos no se exigiría dicho elemento por parte del
legislador.
Se responde al contra argumento de Novoa señalando que cuando se hace referencia al elemento subjetivo nos
referimos a la finalidad con la que actúa el sujeto sabe que está actuando en legítima defensa, en el cumplimiento de un
deber. En cambio, en el número 6 del artículo 10 del código penal se hace referencia a la motivación más que la
finalidad.
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¿Cómo se resuelven los casos en que la persona no sabe que está actuando amparada por una causal de
justificación? ¿Qué ocurre cuando no concurre el elemento subjetivo?
Para responder a esta interrogante es necesario atender a la posición que se tenga:
1-. Para los causalistas, si no se sabe, si no concurre el elemento subjetivo no tendría importancia
alguna, pues el hecho estaría justificado igual.
2-. Para los finalistas mas puros, como Welzel, el sujeto exteriorizó un comportamiento contrario al
ordenamiento jurídico, entonces debe ser castigado por el respectivo delito consumado –posición extrema-. Para
Welzel si el sujeto no sabe, no está justificado.
3-. Para quienes exigen el conocimiento; si el sujeto manifiesta una voluntad contraria al ordenamiento
jurídico, pero el resultado que se produce está justificado, entonces, hay desvalor de acción, pero no de
resultado, cuestión que se asimilaría a la tentativa punible. Esta es una analogía in bonam partem.
Otra cosa que se discute en materia de causales de justificación es si solo existen las causales de justificación
que están señaladas en el código penal en el artículo 10 –salvo el consentimiento, que no está regulado-.
¿Hay causales de justificación en otras ramas del ordenamiento jurídico, o en el mismo código penal en otras
disposiciones legales? En caso de la violación de morada, hay una mención expresa a una especie de estado de necesidad
justificante.
Antiguamente había una causal de justificación que autorizaba, en materia de familia, a los padres a castigar
moderadamente a sus hijos. Está norma ya no existe.
Lo que se discute es si existen causales de justificación supralegales, es decir, que no se encuentren establecidas
en ninguna parte. Hay quienes sostiene que no. Pero, la inmensa mayoría lo acepta, señalando que si se podría recurrir a
ellas, para estos efectos tiene importancia la antijuridicidad material.
Quienes sostienen este tipo de causales de justificación supralegales, fundamentan ello en el ejercicio legitimo
de un derecho de forma amplia, o sea como derecho de todo ordenamiento jurídico.
A-. CORRIENTE MONISTA que buscan detrás de todas las causales un solo fundamento. Dentro de esta posición esta
Zhu Dona, quien sostiene que este fundamento seria el obrar por una causa legítima.
B-. POSICIÓN CONTRARIA A LA MONISTA . que busca detrás de cada causal un fundamento.
C-. POSICIÓN INTERMEDIA. Establece dos grandes principios :
1-. Ausencia de interés preponderante.
2-. La preservación de un derecho.
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CLASIFICACIÓN DE LAS CAUSALES DE JUSTIFICCIÓN
Las causales de justificación lo que hacen es excluir el injusto, cuando concurren algunas de las circunstancias a
que se refiere el artículo 10 del Código Penal. se ha discutido cual es el alcance y cual el merito que puede tener el
consentimiento como causa de excluir responsabilidad penal.
Para que el consentimiento opere como causal de justificación, pese a no estar tratado en la ley, se requiere que
el bien jurídico protegido sea disponible. Por el contrario, los bienes jurídicos no disponibles no se pueden consentir.
Para Santibáñez el consentimiento, en cuanto a la discusión a si el consentimiento opera como causal de atipicidad o de
justificación sostiene que siempre será una causal de atipicidad y no una causal de justificación.
Por ejemplo, en el hurto; “El que sin la voluntad de su dueño”, ergo, si concurre la volunta del dueño, o sea, si
hay consentimiento, ese hecho deja de ser típico, siendo un hecho atípico y no uno típico justificado. Esto es tratándose
del consentimiento respecto de bienes jurídicos disponibles, no se podría disponer de la vía diciéndole a un tercero que
me mate.
Las causales de justificación se clasifican en:
1-. AQUELLAS QUE SE JUSTIFICAN EN LA AUSENCIA DE INTERÉS DEL OFENDIDO
a-. El consentimiento del ofendido.
El consentimiento que excluye el delito y que por consecuencia es apto para configurar esta causal de
justificación tiene que ser libre, consciente y capaz. Asimismo el consentimiento puede ser expreso o tácito, y puede
darlo el titular del interés o quien lo represente.
¿Qué pasa cuando el consentimiento del interesado aparece una vez cometido el delito o a lo menos ya
principiado?
Tiene que ser anterior al inicio de la ejecución del delito, pues si es posterior se podría confundir con el perdón
del ofendido. Este no excluye la responsabilidad, pero si puede atenuar la responsabilidad. Para Santibáñez el
consentimiento siempre es causal de atipicidad. Consentimiento en bienes jurídicos disponibles.
b-. El consentimiento presunto.
El consentimiento adquiere relevancia en el consentimiento presunto. Esta hipótesis surge en aquellos casos en
que la victima esta imposibilitado de entregar su consentimiento. En estos casos se discute i es posible presumir el
consentimiento del afectado. La posición mayoritaria señala que sí es posible presumirlo.
EJEMPLO. El sujeto que en un cerro, escalando, tiene un accidente y su pierna se infecta, el individuo cae
inconciente y posteriormente se decide amputarle l pierna para evitar que muera. En este caso se presume su
consentimiento
¿Cuál sería el posible delito? Artículo 395, lesiones graves; mutilación. Estas no están reguladas legalmente.
2-. AQUELLAS QUE SE JUSTIFICAN EN LA EXISTENCIA DE UN INTERÉS PREPONDERANTE
Estas se dividen entre:
a-. Aquellas que quieren preservar un derecho, que son:
(i) LA LEGITIMA DEFENSA
La antijuridicidad es aquel desvalor de que es portador un hecho típico, porque contradice las normas
del ordenamiento jurídico. Cuando hay una conducta que ya es típica, para ver si es antijurídica se debe analizar
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si concurre o no una causal de justificación. Si concurre, la conducta estará justificada, por ende no es
antijurídica, y por consiguiente no hay delito.
CONCEPTO. “Se actúa en legitima defensa cuando se ejecuta una acción típica racionalmente necesaria
para impedir o repeler una agresión ilegitima no provocada por el defensor y dirigida en contra de su persona
o derechos o de los de un 3º”.
Se fundamenta en que el derecho no puede hacerse cargo de estar evitando todas las situaciones
antijurídicas por ende delega en el particular la función preventiva judicial. Esto es importante, porque no se
pueden delegar las funciones punitivas judiciales.
La legitima defensa se encuentra contemplada en el artículo 10 números 4º, 5º y 6º del código penal.
Artículo 10. “Están exentos de responsabilidad criminal:
4° El que obra en defensa de su persona o derechos, siempre que concurran las circunstancias
siguientes:
Primera. Agresión ilegítima.

Segunda. Necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla.
Tercera. Falta de provocación suficiente por parte del que se defiende.
5° El que obra en defensa de la persona o derechos de su cónyuge, de sus parientes

consanguíneos legítimos en toda la línea recta y en la colateral hasta el cuarto grado inclusive, de sus
afines legítimos en toda la línea recta y en la colateral hasta el segundo grado inclusive, de sus padres
o hijos naturales o ilegítimos reconocidos, siempre que concurran la primera y segunda circunstancias
prescritas en el número anterior, y la de que, en caso de haber precedido provocación de parte del
acometido, no tuviere participación en ella el defensor.
6° El que obra en defensa de la persona y derechos de un extraño, siempre que concurran las
circunstancias expresadas en el número anterior y la de que el defensor no sea impulsado por
venganza, resentimiento u otro motivo ilegítimo.
Se presumirá legalmente que concurren las circunstancias previstas en este número y en los
números 4° y 5° precedentes, cualquiera que sea el daño que se ocasione al agresor, respecto de aquel
que rechaza el escalamiento en los términos indicados en el número 1° del artículo 440 de este Código,
en una casa, departamento u oficina habitados, o en sus dependencias, o, si es de noche, en un local
comercial o industrial y del que impida o trate de impedir la consumación de los delitos señalados en
los artículos 141, 142, 361, 362, 365 bis, 390, 391, 433 y 436 de este Código”.
Requisitos de la legitima defensa
a-. Que haya una agresión ilegitima, actual e inminente y no provocada por el defensor.
(i) Agresión ilegitima. Es el requisito base de la legitima defensa. En los casos en que no se den
todos los requisitos de la legitima defensa, peor si la agresión ilegitima puede proceder una atenuante.
La agresión es ilegitima aquella acción antijurídica dirigida a lesionar o poner en peligro un bien
que este jurídicamente protegido. Debe ser una conducta humana. Frente a los ataques que son exculpados
o ataques culposos se puede alegar legitima defensa.
Por el contrario, no se puede alegar legitima defensa respecto de ataques legitimados. Cury
determina que si el acto de la autoridad no es legitimo porque, por ejemplo, no se actúa dentro de sus
atribuciones formales o materiales cabría la legitima defensa.
b-. La agresión tiene que ser real. Parte de la doctrina, entre ellos Etcheberry, sostienen que la
agresión debe ser real y no aparente. Por su parte, Cury piensa que la agresión tiene que ser real
considerando la posición del autor u os conocimientos del autor con un criterio ex ante.
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Frente a una amenaza remota no cabe legitima defensa. En el caso de que la agresión ya se haya
producido estaríamos mas en una situación de venganza que de legitima defensa.
c-. La provocación tiene que ser suficiente. La doctrina ha determinado que una provocación
suficiente es aquella proporcionada a la entidad de la proporción. Cury sostiene que la provocación tiene
que ser grave, pero esto no lo prescribe la ley y tampoco lo comparte parte d
La legitima defensa cabe contra derechos de toda índole.
b-. Tiene que ser una agresión defensiva racionalmente necesaria.
La ley en el requisito 2º habla de Necesidad racional del medio empleado para impedirla o
repelerla
a-. Se entiende que se refiere a una proporcionalidad instrumental. Pero la doctrina ha

entendido que se refiere a toda la reacción y no solamente al instrumento utilizado. También se referiría
a la entidad del bien jurídicamente protegido.
b-. Que sea racionalmente necesaria, según Cury, la relación racional debe darse entre la
agresión y la defensa. Y para considerarse si es racional deben tomarse en cuenta las situación
concretas y no situaciones imaginarias o los ánimos de la persona del bien jurídico protegido.
En estos últimos dos casos, situación anímica o imaginaria, se podría producir una excesiva
defensa; en este caso, de acuerdo a Cury, no estaría amparado por la legitima defensa, pero si la
culpabilidad se podría ver disminuida por una atenuación de la reprochabilidad.
c-. Que sea necesaria significa que no haya una reacción menos enérgica para defenderse. Pero
no significa que sea subsidiaria; no se exige que el sujeto recurra a la ultima opción de defensa. Pero
Cury estima que frente a los ataques que están exculpados o que son culposos si debiera ser subsidiaria
d-. La lesión del derecho de un 3º no está cubierta por la legitima defensa. Ahora bien,
dependiendo del conocimiento del defensor, podría darse un error de prohibición.
La legitima defensa tiene una clasificación
a-. Propia, artículo 10 número 4. Se requiere que se den los dos requisitos analizados.
b-. De pariente, artículo 10 número 5. Deben darse los dos requisitos analizados, peor se permite que
haya habido una provocación de parte del pariente –de quien no se defiende-. Quien nunca puede provocar es el
defensor.
c-. De extraños, artículo 10 número 6. Se exige que se de el requisito de la agresión ilegitima, y

además, se ha incluido otro requisito referido a que el defensor no tiene que obrar motivado por el resentimiento,
la venganza u otro motivo ilegítimo. Esto ha sido muy criticado por la doctrina finalista, porque acá se
confundiría lo que es finalidad con lo que es motivación. Esto se incluyó a propósito de bandas de narcotráfico;
es decir, por motivos de política criminal.
d-. Legítima defensa privilegiada. Inciso 2º del numero 6 del artículo 10. Habla de 3 casos:
(i) De quien rechaza el escalamiento en cualquier tiempo, a una casa, departamento u oficina
que esté habitada. El escalamiento es un termino de robo con violencia o intimidación. Esta en el
artículo 440 número 1, y se refiere a quien entra por vía no destinada al efecto.
(ii) Se refiere a quien rechaza el escalamiento de noche en una industria o local comercial.
(ii) A quien impide la consumación de una serie de delito descritos en el número 6.
En estos 3 casos, la ley presume que se dan todas las circunstancias anteriores sin importar el
daño que se provoque al agresor. Es una presunción legal, por ende admite prueba en contrario. Parte
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de la doctrina, entre ellos Etcheberry considera que la presunción legal se daría para todas las
circunstancias; agresión ilegitima, falta de provocación y medio empleado. Pero Cury sostiene que lo
único que se presume legalmente es la racionalidad el medio empleado, y no la falta de provocación.
En la practica, lo que ocurre es que lo único que se presumirá legalmente va a ser la ata de
provocación suficiente y la racionalidad del medio empleado, porque la agresión ilegitima tiene que
probarse, tiene que probarse el escalamiento y el hecho de que vaya a consumarse un delito, pues de lo
contrario no operaría la presunción.
(ii) EL ESTADO DE NECESIDAD JUSTIFICANTE 23
Obra en estado de necesidad justificante quien ataca el bien jurídico de un 3º con el objeto de evitar la
lesión de uno más valioso, perteneciente así mismo o a otro. Es decir, para evitar un mal se ejecuta un hecho que
causa un daño a la propiedad de otro, pero con el objeto de salvar un bien de mayor valor cualitativo y que no
haya otro medio practicable menos perjudicial para el bien que se lesionó. Acá es la propiedad el bien que se
sacrifica. Esto se encuentra regulado en el artículo 10 número 7º.
El estado de necesidad históricamente solo opera en relación a la propiedad. Con la ley de femicidio
incorpora un estado de necesidad omnicomprensivo que incluye otros derechos además de la propiedad.
Existe una colisión de intereses o la contradicción entre 2 bienes.
Requisitos del Estado de necesidad:
1-. La situación de necesidad. Está fundamentada en un mal que se tiene que evitar, y ese mal tiene que
ser real. Si no es real sino que aparente, se podría dar lugar a un error.
2-. El sacrificio necesario. Para evitar este mal hay que sacrificar un bien jurídico,
(a) Propiedad –lesión-. En este caso solamente puede ser la propiedad. El bien puede ser de un 3º.
(b) El mal causado, tiene que ser de menor entidad del que se evita. Tiene que haber una relación
de proporcionalidad.
(c) Subsidiariedad. Que no haya otro medio practicable que el utilizado para evitar el mal.
b-. Aquellas que fundan en la actuación de un derecho, que son:
(i) EL EJERCICIO LEGÍTIMO DE UN DERECHO, OFICIO O CARGO.
Obra justificado quien ejecuta un derecho que le ha sido conferido por ordenamiento jurídico. Requisito
fundamental es que exista este derecho. Esta facultad tiene que aparecer expresamente establecida en la Ley. Para Cury
también podría ser de la costumbre, o se podría deducir de una interpretación analógica.
Se ha discutido respecto de los tratamiento curativos, acá el problema no es de justificación, sino que de
tipicidad porque no van dirigidos a un fin específicos.
Además se ha discutido, al respecto, sobre el hacer justicia de propia mano.
23
El estado de necesidad tiene dos modalidades: justificante y el exculpante
73
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(ii) EL CUMPLIMIENTO DE UN DEBER.
También dentro de esta misma, se encuentra otra causal que es la omisión por causa legítima.
En la causal de justificación, obra conforme a derecho quien ejecuta acción típica en el cumplimiento de un
deber que le ha sido impuesto inmediatamente por el ordenamiento jurídico. Lo que le da contenido a esta causal, es la
orden.
Este derecho es importante se encuentre establecido para ser ejecutado de una manera inmediata, y especifica,
por ejemplo, carabineros tiene la orden especifica del uso de la fuerza.
Por la inversa, cuando la ley impone órdenes genéricas, las conductas realizadas ahí no están justificadas.
Hay una corriente monista, que busca detrás de todas las causales un solo fundamento. Para Zu Dhona la causal
seria obra por un interés legítimo.
Otra que busca detrás de cada causal un fundamento.
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CUARTO ELEMENTO DEL DELITO:
“LA CULPABILIDAD”
En este elemento nos centraremos en el sujeto que realiza la conducta.
Si se dice que la conducta no es típica, y porque por ejemplo, si un sujeto me ayuda y yo estoy en un error de
tipo, la conducta no es típica, por lo tanto, no se genera responsabilidad para nadie, porque esa conducta no genera
responsabilidad.
Si el hecho no es antijurídico, que es lo mismo que es decir que el hecho es lícito, se entiende que el hecho es
lícito para todas las ramas del ordenamiento jurídico , por lo tanto, tampoco se genera responsabilidad civil. Asi, si se
actúa en legitima defensa, por mucho que el individuo haya quedado lesionada, como se estaba autorizado por el
ordenamiento jurídico, no se genera responsabilidad civil.
En cambio, en el ámbito de la culpabilidad, como el reproche es personal, si se genera responsabilidad civil para
los que responden por el individuo. Si un sujeto está exento de responsabilidad porque se es inimputable, ese individuo
no tiene responsabilidad penal, pero si puede ser perseguido quien responde por él, como su representante legal.
CONCEPTO .
“La culpabilidad es la reprochabilidad personal, o sea, el juicio de reproche que se hace a una persona por
haber ejecutado un hecho típico y antijurídico pudiendo no hacerlo”.
Esta persona podía comportarse de manera adecuada a la norma y no lo hace, por ello es merecedor de un
reproche.
Nuestro derecho penal es un Derecho Penal de culpabilidad, en donde su elemento troncal es la culpabilidad. Por
ende, el fundamento de la pena es la culpabilidad. Y no solamente es el fundamento de la pena, sino que además es el
límite en la aplicación de la pena, pues la pena no puede sobrepasar el injusto culpablemente realizado y sirve para medir
la magnitud de la misma.
Originalmente se señala que los pueblos primitivos no conocían este concepto. Pero ya existen indicios de la
culpabilidad entre los romanos, estos conocían la tentativa, eso hace pensar que sí conocían la culpabilidad.
Es distinta la culpabilidad ética de la culpabilidad penal. Porque una persona puede ser culpable penalmente,
aunque moralmente no se sienta culpable. El autor por convicción no se sentiría culpable por lo que hace, peor de todos
modos es culpable penalmente.
RELACIÓN ENTRE LA ANTIJURIDICIDAD Y LA CULPABILIDAD
En cuanto a la relación que existe entre antijuridicidad y culpabilidad, es posible señalar que solo es reprochable
lo que es ilícito. El examen de la antijuridicidad precede, entonces, al de la culpabilidad.
DIFERENCIA ENTRE ANTIJURIDICIDAD Y CULPABILIDAD
Si bien ambos son juicios de valor que recaen sobre el mismo objeto, que sería la conducta típica, la diferencia
es que en la antijuridicidad el juicio de valor se hace en relación o se funda en la norma del deber jurídico, mientras que
en la culpabilidad se hace en relación al concepto de “el poder en lugar de”; es decir, el sujeto se podía comportar de una
manera distinta, adecuada a la norma, y sin embargo no lo hizo. Esto último lo sostenía Zu Dhona.
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LA CAPACIDAD EN LA CULPABILIDAD
Cuando uno se comienza –en doctrina-, a preguntarse acerca de por qué se persigue a una persona, se empiezan
a dar cuenta que hay personas respecto es inútil preguntarse si debe o no intervenir el derecho penal, pues la intervención
del derecho penal no tendría sentido respecto de cieros individuos, ya que estos nunca se podría comportar de manera
distinta. Si se volvieran a dar las mismas circunstancias volverían a comportarse de manera igual. Estos serían los
dementes. Siguiendo este razonamiento, y respecto de ellos empezaron a ver que al parecer había otro elemento del delito
que no estaban considerando que es la capacidad de poder ser reprochado.
En nuestro derecho, el principio fundamental es a la culpabilidad. pero hay ciertas excepciones a la culpabilidad,
que por lo mismo son inconstitucionales, o bien, violaciones al principio.
1-. Primera excepción al principio de culpabilidad: delitos calificados por el resultado, en donde hay
una conducta dolosa básica, y luego se produce un resultado mayor no imputable a título de culpa ni a dolo. Acá
hay una infracción flagrante a este principio, pues lo que se hace es presumir la responsabilidad penal.
2-. Segunda excepción al principio de culpabilidad: Versari in re ilícita. Supone que la persona que esta
en una conducta dolosa es responsable de todas las consecuencias de la misma, a titulo de dolo. Nuevamente es
presumir la responsabilidad penal.
Por ejemplo, el médico que no esta habilitado para ejercer la profesión, dedicándose a otra cosa distinta.
Luego llega a él un niño con peritonitis, este lo atiende igual pese a tener prohibición y el niño muere. En este
caso, y atendiendo al principio del versari in re ilicita, como el individuo estaba en una conducta dolosa, será
responsable de toda consecuencia.
Hay quienes han visto que existe la consagración de este principio en los delitos culposos.
3-. Tercera excepción al principio de culpabilidad: Instituciones que castigan el modo de vida de la
persona; acá se castiga a una persona por lo que es y no por lo que hace. Ejemplo más elocuente sería la
reincidencia, en donde e considera lo que el sujeto ha realizado antes. Otro ejemplo sería la vagancia, pero ya no
es tipo penal.
Estos 3 casos de excepción o violación al principio de culpabilidad deberían estar completamente

excluidos de nuestro Derecho Penal por inconstitucionales.
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I-. EVOLUCIÓN HISTÓRICA
El concepto de culpabilidad24 ha ido pasando por diversas etapas.
1-. Primera etapa en donde se hablaba de un vinculo psicológico.
En donde los causalistas sostenían que la culpabilidad era igual a dolo y culpa. Para esta primera etapa la
culpabilidad se integraba completamente por el dolo y la culpa, que eran el vinculo psicológico entre el autor y el hecho.
La culpabilidad era atribuida a un vinculo psicológico entre el autor y su acto. En esta teoría psicológica, la culpabilidad
tenía como presupuesto la imputabilidad.
Entonces, este vínculo psicológico puede tener 2 modalidades: culpa y dolo. Ambas modalidades son
manifestaciones de la culpabilidad.
Esta teoría tenía muchas críticas. Frank crítica principalmente lo siguiente:
a-. “La culpabilidad como vinculo psicológico está imposibilitada de graduarse o de atenuar o agravar
la culpabilidad. Es una culpabilidad rígida; es solo una, sin matices”. En circunstancias, que para el común de
la gente, un sujeto es más o menos culpable. Dolo y culpa tienen matices distintos, que desde este punto de vista
no es posible distinguir.
b-. No responde a qué ocurre con los casos de los inimputables o en donde hay hipótesis de miedo
insuperable. En estos casos hay dolo o culpa, pero su culpabilidad, queda fuera del campo psicológico. Con esta
teoría no se podía dar respuesta a estos casos.
c-. Por último, no explica la culpa inconsciente.
2-. Teoría normativa de Frank –también llamada normativa compleja de la culpabilidad-. Sostenía que la culpabilidad
estaba compuesta por la imputabilidad, la culpabilidad en sentido estricto que estaba compuesta por la culpa y el dolo, y
la normalidad de las circunstancias concomitantes.
Frank se refiere a que la culpabilidad es esencialmente reprochabilidad de la conducta típica y antijurídica. Cuya
estructura estaría integrada por la imputabilidad y por el núcleo psicológico, en donde está el dolo y la culpa, y agrega un
tercer elemento el cual se refiere a la normalidad de las circunstancias concomitantes.
Para Frank la culpabilidad, deja de ser un vinculo psicológico, para pasar a s runa valoración axiológica, pasa a
ser un juicio normativo respecto de poder reprochar al autor su acto, pero con determinados presupuesto: 1º que sea
imputable, 2º que haya un vinculo psicológico –dolo o culpa- y 3º la normalidad de las circunstancias concomitantes, es
decir, aquellas que concurren en el hecho no exigían una conducta distinta-.
3-. Teoría normativa pura de la culpabilidad de Welzel –que seguimos en el curso-. Para la cual la culpabilidad estricta
no es parte de la culpabilidad, pues para los finalistas la culpa y el dolo se encuentra en la tipicidad y no en la
culpabilidad.
A partir de la crítica de la teoría de Frank se formula esta teoría, devino en la teoría normativa pura de la
culpabilidad. Esta teoría propugna, en relación a la normativa compleja de Frank:
a-. Este juicio de reproche no seria del todo correcto, pues esta reprochabilidad mas que estar en la
cabeza del autor, estaría en la cabeza el juez, por ende no tendría conexión con el hecho del sujeto.
b-. Se crítica que, en el fondo, las circunstancias concomitantes no pueden ser parte de la culpabilidad.
Por lo tanto, lo que agregan para salvar esta crítica, es la motivación normal, pues sí esta en el sujeto. Si
conforme a la normalidad el sujeto se pudo motivar o no para cumplir con el deber, con el mandato del derecho.
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El fundamento de la culpabilidad es la libertad del hombre.
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Lo que piensa Goldschmidt sobre la culpabilidad es si esta es un concepto referido al valor, hay que precisar la
norma la norma en relación a la cual ha de expresarse le juicio de reproche. Dice que hay que distinguir entre la
valoración de una norma de determinación de la norma de mandato.
4-. Teoría de los finalistas. Los finalistas recogen el concepto de culpabilidad elaborado por la teoría normativa pura,
pero le introducen modificaciones, dándole un contenido propio. Dicen que la teoría normativa no es auténticamente
normativa, pues confunde el juicio de valoración y el objeto valorado.
II-. ELEMENTOS DE LA CULPABILIDAD
En primer lugar, para ser objeto de reproche el sujeto tiene que tener capacidad de reproche, capacidad de
culpabilidad; o sea, estructuralmente se debe ser capaz de reproche. Este elemento se llama imputabilidad. La regla
general, es que se tenga capacidad de reproche, es decir, por regla general son imputable todos, salvo los que la ley
declare inimputables. La capacidad de reproche es la capacidad de poder saber si algo es o no ilícito y poder
autodeterminarse conforme a ese conocimiento.
Se puede tener esa capacidad de saber o no si algo es o no ilícito, pero en la práctica, en el caso concreto, puede
ser que se desconozca que algo es o no ilícito. Entonces, el segundo elemento de la culpabilidad es la conciencia de la
ilicitud.
EJEMPLO. En Alemania el aborto es una política estatal para el control de la natalidad, así, una
ciudadana alemana llega a Chile, y busca un lugar y se practica un aborto. Ella tiene la capacidad de distinguir lo
justo o injusto de su actuar, pero en el caso concreto no conocía que era ilícito lo que estaba haciendo, es decir,
pese a ser imputable, no tiene conciencia de la ilicitud de su conducta.
Sin embargo, su conducta fue dolosa, pues sabia que estaba dando muerte al producto de la concepción
y quería hacerlo. Por consiguiente, su conducta además de ser típica, es antijurídica, ya que el ordenamiento
jurídico no está dispuesto a autorizar este tipo de conductas. Pero falta la conciencia de la ilicitud, y
eventualmente podrá ser excluida del derecho penal por falta de culpabilidad.
Si para la alemana el aborto carecía de antijuridicidad material, si se actúa no solo en el convencimiento

de que la conducta carece de antijuridicidad formal sino que además material, el error de prohibición será
invencible. No hay forma de salir del error.
El tercer elemento de la culpabilidad es la exigibilidad de otra conducta, que es lo que Frank llamaba la
normalidad de las circunstancias concomitantes.
EJEMPLO. Si alguien imputable mata a Arturo, sabiendo que matar es ilícito, y sin actuar en legitima
defensa, es decir, su conducta es típica y antijurídica, pero lo hace porque otro sujeto lo amenaza de que si no lo
mata, entonces matará a su hijo, su conducta satisface todos los presupuestos estudiados hasta el momento; hay
acción, su conducta es típica, pues a lo menos se quiere realizar el acto, por ende se satisface el dolo. Sin
perjuicio de todo lo anterior, no le es exigible una conducta distinta, ya que el derecho penal no está hecha para
héroes.
Respecto del 2º y 3º supuesto de la culpabilidad, Welzel hablaba que ambos se podía agrupar en el concepto de
“el Poder en lugar de”, en el sentido de que la persona puede comportarse conforme a la norma, si sabe o conoce la
ilicitud de la conducta y si le es exigible una conducta adecuada a derecho. ¿Por qué le es exigible? Porque hay
normalidad de las circunstancias, no está siendo presionada por una situación excepcional que coarta su libertad.
Si se dan estos 3 supuestos la conducta típicamente antijurídica es culpable.
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1-. LA IMPUTABILIDAD
Es la capacidad de culpabilidad. O sea, es la capacidad de una persona para conocer lo justo o injusto de su
actuar, y autodeterminarse conforme a ese conocimiento.
Entonces, en la imputabilidad es posible observar dos elementos presentes: una parte que alude al conocimiento,
la capacidad de conocer lo justo o injusto del actuar y otra que alude a la voluntad, que es el autodeterminarse conforme a
ese conocimiento.
Como la imputabilidad alude a estos dos elementos, el conocimiento está muy vinculado con la conciencia de la
ilicitud. Y la capacidad de autodeterminación más vinculada con la exigibilidad de otra conducta.
Todos son imputables, salvo los que la ley declare inimputables.
¿Quiénes son aquellos que la ley considera inimputables?
La ley considera inimputables a:
a-. INIMPUTABILIDAD POR FALTA DE SALUD MENTAL, QUE EL CÓDIGO PENAL MENCIONA EN EL ARTÍCULO 10 NÚMERO 1.
Acá se encuentra el loco o demente y el privado transitoriamente de razón.
(i) EL LOCO O DEMENTE, A NO SER QUE HAYA OBRADO EN UN INTERVALO LÚCIDO. Este caso alude mas bien a un estado
permanente, estructural de la persona.
1.° El loco o demente, a no ser que haya obrado en un intervalo lúcido (…)”.
Actualmente y en el Código de Procedimiento Penal se habla de enajenación mental, este concepto es más
correcto desde el punto de vista de vista psiquiátrico forense. El código penal habla de loco o demente. En el 361 número
3 del código penal, a propósito de la violación, señala un concepto más moderno, alude “a la enajenación o trastorno
mental”. Otro artículo es el 363 numero 1 del código penal, relativo al estupro; “(…) cuando se abusa de una anomalía o
perturbación mental de la víctima que por su menor entidad no sea constitutiva de enajenación o trastorno mental (…)”.
Esto quiere decir que la anomalía o perturbación, en grados muy profundos, podría llegar a ser constitutiva de
enajenación o trastorno.
SIGNIFICADO SEMÁNTICO DE ESTOS TÉRMINOS.
La locura y la demencia aluden a la falta de voluntad y falta de conocimiento, respectivamente.
Sin embargo, hoy por hoy, hay mas consenso en el concepto de enajenación mental, como un concepto amplio,
y el concepto de enfermo mental ocupado en la psiquiatría forense. El problema de hablar de enfermedad mental parece
ser más propio de patologías transitorias. Por ello es más correcto hablar de enajenado mental.
Para que una persona sea inimputable o declarado loco o demente, tiene que ser una persona que derechamente
no tiene que esta capacidad desconocer o de autodeterminarse conforme a ese conocimiento.
¿QUIÉNES ESTÁN ENAJENADOS?
a-. LOS PSICÓTICOS
Esta persona tiene una falla en la estructura de su personalidad, y esta falla es de carácter permanente o
a lo menos prolongada. Generalmente, pueda ser que sea una falla congénita, pero se va desarrollando de
manera progresiva. Tipos de psicóticos:
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a.1-. El esquizofrénico. La esquizofrenia la más común de las psicosis, en donde la persona

tiene una falla estructural.
a.2-. El maniaco depresivo. El maniaco depresivo no es capaz de distinguir entre la ficción y la

realidad; construyen una realidad propia y no tienen conciencia del entorno. Es una persona, en general,
en estado de manía, peligrosa.
a.3-. El paranoico y el parafrénico. La paranoia, como un tipo de psicosis, también esta

vinculada a la esquizofrenia. La paranoia es un delirio permanente en el sujeto se pueden identificar los
tipos de delirios, por ejemplo, la esquizofrenia paranoide con delirio místico. Por su parte, la parafrenia
una especie de paranoia, en donde el individuo salta de un delirio a otro.
a.4-. El epiléptico. La epilepsia es otro tipo de psicosis es la parálisis general progresiva y la

demencia senil –en donde el sujeto presenta rasgos psicóticos-. Los episodios de epilepsia vienen
precedidos por estados crepusculares, en donde el individuo no recuerda lo que hace en ese estado, son
estados de ensimismamiento.
a.5-. Trastorno psicótico compartido. Son trastornos que desarrollan paralelamente 2 sujetos.
Entre ellos comparten el trastorno o el delirio, se potencian o complementan.
a.6-. Parálisis general progresiva. Hoy ya no se considera, pues es plenamente tratable.
a-.7-. Demencia senil. Puede tener rasgos psicóticos, peor en sí, es distinta de la psicosis. Está
asociada a un proceso astereoscleorotico. Son proclives a la realización de cierto tipo de delitos, como
los sexuales.
En términos generales, los auténticos psicóticos caen dentro de la categoría de enajenación o trastorno y
serían inimputables por el artículo 10 número 1.
b-. PERSONAS OLIGOFRÉNICAS
La oligofrenia dice relación problema de estructura mental. Originalmente, se hablaba de idiota,

imbécil, débil mental y retardo mental, todas nomenclaturas obsoletas. El idiota era el que tenía el menor
desarrollo intelectual, teniendo una mentalidad de 4 a 6 años.
Hoy, en cambio, solo se habla de retardo mental, el cual puede ser: profundo, grave, moderado y leve.
Hay cierto consenso en la jurisprudencia que caerían dentro de la inimputabilidad los retardos mentales
profundos y graves –en otras palabras, el antiguo idiota e imbécil-. Por otro lado, quienes tienen retardo mental
leve o moderado son imputables.
c-. PERSONAS PSICÓPATAS
El psicópata es un antisocial, es un trastorno de personalidad. El psicópata sabe lo que está haciendo,

puede no hacerlo, pero de todos modos actúa. Es más, busca hacerlo. Por tanto, por definición, el psicópata es
imputable. Dentro de los psicópatas hay varias clases, a saber:
c.1-. El hipertínico, que es quien no puede distinguir la fantasía de la realidad. Es un mentiroso

habitual el cual cree en sus mentiras como si fueran realidad.
c.2-. El psicópata desalmado, en donde el sujeto no se conmueve con el dolor del resto,
carecen de empatía. Los desalmados también son denominados locura moral. Son sujetos yoistas. El
maltrato animal cuando pequeño es un rasgo de posible psicopatía.
ESCALA DE HARE
Da distintos parámetros para considerar a una persona como psicópata. Esta escala tiene
diversos rasgos que permitirían identificar a un psicópata.
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1-. Maltrato animal en la infancia. 2-. Personas sumamente egocéntricas. 3-. Falta de empatía.
4-. Infractores juveniles tempranos. 5-. Introvertidas. 6-. Fantasiosas.
d-. NEUROSIS.
Son estado angustiosos y depresivos que hacen que una persona sufra bastante. Muchas veces esta
relacionado por aspectos propios. Puede ser estructural cuando se gatilla por algún evento, lo que implica que el
sujeto este en un estado de neurosis prolongado, por ejemplo, la muerte de un ser querido o las padre de victimas
asesinadas. O puede ser situacional, es decir, cuando la neurosis se provoca a raíz de un hecho en particular.
Artículo 10 número 1. “El loco o demente, a no ser que haya obrado en un intervalo lúcido (…)”.
¿Existen los intervalos lucidos?
La jurisprudencia al respecto esta dividida, pero la ciencia medica sostiene que no existen los intervalos
lúcidos. Sostienen que los intervalos lucidos son manifestaciones aparentes que forman parte del mismo cuadro;
psicótico o trastorno mental que padece la persona. Siempre son atribuibles a su propia enfermedad.
¿Cuándo?
(ii) EL QUE SE HALLE PRIVADO TRANSITORIAMENTE PRIVADO DE RAZÓN, POR CAUSAS AJENAS A SU VOLUNTAD.
Artículo 10 número 1, segunda parte. “Privación total de razón por causa independiente de su voluntad”.
La doctrina la menciona como privación transitoria. Se refiere a las facultades mentales en general. Es una
privación temporal o incapacidad temporal para conocer lo injusto de su actuar y de autodeterminarse conforme a ese
conocimiento. Es inimputable por estar privado temporalmente de razón, no es un trastornado, por causas independientes
a su voluntad. La jurisprudencia es reacia a admitir este tipo de inimputabilidad.
Casos en que puede darse:
a-. Trastorno mental transitorio.
b-. Estados crepusculares.
c-. Estados obnubilatorios. Compromiso de conciencia, en donde el sujeto, en general, alega luego
lagunas amnésicas. Este estado debe estar presente al momento de delinquir.
d-. Estados disociativos. El sujeto lo que hace es sacar un hecho o recuerdo de su conciencia actual, la
mente involuntariamente hace que ocurra ello. Por ejemplo, personas que han sido violada o veteranos de
guerra, en donde hay un factor estresor severo o grave.
En general, se gatillan por causas exógenas o causas endógenas.
ACTIO LIBERE IN CAUSA
La privación tiene que ser “Por causa independiente de su voluntad”. Algunos han querido ver en esta parte que
no debe tratarse de las famosas actio libera in causa o acciones libres en su causa. Acá el sujeto sabe que tiene un
trastorno de base y consume sustancias psicotrópicas para delinquir, para que luego sea declarado inimputable. Se
predispone, genera la situación de inimputabilidad para delinquir, es creada artificialmente para evitar ser imputable.
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Entones el articulo considera este “por causa independiente” para precisamente evitar estas actio libere in causa. Incluso
el legislador exige que el origen de la privación de razón, aunque no haya sido para delinquir, no haya sido voluntario. Se
quería evitar que fuese alegada esta circunstancia por los ebrios.
SITUACIÓN DEL ALCOHÓLICO O DROGADICTO
Hay que distinguir los casos de psicosis alcohólica de los casos de psicosis preordenada y de la no preordenada.
El psicótico cuya psicosis se gatilla por la ingesta cae por el artículo 10 numero 1 primera parte. Luego, hay que
distinguir, lo casos en que el individuo no es psicótico:
a-. En la preordenada. Es lo visto en la actio libere in causa.
b-. En la no preordenada. En este caso hay 3 hipótesis:
(i) Dolosa, el sujeto voluntariamente consumió, ex profeso, hasta que quedó obnubilado
(ii) Culposa, cuando el sujeto consume de forma poco diligente.
En estos 2 casos, dolosa y culposa, la jurisprudencia los considera imputables y son

condenados. La embriaguez en Chile, cuando es dolosa, lo que hace es agravar la conducta. La doctrina
penal más autorizada, en casos de que el sujeto culposamente se embriaga, ha querido ver ahí la figura
de un cuasidelito.
(iii) Fortuita, en el caso de embriaguez fortuita, en donde se genera una privación temporal de la razón,
la jurisprudencia ha considerado al sujeto inimputable.
SITUACIÓN DEL PAROXISMO EMOCIONAL
Otra situación que se discute es la del paroxismo emocional. Son personas que frente a emociones muy fuertes
se quedan paralogizadas. En general, la jurisprudencia no lo considera como causal de inimputabilidad, pero si como una
atenuante emocional o pasional.
SITUACIÓN DE LA HIPOSNIS
Otra situación que se discute son los casos de la hipnosis. Al respecto hay dos escuelas:
a-. Escuela de Nancy. Dice que la persona que está afecta a una situación de hipnosis en el fondo se transforma
en un instrumento, y el hipnotizados con el podría hacer cualquier cosa. Si así fuese , significaría que en casos de
hipnosis podría alegarse falta de acción.
b-. Escuela de Paris. Señala que aun cuando la persona este afecta de hipnosis nunca hará algo totalmente
contrario a sus convicciones morales.
EJEMPLO. Se le dice a un sujeto dispararle porque te quiere matar o agredir. El sujeto hace algo en el
convencimiento de que realiza otra cosa, pues no afecta sus convicciones morales. Se engaña al sujeto respecto
de los supuestos que se dan en la realidad para que actúe.
Se dice que no son casos de falta de ausencia de acción, sino que ese sujeto podría caer en errores, ya sea en un
auténtico error de tipo, o bien, en un error de prohibición. Pero si se trata del error de prohibición sería mejor sacar al
sujeto del derecho penal mediante esta causal del artículo 10 número 1 en su segunda parte “privación de razón
transitoria por causa independiente de su voluntad”.
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OTRA COSA QUE SE DISCUTE ES ¿CUÁNDO SE ENTIENDE QUE UNA PERSONA ES INIMPUTABLE?
Al respecto hay distintas posiciones
a-. Escuela psiquiátrica. Dice que hay ciertas patologías que necesariamente acarrean el estado de
inimputabilidad. Implica una presunción.
b-. Psicológica. Lo que hace es describir los síntomas y ver si estaban presentes al momento de la
comisión del delito. Se verán los síntomas independiente que tenga o no una patología. Permite incluir en estas
hipótesis a personas que no tienen patologías, siempre y cuando se puedan probar los síntomas.
c-. Mixta. Además de acreditar la patología, ver si estaba presente al momento de la comisión del delito.
Desde el punto de vista de cómo se llevan adelante estos juicios, los peritos lo que deben acreditar
respecto del trastorno es un criterio cualitativo, cuantitativo y cronológico.
Cualitativo, es decir cuál es el trastorno; cuantitativo, es decir, en qué intensidad se da el trastorno y

afecta al individuo, y cronológico, es decir, ver si estaba presente al momento de la comisión del delito.
IMPUTABILIDAD DISMINUIDA
El artículo 11 numero 1, contempla la atenuante de eximente incompleta.
Artículo 11. “Son circunstancias atenuantes:
1.ª Las expresadas en el artículo anterior, cuando no concurren todos los requisitos necesarios para
eximir de responsabilidad en sus respectivos casos”.
Señala, en término generales, que cuando no se da la eximente del artículo 10, sea cualquier en él
contenida, de manera completa, si concurre permite rebajar hasta en 3 grados la pena.
El artículo 73 del código penal dice “Se aplicará asimismo la pena inferior en uno, dos o tres grados al
mínimo de los señalados por la ley, cuando el hecho no fuere del todo excusable por falta de alguno de los
requisitos que se exigen para eximir de responsabilidad criminal en los respectivos casos de que trata el
artículo 10, siempre que concurra el mayor número de ellos, imponiéndola en el grado que el tribunal estime
correspondiente, atendido el número y entidad de los requisitos que falten o concurran”. Esta parece referirse
solo a aquellas tienen requisitos enumerados, como la legitima defensa y el estado de necesidad.
La mayoría sostiene que si se trata de un sujeto, por ejemplo, con oligofrenia profunda o profunda, la
jurisprudencia esta conteste de que es inimputable. Sin embargo, respeto del oligofrénico moderado sería
imputable, peor su imputabilidad podría ser disminuida.
Cury dice que es verdad que podría darse en este caso una atenuante de eximente incompleta, pero no
por tratarse de imputabilidad disminuida, ya que la imputabilidad es absoluta, se es o no imputable, es decir, no
hay términos medios. Lo que habría seria una exigibilidad disminuida, es decir, a ese sujeto, que es imputable,
se le puede exigir menos, porque claramente no es igual al resto.
¿Por que se hace esta distinción?
Si se considera que es una causal de exigibilidad disminuida, y concurre con otra causal de no
exigibilidad de otra conducta se podría terminar por excluir la responsabilidad por falta de exigibilidad., y no
solo atenuarla.
EJEMPLO. Una amenaza de muerte hecha a una persona normal, con ciertas características que no genere
cierto miedo en la persona. Esto sería distinto si se hace a una persona neurótica. En el segundo caso, pee a que
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el sujeto es imputable, pero la exigibilidad sería menor debido a su diagnostico y si se le suma la amenaza se
podría llegar a excluir la responsabilidad por falta de exigibilidad.
Si se tiene a un sujeto que tiene una imputabilidad disminuida, y se le da el 11 numero 1, o sea una
atenuante. Luego, se considera que el individuo fue objeto de amenaza, pero no se dio con todos los requisitos
propios para que concurra la eximente de fuerza irresistible, ergo, se le vuelve a dar el 11 número 1 del Código
Penal, por no darse los requisitos del 10 numero 9 –fuerza irresistible-. Entonces se lo considera responsable,
pero con dos atenuantes.
En cambio, si se considera como una causal de exigibilidad disminuida, lo suma junto a una causal de
no exigibilidad de otra conducta, que no se da con todos sus requisitos, se da la causal de exclusión de
exigibilidad completa, y permite de excluir de responsabilidad de inmediato, y no considerarlo responsable con
2 atenuantes. En esta hipótesis se considera que la exigibilidad no es disminuida, sino que es derechamente no
exigible, pues el fundamento de ambas es el mismo, la exigibilidad disminuida.
¿Qué pasa con estas personas que son declaradas locas o dementes, inimputables?
1-. El sujeto era inimputable por falta de salud mental –enajenado-.
Acá como el sujeto no es responsable, da lo mismo si es o no curable la enfermedad.
En el caso del inimputable y que es peligroso, el fiscal presentará un requerimiento de medida de

seguridad. Se lo pide al juez de garantía. Entonces en este caso, el fiscal cierra la acusación, en vez de presentar
la acusación, presenta este requerimiento de medida de seguridad al juez de garantía.
El juez de garantía solo se pronunciará si el sujeto es o no imputable. Si es inimputable, el juez acepta

el requerimiento y se va a un juicio ante un tribunal de lo oral en lo penal –es el único juicio oral que no es
público- donde se discutirá la aplicación de la medida. De aplicarse, esta medida consistirá en la internación del
sujeto en una instituto hospitalario.
La medida de seguridad, por aplicación de los principios básicos del derecho penal, según el Código de
Procedimiento Penal no puede superar a la pena que se habría aplicado al sujeto de ser imputable. Pero no se
señala un mínimo. La medida de seguridad en Chile está solo pensada para el loco o demente, es decir, para
quien tiene una privación de razón permanente, y no para el privado de razón transitoria..
Este es el juicio oral que no es público.
2-. Un sujeto que no era inimputable, pero que luego de la comisión del delito cae en enajenación mental.
Al respecto hay que distinguir si es que la enajenación es o no curable.
(i) Si es curable, lo que corresponde es solicitar el sobreseimiento temporal, es decir, que se suspenda el
procedimiento mientras se cura. Si se cura lo que corresponde es aplicar la pena.
(ii) Si el sujeto no es curable, se debe distinguir:
a-. Si no es curable pero no es peligroso, se solicita el sobreseimiento definitivo.
b-. Si no es curable pero peligroso, se requerirá una medida de seguridad.
El juez es quien tiene que decir si el sujeto es o no imputable, y lo hará basándose en la

declaración del perito, declaración que se hace sobre la base del informe. Hoy, en un procedimiento por
audiencia, en donde prima el principio de la inmediación, lo que importa es la declaración del perito en
juicio, debido a que lo que vale es la prueba viva, o sea, aquella que puede ser percibida por el juez. El
perito se limitara a declarar respecto del trastorno del sujeto.
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b-. INIMPUTABILIDAD POR FALTA DE MADUREZ O DESARROLLO DE LA PERSONALIDAD
Acá el legislador ha establecido una verdadera presunción y se entiende para el código penal que, por falta de
madurez son inimputables los menores de 18 años. Se encuentran los menores de edad, es decir, los menores de 18 años,
así lo prescribe el código.
Artículo 10.” Están exentos de responsabilidad criminal: 2° El menor de dieciséis años.
El fundamento de esta causa es que se entiende que la persona va experimentando un desarrollo progresivo, solo
a los 18 años alcanza la capacidad necesaria para conocer lo injusto de su actuar y determinarse conforme a ello. Antes
de los 18 años no tendría esta capacidad conforme al código.
Lo que ocurría antes, es que, se decía que eran inimputables los menores de 18 años, y se decía que la excepción
era el mayor de 16 y menor de 18 años que hubiese sido declarado con discernimiento, cuestión que resolvía el juez de
menores, en ese tiempo. Si se declaraba con discernimiento se aplicaba el mismo sistema que respecto de adultos con un
atenuante que se encontraba en el artículo 72 –que ya no existe-.
Lo que había antes era la consideración del menor como un objeto de tutela y protección. Hoy por hoy el menor
es considerado no como objeto de tutela, sino que sujeto de derecho. Con la ley de responsabilidad adolescente, se
establece un sistema especial de responsabilización cuando se tratare de jóvenes infractores de la ley.
En esta materia el criterio que se impone es el de la responsabilización del joven infractor, porque se parte de la
base de que a este sujeto no se le puede exigir lo mismo que a un adulto, pues esta en una etapa formativa de su
personalidad. No se le puede exigir lo mismo a un individuo que no es sujeto de derechos que a un mayor de edad que si
es sujeto de derechos. Por ende, para poder intervenir en ese rango etario, el sistema tiene que legitimarse, eso es lo que
no ocurre en nuestro país.
Entonces, se establece un sistema de penas diferentes. La pena máxima que puede llegar a tener un menos de 16
años y mayor de 14, es de 5 años, independiente del delito. Si es mayor de 16 y menos de 18, la pena máxima que puede
tener es de 10 años. Este sistema es mucho más favorable para los sujetos mayores de 16 y menores de 18, respecto de lo
que ocurría antes, en donde las penas eran mayores. En cambio, los que salieron perjudicados son los mayores de 14 años
y menores de 16, pus antes no eran imputables.
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2-. CONCIENCIA DE LA ILICITUD
Un derecho penal de culpabilidad debe exigir que la persona que actúa tenga conocimiento de que lo que hace
ilícito o contrario a derecho, de otra forma no se le puede hacer ningún reproche. Si la persona obra en el convencimiento
de que lo que hace es lícito, no tienen ningún motivo para dejar de hacerlo, entonces no es posible imponerle una pena o
hacerle un reproche. Es por este motivo que no puede presumirse por todos, en materia penal, el conocimiento de la ley
penal.
Este elemento de la culpabilidad se refiere a la conciencia de la antijuridicidad de la conducta. Cuando vimos

imputabilidad nos preguntábamos si el sujeto tenía capacidad de conocer el carácter de antijurídico; ahora nos
preguntamos si efectivamente lo conoció. O sea, en el fondo, lo potencial se llevó al acto. Lo que se cuestiona acá es si la
persona cuando ejecutó el ilícito tenia conciencia del carácter antijurídico del mismo, es decir, que se trataba de una
conducta ilícita sancionada por el ordenamiento jurídico.
Originalmente, para los causalistas la conciencia de la ilicitud formaba parte del dolo que estaba dentro de la
culpabilidad. Entonces, se decía que si la persona no tenía conciencia de la ilicitud actuaba sin dolo. Para los la persona
que ejecutaba un aborto doloso, sabia que eso era delito.
Welzel, a raíz de un caso que se da en Alemania, en donde una mujer que vivía en Alemania oriental en donde el
aborto es una política de control de natalidad, se traslada a Alemania occidental y ahí se practica un aborto en el
convencimiento de que lo que está realizando es lícito. ¿Si la persona obra en el convencimiento de lo que hace es lícito,
cómo se le podrá reprochar algo? Welzel responde que si la persona no conoce la ilicitud de su conducta, no puede ser
perseguida en esas circunstancias.
Frank criticaba esto, e independiente del ejemplo dado por Welzel, y sostenía que los ilícitos en materia penal
son de tal entidad que nadie puede desconocerlos. Los ilícitos penales para Frank son evidentes; todos saben que cuando
se trata de bienes jurídicos importantes para la sociedad ello es constitutivo de una conducta ilícita.
Pero frente a la crítica de Frank se sostiene como contra argumento el caso visto por Welzel en donde incluso
respecto de un bienes jurídicos importantes, como la vida, pueden incluso ser desconocidos en el caso concreto. Así, se
podría matar a una persona en el convencimiento de que la eutanasia se encuentra permitida, y sin embargo no está
permitida. El ejemplo dado por Welzel para poner de manifiesto el error de prohibición. Hoy cae el argumento de Frank
atendido el carácter expansivo del Derecho Penal.
Hoy en día, sobre todo, cae el argumento de Frank atendido al carácter expansivo del derecho penal, que crea
cada vez más ilícitos, y por lo tanto podría establecerse la ilicitud de otras conductas.
Esto de que se debe exigir conciencia de ilicitud y que no es aplicable la presunción del conocimiento de la ley
en materia penal, es algo respecto de lo cual existe cierto consenso entre los penalistas. Entonces, se debe comprobar la
existencia. de la ilicitud el sujeto que actúa, o sea, para poder realizar un reproche a ese individuo, debe no solo
comprobarse que tenia capacidad de conocer la ilicitud, sino que además la conocía. Acá, no solo se debe comprobar la
capacidad, que ya se tiene comprobada en el momento que se determina que el sujeto es imputable sino que además, en
el caso concreto se conocía la ilicitud de la conducta. Se actualiza ese conocimiento.
El error de prohibición, no está consagrada en Código Penal; no hay ninguna norma que se refiera al error de
prohibición. Si el proyecto de código penal contenía normas que hacían referencia a este tipo de error.
En general, hay consenso, de que puede invocarse el error de prohibición, que es aquel que recae sobre la
ilicitud de la conducta que es lo que excluye esta conciencia de la ilicitud.
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ARGUMENTOS PARA SOSTENER QUE EN CHILE, ES APLICABLE EL ERROR DE PROHIBICIÓN,
O BIEN, QUE ESTE TIENE EFICACIA EXCUSABLE
1-. ARGUMENTO DE CARÁCTER CONSTITUCIONAL
La prohibición de presumir de derecho la responsabilidad penal. Esta disposición de la Constitución Política de

la República se dice que echa por tierra el artículo 8º de Código Civil, que contempla la presunción del conocimiento de
la ley. En efecto, Cousiño sostenía que desde que dicta la Constitución Política de la República se deroga tácitamente en
materia penal el artículo 8º del Código Civil.
El conocimiento de la ley en materia penal se transforma en una presunción de hecho, y por ello admite prueba
en contrario. Pero en materia procesal penal la única presunción que existe en la presunción de inocencia, de manera que
se debe probar todo.
2-. RUBÉN GALECIO SOSTENÍA LO SIGUIENTE:
“La exigencia de conciencia de ilicitud estaba en el artículo 1º del código penal al decir que el delito es toda
acción u omisión voluntaria. Esto quiere decir que solo obra o actúa libremente el que tiene conciencia de la ilicitud de
la conducta”.
Por lo tanto la conciencia de la ilicitud estaría recogida en el artículo 1º del código penal.
3-. ANTIGUO RÉGIMEN DE LOS MENORES DE 18 Y MAYORES DE 16 AÑOS.
Respecto de ellos se debía determinar si se había actuado o no con discernimiento. La regla era que fuera
inimputables, salvo que hubiesen actuado con discernimiento. Si consideraba que no había tenido capacidad de conocer
el injusto de su actuar y de autodeterminarse conforme a ese conocimiento, lo declaraba sin discernimiento, y por ende
inimputable.
Entonces, un argumento que se sostenía en esa época, era el siguiente:
“Cómo es posible, si se puede reconocer esto respecto de los menores de 18 años, por qué no se podría respecto
de los mayores de 18 años. Si en un caso en particular a un menor de 18 y mayor de años, se le reconoce la incapacidad
de conocer y autodeterminarse conforme a ese conocimiento, por qué no se puede aplicar esto respecto de mayores de
16 años.
Santibáñez sostiene que este argumento no es del todo acertado, porque la regla es que eran siempre
inimputables. Hoy se sabe que todos los menores de 18 años hay una presunción de inimputabilidad de ellos, debido a
que entre los 14 y 18 años están en una etapa de formación. Es una presunción de derecho, pues la ley ha señalado que
menor de 18 años son inimputables.
4-. ARTÍCULO 124 DEL CÓDIGO PENAL
Artículo 224. “Sufrirán las penas de inhabilitación absoluta temporal para cargos y oficios públicos en cualquiera de
sus grados y la de presidio o reclusión menores en sus grados mínimos a medios:
1° Cuando por negligencia o ignorancia inexcusables dictaren sentencia manifiestamente injusta en causa
criminal”.
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A propósito de esto, y refiriéndose a miembros de los tribunales de justicia, se supone que son las personas que
más conocen la ley, pues son los jueces.
Entonces, si la ignorancia es excusable, ¿cometen el delito de prevaricación? No, pues podrían desconocer la ley
de forma excusable y en dicho caso no cometerían este delito. Por lo tanto, si se le permite a los jueces que son quienes
más deberían conocer el derecho poder ignorar la ley en el caso concreto, con mayor razón se le puede permitir al
ciudadano común y corriente.
Eficacia exculpante al error de prohibición. La primera vez que se trataba de forma tan prolija este tema
corresponde a un fallo de Enrique Cury. En donde se acogió en una sentencia de la Corte Suprema el error de prohibición
en un delito de malversación.
¿Que clase de conocimiento de la ilicitud se exige?
(i) Liszt decía que era necesario conocer cuales eran los tipos penales, clara conciencia de cada uno de los tipos
penales. Pero Binding sostenía al respecto que, si fuera así solo delinquirían los juristas, y dentro de ellos los de la
posición mayoritaria.
(ii) Otros sostienen que lo que se exige es que el sujeto sepa que la conducta es contraria a los preceptos éticos.
Para esta postura, de que la conciencia de la ilicitud supone conocer el carácter contrario de la conducta respecto de los
preceptos éticos de resulta que si fuese así, nunca podría reprochársele su actuar, por ejemplo, a los autores por
convicción. Se dice además, que los preceptos éticos son mutables.
(iii) Entonces, la formula que se ha impuesto es que el conocimiento que se exige, es una valoración paralela en
la esfera del profano (Mezger). Si es una valoración divergente, la persona no conoce, no tendría conciencia de la
ilicitud.
¿Qué conocimiento es el que se exige?
Se debe conocer que la conducta es ilícita. No es necesario que el sujeto sepa que la conducta es punible, basta
con que sepa del carácter ilícito de la misma.
¿Cuán actual debe ser el conocimiento o cómo debe conocer el sujeto?
Hay dos posiciones:
a-. Causalista. Para los causalistas, el conocimiento de la ilicitud debe ser actual. Por que para ellos el
conocimiento de la ilicitud forma parte del dolo. Para ellos todos lo que es subjetivo está en la culpabilidad,
incluyendo el dolo y la culpa. Ergo, si la persona, no tiene conocimiento actual de la ilicitud, sencillamente no
tiene conciencia de la ilicitud. Su conducta, para ellos, no es dolosa.
b-. La posición dominante (Welzel). Sostiene que la conciencia de la ilicitud basta que sea potencial.
Entones, tiene u obra con conciencia de la ilicitud, tanto el conoce actualmente el carácter de ilícito de la misma,
como el que pudo haberla conocido, porque basta la conciencia potencial de la ilicitud. Se puede acreditar que el
sujeto tiene conciencia de la ilicitud de su actuar desde el momento en que duda –conciencia potencial-.
EJEMPLO. Quien en Chile se practica un aborto, en circunstancias de que se le previno de que esa conducta al
parecer es delito, y de todas formas obra y comete aborto, porque en realidad no cree en esa prevención.
Para los causalistas, en este caso no se obró con conciencia de la ilicitud potencial, y por lo tanto, obró sin
dolo. En cambio, de acuerdo a la posición dominante, esa persona obró con conciencia del carácter ilícito de la
conducta porque tuvo, lo menos, conciencia potencial de la misma.
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SUPUESTOS DE ERROR DE PROHIBICIÓN
Hay cierto consenso de que a lo menos serían 4:
1-. CUANDO LA PERSONA DESCONOCE QUE SU CONDUCTA ES APREHENDIDA POR UN TIPO PENAL.
Esto es lo que conoce como error de subsunción. Es el error de prohibición más grave y es el error más
manifiesto. No es que desconozca la descripción típica. Por ejemplo, la persona recibe una cosa en prenda, y cree que se
puede quedar con ella, pues no sabe que hay un tipo penal que toma esa conducta: la apropiación indebida.
EJEMPLO 1. La persona se practica un aborto, es decir, sabe que esta matando al feto y por ende no sería un error
de tipo pues conoce los elementos propios del tipo penal, pero desconoce que hay un tipo penal que capta esa conducta.
Por ello en este caso hay un error de prohibición de subsunción.
EJEMPLO 2. La persona recibe una cosa en prenda, y cree que se puede quedar con ella. Desconoce que esa
conducta cae en un tipo penal; apropiación indebida.
2-. LA PERSONA SABE QUE REALIZA UN HECHO TÍPICO, PERO CREE QUE CONCURRE UNA CAUSAL DE JUSTIFICACIÓN QUE EN REALIDAD NO
EXISTE.
La persona realiza el hecho típico, es decir no alega desconocimiento de que su conducta es captada por un tipo
penal, pero cree que concurre una causal de justificación que en realidad no existe.
EJEMPLO. La persona que se practica un aborto luego de haber sido violada, en el convencimiento de que existe
una causal de justificación que lo permite. Que es lo denominado aborto sentimental.
3-. LA PERSONA SABE QUE REALIZA UN HECHO TÍPICO, PERO CREE QUE CONCURRE UNA CASUAL DE JUSTIFICACIÓN QUE EN REALIDAD
EXISTE PERO A LA QUE LE ATRIBUYE EFECTOS MÁS AMPLIOS DE LO QUE EN REALIDAD TIENE.
EJEMPLO 1. Según Cury, quien alega el estado de necesidad justificante a otro bien jurídico distinto del de la
propiedad. Esto ya no es aplicable pues hoy el estado de necesidad se consagra en términos más amplios.
EJEMPLO 2. La persona que alega actuar en el cumplimiento de un deber y en realidad le atribuye un efecto
distinto del que en realidad este tiene. Tiene que haber una norma legal que exija el cumplimiento.
EJEMPLO 3. La persona que realiza la eutanasia, pensando que vale el consentimiento del ofendido, del titular del
derecho. En este caso le da un efecto más amplio a esta causal.
4-. EL ERROR SOBRE LOS PRESUPUESTOS FÁCTICOS DE LA CAUSAL DE JUSTIFICACIÓN.
Acá el sujeto sabe que está realizando un hecho típico, cree que concurre una causal de justificación que en
realidad si existe, pero no se dan los presupuesto fácticos de esta.
EJEMPLO. Mujer llega a su casa y su marido la espera disfrazado de ladrón para hacerle una broma. Cuando
entra él se abalanza sobre ella y la mujer para defenderse, pensando que es una agresión ilegitima, lo agrede con algo
punzante. Se creía que se actuaba en legitima defensa, y en realidad existe esta, pero no se dan los presupuesto de esta
causal, pues falta el más importante: la existencia de una agresión ilegítima.
Este último caso es el que genera más discusión en la doctrina, pues para los partidarios de la teoría de los
elementos negativos del tipo este error sería no un error de prohibición sino que un error de tipo, pues las causales de
justificación integrarían el tipo penal como elementos negativos.
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EFECTOS DEL ERROR DE PROHIBICIÓN
1-. POSICIÓN TRADICIONAL DE FRANK.
Esta no reconocía la existencia del error de prohibición. Mas bien tiende a distinguir entre error de hecho y error
de derecho. Hacen el símil con lo que ocurre en materia civil, y por lo tanto, se entendía que la ley se presume conocida
por todos, por tanto, el error de derecho no excusa –en materia el error de derecho, en algunos casos hace presumir la
mala fe-. En cambio, el error de hecho, si es substancial, es excusable.
Esta posición parte de un supuesto irreal, es entender que el ordenamiento jurídico penal lo que hace es recoger
preceptos éticos, y por ende, lo que está en las normas penales representa los sentimientos morales o el sentir del común
de los ciudadanos. Esto se basaba en el derecho moral que lo que hace es casi decirle a la gente cuales son las conductas
morales que deben tener.
Lo que es evidentemente una ilusión, pues el derecho penal lo que hace no es recoger preceptos éticos, y por
ende, lo que está en las normas penales representa los sentimientos morales o el sentir del común de los ciudadanos.
Para estos efectos, no se trata de que las personas al tener conciencia de la ilicitud sepan que lo que hacen es
bueno o malo, sino que lo que importa para el derecho penal es que sepan que lo que hacen es algo jurídicamente malo.
No es relevante que sepan que lo que hacen es o no éticamente malo.
Por consiguiente, según esta posición, cada vez que se alegaba error de derecho este no excusaba, y si se hacía
el símil con las 4 supuestos de error de prohibición, el único supuesto de error de prohibición que bajo esta posición
excusaría sería el error que recae sobre los presupuestos fácticos de la causal de justificación, pues ese tendría una
naturaleza de error de hecho.
A esta posición se le crítica el confundir error de hecho y error de derecho, porque si hay hechos que producen
consecuencias jurídicas y los contemplo en el ordenamiento jurídico, el error sobre los mismos pasarían a ser derecho, y
error sobre los mismos asaría a ser un error de derecho.
POSICIÓN ITALIANA
Una variante de esta posición tradicional es la POSICIÓN ITALIANA, recogida por el código de Rocco de
1933. Esta sostenía que el error de derecho puede recaer sobre materias penales o concepto penales, o materias
extrapenales o conceptos que están fuera del ordenamiento jurídico penal. Esta posición es una posición
intermedia atenúa un poco la posición tradicional.
Sostenían que el error de hecho substancial excusa, mientras que el error de derecho no excusa, pero en
este caso hay que distinguir:
a-. Si el error de derecho recae sobre una materia penal es inexcusable.
b-. Si recae sobre una materia extrapenal se comporta como igual que un error de hecho y por
lo tanto, puede ser excusable. Este error de hecho también debe ser substancial.
Se le crítica a esta posición que con este razonamiento se desconoce la unidad del ordenamiento
jurídico, se esta haciendo una división artificial, en circunstancias que el ordenamiento jurídico es uno.
2-. POSICIÓN DOMINANTE.
Esta posición sostiene que el error de hecho y de derecho no son aplicable en materia penal, sino que se debe
hablar de error de tipo y de error de prohibición.
Partiendo de la base que la doctrina ha asumido que existe el error de prohibición, que es aquel que recae sobre
el carácter antijurídico de la conducta, de manera tal de que la persona obra en el convencimiento de que esta realizando
una conducta lícita.
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¿Cuáles son los efectos que se le atribuyen a este error de prohibición, partiendo de la base de que se debe se
reconocer que hay error de prohibición y de tipo, y no error de hecho y de derecho?
Los efectos de este error son diversos dependiendo de la teoría que se sostenga, a saber:
1-. TEORÍA EXTREMA DEL DOLO.
Lo que hace es señalar que lo excluye el error de prohibición es el dolo. Llega a esta conclusión, porque esta
teoría está representada por la corriente causalista.
¿Cuál es la estructura del delito para los causalistas?
Para los causalistas el delito se compone de acción, típica, antijurídica y culpable. Acción entendida como
modificación del mundo externo perceptible por los sentidos. La tipicidad está compuesta solamente por elementos
objetivos, reducen la tipicidad la faz objetiva. La antijuridicidad esta compuesta solo por elementos objetivos. La
culpabilidad se compone del dolo o de culpa, entendidos como culpabilidad en sentido estricto y de la exigibilidad. Todo
lo subjetivo está en la culpabilidad; dolo, culpa y exigibilidad.
Para los causalistas el dolo se compone de:
(i) Conocimiento de los hechos.
(ii) Conciencia de la ilicitud –conocimiento de la significación de los hechos-.
(iii) Voluntad de realización.
EFECTOS DEL ERROR DE PROHIBICON SEGÚN LA TEORÍA EXTREMA DEL DOLO
Como la conciencia de la ilicitud en la teoría causal forma parte del dolo, para ellos el sobre la
conciencia de la ilicitud –el error hace desaparecer la conciencian de la ilicitud- excluye el dolo siempre. Luego,
debe distinguirse si el error era o no vencible. Entonces:
(i) Si el error es invencible excluye dolo y culpa.
(ii) Si es vencible dejara subsistente la culpa. Ergo, trata el error de prohibición igual que el error de
tipo. El individuo sólo será sancionado en la medida que exista el correspondiente tipo culposo, -esto debido a
que la culpa es la excepción-.
EL PROBLEMA A DE ESTA TEORÍA
1-. Es dónde ubica al dolo. Además, tiene consecuencias practicas importantes:
(i) El sujeto alega que no sabia que el tener relaciones sexuales con una menor de 13 años.
Pero ese sujeto estudiaba derecho, entonces ese error es vencible. Aplicando la teoría extrema del dolo,
como el error es vencible deja subsistente la culpa, pero el sujeto no será sancionado debido a que no
existe violación culposa. Entonces las consecuencias son bastante graves, pues en estos casos o en el
aborto, en donde tampoco hay delito culposo, llevarían a la absolución del individuo.
Los partidarios de esta teoría, en pro de su posición, como Baumann, señalan que en realidad
los ilícitos mas graves, o el derecho penal nuclear, tiene tipos culposos. Lo que no es tan efectivo, pues
como hemos visto que hay dos delitos graves como violación y aborto en donde no se castiga a titulo
culposo.
Baumann dice que lo que debería hacerse sería crear mas tipos culposos para solucionar este
problema. La verdad es que, desde el punto de vista de la técnica legislativa, esto no es fácil.
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2-. TEORÍA LIMITADA DEL DOLO
Esta teoría es una variante de la teoría extrema del dolo, que trata de solucionar los efectos negativos de la teoría
extrema del dolo.
Sostiene que hay que distinguir si el error es invencible o vencible, si es invencible se excluye dolo y culpa. Si el
error es vencible, dejará subsistente la culpa, salvo en el caso de lo que ellos denominan “de ceguera jurídica”, en donde
el sujeto será punible a titulo de dolo. Al respecto, señalan que el sujeto cae en un muy vencible, o sea era un error
evidente, y por ello no le es dable al sujeto desconocer el conocimiento. Si alega desconocimiento, si alega error sería
“asimilable a la mala fe”.
En esta hipótesis el sujeto sería sancionado a titulo de dolo.
Se le crítica a esta teoría el sostener que cuando el sujeto está en ceguera jurídica, es decir, cuando podía
conocer, se lo castiga a titulo de dolo. Se crítica ello, pues esta sería una hipótesis en que una actitud culposa me sirve
para fundamentar el dolo, se alega una conducta culposa para fundar el dolo del sujeto. Lo que en materia penal es una
contradicción insalvable. Por ello esta teoría no sirve.
El dolo que los causalistas entienden es completamente a nuestro dolo, está mal entendido. El dolo siempre
supone conocimiento actual no potencia. Ellos sostienen lo mismo. Por lo tanto, no podrían decir, para estos efectos, que
el conocimiento en el caso de la ceguera jurídica puede ser potencial, pues en ese caso dejaría de ser dolo.
3-. TEORÍA EXTREMA DE LA CULPABILIDAD (Welzel, Náquira y originalmente Cury,)
Esta teoría parte de una concepción finalista del delito, tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad.
La acción entendida como una acción final, que es la supradeterminación de del suceder causal. La tipicidad se
compuesta de una faz objetiva y una faz subjetiva. En la faz subjetiva hay
(i) Dolo. Compuesto de conocimiento de los hechos y voluntad de realización.
(ii) Culpa.
La antijuridicidad para los finalistas se componente de elementos objetivos y elementos subjetivos.
La culpabilidad se encuentra integrada de imputabilidad, conciencia de la ilicitud y de la exigibilidad de otra

conducta. Si la persona no tiene conciencia de la ilicitud, o sea si está en un error de prohibición, se excluye la
culpabilidad siempre y cuando el error sea invencible; no se le puede hacer un reproche atenida a las características de la
persona. En este caso el sujeto realizó una conducta dolosa, pero no es reprochable.
En cambio, si el error es vencible deja subsistente la culpabilidad, y el sujeto será punible a titulo de dolo o
culpa según ya se haya afirmado el dolo o la culpa a nivel de tipicidad.
Con esto se subsana las consecuencias prácticas que traía la teoría extrema del dolo, pues en el caso de que el
error sea vencible no se sancionará en la medida de que exista el correspondiente delito culposo, sino que por el
contrario, como ya se afirmó el dolo a nivel de tipicidad, ese individuo que cometió violación o la mujer que cometió
aborto será punible a titulo de dolo, esto, por quedar subsistente la culpabilidad al ser su error vencible.
Generalmente, el error es invencible cuando el error de prohibición recae sobre la antijuridicidad material. Si el
sujeto no solo se cree que la conducta este recogida por un tipo penal, sino que además se cree que la conducta es
deseada por la sociedad, el error es invencible.
Se acepta el error de prohibición, pero solo en situaciones limites.
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4-. TEORÍA LIMITADA DE LA CULPABILIDAD25 –Von Hippel, Cury-.
En el caso de la teoría limitada de la culpabilidad, parte de la teoría extrema de la culpabilidad, se aplican esos
efectos para todos los casos, salvo en la hipótesis de error de prohibición que recae sobre los presupuestos fácticos de las
causales de justificación. En este caso, señalan que los efectos de ese error de prohibición son iguales a los efectos del
error de tipo.
Para los partidarios de los elementos negativos del tipo, como Roxin y Ginbernant, las causales de justificación
integrarían el tipo penal como elementos negativos. Entonces, según ellos el error de prohibición sobre los presupuestos
fácticos de una causal de justificación, debe ser tratado como error de tipo, porque sería un error de tipo. Es un
consecuencia lógica.
Para Cury, en cambio, este error sobre los presupuestos fácticos sigue siendo un error de prohibición, pero sus
efectos se atenúan y se trata como un error de tipo. y al respecto habrá que distinguir si el error era o no vencible, para
efectos de ver si excluye o no el dolo y la culpa, o si deja subsistente esta ultima.
¿Por qué? Porque en este caso, el reproche que se le puede hacer a la persona es menor que en los otros casos,
además, el reproche y el injusto son menores que en los otros casos de error de prohibición. En este caso los elementos
del delito que aparecen atenuados son la antijuridicidad y la culpabilidad, es decir, concurren en menor promoción que en
los otros casos de error de prohibición. Es menor la antijuridicidad y la culpabilidad, porque hay un error de percepción,
pero no de valoración. Si el sujeto no se hubiera equivocado sobre los presupuestos fácticos su conducta habría sido
permitida por el ordenamiento jurídico.
El sujeto se equivoca y cree que actúa autorizado por una causal de justificación que existe. Por esto se dice que
este error sobre los presupuesto fácticos sería un error intermedio, entre el error de tipo y el error de prohibición. En esta
clase de error el desvalor de acción y el reproche es menor, y por lo tanto corresponde que sea tratado como un error de
tipo.
¿Qué pasa en la práctica cuando se da un error de prohibición?
El código penal no se refiere a los efectos del error de prohibición. Si lo hace, en cambio, el anteproyecto del
código penal establece en su artículo 4º lo siguiente: “El error inevitable sobre la ilicitud del hecho, excluye la
responsabilidad penal. Si el error es evitable se rebajara la pena conforme a lo dispuesto en el artículo 46 –eximente
incompleta-”.
En la práctica los tribunales se han inclinado por la teoría extrema de la culpabilidad. Esto porque casi todos han
sido errores de subsunción y no errores sobre los presupuestos fácticos de la causal de justificación. Partiendo de la teoría
extrema de la culpabilidad, se sostiene que:
1-. Cuando el error es invencible, se excluye la culpabilidad y se hace la analogía con el artículo 10 número 1,
segunda parte: “están exentos de responsabilidad los que se encuentren temporalmente privados de razón”, en donde su
privación no es patológica, sino por un error invencible. Porque se entiende que la persona no tiene conciencia de la
ilicitud porque esta privada de razón por una causa ajena su voluntad.
2-. Cuando es vencible, el error hay culpabilidad, se ha aplicado delito doloso con la atenuante del artículo 11
número 1 del código penal, que trata sobre la eximente incompleta. Si el error es vencible el sujeto será culpable a titulo
de dolo o culpa, según se haya afirmado dolo o culpa a nivel de tipicidad.
Sentencias de los años 50 y 60 –Galecio, Cousiño-, 2 sentencias de Cury del año 98 y 99. Córdoba, español, ha
propósito de una disposición del código penal español que es similar a la nuestra del artículo 11 número 1, ha sostenido
que esa es la forma de solucionar los casos de error de prohibición vencible. SENTENCIA DEL AÑO 99. Fernando gallardo,
alcalde de Salamanca. Se le acusa de delito de negociaciones incompatibles.
25
Ambas teorías extremas establecen efectos categoricos en sus posiciones, mientras que las limitadas, sie bien parten de ellas,
establecen excepciones. En el caso de la teoría limitada d ela culpabilidad, parte de la teoría extrema de la culpabilidad, se aplican esos
efectos para todos los casos, salvo en la hipotesis de error de prohibición que recae sobre los presupuesos facticos de las causales de
justificación.
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3-. EXGIBILIDAD DE OTRA CONDUCTA
Se refiere a la posibilidad, determinada por el ordenamiento jurídico que tiene una persona, de comportarse en el
caso concreto, de una manera adecuada a derecho. Esta posibilidad procede siempre. Pero hay situaciones anómalas que
rodean a la personas que hacen que su voluntad se vea formada de manera defectuosa lo que produce que no se le pueda
exigir el comportarse en el caso concreto conforme a la norma.
En el fondo, lo que afecta a este elemento es la falta de libertad de la persona, su libertad se ve limitada. Se ve de
tal modo limitada o afectada que no le es exigible comportarse de una manera distinta.
Hay casos tan graves de esta privación de libertad, que la responsabilidad se excluye, y no se atenúa.
El primero que habló de este elemento fue Frank. Llamo a atención sobre esta falta de libertad, sin referirse a
ella como un elemento de la culpabilidad o del delito. Frank hablaba de la normalidad de las circunstancias
concomitantes. Luego, se comenzó a hablar de normalidad de la motivación.
Este concepto, de la no exigibilidad de otra conducta Frank lo toma de dos sentencias que se dieron en esa
época:
a-. El caso del caballo de la cola rebelde.
Había un cochero que manejaba un carruaje, tenía una caballo siempre ponía su cola entre las riendas.
El cochero le represento a su jefe esta situación, señalando que no podía manejar a menos que cambiaran de
caballo. El jefe le dijo que si no manejaba lo despedía. El cochero salió a manejar y producto del problema con
la cola, se produce un accidente y termina causando lesiones a una persona. Se falla que no se le podía exigir
una conducta distinta pues estaba frente a la pérdida de su trabajo y se le eximió de responsabilidad.
En este caso estamos frente a una figura de delito culposo. La conducta dio lugar a un cuasidelito.
b. El caso de la cigüeña.
La ley permitía que cuando un trabajador tenia un hijo se pudiese quedar con el recién nacido ese día y
el día siguiente. Se descubrió luego que una matrona había falsificado los partes de nacimiento, obligada por el
sindicato, para que los trabajadores pudieran tomarse esos días libres.
También se considero que no era exigible otra conducta diferente. No estamos en una hipótesis cuasi
delictual. Sino que se funda en una conducta dolosa, pues ella falsificó las partidas de nacimiento.
Frank, si bien aceptaba la no exigibilidad, la aceptaba en términos más moderados, por ejemplo, para eximir de
responsabilidad a delitos culposos y no para eximir de responsabilidad en casos de delitos dolosos.
Luego, Goldschmidt26 y Freundenthal elevan este elemento a una categoría del delito, y sostienen que es
aplicable respecto de delitos culposos y dolosos. E incluso, van más allá y señalan que sirve para fundamentar causales
supralegales. Se podría alegar esta no exigibilidad para casos que no estén contemplados en la ley, dándosele efectos
desmesurados que, en ciertos casos podrían llevar a la impunidad de la conducta en casos que nadie consideraría que esa
conducta no le era exigible al individuo. Se llegó a excesos en donde se eximio de responsabilidad a la mujer que mandó
a matar a sus tíos a Sicilia por haber arruinado su matrimonio.
Su teoría extrema los efectos de este elemento de la culpabilidad.
Luego, se vuelve a la mesura de Frank, de manera más limitada. Hoy se acepta solo para fundamentar las
causales que están en la ley, y no para causales supralegales. Admitirla como elemento de la culpabilidad, pero solo
serviría para fundar aquellas causales que están establecidas en la ley, es decir, los casos en que la ley ha permitido que
se exculpe de responsabilidad, y así es entendido hoy por hoy.
26
Werner Goldschmidt (n. Berlín, 1910 - † Buenos Aires, 1987) fue un jurista germano-argentino creador de la teoría trialista del
mundo jurídico.
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Pero hay situaciones mas extremas en que ya parece que no solo le es menos exigible la conducta, sino que
derechamente no es exigible una conducta.
Al respecto Welzel señala que no es que la libertad de la persona se vea suprimida, pues esta nunca se puede
suprimir completamente. Porque si fuese así estaríamos en presencia de un sujeto inimputable. Lo que ocurre es que hay
situaciones en que la voluntad de la persona se ve sumamente disminuida, o bien, su voluntad se forma de manera
sumamente defectuosa. En esos casos, como el derecho penal no esta hecho para héroes, aun cuando el hecho conserva
un mínimo de reproche, el derecho penal prefiere no perseguir responsabilidad en esos casos y exculpar a ese sujeto de
responsabilidad. Esto debido a que el hombre medio en la misma situación habría actuado de la misma forma.
En todas estas hipótesis la voluntad esta fuertemente limitada la ley presume esta deformación de la voluntad. Y
la resume cuando se dan las causales de exculpación. En una de estas causales, el legislador exige además un plus para
poder exculpar, o sea no basta que se de la situación, sino que además se le exige a la persona que haga algo: el
cumplimiento de ordenes antijurídicas, en donde el sujeto deberá representar su negativa frente a la orden antijurídica.
Ejemplo de ello son las ordenes que un superior jerárquico, en el rango militar, da a un subalterno. Este se niega
señalando que no quiere hacerlo porque es ilegitima y aun así se le obliga y el sujeto realiza la orden antijurídica,
entonces se da esta causal de exculpación.
CAUSALES DE EXCULPACIÓN O DE INEXIGIBILIDAD DE OTRA CONDUCTA
En esta materia se produce una modificación en el programa del derecho penal, pues hoy hay una nueva causal
que ha hecho que varias de las otras tengan una aplicación mas restringida.
1-. FUERZA IRRESISTIBLE
9° El que obra violentado por una fuerza irresistible o impulsado por un miedo insuperable”.
Jiménez de Asúa y, en general, los autores españoles sostienen que esta es una hipótesis de falta de acción. O
sea que, cuando el artículo habla de el artículo de fuerza irresistible se referiría a la fuerza física o también denominada a
un caso de vis absoluta, violencia.
Señalan como argumento para sostener esto que, el legislador en general cuando se refiere a la fuerza física
habla de violencia o de fuerza derechamente. Esto por oposición a intimidación, que seria en aquellos casos en que el
legislador se referiría a la fuerza moral o vis compulsiva. Y señala como ejemplo el artículo 434 o el 436, o sea, el robo
con violencia o intimidación.
Otro ejemplo, en el caso de la violación, en el 361 número 1 habla de fuerza o intimidación como opuestos.
Artículo 361. “La violación será castigada con la pena de presidio mayor en su grado mínimo a medio. Comete
violación el que accede carnalmente, por vía vaginal, anal o bucal, a una persona mayor de catorce años, en alguno de
los casos siguientes: 1º Cuando se usa de fuerza o intimidación”.
• Contra argumentos frente a esta posición
(i) Se señala que el legislador a veces habla solo de violencia refiriéndose a ambas hipótesis, vis
absoluta y vis compulsiva, como en el caso del delito de usurpación.
Artículo 457. “Al que con violencia en las personas ocupare una cosa inmueble o usurpare un derecho
real que otro poseyere o tuviere legítimamente, y al que, hecha la ocupación en ausencia del legítimo poseedor
o tenedor, vuelto éste le repeliere, además de las penas en que incurra por la violencia que causare, se le
aplicará una multa de once a veinte unidades tributarias mensuales (…).
Se señala que este artículo dice “el que con violencia en las personas” sin distinción alguna. Por lo
tanto, incluiría ambos tipos de violencia.
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(ii) El artículo dice “el que obra violentado”. ¿Y la persona que esta siendo violentado por fuerza física
obra? No. Por lo tanto, en este caso habría un contrasentido. Este sería un argumento de texto. Por tanto se
referiría a casos de vis compulsiva.
(iii) Por otro lado, se dice que seria absurdo que si falta la acción, como en el caso de la fuerza física,
que además se otorgue una causal de exculpación, pues falta la base o elemento esencial del delito que es la
acción.
(iv) No es posible que el legislador exima de responsabilidad al que obra por miedo insuperable y no lo
haga respecto del que es objeto de una amenaza grave a su integridad física o psíquica. El problema n este caso
es que la persona que se ve afecta a una amenaza pueda no sentir miedo.
En la práctica, se ha señalado por Etcheberry que donde el legislador no distingue no es lícito para el interprete
distinguir. Por ende se referiría a ambos casos fuerza física y de fuerza moral. los tribunales en general lo han aplicado
sin distinción. Es más común que se traten de casos de fuerza moral.
Precisiones respecto a la causal de fuerza física irresistible
a-. Fuerza física irresistible. El que sea irresistible se mide respecto del hombre medio. En este sentido, algunos
critican que se estaría objetivando esta causal, perdiendo el carácter individualizado pues se estaría considerando al
hombre medio .
b-. Santibáñez sostiene que para ver la irresistibilidad de la fuerza se tiene que tomar en cuenta las particulares
características de la persona que alega la causal de exculpación, debido a que hay victimas que se amedrentan mucho más
fácil que otras personas. Lo que se hace en muchos casos cuando se consideran estas circunstancias me desplazo hacia el
miedo insuperable y digo que la insuperabilidad del miedo debe considerar las circunstancias de la victima. ¿Por que?
Porque hay personas que efectivamente son más miedosas que otras.
Por otro lado, lo que importa es el efecto que causa la fuerza irresistible en el sujeto que alega la exculpante. No
interesa la realidad de la causa. La exculpante no exige la realidad de la causa, es decir, de aquello que ocasiona la
conducta, sino que solo se atiende a los efectos. Y en esto es distinto de las causales de justificación, en donde para poder
justificar la conducta deben concurrir y ser reales.
EL EFECTO EN MATERIA PENAL SI SE ALEGA UNA CAUSAL DE JUSTIFICACIÓN ES DISTINTO DE SI SE ESTÁ ALEGANDO UNA
EXCULPANTE, PORQUE:
1-. Si se alega una causal de justificación y se justifica su conducta ello no genera responsabilidad
civil, en cambio, en los casos de exculpación, eventualmente, genera responsabilidad civil, debido a que la
exculpación es personal.
2-. Hay participación culpable. Si un sujeto actúa motivado por una fuerza irresistible y yo lo ayudo,
pero realmente no hay ninguna fuerza irresistible por la que me pueda amparar yo si tengo responsabilidad.
Mientras que si el sujeto está justificado y yo lo ayudo, eso no generaría responsabilidad para ninguno de los 2
debido a que la justificante justifica el hecho.
3-. Si un sujeto esta actuando en legitima defensa. Puedo alegar legitima defensa respecto de él que
actúa en legitima defensa? No, porque no hay agresión ilegitima. En cambio, si el sujeto actúa motivado por
miedo insuperable, ¿puedo defenderme de él y actuar en legitima defensa? Si, porque su agresión es ilegitima, el
hecho que realiza sigue siendo ilegítimo.
Requisitos para poder alegar esta causal de exculpación
(i) El estímulo que recibe la persona, que hace realice el hecho el hecho típico y antijurídico, debe ser poderoso
y debe ser éticamente similar a las otras causas de inexigibilidad. Es decir, debe ser un estimulo plausible de alegar, por
ejemplo, tuve miedo. No se podría alegar como estímulo, por ejemplo la ira o el afán vindicativo
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(ii) La fuerza irresistible debe actuar de manera actual en el sujeto, o sea al momento en que se forme la
voluntad del mismo. De manera que si el sujeto ya ha formado previamente su voluntad no podría alegar luego esta
causal.27
(iii) debe tratarse de un estimulo que afecte a la persona poderosamente al punto de limitar intensamente su
capacidad de autodeterminarse.
¿Casos que generalmente se señalan que caerían dentro de fuerza irresistible? Casos de coacción, y otro caso
que ya no sirve es el estado de necesidad exculpante, que hoy día tiene una regulación propia.
2-. MIEDO INSUPERABLE
9° El que obra violentado por una fuerza irresistible o impulsado por un miedo insuperable”.
Se refiere a un estado de temor profundo que sufre una persona en términos tales que, o lo afecta de tal forma,
que no le es exigible comportarse de una manera adecuada a derecho. La insuperabilidad del miedo se mide, según parte
de la doctrina, atendiendo al hombre medio. Pero Santibáñez señala que debe individualizarse la insuperabilidad,
atendiendo para ello a las características personales, pues no todas personas reaccionan de la misma forma a un mismo
estímulo.
No puede alegar miedo insuperable quien por su profesión se exponga a situaciones de riesgo o peligro, salvo
que el riesgo vaya mas allá de sus límites. En la práctica la jurisprudencia tiende a tratar juntas la causal de miedo
insuperable y miedo irresistible, y de hecho algunas sentencias han señalado que el miedo insuperable es la forma que ha
adoptado la fuerza irresistible en nuestro ordenamiento jurídico. En circunstancias de que no son causales iguales, pues
por sus requisitos no pueden ser tratadas de la misma forma.
3-. ESTADO DE NECESIDAD EXCULPANTE.
El estado de necesidad exculpante se encuentra consagrado en el artículo 10 número 11 del código penal y fue
creado por la Ley 20.480 en diciembre del año 2010 a propósito del delito de femicidio. Originalmente con la creación
del delito se contemplaba una norma que eximia de responsabilidad a la mujer que mataba a su marido. Pero se pensaba
en el caso de mujeres victimas de maltrato permanente por parte de sus maridos y terminan dándole muerte. Es una
institución que es creada por Cury. La propuesta original no contemplaba la tercera causal del número 11, sino solamente
1ª, 2ª y 4ª.
Se incorpora una institución que era ajena a nuestro ordenamiento jurídico y se tienen en vista para esto los
ordenamientos jurídicos del código penal español y alemán. Sin embargo, la norma es calcada el código penal suizo que
habla del estado de necesidad disculpante. Cury lo que hizo fue adecuar la norma a nuestra propia legislación. La forma
de redacción es una mezcla de lo que se establece en la legitima defensa y el estado de necesidad.
Curiosamente se utiliza para establecer esta modificación el numeral 11 del artículo 10. Detrás de la
modificación lo que había era pensar en una exculpante para la mujer que, por ejemplo, mataba al hombre que era un
tirano familiar o lo lesionaba. Y se ocupa el número 11 que originalmente tenía una causal de exención de
responsabilidad para el hombre que agredía a la mujer cuando la pillaba siéndole infiel.
Este estado de necesidad exculpante funciona como exculpante y justificante, y hace que en la práctica el
artículo 10 número 7 quede derogado, porque el estado de necesidad actual solo se contempla para ataques a la propiedad
o a la inviolabilidad del hogar. Mientras que el estado de necesidad exculpante es una institución que se consagra para
todos los derechos y que puede justificar, en ciertos casos, o exculpar en otros.
27
El desistimiento de tentativa no es punible. Pero si es punible por el o los delitos que efectivamente se cometieron.
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Artículo 10. Están exentos de responsabilidad criminal:

11. El que obra para evitar un mal grave para su persona o derecho o los de un tercero, siempre que concurran
las circunstancias siguientes:
1a. Actualidad o inminencia del mal que se trata de evitar.
2a. Que no exista otro medio practicable y menos perjudicial para evitarlo.
3a. Que el mal causado no sea sustancialmente superior al que se evita.
4a. Que el sacrificio del bien amenazado por el mal no pueda ser razonablemente exigido al que lo aparta
de sí o, en su caso, a aquel de quien se lo aparta siempre que ello estuviese o pudiese estar en conocimiento del que
actúa.
El que obra para evitar un mal grave para su persona o derecho . aquí hay un error. La propuesta original
y asi se debe entender debiese ser “Cuando dice a su persona o derechos”, o sea, puede ser cualquiera. Queda en
evidencia cuando luego dice, “los de un tercero”; ello dejaría ver una omisión legislativa. Entonces, se podría invocar
para exculpar o justificar la amenaza a cualquier bien jurídico que recibe la persona.
Esta amenaza debe ser para evitar un mal grave. La gravedad es un elemento normativo, pero ya hay un
indicativo, por parte del legislador, que debe tratarse de un autentico mal que ponga en peligro bienes jurídicos
importantes y así está consagrado en otros ordenamientos jurídicos, en muchos, se limita a la persona y a los bienes
jurídicos personalísimos, peor los más importantes.
En nuestro derecho no se hace distinción, pero debe entenderse que se trata de los derechos cercanos a la
persona; la vida, integridad sexual, pero también la propiedad.
REQUISITOS:
1-. “El que obra para evitar un mal grave para su persona o derecho o los de un tercero”
Debe ser un mal grave. Siempre tiene que existir este mal grave.
No cualquier ataque y no cualquier ataque y no a cualquier bien jurídico justifica esta causal. En este caso hay
un mal con que se amenaza a un sujeto, este, a su vez, ejecuta otro mal. Una agresión que ataca mi integridad física, y
luego ataco el bien de otro sujeto, como lo puede ser la vida. Pero este segundo mal esta excusado. Por eso se habla de
que en esta causal se trata de 2 males para dos bienes.
El mal que se trata de evitar debe ser actual o inminente. La actualidad o inminencia del mal que se trata de
evitar no es igual a la actualidad o inminencia de la legitima defensa, entendiéndose mucho más laxo que en esta. Por
ejemplo, Roxin señala que aquí cabe la amenaza latente que sufre una persona sujeta al tirano familiar.
2. “Que no exista otro medio practicable y menos perjudicial para evitarlo”.

Practicable, o sea, que la persona no cuente con otro medio distinto del que utilizó para poder hacer frente a este
el mal. Que sea menos perjudicial quiere decir que esté dentro del alcance de la persona. Tiene que haber sido
practicable para quien sufre la amenaza o mal.
3. “Que el mal causado no sea sustancialmente superior al que se evita”.

Este requisito dice relación con la proporcionalidad. Sustancialmente dice relación con un elemento normativo.
En este caso deberá hacerse un balance de males para poder medirlos en paralelo, tomando en consideración el bien
jurídico de que se trata, la intensidad del ataque y de esa forma poder ponderar.
Todo esto del estado de necesidad viene de la famosa Tabula unix capaz de los romanos. Se trata de un sujeto en
el mar sostenido en una tabla con capacidad para 1 sola persona y lucha con otro por la tabla, alejando a este último de
ella para sobrevivir, muriendo aquel al hundirse en el mar. Para evitar grave se causa un mal a otra persona, en este caso,
el alejar a otro sujeto de la tabla.
(i) Si el mal que yo ocasiono es igual o inferior al que se evita opera la causal como justificante. Lo que significa
que en la practica que el estado de necesidad del 10 número 7 ha quedado derogado, pues sirve para atacar cualquier
derecho y no solamente la propiedad.
(ii) Si, en cambio, el mal es superior pero no sustancialmente superior, opera como causal de exculpación y sería
un estado de necesidad exculpante.
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(iii) Si es sustancialmente superior al mal que se evita, no opera ni como justificante ni como exculpante, pero si
puede dar lugar a la atenuante del artículo 11 número 1, que es la eximente incompleta
4. “Que el sacrificio del bien amenazado por el mal no pueda ser razonablemente exigido al que lo aparta de sí
o, en su caso, a aquel de quien se lo aparta siempre que ello estuviese o pudiese estar en conocimiento del que actúa” .
O sea, no puede alegar el estado de necedad exculpante el que obra para evitar un mal grave que tenía que
soportar. Lo que se dice acá es que la persona que obra no haya tenido que estar obligada a soportar el mal o porque el
fue el agresor ilegítimo.
A intenta agredir a B y este actúa en legitima defensa. C llega y ve esto y agrede a B sin saber que B se estaba
defendiendo de la agresión de A.
Si C sabe que B actúa en legitima defensa contra el agresor ilegitimo que sería A, bien que A se encontraba
obligado a soportar la legitima defensa, no puede alegar estado de necesidad exculpante. En cambio, si C no sabía que A
estaba obligado a soportar el mal si podría alegar estado de necesidad exculpante.
La última parte del numeral 4º dice “o en su caso a aquel de quien se lo aparta, siempre que eso estuviere en
conocimiento del que actúa”.
4-. CUMPLIMIENTO DE ÓRDENES ANTIJURÍDICAS. Esta causal se encuentra contemplada en los artículos 214 y 335 del
Código de Justicia militar.
Hay ordenamientos jurídicos, como el alemán, en que los alemanes solo pueden cumplir órdenes que no sean
antijurídicas. En el resto de los ordenamiento jurídicos se pueden dar hipótesis de obediencia ciega o bien, de obediencia
reflexiva, como ocurre en nuestro ordenamiento jurídico. Que sea reflexiva significa que si al sujeto le ordenan realizar
una acto típico y antijurídico y lo realiza, tiene responsabilidad, pero si representa la orden, es decir, manifiesta su
disenso con la orden, se establece una causal de exculpación de responsabilidad por falta de exigibilidad, pues en ese
caso pese a la representación debe cumplir –según el código de justicia militar-.
Artículo 214. “Cuando se haya cometido un delito por la ejecución de la orden de un servicio, el superior que
la haya impartidos será el único responsable, salvo en el caso de concierto previo, en que serán responsables todos los
concertados. El inferior que fuera del caso de excepción a que se refiere la parte final del inciso anterior, se hubiere
excedido en su ejecución, o si no hubiere cumplido con la formalidad del artículo 335 que se refiere a la representación
de la orden”. Tiene responsabilidad cuando no representa la orden y actúa.
Artículo 335. “No obstante lo prescrito en el artículo anterior, si el inferior que ha recibido la orden sabe que
el superior al dictarla no ha podido apreciar suficientemente la situación o cuando los acontecimientos se hayan
anticipado a la orden o cuando aparezca que se haya obtenido por engaño, o se tema con razón de que su ejecución
resulten graven males que el superior no pudo prever, o la orden tienda notoriamente a la perpetración de un delito
podrá el superior suspender el cumplimiento de tal orden y en casos urgentes modificarlas y dar inmediata cuenta al
superior, si este insiste en su ejecución deberá cumplirla”.
En este casos, cuando se insiste por parte del superior el cumplimiento, el inferior debe cumplir, y en ese caso
esta exento de responsabilidad por falta de exigibilidad, por para ellos los requisitos que deben concurrir son: el
suspender la norma y la representación de la orden al superior.
Se discutía la naturaleza jurídica de esta norma. Algunos sostenían que se trataba de una excusa legal
absolutoria, otra posición sostienen que es un autoría mediata, en que el soldado es solo un instrumento del autor, cas un
objeto material. Una 3ª posición señala que es un caso de falta de conciencia de la ilicitud. Por último, la posición
mayoritaria, sostienen que sería un caso de inexigibilidad de otra conducta, tomando en cuenta la forma en que se
desenvuelven los cuerpos militares.
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Requisitos:
1-. Que exista una orden que es dada con ciertas formalidades por parte de un superior.
2-. Que el sujeto inferior no esté en un caso de error de tipo.
3-. Que el sujeto inferior no sé en error de prohibición en cualquiera e los 4 casos de error, pues si desconoce la
ilicitud de la orden su alegato sería que está en este error y no alegar esta causal de exculpación.
4-. Que el sujeto represente la orden.
5-. ENCUBRIMIENTO DE PARIENTES.
Artículo 17 inciso final.“Están exentos de las penas impuestas a los encubridores los que lo sean de su
cónyuge o de sus parientes legítimos por consanguinidad o afinidad en toda la línea recta y en la colateral hasta el
segundo grado inclusive, de sus padres o hijos naturales o ilegítimos reconocidos, con sólo la excepción de los que se
hallaren comprendidos en el número 1° de este artículo”.
Se refiere a parientes consanguíneos sin distinción. Hace solo la excepción con el encubrimiento por
aprovechamiento.
Detrás de esta causal, la mayoría de la doctrina señala que lo que hay es una inexigibilidad de otra conducta, por
los lazos familiares que existen. Pero esto es discutible, parqueen este caso el lazo efectivo se esta presumiendo, puesto
que no necesariamente se quiere a los parientes. Sin embargo, la ley esta presumiendo que no se puede exigir otra
conducta porque hay un lazo afectivo que puede existir como no. Así, parece ser, lo que esta detrás es que no se quiere
romper relaciones familiares y parece ser una excusa legal absolutoria, por el carácter objetivo que tienen la norma.
En el miedo insuperable tiene que probarse la efectiva afectación, mientras que en esta causal se presume.
Hoy, por analogía in bonam partem, se ha incorporado al conviviente a la norma del artículo 17 parte final.
Santibáñez sostiene que es legitimo que se invoque respecto de las abusos sexuales al interior de la iglesia en
comunidades, en donde existe un lazo afectivo entre sus miembros.
6-. OMISIÓN DE SOCORRO. Esta es una causal de exculpación especial y se encuentra contemplada en el artículo
494 número 14 del código penal,
Artículo 494 número 14. “El que no socorriere o auxiliare a una persona que encontrare en despoblado
herida, maltratada o en peligro de perecer, cuando pudiere hacerlo sin detrimento propio”.
“Cuando se pueda socorrerlo sin detrimento propio”, por ende si hay posibilidad de riesgo de detrimento propio
estonces esa persona se encontrará exculpada.
CONCLUSIÓN
Si no se da ninguna de estas causales exculpación o de inexigibilidad, entonces acreditaremos que estamos

frente a un sujeto responsable, salvo que el delito exija una condición objetiva de punibilidad o bien si concurre una
excusa legal absolutoria.
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LOS DELITOS CULPOSOS
La regla general, es que los delitos culposos o cuasidelitos son impunes. Solo por excepción hablamos del delito
culposo. Por eso el tratamiento de este delito ha sido mas escaso en cuanto a lo que respecta del delito doloso. Sin
embargo, hoy en la actualidad más de la mitad de los delitos toman forma de delito culposo; si bien están estructurados
como delitos culposos, tienen hipótesis de imprudencia o negligencia. Cada día el ámbito de la imprudencia ha ido
ganando terreno en el derecho penal. Esto por que en los últimos 100 años se entendía que era algo ontológico, pero a
partir de Roxin hay un quiebre de esas tradiciones.
Roxin dice que el delito no es algo ético o de estructuras pre-jurídicas, lo que ocurre es que el delito s una
cuestión eminentemente política, responde a la estructura y función social que tiene el estado. Es una herramienta que
tiene el estado para cumplir sus fines, reafirmar su vigencia, y le permite además tener un control social respecto de sus
súbditos. Esto tiene un fundamento es la protección de los bienes jurídicos.
Esta protección va a justificar que en el Derecho Penal se produzca una expansión antes no considerada como
por ejemplo, la imprudencia.
1-. LA ESTRUCTURA DE LOS DELITOS CULPOSOS
Por excepción y en determinados casos la ley atribuye responsabilidad al autor por no haber previsto, o no haber
impedido la producción de un determinado resultado típico. La esencia del delito culposo suena a una omisión, pues es
una infracción el deber de cuidado, es decir, no se empleo la debida diligencia que si debía tener.
2-. NATURALEZA DE LA CULPA
a-. Teorías intelectuales.
Para un sector de la doctrina la culpa consiste en un defecto de la inteligencia. En consecuencia no se

puede exigir responsabilidad por ella por cuanto nadie es libre de elegir su propia inteligencia. Uno esta
determinado por la inteligencia que tiene.
b-. Teoría de la personalidad
Ellos dicen que la culpa ya no se caracteriza por un defecto de la inteligencia, sino que es un defecto
intrínseco de la estructura de la personalidad. En consecuencia, tampoco seria legítimo castigar a alguien por ser
como es. De otro lado, sostener lo contrario, significaría trasladar el reproche no al acto sino a la persona.
c-. Teorías volitivas
Los exponentes de esta teoría fundamentan la culpa en un acto de voluntad del autor. Esta corriente
tiene 2 vertientes:
a) Tiene que ser una voluntad mala negativa, en el sentido de un querer indirecto del resultado
o el delito. Se crítica a esta variante es que se come al dolo eventual;
b) Mezger dice que es una voluntad que a lo menos en algún momento debe haber un querer
conciente contrario al deber –es decir, representación-. De acuerdo a esta teoría Luis cree que ya
estamos hablando el dolo eventual y no sería .
d-. Teoría de la causación ilícita
El castigo de la acción culposa es el resultado de la imposición de una norma que ordena sancionar
solamente a quien realiza un acto ilícito y causa un resultado típico. Es decir, el que hace algo que no esta
permitido y causa un resultado ilícito responde. Esta teoría hoy por hoy es inaceptable por cuanto al sujeto se le
atribuye mas que lo que su conducta merece.
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e-. Teoría del peligro. Aquí la negligencia o imprudencia, aparece como la realización dolosa de una acción
imprudente. El sujeto seria castigado por el peligro creado.
f-. Teoría de Cury. La idea de Cury es que en estos delitos la producción del resultado es consecuencia de un
error sobre el curso causal de la actividad final.
Según Cury: “Obra culposamente quien omite imprimir a su acción la dirección final de que era capaz,
permitiendo así la desviación del curso causal hacia la producción de resultados indeseables”.
Hay dos formas de acercarse a la imprudencia:
1-. Concepción psicológica. Es una concepción mas filosófica. Es un vinculo entre la psicología del autor y el
resultado.
2-. Otra forma más moderna, es que la tiene un contenido normativo, es decir, porque la ley así lo dispone, se
castiga. Se prescinde de un vínculo o de consideración subjetiva.
3-. FUNDAMENTO DE LA INCRIMINACIÓN DEL DELITO CULPOSO
El fundamento del castigo de los delitos imprudentes radica fundamentalmente en dos criterios:
a-. Necesidades sociales
b-. Necesidades de justicia.
4-. EL TIPO EN LOS DELITOS CULPOSOS
La formula para castigar los delitos culposos admite varias alternativas:
a-. Establecer una cláusula general diciendo : “se castigan todos los delitos con negligencia”.
b-. Creando tipos amplios mediante una formula normativa –esta formula sigue el Derecho Penal
chileno-: “el que inexcusablemente, el que por negligencia inexcusable o el que sin conocer” entre otros.
Por regla general, los delitos culposos son impunes. La excepción a esto se produce cuando:
a-. La ley expresamente lo señala.
b-. Cuando se refiere a delitos en contra de las personas.
Es decir, si yo causo un incendio en la granja de al lado, penalmente no seré responsable, porque 1º los delitos
culposos son impunes, 2º porque la ley no establece un tipo culposos en los incendios y 3º el incendio no es un delito
contra las personas.
El criterio para precisar el contenido de los delitos culposos. En el caso chileno, los penalistas van al Código
Civil y recurren al concepto de culpa leve dado en él.
5-. LA CULPA EN LOS DELITOS CULPOSOS
La culpa en los delitos culposos puede ser:
a-. CULPA CONSCIENTE. Es advertir que lo que se esta haciendo o que lo que se va a hacer puede generar un riesgo
–se advierte el peligro-. Es la representación, pero sin querer el resultado, y por ello tampoco nunca se asume; esto, pues
se confía en que se va evitar el resultado.
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b-. CULPA INCONSCIENTE. En este tipo de culpa no se advierte el peligro, no existe representación alguna.
Pese a esta diferenciación entre culpa consciente o inconsciente, la culpa es tratada legalmente de la misma
forma, independiente de si es con o sin representación. Para efectos penales es irrelevante, tienen la misma sanción.
6-. ESTRUCTURA DE LOS DELITOS CULPOSOS
Los delitos imprudentes tienen una estructura similar a los dolosos: una parte objetiva y una parte subjetiva:
a-. PARTE OBJETIVA
Se encuentra la infracción de una norma de cuidado. La imprudencia es una omisión de aquello que se
tiene que hacer. Luego se encuentra la lesión o puesta en peligro del bien jurídico.
O sea, hay una infracción de una norma de cuidado que produce un resultado típico.
Cury, además trata la capacidad. Esto quiere decir que no toda infracción de una norma de cuidado
genera responsabilidad penal por un delito culposo, sino solo aquellas en que el autor haya estado en la
posibilidad efectiva de cumplirla.
b-. PARTE SUBJETIVA
Está integrada por haber querido la conducta deseada, ya sea con culpa conciente o con culpa
inconsciente. Y, además, se encuentra integrada por el no haber querido el resultado. Por ello no es un delito
doloso, sino que culpable.
7-. CRITERIOS PARA DETERMINAR LA IMPRUDENCIA
Es el hombre medio. Este el parámetro para determinar que una persona ha infringido una norma de cuidado es
el que pertenece al ámbito de diligencia de un hombre medio empírico. Es el que recoge la concepción de la culpa leve
recogida en el artículo 44 del Código Civil e la culpa leve. Además, es necesario que la culpa en el caso concreto, que se
quiere imputar pueda haber sido evitada o impedida por el hombre medio empírico en el caso concreto y puesto en la
posición del autor.
Criterios auxiliares para poder determinar la imprudencia:
a-. “La atención exigida” –referida a la desatención en relación de la culpa- esto quiere decir, aquella situación
en que el autor no prevé lo que era posible prever por un hombre medio empírico. Por lo tanto, el sujeto obra
con culpa si no puso en la ejecución de su acción la atención que usa un hombre medio empírico, esto es, si no
previó lo que para este –hombre medio- era previsible.
¿Qué es previsible?
i-. Según Cury, se entiende que es previsible todo aquello que pertenece a la ley artis de la
profesión del sujeto.
ii-.“El principio de confianza”. Este es otro criterio auxiliar para determinar la imprudencia.
Consiste en que una persona actúa en el margen o dentro del límite razonable atendido que estima que
los demás adoptarán la misma conducta. Este principio tiene algunos límites, la confianza tiene que
tener un sustrato racional, concreto y objetivo.
iii-. “Las intervenciones lícitas de terceros regularmente observadas en situaciones

semejantes”. Son aquellas en donde conjuntamente a una conducta imprudente concurre, además otras
conductas socialmente permitidas.
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b-. “El cuidado exigido”. El que ejecuta la acción y que ha previsto las consecuencias que su acción puede
originar debe observar en su realización el cuidado de que es capaz un hombre medio empírico. Es decir,
desplegar el cuidado medio que un hombre medio emplearía.
Adecuación social de las conductas –riesgo permitido-. Esta variable dice relación con las conductas
adecuadas socialmente que se mueven el parámetro del riesgo permitido. La regla general prescribe que la
magnitud del riesgo permitido es directamente proporcional a la necesidad social del acto. La necesidad tiene
que ser proporcional a este riego permitido.
8-. LA CONSTRUCCION DE LOS TIPOS
Como se ha expresado, la ley elude, por lo general, describir las acciones culposas, limitándose a efectuar una
referencia amplia, que se ejecuta mediante la inserción de un elemento normativo en el tipo. a diferencia de la dolosa, la
acción imprudente no es típica en sí, sino en cuanto fue realizada de una manera defectuosa.
Lo normales que la descripción se agote con la alusión al “descuido”, “falta de cuidado”, “negligencia”, “imprudencia”,
etc.
9-. LOS DELITOS CULPOSOS EN LA LEY (Arts. 490 Y ss. CP)
Por regla general, los delitos culposos no se castigan, ni en Chile ni en el Mundo.
En efecto, el Derecho Chileno no sanciona una conducta imprudente como tal, sino solo aquella que es
típicamente imprudente. No hay pues, en nuestra ley, un crimen culpae (delito de culpa), sino una crimina culposa
(delitos culposos o cuasidelitos).
DE LOS CUASIDELITOS
Art. 490 CP. “El que por imprudencia temeraria ejecutare un hecho que, si mediara malicia, constituiría un crimen o
un simple delito contra las personas, será penado:
1.- Con reclusión o relegación menores en sus grados mínimos a medios, cuando el hecho importare crimen.
2.- Con reclusión o relegación menores en sus grados mínimos o multa de once a veinte unidades tributarias
mensuales, cuando importare simple delito”.
Artículo 491. “El médico, cirujano, farmacéutico, flebotomiano o matrona (persona del área de la salud) que causare
mal a las personas por negligencia culpable en el desempeño de su profesión, incurrirá respectivamente en las penas
del artículo anterior.
Iguales penas se aplicarán al dueño de animales feroces que, por descuido culpable de su parte, causaren daño a las
personas”.
Artículo 492. “Las penas del artículo 490 se impondrán también respectivamente al que, con infracción de los
reglamentos y por mera imprudencia o negligencia ejecutare un hecho o incurriere en una omisión que, a mediar
malicia, constituiría un crimen o un simple delito contra las personas.
En los accidentes ocasionados por vehículos de tracción mecánica o animal de que resultaren lesiones o muerte
de un peatón, se presumirá, salvo prueba en contrario, la culpabilidad del conductor del vehículo, dentro del radio
urbano de una ciudad, cuando el accidente hubiere ocurrido en el cruce de las calzadas o en la extensión de diez metros
anterior a cada esquina; y, en todo caso, cuando el conductor del vehículo contravenga las ordenanzas municipales con
respecto a la velocidad, o al lado de la calzada que debe tomar.
Se entiende por cruce el área comprendida por la intersección de dos calzadas.
Se presumirá la culpabilidad del peatón si el accidente se produjere en otro sitio de las calzadas.
A los responsables de cuasidelito de homicidio o lesiones ejecutados por medio de vehículos a tracción
mecánica o animal, se los sancionará, además de las penas indicadas en el artículo 490, con la suspensión del carnet,
permiso o autorización que los habilite para conducir vehículos por un período de uno a dos años, si el hecho de mediar
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malicia constituyera un crimen y de seis meses a un año, si constituyera simple delito. En caso de reincidencia, podrá
condenarse al conductor a inhabilidad perpetua para conducir vehículos a tracción mecánica o animal, cancelándose el
carnet, permiso o autorización.
La circunstancia de huir del lugar donde se hubiere cometido alguno de los cuasidelitos a que se refiere el
inciso quinto de este artículo, constituirá presunción de culpabilidad”.
Artículo 493. “Las disposiciones del presente párrafo no se aplicarán a los cuasidelitos especialmente penados en este
Código”.
VERSARI IN RE ILÍCITA
Se ha discutido si pertenece a la estructura de la culpa la exigencia de que la acción sea lícita. La cuestión
resucita el viejo principio del versari in re illicita, conforme al cual el que ejecuta una acción aniurídica es responsable,
a título de dolo, de todas sus consecuencias. De ahí se deducirá que no cabe hablar de culpa cuando el resultado ha sido
causado por una acción negligente ilícita. Esto es netamente responsabilidad objetiva.
Semejante debate no tienen cabida en nuestro derecho. Desde que el artículo 492 del código penal admite la
configuración d eun tipo culposo cuando se ha incurrido en violación de un reglamento, la polémica está zanjada por la
ley. En tales casos es obvio que la acción es ilícita y, sin embargo, la culpa no es reemplazada por el dolo.
El problema con él es que hay una norma en el código penal, que es el Art. 10 n° 8 (eximente de
responsabilidad penal), que dispone que si con motivo de ejecutar un acto lícito con las debidas diligencias se causa un
mal por mero accidente, se exime de responsabilidad penal.
Art. 10. “Están exentos de responsabilidad criminal:
8.- El que con ocasión de ejecutar un acto lícito, con la debida diligencia, causa un mal por mero accidente”.
Un sector de la doctrina ha entendido que, a partir de este tipo, se puede acoger a contrario sensu el principio del
versari en re ilícita. Esto en el sentido de que el que ejecuta una acción ilícita no esta exento de responsabilidad penal
(que es justo lo contrario de la eximente). Porque la ley solo señala a la licita como de las que se eximen de
responsabilidad cuando realizan un acto antijurídico, por ende, como no incluye a la ilícita, toda acción ilícita que cause
un mal (antijurídico) no se eximiría de responsabilidad penal. Esto constituye una analogía in malam parte, por lo que
no se acoge a la hora de fallar. También lo podemos sacar por imputación objetiva, ya que para ella el riesgo lo debo
haber creado yo.
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LA CIENCIA DEL DERECHO PENAL
Y LA EVOLUCIÓN HISTÓRICA DEL DERECHO PENAL
LAS DISCIPLINAS QUE PARTICIPAN EN LA LUCHA CONTRA EL DELITO
El delito y los medios de que se sirve la sociedad para combatirlo son objeto de estudio de diferentes puntos de
vista, lo que ha dado origen también a disciplinas distintas.
La ciencia del derecho penal se ocupa de ellos desde la perspectiva normativa y, aunque es objeto de críticas,
continúa ocupando el lugar más importante en su estudio, completada por la historia y la filosofía del derecho penal.
La criminología, por su parte, investiga al delito, su prevención y represión como fenómenos sociales,
valiéndose de los métodos y construcciones teóricas de las ciencias causal explicativas.
La política criminal, por último, tiene a su cargo, la crítica del derecho penal vigente y la tarea de impulsar su
perfeccionamiento futuro. Constituye, por consiguiente, una ética social aplicada al campo del ordenamiento punitivo.
En la práctica este esquema se complica, porque la interacción de las distintas disciplinas es estrecha y profunda,
de manera que sus campos de competencia no pueden delimitarse con certeza. Por esto mismo, también se han vuelto
imprecisos los conceptos y la naturaleza de cada una de ellas, especialmente en los últimos decenios. Estas dificultades
no se puede evitar por completo, pero, para contribuir a sortearlas, a Cury le parece conveniente intentar primero una
clarificación de lo que debe entenderse actualmente por la política criminal y sus objetivos, refiriéndose luego a las
distintas tendencias que se han desarrollado respecto a la noción y finalidad de la criminología, para sólo finalmente
precisar el concepto y misión de la ciencia del derecho penal y sus disciplinas complementarias.
En el último apartado, se trata de la medicina legal y la criminalística, 2 técnicas que contribuyen también a la
lucha contra el delito y, por consiguiente, se relacionan estrechamente con la ciencia penal.
I-. LA POLÍTICA CRIMINAL
La política criminal debe su creciente importancia actual a los trabajos de Franz Von Liszt, desarrollados
durante el último tercio del siglo XIX, y la primera década actual. Sin embargo, el concepto es más antiguo y, como se
expondrá más adelante, si su contenido se entiende en sentido amplio, surge contemporáneamente con el derecho penal
mismo.
De acuerdo a Liszt la política criminal nos da el criterio para la apreciación del derecho vigente y nos revela
cual es el que debe regir, pero también nos enseña a entender aquél a la luz de su fin, y aplicarlo, en vista de ese fin, en
los casos particulares. Es, en primer lugar, lucha contra el crimen, obrando de un modo individualizado sobre el
delincuente, procurando impedir, por la privación de su libertad, la comisión de otros crímenes en el futuro. En esta
exigencia reside, por una parte, el medio seguro para la apreciación crítica del derecho vigente, y, por otra parte, el punto
de partida para el desarrollo de un programa de una legislación del porvenir.
Por consiguiente para Liszt la política criminal es el arte de enjuiciar críticamente el derecho penal en vigor y
de realizar su reforma o modificación, de acuerdo con los datos proporcionados por la ciencia sobre la forma y
recursos más adecuados para combatir el delito.
II. LA CRIMINOLOGÍA
a) ORIGEN Y EVOLUCIÓN DE LA CRIMINOLOGÍA
La criminología como se la concibe actualmente, aparece en la segunda mitad del siglo XIX, caracterizada como
una disciplina causal-explicativa, que estudia la criminalidad como fenómeno individual y social, sus formas, sus
tendencias, los factores que la generan y la eficacia relativa de los medios empleados para combatirla, así como a los
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delincuentes, sus particularidades, sus características comunes y las posibilidades de agruparlos, para su identificación y
tratamiento, en “tipos de autor”.
Pero aunque muchas veces se ha pensado que el objeto y método de la nueva ciencia se encontraban claramente
delimitados, la discusión se ha prolongado. Conviene describir esquemáticamente los rasgos principales de esta
polémica. Para ello, debe distinguirse los puntos de vista de la criminología de los factores y de la designación. La
primera de ellas, considera que existen factores identificables determinantes de la delincuencia, a los cuales es necesario
descubrir y, si es posible, remover; la segunda, en cambio, cree que la criminalidad como tal, es sólo el resultado de un
proceso de estigmatización selectiva de que son objeto ciertos grupos sociales por parte de los sectores dominantes en la
convivencia, y que la mantención de sus niveles depende del interés de estos últimos en conservadores e, incluso,
aumentarlos.
• La Criminología de los factores.
Dentro de la criminología de los factores, a su vez, hay que subdistinguir 3 tendencias:.
i-. Criminología de los factores: tendencias antropológicas
Los criterios antropológicos coinciden con el origen de la criminología y alcanzaron un auge considerable
en la segunda mitad del siglo pasado. De acuerdo con ellos, la tendencia a cometer delitos obedece a ciertas
particularidades individuales del criminal, en virtud de las cuales este se encuentra potencialmente inclinado a
ejecutar conductas socialmente desviadas. El origen y naturaleza de las “taras -defectos del individuo-” es muy
discutido por los partidarios de este punto de vista. Algunos les asignan un carácter biológico y las atribuyen a
causas hereditarias, congénitas o traumáticas. Otros, en cambio, sostienen que se tratan de desviaciones psicológicas.
Muchos sostenedores de estas concepciones adoptan posturas eclécticas, y estiman que las tendencias criminales
pueden obedecer tanto a fallas biológicas como psíquicas, así como que su aparición. Es susceptible de explicarse
por distintos motivos.
En la actualidad, esta concepción esta en crisis y solo uno que otro autor aislado las resucita, de vez en
cuando, invocando hallazgos genéticos, neurológicos o psiquiátricos, que nunca avalan la generalizaciones
apresuradas de que se los pretende hacer objeto.
Ha contribuido también a su descrédito el abuso político que se ha hecho de sus conclusiones, sirviéndose
de las cuales se han justificado persecuciones raciales, religiosas o ideológicas completamente arbitrarias. Todo ello
las ha relegado a un segundo plano, por lo menos temporalmente.
ii-. Criminología de los factores: tendencias de la socialización defectuosa.
Estas tendencias opinan que la conducta de los delincuentes puede explicarse porque se trataría de
individuos que han recibido una formación defectuosa, en un medio insatisfactorio y, por tales motivos, su inserción
en la vida social se ha visto perturbada.
De las investigaciones realizadas en este sentido, s de las mas prestigiosas la de los hermanos Glueck con
arreglo a la cual uno de los factores más influyentes en la desocialización de los delincuentes se encuentra en la
organización deficiente del grupo familiar (“hogares deshechos”, entendiendo por tales, en sentido amplio, aquellos
en los cuales falta por cualquier causa uno o ambos padres). De sus hallazgos, los Glueck deducen que la formación
familiar tiene importancia decisiva en la socialización de los individuos y, consiguientemente, que los defectos o
insuficiencias de la recibida son una de las causas fundamentales en la configuración de una personalidad delictual.
Estas teorías tienen un carácter optimista. En efecto en ellas subyace la idea de que una socialización
deficiente puede ser corregida, apartando finalmente al afectado de la carrera delictual (procesos de resocialización).
En tal sentido constituyen un fundamento para las concepciones modernas sobre prevención especial. Por otra parte,
cuentan con el apoyo de una investigación empírica abundante y generalmente conducida de manera rigurosa
valiéndose de los métodos más avanzados de que disponen las ciencias humanas. Por tal motivo, sus conclusiones
son más convincentes que la de las concepciones antropológicas, y constituyen el material con el que trabajan
preferentemente los programas de resocialización actuales.
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Sin embargo, también presentan problemas. Ante todo, parten del supuesto improbable de que existe un
modelo de resocialización perfecto o, por lo menos, preferible a cualquier otro, lo cual significa desconocer el
derecho a disentir de las minorías o grupos sociales culturalmente distintos y que carecen de los medios para
imponer sus puntos de vista. Una “subcultura” puede ser diferente y hasta antagónica de la dominante, sin que eso
nos autorice para descalificarla. De hecho, ocurre que muchas veces ocurre que el modelo de resocialización
imperante en un estado o en una época es indeseable para otros en los cuales se presenta bajo la forma de
subcultura (piénsese, por ejemplo, en las concepciones valorativas del islamismo, en contraste con las de las
sociedades occidentales y viceversa). A causa de esto, las teorías de la socialización defectuosa continúan trabajando
sobre la base de un corte radical entre “delincuentes” y “hombres honestos”, que afecta a la fiabilidad de sus
resultados y hace temer abusos en su empleo.
iii-. Criminología de los factores: tendencias de la deficiencia en la estructura social.
Los partidarios de estas concepciones se encuentran ya en una zona limítrofe entre la criminología de los
factores y de la designación, pero todavía permanecen adscritos a la primera. Con arreglo a su punto de vista, la
conducta delictual es la consecuencia de imperfecciones en la organización del grupo social y constituye una forma
de reacción frente a esos desajustes. Generalmente se considera que su expresión más difundida y ejemplar es la
teoría de la anomía, formulada por Robert Merton.
Según Merton existe una tensión insoluble entre la estructura de la sociedad y la estructura cultural. Esta
ultima, en efecto, atribuye el más alto valor al logro de ciertas metas, como el éxito socio-económico, pero, al
mismo tiempo, la estructura social determina que sólo muy poco dispongan de los medios institucionalmente para
satisfacer esos objetivos. Esta situación genera la anomía, esto es un estado de vacío normativo debido a que las
exigencias culturales no pueden ser cumplidas por la mayoría de los participantes en la convivencia. Frente a ella,
los individuos adoptan distintas actitudes, de acuerdo con las diferencias de su personalidad, lo que permite a
Merton elaborar una tipología de esas reacciones, distribuidas en 5 clases: conformidad, innovación, ritualismo,
apatía y rebelión.
El conformismo es la respuesta propia del adaptado, es decir, del que lucha por satisfacer los objetivos
culturales, sirviéndose en la forma aprobada por las normas de los escasos medios que la estructura social pone a su
disposición. Merton estima que son la mayoría, y constituyen la base sobre la cual descansa la organización social
imperante y le asegura estabilidad. En el otro extremo, el innovador prueba las metas culturales y aspira a
alcanzarlas, pero sirviéndose de medios que infringen las normas. En consecuencia, su forma de reacción es la más
conflictiva y suele dar origen a conductas delictuales. Algo parecido ocurre con el rebelde, que desaprueba tanto la
estructura social existente como los valores culturales imperantes y aspira a reemplazarlos por otros distintos. Por su
parte, el ritualista rechaza los valores culturales, pero aprueba la estructura social, y se comporta de acuerdo con las
exigencias institucionales. Por último, el apático, reprueba ambas cosas, pero no está en disposición de combatir por
modificarlas, observando una actitud de pasividad retraída. Aunque estas últimas dos categorías de personas son
poco conflictivas, es posible que incurran ocasionalmente en infracciones leves, y la tendencia evasiva del apático
puede conducirlo a engrosar las filas de los drogadictos, toxicómanos, prostitutas, vagos, etc.
Merton participa de la concepción de Durkheim, según la cual el delito constituye un fenómeno normal en
a sociedad. Por eso, su enfoque es objetivo, absteniéndose de introducir en el reprobaciones éticas. Esta idea,
además, lo aproxima ala criminología de la designación; pero lo separa de ella la convicción de que existe una
delincuencia identificable y diferenciable, en forma objetiva, cuyo origen es posible explicar.
Los criterios de esta clase son sugerentes, y aún requieren de elaboración. En todo caso implican la
convicción de que el delito sólo puede combatírselo en términos relativos, pues una estructura social perfectamente
armónica es inalcanzable y, por consiguiente, las tensiones generadoras de anomía perdurarán en cualquiera que se
conforme, aunque se configuran de una manera distinta.
• Criminología de la designación. La criminología crítica.
Estas teorías abandonan el criterio de la criminología tradicional, y se sitúan en una posición radicalmente
diferente. Parten del supuesto de que todos los integrantes de la sociedad participan en la comisión de infracciones
criminales, pero solo una porción insignificante de ellos son perseguidos y sancionados por esas conductas. Si esto
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es verdad, resulta erróneo investigar los factores que determinan la comisión de delitos por ciertos individuos o
grupos de individuos, ya que el objeto mismo de esos estudios estaría falseado. En cambio, es preciso mas bien
analizar las razones por las cuales algunos autores de hechos delictuosos son perseguidos y castigados mientras los
restantes permanecen impunes.
Esta concepción encuentra apoyo importante en la investigación sobre la cifra negra; es decir, la razón que
existe entre el número de delitos efectivamente cometidos y el número de los que se castiga. Incluso poniendo
márgenes de error apreciables, las informaciones que arrojan estas investigaciones sobre la cifra negra, sugieren que
debe existir una diferencia significativa en la forma en que los delitos cometidos son percibidos y tratados, tanto
por el grupo social como por los organismos de poder encargados de reprimirlos.
En opinión de los criminólogos críticos, esta situación no es el producto de circunstancias azarosas. Por el
contrario, los grupos sociales que controlan el poder la alientan, empleando la estigmatización penal y, en general,
todo el aparato punitivo, como un instrumento de dominación. Todos los esfuerzos destinados a identificar tipos de
delincuentes-en especial los realizados por la criminología antropológica- tiene por objeto prestigiar a división de
la sociedad en “buenos” y “malos, “honestos” y “deshonestos”, con el objeto de delimitar tal estado de cosas y la
represión consiguiente. Por eso, no es extraño que las descripciones de los “delincuentes por tendencia” coinciden
siempre con los rasgos predominantes en las capas más desposeídas de la población: quienes son “marginales”
desde el punto de vista social, cultural y económico, son así “marginalizados” también valorativamente.
Por otra parte, el estado de cosas descrito se acentúa con la incorporación al catalogo de delitos de
conductas contestatarias de la situación imperante. La punibilidad de las actividades de movimientos políticos, de
manifestaciones de protesta y disenso, de ciertas huelgas, etc, constituyen formas de represión dirigidas
específicamente al objetivo señalado. Con esto ya no sólo se circunscribe la delincuencia, asignándola a un
determinado grupo social, sino que se “criminalizan” las conductas de los integrantes de ese grupo que intentan
romper el cerco en el que se los ha encerrado.
La criminología crítica ha ejercido gran influencia en las ultimas décadas, y es particularmente prestigiosa
entre los especialistas latinoamericanos.
Si bien el análisis de la realidad social que ejecutan los criminólogos de esta tendencia permite profundizar
la descripción de la discriminación con que se asigna la responsabilidad penal, no ahonda de manera convincente en
los factores que la determinan.
b) SÍNTESIS CRÍTICA
Como puede deducirse de la exposición anterior, en aproximadamente un siglo y medio de existencia la

criminología ha presentado un desarrollo vigoroso, iluminando los aspectos hasta su aparición poco explorados de los
orígenes del delito y su prevención, y haciendo aportes invaluables al manejo más racional de represión.
Pero esta evolución no está exenta de errores, contradicciones y polémicas, como ocurre, por lo demás, en todos
los aspectos del saber humano. En los últimos decenios, sin embargo la discusión se ha vuelto tan ardua, que provoca
desconcierto. No sólo se debate sobre los resultados, sino sobre el objeto del estudio, sobre su método y finalidad. Esto
origina una situación confusa que es indispensable superar. Pues, si bien, todos reconocemos que la criminología es una
rama autónoma de la ciencia y no una mera disciplina de carácter auxiliar del derecho penal, sus aportes son difíciles de
valorar y, por lo tanto, de aprovechar. Como destaca con insistencia Tiedmann, parece indispensable que las diferentes
orientaciones consigan encontrar un minimum de conocimientos compartidos y con ello, por ejemplo, que la criminología
crítica logre renunciara su afán de encontrar para la criminalidad una explicación teórica radical, con tendencia
totalizadora, buscando nueva luces en los hallazgos de las investigaciones empíricas conducidas por la criminología de
los factores que les permitan obtener mayor practicabilidad política para sus concepciones en el seno de una
organización democrática del Estado de Derecho.
A su vez, es conveniente que los puntos de vista tradicionales reconsideren con desapasionamiento los
supuestos y conclusiones válidos de la criminología crítica, con el objeto de reorientar sus propios estudios, según una
percepción más amplia de la realidad y del cambio social. Con seguridad los esfuerzos en estos sentidos ya se han
iniciado, y probablemente sus consecuencias se harán más perceptible en un futuro próximo. Para la ciencia del derecho
penal ello es tanto más deseable cuanto más estrecha es su interacción con la información que le proporciona la
criminología.
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III-. LA CIENCIA DEL DERECHO PENAL
Como la entendemos actualmente, la ciencia del derecho penal tiene por objeto el estudio de las normas
penales y el sistema que ellas configuran.
Lo característico de esta formulación es la idea de que las normas conforman un sistema, es decir, un conjunto
de mandatos y prohibiciones dispuestos armónicamente, a lo anterior del cual los casos particulares se resuelven según
principios generales. Con esto se pretende garantizar la uniformidad de las decisiones, asegurando que situaciones
equivalentes se resuelvan de manera semejante, y proporcionando un ámbito común en el cual se comprenden y apoyan
recíprocamente las distintas actividades destinadas a combatir el delito.
Tanto la naturaleza del objeto, como el método de la ciencia del derecho penal han sido objeto de un debate en
el que se cuestionó incluso su carácter de disciplina científica.
a) DOGMÁTICA TRADICIONAL
La idea de elaborar el derecho penal como un sistema coincide con la aspiración a un tratamiento igualitario de
todas las personas por la ley. Se encontraba, pues, implícita en los postulados del derecho natural racionalista que
formularon los grandes teóricos de los siglos XVI y XVII, y que encuentra su expresión más alta en el XVIII, con los
pensadores de la ilustración, incluyendo entre ellos a Kant. Pero cuando se la desarrolla expresamente, a lo largo del siglo
XIX, esos puntos de vista ya se encuentran en declinación y, por un proceso de transformación histórica inmanente, van
cediendo su lugar a las concepciones positivistas. Ella conducirá, de este modo, a una formalización de la idea primitiva.
i-. Dogmática clásica –Francesco Carrara-
Para los iusnaturalistas los principios sobre los cuales se erige un sistema de derecho justo proceden de
la naturaleza del hombre y se los conoce mediante actos de razón. Por consiguiente, esos principios se sitúan por
sobre las leyes positivas y plasman en derechos fundamentales (derechos subjetivos) que éstas no pueden
desconocer. Un ordenamiento jurídico positivo que ignora o quebranta esos derechos es injusto, y debe
impugnarse su vigencia.
El sistema de derecho penal que se elabora sobre estas premisas se denomina dogmática, porque se lo
deduce, como a las matemáticas, de los “axiomas” constituidos por los primeros principios racionales que
constituyen sus dogmas. La dogmática clásica, en consecuencia, no está construía sobre la ley positiva, sino que
se sitúa sobre ella. La ciencia del derecho criminal viene a manifestar como un orden de razón que emana de la
ley jurídica, preexiste a todas las leyes humanas y que obliga a los mismos legisladores”.
ii-. Positivismo defensista y dogmática positivista
La situación cambia cuando el sistema justo imaginado por os iusnaturalistas –o, en todo caso, uno de
ellos- se positivizó. En efecto, los textos constitucionales y las grandes codificaciones del siglo XIX se
inspiraron en la concepción racionalista y, como esta conllevaba una pretensión de intemporalidad, los autores
de esos ordenamientos nuevos y sus seguidores imaginaron que habían transformado en leyes escritas las
prescripciones de un derecho perfecto y eterno. Esto, pos supuesto, provocó oposición en quienes no compartían
ese punto de vista, pero a causa de la situación política imperante y de las otras circunstancias concurrentes, los
disidentes quedaron marginados de la discusión y se los relegó a una posición “rupturista”.
Entre tanto, los juristas contemplaban con admiración, pero también con inquietud, el progreso de las
ciencias naturales. En efecto, enjuiciado desde ellas, su objeto de conocimiento era percibido con desdén, porque
el carácter natural de los derechos y deberes y, consiguientemente, la exactitud de los mandatos y prohibiciones
contenidos en las normas, no es susceptible de verificación experimental, ni puede ser objeto de certeza racional
como os de las proposiciones matemáticas. Los sistemas clásicos, por lo tanto, no eran sino elaboraciones
metafísicas sin base científica. Con el derrumbe de la filosofía idealista y el advenimiento del naturalismo
positivista, la crisis de la ciencia jurídica quedó en evidencia. Para ponerla a salvo, se intentaron caminos
diferentes que, en un esquema simplificado, pueden reducirse a dos:
1-. Por una parte se concibió al derecho punitivo no como un orden que trata de asegurar el
bien de la comunidad, sino como un instrumento destinado a combatir las conductas desviadas, para
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defender de ellas a la sociedad. Desde esta perspectiva, el objeto de la ciencia penal no es la norma,
sino el hombre delincuente o, mas ampliamente, el sujeto desviado. Como éste es susceptible de
comprobación empírica, el método de conocimiento inductivo sustituye al racionalismo objetivo. Para
esta tendencia, la formulación de un sistema de las normas penales carece de sentido. En el
enjuiciamiento de las leyes positivas, los criterios sobre su eficacia para defender a la sociedad de los
delincuentes reemplaza a las valoraciones ético políticas. El derecho penal se transforma, pues, en un
capítulo más de una nueva ciencia, llamada “criminología” destinada investigar las causas del delito y
las formas de combatirlo, de entre las cuales la reacción punitiva es sólo una, por cierto, muy discutida.
2-. El otro camino consiste en poner como objeto de conocimiento de la ciencia penal a la ley
positiva como tal, es decir, prescindiendo de juicios críticos sobre los valores encarnados en ella. De
acuerdo con este criterio, lo importante es que la norma exista objetivamente, esto es, que posea fuerza
obligatoria derivada de que se ha formado con arreglo a las reglas jurídicas (constitucionales)
pertinentes y de que está vigente. Las apreciaciones sobre la adecuación de mandatos y prohibiciones a
principios de justicia, éticos o utilitarios, no pertenecen al campo de la disciplina jurídica. Se niega, por
lo tanto, cualquier clase de “derecho natural” que pretenda regir supralegalmente. La crítica de la ley
positiva de acuerdo con concepciones axiológicas más o menos generalizadas es, por supuesto,
aceptada, pero solo como la expresión de convicciones subjetivas y de aspiraciones reformistas, que no
puede prevalecer sobre el derecho en vigor. El ideal de seguridad jurídica se antepone al de justicia:
únicamente la ley positiva dice lo que jurídicamente debe ser.
Concebido en estos términos el sistema de la ciencia del derecho penal se presenta también
como una dogmática porque se lo deduce de dogmas. Pero esos dogmas ya no son obtenidos por la
razón que escudriña la naturaleza del hombre, sino que se identifican con los preceptos de la ley
positiva. Es evidente que, de esta manera l objeto de la disciplina jurídico penal alcanza una fijeza de
que no disponía el de la dogmática clásica, pues la vigencia actual de una ley puede determinarse con
mas certidumbre que la exactitud racional de los principios de justicia.
Sin embargo, estas ventajas acarrean también inconvenientes, que en las formas más
exageradas de la orientación positivista conducen a resultados inaceptables.
En primer lugar, para asegurar la precisión de su objeto, el positivismo jurídico tiene que
vaciarlo de contenido de valor. La vigencia de la ley solo depende para él de requisitos formales y,
cuando estos no pueden explicarse a si mismos, de la fuerza, a la que las normas jurídicas positivas
mandan o prohíben esta fuerza de discusión.
b) EVOLUCIÓN DE LA CIENCIA DEL DERECHO PENAL. LA DOGMÁTICA CONTEMPORÁNEA
La situación descrita alcanzó su estado más crítico hacia la mitad del siglo XX. Ya entonces, sin embargo, se
había producido una reacción, alentada por los juristas neokantianos de la escuela Sudoccidental Alemana, de entre los
cuales Edmundo Mezger ejerció gran influencia entre los penalistas latinoamericanos. Los partidarios de esa concepción
parten de la distinción radical de la realidad entre ser (sein) y deber ser (sollen) y reconocen, en consecuencia, el carácter
axiológico del ordenamiento jurídico. Esto implica aceptar que el sistema del derecho penal tiene que elaborarse teniendo
en cuenta los fines de valor perseguidos por las normas, los cuales no se expresan por las leyes positivas.
c) SÍNTESIS.
De acuerdo con todo lo que se ha expresado, la ciencia del derecho penal tiene por objeto el estudio sistemático
de las normas del derecho penal. Su tarea, por lo tanto, no se agota en la mera exégesis de las leyes penales, entendida
como la interpretación, artículo por artículo, de las leyes positivas, aunque naturalmente la presupone como una etapa
preparatoria indispensable de la labor sistematizadora.
La función de la ciencia del derecho penal, en efecto, va mucho más lejos. Aspira, en primer lugar, a identificar
las instituciones fundamentales del ordenamiento y precisar la estructura y sentido que para cada una ha determinado la
ley en vigor, mediante un análisis de la totalidad de los preceptos que se relacionan con ella, directa o indirectamente. En
una etapa más avanzada, examina las vinculaciones recíprocas que existen entre el conjunto de estas instituciones, con el
objeto de incorporarlas a un cuadro global de significados coherentes (sistema) en el cual se realice la idea de justicia
subyacente a la ley positiva, tal como ella se concreta en la actividad de las autoridades encargadas de imponerla y
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teniendo en consideración la realidad social y sus exigencias prácticas, los valores que rigen la conciencia de la
comunidad que, cuando son dispares, deben conciliarse hasta donde sea posible, y la naturaleza de las cosas.
El bosquejo de este cuadro, amplio y ambicioso, requiere algunas precisiones suplementarias:
i-. La ciencia del derecho penal es una dogmática, en el sentido positivista, porque para ella las normas de la ley
en vigor constituyen un dato cuyo valor puede cuestionar, pero cuya existencia se le impone.
ii-. Sin embargo, el sentido de dichas normas –como todo lo que se haya creído en la época de las
codificaciones- no puede desentrañarse directa y sencillamente del texto legal. Su aprehensión, en efecto, requiere de una
comprensión cognoscitiva compleja, en la que el “tenor literal” –por lo general de suyo equívoco- pone apenas unos
límites básicos, dentro de los cuales la forma de los contenidos es determinada en definitiva por otros factores. Un
sistema de derecho penal no puede deducirse de unos pocos axiomas a modo de puras concusiones lógicas, pues cada
nueva disposición, en tanto tiene un contenido objetivo propio, presupone siempre nuevas decisiones materiales, las
cuales, ciertamente, no deben contradecir la primera, pero tampoco pueden ser extraídas de ella como único resultado
posible.
iii-. De entre esos factores, la idea de lo justo que fluye del texto del ordenamiento en su totalidad, cumple un
papel preponderante. Pero a causa de la función práctica –y, por esto, teleológica- que compone al derecho, ella misma
esta condicionada a su vez: en primer lugar, por la forma en que los organismos encargados de la administración de
justicia realizan en concreto esa idea cuando aplican los mandatos y prohibiciones a los casos particulares, esto es, por lo
que constituye el derecho vivo, en segundo, por los requerimientos político-criminales, que exigen hacerse cargo de la
realidad social y orientarla a la obtención de resultados compatibles con a dignidad del hombre y su aspiración de ser
tratado igualitariamente; en tercero, por la forma que esa idea adopta en la conciencia de cada comunidad, con los
valores determinados, en cada tiempo, lugar, y circunstancias, y sin desentenderse nunca de la necesidad de
compatibilización y respeto que se debe a las visiones disidentes; por último –pero no de manera menos significativa- por
aquello que hay de permanente y objetivo en toda asociación para la convivencia, sus componentes y el mundo que las
circunda, es decir por la naturaleza misma de las cosas, que reaparece cada vez que se trata de regular relaciones
humanas, cualquiera sea el nombre con que se aluda o el origen que se le atribuya.
iv-. Entre la “textualidad” del precepto y los factores a los que se alude en el párrafo anterior existe una
interrelación constante y dinámica, que o asegura la adecuación de la ley positiva a las exigencias cambiantes de la
sociedad o determina su modificación o caducidad. Una tarea primordial de la ciencia del derecho penal es conseguir que
ese proceso se realice, hasta donde sea posible, sin crisis de la convivencia. Pero, además, la formulación del sistema
cumple una función práctica inmediata, en cuanto asegura que situaciones equivalentes sean resueltas también de una
manera equivalente y proporciona un ámbito común dentro del cual puedan comprenderse y apoyarse recíprocamente las
distintas actividades destinadas a combatir el delito.
IV-. LAS TÉCNICAS QUE PARTICIPAN EN LA LUCHA CONTRA EL DELITO
Aparte de las ciencias anteriores, vale decir, la política criminal, la criminología y la ciencia del Derecho Penal,
existen también 2 disciplinas de carácter técnico que contribuyen a combatir la delincuencia: la criminalística y la
medicina legal.
a) LA CRIMINALÍSTICA. La criminalística es la disciplina que tiene por objeto el estudio de las técnicas en aminas
a descubrir y esclarecer los hechos punibles, y a determinar y asegurar a quienes participaron en ellos. Se ocupa de
recoger huellas e interpretar los indicios que éstas proporcionan, de la identificación y localización de los autores del
delito, de determinar los medios empleados para realizar el hecho, de su forma y tiempo de ejecución, etc. Su
conocimiento es importante, en especial, para quienes desempeñan funciones policiales; pero también pueden ser de
utilidad para abogados y jueces, pues los habilita para apreciar las pruebas y ponderar su fuerza de convicción.
b) LA MEDICINA LEGAL. La medicina legal se ocupa de los hechos médicos que, por sí mismo, o en relación con
determinadas circunstancias poseen relevancia jurídica. Su actividad no se limita a la lucha contra el delito, porque
también puede colaborar con el ordenamiento civil, administrativo, etc., pero su vinculación con ella es muy estrecha. LA
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LEY PENAL
I.- CONCEPTO
“El total organismo jurídico que regula la imputación y sus consecuencias a un caso concreto” (Nuñéz), lo que
significa que la expresión ley del art. 1 del Código Penal no se puede concebir en el sentido de solamente la ley
formalmente penal, sino que el concepto se extiende a todas aquellas disposiciones que vienes a integrarse,
completándolo u otorgándole contenido jurídico, al tipo penal como figura, incluyendo la de la determinación de la
sanción, así como todas las que en el caso habilitan el ejercicio del ius puniendi que permite la aplicación efectiva de la
sanción.
La Ley Penal contienen dos partes: el precepto (que prohíbe o manda algún comportamiento, tal como se
describe en el art. 1 del C.C.) y la sanción (que se prevee para el incumplimiento del precepto).
En definitiva, se entiende por ley penal la misma que defina el CCi en su art. 1. El ius puniendi pertenece
únicamente al Estado, de ahí que los mandatos y las prohibiciones deben emanar del poder más representativo de la
comunidad, cual es el Poder Legislativo. Así, qué conductas constituyen delitos y cuáles son las penas que se han de ir
aparejadas a los respectivos delitos, son una decisión de la comunidad, manifestada precisamente en el Parlamento.
II,- Caracteres, formas y validez de la Ley Penal (Texto Etcheberry. Opcional).
2-. FUENTES DEL DERECHO PENAL

I.- FUENTE INMEDIATA O DIRECTA:
La única fuente inmediata y directa del Derecho Penal es la ley penal propiamente tal (que es la que se dicta
conforme a las reglas establecidas por las Constitución), y el principio rector del sistema jurídico penal es el “Principio
de Reserva o Legalidad”.
Luego así, ya que la única fuente directa del Derecho Penal es la ley penal propiamente tal, surge como
consecuencia de ello, el Principio de Legalidad, y viceversa, es decir por el Principio de Legalidad establecido por
nuestra propia CPR, surge la conclusión de que la única fuente inmediata del Derecho Penal, puede ser la ley penal
propiamente tal.
1.- PRINCIPIO DE RESERVA O LEGALIDAD.

“No hay delito ni puede imponerse una, sino cuando existe una ley que incrimina el hecho respectivo,
estableciendo además la clase de castigo al que se encuentra sometido”. Es decir, ninguna conducta será delito sin que
haya una ley que le haya conferido tal carácter, ni habrá pena sin que haya una ley que la consagre.
Este principio se enuncia con el aforismo latino: “Nullum crimen, nulla poena, sine lege”.
Asimismo, este principio refleja la función de garantía que cumple la ley penal en un Estado de Derecho. Sin él,
el ciudadano no sabría qué es lícito o ilícito, así como tampoco sabría hasta dónde puede llegar sin merecer una pena,
abarcando también la magnitud y naturaleza de la consecuencia a la que se expondría si infringiera los mandatos y
disposiciones del Derecho Penal.
a.- Doble dimensión del Principio de Legalidad:

(i) No hay delito sin ley.
(ii) No hay delito sin pena.
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Estas dos dimensiones están vinculadas, y la infracción de cualquiera de ellas constituye una violación
al Principio de Legalidad. Por ejemplo, podría existir una ley que señala que un delito se condena con una pena
determinada, pero deja la determinación del delito al juez. En este caso se infringe éste principio.
b.- Contenido del Principio de Legalidad:
Consiste en las diversas garantías y/o funciones que tiene el mencionado principio.
1.- Garantía Criminal: para que un hecho sea incriminado, es necesario que previamente el legislador lo haya
descrito a través de una ley, previa, escrita, estricta, y cierta. Es decir, consiste en las cuatro consecuencias que señala
Roxin (Texto opcional), que son:
i.- Prohibición del derecho consuetudinario para fundamentar y agravar la pena. (SCRIPTA). Significa
que sólo puede ser fuente del Derecho Penal una ley propiamente tal, es decir, aquélla que se ha formado de
acuerdo a las normas constitucionales que rigen la materia, lo que constituye una limitación al juez, puesto que
éste no podrá buscar soluciones más allá de las leyes que existan al momento de conocer el asunto.
ii.- Prohibición de la analogía. (STRICTA). Es, en cierto modo, una extensión de la dimensión anterior,
porque se prohíbe al juez crear normas por analogía para la solución del caso que conoce.
iii.- Prohibición de la retroactividad. (PREVIA). Es decir, la ley penal no puede crear delitos o penas
con posterioridad a los hechos incriminados, osea, cuando cometo un delito, debe existir una ley penal ya
establecido a su respecto.
iv.- Prohibición de las leyes penales en blanco. (CERTA). Dimensión agregada por Jescheck y
confirmada por Roxin, sin embargo la mayoría de los autores consideran que ésta dimensión se encuentra dentro
de “lege stricta”, ya que es una forma de determinación de la ley, que exige que la conducta que se pena esté
establecida en términos claros y precisos. En definitiva, es una exigencia de taxatividad del tipo penal.
• Fundamentación de ésta garantía y/o función:

¿POR QUÉ LA LEY TIENE QUE SER PREVIA?
1.-Es una garantía: Nadie puede ser incriminado sin que previamente se le haya advertido que esta
conducta era castigada.
2.-Para evitar arbitrariedades por parte del Estado, y así dar seguridad jurídica.
3.-Para los fines retribucionistas de la pena: sólo es culpable quién tenía conocimiento de que la
conducta era prohibida. Pero también para los fines fines preventivos generalistas, pues funciona como
contramotivo intimidatorio.
¿POR QUÉ LA LEY TIENE QUE SER STRICTA Y CERTA?

La conducta tiene que ser determinada y se va a castigar sólo por esa conducta y no por otra parecida.
Este es el principio más quebrantado. Ej: CP Nazi/URSS.
Ahora bien, no podemos pretender incriminar toda antijuridicidad, en un Estado democrático y de
Desarrollo.
¿POR QUÉ SCRIPTA?

Su razón la encontramos ya en la teoría del Contrato Social, pues las personas renuncian a la
independencia en el Estado Natural, para someterse al Estado Social, lo que implica traspasar a otro la facultad
de imponer las penas. Este otro vendría a ser el órgano más representativo de toda la sociedad, como lo es el
Parlamento.
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• Consagración de ésta garantía y/o función:

i.- Art. 19 Nro. 3 incs. 7 y 8 de la Constitución Política de la República .
ii.- Art. 1 inc. 1ero código penal.
iii.- Art 18. Inc. 1ero código penal.
2.- Garantía Penal: solo la ley puede imponer la pena que está vigente al momento de la comisión del hecho,
no una más gravosa. Esta garantía se encuentra establecida en el art. 19 Nro 3 inciso final de la Constitución Política de
la República.
3.- Garantía Política: se debe al fundamento democrático representativo del Derecho Penal, es decir, al hecho
de que sólo puede ser fuente del Derecho Penal, las normas jurídicas que tengan la calidad de leyes propiamente tales,
emanadas del Parlamento, un órgano propiamente representativo.
• Fundamento de ésta garantía y/o función.

Esta garantía no tiene relación con la seguridad jurídica (se podría satisfacer igual si lo promulga el
presidente a través de un decreto supremo, por ejemplo), sino que se fundamenta en la necesaria deliberación y
representatividad que debe tener la elaboración de la ley penal.
Esta garantía también se conoce como de Reserva Legal, pues sólo es competencia del poder legislativo.
• Consagración de ésta garantía y/o función.
i.- Art. 64 inc. 2do Constitución Política de la República.
ii.- Art. 63 Nro. 3 Constitución Política de la República.
4.- Garantía Judicial: La imposición de la pena sólo la puede hacer un Tribunal Competente, luego de un
Debido Proceso. Se encuentra consagrado en el art. 19 Nro. 3 de la CPR.
5.- Garantía de Ejecución: Una vez impuesta la pena, ésta sólo se podrá ejecutar de la manera y condiciones
que señale la ley. En Chile, buena parte de la modalidad de ejecución de las penas está entregada a Reglamento. Se
encuentra consagrado en el art. 80 del CP.
c.- Maneras de violar éste principio.
1.- Conceptos indeterminados. Es la manera más frecuente de vulnerar el principio de legalidad. Se refiere a
“aquéllos conceptos que no tienen un contenido específico, de modo que será el juez el que llene éste vacío”. Se produce
una situación similar a la analogía.
Welzel decía que el verdadero peligro para el principio de legalidad no era la analogía, si no que las leyes
indeterminada.
Ejemplo de esto es el art. 373 del CP que establece el delito de ultraje público a las buenas costumbres, pues “las
buenas costumbres” o “el pudor” católico son bien distintas a las del presidente de un movimiento gay, por ejemplo. Es
un concepto indeterminado y violatorio del principio de legalidad, e inconstitucional en éste sentido. Otro ejemplo lo
constituye el art. 495 Nro. 5 del CP.
Asimismo, otro concepto que infringe el principio de taxatividad, es el de “obrar con premeditación conocida”
del art. 12 Nro. 5 del CP, pues hay tantas teorías doctrinales y jurisprudencia frente a este concepto, que el término
termina siendo inconstitucional, por faltar a la seguridad jurídica, todo es según Quintero Olivares, es decir, el tipo es
indeterminado.
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2.- Delitos de omisión impropia.

Existen los delitos de omisión propia, en los cuales la acción que se omite está expresamente establecida por ley
(ejemplo: omisión de socorro del art. 494 Nro. 14 del CP), y existen los delitos de omisión impropia, que son aquéllos
que no están señalados expresamente en la ley, y es la dogmática la que los construye sobre la base de un delito de acción
(ejemplo, el homicidio por omisión). Estos últimos tienen un problema de constitucionalidad, porque no están
contemplados expresamente por la ley.
La doctrina, consciente de ésta situación, ha establecido ciertos REQUISITOS que operan como elementos del
tipo, para restringir la aplicación de este tipo de delitos (ejemplo: la posición de garante). Aún así el problema sigue
siendo que éstos requisitos no están en nuestra ley. Algunos autores creen que el problema se resuelve con el artículo 492
del CP: “al que incurriere en una omisión que de mediar malicia, sería un crimen o simple delito contra las personas”.
Luego así, de aquí algunos han concluido que nuestra ley también castigaría los delitos omisivos, sin embargo, es una
norma del CP solamente, por lo que algunos creen que no se logra salvar el problema de constitucionalidad.
3.- Elementos normativos del tipo.

Son “aquéllos elementos típicos para cuya aprehensión hay que hacer una valoración”. Ejemplo: cosa mueble
ajena u obra de arte y obra pornográfica.
Sin embargo, aún cuando son problemáticos, se tienden a ver como necesarios, es decir, se tratarían de un mal
necesario. Ejemplo: conceptos de negligencia o imprudencia temeraria de los arts. 490 y ss. Las maneras de cometer
delitos culposos son tantas, que la ley no puede entrar a detallarlos uno por uno.
Para que un concepto normativo sea tolerable, y no se transforme en indeterminado, la DOGMÁTICA tendrá la
función de CERRAR el tipo respectivo.
4.- Cláusulas analógicas.

Son “recursos de técnica legislativa válidos a la luz del principio de legalidad, cuando luego de dar una serie
de ejemplos de conducta típica, se complementa tal descripción casuística, con una cláusula que indica que también
quedan comprendidas “otras conductas que reúnan los mismos requisitos”. Ejemplo: art 468 del CP. Estas cláusulas son
compatibles con el principio de legalidad, porque es la ley la que da los criterios principales.
II.- FUENTES MEDIATAS O INDIRECTAS
a.- DECRETO CON FUERZA DE LEY.-

Son una manifestación de la potestad normativa del Poder Ejecutivo que, en virtud de una delegación de
facultades hecha por el Poder Legislativo, regulan materias propias de una ley. Los Decreto con Fuerza de Ley NO son
leyes en sentido estricto, y por lo tanto, NO son fuentes de Derecho Penal.
El art. 64 inciso 2do. de la Constitución Política de la República señala aquellas materias que no pueden
comprenderse dentro de las facultades de delegación, entre las cuales están las garantías constitucionales, por cuanto no
puede crearse una ley penal a través de un Decreto con Fuerza de Ley .
No obstante, en la práctica, se ha aceptado la creación de algunas leyes penales por medio de Decreto con
Fuerza de Ley , pero se trata solamente de consideración prácticas para evitar desórdenes, no obstante, tal como señal
CURY, en ésta clase de materias, el imperio de las formas es, muchas veces, la única garantía de seguridad jurídica, por
lo que se hace ampliamente recomendable la regularización de éstos Decreto con Fuerza de Ley.
b.- Decreto Ley.-
Son normas dictadas por gobiernos de facto durante períodos de crisis institucional, en que los órganos del
Poder Legislativo han cesado de funcionar.
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Tampoco son leyes en sentido estricto, y por lo tanto, tampoco son fuentes de Derecho Penal.
Cuando termina la crisis institucional, los DL deberían ser declarados inconstitucionales, pero muchas veces
éstos se mantienen, aunque en tales casos debiese formalizarse.
c.- Decretos y Reglamentos.-

La ley penal puede remitirse a un ordenamiento de menor jerarquía, como lo son los decretos y reglamentos, para lo cual
existe la técnica legislativa del reenvío, lo cual da lugar a lo que se denomina “leyes penales en blanco”.
Por ejemplo, el art. 248 del CP regula el delito de cohecho y se remite a un reglamento.
d.- Costumbre.
Entendemos por costumbre “lo que en la comunidad se ha tenido durante largo tiempo por jurídicamente
válido”. Existen varios casos:
i) Jamás puede derogarse un delito por estar éste en desuso a través de una costumbre. Por ejemplo, hasta hace
poco existía el delito de mendicidad o el duelo. En éstos casos existen altas probabilidad de de que el autor se halle en un
“error de prohibición” (concepto que verán más adelante) y por consiguiente, exculpado, pero esto último nada dice de la
vigencia general de la ley.
ii) Sin embargo, la costumbre es una fuente mediata en algunos casos. Por ejemplo, el art. 197 del CP se refiere
a la falsificación de instrumento privado mercantil, haciéndose alusión al Derecho Comercial, el cual utiliza la costumbre
como fuente importante, conforme al art. 4 del CCo. Otro ejemplo los encontramos en los artículos 483 y 483b. En estos
casos, la ley debe remitirse expresamente a la costumbre, lo que se denomina costumbre “integrativa por remisión
expresa”, por lo que jamás será fuente del Derecho Penal aquélla costumbre que es contraria o supletoria a la ley.
iii) Por último, la costumbre también podría constituir causales de justificación, pues éstas pueden encontrar su
justificación en la costumbre y hasta en simples decretos, y ésto en virtud de la “unidad de la ilicitud” para el
ordenamiento jurídico en general. Es precisamente a través de éste conducto que cobra importancia el concepto de
antijuridicidad material (el cual verán más adelante). Por el contrario, las causales de inimputabilidad y exculpación
deben encontrarse formalmente establecidos por ley.
e.- Jurisprudencia. Jamás constituirá fuente del Derecho Penal.
f.- Doctrina.
Tampoco es fuente del Derecho Penal, pero tiene mayor importancia en éste Derecho que en el Derecho Civil.
Tanto es así, que el art. 342 del CPP establece los requisitos de las sentencias criminales definitivas, dentro de los cuales,
la letra d), señala que ésta deberá contener las razones legales o doctrinarias que sirvieren para calificar cada caso en
particular.
g.- Ley del contrato. Jamás podrá llegar a ser fuente del Derecho Penal.
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LEYES PENALES EN BLANCO
I.- Evolución del concepto:

1.- Las Leyes Penales en Blanco fueron descubiertas por Binding, cuando se encontraba estudiando el principio de
tipicidad. Según Binding, la ley penal tiene:
i.- Un precepto: Descripción de la conducta, que infringe una prohibición o quebranta un mandato.
ii.- Una Sanción: que corresponde a la reacción punitiva.
La mayoría de las leyes son completas, pero hay algunas que describen sólo parcialmente la conducta y dejan su
complemento a otra disposición (lo que importaba era que la ley se completara sin importar el rango legislativo del
complemento). Estas últimas son Ley Penal en Blanco que Mezger llamaba los tipos en blanco. Se consideraba una
técnica legislativa más, o se veía como un problema respecto a la ley PREVIA.
2.- Después el concepto evoluciona, cuando el principio de legalidad exige que la ley sea ESTRICTA. Mezger los trata y
clasifica las Leyes Penales en Blanco en Propias e Impropias.
2.1 Impropias: Confían el complemento de la conducta a otra disposición legal. Pueden ser:
- Con reenvío interno
- Con reenvío externo
2.2 Propias: Abandonan el complemento a una instancia legislativa inferior.
3.- En una tercera etapa las Leyes Penales en Blanco comienzan a alzarse como una herramienta eficaz para regular
ámbitos más relevantes y cambiantes de modo periódico. Así se comienza a apreciar la relevancia de esta técnica, por la
relevancia del tema.
Ej: Ley penal propia: Ley de mataderos clandestinos: Las autorizaciones legales correspondientes se dejan a una
instancia reglamentaria.
Ej: Ley penal propia de reenvío interno: Ley general de ferrocarriles.
 Aquí surge una discusión importante:

a.- Algunos terminarán aceptando las Ley Penal en Blanco porque son un mal necesario.
b.- Otros sólo consideran aceptable la Ley Penal en Blanco impropia o las propias cuando el complemento es estático
(no se podría modificar).
Pero todos cuestionan su constitucionalidad y dejan de manifiesto que hay problemas con el principio de
legalidad, en su dimensión STRICTA respecto de las impropias, y en su dimensión SCRIPTA respecto de las propias.
Pareciera a mediados del siglo XX se comienzan a proponer soluciones y el tema de los requisitos para su
validez.
II.- Definición del Concepto

“Es aquella que determina la sanción aplicable, describiendo sólo parcialmente el tipo delictivo, confiado a
determinada conducta punible, o su resultado, a otra norma, a la cuál reenvía expresa o tácitamente”.
Cury las define como: “Son aquellas que determinan la sanción y la acción u omisión, a la que bajo
determinados supuestos se impondrá, pero abandona la precisión de éstos últimos a una norma distinta”.
El reenvío corresponde a la técnica legislativa especial y adquiere particular relevancia porque es materia del
derecho penal. Ej: art. 374 del CP.
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III.- Clasificación
1.-Tipos
1.1.- Propias. Confían la determinación de la conducta a una norma de inferior jerarquía. Pueden ser completas
o incompletas, según si la ley describe lo esencial de la conducta o no. Las primeras contienen una descripción de la
conducta, al menos, la esencia de la acción, lo que se denomina “Verbo Rector del Tipo”, por ejemplo en el homicidio el
verbo matar. Las segundas, son aquéllas cuya descripción legal carece de toda determinación y se remiten íntegramente a
la reglamentación administrativa, infringiendo totalmente el principio de legalidad.
1.2.- Impropias. Son aquéllas en que el complemento es otra ley, sea ésta penal o no, del mismo rango o de una
jerarquía superior. Son las que reenvían la conducta, o la determinación cabal de la conducta que se está sancionando a
otra ley o precepto de igual jerarquía. Por ejemplo, las penas del hurto, en el Código Penal no se encuentran establecidas
en el artículo que trata el hurto, sino que en otro artículo. Lo mismo ocurre con la estafa. Asi, la Ley Penal en Blanco
puede ser:
1.2.1-Reenvío interno. Son aquellas en que se reenvía dentro del mismo Código Penal. Como lo que
ocurren el caso del hurto y estafa.
1.2.2-Reenvío externo. Es decir, el reenvío es externo el Código Penal.
Estas también generan problemas para el principio de legalidad y de interpretación, ya que el hecho de que el
precepto complementario proceda formalmente de la misma instancia legislativa no es pues decisivo, lo importante es
que se determine el núcleo de la conducta, para que los ciudadanos sepan que se puede y que no se puede hacer. También
pueden generar problemas respecto de su aplicación en el tiempo. (Se deroga una LPEB y queda el complemento
vigente).
2.- En el sentido de lo estricto:

2.1.- Al revés.
El precepto está completo, y describe totalmente la conducta, pero la sanción es remitida a otra ley.
Ej: Hurto 432 Conducta
446 Tiene las penas
Si manda al complemento, que fija la pena, a una instancia inferior, sería inconstitucional por el 19 número 3
inciso 8: “Ninguna ley podrá establecer penas…” y por el art.l 19 número 3 inciso 7. “Otra pena que la que determine
una ley”.
No tienen problemas de tipicidad. Si revisten problemas cuando se remiten a una instancia inferior. Además son
materia de ley lo que dice relación con las garantías constitucionales. También cabe la posibilidad de que la sanción sea
exageradamente amplia.
IV.- Características o precisiones
1.- Sólo son leyes penales en blanco los que tipifican los delitos de parte especial. No serán las normas de parte general,
ni de la parte especial que no contengan delito.
2.- Sólo son Ley Penal en Blanco aquellas donde el precepto no está completo y siempre que la parte del precepto
indeterminado se refiera a:
2.1 La determinación de la conducta
2.2 O su resultado.
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3.- Las Ley Penal en Blanco usan la técnica del reenvío.Los tipos indeterminados no son Ley Penal en Blanco. El
reenvío puede ser: interno, externo, expreso o tácito.
V.- Justificación
No sería bueno prescindir de ellas: se ocuparían conceptos indeterminados, lo cuál es más peligroso. Razones:
a.- Variabilidad de la materia que se trata: Se necesita agilidad normativa, paralela a la agilidad y evolución
de la materia, por ejemplo asuntos tributarios, cambiarios, o aduaneros.
b.- Economía legislativa: Puede haber una sanción se aplique a varias conductas, pero no hay que confundir
pereza con el afán de castigarlo todo.
El primer argumento es más definible porque la ley es estable y hay materias, como los psicotrópicos, que
cambian mucho más rápido que la capacidad legislativa para seguir estos cambios.
VI.- Constitucionalidad
- Propias e impropias tienen problemas.
- Justificada su necesidad, ¿infringen o no el principio de legalidad?
- Se ha llegado a concluir su compatibilidad con el principio de legalidad, siempre que se cumplan otros requisitos o
exigencias. De todos modos, su uso debe ser limitado.
- Estos requisitos dicen relación con:
a.- La Ley Penal en Blanco.
b.- La norma de complemento.
c.- La cognoscibilidad.
- Constitución Política de la República 1980: 19 Número 3: “Ninguna ley podrá establecer penas sin que la conducta que
se sanciona esté expresamente descrita en ellas”. En un inicio decía “expresa y completamente”, pero la junta de
gobierno eliminó esta última referencia.
- Los tipos penales describen conductas, con determinadas modalidades y circunstancias. No describe un puro verbo
rector. Las circunstancias son circundantes de la conducta, es decir, no son parte de la conducta, pero la rodean. En rigor,
si dejo las circunstancias a otra instancia normativa, pero la ley contiene la conducta, no infringiría el principio de
legalidad.
VII.- Requisitos para que la Ley Penal en Blanco sean constitucionales (y cumplan el principio de legalidad).
A.- Requisitos de la Ley Penal en Blanco
I.- Determinación de la conducta (acción u omisión) tanto para las Ley Penal en Blanco propias e impropias.
Es importante que la conducta quede claramente establecida en la propia ley en blanco. Aunque sea impropia de
reenvío interno, debe contener la conducta y no desmembrarla.
La Ley Penal en Blanco debe contener la suficiente información para que ciudadano sepa cuál es la conducta prohibida,
y a la vez, sepa que debe informarse un poco más, acerca de las circunstancias en que la conducta será incriminada.
Esto se ve reforzado, ya que la junta de gobierno eliminó el requisito de “completa” que hacía el art. 19 nro. 3 inciso
final.
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Luego así, la conducta (pero no necesariamente los presupuestos de punibilidad) debe estar expresamente (pero no
necesariamente de manera agotada) descrita en la ley que consagra la pena.
¿Cómo se determina la conducta?

Los criterios orientadores son:
1.- No forma parte de la conducta lo que tampoco forma parte del tipo. Ej: se pueden confiar a un reglamento
condiciones objetivas de la punibilidad, o las circunstancias restrictivas de la responsabilidad.
2.- Los tipos penales no describen conductas puras, sino conductas que deben realizarse de un modo específico,
con distintas modalidades y determinadas circunstancias.
a.- Circunstancia: estados, calidades, o relaciones que preexisten o coexisten a la conducta y que
necesariamente concurren con ésta en la tipificación. Sí forman parte del tipo y del dolo de autor,
aunque no forman parte de la conducta. La persona acepta o quiere también estas circunstancias (dolo
de autor).
Estas circunstancias pueden enviarse a una norma de complemento (hay que rearmar el tipo)
b.- Modalidades: manera como se ejecuta la conducta, por ejemplo, con ensañamiento o alevosía, y
son parte del tipo. Son especificaciones que determinan la forma de ejecución de una acción u omisión.
Forman parte de las modalidades:
1.- Los elementos subjetivos como el dolo, culpa, ánimos.
2.- Los medios de comisión. Ej: Con fuerza o violencia.
Las modalidades forman parte de la conducta, no así las circunstancias.
3.- La norma de complemento puede determinar el resultado (restringe al ámbito de punibilidad).

4.- La determinación de la conducta supone los elementos subjetivos (dolo- culpa- ánimos). La ley de
complemento no podrá extender la punibilidad a imprudentes si la Ley Penal en Blanco sólo contempla la
realización dolosa, ya que estaría ampliando la punibilidad y le aplicaría igual pena a un hecho doloroso y
culposo. Los elementos subjetivos son importantes porque van a determinar la conducta. Reglas:
a.- La Ley Penal en Blanco debe describir la acción u omisión de manera que cumpla su función de
garantía. Ej: 322 CP: “El que exhumare con infracción de los reglamentos”, es decir, si les quito el reenvío, la
conducta no cumpliría por si sola la función de garantía. Pero igual la conducta está definida: el que quitare o
exhumare restos humanos.Tiene que ser suficiente para que las personas entiendan lo que se está prohibiendo o
advirtiendo.
b.- Debe quedar claro cuál es el bien jurídico que se quiere proteger, porque sólo la ley penal puede
determinar cuáles son los bienes jurídicos dignos de proteger. Fundamento democrático – representativo: sólo la
ley strictu sensu. La norma complementaria también está determinada por el bien jurídico que señala la Ley
Penal en Blanco.
II.- Determinación de la Pena.

Debe estar en la ley, conforme Art 19 número 3 inc 7 de la Constitución Política de la República .
III.-Determinación del reenvío.

- A una norma de complemento (ley o reglamento) que ya existe: Debe remitirse de forma específica.
- Si la norma de complemento aun no existe: Debe especificarse las materias que regulará la norma
complementaria.
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B.- Requisitos de la disposición complementaria
1.- Debe emanar de una instancia con potestad sobre todo el territorio nacional, sobre todo en un estado unitario.
2.- El complemento debe ser claro respecto a los mandatos y prohibiciones, de manera que cuando ésta se lea en
conjunto con la ley penal en blanco debe dar como resultado un tipo que satisface la exigencia de taxatividad, que emana
del principio de legalidad.
3.- Está subordinada a la Ley Penal en Blanco , es accesoria a ésta, y por eso sólo puede especificar o limitar el
campo de aplicación de la Ley Penal en Blanco , pero no puede ampliarlo. Ej: ley 20000: el complemento debe concurrir
en las Ley Penal en Blanco a proteger al mismo bien jurídico. Sólo la ley puede determinar el bien jurídico, y no el
complemento.
4.- Prohibición de 2° reenvío por parte de la norma complemento: la disposición complementaria no puede
reenviar a otra porque desmembra la conducta y podría llevar a normas muy inferiores. El 2° reenvío no precede en las
propias, ni en las impropias. La norma de reenvío debe bastar sin remitirse a otra fuente adicional.
C.- Requisitos de cognoscibilidad:

- La Ley Penal en Blanco debe publicarse en el D.O
- Respecto de la disposición complementaria:
a. Si es Ley Penal en Blanco impropia, será una ley publicada en el D.O
b. Si es Ley Penal en Blanco propia, no hay obligación de publicar en el DO, pero la doctrina y la
jurisprudencia exige que se rija por la publicidad en el D.O. CAA dice que su objetivo no sólo es darla
a conocer a los ciudadanos, sino que llama a las autoridades también a que den a conocerlas.
VIII.- Vigencia de la Ley Penal en Blanco
¿Qué ocurre si la Ley Penal en Blanco hace un reenvío a una norma que aun no se dicta?
¿La vigencia de la Ley Penal en Blanco requiere la de una norma de complemento?
a. Si la remisión se hace a una disposición complementaria inexistente, porque aun no se dicta, la Ley Penal en
Blanco va a tener implícita una cláusula de prórroga.
b. Si se hace a una disposición complementaria derogada después de la comisión del hecho, se podrá sostener que
el tipo está derogado, por ley penal más favorable. Si la DC fue derogada antes de la comisión del hecho, no hay
tipo.
IX.- La Ley Penal en Blanco y el Error
El error de:
a.- Tipo: ¿Puede recaer el error sobre uno de los elementos de tipo contenidos en la disposición
complementaria?. Sí, porque la disposicion complementaria concurre junto a la Ley Penal en Blanco a construir el
tipo. Después se verá si el error era vencible o invencible.
b.- Prohibición: Recae sobre la ilicitud del hombre. Es más difícil tener conciencia sobre la ilicitud en
el campo de las Ley Penal en Blanco, porque generalmente regulan las materias que además son muy específicas y
cambiantes. Hay una pugna entre el principio de culpabilidad/presunción conocimiento del derecho, pero el principio
de culpabilidad es más importante. Son problemas que deben resolverse según las acciones concretas de la persona,
si tuvo o no la posibilidad de conocer la ilicitud de la conducta.
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3. INTERPRETACIÓN DE LA LEY PENAL
3.1 Concepto y Generalidades
Toda ley para ser aplicada debe ser comprendida, aunque su texto sea simple. Interpretar significa conocer,
comprender, fijar el sentido y alcance de la ley (dependencia inextricable, pues un mandato o prohibición sólo tiene
sentido en cuanto se refiere a cierto círculo de casos).
Además, toda ley necesita ser interpretada (conocida), pues sólo después de ello pude aplicársela, además de
que en la gestación de la ley interviene una pluralidad de organismos y que las palabras nunca tienen un significado
unívoco.
3.2 Escuelas sobre Interpretación de la Ley
a.- Escuela Subjetiva o Psicológica: esta es la escuela de Savigny y plantea la aplicación del criterio de
repensar lo ya pensado; señala que hay que ponerse en la mente del legislador que estuvo presente al momento de
dictarse la ley: por qué se hizo una determinada ley, etc. Es un poco utópico lograr esto, quizá se puede, a través del
estudio de la historia de la ley llegar a la voluntad del legislador, pero el problema es que la voluntad del legislador no es
única.
b.- Escuela Objetiva o Teleológica (Radbruch): El sentido de la ley es el fin que persigue, lo que se logra no
sólo de su propio texto sino de ideas que informan el derecho como unidad de significados valorativos, como por ejemplo
los principios básicos antes expuestos -del Derecho Penal-. Dice principalmente que la ley es independiente del
legislador, una vez creada esta se independiza de la voluntad del legislador y tiene vida propia, y en consecuencia, se
establece una máxima que es muy seguida por muchos juristas: “la ley tiene que ser más inteligente que su creador”.
Establece que hay una voluntad de la ley, no del legislador. “No es un repensar sino pensar una idea hasta su último
extremo”.
c.- Escuela de la Abrogación o No Interpretación (Beccaria y principio de legalidad). Esta escuela surge en la
época de la ilustración en que fue tanto la difuminación del concepto tipo, que el principio de legalidad cobró gran
importancia. Era tal el apego a este principio que Beccaria decía que la ley debía ser tan perfecta, tan clara que nadie la
tenga que interpretar.
d.- Escuela Ecléctica: esta escuela parte del criterio objetivo, de que efectivamente debe buscarse el fin
perseguido por el legislador al dictarse la norma; la voluntad de la ley, pero considerando la voluntad del legislador no
como fin en si misma, sino como instrumento para desentrañar la verdadera voluntad de la ley. Es un criterio objetivo
pero considerando la voluntad del legislador.
3.3 Clases de Interpretación
a.- Auténtica. Se encuentra en el art. 3ro inc. 1o del Código Civil.
Art. 3. “Sólo toca al legislador explicar o interpretar la ley de un modo generalmente obligatorio.” Es
decir, por el mismo ente que dictó la norma.
Ahora bien, hay criterios formales y materiales, para determinar si el legislador esta establece una ley
interpretativa o no. Porque si amplía, modifica o reduce la ley anterior, según el criterio material esa es una ley
modificatoria y no interpretativa, pues esta última se avoca a fijar el alcance, el sentido de la ley.
Son los tribunales los llamadas a decir si se trata de una ley interpretativa o no, con un criterio material.
Ejemplos de leyes interpretativas: art. 439, 440 N°1 y 12N°1 todos del Código Penal.
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En el Derecho Penal, existe además el problema de si se aplica o no el inciso segundo del art. 9 del Código
Civil.
Art. 9. “La ley puede sólo disponer para lo futuro, y no tendrá jamás efecto retroactivo.
Sin embargo, las leyes que se limiten a declarar el sentido de otras leyes, se entenderán incorporadas en
éstas; pero no afectarán en manera alguna los efectos de las sentencias judiciales ejecutoriadas en el tiempo
intermedio”. El problema acá es establecer si la ley interpretativa se aplica con efecto retroactivo o no.
En el Derecho Penal se prohibe la retroactividad. Entonces la pregunta es : ¿Si la ley interpretativa es o
no retroactiva? Algunos han dicho que no, pero el profesor Cury dice que si, ya que la interpretación
hecha por la ley, también hubiese podido hacerla lícitamente por el juez, aunque la ley no se hubiere
dictada. La Ley interpretativa se incorpora totalmente a la Ley Interpretada.
b.- Judicial esta establecida en el art. 3 inciso 2do del Código Civil. En Derecho Penal en general, la
jurisprudencia constante e invariable en el tiempo, al final del día si constituye un efecto obligatorio de la sentencia.
Encontramos las reglas de la interpretación
Jurisprudencia constante e invariable en el tiempo. Ej: el concepto de malhechores del art. 456 bis N°3: los
tribunales han entendido que estos son sujetos con antecedentes penales. Dentro de este tipo de interpretación
encontramos una serie de reglas de interpretación:
i) Elemento gramatical. Art. 19 inciso 1ro del Código Civil, 20 y 21.
Art. 19. “Cuando el sentido de la ley es claro, no se desatenderá su tenor literal, a pretexto de consultar
su espíritu.
a-. Palabra según sentido natural y obvio. (art. 20 y 21 del CC).
b-. Palabras definidas por el legislador. Por ejemplo, el concepto de arma presente en el art.
132 del Código Penal.
c-. Palabra de una ciencia o arte –resuelve el juez según el caso concreto-.
ii) Elemento sistemático y lógico. Se encuentra en el art. 22 del Código Civil.
Art. 22. “El contexto de la ley servirá para ilustrar el sentido de cada una de sus partes, de manera que
haya entre todas ellas la debida correspondencia y armonía.
Los pasajes obscuros de una ley pueden ser ilustrados por medio de otras leyes, particularmente si
versan sobre el mismo asunto.” Este inciso es la fuente para la interpretacion analógica.
iii) Elemento teleológico. art. 19 inciso 2do. Tiene la finalidad de dilucidar el fin de la norma.
Art. 19. “Pero bien se puede, para interpretar una expresión obscura de la ley, recurrir a su intención o
espíritu, claramente manifestados en ella misma, o en la historia fidedigna de su establecimiento.” Habla
del elemento histórico.
iv) Espíritu general de la legislación y equidad natural. (Art. 24 del Código Civil. En el Derecho Penal,
recurrir a este elemento es ya analogía.)
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• Interpretación Analógica -artículo 22 inciso 2do del Código Civil- v/s Analogía
La primera se refiere al elemento sistemático, pues sólo atribuye a un texto cuyo significado es dudoso, el
mismo que le otorga en otra u otras leyes cuyo contenido ya ha sido interpretado y esclarecido, sobre todo cuando estas
últimas versan sobre el mismo asunto (art. 22 inciso 2do del CC). Que verse sobre el mismo asunto es esencial, de lo
contrario no sería interpretación analógica, sino analogía.
En cambio la analogía es el mecanismo utilizado para Integrar la ley, es decir, cuando no existe una norma
que regule el caso en cuestión.
• Interpretación Extensiva, Restrictiva, Declarativa y Progresiva
a-. La interpretación extensiva es aquella en la cual el alcance de la interpretación amplia el alcance que
aparecía el la ley literalmente.
b-. La interpretación restrictiva es aquella en cual de la interpretación se restringe el alcance que

aparecía a primera de la literalidad de la ley.
c-. La interpretación declarativa es aquella en la cual en donde la interpretación concuerda

completamente con la literalidad de la ley .
c-. La interpretación progresiva es aquella en al cual la interpretación es necesaria para ir adecuando la

ley a los tiempos. Por ejemplo el concepto de injuria era distinto en 1905 era totalmente distinto al de hoy.
Asimismo ocurre con el concepto de pudor.
La interpretación sólo interpreta, no extiende ni restringe (art. 23 Código Civil). No procede alegar el principio
procesal indubio pro reo.
Problema: límite entre interpretación extensiva permitida, y lo que ya es franca integración por analogía. Cuando
persiste la duda, debe prescindirse de la “extensión sospechosa para evitar la infracción al nulla poena”.
c.- Doctrinaria -fuente mediata del Derecho Penal-
Art. 342 letra e) del Código de Procedimiento Penal. Hay dos tipos de interpretación doctrinaria:
i) De lege Lata, es la que interpreta una ley vigente.
ii) De lege Ferenda, Es cuando se hace una interpretación o una observación de una ley con vista a
reformar dicha ley. Se realiza con miras a una reforma del texto legal: proposiciones para reformar.
3.4. Integración de la Ley Penal. Problema especial de la Analogía.
La analogía es una forma de integración. La analogía en el derecho civil no se considera como una integración,
sino como una forma de interpretación. En cambio, para el Derecho Penal, la analogía es una forma de integración, así
también lo es el art. 24 del Código Civil.
Con la analogía se crea una norma inexistente, o sea se pena un hecho que en ninguna parte esta establecido
como delito, y en consecuencia, tampoco tiene en alguna parte una pena. Hay dos clases de analogía:
a) Bonam Parten. Es la que beneficia al imputado. Es la que al final del día crea atenuantes o eximentes de
responsabilidad. Santibáñez estaría a favor de este tipo de analogía.
b) Malam Parten. Es la que crea delitos, establece penas y crea agravantes.
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En consecuencia, la analogía en principio, estaría prohibida por el principio de legalidad. Y en principio,

también por la dimensión scripta y estricta de la ley penal.
Prohibición de la Analogía
Hay dos posturas en torno a la prohibición de la analogía en el Derecho Penal: una que prohíbe absolutamente la
analogia y otra que la prohíbe relativamente.
• Argumentos de prohibición especial. Solo se encontraría prohibida la analogía malam parten.
i) Principio de legalidad. Razón lógica. Pero en ninguna parte se dice que no se pueda
establecer atenuantes o eximentes de responsabilidad; este sería un argumento a contrario
sensu.
ii) Garantías del principio de legalidad. El principio de legalidad busca garantizar varios
aspectos: penal, criminal, política y de ejecución. Es garantizar y advertir que se puede ser
sancionado con una determinada pena si realiza una conducta en concreto.
iii) La bonam parten emana en ocasiones del Espíritu de la Legislación, ej: Principio de
Retroactividad de la Ley Penal cuando la nueva ley es favorable al reo.
• Argumentos de prohibición absoluta:
i.- Todas las leyes tienen la misma naturaleza, y en consecuencia deben cumplir todas las
mismas exigencias –que establece la propia ley- y requisitos.
ii.- Razón histórica: El Código Penal Español (Pacheco), en principio contenía la cláusula
expresa que permitía la construcción de atenuantes por analogía. Sin embargo, el Código Penal
chileno, que tomo como modelo el CP Español, eliminó esa cláusula.
iii.- Si bien la Analogía Bonam Parten no viola el Principio De legalidad, pero sin embargo se
dice que si violaría la propia ley, ya que ésta fue dada para un caso determinado, y con la
analogía se estaría extendiendo su aplicación a favor del imputado. En ese caso, por ejemplo,
frente a un caso donde a alguien se le está penando por “x” cosa, y no existe un eximente de
responsabilidad al final del día lo que se estaría haciendo sería crear una norma que no existe
para eximir o atenuar la responsabilidad.
Ciertos tipos de analogía
a-. Analogía legis.
Es analogía propiamente tal, es decir, se aplica a un caso concreto una ley no llamada a regir para ese caso –una
ley que no versa sobre lo mismo-. La interpretación analógica, es cuando se recurre a otra norma que se refiere al mismo
asunto.
b-. Analogía iuris.
Es la que tiene lugar cuando se soluciona el caso concreto recurriendo a espíritu general de la legislación, a la
voluntad del legislador y a la equidad natural.
c-. Cláusulas analógicas.
Estas también plantean una dificultad con la analogía. En la analogia yo no tengo con que comparar nada, en
cambio en estas cláusulas analógicas yo tengo una serie de conductas distintas que me establecen un parámetro, y luego
se aplica la cláusula analógica. La dogmática es la encargada de cerrar estas cláusulas analógicas.
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3.4- Interpretación de las leyes penal es en blanco (más bien de la norma complementaria)
La Ley Penal en Blanco va redirigir la conducta a una norma complementaria. Las Normas Complementarias
tienen doble finalidad, son ambivalentes: una es cerrar el tipo, y la otra es regular la materia civil, administrativa, o
extrapenal a la cual se refiere en concreto.
• Casos que identifica el profesor Cury:
a.- Cuando la Norma complementaria forma parte de la Ley Penal en Blanco no es admisible cerrar las lagunas
que deja su texto mediante una integración analógica, aunque en el campo de la norma complementaria se
permita incluso la analogía.
b.- La interpretación del tipo ya integrado, debe hacerse según las reglas y criterios que rigen la Ley Penal en
Blanco.
c.- Las Leyes Penales en Blanco admiten una interpretación auténtica. En Ley Penal en Blanco propias, no es de
interpretación autentica las que intentan interpretar la norma complementaria.
3.5- Concurso aparente de las leyes penales. (Remisión)
Cuando dos tipos penales parecen abarcar la misma conducta, ahí hay varios criterios que permiten determinar
cual rige a cual.
3.6.- Principios de interpretación lógica:
a) Primacía de la norma especial sobre la general. (art. 13 del CC).
b) Sentido genuino (art. 23 CC).
c) Lo excepcional es de derecho estricto.
d) Cuando la ley no distingue, no es lícito al intérprete distinguir.
e) Argumento de Analogía: donde existe la misma razón debe existir la misma disposición.
f) Argumento a Contrario Sensu: incluida una cosa se extiende excluidas las demás.
g) Argumento a Fortiori: quien puede lo más, puede lo menos y al que le está prohibido lo menos, le está prohibido
lo más.
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EFECTOS DE LA LEY PENAL
1-. EFECTOS DE LA LEY PENAL EN EL ESPACIO
Dicen relación con determinar en términos generales la competencia de los tribunales nacionales respecto de la
comisión de delitos tanto dentro como fura del territorio nacional. Toda esta teoría tiene por objeto restringir el espacio
de las normas legales.
Existen 4 principios clásicos en materia de validez espacial de las leyes penales, cada uno de los cuales resuelve
en forma distinta el problema relativo a cuál s el ámbito espacial sobre el que tendrán vigencia las normas punitivas de
un ordenamiento jurídico. Los principios aludidos son los siguientes:
a-. Principios que rigen la materia
i-. Principio de la territorialidad
Conforme a la cual la ley de un estado pretende regir todo hecho punible ejecutado en su territorio,
cualquiera sea la nacionalidad del autor, de la víctima o de los intereses jurídicamente protegidos. Considerado
una consecuencia lógica de la soberanía de los estados, predomina actualmente en la mayoría de los
ordenamientos jurídicos.
ii-. Principio de la nacionalidad o personalidad
Según el cual la ley de un estado sigue a sus nacionales a dondequiera estos se encuentren,
prescindiendo del lugar en que se ha ejecutado el hecho. Lo decisivo, por lo tanto, es la nacionalidad del autor
del delito (principio de nacionalidad activa) o del titular del bien jurídico que el delito lesiona o pone en peligro
(principio de nacionalidad pasiva)
Quiere decir, por ejemplo, que si el autor es canadiense y la victima es chilena, se aplica de todas
formas la ley penal, en este caso por nacionalidad pasiva.
iii-. Principio real o de defensa
Según el cual la ley del estado pretende regir hechos punibles cometidos fuera de su territorio, pero que
atacan a bienes jurídicos ubicados dentro de él. Además, por lo general, este principio se considera aplicable
cuando los bienes jurídicos afectados pertenecen además, al propio estado y tiene un carácter social; en cambio,
si son particulares, se entiende que el principio al que se acude es el nacionalidad o personalidad pasivo.
Ejemplo: falsificación de los sellos del Estado.
iv-. Principio de la universalidad
Según el cual la ley de un estado puede y debe ser aplicada a todo delincuente que se encuentre en su
poder, prescindiendo de la nacionalidad del inculpado y de los bienes jurídicos afectados, asícomo del lugar en
que se haya cometido el hecho. Se funda en una idea amplia de colaboración internacional en la lucha contra el
delito.
b-. Dimensión y alcance de la territorialidad
De acuerdo con la tendencia universalmente generalizada, en Chile rige, como principio fundamental sobre
validez espacial de la Ley Penal, el de la territorialidad (art. 5º código penal). La aplicación práctica de esta regla exige,
en primer lugar, determinar con exactitud lo que se entiende por territorio nacional y, en segundo, precisar el lugar de
comisión del delito a fin de establecer si efectivamente se lo ha ejecutado dentro de dicho territorio.
b.1-. Concepto de Territorio. Por territorio de la república hemos de entender “todo espacio de tierra,
mar o aire sujeta a la soberanía chilena, así como aquellos lugares que en virtud de una ficción jurídica
internacionalmente aceptada se consideran también pertenecientes a él”. De este concepto amplio se deduce la
existencia, para los efectos que aquí interesan, de dos clases de territorio: el natural y el ficto:
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i-. Territorio natural. Es aquel que esta integrado en primer lugar por el casco terrestre,
continental e insular sobre el cual Chile ejerce soberanía, la determinación de cuyos límites pertenece
al derecho constitucional. Este comprende tanto el suelo como el subsuelo, así como también los ríos,
lagos y mares interiores que se encuentran dentro de las fronteras del país. De conformidad con la
opinión dominante, forman también parte de él los lugares ocupados por agencias diplomáticas
extranjeras, cualquiera sea su destino.
También forman parte del territorio natural el “mar territorial o adyacente”. Respecto del
espacio aéreo, que también integra el territorio natural, rige en Chile el artículo 1º del Código
Aeronáutico, de conformidad con el cual “el Estado de Chile tiene soberanía exclusiva del espacio
aéreo sobre su territorio”.
ii-.Territorio ficto. Esta constituido por aquellos lugares que en rigor, pueden no están dentro
de los límites geográficos nacionales, no obstante lo cual la ley penal reclama vigencia para conocer de
los hechos punibles –delictuosos- ocurridos en ellos. El primer caso que debe mencionarse es el de las
naves.
b.2-. Teorías para determinar el lugar de comisión del delito
Por regla general, determinar el lugar de comisión del delito y la consiguiente territorialidad o
extraterritorialidad del hecho no presenta dificultades. Sin embargo, en algunos casos se complica, a causa de
que la ejecución adopta formas complejas que comprometen a varios territorios. Para solucionar esta clase de
problemas se han propuesto fundamentalmente criterios opuestos:
i-. Teoría del resultado. El delito debe entenderse cometido en el lugar donde este se produjo.
Su fundamento radica, sobre todo, en que la perturbación de la convivencia se deja sentir con toda su
intensidad precisamente allí donde tiene lugar el resultado delictivo y en que con la sola consumación
se perfecciona por completo la conducta punible.
ii-. Teoría de la actividad. El delito se comete donde se de principio a la ejecución de la

conducta típica. Este punto de vista se basa en la idea de que el desvalor delictivo radica
fundamentalmente en la acción y, por lo tanto, es el país en donde ésta se realiza al que corresponde su
enjuiciamiento.
iii-. Teoría de la ubicuidad –seguida por Santibáñez-. En conformidad a la cual es competente

para conocer del hecho tanto aquel país en que se realizado el acto de ejecución como aquel en que se
produjo el resultado consumativo.
c-. Excepciones a la territorialidad de la Ley Penal
Excepcionalmente la ley penal chilena pretende recibir aplicación extra-territorial, basada en uno u otro de los
principios restantes sobre la materia. Tales situaciones se encuentran expresamente reguladas, según lo preceptuado en
los artículos 6º del Código Penal, 6º del Código Orgánico de Tribunales, 3º del Código de Justicia Militar, 106 del
Código Penal, 1º de la ley 5.478 y algunas disposiciones de la ley de seguridad del Estado.
Al respecto es necesario distinguir:
1-. Si es por aplicación del principio de nacionalidad o personalidad, las excepciones son las siguientes:
• Artículo 6 número 6 del Código Orgánico de Tribunales, los cometidos por chilenos contra chilenos.
2-. Si es por aplicación del principio real o de defensa, las excepciones son las siguientes
• Los nros 1, 2 5 del Artículo 6 del Código Orgánico de Tribunales.
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• Artículo 3ro, nro. 2 y 3 del Código de Justicia Militar.
3-.Si es por aplicación del principio de Universalidad, las excepciones son las siguientes
• Artículo 6 nro. 7 del Código Orgánico de Tribunales.
EXTRADICIÓN
1-. Concepto
“La extradición consiste en la entrega que se hace por un país a otro de un individuo al que se acusa de un
delito o que ha sido condenado ya por el, a fin de que el último lo juzgue o proceda al cumplimiento de la sentencia en el
caso respectivo”.
Ejemplo, Yo, Estado, le pido a otro estado que me entregue a un sujeto que ha cometido un delito para poder
juzgarlo.
2-. Tipos de extradición
a) Extradición activa, cuando se la contempla desde el punto de vista del estado que solicita la extradición
(Estado requirente).
b) Extradición pasiva, cuando se la contempla desde el punto de vista del estado al que se le pide la entrega
(Estado requerido).
3-. Procedencia de la extradición
Requisitos para la procedencia de la extradición:
a-. Procede la extradición, en principio, entre aquellos estados que se encuentren vinculados por un tratado sobre
la materia, cosa que en la actualidad es muy frecuente. Normas que regulan la extradición también se encuentran en el
código de Bustamante.
• Excepción a este requisito.
Es la promesa de reciprocidad. La reciprocidad no esta regulada formalmente, sin embargo, el

conducto es a través de los canales diplomáticos correspondientes. Los estados tienen en cuenta,
comúnmente, las perspectivas de reciprocidad, esto es, que el requirente la otorgue a su vez si más adelante
le es solicitada.
b-. Calidad del hecho. Respecto a la calidad del hecho, se debe cumplir con ciertas características:
a-. Quiere decir que el hecho sea constitutivo de delito en ambos países, es decir, tanteen el
requirente, como en el país requerido, lo que suele llamarse “doble incriminación del hecho”.
b-. La segunda característica se refiere a la gravedad del hecho. Esto no esta regulado en
ninguna parte, sino que es la doctrina quien trata esto. Doctrinariamente se entiende que no puede ser
delito sino aquel cuya pena sea superior a un año –esto es respecto del país que está solicitando la
extradición.
c-. Que sea un delito común, esto quiere decir, que se excluyen los delitos políticos. Tampoco
lo son los delitos del derecho internacional.
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d-.Respecto de la calidad del delincuente no hay una calidad especial, puede ser respecto de
cualquier persona.
4-. Requisitos del hecho en sí mismo
i-. La acción penal o la pena no deben encontrarse prescritas. Hay que distinguir entre la acción penal y la pena.
Las acción penal en las faltas prescriben en 6 meses, en los simples delitos –pena máxima es de 5 años- prescriben en 5
años y en los crímenes -aquellos en que la base de la pena de 5 años y 1 día- prescriben en 10 años.
ii-. La amnistía requerida por el Estado requerido no obsta la extradición.
iii-. Si el delincuente ya ha sido condenado, no procede la extradición. De proceder se infringiría el principio

non bis in idem.
iv-. También obsta a la extradición la sentencia absolutoria. O sea, si a un sujeto se lo juzga y es absuelto, ya no
puede venir luego el otro país a pedir la extradición.
v-. Tampoco se puede extraditar cuando hay un juicio pendiente.
Todo esto opera respecto al delito sobre el que versa la extradición, y no respecto de otros hechos.
5-. Efectos de la extradición
i-. La especialidad. Esto significa que una vez concedida la extradición el estado requirente solo podrá juzgar al
extraditado por los delitos que dieron lugar a ella o bien imponerle la pena establecida en la sentencia condenatoria que
motiva la solicitud acogida. Le está, pues, vedado encausarlo por delitos cometidos anteriormente o hacerle cumplir
condenas diferentes de aquella que se invocó como fundamento para pedir la entrega.
ii-. La cosa juzgada. La extradición produce cosa juzgada, ya sea concedida o negada. Pues, “negada la
extradición de una persona, no se puede volver a solicitar por el mismo delito”.
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2-. LOS EFECTOS DE LA LEY PENAL EN EL TIEMPO
i-. Irretroactividad de la ley penal
En materia penal, el principio de que la ley rige para el futuro está reforzado, jamás puede tener efecto
retroactivo.
ii-. Excepción a la irretroactividad: “ley penal más favorable”.
Es decir, en general, la ley penal rige para el futuro, salvo cuando la ley penal es más favorable. La ley penal es
más favorable cuando:
a) Cuando exime al hecho de toda pena.
b) Cuando la ley establece penas menos gravosas a las existentes.
c) Cuando contempla eximentes de responsabilidad o atenuantes que modifican la pena del delito. Esto
incide en la calificación de la pena.
En todos los supuesto siempre se aplica o siempre opera. Esto independiente del alcance de los efectos de la ley
penal más favorable –punto iv-.
iii-. Promulgación y vigencia
Respecto a la aplicabilidad de la ley penal más favorable, la ley penal más favorable produce sus efectos desde
que ha sido promulgada y no desde su publicación.
iv-. Limites a los efectos de la norma penal más favorable
Esto no es absoluto, pues en su alcance existen limitaciones –no en cuanto a su operación, sino solo al alcance-.
Primero, que no modifica las indemnizaciones civiles pagadas. Tampoco modifica las penas de inhabilidades que se
hayan impuesto, por ejemplo.
v-. La ley intermedia
En estos casos también opera la retroactividad de la ley penal. La ley intermedia es aquella que se ha
promulgado después de ejecutado el hecho y ha cesado de regir antes de que se dicte sentencia. Si la ley intermedia es
más favorable se aplica la ley intermedia.
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3-. EFECTOS DE LA LEY PENAL EN LAS PERSONAS
Aquí el principio fundamental es l principio de igualdad ante la ley penal. Es un principio estructural del derecho
en general. La ley penal se aplica a todos por igual. Sin embargo, tiene excepciones, que se clasifican en:
a-. Excepciones de derecho internacional
Fundamentalmente están consagradas en el código de Bustamante. Estas excepciones son dos:
i-. La primera de estas excepciones dice que la Ley Penal chilena no es aplicable a los jefes de estado
extranjeros que se encuentren de visita en el territorio nacional. Pero no aclara que tipo de visita tiene que estar
realizando. La doctrina ha ido precisando este enunciando señalando que sea en el marco de una visita oficial. Y
en este contexto su cometiese delito, su conducta sería impune.
Otra parte de la doctrina –minoritaria- dice que aun cuando fuese una visita oficial si se trata de un
delito común, como homicidio, este no escaparía de la ley chilena, y por tanto, esta excepción no tendría efecto.
Un delito que no es común es por ejemplo un delito contra la seguridad interior del estado.
ii-. Los representantes diplomáticos de países extranjeros. Esto está regulado en la Convención de
Viena. Tiene un tratamiento distinto, en cuanto a la regulación, en relación al jefe de Estado de una nación
extranjera.
b-. Excepciones de derecho interno
i-. Diputados y senadores son inviolables por las opiniones que manifiesten y los votos que emitan en el
ejercicio de su cargo, en sala o comisión. Esta excepción se encuentra en el artículo 58 de la Constitución
Política de la República.
ii-. Dice relación con los jueces, solo aquellos miembros de la Corte Suprema- es una excepción de
inmunidad-. Es una excepción relativa porque no va a impedir que se aplique la Ley Penal, 2no dice relación a
que no podrán ser responsables como las inmunidades ya vistas, sino a que solo la ley dispondrá la forma y el
modo de hacer efectiva su responsabilidad; es relativa al como, y al modo, pero no al fondo pues si responden.
Es toda aquella falta en cuanto a la observación de las leyes.
Nota. En Chile nunca e ha concedido inmunidad penal al Presidente de la República.
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Introducción al Derecho Penal y Teoría del Delito y la Pena
Profesor Francisco Maldonado F.
Tercera Parte
AUTORÍA Y PARTICIPACIÓN: EL CONCURSO DE PERSONAS EN EL DELITO
1. Introducción. La regla general respecto a la tipificación de delitos es que el legislador

describa un delito consumado ejecutado por un solo agente, es decir, donde el hecho típico es
ejecutado por una sola persona. Sin embargo cabe perfectamente la posibilidad que uno o más
sujetos concerten sus voluntades para ejecutar un plan o bien terceros ajenos colaboren con el
mismo.
1.1. Configuración de los tipos penales que involucran concurso de personas. La teoría
de la autoría o participación busca justificar la penalización de ciertos grados de colaboración
en torno a un hecho punible, complementado por el trabajo conceptual de la doctrina. El
legislador establece reglas generales aplicables a todos los tipos penales, ubicados a nivel de
tipicidad (una especie de tipo complementario), que modifican la estructura general o básica
del delito ejecutado por un solo interviniente. El concurso de personas en el delito se tipifica
por ende, por el respectivo tipo de la parte especial sumado con la regla correspondiente del
concurso de personas (arts. 14 a 17 CP). Por tanto, constituyen tipos subordinados -el error
sobre su concurrencia tiene relevancia de error de tipo- que complementan la conducta
paradigmática del legislador (ejecución individual del delito en grado de consumado).
Si queremos imputar complicidad en el parricidio, aquel tipo penal se configura tanto

por el art. 390 en complemento con el art. 16: ambas disposiciones configuran el tipo penal del
cómplice respecto al parricidio. Ejemplo claro de ello es la posibilidad de que exista autoría
mediata respecto al delito de violación, aún sin acceso carnal de parte del autor mediato,
confusión dada porque se tiende a pensar que el autor de los delitos sexuales es quién debe
“pasarlo bien”, posibilidad que genera la aplicación del art. 15 Nº2. La tipicidad del autor
mediato de la violación se encuentra dada por los requisitos del tipo en la parte especial sumado
a las disposiciones sobre autoría correspondientes.
1.1. Divergencia entre su tratamiento positivo y dogmático. Esta apertura conceptual que
otorga la técnica legislativa de cláusulas generales permite a la doctrina como veremos más
adelante, precisar con detalle y controversia los conceptos de intervinientes en el delito en
contraposición a su tratamiento positivo (el tratamiento de la complicidad por ejemplo). No
existe unanimidad de criterios para el tratamiento de los intervinientes, tanto a los criterios
diferenciadores como tampoco a la gravedad de sus sanciones.
En un robo con violencia en un almacén, uno de los intervinientes ejecuta la intimidación

-apunta con la escopeta recortada- mientras que a su lado un segundo realiza el apoderamiento
material -extrae el dinero de la caja- y aún más un tercero vigila en la puerta que nadie ingrese
al establecimiento. ¿El de afuera es un mero cómplice o su intervención es determinante y
equivalente a los dos coautores restantes?
1.1.2. Esbozo general de las categorías conceptuales del concurso de personas en el

delito. A modo de introducción al tema, se distinguen:
a) Situaciones de autoría. La intervención determinante o esencial en un delito que permite

afirmar en el sujeto la calidad de ejecutor del mismo. En general se distinguen
conceptualmente tres tipos de intervenciones donde se entiende que los que concurren lo
hacen ejecutando el hecho típico tal como si se tratase de un delito unipersonal, siendo
penalizados por la sanción establecida en el tipo de la parte especial.
124
Gonzalo Bascur R.
i. Autoría directa, ejecutiva o material. Ejecuta materialmente el delito de manera

personal y directa.
ii. Autoría mediata. Aquel que en general se sirve de otra persona como instrumento
para que lo ejecute a su nombre -prácticamente como si fuera una “cosa”- pese a no
intervenir como ejecutor material, pero domina la situación que lo hace acreedor de la
autoría del delito.
El abuelito que le señala a su nieto de 5 años que le recoja el bolso que se le

quedó a la abuelita en la banca del frente en una plaza pública, apoderándose de una
cartera ajena, actúa en forma de autor mediato respecto al hecho material del infante,
ocupándolo como instrumento dominando toda la situación.
iii. Coautoría o casos de ejecución colectiva de un delito. Ejecución planificada de

parte de muchos ejecutores aplicando el principio de división del trabajo en torno al
delito -que si bien ninguno de los intervinientes ejecuta la totalidad del delito-
estableciendo una especie de dominio cuotativo en cada etapa del plan concertado.
 Quien incurre en ellas lo realiza en forma de ejecutor de un hecho propio.
b) Situaciones de participación. Una intervención accesoria, que no permite atribuir a

quién la ejecuta el carácter de autor sino que un tercero interviniente en un hecho ajeno
de forma relevante, que le hace acreedor asimismo de una sanción penal. Dicho de otro
modo, aquel sujeto que participa en un delito pero no lo lleva a cabo por sí mismo.
Constituyen intervenciones en un hecho ajeno ejecutado por algún o varios autores.
i. Inducción. Aquel que genera en otro la voluntad de ejecutar un delito, creando la

voluntad delictiva.
ii. Complicidad. El que ayuda sin ejecutar parte alguna en el delito a su consecución.
iii. Encubrimiento. El que interviene después que el delito se llevó a cabo, para favorecer
la consecución de los fines del delito (obtener los beneficios perseguidos) o favorecer
la impunidad del mismo (el “blanqueo” del delito). Por lo mismo, en doctrina se
entiende que no constituye una forma estricta de participación, sino un delito propio o
figura típica autónoma en contra de la administración de justicia.
1.2. PRINCIPIOS QUE REGULAN EL CONCURSO DE PERSONAS EN EL DELITO. Constituyen

reglas que norman la relación que existe entre la persona que ejecuta materialmente el hecho
y las demás personas eventualmente responsables. Estos son principios que abarcan tanto la
relación entre los mismos autores (por ejemplo un autor mediato y un autor directo) como
también en relación a los partícipes. En suma, permiten delimitar hasta donde llega la
punibilidad de las contribuciones en la ejecución del delito.
* Consecuencia práctica. Siempre que se analicen situaciones de concurso de personas en un

delito, inconscientemente -tanto defensores como fiscales- se tiende a mirar de forma
automática los requisitos de la autoría de que se trate. Previo a ello, siempre es preferible
analizar la caracterización de la teoría del delito respecto a cada interviniente por separado
(tipicidad, antijuricidad y culpabilidad) para efectos de aplicar los cuatro principios
125
Gonzalo Bascur R.
siguientes, que en suma sostienen los títulos de imputación para determinar alternativas de
solución con apoyo doctrinario; principalmente respecto al principio de accesoriedad media.
1.2.1. Principio de exterioridad. Para que haya punibilidad en quiénes no intervienen

materialmente en el delito, los ejecutores deben al menos haber dado inicio a su ejecución:
dicho de otro modo, el delito debe encontrarse -como mínimo- en grado de tentativa. No
existe punibilidad de intervinientes respecto a los meros actos preparatorios.
Un sujeto aporta el plano, copia de llaves y pistola para robar una institución bancaria,
mientras que el segundo la valentía para ejecutar el crimen. Si el último en el lugar de los hechos
se acobarda justo enfrente de la puerta y escapa a su hogar para evadir al “socio”, ¿corresponde
sancionar al suministrador aunque no se haya realizado el plan? No se debe sancionar, pues al
menos debe haberse dado inicio a la ejecución del delito, tan solo un acto preparatorio.
1.2.2. Principio de accesoriedad. Este principio se refiere a la cantidad de elementos del

delito que deben concurrir en el sujeto que realiza la ejecución material para sancionar a los
demás intervinientes, ya que su punibilidad es accesoria a la conducta desplegada por el
ejecutor material. Existen tres posiciones al respecto:
1) Accesoriedad mínima. Para un sector -prácticamente inexistente en la actualidad- basta

la ejecución de una acción típica para penalizar al resto de los intervinientes.
2) Accesoriedad media. La mayoría de la doctrina señala de forma conteste que debe

tratarse de una acción típica y antijurídica, pues el hecho debe ser al menos injusto para
fundamentar la penalización. Ya que si la acción está justificada, no hay injusto que
atribuir a ningún otro interviniente. Comportamiento típico y antijurídico: injusto penal.
 De esto deriva incluso que en algunos casos el ejecutor material no sea sancionado y si lo
serán los demás intervinientes.
El nieto de 5 años no será sancionado (autor material del delito), sino que su abuelito
a título de autoría mediata.
3) Accesoriedad máxima. Sostenida algún tiempo por GARRIDO MONTT, requiere de una
conducta típica, antijurídica y culpable para sancionar al resto de intervinientes. La tesis
señala que si no hay delito en la ejecución material, no se puede sancionar a ningún otro
interviniente.
 Genera serios problemas en cuanto a los abusos que pueden darse de parte de un autor
respecto a sujetos susceptibles de inculpabilidad.
Si aplicáramos la accesoriedad máxima, en el caso del “abuelito” no lo podríamos

sancionar, puesto que el nieto es inculpable por insuficiente desarrollo de las capacidades de
motivación (inimputable), no satisfaciendo la culpabilidad de la ejecución material. Ello
parece un exceso, por ejemplo, mediante estos casos de abuso de inimputables o inclusive en
los casos de obediencia debida.
1.2.3. Principio de convergencia. Para estar en presencia de un concurso de personas en el

delito, debe haber un mínimo de concierto de voluntades encaminadas hacia la ejecución del
delito. Las voluntades deben ser convergentes hacia la ejecución del delito. Ello no es una
126
Gonzalo Bascur R.
referencia directa al dolo, sino que una dirección de voluntades hacia la misma finalidad. En
general, se entiende por convergencia de las voluntades una especie de “dolo común” en la
actividad punible, que se traduce en que para castigar a los intervinientes (tanto a nivel de
autores –sentido amplio- como partícipes) debe existir convergencia de voluntades del hecho
principal, en sus dos perspectivas:
a) Convergencia objetiva. En el sentido de cooperan u aportan distintos intervinientes en

un hecho común, comprendido en la realización típica.
b) Convergencia subjetiva. Esto supone que todos aquellos que intervienen conocen y
aceptan ese hecho común. Este aspecto es relevante en cuanto al grado de representación
de quiénes concurren al delito.
 El grado de representación a nivel de tipo subjetivo. Fundamentalmente esta

convergencia o divergencia de voluntades se determina sobre la base de la valoración de
existir o no conocimiento del hecho común de acuerdo al grado de participación en el
concurso. A partir de la representación entre los intervinientes pueden darse
multiplicidad de hipótesis:
Si una persona entrega un arma a otro sujeto, sabiendo que planea asaltar una
licorería, y en el momento del hecho el asaltante dispara a matar al cajero, se plantea què
grado de convergencia subjetiva tiene quien suministra el revólver: podría sostenerse que
obra con dolo eventual -pues lógico resultaría que la utilizara tanto para encañonar como
matar- aceptando esas consecuencias previsibles, respondiendo a título de cómplice por
homicidio consumado. Caso distinto sería si el arma la entregara con la expresa mención de
utilizarla para amenazar y producida la muerte -fuera de la representación del sujeto-
incluso podría quedar en una mera proposición impune, excluyendo su responsabilidad por
una divergencia de voluntades.
O una persona contrata a otra para amedrentar a un deudor y el sujeto en vez de

golpearlo lo asesina. Necesario es analizar si dentro de la ponderación de supuestos el
mandante se representa la posibilidad de la muerte para determinar si se castica por
inducción de lesiones o de homicidio.
En materia de encubrimiento, si el encubridor -si consideramos el principio de

accesoriedad, es decir, a nivel de acción típica y antijurídica (por ende del dolo)- yerra
respecto al delito que está encubriendo -cree estar agazapando por un mero robo cuando se
trata de un robo con homicidio- podemos considerar que la convergencia de voluntades
alcanza tan solo el primer caso, por cuanto la penalidad será inferior.
 Consecuencia práctica. En aquellos delitos en que no hay una convergencia de

voluntades, no hay ejecución colectiva -no hay autoría ni participación-, y por ende
solamente varias ejecuciones individuales punibles (a título de cada contribución aislada
al hecho). Por el contrario, si existe convergencia de voluntades cada uno de los sujetos
responde de dolo común.
1.2.3.1. La convergencia de voluntades en los delitos imprudentes. La doctrina

tradicional excluye la convergencia en un delito imprudente. CURY ejemplifica con los delitos
culposos la divergencia paradigmática de voluntades, ya que -por unanimidad en los autores-
127
Gonzalo Bascur R.
no existe un concierto de voluntades para producir el resultado: “la imprevisión y el descuido

convergentes son inconcebibles, entre ellos a lo más puede darse un paralelismo”.
Por ejemplo, situaciones de negligencia médica: falta de diligencia que termina con
resultado fatal. No existe ningún acuerdo de actuar de forma imprudente, y cada uno responde a
título propio: el anestesista cumple adecuadamente su función, pero el médico cabecera comete
un error que el segundo al mando siquiera lo percibe y siguen adelante con la intervención,
dejando dos tijeras y una pinza en el estómago. En este caso, tanto el médico principal que deja
los artilugios como el segundo que no lo advierte responden a título individual por su propia
culpa, no habiendo ejecución colectiva del delito de homicidio imprudente. Hay tantos delitos
como imprudencias de terceros. Delitos totalmente individuales.
1.2.3.1. Posición de la cátedra: aceptación de hipótesis de convergencia en casos de

imprudencia consciente. Para MALDONADO esta exclusión está absolutamente errada (a
pesar de constituir un lugar común en doctrina) siendo razonable afirmar en forma contra
mayoritaria -siguiendo las opiniones de Fernando SÁNCHEZ LÁZARO y Jaime NÁQUIRA
RIVEROS- que en los casos de culpa con representación es perfectamente aceptable la
concurrencia de la convergencia de voluntades, pues se trata de situaciones en que el agente -
de forma completamente consciente respecto a la ejecución misma de su conducta
imprudente- puede intervenir junto a otros sujetos -sin contrariar el principio de
convergencia- en una misma ejecución colectiva convergente un una misma dirección. Por
ende, al menos en un nivel teórico, es totalmente aceptable la participación dolosa en una
conducta imprudente, como también la participación imprudente en un delito doloso (un sujeto
puede en virtud de un descuido intervenir en la ejecución dolosa de un delito). En donde no
hay lugar a dudas existe complejidad es en determinar participación culposa en un delito
culposo.
Alentar a un conductor a manejar a 160 km./hr. por la Alameda a las 4 de la madrugada,

reiteradamente hasta colisionar con otro automóvil, claramente constituye un caso de inducción,
que según la doctrina mayoritaria no podría ser punible a título de participación por la ausencia
de convergencia de las voluntades en los delitos imprudentes.
1.2.4. Principio de la comunicabilidad de las circunstancias especiales. Más que un

verdadero principio tiene relación con el problema para determinar el hecho de si las
circunstancias personales que concurren en determinados agentes especiales se comunican a
los intervinientes en el delito. Antes de entrara al análisis de la controversia, es necesario
recapitular sobre la calificación de los tipos involucrados:
1. Delitos especiales propios. Casos en que la condición personal es esencial para el

injusto. Aparece claramente el hecho de que la ejecución material determina la
punibilidad de los intervinientes, de modo tal que sin la calidad especial el delito no existe.
Si el juez con la ayuda del secretario -y una módica suma de dinero- fallan contra
Derecho, estamos en presencia de un delito de prevaricación que -en principio o atendiendo
al sentido común- es imposible que tiña a los intervinientes, pues no existe figura accesoria y
por ende el ejecutor material no es punible, ya que no detenta el cargo de la judicatura.
2. Delitos especiales impropios. La cualificación personal permite determinar una figura

calificada que agrava la figura básica común del delito (ejemplo clásico:
homicidio/parricidio).
128
Gonzalo Bascur R.
Por ejemplo, A le pide a su mejor amigo B que lo asista para asesinar a su padre –
Don A- para que de una vez por todas deshacerse de su molesto progenitor. A partir de este
ejemplo, pueden surgir varias hipótesis: B ejecuta de forma solitaria y directa el asesinato, A
y B lo muelen a palos de forma conjunta… ¿Sancionaremos a B por homicidio o parricidio en
el primer caso? ¿En el segundo, habrá dolo parricida en ambos intervinientes o solo en A?
1.2.4.1. Teorías de la comunicabilidad de las circunstancias. En otras palabras: si el delito

exige un sujeto activo calificado: ¿cómo regulamos la intervención de los demás ejecutores
cuando la cualificación personal no concurre en todos los intervinientes respecto a su título de
incriminación? En suma, corresponde al problema de la regulación del concurso de personas
en los delitos especiales. Existen tres teorías al respecto:
a) Teoría de la comunicabilidad absoluta. Corresponde al criterio más tradicional, cuyo

principal defensor fue Eduardo NOVOA y actualmente Héctor HERNÁNDEZ, por lo que
podemos afirmar que se encuentra vigente en el foro penal. La tesis plantea que la
concurrencia de la cualificación personal en el ejecutor material conlleva comunicársela al
resto de los intervinientes, tal como el hecho de que al no concurrir ninguna sucediere lo
mismo. Lo que ejecuta el autor material marca la calificación del hecho, determinando si
concurren o no las cualidades exigidas para todos los demás intervinientes, sea que
estemos ante un delito especial propio o impropio.
 Requisitos para que opere la comunicabilidad absoluta. No obstante todo lo anterior,

NOVOA acepta dos requisitos que deben concurrir para efectos de que proceda la
comunicabilidad absoluta:
1. Ejecución material y directa de parte del sujeto activo calificado. El individuo que
posee la calidad, función o condición exigida por el tipo especial debe ser ejecutor
material y directo de la conducta descrita o, al menos, ser uno de los ejecutores
materiales y directos.
2. Conocimiento de la calificación especial del autor material. La comunicabilidad

exige que el no cualificado tenga conocimiento de que concurre en el autor principal la
calidad, función o condición que va a tipificar el hecho.
Si el hijo participa como autor material aporta el requisito del parricidio, y por
ende el injusto parricida se extiende a cualquier interviniente. Caso distinto es si el amigo
del alma lo asesina sin participación material del hijo, produciéndole 45 puñaladas. Para
NOVOA hay homicidio calificado y no parricidio, ya que el primogénito actúa como
inductor y no como ejecutor material.
 Argumentos principales. Se sustenta principalmente en los siguientes argumentos:
1. Regulación casuística de los delitos de infracción de deber (delitos funcionarios

del título V del libro II). El desvalor propio de los terceros que intervienen en los
delitos especiales propios en principio debería ser menor, pues no son titulares del
deber quebrantado por el injusto. Lo que dice Héctor HERNÁNDEZ es que en todos los
casos en que es imaginable este tipo de intervenciones particulares en delitos contra
la Administración Pública -de parte de sujetos sin la calidad de funcionarios públicos-
el legislador ha establecido casuísticamente sanciones especiales (cohecho o
malversación de caudales públicos por ejemplo); por tanto, cabe deducir que al
129
Gonzalo Bascur R.
sancionar a un sujeto que no ostenta deber público alguno mediante la extensión de

una penalidad propia de un auténtico servidor público, no hay razón alguna para no
extender las sanciones de los delitos especiales a los intervinientes “comunes”, pues
ello es coincidente a la voluntad del legislador.
2. Incomunicabilidad de las circunstancias modificatorias de la responsabilidad

penal de carácter subjetivo del art. 64 CP. NOVOA, acertadamente, distingue entre
las “circunstancias” (atenuantes y agravantes) que regula el precepto -en cuanto
elementos accidentales- de las circunstancias personales del sujeto; que son
elementos esenciales del delito comprendidos en su descripción típica (delitos
calificados y especiales). El art. 64 consagra la incomunicabilidad de elementos
accidentales de carácter subjetivo, pero no es aplicable a las circunstancias personales
del agente, pues ellas no son “circunstancias” del delito, sino elementos de su esencia
(consagradas en el tipo) que definen su contenido.
3. Unidad de título de imputación. Un mismo hecho no puede ser calificado

jurídicamente en dos formas diferentes al mismo tiempo, ya que un mismo supuesto
de hecho no puede dar origen a calificaciones distintas de delito, pues contradice la
relación lógica de la tipicidad y la adecuación al hecho (imposibilidad de dar origen a
un parricidio y homicidio a la vez en el ejemplo comentado).
b) Teoría de la incomunicabilidad absoluta. Seguida por CURY -hasta la sexta edición de

su manual- y GARRIDO MONTT, plantea es que las circunstancias o cualidades
particulares solo se aplican en quiénes concurren y no a los demás intervinientes. La tesis
central dispone que todas las cualificaciones especiales del autor corresponden a deberes
personales o particulares que no pueden ser quebrantados por quiénes no sean titulares.
Tres argumentos principales la fundamentan:
1. Las calificaciones especiales corresponden a deberes con titulares exclusivos.

Por ende, en los delitos especiales propios sólo puede incurrir la persona que ostenta
el deber que protege la norma penal, resultando impunes los intervinientes que no
sean titulares del mismo. Sólo puede infringir el deber aquel que lo tiene.
2. El término “circunstancias” del art. 64 CP en su genuino sentido histórico

consagra la incomunicabilidad. Lo que actualmente denominamos circunstancias
especiales o calificantes corresponde al espíritu de la norma, pues a la fecha de
dictación del CP, se entendía que estos elementos “circunstanciales” se añadían al
núcleo del tipo para agravar su punición. Ello estaría ratificado -por ejemplo- en el art.
391 Nº1 que tipifica el homicidio calificado, que se diferencia del Nº2 -homicidio
simple- por la concurrencia de las “circunstancias siguientes”, empleando el término
dentro del tipo penal mismo. Es decir, a la figura básica se le agregan -a nivel típico-
una serie de “circunstancias” que dan origen a un tipo calificado. Por lo mismo, el art.
64 se aplica tanto a las circunstancias que están dentro del delito (a nivel integral para
calificar el tipo penal) como fuera del mismo (atenuantes y agravantes en general).
Por ende la frase “sólo aquellos autores, cómplices o encubridores en quienes
concurran” consagraría de forma positiva la teoría de la incomunicabilidad absoluta.
Por lo mismo al asesinar a don A, el buen amigo B sólo puede ser condenado por
homicidio simple o calificado pero jamás por parricidio, pues no concurre lazo sanguíneo
alguno con el occiso.
130
Gonzalo Bascur R.
3. No hay inconveniente alguno en la pluralidad de títulos de incriminación. El

injusto es de carácter personal -lo que es imprudente para uno puede no serlo para
otro atendido el nivel de conocimiento, que determina su propio grado de culpa- por
ende, el injusto puede ser distinto respecto a cada interviniente acorde a su propia
condición personal -en este caso titulares de especiales deberes- sin contradecir la
coherencia de la imputación. No hay problema que un mismo hecho se califique en
forma distinta.
Para el hijo A que tiene el deber especial con el parentesco ante don A, no hay
problema con sancionarlo por dolo parricida -aun no siendo ejecutor material- mientras
que B se llevará su propia tajada a título de homicidio simple.
c) Tesis mixta. Tesis planteada en un comienzo por Alfredo ETCHEBERRY, recogida por la
jurisprudencia y actualmente mayoritaria, adoptada inclusive por Enrique CURY. En su
planteamiento debemos distinguir:
1. Delitos especiales propios: comunicabilidad de las circunstancias. El legislador

regula de forma exclusiva un solo tipo penal cualificado -en principio para un solo tipo
de autor- pero ello no debe confundirnos. Debemos atender al objetivo de la norma
penal, cual es un mensaje dirigido a la generalidad de la población, siendo absurdo
dejar impunes a quiénes concurriendo en un delito no sean titulares de la calificación
especial.
 Carácter pragmático de la solución. Corresponde a una solución más bien utilitaria

atendiendo que existe solamente un tipo penal -siendo la base al parecer la
incomunicabilidad- pero siendo razonable no dejar en impunidad a los intervinientes.
La señora del señor Ministro que redactó todo un fallo contra Derecho -con
profundos conocimientos jurídicos- y su marido tan solo coloca su firma; resulta ilógico
que se vaya preso a título de prevaricación mientras ella se queda viendo televisión.
2. Delitos especiales impropios: se aplica el tipo respectivo señalado en la ley. El

legislador de forma específica ha regulado un delito calificado para aquel que se
encuentra cualificado y una figura básica para el común de la población. Cada sujeto
tiene su propio injusto.
1.3. CRITERIOS QUE PERMITEN DIFERENCIAR LOS GRADOS DE INTERVENCIÓN EN EL

DELITO. LA DISTINCIÓN ENTRE AUTORÌA Y PARTICIPACIÓN. De entre todas las personas
que pueden intervenir en un delito, el CP establece reglas específicas sobre la penalidad de
diversas categorías positivas. Sin embargo, desde el punto de vista dogmático, la distinción
entre autoría y participación es fundamental y necesaria pues la participación es accesoria y la
autoría es principal, independientemente del tratamiento que les haya dado el legislador (que
pareciera confundir las categorías). La participación en sí misma no es nada, sino un concepto
de referencia que supone siempre la existencia de un autor principal en función del cual se
tipifica el hecho cometido.
¿La “quintrala” es autora mediata o inductora del delito? En otras palabras, tiene un rol
protagónico y titular dentro de la ejecución del delito -autora- o solamente generó una voluntad
para delinquir -mediante un “contrato”- en un delito ajeno. Independientemente que el CP
131
Gonzalo Bascur R.
sanciona con la misma pena ambas calidades, la distinción es importante para calificar
adecuadamente la intervención. ¿Se realiza a título de autoría o de participación?
Las teorías que hasta la fecha se han dado para delimitar autoría y participación son
diversas y todas muestran insuficiencias más o menos amplias, dada la complejidad que
plantea este problema en algunos casos concretos:
1) Concepto unitario de autor. Corresponden a las teorías más antiguas en pleno auge del
causalismo naturalista, donde atendiendo al carácter contingente del delito, es autor todo
aquel que pone una condición o interviene de manera efectiva para la causación del
resultado típico. Símil directo con una especie de teoría de la equivalencia de las
condiciones aplicada al concurso de personas: cualquier causa aportada por un sujeto que
es condición para el resultado determina su calidad de autor.
 Carácter residual de las formas de participación. El resto de formas de intervención

son una creación del legislador, que extrae del círculo de la autoría determinados aportes
o contribuciones que sanciona de forma secundaria por estimar que tienen alguna
significación menor. La complicidad o el encubrimiento responden solamente a decisiones
político criminales vinculadas al ámbito de determinación de la pena (menor penalidad),
pero no a una categorización acorde a la relevancia penal estricta del hecho. La ley estima
que determinados aportes son secundarios y los sanciona de forma especial, y todo lo que
escapa a esa esfera corresponde a una ejecución directa (autoría).
Quién suministra las balas, el que presta el revólver y el que percuta el gatillo
generan una contribución distinta que los califica de autores, pues elevan el riesgo de
comisión del delito.
 Excesiva amplitud de la teoría. En suma, si no existe una norma especial que regule la
forma de participación, debe tratarse como autoría. Todo aquello que no está regulado
como participación, debe ser penado como autor. Como se deduce, muchas contribuciones
marginales deben tratarse a título de autoría, que resta un poco de razonabilidad al
planteamiento.
 Si bien esta concepción ha sido abandonada en la última década por los sistemas penales
de referencia (alemán, español y sudamericanos), pareciera volver a cobrar vida y se
encuentra en replanteamiento -particularmente por la ciencia italiana- por los problemas
que presentan las teorías que analizaremos a continuación.
2) Teoría del dolo. Plantea que debemos atender a la posición subjetiva que asume el autor
de un delito, es decir, si asume que obra con dolo de autor, ejecutando el hecho como
propio o más bien por el contrario, reconoce dolo de partícipe, considerando el hecho
como ajeno. Alude al vínculo subjetivo que admite el interviniente.
 Carácter extremadamente emocional y subjetivo de la tesis. Resulta obvio, como

señala CURY, que se crea la posibilidad que el ejecutor material pretenda simular
participación. Si el sistema acogiera la teoría, nadie reconocerá -aconsejados sabiamente
por su defensor- autoría; quedando solamente mediante prueba indiciaria a criterio del
juez la determinación del grado de intervención. No ofrece ningún parámetro tangible que
permita contrastar de manera fidedigna una conclusión razonable.
132
Gonzalo Bascur R.
 Correctivo a la tesis del dolo: teoría del interés. Algunos de sus sostenedores
pretendieron dotar de precisión a la tesis, señalando que se considera autor a quien tiene
un interés concreto en el resultado del delito y caso contrario, será un mero partícipe. La
teoría tuvo una buena acogida en la República Federal Alemana, hasta que un fallo del TS
resolvió un controvertido caso:
Una madre en una etapa de alteración emocional post parto, con una neurosis
hormonal muy agravada, se vuelve histérica por los gritos del niño, intentando quitarle
la vida. Sus familiares la contuvieron, pero la empleada doméstica ejecutó las órdenes de
su patrona. Un señor magistrado condenó a la asesora como cómplice y a la madre como
autora, ya que el delito iba en interés directo de la madre.
 Resultados absurdos de la tesis. Ello evidencia lo irrazonable de negar el carácter de

autor a quien ejecuta el delito de forma directa y con entera autonomía, sólo porque
carece de interés concreto en las consecuencias del delito, que radica en una persona
que no lo realiza de mano propia.
3) Teoría objetivo-formal de BELING. Corresponde a la primera de las tesis restrictivas

que permiten solucionar la mayoría de los casos en una forma más o menos razonable. Su
planteamiento es coincidente con su autor (creador de la teoría de la tipicidad): es autor
quién ha contribuido -en todo o en parte- en la ejecución material de algún elemento del
tipo penal. El que ejecuta al menos una parte del tipo penal será considerado autor y por
ende -caso contrario- será sólo partícipe en la medida que el legislador haya creado un
tipo subordinado al delito (formas de participación positivizadas).
 Relativa efectividad de la teoría. Soluciona la mayoría de los casos aunque tiene una
falencia relevante: los casos de autoría mediata -en nuestro ejemplo del abuelito, este no
puede ser sancionado pues no ejecuta ningún elemento típico de forma directa del delito-
que serán objeto de una profunda revisión por la doctrina. Los autores mediatos per se no
ejecutan directa y materialmente ningún elemento típico.
4) Teoría del dominio del hecho. Claus ROXIN, perfeccionando las ideas de Hans WELZEL
(padre de la concepción final de la acción), elabora hacia finales de los años 60 la teoría
que cuenta con más adherentes en la actualidad para diferenciar autoría de participación:
el dominio del hecho. El dominio del hecho consiste en la posibilidad objetiva y subjetiva de
un sujeto, por sí o a través de otro, para resolver la ejecución del delito. Aquel titular de la
intención y el poder para controlar el curso que tomará el desarrollo del delito, ya sea
interrumpiéndolo o ejecutándolo. Quien carece de esa posibilidad material o
intencionalidad de controlar la situación no tiene el dominio del hecho y no puede ser
considerado autor. Por ende, conlleva dos aspectos:
i. Objetivo. Capacidad o posibilidad real, material o física de llevar a cabo el delito o

interrumpirlo, pues denota el dominio o propiedad del destino del hecho punible.
ii. Subjetivo. La voluntad o disposición anímica tendiente a tomar las decisiones de

llevar adelante el delito o interrumpirlo. La posibilidad de decidir su ejecución o
interrupción para los efectos del dominio del hecho.
133
Gonzalo Bascur R.
 Valoración. La tesis logra solucionar prácticamente la mayoría de los casos y se

encuentra asentada en nuestro país hace prácticamente 10 años en la jurisprudencia,
como a nivel de Derecho comparado.
 Corrección de ROXIN atendiendo a los delitos que le es aplicable la estructura. Para

salvar algunas dificultades, el autor clasifica dos hipótesis de delitos en que deben
realizarse algunas variaciones a la estructura de la teoría, aplicando criterios distintos
como forma de correctivo. Ella se aplica para estos efectos en:
a) Delitos de dominio. Se aplica cabalmente la teoría del dominio del hecho en los
términos expuestos; debiendo determinar quién es el titular del mismo.
b) Delitos de infracción de un deber. Son los que lesionan o ponen en peligro un bien
jurídico mediante el quebrantamiento de un deber jurídico: los delitos de omisión
(garante), culposos y los delitos especiales (sujeto activo calificado). El dominio del
hecho corresponde al titular del deber jurídico.
 En Chile el único autor que da un tratamiento completo en los términos recién

señalados -distinguiendo delitos de dominio de infracción de un deberes Enrique
CURY. El resto de los autores -particularmente POLITOFF, MATUS y RAMÍREZ- y por
cierto, nuestra jurisprudencia, aplican la lógica de los delitos de dominio a los delitos
de infracción de deber de forma generalizada.
1.4. LA AUTORÍA Y SUS CLASES. Como ya señalamos, atendiendo a la teoría del dominio del
hecho, dogmáticamente se considera autor al que efectúa una intervención determinante o
esencial en un delito, que permite afirmar la calidad de ejecutor del mismo para efectos de su
penalidad, que se corresponde con la pena asignada en la parte especial. En general se
distinguen conceptualmente tres clases de autoría:
1.4.1. AUTORÍA DIRECTA, EJECUTIVA O MATERIAL. Entenderemos por autor directo como
aquel que ejecuta por sí mismo al menos una parte del tipo penal (en concordancia con la tesis
de BELING).
 La mayor parte de la doctrina entiende que cada uno de los tipos penales de la parte
especial presupone un autor ejecutivo, por ende su ubicación positiva es inherente a cada
delito específico (paradigma del delito consumado por un solo autor).
 Un sector minoritario de la doctrina entiende que la autoría directa está regulada en el art.
15 Nº1: “Los que toman parte en la ejecución del hecho, sea de una manera inmediata y
directa (…)”. Como veremos más adelante, esto se relaciona con la coautoría.
1.4.1.1. Casos especiales de autoría directa. Situaciones poco comunes identificadas por la
doctrina:
1) Situaciones en que el autor emplea fuerza física. Existe unanimidad en doctrina que las
situaciones de empleo de fuerza física -vis absoluta- constituyen autoría directa por
cuanto se utiliza la corporeidad de otro sujeto (desde su punto de vista ausencia de
acción) como instrumento para alcanzar un hecho típico.
134
Gonzalo Bascur R.
Iron man levanta a su adversario y lo lanza contra un edificio… U bien una persona
empuja a un tercero para provocar la caída de su rival a la línea del tren. El tercero no es
más que un instrumento.
2) Intervención de un instrumento no doloso. En los casos en que “el hombre de atrás”

obra dolosamente a través de un sujeto que incurre en error de tipo (pues su voluntad se
dirige a una representación atípica) no cabe -como señalan algunos- hablar de autoría
mediata, sino de ejecutiva, por cuanto el sujeto que incurre en el error es quién realmente
tiene el dominio del hecho. Un estudio detallado permite identificar que falla uno de los
principios que rigen el concurso: no existe accesoriedad media, ya que la acción no alcanza
a ser típica. Sin embargo, por unanimidad en doctrina se trata como autoría directa,
mediante una ficción jurídica que reconoce que el dolo concurre en el “hombre de atrás”,
pese a que -según la lógica de los principios- la conducta del “instrumentalizado”
pareciera no permitir castigar la actividad del verdadero autor. Se aplica a los casos en
que la persona que actúa como instrumento la realiza sin dolo -producto de una
maquinación o engaño- que mediante una ficción permite atribuir el dominio del hecho a
quién dolosamente se vale del error para realizar su voluntad.
El caso del “abuelito”. El niño no alcanza a cumplir con toda la tipicidad objetiva,
pues no sabe que la cosa es ajena y por ende hay un error de tipo: él se representa una
actividad atípica pese a ejecutar una actividad típica. Por ende no hay accesoriedad por falta
de dolo, resultando impune en un primer momento el abuelo.
 Variante del instrumento que obra de forma imprudente. Asimismo, es indiferente si

el ejecutor obra de manera imprudente, ya que podrá ser castigado independientemente
por su propio hecho culposo, siempre que exista el tipo respectivo; pero ello no obsta a
que quién domina dolosamente el hecho sea el autor de propia mano del delito doloso.
 Ficción doctrinaria por no satisfacer el principio de accesoriedad. Es uno de los casos

en que la teoría del dominio del hecho no es capaz de explicar la ausencia de tipicidad
(dolo en el autor material), saltándose la accesoriedad mediante una ficción -CURY tanto
como ROXIN- que imputa autoría directa al “hombre de atrás” para que encuadre la
situación (el que actúa como instrumento no doloso es a fin de cuentas quien realmente
domina el hecho).
1.4.2. AUTORÍA MEDIATA. Se produce en aquellos casos en que el autor ocupa la actuación
de otra persona que opera como instrumento para que ejecute el delito por él. Se sirve de otro
cuya voluntad domina y es quien lo realiza materialmente. El “hombre de atrás” no ejecuta el
delito, sino un tercero que es utilizado.
1.4.2.1. Regulación positiva. La doctrina -en forma unánime- ubica la autoría mediata en la
primera parte del art. 15 Nº2: “los que fuerzan (…) directamente a otro a ejecutarlo”. El
adverbio “directamente” implica la capacidad superior de dominio del autor mediato y su
control sobre el instrumento. En efecto, se asimila la estructura jerárquica y el error como
situaciones de fuerza moral.
1.4.2.2. Hipótesis de autoría mediata. Normalmente, los casos de que nace la autoría
mediata derivan de sujetos en condiciones de ausencia de culpabilidad, particularmente
situaciones de obediencia debida o inexigibilidad (fuerza insuperable o miedo irresistible)
precisamente derivadas de la actuación del autor mediato. En la actualidad se sostiene la
135
Gonzalo Bascur R.
autoría mediata en casos más amplios que la sola falta de culpabilidad del ejecutor material.
Las hipótesis más comunes son:
1) Cuando ha operado algún grado de coacción. El autor mediato ocupa alguna forma de
presión o coacción moral sobre el ejecutor directo para obligarlo a cometer el delito.
Generalmente se trata de sujetos que resultarán impunes por falta de culpabilidad, ya que
la coacción incide en la autonomía del ejecutor material. Ejemplos típicos, situaciones de
obediencia debida, fuerza moral irresistible y situaciones de necesidad que provienen de
la actuación de un tercero.
2) Se provoca un error en el ejecutor material. El medio utilizado para instrumentalizar al

sujeto es la provocación dolosa de un error, distinguiendo tres situaciones:
i. Error de tipo. La doctrina señala que se trata de un caso de autoría directa y no

mediata, por ausencia de tipicidad en el ejecutor material. Aplicación de la ficción
jurídica reseñada, aunque técnicamente es un caso de autoría mediata que no
cumple con las exigencias para penalizar al hombre de atrás.
ii. Error de prohibición. El ejecutor material realiza una acción típica pero
inculpable por un error provocado de prohibición sancionando al “hombre de
atrás” como autor mediato del delito. Las situaciones más usuales se dan en delitos
complejos vinculados a conocimientos especiales -fraude contable o
reglamentación vigente respecto a sustancias dañinas para la salud de la
población- donde el autor mediato puede inducir a error en los ejecutores.
Se convence a un viejito -para causar un daño a la familia rival- de que la

mujer que se encuentra locamente enamorada de éste puede consentir en el acceso
carnal, pues la edad de capacidad sexual se rebajó nuevamente a 12 años. El
engañador es autor mediato de la violación. O el caso ADN, donde alguno de los
directivos indujo a error en los técnicos sobre la cantidad de químicos legalmente
admitida en la producción industrial.
iii. Error irrelevante para efectos penales a nivel de tipo: responsabilidad de

ambos intervinientes. Cuando una persona ejecuta un delito bajo una situación
de error que no afecta su calificación típica, pero sin el cual no lo hubiera llevado a
cabo, se podrá asignar relevancia a los efectos de la autoría mediata, en la medida
que ese error haya sido provocado por el autor mediato para que se ejecute el
delito.
 Un ejemplo sencillo es la provocación intencionada de un error en la persona de

objeto intercambiable, irrelevante para efectos del error de tipo conforme al art.
1.3 CP; pero que cobra importancia respecto a la autoría mediata. El error es
determinante para la ejecución del delito.
La señora le pone los cuernos al vecino, quién le comenta a su amigo A

(también engañado por su señora). Este sabiamente le aconseja asesinarla producto
de la humillación y se ponen de acuerdo para simular un robo. El cornudo se esconde
y A debe avisarle mediante un mensaje de texto para que rocíe el cargador sobre la
desgraciada. Llegado el momento de la ejecución del plan, el buen amigo manda el
136
Gonzalo Bascur R.
mensaje cuando su propia mujer cruza el umbral, consiguiendo vía autoría mediata
la desaparición de su infiel compañera.
 En estos casos, el autor material realiza el delito de forma plenamente responsable

(tipicidad a título doloso, antijuricidad y culpabilidad), pero en verdad su voluntad
iba dirigida a realizar un delito específico, pero atendidas circunstancias de hecho
que son aprovechadas por el autor mediato para conseguir sus fines propios, a
través de la manipulación de la situación. El “hombre de atrás” oculta el verdadero
sentido de su comportamiento. En estos casos tanto el ejecutor directo como el
autor mediato son plenamente responsables.
3) Aprovechamiento de una estructura organizada de poder. Se conocen en general

como situaciones de autoría mediata donde existe una organización formal, reconocida
por el Derecho, donde existe subdivisión de funciones y el autor mediato puede ocupar
como instrumento a la propia estructura para ejecutar una actividad delictiva. Son los
operarios de inferior jerarquía quiénes ejecutan materialmente el delito.
i. La estructura puede ser de carácter pública (institución militar, servicio público) o

privada (organización empresarial relativamente compleja), pero siempre formal
(reconocida por el Derecho), jerárquica y con división de roles.
 No cabe la autoría mediata respecto a estructuras informales (por ejemplo en

asociaciones ilícitas), como aparatos organizados de distribución de drogas, etc.
Eventualmente podrá haber inducción u otras formas de participación, pero jamás
autoría mediata.
ii. Opera la fungibilidad del instrumento. El autor mediato tiene un número

indefinido de ejecutores plenamente responsables a su disposición, pudiendo
controlar la voluntad de cualquiera de ellos si alguno se negare. Podemos afirmar
entonces que no existe coacción ni engaño, sino que por la organización jerárquica
y la ubicación privilegiada en esta del “hombre de atrás”, y precisamente se
instrumentaliza en razón de la inferior jerarquía de los ejecutores.
iii. El superior que opera como autor mediato es responsable de todo lo que sucede a
propósito de sus funciones directivas, que opera con total independencia de la
culpabilidad de los ejecutores materiales. El autor mediato será sancionable de
todas formas en cuanto instrumentaliza a toda la estructura.
Manuel CONTRERAS es responsable de las ejecuciones de Pedro ESPINOZA,

con independencia de su culpabilidad -haya representado o no la orden- pues ocupó
la estructura para instrumentalizar, y si no era éste, habría encontrado a cualquier
otro brigadier para llevar a cabo los delitos.
 La base teórica de la autoría mediata nació a propósito de este tipo de situaciones a partir
de los juicios de Nuremberg y la responsabilidad de los jefes nazis, aún cuando no
ejecutaron materialmente ninguna actividad.
* El concepto de autoría intelectual. La autoría intelectual no existe per se como categoría

independiente de autoría en Derecho Penal, asumiendo más bien una forma de coautoría, en
que la colaboración del coautor consiste precisamente en aportar conocimiento -aporte
137
Gonzalo Bascur R.
intelectual- al plan de ejecución (como puede ser facilitar el plano de un banco o los turnos de
guardia), que al constituir información esencial para la comisión del delito es equivalente a
otro aporte de naturaleza material como puede ser el suministro de armas o medios de
escape. Por otra parte, también puede consistir en una forma de inducción o inclusive de
complicidad. Es decir, la colaboración de naturaleza intelectual puede dar lugar a una
intervención en cualquiera de estas formas, atendido a cada caso concreto.
1.4.3. COAUTORÍA. Consiste en la ejecución planificada de parte de muchos autores,

aplicando el principio de división del trabajo en torno al delito, que permite establecer una
especie de dominio cuotativo en cada etapa del plan concertado y determinar cómo hecho
propio su aporte en la comisión colectiva.
1.4.3.1. El principio de división del trabajo. La esencia de la coautoría está dada por el
principio de división de funciones. El plan para llevar a cabo el delito se subdivide a través del
aporte de varias personas, donde cada uno de ellos es titular de una “cuota” del dominio del
hecho, pero que solamente en conjunto se puede ejecutar. Una especie de “comunidad” sobre
el hecho punible, donde cada uno de los intervinientes es dueño de una cuota abstracta de la
ejecución material del delito y por ende, si alguno de ellos falla, no se puede materializar -al
menos- en los términos en que fue planificado.
Este ejemplo es clásico de Hollywood: el sujeto que espera en el furgón para recoger a los
que entran encapuchados asaltando el banco: tanto el conductor como los fusileros son
determinantes en la ejecución del delito.
1.4.3.2. Exigencias para que exista coautoría. Para afirmar que cada uno de los
intervinientes colaboran de forma consciente y voluntaria, es necesario:
1) Concierto previo entre los ejecutores. Se aprecia en plenitud la convergencia de

voluntades o dolo común, en cuanto existe una planificación para llevar a cabo el delito.
i. La convergencia de voluntades define el plan de acción. Esto genera que los

aportes sean determinantes, pues existe cierta expectativa de cada uno de los
intervinientes que los confía a seguir con la ejecución de acuerdo al diseño
concertado. La particularidad que se da es que si alguno de ellos retira su
aportación puede verse frustrada la comisión del delito.
ii. Define los límites de la coautoría. Esto es muy relevante, por aplicación del
principio de convergencia. Quién se aparta de lo concertado, responde por ese
hecho a título individual. El dolo común abarca la planificación concertada,
cualquier hecho adicional se imputa a título individual.
Existe el plan para robar un domicilio del barrio alto, pero si el que debe
custodiar la entrada se tienta con la atlética esposa del empresario, el resto de los
coautores no responden por la violación: no forma parte de la coejecución y por
tanto es abarcado por el dolo común. Aún cuando el aporte para la huida fue
esencial para la violación, los coautores solamente responden en donde sus
voluntades fueron convergentes.
138
Gonzalo Bascur R.
2) Subdivisión de funciones o aportes. El reparto funcional de roles en la planificación,

permite aseverar que asumen por igual la responsabilidad de su realización,
independientemente de la entidad material de su contribución.
3) Aporte de naturaleza esencial. Cada uno de los aportes debe ser determinante para la
ejecución del delito, en el sentido de que al faltar, el plan no se puede ejecutar de acuerdo
al concierto o bien materializar en los términos acordados. Por ello, el momento en que se
realiza el aporte define su materialidad esencial, independientemente de su contenido
aislado. De fallar el mismo, se derrumba la probabilidad de éxito en el diseño criminal. Es
determinante el rol de cada uno para que el plan sea exitoso.
4) Temporalidad de la contribución. Los aportes pueden ser previos, coetáneos o inclusive

posteriores a la ejecución del delito, siempre cuando cumplan con los anteriores
requisitos (acordados, funcionales y determinantes).
1.4.3.3. Regulación positiva: relación con el art. 15 Nº3. Independientemente de los

fundamentos dogmáticos para ubicar la coautoría en el CP, la relevancia práctica de identificar
la norma que la regula es determinante al momento de interpretar los casos señalados en el
art. 15 Nº3 CP: “Se consideran autores: (…) 3º Los que, concertados para su ejecución, facilitan
los medios con que se lleva a efecto el hecho o lo presencian sin tomar parte inmediata en él”.
a) La mayoría de la doctrina entiende que la coautoría está regulada en el art. 15 Nº1

CP. “Los que toman parte en la ejecución del hecho, sea de una manera inmediata y
directa, sea impidiendo o procurando impedir que se evite”. Ello en virtud de los
siguientes argumentos:
i. La autoría directa está implícitamente regulada en cada tipo de la parte

especial. La alusión del art. 15 Nº1 no pretende reiterar la idea de autoría directa -ello
es un sinsentido- pues el legislador dispone “los que”, término que plantea de forma
clara la pluralidad de intervinientes.
ii. Los casos señalados al final del artículo confirman la regulación de coautoría. El
planteamiento es ratificado por las hipótesis finales del mismo precepto: “sea
impidiendo o procurando impedir que se evite”. Estos ejemplos solo pueden cobrar
importancia ante la intervención de varias personas en un delito, que suponen la
ejecución material de parte de otro sujeto que realiza la ejecución directa y por tanto,
es evidente que regulan otro tipo de aportes. Se abarcan todas las formas posibles de
contribuir, ya sea de manera activa o de naturaleza pasiva u omisiva.
 Consecuencia práctica: los casos del Nº3 requieren menos exigencias para ser
castigados bajo pena de autor. La mayoría de la doctrina estima que constituyen casos
de mera complicidad, y por tanto con menos requisitos para su existencia. El argumento
de base es que “se consideran autores”, aún cuando no lo sean en sentido estricto, y este
tratamiento es la forma que tiene el legislador para aplicar la pena de autoría a situaciones
que dogmáticamente corresponden a participación. Por ende, para castigar estos casos
basta acreditar la complicidad del sujeto sumado al concierto previo de voluntades, y no
las mayores exigencias de la coautoría.
Pedro quiere matar a su papá, Robertito le facilita una pistola y el viernes en la tarde
lo llena de plomo. Es una situación de mera complicidad, pero basta acreditar el concierto de
139
Gonzalo Bascur R.
voluntades para que Robertito sea penado como autor. Basta un grado de convergencia para
entender que se incluye en el dominio del hecho.
b) El art. 15 Nº1 define autoría directa y el Nº3 la coautoría. Posición minoritaria -que
tiene un grado de recepción jurisprudencial- sostenida por Sergio YAÑEZ y GARRIDO
MONTT. Los autores plantean que nada tiene de extravagante que el legislador haya
mencionado el caso obvio y típico de autoría directa en el Nº1, pues más que un sinsentido
responde a un formalismo obvio al listar quiénes pueden cometer un delito. La verdadera
coautoría que se quiso regular está en el Nº3, que no constituyen hipótesis de mera
complicidad, sino que casos que abarcan una ejecución colectiva previo concurso de
voluntades. El texto evidencia la planificación y aportes individuales en la ejecución del
delito.
 Consecuencia práctica: coautoría. Resulta obvio: los requisitos ya señalados para

configurar la coautoría respecto a las hipótesis del 15 Nº3.
Robertito no puede ser sancionado como autor, a pesar de existir un grado de

concierto y facilitar los medios, pues no es un aporte relevante ni hay subdivisión del trabajo:
constituye un caso de mera complicidad. No satisface los requisitos de la coautoría.
1.4.4. LA AUTORÍA EN LOS DELITOS DE INFRACCIÓN DE UN DEBER. A nivel general, la

variante de la teoría del dominio del hecho aplicada para esta clase de delitos planteada por
ROXIN y desarrollada en nuestra órbita por CURY se erige sobre la base que el autor solo
puede ser el titular del deber jurídico. Los demás intervinientes pueden ser sancionados a
título de participación, pero la autoría solo puede recaer sobre quién pesa el deber. Por ende,
a pesar de que la ejecución material del delito la realice un extraneus, si hay intervención del
intraneus será éste considerado autor del mismo. En sentido estricto, el dominio del hecho
corresponde al ejecutor material, pero al existir un deber jurídico del que no se tiene
titularidad, el dominio del hecho deja de ser el punto más relevante en estos delitos: lo
determinante es la infracción de un deber, y sus titulares cualquiera sea su nivel de
intervención serán considerados autores. La participación estará reservada en todos los casos
para los extraneus.
Ejemplo vinculado a la comunicabilidad: si el juez le dicta una sentencia contraria a

Derecho al oficial primero, no coaccionado por su jefe (tenía manifiesta animadversidad contra
el imputado del caso) e inclusive falsea la firma. Si bien el juez no realizó actividad directa
alguna, responde como autor pues el oficial no tiene el deber de resguardar el Derecho, sólo
puede ser sancionado a título de complicidad: nunca podrá ser considerado como autor, puesto
que cooperó con la infracción del deber, del cual no es titular porque a fin de cuentas el
magistrado está fallando.
1.4. LA PARTICIPACIÓN Y SUS CLASES. La participación es una intervención accesoria, que

no permite atribuir a quién la ejecuta el carácter de autor sino que de interviniente en un
hecho ajeno de forma relevante que lo hace acreedor de una sanción penal. Dicho de otro
modo, es partícipe aquel sujeto que interviene en un delito pero no lo lleva a cabo por sí
mismo. En sentido estricto (salvo el encubrimiento) es un concepto que carece de autonomía
sino que dependiente del concepto de autor ya que sobre la base de éste puede sancionarse.
Es partícipe en general el que interviene dolosamente -salvo la reserva señalada respecto a la
culpa con representación- en un hecho ajeno sin concurrir a la ejecución de la conducta típica
ni contar con el dominio del hecho, realizando ciertos actos descritos en forma expresa por la
140
Gonzalo Bascur R.
ley y que de hecho revisten un carácter preparatorio o de colaboración ulterior a la

consumación.
* Las hipótesis de participación solo se sancionan consumadas. Los autores deben

aprovechar realmente las contribuciones de los partícipes al menos dando inicio a la ejecución
del delito en grado de tentativa, de lo contrario, los actos de participación quedan impunes,
puesto que se consideran consumados al acceder efectivamente al eventual delito.
1.4.1. Accesoriedad de la participación: tipos independientes o complementarios. Todas

las formas de participación pueden interpretarse sobre dos ejes que pueden llevarnos a
conclusiones distintas en cuanto aparecen subordinadas a la ejecución del delito principal,
dependiendo su punibilidad estrictamente de la comisión del mismo. Si el delito no se efectúa,
no existe ningún grado de participación. Estas hipótesis, desde un punto de vista, se
configuran como un atentado general en contra de la seguridad de la población a modo de
ilícito independiente subordinado a la ejecución del delito, como si este fuera una condición
objetiva de punibilidad. Desde otro punto de vista, el fundamento de la incriminación sería la
incitación directa para quebrantar el bien jurídico respectivo del delito específico.
1.4.1. INSTIGACIÓN O INDUCCIÓN. Si bien existen autores que diferencian los conceptos, la
mayoría de la doctrina los asimila. La intervención en el hecho ajeno está constituida por
generar en otro de manera directa la voluntad de cometer un delito específico. El aporte
consiste en la motivación para ejecutar un delito, pero sin nivel alguno de dominio en la
ejecución del mismo, a pesar de lo determinante que parece el generar una voluntad. El
inductor con su contribución aporta decisivamente, pero no domina la situación en cuanto no
es capaz de detenerla.
1.4.1.1. Requisitos de la inducción. Se encuentra regulada en el art. 15 Nº2 CP: “los que (…)
inducen directamente a otro a ejecutarlo”. Para configurar esta clase de participación, la
doctrina exige acreditar:
1) Debe ser directa. La inducción debe estar orientada consciente y dolosamente a la

comisión de un delito, por ende no existe inducción culposa o imprudente.
 Relación entre la inducción y la actividad desplegada por el inducido. El inductor

puede actuar con dolo eventual, por tanto puede ser que el sujeto se haya representado
como posible -conociendo el carácter del sujeto inducido- alguna variación del plan, a lo
que debe atenderse en cada caso concreto. Para determinar la relación causal hay que ver
qué casos se comprenden en el mensaje del inductor, que en suma permite determinar si
los actos que luego despliega el inducido están directamente conectados o no con la
actividad desplegada por el inductor, y si corresponden a excesos atribuibles a dolo
eventual o inclusive la impunidad del partícipe por existir divergencia de voluntades (caso
de ejecutar otra conducta típica por ejemplo).
2) Referirse a un delito específico y determinado. Debe realizarse el delito para el cual

fue generada la voluntad. Caso contrario, no cabe participación del instigador y queda
como una mera proposición impune.
3) El grado mínimo de ejecución debe calificar en tentativa. Aplicación del principio de

accesoriedad. La inducción solo se sanciona cuando es consumada, en el sentido que el
inducido se exteriorice al menos en un principio de ejecución.
141
Gonzalo Bascur R.
Caso de la “quintrala”. La mujer contrata a un sicario para que asesine a su ex

marido, pero en el momento de la ejecución este termina disparando a un tercero ajeno a la
convergencia de voluntades. ¿Hasta dónde se libera su responsabilidad ante sucesos que no
habían sido previstos pero que podían formar parte del plan? Ella es inductora al menos de
la tentativa de homicidio de su ex marido, pero en ningún caso de lo acontecido, porque su
voluntad no abarca los eventuales accidentes durante la ejecución. Los tribunales omitieron
todos los requisitos recién señalados y la castigaron a título de inducción por la relevancia
pública del hecho. El tema al parecer fue planteado por la defensa y el TOP omitió incluso
hacer referencia a ello en el fallo.
1.4.2. COMPLICIDAD. Es un acto de colaboración en la comisión de un delito ajeno que

consiste en un aporte material o intelectual de forma dolosa que haya incidido en su
ejecución.
1.4.2.1. Regulación positiva. Está regulada expresamente en el art. 16 CP: “Son cómplices los
que, no hallándose comprendidos en el artículo anterior, cooperan a la ejecución del hecho
por actos anteriores o simultáneos.”, además de la discusión ya desarrollada respecto al art.
15 Nº3, que la mayoría de la doctrina identifica como complicidad agravada con penalidad de
autoría.
1.4.2.2. Requisitos de la complicidad. La doctrina exige para configurar una participación a

título de cómplice:
1) Entidad del aporte. No debe formar parte del plan concertado, pues estaríamos en una
subdivisión de funciones propias de la coautoría. Es decir, basta con un auxilio que facilite
o haga más expedita la ejecución del hecho, aunque sin ella también hubiera podido
realizarse. Es decir, en estos casos la actividad desplegada por el cómplice es una
contribución de facilitar la comisión de ese delito pero el delito igualmente podría
cometerse por otra vía.
Lo fundamental que hay que tener en cuenta cuando hablamos de cómplice que el
comportamiento desplegado conlleve un grado de peligro respecto del bien jurídico,
acelerando la comisión del delito. El cómplice le dice por ejemplo donde se encuentra la
víctima, lo asesora con el veneno más eficaz o la ubicación de la caja fuerte, etc.
2) Aporte directo y efectivo. Se debe emplear el aporte para sancionar al cómplice, puesto
que es la única forma de conectar esa actividad con el fundamento de su castigo. El hecho
de que se ejecute el delito utilizando el aporte o colaboración permite sancionar al
cómplice. Si ello no sucede, no hay responsabilidad del colaborador.
 La responsabilidad del cómplice depende enteramente de la voluntad de los

ejecutores. Cobra relieve la noción de que la comisión del delito es una especie de
condición objetiva de punibilidad: no depende de la voluntad del cómplice la ejecución del
delito, es una contingencia azarosa, que de producirse, generará su responsabilidad. Por lo
mismo tiene bastante razonabilidad la perspectiva doctrinaria que analiza estos hechos
como delitos independientes (atentados contra la administración de justicia o la seguridad
general de la población) que la tradicional forma de modalidades de autoría y
participación: el elemento de incertidumbre genera serios reparos, ya que el aporte en los
mismos términos dependiendo de la voluntad de un tercero será punible o impune.
142
Gonzalo Bascur R.
El amigo que facilita el revólver para que Robertito asesine a su hermana, pero
llegado el momento, le revienta un macetero en la cabeza. No se utiliza la colaboración, el
aporte no es punible y subsiste como una mera tentativa de complicidad. Caso de blanca
nieves. La madrastra -perversa como ella sola- es inductora del leñador, pero si éste se
apiada de la protagonista del cuento en el bosque minutos antes de sacar el hacha recién
afilada, su empleadora quedará impune, pese a que su aporte fue realizado en los mismos
términos que si efectivamente se hubiere cometido el homicidio. Ella sigue siendo igual de
mala. Las hipótesis pueden dispararse con el caso: es inductora o autora mediata, el
desistimiento del leñador alcanza o no a la madrastra, etc.
 Podría llegar a ser argumentable si el aporte se realiza con un sentido específico, por
ejemplo el suministrar una escopeta que es utilizada para golpear y no disparar, la no
utilización de la colaboración en su sentido natural.
 Existe un tesista de SILVA SÁNCHEZ que se encuentra desarrollando la aplicación de la

teoría del caos -en su construcción científica- al Derecho Penal que se traduce hasta que
punto el azar se erige como elemento configurador de la responsabilidad criminal. Ello
tiene importante aplicación en la punición de la participación subordinada al “incontrol”
que poseen sobre la ejecución de parte de los autores. Un exponente concreto que
desarrolla la incertidumbre dentro de la teoría del delito es el argentino Jaime MALAMUD.
3) El aporte debe ser doloso, aunque no se conozca por los ejecutores. No se requiere
consciencia de todos los coautores respecto a la contribución, pues se trata de aportar en
un hecho ajeno. Resulta obvio que debe concurrir conocimiento de parte de quién
colabora –dolo- respecto al hecho punible, aún sin que ninguno de los autores lo sepan,
siempre cuando exista convergencia de voluntades. El ejecutor material puede delinquir
auxiliado de forma inconsciente, sin que se requiera el consentimiento exigido para la
coautoría.
 De mediar concierto entre el cómplice y alguno de los coautores, ello no es sinónimo de

acuerdo que otorga dominio del hecho, sino tan solo de convergencia de voluntades. Esta
es la interpretación mayoritaria de las hipótesis contempladas en el art. 15 Nº3.
4) Temporalidad de la complicidad. Debe tratarse de hechos anteriores o coetáneos a la

ejecución del delito, aunque se acepta su concurrencia posterior si fue una posibilidad
colaborativa tenida en cuenta al momento de ejecución del delito, sin haberse
contemplando en la planificación (caso contrario sería un caso de coautoría).
Quien se ha comprometido antes de la ejecución con alguno de los autores a una

colaboración ulterior configura complicidad, como si un tercero dos días después de
consumado el hecho accede con alguno de los autores a vigilar a un niño secuestrado.
1.4.3. ENCUBRIMIENTO. La regulación tradicional de nuestro CP lo considera una fórmula de

participación, consistente en la intervención posterior de un sujeto que con conocimiento de
la perpetración de un delito o de los actos para llevarlo a cabo, sin haber tenido intervención
ni como autor ni cómplice, realiza alguna de las conductas del art. 17 CP.
1.4.3.1. Adecuado tratamiento dogmático. Técnicamente a nivel conceptual no puede ser

configurado como una forma de participación en el delito, ya que se ejecuta luego de
consumado el delito o con posterioridad al agotamiento del mismo. La mayoría de las
143
Gonzalo Bascur R.
legislaciones lo tratan como un tipo independiente de obstrucción a la administración de

justicia, acertado tratamiento considerando que el bien jurídico lesionado por la conducta del
encubridor no es el quebrantado por el delito encubierto.
1.4.3.2. Problema del tratamiento del CP y el concurso aparente de leyes. En nuestro CP

existen disposiciones que captan el mismo hecho y debe determinarse mediante una serie de
principios cuál de los tipos debe excluirse. Respecto a la regulación del encubrimiento, el
ejemplo típico es el delito de receptación (reducción de especies robadas o hurtadas) que
plantea un problema de concurso con el favorecimiento real.
1.4.3.3. Requisitos. El mismo art. 17 CP los señala:
1) Conocimiento de la situación típica de parte del encubridor. El requisito se aplica a

los tres primeros casos del art. 17, ya que el cuarto prescinde de ella. De acuerdo a la ley,
debemos diferenciar dos situaciones de conocimiento:
i. Consumación del hecho. Expresado en la fórmula “con conocimiento de la

perpetración de un crimen o de un simple delito”.
ii. Frustración o tentativa. Señalado en la frase “o de los actos ejecutados para

llevarlo a cabo”. Se puede perfectamente encubrir la tentativa o frustración de un
delito, pero jamás de una falta.
2) La intervención del encubridor debe darse con posterioridad a la ejecución del

hecho. la figura del encubridor aparece cuando el hecho ya se ha ejecutado porque si el
hecho se está ejecutando tendría la calidad de cómplice.
3) El encubridor debe ser una persona distinta a los ejecutores del delito.
Necesariamente no debe haber participado en la ejecución -hecho propio- ya que el
encubridor concurre en un hecho ajeno. La actuación del encubridor es subsidiaria a la de
autor y al cómplice.
Si alguien mata a una persona y luego la entierra, los actos de encubrimientos son
absorbidos por la figura del autor. Pero si el entierro de esa persona lo realiza un tercero, ese
tercero estaría actuando como encubridor.
4) Debe tratarse de alguna de las formas de encubrimiento del art. 17 CP.
1.4.3.4. Formas de encubrimiento del art. 17 CP. Básicamente nuestro CP distingue:
1) Aprovechamiento. Consiste en dos tipos de aportes en relación a los efectos del delito
(productos obtenidos del mismo) o sus instrumentos (medios utilizados para llevarlo a
cabo). Señalados en el Nº1: “Aprovechándose por sí mismos o facilitando a los
delincuentes medios para que se aprovechen de los efectos del crimen o simple delito”.
i. Aprovechamiento directo. El encubridor aprovecha por sí mismo los efectos o

instrumentos del delito, es decir, casos de reducción personal en utilidad propia. Por
ejemplo, el encubridor compra un auto sabiendo que fue robado la noche anterior, o
bien una cantidad de televisores hurtados.
144
Gonzalo Bascur R.
ii. Aprovechamiento indirecto. El encubierto aporta los medios para que los coautores
aprovechen los efectos del mismo, es decir, contribución para la reducción por parte
de terceros de los efectos o instrumentos del delito, como sería el caso del encubridor
que recibe los televisores robados para venderlos en el mercado negro para beneficio
económico de los autores.
 Esta forma de de aprovechamiento en realidad tiene poca aplicación porque el delito de

receptación en el art. 456 bis a) (tradicionales casos de venta de productos hurtados y
robados).
2) Favorecimiento. Comportamientos que buscan favorecer la impunidad del delito:
i. Favorecimiento real. Corresponde a contribuciones para ocultar los efectos o

instrumentos del delito (esconder el arma, el cuerpo, ayudar a destruir pruebas, etc.).
Se encuentra en el Nº2: “Ocultando o inutilizando el cuerpo, los efectos o instrumentos
del crimen o simple delito para impedir su descubrimiento”.
 El art. 17 Nº2 debe relacionarse con el art 269 bis que tipifica la obstrucción a la
investigación, acorde con el sistema procesal vigente. Armonizando ambas
disposiciones, la doctrina señala que la figura del encubrimiento tiene lugar respecto
de actos desplegados antes de que comience la investigación de parte del órgano
persecutor, y cualquier acción posterior debe sancionarse con el tipo comentado.
ii. Favorecimiento personal ocasional. Tiene relación con alguno de los autores del
delito, sea ocultándolo, ayudándolo a fugarse, salir del país, etc. Cualquier actividad
para favorecer que el sujeto no sea aprehendido, señalado en el Nº3: “Albergando,
ocultando o proporcionando la fuga del culpable”.
3) Favorecimiento (real y personal) habitual. El favorecimiento personal o real del Nº4

del art. 17 regula el carácter habitual de los mismos, que para efectos de su castigo no
exige el conocimiento de la perpetración del hecho o de los actos ejecutados para llevarlo
a cabo. El numeral señala: “Acogiendo, receptando o protegiendo habitualmente a los
malhechores, sabiendo que lo son, aun sin conocimiento de los crímenes o simples delitos
determinados que hayan cometido, o facilitándoles los medios de reunirse u ocultar sus
armas o efectos, o suministrándoles auxilio o noticias para que se guarden, precavan o
salven”.
 Este ejemplo deja en claro que el encubrimiento tiene naturaleza propia como delito,
puesto que no cabe asociarlo con ningún tipo en específico. Tanto así la incongruencia
sistemática que el legislador con posterioridad tuvo que tipificar una pena en particular
para esta figura en el art. 52 inciso final (presidio menor en cualquiera de sus grados).
Constituye una hipótesis típica independiente que ratifica las tesis que sostienen que el
encubrimiento no es una modalidad de participación.
4) Favorecimiento personal de parientes o encubrimiento de parientes. El inciso final

consagra el favorecimiento personal o encubrimiento de parientes, señalado por CURY
como una causal de exculpación mientras que otros lo sustentan como excusa legal
absolutoria.
145
Gonzalo Bascur R.
Cuarta Parte
ITER CRIMINIS: ETAPAS DE CONCRECIÓN DEL DELITO
1. Introducción y tratamiento típico del iter criminis. En general las hipótesis delictivas
contempladas en la parte especial versan sobre delitos consumados por un solo autor
material. Sin embargo, también se admite la posibilidad de sancionar la comisión de delitos
cuando su ejecución haya sido incompleta. La tipificación de los estados incompletos de la
ejecución de un delito se regula a través de cláusulas generales complementarias a nivel de
tipo, al igual que la autoría y participación, en los arts. 7 a 9 CP, que se deben montar sobre el
tipo que se trate para configurar la tipificación de la forma imperfecta. Ello no obsta a que se
regulen en ciertos tipos de forma especial.
Por ejemplo, si se intenta matar a otro pero la bala roza su hombro, el sujeto se
arrepiente de matarlo y se retira de lugar. Las tipificaciones obvias serían delito de homicidio,
lesiones u omisión de socorro. Debe optarse por alguna de esas alternativas para determinar la
correcta tipificación del delito.
1.1. Referencia general a los momentos de ejecución del delito. El término “iter criminis”
significa el camino del delito. Conceptualmente se pueden diferenciar cinco etapas en la
concreción de un delito:
1) Actos preparatorios. Acciones que persiguen preparar la comisión de un delito pero

que no se encuadran conceptualmente en una fase de ejecución del delito.
2) Tentativa. De forma muy resumida constituyen los actos con que se da inicio a la
ejecución de un delito.
3) Frustración. Momento en el cual el ejecutor ha realizado todo lo que está de su parte

para llevar a cabo el delito, no obstante este no se ha consumado por un motivo
independiente u ajeno a su voluntad.
4) Consumación. Se da cuando en la ejecución concurren todos los elementos para la

tipificación completa del delito.
5) Fase de agotamiento del delito. Momento posterior a la ejecución completa del

mismo en el cual se obtienen los fines últimos perseguidos con su consumación.
 La lesividad del hecho aumenta de manera progresiva en el iter criminis. La

antijuricidad material se puede graduar de acuerdo a la etapa de ejecución, generalmente
apreciando una puesta en peligro abstracta en la tentativa, concreta en la frustración y
una lesión en la consumación. Por lo mismo, efectivamente aumenta la sanción
correspondiente.
 Los actos cometidos dentro el mismo iter criminis quedan absorbidos por el delito:
prohibición de una doble sanción por el mismo hecho. Cualquier intervención de un
sujeto en alguna de estas etapas forma parte de la ejecución de un mismo y único delito.
No se puede responsabilizar a un sujeto dos veces por satisfacción incompleta, solo cabe
sancionar una de estas etapas.
146
Gonzalo Bascur R.
Si el profesor quiere matar al decano y le dispara dos veces, una en el hombro y otra
en el corazón. Se satisfacen las lesiones y el homicidio, y será responsable por un solo de ellos.
Existe un concurso de normas entre la satisfacción de las lesiones consumadas y el homicidio
tentado, pero por aplicación del principio de la subsunción se sancionará el homicidio.
Técnicamente es un concurso entre las normas que tipifican las lesiones y el homicidio, y no
se puede sancionar dos veces por el mismo delito.
 Existen intervenciones que parecen mucho más lejanas, referentes a los actos
preparatorios y al agotamiento del delito que atendiendo al principio también deben
quedar absorbidas. El ejemplo por excelencia es el art. 456 bis A: delito de receptación.
Quien comete hurto y a su vez reduce la especie, no puede ser sancionado por ambos
tipos: la receptación es un acto ejecutado en la fase de agotamiento del hurto que forma
parte del mismo iter criminis y por tanto, mismo delito. Por lo tanto, la receptación se
sanciona solo respecto a terceros intervinientes, pues de contrario se sancionaría una
doble sanción por el mismo hecho.
Se ha condenado por la CS al autor de un delito tributario por no declarar el origen

del dinero. Ello es improcedente desde el punto de vista de las etapas de ejecución del delito,
pues forma parte de la fase del agotamiento del delito en sí mismo y en segundo lugar deja
en evidencia el hecho de autoincriminación.
1.2. LAS ETAPAS DE EJECUCIÓN DEL DELITO. Por regla general, el legislador sanciona las
fases de ejecución propiamente tales: tentativa, frustración y consumación. Sin embargo,
existen tipificaciones especiales.
* Aplicación del principio de que el pensamiento no es punible. Habitualmente suele

distinguirse en el iter criminis entre una fase interna (la ideación de un delito y la resolución
de cometerlo) no punible conforme al principio de que no pueden castigarse los pensamientos
y una fase externa, donde se ubicarían en primer lugar los actos preparatorios, impunes por
regla general -salvo tratándose de delitos en que participaría más de una persona donde
excepcionalmente son punibles la proposición y la conspiración-, y sólo en un momento
posterior, los actos de ejecución propiamente punibles, esto es, la tentativa, la frustración y el
delito consumado.
* Regla general: las etapas incompletas se castigan solamente en los simples delitos y
crímenes. Señala el art. 9 CP que las “faltas sólo se castigan cuando han sido consumadas”,
salvo que el legislador expresamente las haya tipificado en algún delito específico.
1.2.1. ACTOS PREPARATORIOS: CONSPIRACIÓN Y PROPOSICIÓN. Sergio POLITOFF es

quién mejor ha tratado el tema, que consiste en ciertos casos excepcionales que la ley ha
previsto el castigo de actos preparatorios, que representan peligro para bienes jurídicos de
importante interés público. Por esta razón, sólo son punibles excepcionalmente de acuerdo al
art. 8 CP: la proposición y la conspiración. Ello se presenta en dos casos en todo el
ordenamiento jurídico: legislación antiterrorista y seguridad interior del Estado; por ende,
pareciera superflua la referencia en el CP, pues cada vez que el legislador desee castigarlos
tendrá que tipificarlos de forma especial. Por lo mismo, omitiremos su tratamiento
pormenorizado.
* Utilidad interpretativa del art. 8 CP en relación al delito de asociación ilícita. Este

delito constituye una figura bastante compleja: el solo hecho de asociarse pareciera tener muy
147
Gonzalo Bascur R.
poca lesividad, y ante el tratamiento de este delito no pareciera claro si configura per se una
figura típica o más bien se trata del castigo de un acto preparatorio. El mínimo regulatorio de
la asociación ilícita debe ser -doctrinariamente hablando- algo más que la proposición o la
conspiración, marco interpretativo para lo que resultan útiles las concepciones sobre el
castigo de los actos preparatorios.
1.2.2. TENTATIVA. PRIMER NIVEL DE EJECUCIÓN DEL DELITO. Señala el art. 7.3. CP que
“hay tentativa cuando el culpable da principio a la ejecución del crimen o simple delito por
hechos directos, pero faltan uno o más para su complemento”. Se habla de tentativa en general
o conato cuando el autor que da principio de ejecución al delito, aunque se lo proponga, no
logra consumarlo, bien porque no se produce el resultado punible o bien porque, cuando la
ley no exige un resultado material ésta no ha alcanzado el pleno desarrollo que la hace
punible.
Ejemplo del primer caso es disparar a matar contra otro causándole lesiones, y del
segundo como sucedería cuando quien pretende entrar en morada ajena sin permiso de su
dueño, es repelido por éste, art. 144; o cuando alguien es detenido justo en el momento que se
dispone a vaciar sobre el surtidor de agua potable de una localidad venenos o sustancias capaces
de provocar "muerte o grave daño a la salud" (art. 314).
1.2.2.1. Requisitos de la tipicidad objetiva para configurar tentativa. Dada la precisión de

la definición legal, la doctrina en este caso tan solo se limita a llenar de contenido algunos
conceptos:
1) No se deben haber realizado todos los elementos que el tipo penal exige para la
ejecución del delito. Requisitos que se exigen ejecute directamente el autor, básicamente
aquello que configura el verbo rector y no elementos adicionales que no dependen de su
conducta, como el resultado material o el nexo causal.
2) Se debe dar principio a la ejecución de alguno de los elementos del delito por
hechos directos. La expresión “hechos directos” es interpretada por la doctrina como
inequívocamente encaminados a la ejecución del delito. Es el elemento que permite
conectar un principio de ejecución con un tipo determinado, debiendo atender
cuidadosamente a las circunstancias de cada hecho en concreto. Si ello no es posible, no
habrá tipicidad de la tentativa (recordemos que el art. 7 junto al delito en específico
configuran la tipicidad de la fase incompleta).
Si una mujer voluptuosa y de buena apariencia que transita por un callejón es

rodeada por dos tipos corpulentos y malolientes, deteniendo el cuadro en ese preciso
instante, ¿qué podemos interpretar como hechos directos? ¿robo, violación, abuso sexual,
secuestro?
3) El principio de ejecución de un elemento típico. El elemento más complejo en doctrina

es poder diferenciar un acto preparatorio del momento en que principia la ejecución de un
delito. No existen soluciones completamente satisfactorias, pero algunas teorías se han
planteado con relativa efectividad para determinar la conducta externa que
inequívocamente da comienzo a la ejecución del delito.
Ejemplo, para asesinar al decano por los abusos de horario para la toma de
exámenes de grado durante el verano. El profesor decide construir un artefacto explosivo:
148
Gonzalo Bascur R.
desde ahí comienzan los problemas. ¿Desde qué momento comienza la ejecución del
homicidio? ¿Cuando compró los elementos en la ferretería, cuando va configurándola en el
taxi, cuando ajusta el temporizador o cuando la coloca fuera de la oficina? ¿Cuál de los
hechos externos agrega el contenido decisivo de lesividad a la intención de matar a Jorge?
1.2.2.2. Teorías diferenciadoras de los actos preparatorios/ejecutivos. La tentativa, en

cuanto delito imperfecto representa un menor injusto con relación al delito consumado, ya
que, aunque la voluntad del hechor apunta a la consumación, el tipo legal no se ha
completado, sino que únicamente se le ha dado principio. No es bastante, pues, la voluntad
que apunta a la realización del tipo descrito en la ley, sino que ella debe haberse exteriorizado
en la realización de una parte de la acción típica mediante hechos directos. El CP describe la
fase objetiva cuando en el art. 7, para que haya tentativa, alude a la necesidad de “dar
principio a la ejecución del crimen o simple delito por hechos directos”; las diversas
tendencias que estiman que para determinar si hay tentativa se debe diferenciar entre actos
preparatorios y actos ejecutivos son las siguientes:
1) Teoría formal de BELING. Es una tesis absolutamente abandonada actualmente, cuya

referencia es meramente histórica. Coherente con la tendencia dominante en la época de
su formulación -causalismo naturalista- forma parte de las llamadas teorías objetivas
donde no interesa la psiquis del sujeto. Habrá principio de ejecución del delito cuando el
autor alcance a ejecutar una parte de la descripción típica, entendiendo el tipo penal en la
forma de una descripción conceptual netamente en abstracto, consideración que no se
hace respecto a la situación concreta; el análisis para cada clase de delito es uno mismo
para cada delito y se infiere de la acción que describe. Dicho de otro modo, cada concepto
tiene hipótesis abstractas (“fotografías”) imaginables de inicios de ejecución.
En la práctica es totalmente inútil, ¿Cuándo se inicia el envenenamiento? ¿Al

comprar el veneno, colocarlo en la jeringa, inyectarlo en la torta o al servir el postre? La
fotografía es totalmente nebulosa y tan solo entrega probabilidades.
2) Teoría objetiva de CARRARA. el autor la vida era un fenómeno complejo y había que
distinguir entre la naturaleza unívoca y equívoca del acto, atendiendo a las características
concretas de cada caso en concreto. Los actos unívocos son aquellos que conducen por su
naturaleza a un resultado criminoso (admiten una sola interpretación). Éstos serían actos
ejecutivos y de consiguiente constituirían tentativa. Son meramente preparatorios los
actos equívocos, los que al considerarlos en su objetividad (ante el caso concreto) pueden
o no estar dirigidos al resultado típico: esta eventualidad hace descartarlos de lleno.
 La mayoría de los casos complejos continúan siendo equívocos porque en suma, su

procedimiento es un método de descarte que a fin de cuentas no aporta ningún criterio
que defina la frontera entre actos preparatorios y ejecutivos.
3) Teoría material objetiva de FRANK. Es la primera de las teorías que aporta un criterio
material para la distinción, a modo de correctivo de la fórmula BELING. Deriva del
principio de lesividad: el mínimo para castigar una conducta consiste en una puesta en
peligro de un bien jurídico, sin ella, no existe fundamento de incriminación. El inicio de la
puesta en peligro para un bien jurídico es el momento que principia la ejecución de un
delito, como primer momento susceptible de incriminación. Por el contrario si la conducta
no alcanza a poner en riesgo de forma específica el bien jurídico que se pretende afectar,
estamos en presencia de un acto preparatorio.
149
Gonzalo Bascur R.
 Para medir el peligro debe atenderse al hombre medio general ya que nos encontramos en
el ámbito de la tipicidad objetiva: lo que todo hombre en las mismas condiciones pensaría
respecto a la situación. Sin embargo, no existe una posición mayoritaria en la actualidad a
si realmente debe atenderse a criterios más generalizadores o individualizadores de la
misma (conocimiento específico del autor por ejemplo). En todo caso, por su utilidad
práctica, constituye la más aplicada.
En el ejemplo del decano, la activación de la bomba corresponde al momento de

ejecución en que de forma concreta y específica se pone en riesgo la vida del académico,
puesto que antes observando en concreto el caso no existe ningún grado tangible de
afectación. Todo lo anterior son actos preparatorios no punibles.
4) Teoría material subjetiva (plan del autor). Sostenida por CURY (derivada de las
corrientes finalistas), atiende a cómo el autor pretendía -acorde a su planificación- llevar a
cabo el delito. Debemos identificar dentro de su plan los actos preparatorios de los
ejecutivos, atendida su posición subjetiva. Posteriormente se debe analizar a qué parte
llegó -en los hechos- el autor en su planificación y contrastarlo con el examen subjetivo
precedente.
 No permite solucionar con nitidez los casos complejos atendiendo la extrema subjetividad
de su formulación: lo más probable es que el autor guarde silencio en el proceso. La
reconstrucción de la planificación opera con supuestos presuntos sin base material sólida
-prueba indiciaria dirán los tribunales- que a fin de cuentas entrega la solución al
“ojómetro” del juzgador.
1.2.2.3. La tipicidad subjetiva en la tentativa: dolo. De manera uniforme la doctrina exige

la concurrencia de dolo ya que el delito tentado se dirige de manera inequívoca a la
consumación del tipo (“hechos directos”). En cambio, es uniforme la doctrina que excluye la
tentativa en los delitos culposos. Respecto al dolo, es necesario precisar:
a) Dolo en cualquiera de sus graduaciones. En forma mayoritaria, la doctrina exige dolo

en su acepción genérica, por ende cabe la posibilidad de dolo de las consecuencias
necesarias y dolo eventual en la tentativa: POLITOFF entrega un buen ejemplo, ya que
“pueden ofrecerse un par de casos concretos en que parece difícil no admitirla, como el
envío de una torta envenenada a una familia, la representación de la menor edad de la
persona con que se pretende yacer en la violación impropia (art. 362) y la puesta de un
artefacto explosivo en un transporte colectivo”.
 El dolo del delito consumado es el mismo que el del delito en tentativa: todos los
elementos más allá de los necesarios para la tipicidad de la tentativa. Es un tipo
imperfecto, es decir, pese a no constatarse el nexo causal y el resultado material, a nivel
subjetivo el dolo sí debe abarcarlos, por consiguiente es necesario acreditar el dolo
concurrente hacia la realización del tipo (conocimiento de los elementos objetivos del tipo
y la voluntad de concretarlo), a pesar de no materializarse en la realidad. También deben
concurrir los elementos subjetivos del injusto que requieren ciertos tipos, como sucede
con el ánimo de lucro en el hurto y robo.
El dolo es idéntico al delito consumado que se intentó: deben ser captados por el dolo
del autor aún cuando no se dieron en los hechos. Ello permite diferenciar las lesiones
150
Gonzalo Bascur R.
ocasionadas del delito de homicidio propiamente tal al disparar “a matar”: el dolo va más
allá de las lesiones, a modo de fase incompleta que supera lo ejecutado de forma material.
b) Dolo directo. Enrique CURY en forma minoritaria en doctrina limita esta exigencia a dolo
directo, extremando la interpretación de los “hechos directos”, que requieren un
compromiso subjetivo mayor de parte del agente.
1.2.2.4. TENTATIVA INIDÓNEA. Corresponde a los casos en que la tentativa, pese a cumplir
con todos los requisitos de la tipicidad, no tiene posibilidad alguna de consumarse en el delito
intentado, donde caben tres hipótesis:
1) Inidoneidad del objeto. El objeto protegido por el tipo penal no puede ser alcanzado por
la conducta del autor. Por ejemplo, cuando el bien objeto del ataque es inexistente en la
realidad:
Quien se dirige a la habitación del abuelo para sucederlo y en la noche percuta

cuatro tiros directos en el pecho. Al día siguiente el peritaje del médico legal determina que
el abuelo llevaba 12 horas muerto por aneurisma cerebral: asesinar a un muerto. ¿Debemos
sancionarlo?
2) Inidoneidad de los medios usados para llevarlo a cabo. Los medios empleados por el
autor son totalmente inadecuados para lograr la consumación del delito (pretender hacer
abortar con una infusión de té).
El tener un arma cargada en el velador y en un momento de furia contra algún

visitante inoportuno el dueño de casa dispara: no sucede nada. Sus ojos rojos y el apuntar
directamente a la sien del afortunado denotan el dolo homicida, pero la mujer la había
descargado la noche anterior por seguridad de los niños. Otro caso ya paradigmático en
doctrina: el acudir a la magia negra para destruir a los enemigos.
3) Inidoneidad del sujeto. Características del sujeto en los delitos especiales propios: la
cualificación personal para ser titular de la incriminación del delito no concurre en el
pretendido autor.
 Diferencia radical con el delito frustrado. La doctrina entiende que la inidoneidad real
y objetiva de estos casos permiten interpretar que no se ha realizado por el autor todo lo
necesario -a su alcance- para ejecutar el delito: ello puesto que se analizan las
posibilidades a nivel objetivo del tipo. Por ende ello permite establecer la inutilidad del
esfuerzo en la tentativa que la diferencia del delito frustrado: “objetivamente” no se hizo
lo necesario para llevarlo a cabo.
1.2.2.4.1. La doctrina mayoritaria estima que la tentativa inidónea no puede ser

punible: el delito imposible carece por completo de lesividad. Las hipótesis de tentativa
inidónea constituyen el denominado delito imposible, y ello porque desde que se comienza la
acción queda descartada toda posibilidad de consumación del hecho. Esta tentativa es atípica
y no punible conforme al art. 7, porque los actos en que consiste nunca pueden calificarse de
hechos directos. En ningún momento se puede acreditar siquiera algún grado de peligro para
un bien jurídico, con total independencia de concurrir dolo en el autor. Los meros
pensamientos no son punibles y por tanto, da igual la representación mental del autor. El
151
Gonzalo Bascur R.
mero desvalor de acción no se puede sancionar, aún cuando lo exteriorizó materialmente pues
no se constata antijuricidad material (no existe desvalor de resultado).
1.2.2.4.2. Posición de autores subjetivistas: distinción entre inidoneidad absoluta y

relativa. Doctrina extranjera de corte finalista extremo como Marcelo SANCINETTI u Enrique
BACIGALUPO y en el medio nacional Enrique CURY y GARRIDO MONTT distinguen para
efectos de punibilidad la representación del autor: si conforme al nivel de representación del
autor el peligro era real, debe sancionarse. Subdividen la tentativa en:
a) Tentativa relativamente inidónea. Si el autor se representa la concurrencia del peligro -

que desde la perspectiva de un tercero imparcial (en su forma de captar los hechos)
hubiera estimado que existe un peligro real- debe ser igualmente sancionado. CURY señala
que en estos casos concurre totalmente el desvalor de la acción: no es lo mismo disparar
contra un cadáver que ante una persona que se cree viva. La representación del sujeto
permitiría de todas formas lesionar el bien jurídico, aún y cuando en términos objetivos y
reales sea imposible deberían ser posibles.
Si un sujeto de 70 años, amante del box y por tanto de las reglas del juego, va
caminando en New York y se topa con Mike Tyson, sumamente molesto por la mordedura de
oreja decide golpearlo con todo su esfuerzo, a pesar de la inidoneidad de medios -sus brazos
son incapaces de afectar la musculatura de Tyson- por qué no se sancionaría: concurre dolo
y todo el esfuerzo físico posible para efectuar un delito. CURY nos dice que es perfectamente
real que en la vida real se den situaciones similares que no parecen tan de laboratorio.
b) Tentativa absolutamente inidónea. Corresponde a los casos en que cualquier hombre

medio en la posición subjetiva del autor -como jocosamente señala GARRIDO- estimaría
como “tentativa ridícula, irreal o supersticiosa, que consiste en pretender cometer el
delito por medios que para cualquier observador carecen totalmente de posibilidad causal
para lograr la consumación, como son las oraciones, la magia, amuletos o sistemas
análogos (…) cuando se aspira provocar males físicos a una persona enterrando agujas en
su fotografía o en muñecos”. Medios absolutamente ineptos para consumar el delito que
en lugar de poner en peligro la salud o crear una impresión de inseguridad, normalmente
causan lástima o compasión.
1.2.3. FRUSTRACIÓN. Expresa el art. 7.2. CP que hay “crimen o simple delito frustrado
cuando el delincuente pone de su parte todo lo necesario para que el crimen o simple delito se
consume y esto no se verifica por causas independientes de su voluntad”. El infractor tiene
que haber realizado todo lo que el tipo penal exige de su parte para llevar a cabo el delito,
pese a lo cual el resultado del mismo no se produce por una causa completamente ajena a su
control: una causa independiente de su voluntad.
1.2.3.1. Requisitos para el delito frustrado. En lo esencial, los elementos constitutivos del
delito frustrado son los mismos que los de la tentativa propiamente tal, radicando su
diferencia sólo en el número de actos de ejecución requeridos, en la tentativa, parte de ellos;
en la frustración, todos. Nuevamente el legislador es muy preciso en cuanto a su
configuración, debiendo concurrir:
1) El delincuente debe poner de su parte todo lo necesario para que el delito se

consume. Las exigencias desde el plano objetivo que permitan aseverar que el agente
realizó todo lo que se encontraba a su alcance para consumar el delito. Ello constituye el
152
Gonzalo Bascur R.
único aspecto problemático para configurar un delito frustrado: lograr determinar cuáles
elementos del tipo dependen netamente de la voluntad del autor de los que son ajenos a
su voluntad, siendo los primeros ante los que debe analizarse -desde un plano objetivo- si
empleó todo lo necesario para su realización efectiva.
La estafa consiste un montaje que provoca un error, que a su vez genera una
disposición patrimonial que genera un perjuicio. Cuatro elementos concadenados, pero que
solamente la simulación depende del autor, ya que del error en adelante queda entregado al
azar el desarrollo del tipo. El solo hecho de generar la maquinación ya satisface el delito
frustrado: hizo todo lo que dependía de su voluntad para concretar el resultado.
2) El resultado del mismo debe impedirse por causa ajena a su voluntad. El resultado
no debe producirse por causas ajenas a la voluntad del agente, como sería la eficaz
intervención médica a la víctima de un envenenamiento o la maniobra acrobática de una
víctima circense ante el disparo imprevisto.
 Si el resultado se impide por causas relativas a su voluntad, estaríamos ante una situación
de desistimiento de la frustración.
Así, en el ejemplo de LABATUT, el que apunta y no da en el blanco comete sólo

tentativa, pues faltó en su actuar el hecho de apuntar con precisión (lo que hubiese
desencadenado el curso causal homicida); en cambio, en el que apunta y acierta, pero no
mata, al ser repelido el disparo por una reliquia metálica puesta sobre el pecho de la víctima,
comete delito frustrado.
 Respecto al dolo (tipo subjetivo) se aplica íntegramente lo señalado a propósito de

la tentativa: dolo de consumación.
1.2.3.2. Imposibilidad de configurar un delito frustrado inidóneo. Jamás cabrá esa

posibilidad porque objetivamente siempre en la frustración se habrá realizado todo lo
objetivamente posible para consumar el delito. Por ello, al menos para la doctrina nacional,
todas las hipótesis de “inidoneidad frustrada” se trasladan a sede de tentativa.
1.2.3.3. El delito frustrado solo puede darse en delitos de resultado. La frustración sólo
es concebible en los delitos que exijan un resultado, entendido como un evento separado de
los actos de ejecución, que pueda o no verificarse después de que el agente ha puesto todo lo
necesario de su parte para que el delito se consume. Por lo mismo no procede respecto a los
delitos formales o de mera actividad (o están en tentativa o consumados).
El hurto es un delito clásico de mera actividad, el hecho de ejecutar el verbo rector

(apropiarse de la especie) el delito ya está consumado, no existen etapas intermedias. La
violación tampoco admite conceptualmente una distinción de algo distinto a la acción, se
produce o no el acceso carnal, pero no se puede identificar un momento intermedio: si no se
ejecuta la acción, no se ha realizado todo lo realmente necesario para ejecutar el delito;
ejecutada, se encuentra consumado. Los delitos formales se consuman con el mero acto de
ejecución: la razón de su incriminación.
* Problema con el hurto. Prácticamente la doctrina conteste identifica al hurto como delito
de mera actividad, pero en el CP existe un problema con la regulación de la falta del mismo. El
legislador reguló el hurto frustrado, pasando a llevar dos principios generales: la no
153
Gonzalo Bascur R.
penalización de la falta en tipo incompleto y lo señalado en el punto anterior. La doctrina trata

de acomodar esta situación mediante la distinción de que el momento de apoderamiento en
este tipo de casos se consuma no con la aprehensión material, sino que una vez que se
vulneraron los medios electrónicos o externos configuradores de la esfera de resguardo y
custodia: en estos casos especialmente regulados por la ley se admiten momentos de
concreción distintos, pese a tratarse de una falta y de un delito de mera actividad.
1.2.4. CONSUMACIÓN. Completitud de todos los elementos objetivos y subjetivos del tipo
penal, siendo la tentativa y la frustración alteraciones a esta regla general.
1.3. EL DESISTIMIENTO. Técnicamente es una excusa legal absolutoria que permite la

impunidad de la tentativa y la frustración en aquellos casos que la consumación ha sido
abandonada por el agente. El propio autor abandona la ejecución del delito en virtud de una
regla excepcional prevista por el legislador. Es decir, si bien el sujeto realiza un acto típico,
antijurídico y culpable, por razones preventivo especiales se decide no castigarlo, ya que
voluntariamente decide no quebrantar la norma penal.
1.3.1. Fundamento del desistimiento: excusa legal absolutoria. El hecho de haberse

configurado una tentativa o una frustración equivale a estar en terreno de lo punible, el
agente ya se encuentra siendo titular de responsabilidad criminal pues hay tipicidad,
antijuricidad y culpabilidad en forma completa de la conducta. Sin embargo, el legislador -con
algún grado de razonabilidad- intenta “premiar” al ejecutor que se arrepiente de la
consumación de un delito, debido a que lo relevante -a fin de cuentas- es que no se concrete la
lesión de un bien jurídico que ya se encuentra en peligro. El desistimiento aparece como
motivación para el sujeto -que siendo incriminable- “desista” en el iter criminis. Corresponde a
una intervención “salvadora” del bien jurídico a fin de que el infractor “pueda cruzar un
puente de plata para volver al Derecho”. Una razón de política criminal: resguardar los bienes
jurídicos.
1.3.2. Desistimiento en la tentativa. Es ampliamente mayoritaria la doctrina y la

jurisprudencia que concluyen que el desistimiento voluntario en el delito tentado exime de
toda pena, concurriendo los siguientes requisitos:
1) Abandono de la ejecución del delito. Este abandono no debe ser absoluto (en el sentido
de que tal vez en el futuro el sujeto tenga la intención de volver a intentarlo), sino que en
lo referente a la ejecución concreta del delito específico. Renuncia a su prosecución en
concreto.
2) Abandono de carácter voluntario: debe existir la posibilidad real de continuar con

la ejecución del delito. Ello denota la obviedad de que si el agente no puede seguir
adelante, la renuncia no es voluntaria ya que no tiene opción. El sujeto voluntariamente
decide no continuar, de otro modo, por ejemplo, si se acerca la policía o por temor ante las
cámaras de seguridad entendemos que no ha operado un “arrepentimiento” verdadero.
1.3.3. Desistimiento en la frustración. No basta con el mero abandono o desistimiento

anímico, sino que la doctrina exige además realizar todo lo necesario para evitar la
consumación. Pueden darse hipótesis:
a) Operación del desistimiento: impunidad del agente. El agente debe ser capaz de
anular completamente la puesta en riesgo en la forma de retrotraer todo el peligro que
154
Gonzalo Bascur R.
puso dolosamente en marcha. Requiere que el sujeto activo despliegue actos, dirigidos a la
evitación de un resultado -que lo diferencia del desistimiento de la tentativa- ya sea por el
mismo o con la intervención de un tercero (llamada al 131 por ejemplo) siempre cuando
impida de forma real el resultado típico.
b) La actividad evitadora no es efectiva. Si a pesar de haberse arrepentido, el agente no

logra evitar el resultado, no opera la excusa legal absolutoria.
i. Atenuante del art. 11 Nº7. La ley valora la actividad desplegada por el autor dirigida
a evitar la producción del resultado otorgando la posibilidad de aplicar atenuante a la
responsabilidad por el delito consumado: “Si ha procurado con celo reparar el mal
causado o impedir sus ulteriores perniciosas consecuencias”.
ii. Eventual caso de tentativa calificada. Se castiga si eventualmente la conducta

realizada antes del desistimiento calza con algún tipo en grado de consumado a
efectos del delito que absorba la realización típica efectiva.
En suma, debe concurrir un abandono y a su vez la anulación del riesgo, de forma

eficaz (habiendo podido llevarse adelante), el agente será beneficiado con la impunidad
otorgada por el desistimiento.
1.3.4. Excepción al efecto excusante del desistimiento: la tentativa calificada. Si aquello

que se alcanzó a realizar satisface las exigencias completas de un delito (se subsume en el tipo
objetivo y subjetivo de otro delito), igualmente se sanciona esa conducta. Por lo mismo se
denomina tentativa “calificada”, ya que califica en otro tipo penal consumado por el que se
sanciona. En otras palabras, la excusa legal absolutoria opera solo en los delitos que no
alcanzan a ser consumados, pero sí aquel llevado a cabo por el intento de ejecución. Si la
frustración o tentativa califican dentro de otro tipo penal en grado de consumado, el
desistimiento no opera a su respecto. Dicho de otra forma, la tentativa o la frustración pueden
calificar como otro delito ya consumado, y el desistimiento solo alcanza al delito
interrumpido, no al consumado con los actos de ejecución incompletos.
La enajenación con el decano era tan grande que en vez de una bomba, el profesor se
dirige a la oficina con una pistola, apunta a su corazón y dispara. El proyectil impacta el hombro
y el sujeto queda tendido efectuando gritos de auxilio: el arrepentimiento baja en ese momento
(anécdotas de la infancia, buenos momentos, etc.). El agente llama a enfermería antes que el
decano se ponga azul. Se aplica desistimiento respecto al homicidio, pero al configurarse el tipo
de lesiones en etapa consumada, se castigará a ese título. El bien jurídico ya se lesionó. Si el
intento de violación solo alcanza a ciertos tocamientos lascivos en la víctima y el depravado se
arrepiente justo antes del acceso, no será punible a título de violación, pero si habrá consumado
el tipo de abuso sexual calificado puesto que se consumaron las tocaciones. Si un sujeto se
arrepiente de hurtar un plasma, subsiste su responsabilidad por violación de domicilio.
1.3.5. La comunicabilidad del desistimiento. Este solo alcanza respecto al que se

arrepiente. La ilicitud del hecho no se anula a efectos generales, sino que opera a título
personal del arrepentido.
Si la bomba es colocada por tres sujetos en el decanato y es desactivada por uno solo de
ellos, la excusa legal absolutoria beneficia al arrepentido mientras que los restantes coautores
serán sancionados por homicidio frustrado.
155
Gonzalo Bascur R.
Pontificia Universidad Católica de Chile
Facultad de Derecho

Teoría del Delito II y Teoría de la

Pena
(María Elena Santibáñez)
Cátedra de Claudio Feller y María Elena Santibáñez
Apuntes de Francisca Zamora Águila
INTRODUCCIÓN
Martes 5 de agosto de 2014
Van a dividir el curso en dos:

- María Elena: Los martes
- Claudio: Miércoles y Jueves
Esto hasta la última semana de septiembre en donde María Elena toma dos clases a la semana.
Evaluaciones:
! 30 de octubre: 35% (solemne)
! 23 de septiembre: 15% (control de lectura)
! 3 de diciembre: 50% (examen)
Bibliografía:
! Cury
! Artículos especiales que refieran los profesores
! Tomo II de Etcheverry (Derecho Penal); el que se refiere a tentativa, frustración, circunstancias
modificatorias de la responsabilidad criminal.
! Manuel Garrido Montt
! Monografía:
• Iter crimini: Enrique Cury (“Tentativa y Delito frustrado”) y Politoff (“Actos preparatorios,
tentativa y frustración”).
• Delitos culposos: Juan Bustos
• Autoría y participación: Manuel Garrido (“Tentativa, frustración, iter crimini, y participación”).
Materias a ver:
I. Delitos culposos (vimos los dolosos)
II. Delitos omisivos (vimos por acción)
III. Iter criminis (el que permite distinguir si el delito está tentado, frustrado o consumado)
IV. Autoría y participación criminal (si por ejemplo una tercera persona influye en otra para
cometer un ilícito pero no alcanza a hacerlo ! Autor mediato de delito tentado).
V. Concurso de delitos (Si es que por ejemplo me doy cuenta que la persona del caso
anterior tiene órdenes de detención pendientes y hay ilícitos a su haber).
VI. Circunstancias modificatorias de responsabilidad penal (por ejemplo, irreprochable
conducta anterior).
VII. Teoría de la pena
VIII. Causales de extinción de responsabilidad penal
• Claudio va a ver delitos omisivos, iter criminis y autoría y participación criminal; el resto lo ve
María Elena.
2
CIRCUNSTANCIAS MODIFICATORIAS DE RESPONSABILIDAD PENAL
Son ciertas situaciones que están establecidas en la ley (descritas por ella) y que tienen la finalidad
de aumentar o disminuir la magnitud de la pena a partir de ciertos límites o marcos establecidos por
la ley.
! Esta materia está muy relacionada con la determinación de la pena.
Clasificación:
1. Según su efecto
a. Atenuantes
Art. 11. Son circunstancias atenuantes:

1a. Las expresadas en el artículo anterior, cuando no concurren todos los requisitos
necesarios para eximir de responsabilidad en sus respectivos casos.
2a. Derogada.
3a. La de haber precedido inmediatamente de parte del ofendido, provocación o
amenaza proporcionada al delito.
4a. La de haberse ejecutado el hecho en vindicación próxima de una ofensa grave
causada al autor, a su cónyuge, o su conviviente, a sus parientes legítimos por
consanguinidad o afinidad en toda la línea recta
y en la colateral hasta el segundo grado inclusive, a sus padres o hijos naturales o
ilegítimos reconocidos.
5a. La de obrar por estímulos tan poderosos que naturalmente hayan producido
arrebato y obcecación.
6a. Si la conducta anterior del delincuente ha sido irreprochable.
7a. Si ha procurado con celo reparar el mal causado o impedir sus ulteriores
perniciosas consecuencias.
8a. Si pudiendo eludir la acción de la justicia por medio de la fuga u ocultándose, se
ha denunciado y confesado el delito.
9a. Si se ha colaborado sustancialmente al esclarecimiento de los hechos.
10a. El haber obrado por celo de la justicia.
b. Agravantes
Art. 12. Son circunstancias agravantes:

1a. Cometer el delito contra las personas con alevosía, entendiéndose que la hay
cuando se obra a traición o sobre seguro.
2a. Cometerlo mediante precio, recompensa o promesa.
3a. Ejecutar el delito por medio de inundación, incendio, veneno u otro artificio que
pueda ocasionar grandes estragos o dañar a otras personas.
4a. Aumentar deliberadamente el mal del delito causando otros males innecesarios
para su ejecución.
5a. En los delitos contra las personas, obrar con premeditación conocida o emplear
astucia, fraude o disfraz.
6a. Abusar el delincuente de la superioridad de su sexo o de sus fuerzas , en
términos que el ofendido no pudiera defenderse con probabilidades de repeler la
ofensa. 7a. Cometer el delito con abuso de confianza. 8a. Prevalerse del carácter
público que tenga el
culpable. 9a. Emplear medios o hacer que concurran
circunstancias que añadan la ignominia a los efectos propios del hecho.
3
10a. Cometer el delito con ocasión de incendio, naufragio, sedición, tumulto o

conmoción popular u otra calamidad o desgracia.
11a. Ejecutarlo con auxilio de gente armada o de personas que aseguren o
proporcionen la impunidad.
12a. Ejecutarlo de noche o en despoblado.
El tribunal tomará o no en consideración esta circunstancia, según la naturaleza y
accidentes del delito.
13a. Ejecutarlo en desprecio o con ofensa de la autoridad pública o en el lugar en
que se halle ejerciendo sus funciones.
14a. Cometer el delito mientras cumple una condena o después de haberla
quebrantado y dentro del plazo en que puede ser castigado por el quebrantamiento.
15a. Haber sido condenado el culpable anteriormente por delitos a que la ley señale
igual o mayor pena.
16a. Haber sido condenado el culpable anteriormente por delito de la misma
especie.
17a. Cometer el delito en lugar destinado al ejercicio de un culto permitido en la
República.
18a. Ejecutar el hecho con ofensa o desprecio del respeto que por la dignidad,
autoridad, edad o sexo mereciere el ofendido, o en su morada, cuando él no haya
provocado el suceso.
19a. Ejecutarlo por medio de fractura o escalamiento de lugar cerrado.
20.a Ejecutarlo portando armas de fuego o de aquellas referidas en el artículo 132.
21a. Cometer el delito o participar en él motivado por la ideología, opinión política,
religión o creencias de la víctima; la nación, raza, etnia o grupo social a que
pertenezca; su sexo, orientación sexual, identidad de género, edad, filiación,
apariencia personal o la enfermedad o discapacidad que padezca.
c. Mixtas (puede atenuar como agravar).

Art. 13 ! La única que hoy cumple una función mixta es el parentesco.
Art. 13. Es circunstancia atenuante o agravante, según la naturaleza y accidentes del

delito:
Ser el agraviado cónyuge, pariente legítimo por consanguidad o afinidad en toda la
línea recta y en la colateral hasta el segundo grado inclusive, padre o hijo natural o
ilegítimo reconocido del ofensor.
2. Según su extensión
a. Genéricas (aplicables a la generalidad de los delitos)
b. Específicas (contempladas para ciertos delitos en particular).
Por ejemplo: Es agravante en los robos la pluralidad de malhechores, o la pluralidad de
autores en el caso de los delitos sexuales.
Un atenuante específica es la del 142 bis aplicable al secuestro y sustracción de
menores.
Art. 142 bis.- Si los partícipes en los delitos de secuestro de una persona o de
sustracción de un menor, antes de cumplirse cualquiera de las condiciones exigidas
por los secuestradores para devolver a la víctima, la devolvieren libre de todo daño, la
pena asignada al delito se rebajará en dos grados. Si la devolución se realiza después
de cumplida alguna de las condiciones, el juez podrá rebajar la pena en un grado a la
señalada en los dos artículos anteriores.
4
Otro atenuante especial en materia de drogas es la delación compensada (delatar a los

cómplices).
3. Según su fundamento
a. Consideraciones de tipo político - criminal (por ejemplo: la finalidad de la delación
compensada es que el tipo colabore). La colaboración sustancial en la investigación,
entregarse a la justicia.
b. Conducta anterior del sujeto (por ejemplo: irreprochable conducta anterior)
c. Elementos del delito (varias circunstancias modificatorias de responsabilidad, sobre
todo las agravantes, se fundan en la culpabilidad del sujeto puesto que es merecedor de
un mayor reproche, o en la antijuridicidad, o con el daño producido por el delito !
asociado a un mayor injusto. También puede ser que lo modificado sea el tipo; pero,
¿qué pasa si lo que se modifica es el tipo penal? La circunstancia modificatoria pierde
su naturaleza y pasa a formar parte integrante del tipo penal y pasa a llamarse
calificante o privilegiante, como por ejemplo: el parentesco en las lesiones es
agravante, pero en el homicidio es calificante).
Ejemplo:
Abuso sexual a mayor de 14 años:
Artículo 366.- El que abusivamente realizare una acción sexual distinta del acceso
carnal con una persona mayor de catorce años, será castigado con presidio menor en
su grado máximo, cuando el abuso consistiere en la concurrencia de alguna de las
circunstancias enumeradas en el artículo 361.
Igual pena se aplicará cuando el abuso consistiere en la concurrencia de alguna de
las circunstancias enumeradas en el artículo 363, siempre que la víctima fuere mayor
de catorce y menor de dieciocho años.
Si es el padre el abusador (agravante), fue cómplice (agravante) con una irreprochable

conducta anterior (atenuante), el marco penal compuesto por un grado de pena divisible
elimina la atenuante.
! Las circunstancias calificantes se tienen en consideración al comienzo y no entran al
juego de compensación.
4. Según si son comunes o especiales

a. Comunes (tienen el efecto normal de todas las atenuantes o agravantes).
b. Especiales (en el sentido que tienen un efecto mas poderoso, como por ejemplo la
irreprochable conducta anterior calificada).
5
ATENUANTES
! También aplica el resto de las clasificaciones, pero usaremos la siguiente:

1. Las que son eximentes incompletas
! Atenuante de eximente incompleta (Art. 11 N° 1)
• 1a. Las expresadas en el artículo anterior, cuando no concurren todos los requisitos
2. Las que se fundan en los móviles del autor

a. Atenuantes pasionales (Art. 11 N° 3, 4, 5)
• 3a. La de haber precedido inmediatamente de parte del ofendido, provocación o

amenaza proporcionada al delito.
• 4a. La de haberse ejecutado el hecho en vindicación próxima de una ofensa grave

causada al autor, a su cónyuge, o su conviviente, a sus parientes legítimos por
consanguinidad o afinidad en toda la línea recta
y en la colateral hasta el segundo grado inclusive, a sus padres o hijos naturales o
ilegítimos reconocidos.
• 5a. La de obrar por estímulos tan poderosos que naturalmente hayan producido
arrebato y obcecación.
! Esta es comúnmente alegada por el femicida (recordar el antiguo Art. 10 N° 6).
b. Atenuantes por obrar por celo de la justicia (Art. 11 N° 10)
• 10a. El haber obrado por celo de la justicia.
3. Las que se fundan en la conducta anterior del sujeto (es la mas común)
! La irreprochable conducta anterior (11 N° 6)
• 6a. Si la conducta anterior del delincuente ha sido irreprochable.
La gracia de esta atenuante es que si bien cualquier persona puede tener irreprochable
conducta anterior, hay casos en que la persona tiene denuncias previas, ha sido formalizada;
o puede tener vínculos con la comunidad y hacer trabajo comunitario. En estos casos, la
irreprochabilidad se califica.
4. Las que se fundan en la conducta posterior del sujeto

a. Reparación celosa del mal causado (Art. 11 N° 7)
• 7a. Si ha procurado con celo reparar el mal causado o impedir sus ulteriores
perniciosas consecuencias.
b. Entrega voluntaria del sujeto (Art. 11 N° 8)
• 8a. Si pudiendo eludir la acción de la justicia por medio de la fuga u ocultándose, se

ha denunciado y confesado el delito.
6
c. Colaboración sustancial con la investigación (Art. 11 N° 9)
• 9a. Si se ha colaborado sustancialmente al esclarecimiento de los hechos.
! El procedimiento abreviado supone un acuerdo con el imputado que per se hace

aplicable esta norma con el imputado (hay una colaboración del sujeto).
Eximente incompleta
• Es genérica y en algunos casos específica.

1a. Las expresadas en el artículo anterior, cuando no concurren todos los requisitos necesarios
para eximir de responsabilidad en sus respectivos casos.
¿Todas las eximentes del 10 pueden ser incompletas?

No, solo respecto de las que tengan requisitos.
Vimos el semestre pasado que el 11 N° 1 concurre en el caso de los enfermos mentales (no es
completamente esquizofrénico, pero tiene problemas); por ello, hay consenso en que concurre
respecto de todas las que admiten división aunque sea intelectualmente. Si la eximente tiene
requisitos (Art. 10 N° 4, 5, 6, 7 y 11), se relaciona con el Art. 73:
Art. 73. Se aplicará asimismo la pena inferior en uno, dos o tres grados al mínimo de los señalados
por la ley, cuando el hecho no fuere del todo excusable por falta de alguno de los requisitos que se
exigen para eximir de responsabilidad criminal en los respectivos casos de que trata el artículo 10,
siempre que concurra el mayor número de ellos, imponiéndola en el grado que el tribunal estime
correspondiente, atendido el número y entidad de los requisitos que falten o concurran.
Esta disposición se entiende sin perjuicio de la contenida en el artículo 71.
! La eximente incompleta funciona como atenuante especial y puedo bajar hasta 3 grados de pena,
por lo que este artículo funciona como uno de los atenuantes mas importantes del Código Penal.
• La clase de mañana se cambia por ir a la actividad de Penal (sala Aquiles Portaluppi).
Estamos viendo la circunstancia atenuante de la eximente incompleta, específicamente la del Art.

11 N° 1:

Esta, al igual que todas las otras, funciona como atenuante normal (en la determinación de pena).
Eso significa que si por ejemplo concurren dos o mas atenuantes, y hay una divisible, se podría
bajar la pena en dos o mas grados.
¿Qué tiene esta de especial? Que puede transforme en una atenuante calificada (se relaciona con el
Art. 73):
7
Art. 73. Se aplicará asimismo la pena inferior en uno, dos o tres grados al mínimo de los señalados
exigen para eximir de responsabilidad criminal en los respectivos casos de que trata el artículo 10,
siempre que concurra el mayor número de ellos, imponiéndola en el grado que el tribunal estime
correspondiente, atendido el número y entidad de los requisitos que falten o concurran.
Fundamento
- Pacheco: Aplica el criterio de “todo o parte”. Esto significa que el fundamento será el
mismo de la respectiva eximente pero disminuido; entonces, si se relaciona con la
antijuridicidad como la legítima defensa, el fundamento será el mismo: una menor
antijuridicidad).
- Cury: La inmensa mayoría de los atenuantes responde a una exigibilidad de la causal
disminuida (el criterio no es el de todo o parte); por ende, la imputabilidad disminuida debía
considerarse como eximente disminuida (recordar el semestre pasado). Si estamos frente a
una imputabilidad que no concurre, no es que el sujeto sea menos imputable, sino que le es
menos exigida la conducta.
Surge naturalmente la siguiente pregunta: ¿Puede aplicarse la eximente incompleta a todas las
eximentes del Art. 10?
! No, solo a los divisibles (cuando tiene requisitos físicos o intelectuales).
¿Cuáles admiten división intelectual? ¿En la imputabilidad? Si.
La mayoría admite división (las veremos en detalle):
Art. 10. Están exentos de responsabilidad criminal:

1° El loco o demente, a no ser que haya obrado en un intervalo lúcido, y el que, por cualquier
causa independiente de su voluntad, se halla privado totalmente de razón.
• Admite división, y no tiene requisitos, por lo que solo aplica el 11 N° 1 ! Regla general (Art. 67
y siguientes).
2° El menor de dieciocho años. La responsabilidad de los menores de dieciocho años y mayores de

catorce se regulará por lo dispuesto en la ley de responsabilidad penal juvenil.
• No admite división, por lo que no puede aplicarse la eximente incompleta.
4° El que obra en defensa de su persona o derechos, siempre que concurran las circunstancias
siguientes:
Primera. Agresión ilegítima.
Segunda. Necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla.
Tercera. Falta de provocación suficiente por parte del que se defiende.
5° El que obra en defensa de la persona o derechos de su cónyuge, de sus parientes consanguíneos

legítimos en toda la línea recta y en la colateral hasta el cuarto grado inclusive, de sus afines
legítimos en toda la línea recta y en la colateral hasta el segundo grado inclusive, de sus padres o
hijos naturales o ilegítimos reconocidos, siempre que concurran la primera y segunda
circunstancias prescritas en el número anterior, y la de que, en caso de haber precedido
provocación de parte del acometido, no tuviere participación en ella el defensor.
8
6° El que obra en defensa de la persona y derechos de un extraño, siempre que concurran las
circunstancias expresadas en el número anterior y la de que el defensor no sea impulsado por
venganza, resentimiento u otro motivo ilegítimo.
Se presumirá legalmente que concurren las circunstancias previstas en este número y en los
números 4° y 5° precedentes, cualquiera que sea el daño que se ocasione al agresor, respecto de
aquel que rechaza el escalamiento en los términos indicados en el número 1° del artículo 440 de
este Código, en una casa, departamento u oficina habitados, o en sus dependencias, o, si es de
noche, en un local comercial o industrial y del que impida o trate de impedir la consumación de los
delitos señalados en los artículos 141, 142, 361, 362, 365 bis, 390, 391, 433 y 436 de este Código.
• Se aplica el 11 N° 1, pero como tiene requisitos se puede aplicar el Art. 73.
7° El que para evitar un mal ejecuta un hecho que produzca daño en la propiedad ajena, siempre
que concurran las circunstancias siguientes:
1a. Realidad o peligro inminente del mal que se trata de evitar.
2a. Que sea mayor que el causado para evitarlo.
3a. Que no haya otro medio practicable y menos perjudicial para impedirlo.
• Admite división, por lo que aplica.
8° El que con ocasión de ejecutar un acto lícito, con la debida diligencia, causa un mal por mero
accidente.
• Pareciera que esta no admite división, pero hay una regla especial respecto a esta, regulada en el
Art. 71 (remite al cuasidelito).
Art. 71. Cuando no concurran todos los requisitos que se exigen en el caso del número 8° del
artículo 10 para eximir de responsabilidad, se observará lo dispuesto en el artículo 490.
Art. 490. El que por imprudencia temeraria ejecutare un hecho que, si mediara malicia, constituiría
un crimen o un simple delito contra las personas, será penado:
1° Con reclusión o relegación menores en sus grados mínimos a medios, cuando el hecho
importare crimen.
2° Con reclusión o relegación menores en sus grados mínimos o multa de once a veinte unidades
tributarias mensuales, cuando importare simple delito.
9° El que obra violentado por una fuerza irresistible o impulsado por un miedo insuperable.
• Admite división intelectual (podría llegar un caso en que una persona pueda actuar con miedo sin
que afecte totalmente su voluntad [se considera que no es insuperable], pero igual debiera
considerarse).
10. El que obra en cumplimiento de un deber o en el ejercicio legítimo de un derecho, autoridad,

oficio o cargo.
• Admite división intelectual (por ejemplo: que la persona ejerza ilegítimamente).
11. El que obra para evitar un mal grave para su persona o derecho o los de un tercero, siempre
que concurran las circunstancias siguientes:
1a. Actualidad o inminencia del mal que se trata de evitar.
2a. Que no exista otro medio practicable y menos perjudicial para evitarlo.
9
3a. Que el mal causado no sea sustancialmente superior al que se evita.

4a. Que el sacrificio del bien amenazado por el mal no pueda ser razonablemente exigido al que
lo aparta de sí o, en su caso, a aquel de quien se lo aparta siempre que ello estuviese o pudiese
estar en conocimiento del que actúa.
• Admite división y remite al Art. 73.
12. El que incurre en alguna omisión, hallándose impedido por causa legítima o insuperable.
• Admite división intelectual.
13. El que cometiere un cuasidelito, salvo en los casos expresamente penados por la ley.
• No es divisible.
Respecto del resto se aplica la eximente incompleta del Art. 11 N° 1 que atenúa la responsabilidad
conforme a las reglas generales en cuanto se pueda dividir; pero, si tiene requisitos numerados,
eventualmente se puede remitir al Art. 73:
Art. 73. Se aplicará asimismo la pena inferior en uno, dos o tres grados al mínimo de los señalados
exigen para eximir de responsabilidad criminal en los respectivos casos de que trata el artículo
10, siempre que concurra el mayor número de ellos, imponiéndola en el grado que el tribunal
estime correspondiente, atendido el número y entidad de los requisitos que falten o concurran.
• La rebaja es obligatoria, lo facultativo son los grados.

• Se disminuyen los grados según el número y entidad de los requisitos que concurran.
Desarrollo doctrinal del Art. 73

! Se aplicará asimismo la pena inferior en uno, dos o tres grados al mínimo de los señalados
por la ley.
¿A qué pena se refiere? ¿A la que está en abstracto o en concreto?
Ejemplo:
Legítima defensa en donde medió provocación (Art. 73 + 11 N° 6 y 9)
Se toma inmediatamente el 73 y se bajan los grados que correspondan (la pena sería de presidio
menor en su grado mínimo a medio).
Se baja dos grados (Art. 73), y me quedoa presidio menor en su grado medio (pena de 541 a 3 años
y un día).
Luego se consideran las reglas generales de atenuantes: dos atenuantes y ningún agravante: se bajan
dos, o tres grados.
! Lo que el ejemplo intentaba mostrar es que el Art. 73 es una “súper atenuante”, porque se baja
antes del resto.
Si tuviera:
Art. 73 + 2 atenuantes y 1 agravante (estas se compensan y queda un atenuante).
Requisitos para que concurra la norma:

- Que tenga requisitos numerados
10
- Debe concurrir el requisito básico de la eximente (lo dice la doctrina). Por ejemplo:
Agresión ilegítima en la legítima defensa, y la existencia de un mal grave en el estado de
necesidad.
- Que concurra el mayor número de requisitos
Si por ejemplo en el Art. 10 N° 11 concurren los requisitos uno y dos, y no el 3 y el 4, no
puede aplicarse puesto que no concurre el mayor número.
! A fin de cuentas es el juez el que determina.
¿Qué pasa si la agresión ilegítima no existe?
Error de prohibición sobre los presupuestos fácticos de las causales de justificación.
! Si no me dejan sacarlo por error de prohibición invencible, podría sacarlo por miedo
insuperable.
Segundo grupo de atenuantes: Aquellas fundadas en los móviles del autor

1. Pasionales o emocionales (Art. 11 N° 3, 4 y 5)
2. Obrar por celo de la justicia (Art. 11 N° 10)
En general pareciera ser que se fundan en la menor exigibilidad de la conducta, pero veremos como
concurren:
Pasionales
3a. La de haber precedido inmediatamente de parte del ofendido, provocación o amenaza

proporcionada al delito.
- Acá el sujeto provocó o amenazó, lo que genera un estímulo en el que reacciona.

- Obviamente debe haber proporción: Debe ser una amenaza mas o menos importante (que
tenga la virtualidad de gatillar una reacción violenta).
- El número tres es mas objetivo, no exige una perturbación emocional que esté ocurriendo
(basta que se pruebe que esté siendo provocado o sea víctima o una amenaza).
- La infidelidad se incluiría como perturbación en el 5.
4a. La de haberse ejecutado el hecho en vindicación próxima de una ofensa grave causada al
autor, a su cónyuge, o su conviviente, a sus parientes legítimos por consanguinidad o afinidad en
toda la línea recta y en la colateral hasta el segundo grado inclusive, a sus padres o hijos naturales
o ilegítimos reconocidos.
- Se exige una ofensa grave, y se habla de proximidad sin que sea inmediato (se exige un
límite temporal menor que “próximo”). Acá, el sujeto obra por venganza (toma justicia por
si mismo).
- Es perfectamente compatible con el ánimo frío, por lo que se llevaría igual la atenuante.
- Incluye a cónyuge, conviviente (supone vida en común con vida sexual), parientes por
consanguinidad o afinidad en toda la línea recta y colateral hasta el segundo grado, y a los
padres.
- La gravedad de la ofensa la determina el juez.
- Esto se da mucho en delitos sexuales, y en las redadas de narcotraficantes.
5a. La de obrar por estímulos tan poderosos que naturalmente hayan producido arrebato y
obcecación.
- Esta parece ser el género, pero si exige perturbación anímica (a diferencia de la cuarta que
podría ser con ánimo frío).
- Parece guardar relación con un estado de ira.
11
- Pese a que arrebato y obcecación parecieran estar de manera copulativa, se ha entendido

que son opcionales (la “y” debe entenderse como “u”).
- Los casos de infidelidad debieran entenderse acá.
Al parecer, todos estarían bajo el mismo fundamento, por lo que ¿podría alegar la número 3, 4 y 5
en el caso de un tipo que amenaza, golpea a mi hija, y lo lesiono? Pareciera ser que no si es un
mismo hecho.
Por último, está el número 10: obrar con celo de la justicia.
10a. El haber obrado por celo de la justicia.
Esto dice relación con “el héroe”; una parte importante de la doctrina quiere que esta solo la puedan
alegar funcionarios públicos (Etcheberry por ejemplo).
Por ejemplo: Un carabinero que se excede podría alegar el 11 N° 1 en relación al cumplimiento de
un deber.
• A la profesora le parece que cualquier persona podría alegar uno.
Ejemplo 1: Hubo un caso de un tipo que tenía tantos deseos de servir a su país que falsificó sus
documentos para servir al servicio militar, y alegó esto.
Ejemplo 2: Un sujeto particular detiene a otro en una hipótesis de no flagrancia; o no lo dispone
inmediatamente a disposición de la autoridad competente (delito de detención arbitraria).
Tercer grupo: Fundada en la conducta anterior del sujeto

• Viene del Código Penal austríaco.
6a. Si la conducta anterior del delincuente ha sido irreprochable.
Esto sería una manifestación de Derecho Penal de autor y hay varias posiciones:
1. Novoa: Privilegia al sujeto que nunca ha tenido necesidad de delinquir (sería una norma
clasista).
2. Cury: No es clasista, podría beneficiar igualmente al rico y al pobre, lo que conlleva es una
exigibilidad (una persona que nunca ha delinquido tiene algo anormal en su conducta y
carácter que lo lleva a delinquir; en el fondo, cometer un delito no es algo normal en el).
Hoy en día esto se traduce en una reacción mecánica por parte de tribunales: Se pide un certificado
de antecedes, y si no tiene una condena previa, se le da la atenuante por irreprochable conducta
anterior.
• Irreprochable supone “libre de reproche”, por lo que se podría exigir un poco mas que
antecedentes penales; incluso, algunos tribunales han considerado para no otorgárselo a un sujeto
que si bien no tiene condenas, tiene denuncias por violencia intrafamiliar.
! Caso en el que no se concedió: El año 2007 (o por ahí) a un sujeto le tocaba pasar el fin de
semana con su hija de 7 años. Este era sumamente celópata, y cuando la señora se estaba yendo, el
le grita desde el séptimo piso “¡mira!” y lanza a la niña. En este caso, el tribunal no le dio la
atenuante porque consideró lo siguiente: El hombre era conocido de chico por ahogar animales, y
además tenía denuncias por violencia intrafamiliar.
• Se toma en algunos casos la condena civil, pero en otros se exige condena penal.
¿Qué pasa con las condenas mas bien morales en el ámbito religioso?
Por ejemplo: Caso Karadima.
Hay efectivamente una condena, pero ningún juez lo consideraría (podría ser objeto de un recurso).
12
• Se entiende “conducta anterior” toda aquella que es previa a la comisión del ilícito.
• Esta es la atenuante mas invocada, y si hay una que puede calificarse es esta. La sola atenuante
cuando concurre muy poderosamente permite bajar un grado.
Por ejemplo: Es distinto que llegue un tipo de 18 años por manejo en estado de ebriedad y que
alegue tener una irreprochable conducta anterior, a que llegue el taxista de 70 años que no tiene
ningún antecedente en su hoja de vida.
Jueves 21 de agosto de 2014
Estamos viendo las circunstancias atenuantes, específicamente la irreprochable conducta anterior:

• Está basada en el tema de la personalidad del sujeto, y que de acuerdo al criterio de Cury,
evidenciaba una exigibilidad disminuida (si la persona se había mantenido alejada del sistema
penal, el hecho ilícito era ajeno a su personalidad). Novoa discrepaba: Era una clasificación clasista,
y si una persona se había mantenido alejada del sistema penal, se le debía exigir mantenerse así.
• Si siguiéramos la postura de Novoa, significa que la buena conducta agrava (se exige demasiado),
por lo que mas bien entendemos que si el sujeto se ha mantenido lejos del sistema penal, debiera
considerarse como una exigibilidad disminuida.
• Esta atenuante viene del Código Penal austríaco1.
La irreprochabilidad es netamente de la conducta del sujeto; acá lo que se premia es la persistencia

de la persona en el buen comportamiento, es decir, si una persona ha tenido la posibilidad de
delinquir y no lo ha hecho, al hacerlo por primera vez revela que se trata de una situación de
inexigibilidad.
Esta atenuante es la que mas comúnmente se puede calificar; por ejemplo, no es lo mismo un sujeto
que tiene irreprochable conducta anterior por ningún condena v/s un sujeto que tiene irreprochable
conducta anterior, pero es presidente de la FEUC. Esto hace que en la práctica en los delitos
funcionarios o tributarios, se diga que el ciudadano no debiera tener ningún tipo de reproche (por lo
que se asocia a características económicas o se atiende a la profesión y a la edad).
! En la práctica, la jurisprudencia indica que se mira los antecedentes de la persona.
• Surge la siguiente pregunta: ¿Qué sucede con las sanciones civiles en materia de violencia
intrafamiliar? Se dice que no debiera considerarse, pero algunos jueces lo hacen igual.
• Las sanciones de carácter moral o las conductas inmorales no debieran considerarse (por ejemplo:
es un adicto a la pornografía, tiene 3 amantes, es alcohólico, etc.).
Además, nos preguntamos lo siguiente: ¿Todos los antecedentes penales obstan a la concesión de la
atenuante? ¿Qué pasa con las faltas por ejemplo? ¿Y con los cuasidelitos?
La mayoría tiende a no distinguir. En general los penalistas mas garantistas dicen que debiera
hacerse una distinción y que no obsta a la atenuante la condena anterior por falta y por algunos
cuasidelitos.
• Caso de los adolescentes infractores bajo la ley 20.084 y que después delinque bajo el Código
Penal:
El criterio indica que todo parte de cero una vez que alcanza la mayoría de edad, pero algunos
jueces si lo consideran para no conceder la atenuante. Sin embargo, no hay duda que lo que no se
aplica es la agravante de reincidencia.

1
Art. 39 N° 2 del Código Penal de 1803: “Las circunstancias atenuantes relativa a la persona son … 2ª Si la
conducta anterior del delincuente ha sido irreprochable”.
El Código Penal de Austria de 1852, en su artículo 46 letra b, mantuvo la atenuante en los mismos términos.
Actualmente la ley penal austriaca mantiene una atenuante de similares características.
13
Algunas palabras finales:

• La buena conducta se considera mas bien en instancia de ejecución.
• ¿Es posible borrar antecedentes penales?.
Atenuantes que se fundan en la conducta posterior del sujeto
7a. Si ha procurado con celo reparar el mal causado o impedir sus ulteriores perniciosas
consecuencias.
¿Qué fundamento hay en esta?

• Fundamento utilitario (de tipo político criminal); se ve como una forma de incentivar al sujeto
para que repare el daño.
Cury: En este caso, el fundamento sería una menor exigibilidad de la conducta porque si el sujeto
actúa así, era algo ajeno a su personalidad para delinquir (la profesora cree que fue demasiado lejos
en el idealismo del sujeto que no quería delinquir).
En la práctica, esta tiende a ser fabricada por los sujetos, por lo que para la profesora prima el
fundamento político criminal.
En cuanto a la oportunidad, debe ser antes de cometer el delito y hasta antes de la condena
(sentencia). En el sistema antiguo, podían pasar por lo bajo 8 años antes de que la persona fuera
condenada.
Se requiere que la reparación se hecha con ahínco, que sea celosa y voluntaria. No es necesario que
la persona desembolse dinero propio (podría ser la familia la que esté otorgando dinero). En algunos
casos, se deposita dinero en la cuenta del tribunal para que se le haga legar a la víctima.
! ¿Todos los delitos pueden ser reparados celosamente?
No, es mas bien propio de delitos contra la propiedad (no puedo reparar en los delitos sexuales,
homicidio, etc.).
Si reparo con celo el mal causado económicamente, cuando llegue una demanda por indemnización
de perjuicio se debiera descontar lo ya desembolsado (pago de lo no debido).
En ciertos casos, la ley derechamente niega la posibilidad de que se invoque esta atenuante o que
ciertas cosas no son suficientes para reparar el mal causado.
Art. 450 bis.- En el robo con violencia o intimidación en las personas no procederá la atenuante de
responsabilidad penal contenida en el artículo 11, N° 7.
Art. 456 bis. En los delitos de robo y hurto serán circunstancias agravantes las siguientes:
1° Ejecutar el delito en sitios faltos de vigilancia
policial, obscuros, solitarios, sin tránsito habitual o que por cualquiera otra condición favorezcan
la impunidad;
2° Ser la víctima niño, anciano, inválido o persona en manifiesto estado de inferioridad física;
3° Ser dos o más los malhechores;
4° Ejercer la violencia en las personas que intervengan en defensa de la víctima, salvo que este
hecho importe otro delito, y
5° Actuar con personas exentas de responsabilidad criminal, según el número 1° del artículo 10.
Las circunstancias agravantes de los números 1° y 5° del artículo 12 serán aplicables en los
casos en que se ejerciere violencia sobre las personas.
En estos delitos no podrá estimarse que concurre la circunstancia atenuante del número 7° del
artículo 11 por la mera restitución a la víctima de la especies robadas o hurtadas y, en todo caso,
el juez deberá considerar, especificada, la justificación del celo con que el delincuente ha obrado.
14
• Si se repara con celo, se debiera considerar (el celo supone un esfuerzo adicional)
8a. Si pudiendo eludir la acción de la justicia por medio de la fuga u ocultándose, se ha denunciado
y confesado el delito.
El fundamento pareciera ser una menor exigibilidad de la conducta, ya que es mas respetuoso del
ordenamiento jurídico, lo que parece indicar que el sujeto actuó bajo una exigibilidad disminuida
(pero además hay una razón de justicia: acelera el proceso).
• Recordar caso de La Panchita: El amigo le dijo “entrégate”.
El presupuesto debe ser que el sujeto pueda haber eludido objetivamente la acción de la justicia (no
cuenta si carabineros está en su puerta para llevárselo detenido).
Se exige además algo técnico: que se denuncie y confiese el delito (puede ser ante la policía incluso,
es ante quien se entrega).
Por ejemplo: Un sujeto mató a otro, le cortó los dedos, lo violó y lo disfrutó. El se va a entregar y
dice que lo mató pero en legítima defensa; ¿cuenta como confesión? ¿puede mentir? Si, es
prácticamente un derecho del imputado el mentir.
• Para una persona que fabrica esto, sería común decir “lo maté, fue en legítima defensa, y por eso
me entrego” (por eso es un medio utilitario).
9a. Si se ha colaborado sustancialmente al esclarecimiento de los hechos.
En general se conoce como la colaboración sustancial por la doctrina; esto puede ser en cualquier
sede: policial, fiscalía o judicial.
Esta atenuante se presume y da por otorgada en el procedimiento abreviado (puesto que esta implica
una negociación entre el fiscal y el imputado, por lo que debe reconocer los hechos y se le concede
inmediatamente).
El problema es que muchas veces el juez la concede sin mucho fundamento.
Cury dice que es exigibilidad disminuida, pero la profesora cree que es una atenuante mas bien
utilitaria.
¿En qué casos?

Ejemplo: Hombre que violó y mató a una niña en Copiapó, y confesó en el juicio e indicó donde
estaba el cadáver.
15
CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES
Estas circunstancias las podemos clasificar en:

I. Circunstancias subjetivas
No se comunican, solo concurren en las personas que tienen la disposición personal o
moral con la víctima
II. Circunstancias objetivas
Se refieren a los medios empleados o circunstancias del hecho, las cuales si se
comunican (por ejemplo: uso de arma de fuego).
Esta clasificación la desprendemos del Art. 64:
Art. 64. Las circunstancias atenuantes o agravantes que consistan en la disposición moral del
delincuente, en sus relaciones particulares con el ofendido o en otra causa personal, servirán para
atenuar o agravar la responsabilidad de sólo aquellos autores, cómplices o encubridores en
quienes concurran.
Las que consistan en la ejecución material del hecho o en los medios empleados para realizarlo,
servirán para atenuar o agravar la responsabilidad únicamente de los que tuvieren conocimiento
de ellas antes o en el momento de la acción o de su cooperación para el delito.
La enumeración es casuística y larga, y hay algunas para ciertos delitos que pueden ser especiales
(robos, delitos sociales) y agravantes que tengan efecto especial (que por si solas suban un grado).
Art. 12. Son circunstancias agravantes:

1a. Cometer el delito contra las personas con alevosía, entendiéndose que la hay cuando se obra
a traición o sobre seguro.
2a. Cometerlo mediante precio, recompensa o promesa.
3a. Ejecutar el delito por medio de inundación, incendio, veneno u otro artificio que pueda
ocasionar grandes estragos o dañar a otras personas.
4a. Aumentar deliberadamente el mal del delito causando otros males innecesarios para su
ejecución.
5a. En los delitos contra las personas, obrar con premeditación conocida o emplear astucia,
fraude o disfraz.
6a. Abusar el delincuente de la superioridad de su sexo o de sus fuerzas , en términos que el
ofendido no pudiera defenderse con probabilidades de repeler la ofensa.
7a. Cometer el delito con abuso de confianza.
8a. Prevalerse del carácter público que tenga el culpable.
9a. Emplear medios o hacer que concurran circunstancias que añadan la ignominia a los efectos
propios del hecho.
10a. Cometer el delito con ocasión de incendio, naufragio, sedición, tumulto o conmoción
popular u otra calamidad o desgracia.
11a. Ejecutarlo con auxilio de gente armada o de personas que aseguren o proporcionen la
impunidad.
12a. Ejecutarlo de noche o en despoblado.
El tribunal tomará o no en consideración esta circunstancia, según la naturaleza y accidentes
del delito.
13a. Ejecutarlo en desprecio o con ofensa de la autoridad pública o en el lugar en que se halle
ejerciendo sus funciones.
14a. Cometer el delito mientras cumple una condena o después de haberla quebrantado y dentro
del plazo en que puede ser castigado por el quebrantamiento.
16
15a. Haber sido condenado el culpable anteriormente por delitos a que la ley señale igual o
mayor pena.
16a. Haber sido condenado el culpable anteriormente por delito de la misma especie.
17a. Cometer el delito en lugar destinado al ejercicio de un culto permitido en la República.
18a. Ejecutar el hecho con ofensa o desprecio del respeto que por la dignidad, autoridad, edad o
sexo mereciere el ofendido, o en su morada, cuando él no haya provocado el suceso.
19a. Ejecutarlo por medio de fractura o escalamiento de lugar cerrado.
20.a Ejecutarlo portando armas de fuego o de aquellas referidas en el artículo 132.
21a. Cometer el delito o participar en él motivado por la ideología, opinión política, religión o
creencias de la víctima; la nación, raza, etnia o grupo social a que pertenezca; su sexo, orientación
sexual, identidad de género, edad, filiación, apariencia personal o la enfermedad o discapacidad
que padezca.
• Las 5 primeras las veremos el próximo año si Dios quiere en asesinato (tienden a coincidir con las
calificantes: alevosía, etc.). Luego vienen otra serie de agravantes que se ve en delitos particulares;
las del 14, 15 y 16 que corresponden a la reincidencia y que veremos ahora, además, solo para
efectos de actualidad, la última (que es la asociada al caso Zamudio, se crea para esos efectos).
Antes de ver la reincidencia como agravante, veremos la disposición del Art. 63 que debemos saber
si o si de memoria:
Art. 63. No producen el efecto de aumentar la pena las circunstancias agravantes que por sí
mismas constituyen un delito especialmente penado por la ley, o que ésta haya expresado al
describirlo y penarlo.
Tampoco lo producen aquellas circunstancias agravantes de tal manera inherentes al delito que
sin la concurrencia de ellas no puede cometerse.
Primera hipótesis: Porque eso por si solo constituye un delito, por lo que agravar sería non bis in
idem (esta norma consagra expresamente el latinazgo).
Por ejemplo: 12 N° 10: Cometer delito con ocasión de incendio v/s delito de incendio.
Ejecutar delito con porte de armas de fuego v/s Porte ilegal de arma.
Cometer el delito mientras cumple una condena o después de haberla quebrantado v/s Cometer un
delito …
Segunda hipótesis: Aquellos que la ley haya expresado al describirlo y penarlo (que formen parte
de la descripción típica); por ejemplo, homicidio calificado (implica alevosía, etc.).
Robo con fuerza en las cosas ! Se incluye el escalamiento.
Cometer el delito con abuso de confianza ! Apropiación indebida.
• Actuar por dinero no es lo mismo que actuar motivado por dinero
Tercera hipótesis: Aquellas que son de tal manera inherentes al delito que sin ellas no pueden
cometerse.
Acá tenemos dos casos:
a. Puede ser que una circunstancia sea inherente en un tipo penal, pero no esté expresado en
el, sino que se encuentre implícito en el (ejemplo: alevosía ! obrar a traición o sobre
seguro [que me asegure del resultado del delito, como atacar a una persona por la espalda
para no dar posibilidad de defenderse]).
Ejemplo: Tipo penal de infanticidio o aborto ! Se obra con sobre seguro puesto que se
asegura el resultado del delito, y es una agravante inherente a esos tipos penales que pese a
no estar expresa en ella, se entiende incorporado.
17
b. Aquellas circunstancias que si bien no son inherentes al tipo penal, son inherentes a la
forma de comisión del tipo penal.
Ejemplo: La alevosía, ¿es inherente al homicidio? No; pero, ¿será inherente al homicidio de
una persona tetrapléjica? Si, lo mismo de un homicidio de un infante de 8 meses, por lo que
no se considera como agravante.
Lo mismo con la violación con fuerza (incluye la alevosía), v/s la violación por abuso de
fuerza.
La reincidencia
Se dice que es una manifestación del Derecho Penal de autor (se funda en las características de
personalidad del sujeto), por lo que los penalistas mas tradicionales están de acuerdo en que debiese
desaparecer del Código Penal, y atiende a conductas previas del sujeto.
En doctrina puede ser:
a. Propia
Es la que genera mayor discusión; tiene lugar cuando un sujeto ha sido condenado y
castigado por un delito y volvía a delinquir.
Es lo que correspondía a los antiguos numerales 15 y 16 (que el sujeto hubiese sido
condenado y cumplida su condena).
Antes en vez de “condenado” decía “castigado”; hoy en cambio, todas las formas de
reincidencia son todas impropias (que es la mas discutible, puesto que no exige castigo,
sino que condena).
b. Impropia
Supone que el sujeto haya sido condenado por un delito y luego vuelva a cometer otro sin
haber cumplido la condena.
Esto se relaciona directamente con las penas sustitutivas en general (brazalete electrónico
por ejemplo). Ocurre que en general cuando a una persona la condenan a una pena inferior
en 5 años puede cumplir penas sustitutivas en libertad en tanto no haya sido condenado
antes por pena o simple delito (por eso es importante la reincidencia); pero, ocurre que
algunas de las penas sustitutivas que empezarán a regir es que algunas serán acompañadas
del uso de brazalete electrónico (control a la persona).
• Una de las penas sustitutivas es la reclusión parcial (se está encerrado en la casa el día, en
la noche o el fin de semana). A esto se incorpora el uso del brazalete para ver si es efectivo
el cumplimiento de la condena.
15a. Haber sido condenado el culpable anteriormente por delitos a que la ley señale igual o mayor
pena.
Se ha discutido por la doctrina que es lo que fundamenta la existencia de esta agravante; si la

persona ha sido condenada por un delito, nadie puede discutir que no se le puede conceder la
atenuante, pero, ¿qué es lo que fundamenta la agravante?
18
No ha ningún fundamento, es un desplazamiento a un Derecho Penal de autor, se estigmatiza a la

persona por haber sido condenada y se agrava su responsabilidad penal. No tiene nada que ver con
lo que se hizo antes porque el Derecho Penal es de actos.
• El único fundamento plausible podría ser la ineficiencia de la pena, pero al final termina
castigando al sujeto por los problemas del Derecho Penal.
• Otro fundamento podría ser la sanción al sujeto que quebranta las normas mas importantes de la
sociedad.
! Esto según la teoría de la pena que se adopte: como medida de aseguramiento o
amedrentamiento (podría tener alguna finalidad); pero según Carrara, esto servía para la
reincidencia propia; en el segundo basta la condena sin que haya necesidad de que haya sido
castigado.
Pensando en la época que regía la reincidencia propia, se podría argumentar diciendo que el castigo
no fue suficiente, pero a lo mejor ninguno lo es (porque el sujeto no hace el cálculo para ver la pena
que arriesga salvo en ciertos ámbitos delictuales ! delitos económicos: cuanto estoy robando v/s la
pena que arriesgo, narcotráfico, mecheros, etc.). Se hace el cálculo:
- Cuanto se pueda ganar
- Cual es la posibilidad de que lo descubran
- Cual es la posibilidad de que hayan antecedentes
- Que no haya salida alternativa
- Que se reúnan suficientes antecedentes en la investigación
- Que llegue a juicio oral
- Que la condena la cumpla en cárcel
• Se cambió el término porque se aplicaba poco en la práctica, la condena permitía extenderlo.

• Condena: Juicio Oral, Simplificado o Abreviado (en las salidas alternativas no hay condena).
También se discute en doctrina cual reincidencia es mas grave, si la genérica o específica.

a. Genérica
Sujeto que comete un nuevo delito después de haber sido condenado por otro.
b. Específica
Sujeto que comete un mismo tipo de delitos.
Entre ambas, se puede decir que si es específico, se vuelve un experto en un área; pero, la genérica
pareciera indicar que el sujeto puede cometer cualquier clase de delitos.
Hoy hay consenso en que debe desaparecer del Código Penal porque es un tipo de Derecho Penal de
autor, ya que la única clase de reincidencia reconocida en el Código es la indirecta.
En detalle:
! Aplicación en la práctica de la disposición: Recordar el Art. 63 primera parte.
Art. 63. No producen el efecto de aumentar la pena las circunstancias agravantes que por sí
mismas constituyen un delito especialmente penado por la ley, o que ésta haya expresado al
describirlo y penarlo.
Tampoco lo producen aquellas circunstancias agravantes de tal manera inherentes al delito que
sin la concurrencia de ellas no puede cometerse.
19
! Por ende, se aplica la primera parte: cometer el delito mientras se cumple la condena (es decir,
acá el sujeto entró a cumplir pena).
15a. Haber sido condenado el culpable anteriormente por delitos a que la ley señale igual o mayor
pena.
• Esta es la reincidencia genérica siempre que tengan igual pena o superior. Como el artículo indica
“delitos”, deben ser dos o mas; por ende, a la tercera vez se aplica.
• Esta es la específica. Como la nomenclatura es “delito”, basta solo uno, y se entiende que es de la
misma especie según lo expresado en el Art. 351 del Código Procesal Penal inciso final:
Artículo 351.- Reiteración de crímenes o simples delitos de una misma especie. En los casos de
reiteración de crímenes o simples delitos de una misma especie se impondrá la pena
correspondiente a las diversas infracciones, estimadas como un solo delito, aumentándola en uno o
dos grados.
Si, por la naturaleza de las diversas infracciones, éstas no pudieren estimarse como un solo
delito, el tribunal aplicará la pena señalada a aquella que, considerada aisladamente, con las
circunstancias del caso, tuviere asignada una pena mayor, aumentándola en uno o dos grados,
según fuere el número de los delitos.
Podrá, con todo, aplicarse las penas en la forma establecida en el artículo 74 del Código Penal
si, de seguirse este procedimiento, hubiere de corresponder al condenado una pena menor.
Para los efectos de este artículo, se considerará delitos de una misma especie aquellos que
afectaren al mismo bien jurídico.
• Antes, el antiguo Art. 509 incluía a los del mismo título.
Don Enrique señalaba que debían atentar en forma semejante a un bien jurídico; pero, ¿qué pasa
con los delitos pluri ofensivos? ¿cuándo se entienden de la misma especie?
Por ejemplo: ¿Son de la misma especie el delito de robo con fuerza en las cosas y el delito de robo
con homicidio? No, pero ¿son de la misma especie el delito de robo con intimidación y el de robo
con homicidio? Si. ¿El delito de robo con fuerza en las cosas y el delito de hurto? Si.
• Se ve caso a caso a final de cuentas.
Por último, la reincidencia se entiende que se aplica a los crímenes y simples delitos solamente.
¿Por qué? Porque hay una norma que indica cuando prescribe la reincidencia:
Art. 104. Las circunstancias agravantes comprendidas en los números 15 y 16 del artículo 12, no se
tomarán en cuenta tratándose de crímenes, después de diez años, a contar desde la fecha en que
tuvo lugar el hecho, ni después de cinco, en los casos de simples delitos.
La reincidencia se contaba desde que se cometió el delito, por lo que el sujeto terminaba de cumplir
la condena y la reincidencia estaba prescrita.
• Hay una materia que se pregunta harto, que es la diferencia entre crímenes, simples delitos y
faltas.
• Con respecto a los efectos de la sentencia extranjera en el país, se debe ver en primer lugar si esa
sentencia tiene efecto en el país, y ahí se aplica la reincidencia.
20
• Si una persona recibe una condena por falta, da lo mismo para efectos de reincidencia; pero, la
discusión es si la condena por falta obsta a la atenuante de irreprochable conducta anterior, y en
general la doctrina está conteste en que las sanciones menores no debieran aplicar para efectos de
conceder la atenuante, pero los tribunales lo aplican igual.
21
CIRCUNSTANCIAS MODIFICATORIAS DE RESPONSABILIDAD
! Mixtas
Está en el Art. 13 y es el parentesco, pudiendo funcionar como agravante o atenuante de la
responsabilidad penal.
Art. 13. Es circunstancia atenuante o agravante, según la naturaleza y accidentes del delito:
Ser el agraviado cónyuge, pariente legítimo por consanguidad o afinidad en toda la línea recta y
en la colateral hasta el segundo grado inclusive, padre o hijo natural o ilegítimo reconocido del
ofensor.
! Se señalan distintos grados de parentesco.

Se entiende en la práctica que el parentesco atenúa en los delitos contra la propiedad (porque está la
excusa legal absolutoria del Art. 489), y como es la tendencia del Código disminuir la
responsabilidad en esta clase de delitos se aplica; pero, en el resto de los delitos funciona como
agravante (lo que se refleja en el parricidio, que califica el tipo penal). También se aplica como
agravante en materia de violencia intrafamiliar.
Art. 489. Están exentos de responsabilidad criminal y sujetos únicamente a la civil por los hurtos,
defraudaciones o daños que recíprocamente se causaren:
1°. Los parientes consanguíneos en toda la línea recta.
2°. Los parientes consanguíneos hasta el segundo grado inclusive de la línea colateral.
3°. Los parientes afines en toda la línea recta.
4°. Derogado.
5°. Los cónyuges.
La excepción de este artículo no es aplicable a los extraños que participaren del delito, ni
tampoco entre cónyuges cuando se trate de los delitos de daños indicados en el párrafo anterior.
Además, esta exención no será aplicable cuando la víctima sea una persona mayor de sesenta
años.
Con el conviviente, que no está numerado, pasa que algunos tipos lo incluyen específicamente, y en
general la jurisprudencia no lo considera si es que agrava (analogía in malam parte), pero cuando
atenúa aplica analogía in bonam parte.
Esto se refleja también en el Art. 17:
Art. 17 Son encubridores los que con conocimiento de la perpetración de un crimen o de un simple
delito o de los actos ejecutados para llevarlo a cabo, sin haber tenido participación en él como
autores ni como cómplices, intervienen, con posterioridad a su ejecución, de alguno de los modos
siguientes:
1° Aprovechándose por sí mismos o facilitando a los delincuentes medios para que se
aprovechen de los efectos del crimen o simple delito.
2° Ocultando o inutilizando el cuerpo, los efectos o instrumentos del crimen o simple delito para
impedir su descubrimiento.
3° Albergando, ocultando o proporcionando la fuga del culpable.
4° Acogiendo, receptando o protegiendo habitualmente a los malhechores, sabiendo que lo son,
aun sin conocimiento de los crímenes o simples delitos determinados que hayan cometido, o
facilitándoles los medios de reunirse u ocultar sus armas o efectos, o suministrándoles auxilio o
noticias para que se guarden, precavan o salven.
Están exentos de las penas impuestas a los encubridores los que lo sean de su cónyuge o de sus
parientes legítimos por consanguinidad o afinidad en toda la línea recta y en la colateral hasta el
22
segundo grado inclusive, de sus padres o hijos naturales o ilegítimos reconocidos, con sólo la
excepción de los que se hallaren comprendidos en el número 1° de este artículo.
Ahora pasaremos a otro tema diferente: Delitos culposos o cuasidelitos.
23
DELITOS CULPOSOS O CUASIDELITOS
Normalmente se denominan delitos de culpa, delitos culposos, o cuasidelitos, y parecen ser una
institución ajena a la teoría del delito que estamos estudiando.
• Dentro de la estructura del delito, esto se ubica en el tipo subjetivo.
En primer lugar, hay algo en la culpa que hace que se resista a ser encuadrada dentro del Derecho
Penal (a diferencia de lo que pasa en materia civil, en donde si hay dolo se responde de perjuicios
imprevistos).
En general, sabemos que se castigan los delitos porque hay una voluntad hostil al Ordenamiento
Jurídico, una conducta desvaliosa; pero, eso no se encuentra en la culpa (no hay voluntad hostil);
por ello, el Derecho Penal siempre juega con los desvalores (acción v/s resultado).
En los delitos culposos, se tiene un desvalor de conducta completamente atenuado, en donde lo que
se reprocha es la negligencia; dicho de otra forma, se le reprocha que no imprimió a su conducta
toda la finalidad que debió haber impreso (en ese sentido, fue negligente, dejó que todo quedara al
azar). Por eso, juega en materia de cuasidelito la previsibilidad, porque para poder atribuir
responsabilidad a título de cuasidelito, la conducta y el resultado deben ser a lo menos previsibles
para el sujeto; pero, si no tuvo posibilidades de prever, no hay ningún reproche que hacer.
• Ahora, puede ser que el sujeto no prevea debiendo hacerlo (culpa inconsciente) o que prevea,
pero confía en que no se vaya a producir el resultado (culpa consciente).
Tanto es así lo anterior, que el Art. 10 N° 13 señala que no genera responsabilidad penal la conducta
culposa, siendo esa la regla general:

13. El que cometiere un cuasidelito, salvo en los casos expresamente penados por la ley.
Por ende, son mas bien excepcionales las sanciones, y siempre que hay es cuando se ha producido
un resultado lesivo.
• En general, se persiguen los cuasidelitos cuando hay lesiones u homicidio, no se castiga la
tentativa cuasidelictual (hay desvalor de resultado bajo o inexistente, y desvalor de acción bajo; por
eso no se sanciona).
• Se trata de sanciones a cursos causales previsibles en todo caso, no a casos imprevisibles.
En general así está regulado, y la forma en que se ha hecho es por medio de dos instituciones:
a. Sancionando el tipo culposo inmediatamente después del tipo doloso
Ejemplo 1: Tipo penal a raíz de la prevaricación.
Art. 224. Sufrirán las penas de inhabilitación absoluta temporal para cargos y oficios
públicos en cualquiera de sus grados y la de presidio o reclusión menores en sus grados
mínimos a medios:
1° Cuando por negligencia o ignorancia inexcusables dictaren sentencia
manifiestamente injusta en causa criminal.
2° Cuando a sabiendas contravinieren a las leyes que reglan la sustanciación de los
juicios, en términos de producir nulidad en todo o en parte sustancial.
3° Cuando maliciosamente nieguen o retarden la administración de justicia y el auxilio o
protección que legalmente se les pida.
4° Cuando maliciosamente omitan decretar la prisión de alguna persona, habiendo
motivo legal para ello, o no lleven a efecto la decretada, pudiendo hacerlo.
5° Cuando maliciosamente retuvieren en calidad de preso a un individuo que debiera ser
puesto en libertad con arreglo a la ley.
24
6° Cuando revelen los secretos del juicio o den auxilio o consejo a cualquiera de las
partes interesadas en él, en perjuicio de la contraria.
7° Cuando con manifiesta implicancia, que les sea conocida y sin haberla hecho saber
previamente a las partes, fallaren en causa criminal o civil.
Ejemplo 2: La malversación
Artículo 233.- El empleado público que, teniendo a su cargo caudales o efectos públicos o
de particulares en depósito, consignación o secuestro, los substrajere o consintiere que
otro los substraiga, será castigado:
1.o Con presidio menor en su grado medio y multa de cinco unidades tributarias
mensuales, si la substracción excediere de una unidad tributaria mensual y no pasare de
cuatro unidades tributarias mensuales.
2.o Con presidio menor en su grado máximo y multa de seis a diez unidades tributarias
mensuales, si excediere de cuatro unidades tributarias mensuales y no pasare de cuarenta
unidades tributarias mensuales.
3.o Con presidio mayor en sus grados mínimo a medio y multa de once a quince
unidades tributarias mensuales, si excediere de cuarenta unidades tributarias mensuales.
En todos los casos, con la pena de inhabilitación absoluta temporal en su grado mínimo
a inhabilitación absoluta perpetua para cargos y oficios públicos.
• Puede ser por una conducta dolosa, activa u omisiva (propia)
Art. 234. El empleado público que, por abandono o negligencia inexcusables, diere
ocasión a que se efectúe por otra persona la substracción de caudales o efectos públicos o
de particulares de que se trata en los tres números del artículo anterior, incurrirá en la
pena de suspensión en cualquiera de sus grados, quedando además obligado a la
devolución de la cantidad o efectos substraídos.
b. Los delitos contra las personas (Art. 490 y siguientes)

• Esto hace referencia a todo un título del Código Penal.
Art. 490. El que por imprudencia temeraria ejecutare un hecho que, si mediara malicia,
constituiría un crimen o un simple delito contra las personas, será penado:
1° Con reclusión o relegación menores en sus grados mínimos a medios, cuando el
hecho importare crimen.
2° Con reclusión o relegación menores en sus grados mínimos o multa de once a veinte
unidades tributarias mensuales, cuando importare simple delito.
• Después veremos los conceptos en particular, pero se refiere a los delitos contra las
personas e indica desde luego una diferencia entre crímenes, simples delitos y faltas: no hay
faltas culposas.
• Además, pasa lo siguiente: No queda incluido el aborto porque no es un delito contra las
personas.
Martes 2 de septiembre de 2014
• Control de lectura: 2 lecturas (Cury y Roxin), y un texto de 80 páginas que acaban de dejar en la
fotocopiadora (mandatos).
25
Nomenclatura
Parece mejor hablar de delitos imprudentes en vez de cuasidelitos por un tema absolutamente
pedagógico:
a. El término “cuasidelitos” pareciera indicar que no son punible
b. Hablar de delito culposo puede llevar a confusiones con la culpabilidad
• La regla general es que no se sancionen, pero además estos delitos tienden a ser excepcionales (y
vimos la forma en que son recogidos en nuestro Código).
En general, son mucho mas numerosos los delitos culposos que los dolosos (desde el punto de vista
del daño que causan son sumamente importantes); por otro lado, es necesario regularlos porque
están relacionados con conductas de riesgo.
Importancia práctica
• Representan un número importante de conductas dañosas.
Ya indicamos que en términos generales estos delitos son excepcionales: tienen menor pena,
pareciera que el desvalor de acción es menor, y tienden a exigir un menor resultado2.
Fundamento de la sanción por el delito culposo

Hay varias teorías (Don Enrique en esto cambió de opinión antes de fallecer), las cuales son:
a. Efecto intelectual
A la persona se la sanciona por ser tener menos pericia.
¿Será posible fundamentar la culpa en esto?
No, debiese fundamentarse en no recibir sanción (de lo contrario, sería prácticamente una
discriminación a la gente menos inteligente)
b. Personalidad del sujeto
El sujeto manifiesta una personalidad completamente indiferente a la lesión de distintos
bienes jurídicos (anda por la vida sin ningún tipo de prevención). Si digo que la
personalidad del sujeto es una no respetuosa del Ordenamiento Jurídico (no respetuosa de
los mandatos), vendría a ser una forma de Derecho Penal de autor. Además, no es cierto
que esta persona manifieste completa indiferencia respecto a los bienes jurídicos porque
puede ser que conduzca bajo la influencia del alcohol o a exceso de velocidad, lo que
manifestaría un cierto desprecio, pero sería una personalidad irrespetuosa de su propia
integridad, en cuyo caso se tendría que decir además que es poco prudente respecto de la
propiedad (su auto por ejemplo). Podría incluso alcanzar la propiedad pública si es que
destruye un paradero o choca contra un poste de luz; pero, si a esta hipótesis le introduzco
que va en el auto su hija, nos damos cuenta que la explicación se agota y que parece un
poco artificiosa esta construcción.
c. Voluntad negativa
Esta es casi una inconsecuencia, porque dice que si el sujeto quiere actúa dolosamente, y si
no quiere es caso fortuito.
d. Mezger
Para el, lo que pasa es que hay un querer consciente previo a la realización del acto
imprudente; en el fondo, el sujeto se da cuenta de los medios, pero sin embargo no los
emplea.
• En este caso, tenemos la culpa v/s el querer consciente (no se incluye a la culpa
inconsciente).

2
Se sanciona el resultado y no la conducta; sin embargo, en Alemania hay autores que están de acuerdo en
sancionar la conducta sin resultado. En Chile, se exige un resultado.
26
e. Otros dicen que la culpa es una voluntad de peligro, lo que significaría la existencia de un
delito imprudente (actuar peligrosamente).
f. Otros señalan que lo que hay detrás es que se sanciona el actuar ilícitamente (esta es la 5);
debo responder por todo lo de la conducta. Si recordamos la materia del semestre pasado,
esto es “versari in re illicita”, cuestión que no es posible en nuestro Ordenamiento Jurídico,
porque no basta la infracción de reglamento para ser sancionada a título culposo (debe
haber imprudencia).
Artículo 492.- Las penas del artículo 490 se impondrán también respectivamente al que,
con infracción de los reglamentos y por mera imprudencia o negligencia, ejecutare un
hecho o incurriere en una omisión que, a mediar malicia, constituiría un crimen o un
simple delito contra las personas.
A los responsables de cuasidelito de homicidio o lesiones, ejecutados por medio de
vehículos a tracción mecánica o animal, se los sancionará, además de las penas indicadas
en el artículo 490, con la suspensión del carné, permiso o autorización que los habilite
para conducir vehículos, por un período de uno a dos años, si el hecho de mediar malicia
constituyera un crimen, y de seis meses a un año, si constituyera simple delito. En caso de
reincidencia, podrá condenarse al conductor a inhabilidad perpetua para conducir
vehículos a tracción mecánica o animal, cancelándose el carné, permiso o autorización.
Fundamento y naturaleza
En el dolo, tengo una voluntad dirigida a una finalidad (hay un fin detrás de la conducta, en donde
percibo y acepto); en el caso de la culpa, hay una conducta que no es buscadora ni aceptadora. Hay
un resultado desvalioso y una conducta desvaliosa por imprudencia: eso fundamenta el desvalor de
la conducta culposa. En estos casos, sanciono el proceder con que el sujeto no imprimió a esa
conducta toda la finalidad con que era capaz, y de esa forma permitió que se desviara a resultados
no deseados.
• Detrás de los delitos culposos lo que hay es error en el curso causal, los cuales se deben a que no
imprimí toda la finalidad que el Ordenamiento Jurídico deseaba (no tuve el cuidado debido).
• Por lo anterior, el concepto importante es el de cuidado debido o diligencia.
Tipos culposos
El legislador los puede regular echando mano de ciertas normas, tomando lo que se asemeja;
entonces, se vale de elementos normativos, para lo cual emplea negligencia culpable, imprudencia
temeraria, etc.
• Emplea elementos normativos que hacen que los tipos culposos sean los mas abiertos del
Ordenamiento Jurídico (falta determinación); entonces, en estos delitos se produce la siguiente
relación:
El semestre pasado, indicamos que la tipicidad era indiciaria de la antijuridicidad (actuaba como el
humo al fuego); tratándose del delito culposo, la tipicidad se comporta como constitutiva de
antijuridicidad. Por tanto, al afirmar la tipicidad, como tengo que dar un contenido al elemento
normativo, estoy afirmando la antijuridicidad; el contenido del cuidado debido (el que actúa con ese
elemento), no perfecciona el tipo penal, por ende necesariamente la conducta no es antijurídica y
viceversa.
• Generalmente se dice que la persona actúa en legítima defensa, es decir, con el cuidado debido,
por lo que la conducta no es típica.
• Todo lo anterior, porque los elementos normativos son amplios y cargados de antijuridicidad.
• Además, podemos deducir que mientras mas riesgosa sea la conducta, mayor cuidado se debe
tener.
27
Precisiones que debemos hacer

1. ¿Todas las conductas riesgosas deben ser prohibidas?
No, de lo contrario no se podría andar en auto, no podrían realizarse cirugías, caminar en la
calle, construir edificios, etc.
• Recordando, en materia de imputación objetiva se contempla la existencia de riesgos
permitidos, de lo contrario se acaba la vida en sociedad.
¿Puedo exceder el riesgo permitido?
Si, en la medida que tenga el cuidado debido (a mayor riesgo, mayor cuidado).
Por ejemplo: ¿A quién le permitiré mayor riesgo? ¿Al médico cirujano cardiólogo o al
cirujano práctico? Al cardiólogo sin duda.
2. Podría ejecutar ciertos riesgos, pero lo importante es la previsibilidad; es decir, lo

importante es que el resultado indeseado debe ser previsible.
Por ejemplo: La profesora ejecuta una conducta riesgosa que consiste en manejar contra el
tránsito (excede el riesgo permitido). El resultado de muerte de una persona que viene en
contra del tránsito es previsible; pero, además debe ser previsible el curso causal. Si el
curso causal anómalo no es previsible, no puede generarse responsabilidad a título de culpa.
Si el resultado fue previsto por la persona, estamos en el ámbito de la culpa consciente, o
con representación; y si no fue previsto pero previsible (desaprobación ético social de la
conducta), la culpa se dice que es inconsciente o sin representación, y se discute cual de las
dos culpas es mas grave (la gracia que tiene es la delimitación con el dolo eventual):
Para la profesora es la culpa inconsciente, porque ni siquiera previó debiendo hacerlo, ni
siquiera se dio la molestia (en parámetros de hombre medio normal).
3. Estamos determinando cuando estamos dentro del cuidado debido; entonces, debemos
considerar que algunas conductas riesgosas son reglamentadas, por lo que si me atengo al
reglamento cumplo con el cuidado debido.
Por ejemplo: La ley de tránsito (actividad completamente reglamentada). En esas hipótesis,
uno presupone que no se cumple con el cuidado por infracción del reglamento, pero
¿depende de algunos factores adicionales? ¿podría cambiar esto?. Por ejemplo: Podría estar
conduciendo por el lado que corresponde, aparece un niño y me tengo que ir a la otra vía
para no atropellarlo. En ese caso, infringir la norma es cumplir con el cuidado debido (ya
que eso es justamente lo que se exige).
La afirmación de que “si infrinjo el reglamento cometo un delito” recoge el principio del
versari in re illicita, el cual viene del Derecho Canónico. Según este, si estoy en cosa ilícita
debo responder a título de dolo por todo lo que se produce en esa conducta.
Hay quienes dicen que esto se recoge de forma moderada en nuestro Ordenamiento, siendo
recogidas a título de culpa; pero, eso es completamente ajeno a un Derecho Penal de
culpabilidad.
El fundamento de esto (ejecutar un acto de forma lícita y causar un mal) lo encontramos en

el Art. 10 N° 8:

8° El que con ocasión de ejecutar un acto lícito, con la debida diligencia, causa un mal por
mero accidente.
Luego, en el Art. 71:
28
Art. 71. Cuando no concurran todos los requisitos que se exigen en el caso del número 8°
del artículo 10 para eximir de responsabilidad, se observará lo dispuesto en el artículo
490.
Si ejecuto un acto ilícito, aunque sea con debida diligencia, aplico el Art. 490 (eso es lo que
dicen); sin embargo, esto no es así: si falta alguno de los requisitos del Art. 10 N° 8 se
aplican las reglas del Art. 490 en la medida que se satisfaga lo indicado en este último
artículo y siguientes. Es decir, no necesariamente porque la conducta es ilícita se sanciona a
título de culpa, debo fundamentar el delito culposo.
• No es cierto que el legislador eleve a título de culpa la imprudencia, por lo que no basta la
infracción del reglamento. Así, si el sujeto ejecuta un acto lícito con la debida diligencia,
está exento de responsabilidad penal. Veremos a continuación una serie de supuestos:
! Si ejecuta un acto lícito sin la debida diligencia, puede ser delito culposo.
! Si ejecuta un acto ilícito con la debida diligencia, no es punible a título culposo (Art.
492)
! Si ejecuta un acto ilícito sin la debida diligencia, es punible a título culposo en la medida
que se den los presupuestos del Art. 490.
! Si ejecuto un acto ilícito sin la debida diligencia, previendo el resultado y aceptándolo,
hay dolo eventual.
4. Hay conductas riesgosas mas o menos frecuentes no reglamentadas, ¿qué se hace ahí? Se
aplica la lex artis; es decir, se fijan ciertos parámetros para las distintas actividades de
orden médico (la comunidad científica genera ciertos consensos respecto al procedimiento).
• Esta no es fija, cambia con cada descubrimiento.
• Si el médico actúa de acuerdo a la lex artis, actúa con el cuidado debido, pero acá se
atiende al hombre medio (al médico medio).
¿Quién es el médico medio?
Para estos efectos, da lo mismo si es premio Nóbel, el parámetro que se le exige es si
cumple con la lex artis (pero si fuera Nóbel e incumple, se puede elevar la pena por un
mayor reproche a su conducta).
• ¿Se puede apartar de la lex artis para cumplir con el cuidado debido? Si, en situaciones de
riesgo principalmente.
• Se estará mas llano a conceder concesiones al médico cuyas actuaciones suponen guardar
la vida del paciente (y no con aquellos con finalidades cosméticas).
5. Otro criterio a considerar es que ciertas conductas riesgosas podrían ampararse en actuar
con el cuidado debido en el principio de confianza. Esto es: ejecuto una conducta con un
riesgo porque confío en que el resto tendrá el mismo cuidado. Por ejemplo: Un médico en
una operación respecto del equipo presente, en las líneas de fabricación masiva, al
momento de conducir un vehículo, en la venta de productos riesgosos, etc.
• En el caso del sujeto que vende armas, este no es garante de las personas que están fuera.
• Muchos penalistas se resisten a esta postura por ser un poco extrema.
• En el funcionalismo se actúa conforme al rol de cada persona, y cumpliendo con ese
estándar, podemos concluir que estamos en una sociedad menos solidaria.
29
• Volviendo al principio de confianza, ¿cuándo se rompe y muta a principio de

desconfianza? Cuando el sujeto en el cual confío no es uno en el cual se pueda confiar (por
ejemplo: un niño). Además, cuando el sujeto ya ha comenzado a ejecutar la conducta no
esperada (ha dado indicios de que no se comporta con la debida diligencia).
! Por ejemplo: La profesora no puede confiar en que un sujeto va a cumplir con las reglas
del tránsito si lo ve ebrio. Tampoco puede confiar respecto de las conductas de las matronas
que han sido sometidas a muchos sumarios.
Estos elementos sirven para ver cuando la persona actúa con el cuidado debido, y siempre
recordando la premisa inicial: a mayor riesgo, mayor cuidado.
• Eso en el ámbito de la tipicidad de las conductas.
• En materia de antijuridicidad del tipo culposo, la gracia de estos es que la tipicidad es constitutiva
de antijuridicidad (a diferencia de los tipos penales dolosos).
• En materia de culpabilidad:
Se le reprocha al sujeto la conducta mencionada anteriormente. ¿Puede ser responsable de delitos
culposos un inimputable? No, por lo que se aplican las mismas categorías. En este mismo sentido,
una persona que sabe mucho mas que el hombre medio merece un mayor reproche.
• En materia de Iter Crimini:

Admite solo la etapa de consumación, no la tentativa ni la frustración; sin embargo, hay algunos
autores que admiten aún la frustración, pero la mayoría coincide en que sería solo en los
consumados.
¿Es posible la tentativa en estos delitos?
No, porque hay consenso en que son de resultado.
• En materia de autoría y participación, ¿cabe la participación en delitos culposos?:

Hay algo en la estructura de la culpa que se resiste a admitir la participación de otro en el
cuasidelito propio, por eso se habla de autoría accesoria (cada uno es responsable de su propio
cuasidelito). Esto también es llamado “autoría independiente”.
• ¿Hay faltas culposas?

No, crímenes y simples delitos si.
Jueves 11 de septiembre de 2014
Un concepto importante que hemos mencionado es el de previsibilidad. Según este, si el sujeto

previó la conducta, la culpa es consciente, y si no la previó fue inconsciente.
Con respecto a la reprochabilidad o culpabilidad, habrá que ver si es mas o menos reprochable la
falta de cuidado debido para el sujeto.
Legislación del delito imprudente en Chile

Encontramos dos formas de regularlo:
a. En forma independiente, a continuación del delito doloso
Por ejemplo: Delito funcionario, malversaciones (dolosa y a continuación culposa).
Artículo 233.- El empleado público que, teniendo a su cargo caudales o efectos públicos o
de particulares en depósito, consignación o secuestro, los substrajere o consintiere que
otro los substraiga, será castigado:
30
1.o Con presidio menor en su grado medio y multa de cinco unidades tributarias
mensuales, si la substracción excediere de una unidad tributaria mensual y no pasare de
cuatro unidades tributarias mensuales.
2.o Con presidio menor en su grado máximo y multa de seis a diez unidades tributarias
mensuales, si excediere de cuatro unidades tributarias mensuales y no pasare de cuarenta
3.o Con presidio mayor en sus grados mínimo a medio y multa de once a quince
unidades tributarias mensuales, si excediere de cuarenta unidades tributarias mensuales.
En todos los casos, con la pena de inhabilitación absoluta temporal en su grado mínimo
a inhabilitación absoluta perpetua para cargos y oficios públicos.
Art. 234. El empleado público que, por abandono o negligencia inexcusables, diere ocasión
a que se efectúe por otra persona la substracción de caudales o efectos públicos o de
particulares de que se trata en los tres números del artículo anterior, incurrirá en la pena
de suspensión en cualquiera de sus grados, quedando además obligado a la devolución de
la cantidad o efectos substraídos.
b. Haciendo referencia a un grupo de delitos

Es lo mas común, y es lo que sucede en los Art. 490, 491 y 492 (delitos culposos contra las
personas).
! Esto era otra particularidad de las conductas culposas: Solo son aplicables a crimen o
simple delito.
• Hace referencia directa a los delitos contra las personas. Por ello, se restringe a las
hipótesis del Título VIII (Crímenes y Simples Delitos contra las personas); sin embargo,
vemos que hay una serie de delitos en los que no todos parecen afectar a las personas. En
ese sentido, en el caso del robo con intimidación hay consenso en que no admite comisión
culposa.
• Una cuestión que genera discusión es lo que pasa con el aborto, porque el feto no es
persona, y no cabría decir que se pude cometer un delito culposo contra el; sin embargo,
hay algunos fallos que le han dado al feto el estatuto de persona, con lo que se podría
sancionar bajo ciertas premisas.
Por ejemplo: Hipótesis de delito praeter intencional (Art. 343)
Art. 343. Será castigado con presidio menor en sus grados mínimo a medio, el que con
violencia ocasionare un aborto, aun cuando no haya tenido propósito de causarlo, con tal
que el estado de embarazo de la mujer sea notorio o le constare al hechor.
• Para Don Enrique, este caso es el único que admite un delito culposo contra el feto. Esta
hipótesis culposa guarda relación con la imprudencia temeraria, por lo que se trata de casos
graves de falta de cuidado (casos que están en el límite con la conducta dolosa).
Por ende, puede proceder el cuasidelito en abortos cometidos por terceros en casos de dolo
directo y dolo eventual (el delito principal sería el de lesiones contra la mujer embarazada).
31
Aborto por violación:

En EE.UU. el aborto se permitió porque precisamente una mujer alegó que había sido
violada y que a raíz de ello había quedado embarazada, ante lo cual la Corte Suprema
indicó que era un derecho de la mujer el elegir.
Sin embargo, posteriormente se comprobó que la mujer había mentido en esto, y que el
aborto fue mas bien impulsado por organizaciones feministas.
• En todos los países en los que se ha aprobado el aborto por violación ha llevado a
complicaciones porque no hay como probarlo, por lo que a juicio de la profesora se debe
sincerar la legislación y permitirlo en todos los casos, para así evitar persecuciones penales
infundadas.
• En Chile no hay ninguna investigación penal contra las mujeres que se hacen abortos, es
contra los médicos que lucran teniendo clínicas abortivas.
• La mujer que aborta en caso de violación podría ampararse en el estado de necesidad
exculpante (Art. 10 N° 11), por lo que no sería necesario modificar radicalmente la
legislación en ese sentido, ya que actualmente se contempla una exculpante en el Código
Penal.
• Por último, haciendo una crítica a la realidad nacional, podemos constatar que en Chile no
hay política de fomentar la anticoncepción.
Volviendo al Art. 490, las penas son mas bien bajas (reclusión o relegación menor en su
grado mínimo a medio). Luego está la hipótesis del Art. 492 en que se exige infracción de
reglamento junto con la mera imprudencia o negligencia:
Artículo 492.- Las penas del artículo 490 se impondrán también respectivamente al que,
con infracción de los reglamentos y por mera imprudencia o negligencia, ejecutare un
hecho o incurriere en una omisión que, a mediar malicia, constituiría un crimen o un
simple delito contra las personas.
A los responsables de cuasidelito de homicidio o lesiones, ejecutados por medio de
vehículos a tracción mecánica o animal, se los sancionará, además de las penas indicadas
en el artículo 490, con la suspensión del carné, permiso o autorización que los habilite
para conducir vehículos, por un período de uno a dos años, si el hecho de mediar malicia
constituyera un crimen, y de seis meses a un año, si constituyera simple delito. En caso de
reincidencia, podrá condenarse al conductor a inhabilidad perpetua para conducir
vehículos a tracción mecánica o animal, cancelándose el carné, permiso o autorización.
En general se piensa que la sola infracción de reglamento acarrea la imprudencia, pero esto
no siempre es así y se debe ver caso a caso.
• Ojo: Los anteriores no son requisitos copulativos, basta que se de uno.
• Se sanciona la mera imprudencia en tanto exista infracción del reglamento.
• La excepción se da con respecto a ciertos sujetos a los cuales la ley les exige un cuidado
especial: médicos.
Art. 491. El médico, cirujano, farmacéutico, flebotomiano o matrona que causare mal a las
personas por negligencia culpable en el desempeño de su profesión, incurrirá
respectivamente en las penas del artículo anterior.
Iguales penas se aplicarán al dueño de animales feroces que, por descuido culpable de
su parte, causaren daño a las personas.
A raíz del artículo anterior vemos que existe una categoría intermedia: la negligencia
culpable. Esta dice relación con la lex artis, y se aplica a todos los que realizan actividades
médicas.
32
• Un flebotomiano es un dentista.
• Se entiende que tienen que ser personas tituladas para exigirles.
• Tradicionalmente, estos profesionales se quejan de que tienen “su propio delito”, pero
están asociadas a las conductas especialmente riesgosas por estar a cargo de la salud.
Por último, en el inciso final del Art. 491 se hace mención a personas que requieren tener
un especial cuidado porque están en permanente riesgo: Los dueños de los animales feroces
(para ellos, basta el descuido culpable).
• ¿Cuáles son los animales feroces?
Pitbull, razas peligrosas.
33
TEORÍA DE LA REACCIÓN PENAL
La pena es la consecuencia del delito (hay una relación de acción – reacción entre ambas), y por su
naturaleza, podemos decir que no es un bien.
• Kant planteaba lo siguiente: Basta con que una persona no cumpla para que todos tengamos que
hacerlo.
La pena por tanto es un mal con que se amenaza a una persona que cometió un delito (la pena
pareciera revestir una amenaza). Ese mal puede consistir en la privación o restricción de derechos
por ejemplo, pero en lo que consiste la pena puede tener distintas finalidades.
Es indudable que la pena ha sufrido cambios significativos; de hecho, originalmente las penas que
se imponían eran corporales. Por ejemplo, en Roma en el caso del parricidio, se aplicaba la pena del
saco o “poena cullei”3.
• Antiguamente, la privación de libertad se pensaba como hipótesis corporal, pero no como pena
propiamente tal.
Posteriormente la pena corporal cede a las penas privativas de libertad, y aparecen nuevas penas
(pecuniarias, privativas de derechos); y hoy lo que ha pasado está en estricta concordancia con la
finalidad que se le atribuya a la pena. Por ejemplo, si soy partidario de la finalidad netamente
retributiva, las penas tienen que ser privativas de libertad, pero si soy partidario de otras tengo que
abrirme camino a penas distintas que se cumplan en libertad.
¿Por qué lo anterior?
Las penas privativas de libertad han sido objeto de críticas, principalmente por la situación
carcelaria (en el fondo, la crítica es al como se cumple la pena privativa de libertad).
Por lo mismo, es que se empiezan a ver salidas diferentes que permitan satisfacer intereses distintos,
y es así como tenemos la ley de responsabilidad penal adolescente, o la supresión de los trabajos
forzados por el Pacto de San José de Costa Rica.
• Hoy, todo apunta mas bien a ampliar el catálogo de penas para satisfacer otros intereses aparte de
los retributivos.

3
Se desnudaba, azotaba y amarraba al parricida. Posteriormente, se le colocaba una capucha de piel de lobo,
se le calzaba con zuecos de madera y era obligado a arrastrarse entre la plebe que le lanzaba estiércol y
entrañas de animal mientras le maldecían hasta llegar a un saco lo suficientemente grande para contener a un
hombre y muy tupido, en donde era encerrado con un perro, un gallo, una víbora y un mono. El saco se cosía
y se llevaba al río sin golpearlo para que el sujeto sufriera con el daño causado por los animales tanto como
fuera posible. Se seguía su marcha por el río y se encallaba era empujado hasta que llegaba al mar.
34
CLASIFICACIÓN DE LAS PENAS (INTRODUCCIÓN)
1. Según su gravedad
Así como los delitos, las penas también se dividen en:
a. Crímenes
b. Simple delito
c. Falta
Esta clasificación está regulada en el Art. 21
Art. 21. Las penas que pueden imponerse con arreglo a este Código y sus diferentes clases,
son las que comprende la siguiente:
ESCALA GENERAL
Penas de crímenes
Presidio perpetuo calificado.
Presidio perpetuo.
Reclusión perpetua.
Presidio mayor.
Reclusión mayor.
Relegación perpetua.
Confinamiento mayor.
Extrañamiento mayor.
Relegación mayor.
Inhabilitación absoluta perpetua para cargos y oficios públicos, derechos políticos y
profesiones titulares.
Inhabilitación absoluta perpetua para cargos, empleos, oficios o profesiones ejercidos
en ámbitos educacionales o que involucren una relación directa y habitual con personas
menores de edad.
Inhabilitación especial perpetua para algún cargo u oficio público o profesión titular.
Inhabilitación absoluta temporal para cargos, empleos, oficios o profesiones ejercidos
en ámbitos educacionales o que involucren una relación directa y habitual con personas
menores de edad.
Inhabilitación absoluta temporal para cargos y oficios públicos y profesiones titulares.
Inhabilitación especial temporal para algún cargo u oficio público o profesión titular.
Penas de simples delitos
Presidio menor.
Reclusión menor.
Confinamiento menor.
Extrañamiento menor.
Delegación menor.
Destierro.
Inhabilitación absoluta temporal para cargos, empleos, oficios o profesiones ejercidos en
ámbitos educacionales o que involucren una relación directa y habitual con personas
menores de edad.
Inhabilitación especial temporal para emitir licencias médicas.
Suspensión de cargo u oficio público o profesión titular.
Inhabilidad perpetua para conducir vehículos a tracción mecánica o animal.
Suspensión para conducir vehículos a tracción mecánica o animal.
Penas de las faltas
Prisión.
Inhabilidad perpetua para conducir vehículos a tracción mecánica o animal.
Suspensión para conducir vehículos a tracción mecánica o animal.
35
Penas comunes a las tres clases anteriores

Multa.
Pérdida o comiso de los instrumentos o efectos del delito.
Penas accesorias de los crímenes y simples delitos
Incomunicación con personas extrañas al establecimiento penal, en conformidad al
Reglamento carcelario.
En general, son crímenes todas las mayores (las superiores a 5 años y un día).
Si la pena va de 61 días a 5 años, se considera un simple delito, y una falta si la pena es
menor a 60 días.
Diferencia entre crimen, simple delito y falta:

a. Plazos de prescripción
i- Crimen: 15 años (perpetuas), 10 años los otros casos
ii- Simple delito: 5 años
iii- Falta: 6 meses
b. Iter crimini
• Las faltas se castigan solo consumadas (la excepción a esto es el hurto falta).
c. Participación criminal
• No hay encubrimiento de falta
d. Los cómplices en general llevan un grado menos que el autor; pero, los cómplices de
falta llevan la mitad de la pena del autor
e. No existe el cuasidelito de faltas
f. Pena comiso (“las especies fueron decomisadas”); esta es obligatoria en los crímenes y
simples delitos, pero facultativa en las faltas.
• Solo puede recaer en ciertas especies.
g. Montos de las multas
h. Reincidencia (solo aplica en crímenes y simples delitos, no en faltas)
i. Procedimientos a los que dan lugar (las faltas dan lugar al procedimiento monitorio,
los simples delitos al procedimiento simplificado, y los crímenes al procedimiento
abreviado.
j. Penas sustitutivas: Para su concesión en general se requiere que no exista condena por
crimen o simple delito.
2. Según su divisibilidad
a. Indivisibles
Por ejemplo: Todas las perpetuas
b. Divisibles
Admiten su fraccionamiento: Todas las temporales
3. Según su autonomía
• Lo que se pelea es la determinación de la pena principal; una vez que se haga, se ve cual
es la accesoria que corresponde.
a. Principal
Se impone como pena central por la comisión de un delito
b. Accesoria
Accede a la pena principal (por ejemplo: inhabilitación en algunos casos).
4. Según su aflictividad
a. Aflictiva
Superior a 3 años y un día (esta quita el derecho a voto).
36
b. No aflictiva
Equivalente o inferior a los tres años.
5. Según su número y disposición del tribunal

a. Única
• Ejemplo: Presidio mayor en su grado medio
b. Múltiple
• Ejemplo: Presidio mayor en su grado medio y multa.
Esta a su vez puede ser:
i- Copulativa (“y”)
ii- Alternativa (“o”)
iii- Facultativa (el comiso en las faltas)
6. Según su naturaleza (atiende al bien jurídico que se afecta)

a. Corporales
b. Infamante (pena de degradación en el Código de Justicia Militar)
c. Privativas de libertad
d. Restrictivas de libertad
e. Privativas o restrictivas de otros derechos
f. Pecuniarias
La próxima clase veremos cada una de las penas.

Ejemplo práctico que constituye pregunta de prueba y examen:
El parricidio (Art. 390) tiene una pena de presidio mayor en su grado máximo a presidio perpetuo
calificado, ¿cuáles son las características de esa pena?
- Pena de crimen
- Privativa de libertad
- Aflictiva
- Única
- Principal
- Marco penal compuesto por un grado de pena divisible (presidio mayor en su grado
máximo ! 15 años y un día a los 20 años) y dos penas indivisibles (perpetuo y perpetuo
calificado).
Veremos a continuación la naturaleza y fin de la pena (tema sumamente importante).
37
NATURALEZA Y FIN DE LA PENA
Este tema es uno bastante complejo, es una discusión que en realidad hoy no está agotada, y se
discute desde los orígenes. Hoy, trataremos de dar un panorama general acerca de las principales
teorías, argumentos y reparos.
Generalidades acerca de la pena

Si lo pensamos, esta rama del Derecho se llama “Derecho Penal” porque una característica de esta
es la pena como reacción. Sin embargo, no debemos olvidar que esta no es la única reacción
posible, ya que hay otras de menor entidad que suscitan menor discusión (como las medidas de
seguridad y corrección).
El problema de la pena está en la raíz misma del Derecho Penal; es mas, no podríamos hablar de el
si no fuera por esto.
Importancia o particularidad de la pena

Si pensamos en distintas situaciones jurídicas, la pena es una reacción del Ordenamiento Jurídico
que en realidad no se explica por si misma.
Por ejemplo: Si Antonieta se obliga a pagarme $50.000 es normal y razonable que el Ordenamiento
me otorgue alguna herramienta para obtener el cumplimiento forzado de esa obligación. También es
lógico que si este pago se produce tardíamente me otorgue un mecanismo para resarcir los
perjuicios. Ahora, si Antonieta tiene mi dinero es lógico que lo tenga que restituir; pero, además de
la acción que tengo contra ella, la dejamos encerrada. Esa “sobre reacción” es lo que requiere de
explicación, ya que lo que hay es un desequilibrio en las prestaciones: donde hay un perjuicio de
$50.000 se obliga a restituir, pero además tiene que estar privada de libertad.
Por eso, la pena requiere explicación.
Las teorías son respuestas de una pregunta de Sócrates a Gorgias que sintetiza muy bien el
problema: ¿Por qué se castiga? ¿Por qué se impone una pena? ¿Porque se pecó, o para que no se
peque?.
Si respondemos a esa interrogante diciendo que se impone una pena porque se pecó, somos
partidarios de las teorías absolutas de la pena; pero si respondemos que se impone una pena para
que no se peque, somos partidarios de las teorías relativas de la pena.
Las primeras reciben el nombre de absolutas porque ven que la pena tiene un fin en si misma sin
perseguir fines ulteriores mas allá de la pena (lo que dicen es que se castiga porque se pecó y punto,
no se busca un fin que vaya mas allá); y las relativas al responder que se castiga para prevenir la
comisión de delitos señalan que la pena tiene un fin que va mas allá de si misma (busca prevenir la
comisión de delitos, y persigue fines ulteriores a ella misma).
Absolutas
Positiva
(retributiva)
Teorías General
Relativas
Negativa
(prevencionistas)
Especial
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Las relativas dicen que se impone una pena para prevenir la comisión de delitos, ¿cómo se hace
esto?
Una primera teoría es la de la prevención especial, la cual dice que voy a evitar la comisión de
delitos actuando sobre el delincuente para recuperarlo para la sociedad, para resocializarlo,
rehabilitarlo, etc.
• El nombre de esta teoría es malo, y en realidad debería llamarse “teoría de la prevención
individual”, porque busca precisamente actuar sobre el individuo para rehabilitarlo.
Otra respuesta ante esta teoría prevencionista es que se actúa sobre la generalidad de la comunidad
para que estos individuos no vuelvan a cometer delitos (lo cual recibe el nombre de prevención
general).
¿Cómo se actúa sobre el resto de la sociedad?
Hay dos variantes de esta teoría:
• Negativa: Actúo sobre la sociedad estableciendo penas que intimiden/asusten a los miembros del
cuerpo social para que no cometan delitos.
• Positiva: Se impone una pena no porque tenga un fin en si mismo sino que una ulterior, y se actúa
sobre la generalidad de los miembros del grupo social, estableciendo penas dentro de ciertos límites
racionales que reafirmen la vigencia de la norma que el sujeto quebrantó con su delito.
Teoría de la prevención especial

Se impone la pena para prevenir la comisión de delitos, lo cual se logra actuando sobre el
delincuente para recuperarlo porque este sujeto (bueno) por A, B o C razones cometió un delito,
pero es resocializable.
En general esta teoría (hija de la Ilustración), es la mas bondadosa de todas porque pretende
recuperar al sujeto para la sociedad. Sin embargo, está sujeta a varias críticas y reparos (y de hecho,
parece ser bien recogida en nuestro medio nacional):
- Cuando la teoría fue planteada, partía desde un punto de vista muy determinista, ya que
parte del supuesto de que efectivamente se puede cambiar al sujeto, que se puede ejercer
influencia sobre el para cambiarlo/rehabilitarlo. Von Liszt era el principal exponente, y en
el fondo decía que si un sujeto robaba para comer, se le enseñaba a trabajar y se lo
resocializaba.
Lo que quería, era traspasar el ámbito de los principios naturales al Derecho Penal (si le
retiro al sujeto las condiciones, lo equiparo), hay un principio de causalidad en el fondo.
• El problema es que el hombre no responde automáticamente frente a intervenciones en su
medio; no porque lo aísle de la mala junta dejará de traficar por ejemplo, sino que parece
que el hombre no es determinado, sino que libre, y por lo tanto no está sujeto a la mera
causalidad.
- Una segunda crítica es que si seguimos la lógica, nos tenemos que preguntar: ¿Por qué
impondremos una pena? Porque se cometió un delito, pero para evitar que se cometan
delitos, ¿por qué esperar a que estos se cometan si es que se pueden identificar antes? Así,
ciertos autores planteaban que en vez de esperar a la comisión, había que identificar a los
sujetos peligrosos para actuar sobre ellos y rehabilitarlos para que no delinquieran. Cury
contaba la historia de un niño con papá alcohólico y mamá con tuberculosis. El papá le
enseñaba habilidades sociales, pero cuando ambos murieron, el niño no pudo ser capaz de
desarrollarse normalmente en la sociedad (se convirtió en un ser huraño, tosco, agresivo).
Los partidarios extremos hubiesen tenido que actuar sobre el sujeto e internarlo hasta que se
resocializara; pero, este niño era Beethoven. A lo que iba Cury, es a que si tratábamos de
identificar a los sujetos peligrosos, se caía en un peligro. Esto es muy riesgoso y nos
deslizamos a un Derecho Penal de autor (italianos).
- Si dice que va a prevenir la comisión de delitos rehabilitando al sujeto y actuando sobre el
para que no volviera a cometerlos. Sin embargo, ¿qué pasa con los que cometieron un
39
delito, pero que aparentemente no lo volverán a hacer? En Chile pasó hace un par de años
que había una banda llamada “niñas araña”, y un día la jefa de ellas escaló hasta un sexto
piso se resbaló, cayó al suelo, sobrevivió, pero quedó tetrapléjica.
Es evidente que ella no va a volver a cometer robo con escalamiento, en cuyo caso esta
teoría diría que no hay que imponerle ninguna pena, porque se resocializó sola porque no
volverá a cometer delitos. En este caso, podríamos decir que por razones naturales no le
impondremos la pena, pero este argumento se planteó por los generales nazi que mataron a
los judíos; ellos argumentaron que el modo por el que los mandaban a los crematorios era
porque estaban al poder, y como no iban a estar nunca mas al poder se habían resocializado
solos (la historia los rehabilitó).
- ¿Qué hacemos con las personas incorregibles? Si prevendremos los delitos actuando sobre
el sujeto, ¿qué pasa con los que no pueden recuperarse?
Garófalo, partidario de esta teoría, decía que los imposible de recuperarse había que
volverlos tranquilos matándolos, y a los difícilmente corregibles había que mandarlos a
Galápagos.
! Se muestra poco tolerante con los criminales de poca monta.
¿Es verdad que ejerciendo un tratamiento tan coactivo sobre un sujeto le causaré algún bien? No
! En ese sentido, la película “La naranja mecánica” es pura prevención especial.
Prevención general negativa

Esta teoría, dice que impondrá una pena no porque esta tenga un fin en si misma, sino que tienen
fines que van mas allá, los cuales se previenen actuando precisamente mas allá, estableciendo leyes
que intimiden y asusten a los demás miembros de la comunidad para que lo piensen dos veces antes
de cometer delitos. Lo que pretende por tanto, es disuadir a los demás miembros del cuerpo social
mediante la imposición de pena que asuste.
Esta parece ser la forma natural y normal en que reacciona la sociedad frente a la comisión de
delitos (por ejemplo: Ley Emilia ! Hace un par de años se habían endurecido las penas de
conducción en estado de ebriedad con resultado lesivo o de muerte; como no funcionó mucho, se
imponen penas aún mas altas). Se busca amedrentar a los miembros de la sociedad, siendo
postulada en primer lugar por el Marqués de Beccaria, quien decía que la pena que se debe imponer
por un delito no debe exceder a la estrictamente necesaria para disuadir a los demás miembros de la
sociedad por la comisión de un delito.
• Toda pena que excediere de este rango necesaria era contraria al Derecho Natural.
Lo planteado por Beccaria encontró posteriormente una expresión mas científica en Feuerbach,
quien manifestaba que lo que se trata con la imposición de la pena es establecer un contramotivo al
impulso del delincuente a delinquir; decía que con la pena el placer que perseguía el delincuente
con la comisión de un delito debía ser anulado por el miedo a verse expuesto a la pena.
• Tanto Beccaria como el tenían como presupuesto necesario para que funcionara el que las penas
efectivamente se impusieran.
Está sujeta a las siguientes críticas:
- Si un presupuesto fundamental para que efectivamente se vean intimidados es que la pena
se imponga, normalmente el delincuente comete 20 delitos y lo pillan por uno. Aún cuando
lo pillaran por todos, el delincuente no piensa en costos o beneficios, siempre cree que va a
burlar la pena.
- Cuando se impone como fin y no se consigue que los delitos disminuyan, se endurecen
extremadamente las penas acompañado de la frustración social por la situación. En ese
sentido, la mencionada Ley Emilia vulnera muchos principios.
• Argumento abolicionista: Una vez que se suprime la pena capital, no aumentan
considerablemente los delitos.
40
• Pueblo en Francia: En una aldea se cometían muchos robos, por lo que se comenzaron a
endurecer las penas para ese delito (privación de libertad, cortar dedos, cortar brazos, la
rueda [amarrar a los ladrones y empujarlos para que murieran con dolor], etc.). Las
ejecuciones eran públicas, y mientras estas se realizaban, los ladrones aprovechaban para
robar en las casas y en los tumultos. Esto, para reflejar que históricamente ha fracasado.
- Kant y Hegel decían además que esto que hace el Marqués de Beccaria y Feuerbach de
imponer penas para amedrentar a los demás miembros de la sociedad es inmoral porque se
utiliza al hombre como un medio, y esto nunca puede serlo, sino que siempre será un fin.
Prevención general positiva

Dice que se va a imponer una pena para evitar que se cometan nuevos delitos actuando sobre la
generalidad de la comunidad, imponiendo penas dentro de ciertos límites de manera que se sepa que
transgredir la norma no es gratis; es decir, se trata de imponer una pena de modo que se sepa o se
reafirme la vigencia de la norma (es mas sutil y refinada que la primera).
Su principal exponente es Jakobs, quien dice que al sujeto que infringe la norma hay que castigarlo
porque hay que hacerle saber al resto de la sociedad que la norma está vigente aún cuando se haya
transgredido en el caso concreto.
Es menos dura e intensiva que las otras dos puesto que enfatiza que tiene que ser impuesta dentro de
ciertos límites, lo cual es una gran ventaja; pero, subsiste la crítica de Kant: se utiliza al hombre
como medio y eso es inmoral (porque el hombre no es un medio, sino que un fin).
• Esta teoría es la defendida por Cury en la última edición de su libro, y Feller también es partidario
(se busca reafirmar la vigencia de la norma, pero subsiste la crítica de Kant). Además, la mayoría de
la doctrina nacional adhiere a esta teoría.
Teorías absolutas
Hay varias, la mas conocida es la teoría retributiva (también esta la de la expiación); estas dicen que
se castiga porque se cometió un delito, siendo ese el fin de la pena.
Fue expuesta por Kant y recogida por Hegel posteriormente, sosteniendo estos autores que la pena
es la consecuencia natural del delito; es decir, de lo que se trata es que un sujeto que comete un
delito tiene que pagar por lo que hizo, retribuir a la sociedad por lo que hizo (no se persigue un fin
mas allá de la retribución de la sociedad).
• Para Kant, la única ley válida era la del talión (llevada al extremo). Por ejemplo: Si había un grupo
social que se iba a tener que disolver por cualquier motivo, debían matar a los ya condenados a
muerte porque o sino la sangre de las víctimas iba a estar en las manos de los miembros del grupo
social.
• Para Hegel, la pena no puede exceder de la culpabilidad del sujeto, y si bien es difícil cuantificar y
determinar cual es la culpabilidad, con las reglas de determinación de la pena se podría llegar a un
aproximado.
Dicho de otra forma, se dice que el sujeto debe pagar y retribuir a la sociedad sin que haya un fin
mas allá de la pena.
Se planteaba además que se castigaba al sujeto por lo que hizo, no por lo que quizás hará en el
futuro, no se corre el peligro de deslizaron a un Derecho Penal de autor ni ninguno de los otros
vicios.
! Estas teorías estaban bastante abandonadas, pero hoy han vuelto a cobrar fuerza (y Cury se había
cambiado de la teoría general positiva a esta, sobre todo porque el hombre es siempre un fin, y
cuando se le impone una pena al delincuente se le honra como ser libre).
Críticas:
- Si vamos a castigar a un sujeto por lo que hizo culpablemente, partimos de un supuesto
improbable: la libertad del hombre (lo cual en general es un presupuesto discutido). Hegel
41
respondía que efectivamente no sabemos si el hombre es libre, pero aunque no lo sepa, es

preferible tratarlo como tal, porque si lo trato como Feuerbach es como levantarle un palo a
un perro para que asuste y deje de hacer las cosas malas (y vuelve a decir que el hombre es
un fin y no un medio).
- Hegel decía una cosa que a la gente le causaba risa antiguamente, pero hoy los deja serios:
cuando le impongo una pena al delincuente, lo honro como ser humano (“tu, que eras libre
para comportarte conforme a Derecho en tus circunstancias concretas decidiste quebrantar
la norma, y no te lo puede dejar pasar. Con la imposición de la pena honro al delincuente
como ser humano porque reconozco que lo que hizo fue en uso de su libertad y el Derecho
debe tener lugar dentro de ella”).
En conclusión, la postura que tengamos tendrá que ver con el concepto de hombre que tengamos, de
libertad, etc.
Hoy en día, estas teorías son cada una de ellas llevadas al extremo, y se han desarrollado las
unitarias, las cuales tratan de conciliar las planteadas. Así por ejemplo Cury en el texto que
leeremos decía que el fin de la pena era prevencionista general, pero con los límites de la teoría
retributiva (en general se es partidario de las unitarias cuando se toman elementos de cada una para
hacer otra mas armónica).
• Caso de la mujer araña (otro texto): Se dice que la pena tiene en parte un fin preventivo general y
otro especial por lo que sin perjuicio de que no pueda delinquir igual se le tiene que imponer la pena
por los otros.
Control: Una pregunta de cada texto, poniendo atención a las teorías unitarias preventivas
(combinación, interesante).
• La prueba es a las 14:00

A continuación, veremos en detalle la clasificación de las penas.
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CLASIFICACIÓN DE LAS PENAS (DESARROLLO)
I. Según su naturaleza
1. Corporales
Las que afectan el cuerpo (aunque a veces se utiliza otro concepto).
a. Pena de muerte (o pena de vida como dice Novoa)
• Partidarios de la pena de muerte en el curso: 9 (en 1996, aproximadamente la
mitad de los alumnos del curso levantaba la mano). Están de acuerdo por las
siguientes razones:
! El que comete un delito así de grave es un ciudadano repudiable
! Es normal que esto ocurra (realidad de EE.UU.).
! Los crímenes cometidos son terribles
! Para inocuizar efectivamente al sujeto
! Mantener a un sujeto preso es un gasto para el Estado
! Para ejemplificar al resto de la sociedad
! Si no existiese la pena de muerte, el único que tendría asegurado el derecho
a la vida es el delincuente
! Porque tranquiliza a la sociedad
! Si se deja vivir al sujeto, es malo para los otros presos
• Argumentos para criticar la pena de muerte:

! Partiremos de la premisa de que el delincuente es persona, y que tiene los
mismos derechos que cualquier otra
! Pueden existir errores judiciales en el proceso que lleven a matar a un
inocente
! Hay otras formas de inocuizar
! El sujeto puede contribuir al gasto que implica mantenerlo en la cárcel
! Hay otras penas mas ejemplificadoras
! No es efectiva, ya que cuando haya mayor pena, habrá mayor impunidad,
puesto que el juez lo piensa mucho mas antes de imponerla.
! Puede ser utilizada como instrumento de abuso
! El Estado no tiene derecho a quitar la vida
! No intimida al delincuente
! Se renuncia a la prevención especial
• Libro interesante de Jesús María Silva Sánchez: “Los indeseables de la

sociedad”.
• La profesora es contraria a la pena de muerte, pero no a penas inocuizadoras
(existen respecto a ciertos delincuentes, como en los terroristas y los predadores
sexuales, en donde no van a cambiar). Estas son criticadas por su finalidad,
pero la profesora cree que en ciertos casos se justifica.
• Las sociedades que emplean la pena de muerte, son de las mas violentas que
hay (como EE.UU.).
• Otra crítica es que en la práctica transcurre mucho tiempo en la imposición de
la pena y la ejecución, lo que le hace un daño psicológico al sujeto (ver “El
chacal de Nahueltoro” y otra película con Susan Sarandon como monja). En el
caso del chacal de Nahueltoro, resocializaron al sujeto en el tiempo intermedio.
• Con respecto al gasto de mantenerlo, este se puede paliar; pero, debemos
indicar algo que a veces se desconoce: la ejecución de la pena de muerte es
carísima.
43
• En la época en que se aplicaba, se ejecutaba o a la medianoche o a las 6 AM

porque se veía como algo negativo por la sociedad (e incluso a uno de los
fusileros se le daba una bala de salva, para que pudieran tener el reparo de
conciencia que tal vez su bala no lo mató, y que fueron los otros).
• Hay mas conciencia de que el Estado debe cargar con estos sujetos y que se
puede acudir a otras penas, como por ejemplo la castración química (la cual
inhibe el ánimo libidinoso en los sujetos) para los casos de los depredadores
sexuales, pero lamentablemente no existe en Chile. Esta medida es
completamente reversible, basta que el sujeto deje de sujetarse a este
tratamiento para que vuelvan sus impulsos (sus componentes son los mismos
de los antidepresivos).
! La profesora comparte lo de Jesús María Silva Sánchez en cuanto a las
velocidades del Derecho Penal, particularmente con respecto a la tercera
velocidad (que atiende a ciertos delitos).
• Hay una película en donde un sujeto se termina castrando (ya que era la única
forma en la que veía que podía superar sus impulsos, estando marginado
socialmente).
b. Azote (hasta 1949 rigió en Chile)4.
2. Infamantes
Afectan a la honra de la persona. Antes existían agravaciones de las penas que
tenían este carácter; por ejemplo, a los sujetos se les condenaba y se les exponía
públicamente, se les colocaba una argolla, se les hacía una marca, etc.
En Chile, existe la pena de degradación (Art. 241 del Código de Justicia Militar).
Art. 241. El condenado a degradación será despojado, a presencia de las tropas

que designe la autoridad militar, de su uniforme, insignias y condecoraciones,
cumpliéndose las formalidades que determinen los reglamentos que dicte el
Presidente de la República.
Si además hubiere de ser fusilado, se cumplirá inmediatamente después esta pena.
3. Privativas de libertad
Afectan la libertad ambulatoria (de desplazarnos libremente de un lugar a otro).
Art. 19 N° 7 de la Constitución.
Art. 19. La Constitución asegura a todas las personas:

7o.- El derecho a la libertad personal y a la seguridad individual.
En consecuencia:
a) Toda persona tiene derecho de residir y permanecer en cualquier lugar de la
República, trasladarse de uno a otro y entrar y salir de su territorio, a condición

4
Encontrábamos por ejemplo lo siguiente en la ley de 3 de agosto de 1876: “Art. 4°. Los condenados por
hurto o robo, serán castigados, además de las penas que a dichos delitos impone el Código Penal, con
veinticinco azotes por cada seis meses de presidio. En ningún caso se podrá imponer mas de cien azotes en
virtud de una misma sentencia”. Posteriormente, en 1883 se aprobó una ley con un artículo único en el que se
indicaba: “No podrá imponerse la pena de azotes, sino en los casos de reincidencia de hurto o robo o robo
con violencia, intimidación en las personas, y solo a los varones de 18 a 50 años. Se deroga en lo que fuera
contraria a esta, la ley de 3 de agosto de 1876”. Finalmente, se derogó en el año citado esta pena.
44
de que se guarden las normas establecidas en la ley y salvo siempre el perjuicio de

terceros;
b) Nadie puede ser privado de su libertad personal ni ésta restringida sino en los
casos y en la forma determinados por la Constitución y las leyes;
c) Nadie puede ser arrestado o detenido sino por orden de funcionario público
expresamente facultado por la ley y después de que dicha orden le sea intimada en
forma legal. Sin embargo, podrá ser detenido el que fuere sorprendido en delito
flagrante, con el solo objeto de ser puesto a disposición del juez competente dentro
de las veinticuatro horas siguientes.
Si la autoridad hiciere arrestar o detener a alguna persona, deberá, dentro de las
cuarenta y ocho horas siguientes, dar aviso al juez competente, poniendo a su
disposición al afectado. El juez podrá, por resolución fundada, ampliar este plazo
hasta por cinco días, y hasta por diez días, en el caso que se investigaren hechos
calificados por la ley como conductas terroristas;
d) Nadie puede ser arrestado o detenido, sujeto a prisión preventiva o preso, sino
en su casa o en lugares públicos destinados a este objeto.
Los encargados de las prisiones no pueden recibir en ellas a nadie en calidad de
arrestado o detenido, procesado o preso, sin dejar constancia de la orden
correspondiente, emanada de autoridad que tenga facultad legal, en un registro
que será público.
Ninguna incomunicación puede impedir que el funcionario encargado de la casa
de detención visite al arrestado o detenido, procesado o preso, que se encuentre en
ella. Este funcionario está obligado, siempre que el arrestado o detenido lo
requiera, a transmitir al juez competente la copia de la orden de detención, o a
reclamar para que se le dé dicha copia, o a dar él mismo un certificado de hallarse
detenido aquel individuo, si al tiempo de su detención se hubiere omitido este
requisito;
e) La libertad del imputado procederá a menos que la detención o prisión
preventiva sea considerada por el juez como necesaria para las investigaciones o
para la seguridad del ofendido o de la sociedad. La ley establecerá los requisitos y
modalidades para obtenerla.
La apelación de la resolución que se pronuncie sobre la libertad del imputado por
los delitos a que se refiere el artículo 9°, será conocida por el tribunal superior que
corresponda, integrado exclusivamente por miembros titulares. La resolución que
la apruebe u otorgue requerirá ser acordada por unanimidad. Mientras dure la
libertad, el imputado quedará siempre sometido a las medidas de vigilancia de la
autoridad que la ley contemple;
f) En las causas criminales no se podrá obligar al imputado o acusado a que
declare bajo juramento sobre hecho propio; tampoco podrán ser obligados a
declarar en contra de éste sus ascendientes, descendientes, cónyuge y demás
personas que, según los casos y circunstancias, señale la ley;
g) No podrá imponerse la pena de confiscación de bienes, sin perjuicio del comiso
en los casos establecidos por las leyes; pero dicha pena será procedente respecto
de las asociaciones ilícitas;
h) No podrá aplicarse como sanción la pérdida de los derechos previsionales, e
i) Una vez dictado sobreseimiento definitivo o sentencia absolutoria, el que hubiere
sido sometido a proceso o condenado en cualquier instancia por resolución que la
Corte Suprema declare Injustificadamente errónea o arbitraria, tendrá derecho a
ser indemnizado por el Estado de los perjuicios patrimoniales y morales que haya
sufrido. La indemnización será determinada judicialmente en procedimiento breve
y sumario y en él la prueba se apreciará en conciencia;
45
Suponen no una privación completa, pero si una restricción importante, y se

ejecutan en recintos penitenciarios.
Estas penas pueden ser de tres formas:
a. Presidio
i- Perpetuo calificado (vigente desde el 2001)
• Junto con el presidio perpetuo, es una pena indivisible y para toda la
vida del sujeto; pero, pero en el perpetuo, se puede acceder a libertad
condicional a los 20 años, mientras que en el perpetuo calificado a los
40 años se puede acceder a ella.
• La libertad condicional la otorga el pleno de la Corte Suprema.
Art. 32 bis.- La imposición del presidio perpetuo calificado importa la

privación de libertad del condenado de por vida, bajo un régimen
especial de cumplimiento que se rige por las siguientes reglas:
1.a No se podrá conceder la libertad condicional sino una vez
transcurridos cuarenta años de privación de libertad efectiva,
debiendo en todo caso darse cumplimiento a las demás normas y
requisitos que regulen su otorgamiento y revocación;
2.a El condenado no podrá ser favorecido con ninguno de los
beneficios que contemple el reglamento de establecimientos
penitenciarios, o cualquier otro cuerpo legal o reglamentario, que
importe su puesta en libertad, aun en forma transitoria. Sin perjuicio
de ello, podrá autorizarse su salida, con las medidas de seguridad
que se requieran, cuando su cónyuge o alguno de sus padres o hijos se
encontrare en inminente riesgo de muerte o hubiere fallecido;
3.a No se favorecerá al condenado por las leyes que concedan
amnistía ni indultos generales, salvo que se le hagan expresamente
aplicables. Asimismo, sólo procederá a su respecto el indulto
particular por razones de Estado o por el padecimiento de un estado
de salud grave e irrecuperable, debidamente acreditado, que importe
inminente riesgo de muerte o inutilidad física de tal magnitud que le
impida valerse por sí mismo. En todo caso el beneficio del indulto
deberá ser concedido de conformidad a las normas legales que lo
regulen.
ii- Perpetuo
iii- Mayor (pena compuesta por tres grados de pena y divisible, y de
crimen)
• Grado máximo ! 15 años y un día a 20 años
• Grado medio ! 10 años y un día a 15 años
• Grado mínimo ! 5 años y un día a 10 años
iv- Menor (penas de simples delitos)
• Grado máximo ! 3 años y un día a 5 años
• Grado medio ! 541 días a 3 años
• Grado mínimo ! 61 días a 540 días
b. Reclusión
Tiene las mismas divisiones anteriores, salvo la de perpetuo y perpetuo
calificado, las que son únicamente de presidio.
¿Cuál es la diferencia entre reclusión y presidio?
46
Art. 32. La pena de presidio sujeta al reo a los trabajos prescritos por los
reglamentos del respectivo establecimiento penal las de reclusión y prisión no
le imponen trabajo alguno.
Pero como los trabajos forzosos se prohíben en el pacto de San José de Costa
Rica, no hay diferencia alguna; pero, como en la práctica todo tiende a eso, se
podrían dar algunos privilegios.
• Por ejemplo en Colina hay una fábrica de muebles en donde los que trabajan
son reclusos.
Art. 88. El producto del trabajo de los condenados a presidio será destinado:
1° A indemnizar al establecimiento de los gastos que ocasionen.
2° A proporcionarles alguna ventaja o alivio durante su detención, si lo
merecieren.
3° A hacer efectiva la responsabilidad civil de aquéllos proveniente del
delito.
4° A formarles un fondo de reserva que se les entregará a su salida del
establecimiento penal.
Art. 89. Los condenados a reclusión y prisión son libres para ocuparse, en
beneficio propio, en trabajos de su elección, siempre que sean compatibles con
la disciplina reglamentaria del establecimiento penal; pero si afectándoles las
responsabilidades de las reglas 1a y 3a del artículo anterior carecieren de los
medios necesarios para llenar los compromisos que ellas les imponen o no
tuvieren oficio o modo de vivir conocido y honesto, estarán sujetos
forzosamente a los trabajos del establecimiento hasta hacer efectivas con su
producto aquellas responsabilidades y procurarse la subsistencia.
• En el reglamento de establecimientos penitenciarios se trata con mas detalle.

• En la práctica, los sujetos no tienen dinero para pagar, por lo que trabajan (y
no hay ninguna diferencia).
• Los que trabajan en la reforma del Código abogan por la abolición de la pena
de presidio y que quede solo la de reclusión.
• Estas penas se pueden agravar con la incomunicación.
c. Prisión (de faltas)

i- Grado máximo ! 41 días a 60 días
ii- Grado medio ! 21 días a 40 días
iii- Grado mínimo ! 1 día a 20 días
47
EJECUCIÓN DE LAS PENAS
¿Dónde se cumplen las penas?

En los establecimientos penitenciarios (por ello, y de forma un poco obvia, nos remitiremos al
Reglamento de Establecimientos Penitenciarios).
Artículo 11.- Se denominan genéricamente establecimientos penitenciarios, los recintos donde

deban permanecer custodiadas las personas privadas de libertad en razón de detención y
mientras están puestas a disposición del Tribunal pertinente; las personas sometidas a prisión
preventiva y las personas condenadas al cumplimiento de penas privativas de libertad.
Corresponden también a esta denominación las dependencias destinadas al seguimiento,
asistencia y control de los condenados que, por un beneficio legal o reglamentario, se encuentren
en el medio libre.
Los establecimientos penitenciarios serán administrados por Gendarmería de Chile.
Hay distintas clasificaciones de establecimientos:

a. De cumplimiento penitenciario (Art. 15 inciso segundo)
Los establecimientos penitenciarios destinados al cumplimiento de penas privativas de

libertad, se denominan Centros de Cumplimiento Penitenciario (C.C.P.), los que podrán
tener los siguientes regímenes: cerrado, semiabierto y abierto, definidos en los artículos
29, 30 y 31, respectivamente.
b. De detención preventiva (Art. 15 inciso primero)
Artículo 15.- Los establecimientos penitenciarios destinados a la atención de detenidos y

sujetos a prisión preventiva se denominan Centros de Detención Preventiva (C.D.P.).
c. Centros penitenciarios femeninos (Art. 19)
Artículo 19.- Los establecimientos penitenciarios destinados a la atención de mujeres se

denominan Centros Penitenciarios Femeninos (C.P.F.) y en ellos existirán dependencias
que contarán con espacios y condiciones adecuados para el cuidado y tratamiento pre y
post-natal, así como para la atención de hijos lactantes de las internas.
En aquellos lugares en que no existan estos Centros, las internas permanecerán en
dependencias separadas del resto de la población penal, sin perjuicio de que se incorporen
a actividades conjuntas con la población penal masculina.
Toda vez que ingrese una interna con hijos lactantes, el Jefe del Establecimiento deberá
comunicar de inmediato este hecho al Servicio Nacional de Menores para los efectos de la
respectiva subvención y de los programas o medidas que dicha Institución deberá
desarrollar para el adecuado cuidado de los niños.
En los establecimientos en que se ejecute un contrato de concesiones, se estará además
a lo que éste establezca respecto del cuidado, residencia y atención del lactante.
d. Centros de educación y trabajo (Art. 17)
Artículo 17.- Los Centros de Cumplimiento Penitenciario que contemplen un

determinado tipo de tratamiento de reinserción social, se denominan Centros de
Educación y Trabajo (C.E.T.), Centros Abiertos, Centros Agrícolas o tendrán otra
denominación específica aprobada por la Administración Penitenciaria.
48
• Estos existen mas bien en el sur.

e. Centros abiertos (Art. 17)
f. Centros agrícolas (Art. 17)
g. Centros de reinserción social (Art. 20)
Artículo 20.- Los establecimientos penitenciarios destinados al seguimiento, asistencia y

control de los condenados que por un beneficio legal o reglamentario se encuentren en el
medio libre, se denominan Centros de Reinserción Social (C.R.S.).
• Este es para los sujetos que cumplen penas sustitutivas.
• También hay centros asociados a la responsabilidad penal adolescente, pertenecientes al

SENAME, lo cual se expresa en la ley de Responsabilidad Penal Juvenil:
Artículo 43.- Centros de privación de libertad. La administración de los Centros Cerrados de

Privación de Libertad y de los recintos donde se cumpla la medida de internación provisoria,
corresponderá siempre y en forma directa al Servicio Nacional de Menores, con excepción de los
señalados en la letra a) siguiente, cuya administración podrá corresponder en forma directa al
Servicio Nacional de Menores o a los colaboradores acreditados que hayan celebrado los
convenios respectivos con dicha institución.
Para dar cumplimiento a las sanciones privativas de libertad y a la medida de internación
provisoria contenidas en esta ley, existirán tres tipos de centros:
1. a) Los Centros para la Internación en Régimen Semicerrado.
2. b) Los Centros Cerrados de Privación de Libertad.
3. c) Los Centros de Internación Provisoria.
Para garantizar la seguridad y la permanencia de los infractores en los centros a que se
refieren las letras b) y c) precedentes, se establecerá en ellos una guardia armada de carácter
externo, a cargo de Gendarmería de Chile. Ésta permanecerá fuera del recinto, pero estará
autorizada para ingresar en caso de motín o en otras situaciones de grave riesgo para los
adolescentes y revisar sus dependencias con el solo objeto de evitarlas.
La organización y funcionamiento de los recintos aludidos en el presente artículo se regulará en
un reglamento dictado por decreto supremo, expedido por medio del Ministerio de Justicia,
conforme a las normas contenidas en el presente Título.
Se menciona con respecto a los menores lo siguiente en el Art. 18 del Reglamento de

Establecimientos Penitenciarios:
Artículo 18.- Los menores de edad entre 16 y 18 años que, por orden del tribunal competente
ingresen a los establecimientos penitenciarios administrados por Gendarmería de Chile, deberán
permanecer en recintos de uso exclusivo, totalmente separados de los internos adultos y
corresponderá a la Administración Penitenciaria resguardar su seguridad.
Si por situación especial y por orden del Juez competente ingresaren a establecimientos
penitenciarios administrados por Gendarmería de Chile, menores de 16 años de edad, éstos
deberán permanecer totalmente separados de los internos adultos y se procurará su separación de
los mayores de 16 años. El Jefe del Establecimiento, dentro de las 24 horas de ingresado el menor,
debe comunicar este hecho al Director Regional de Gendarmería y al Servicio Nacional de
Menores para que adopten las medidas correspondientes.
Derechos
Las personas que están dentro de un establecimiento penitenciario tienen mantienen sus respectivos
derechos:
49
Artículo 2o.- Será principio rector de dicha actividad el antecedente que el interno se encuentra en
una relación de derecho público con el Estado, de manera que fuera de los derechos perdidos o
limitados por su detención, prisión preventiva o condena, su condición jurídica es idéntica a la de
los ciudadanos libres.
Artículo 6o.- Ningún interno será sometido a torturas, a tratos crueles, inhumanos o degradantes,
de palabra u obra, ni será objeto de un rigor innecesario en la aplicación de las normas del
presente Reglamento.
Se garantiza la libertad ideológica y religiosa de los internos, su derecho al honor, a ser
designados por su propio nombre, a la intimidad personal, a la información, a la educación y el
acceso a la cultura, procurando el desarrollo integral de su personalidad, y a elevar peticiones a
las autoridades, en las condiciones legalmente establecidas.
La Administración Penitenciaria velará por la vida, integridad y salud de los internos y
permitirá el ejercicio de los derechos compatibles con su situación procesal.
Los internos que hayan cumplido su condena en un establecimiento penitenciario de régimen
cerrado, podrán al momento de su egreso pernoctar extraordinariamente hasta las 07:00 horas del
día siguiente al de la fecha de su cumplimiento, siempre y cuando lo soliciten como medida de
resguardo de su integridad.
La forma en que se implemente esta medida, se establecerá mediante resolución fundada por
cada Director Regional. Con todo, el interno deberá permanecer siempre separado del resto de la
población penal, debiendo adoptar la administración penitenciaria las medidas de seguridad que
correspondan.
Englobando lo que está en varias disposiciones de la ley, tienen derecho a comer, a tener un trato no
vejatorio, a tener una cama, a recrearse, a tener acceso a asistencia médica, a ejercer su religión, a
vestirse, a ser llamado por su nombre, a tener buenas condiciones higiénicas, a tener visitas de su
familiar (salvo que estén incomunicados o en encierro solitario), a una visita íntima (para lo cual
está el venusterio), etc.
Régimen penitenciario
Hay algo que no nos hemos preguntado, ¿qué es un régimen penitenciario?
Artículo 24.- Régimen penitenciario es el conjunto de normas y medidas destinadas a mantener una
convivencia pacífica y ordenada de las personas que, por resolución del tribunal competente,
ingresen a los establecimientos penitenciarios administrados por Gendarmería de Chile, cumplir
los fines previstos en la ley procesal para los detenidos y sujetos a prisión preventiva, y llevar a
cabo las actividades y acciones para la reinserción social de los condenados.
Formas de ejecución
Existe por tanto un régimen disciplinario, pero distintas formas de ejecución:
- Pensilvánico: Reclusión diurna y nocturna
- Aúburn: Encierro en la noche y en el día trabajo silencioso
- Irlandés progresivo: Supone que el sujeto va adquiriendo mas derechos a medida de su
comportamiento (este es e, que tenemos en Chile).
• Los dejan en espacios comunes a las 10:00 aprox., y luego los encierran a las 18:00 aprox.
Sanciones
Este es un régimen disciplinario que conlleva sanciones, aplicadas administrativamente:
50
Artículo 81.- Las faltas de los internos serán sancionadas con alguna de las medidas siguientes, sin
que sea procedente su acumulación:
a) Amonestación verbal;
b) Anotación negativa en su ficha personal;
c) Prohibición de recibir paquetes o encomiendas por un lapso de hasta 15 días;
d) Privación de participar en actos recreativos comunes hasta por 30 días;
e) Prohibición de recibir paquetes o encomiendas por un lapso de hasta 30 días;
f) Limitación de las visitas a un tiempo mínimo que no podrá ser inferior a cinco minutos,
durante un lapso que no excederá de un mes, debiendo realizarse ella en una dependencia que
permita el control de la sanción;
g) Privación hasta por una semana de toda visita o correspondencia con el exterior;
h) Revocación de permisos de salida;
i) Privación hasta por un mes de toda visita o correspondencia con el exterior;
j) Aislamiento de hasta cuatro fines de semana en celda solitaria, desde el desencierro del
sábado hasta el encierro del domingo, y
k) Internación en celda solitaria por períodos que no podrán exceder de 10 días. El Alcaide del
establecimiento certificará que el lugar donde se cumplirá esta medida reúne las condiciones
adecuadas para su ejecución, y el médico o paramédico del establecimiento certificará que el
interno se encuentra en condiciones aptas para cumplir la medida.
Esta medida se cumplirá en la misma celda o en otra de análogas condiciones de higiene,
iluminación y ventilación.
Tratándose de infracciones leves podrán aplicarse las sanciones señaladas en las letras a), b) o
c). En caso de infracciones menos graves podrá aplicarse cualquiera de las sanciones consignadas
en las letras d), e), f), g) y h). Tratándose de infracciones graves podrá aplicarse cualquiera de las
sanciones señaladas en las letras i), j) o k).
Permisos de salida
Así como existen sanciones, también existen beneficios de salida, los cuales son progresivos.
Artículo 96.- Los permisos de salida son beneficios que forman parte de las actividades de
reinserción social y confieren a quienes se les otorgan gradualmente, mayores espacios de libertad.
Dichos permisos de salida son los siguientes:
a) la salida esporádica; b) la salida dominical; c) la salida de fin de semana, y d) la salida
controlada al medio libre.
Los permisos mencionados, ordenados según la extensión de la salida, se inspiran en el carácter
progresivo del proceso de reinserción social y se concederán de modo que sólo el cumplimiento
satisfactorio de las obligaciones que impone el uso provechoso del que se conceda, permitirá
postular al siguiente.
El cumplimiento de los requisitos formales sólo da derecho al interno a solicitar el permiso de
salida correspondiente, en tanto que su concesión dependerá, fundamentalmente, de las
necesidades de reinserción social del interno y de la evaluación que se efectúe respecto de su
participación en las actividades para la reinserción social que, con su colaboración, se hayan
determinado según los requerimientos específicos de atención, de modo que pueda presumirse que
respetará las normas que regulan el beneficio y no continuará su actividad delictiva.
! Debemos tener el decreto ley sobre libertad condicional para la próxima clase.
Jueves 25 de septiembre de 2014
• Prueba: Mañana a las 14:00 en la sala 15
51
Estamos viendo el reglamento de establecimientos penitenciarios y la forma de ejecución de peña;

los internos tienen deberes y beneficios.
Beneficios intra penitenciarios

• Son progresivos
! Primero está la salida esporádica:
Artículo 100.- Los Jefes de los Establecimientos Penitenciarios podrán autorizar, con vigilancia, la
salida esporádica de los internos condenados con el objeto que éstos visiten a sus parientes
próximos o a las personas íntimamente ligadas con ellos, en caso de enfermedad, accidente grave o
muerte de ellos o que estén afectados por otros hechos de semejante naturaleza, importancia o
trascendencia en la vida familiar, por un período no superior a diez horas, para lo cual tendrán en
cuenta los antecedentes respecto a la conducta y confiabilidad del interno y las medidas de
seguridad que se requieran.
Artículo 101.- La autorización del artículo anterior, con custodia, podrá igualmente otorgarse para
la realización de diligencias urgentes que requieren de la comparecencia personal del condenado y
se extenderá por el tiempo estrictamente necesario para ello, no pudiendo exceder de seis horas la
duración total de la salida.
Artículo 102.- El Jefe del Establecimiento podrá autorizar la salida, con vigilancia, una vez al
año y por un máximo de diez horas, de los internos que habiendo cumplido un tercio de su pena
privativa de libertad hayan sido propuestos por el Consejo Técnico como merecedores de este
permiso como premio o estímulo especial.
Asimismo, el Alcaide, previo informe del Consejo Técnico respectivo, podrá otorgar permisos de
salida, con custodia, a los internos que ejecuten alguna de las actividades indicadas en el artículo
95, por el tiempo estrictamente necesario para el cumplimiento de sus fines.
! Luego está la salida dominical:
Artículo 103.- Los internos condenados, previo informe favorable del Consejo Técnico del
respectivo establecimiento penitenciario y a partir de los doce meses anteriores al día en que
cumplan el tiempo mínimo para optar a la libertad condicional, podrán solicitar autorización al
Alcaide para salir del establecimiento los días domingos, sin custodia, por un período de hasta
quince horas por cada salida.
• Supone obviamente buena conducta, y sale durante el domingo desde las 10:00 AM (pero depende
de cada establecimiento).
! Salida de fin de semana:
Artículo 104.- Previo informe favorable del Consejo Técnico del establecimiento penitenciario
respectivo, podrán solicitar al Alcaide la salida de fin de semana, los internos condenados que
durante tres meses continuos hayan dado cumplimiento cabal a la totalidad de las obligaciones que
impone el beneficio de salida dominical. En este caso podrán ser autorizados para salir del
establecimiento desde las dieciocho horas del día viernes hasta las veintidós horas del día domingo
como máximo.
! Luego está la salida controlada al medio libre:
52
Artículo 105.- Los internos condenados, previo informe del Consejo Técnico del respectivo
establecimiento penitenciario y a partir de los seis meses anteriores al día en que cumplan el
tiempo mínimo para optar a la libertad condicional, podrán ser autorizados para salir durante la
semana por un período no superior a quince horas diarias, con el objeto de concurrir a
establecimientos laborales, de capacitación laboral o educacional, a instituciones de rehabilitación
social o de orientación personal, con el fin de buscar o desempeñar trabajos.
El permiso se concederá por los días y extensión horaria estrictamente necesarios para la
satisfacción del objetivo que le sirva de causa. En todo caso, este objetivo deberá corresponder a
alguno de los señalados en el inciso precedente.
Los internos a quienes se haya concedido este permiso para salir todos los días de la semana
podrán ser autorizados para gozar de la salida de fin de semana.
Artículo 106.- Los internos beneficiados con el permiso regulado en el artículo anterior tendrán la
obligación de presentar, con la periodicidad que determine el Jefe del Establecimiento, los
antecedentes que den cuenta del provecho que les haya reportado el uso de la salida, tales como
contratos de trabajo, certificados de estudio o capacitación, u otros de similar naturaleza,
correspondiendo a la Administración Penitenciaria establecer los controles necesarios.
• Los beneficios terminan con la libertad condicional, el cual es un derecho de la persona.

• La particularidad de la regulación que vimos es que está contenida en un Decreto Ley. Pese a que
indicamos previamente que solo se regulaban materias penales en leyes (Art. 63 de la Constitución),
es por razones así que no se pueden dejar sin efecto todos los DL dictados en Chile por la
importancia de lo que tratan.
53
LIBERTAD CONDICIONAL
Es un modo de cumplir en libertad la pena privativa de libertad a la que ha sido condenada una
persona (obviamente cumplidos ciertos requisitos).
• El concepto de esta la encontramos en el Reglamento de Libertad Condicional:
Art. 1°. La libertad condicional es un modo de cumplir en libertad, bajo determinadas condiciones,
i una vez llenados ciertos requisitos, la pena privativa de libertad a que está condenado un
delincuente por sentencia ejecutoriada.
Requisitos de la libertad condicional

• Estos se encuentran en el Decreto Ley que regula la libertad condicional:
Art. 2.o Todo individuo condenado a una pena privativa de libertad de mas de un año de duración,
tiene derecho a que se le conceda su libertad condicional, siempre que cumpla con los siguientes
requisitos:
1.o Haber cumplido la mitad de la condena que se le impuso por sentencia definitiva. Si hubiere
obtenido, por gracia, alguna rebaja o se le hubiere fijado otra pena, se considerará ésta como
condena definitiva;
2.o Haber observado conducta intachable en el establecimiento penal en que cumple su condena,
segun el Libro de Vida que se le llevará a cada uno;
3.o Haber aprendido bien un oficio, si hai talleres donde cumple su condena; y
4.o Haber asistido con regularidad y provecho a la escuela del establecimiento y a las
conferencias educativas que se dicten, entendiéndose que no reune este requisito el que no sepa
leer y escribir.5
• Sin embargo, hay ciertas excepciones a lo anterior: En el presidio perpetuo calificado (40 años con
régimen especial de concesión; es decir, es de por vida), en el presidio perpetuo simple (20 años, y
queda en libertad condicional de por vida), en las penas superiores a 20 años (10 años, y se fija en
20 la duración total de la libertad condicional),en las penas por hurto y estafa mayores a seis años
(pueden acceder a los 3 años y se fija en 6), y en un grupo de delitos graves en los que se restringe
la posibilidad cumpliendo dos tercios de la pena en concreto.
Artículo 3° A los condenados a presidio perpetuo calificado sólo se les podrá conceder la libertad
condicional una vez cumplidos cuarenta años de privación de libertad efectiva. Cuando fuere

5
Se incluye también esto en el Art. 4 del Reglamento de Libertad Condicional: Art. 4°. Tiene derecho a salir
en libertad condicional todo individuo condenado a pena privativa de libertad de mas de un año de duracion,
que reuna los siguientes requisitos:
1° Haber cumplido la mitad de la condena que se le impuso por sentencia definitiva, con excepción de los
condenados por delitos de parricidio, homicidio calificado, robo con homicidio, violación o sodomía con
resultado de muerte, infanticidio y elaboración o tráfico de estupefacientes, a quienes se les podrá conceder
el beneficio de la libertad condicional cuando hubieren cumplido dos tercios de la pena. Si hubiere obtenido,
por gracia, alguna rebaja o se le hubiere fijado otra pena, se considerará ésta como definitiva;
2° Haber observado conducta intachable en el establecimiento penal en que cumple su condena, segun el
Libro de Vida que se le llevará a cada uno;
3° Haber aprendido bien un oficio, si hai talleres donde cumple su condena; i
4° Haber asistido con regularidad i provecho a la escuela del establecimiento i a las conferencias
educativas que se dicten, entendiéndose que no reune este requisito el que no sepa leer i escribir.
54
rechazada la solicitud, no podrá deducirse nuevamente sino después de transcurridos dos años
desde su última presentación.
A los condenados a presidio perpetuo se les podrá conceder el beneficio de la libertad
condicional una vez cumplidos veinte años.
A los condenados por los delitos de parricidio, homicidio calificado, robo con homicidio,
violación con homicidio, violación de persona menor de catorce años, infanticidio, los
contemplados en el número 2 del artículo 365 bis y en los artículos 366 bis, 366 quinquies, 367 y
411 quáter, todos del Código Penal, y elaboración o tráfico de estupefacientes, se les podrá
conceder el beneficio de la libertad condicional cuando hubieren cumplido dos tercios de la pena.
A los condenados a más de veinte años se les podrá conceder el beneficio de la libertad
condicional una vez cumplidos diez años de la pena, y por este solo hecho ésta quedará fijada en
veinte años.
Los condenados por hurto o estafa a más de seis años, podrán obtener el mismo beneficio una
vez cumplidos tres años.
Los condenados por los incisos tercero y cuarto del artículo 196 de la ley de Tránsito podrán
obtener el mismo beneficio una vez cumplidos dos tercios de la condena.
A los condenados a presidio perpetuo por delitos contemplados en la ley No 18.314, que fija la
penalidad por conductas terroristas y, además condenados por delitos sancionados en otros
cuerpos legales, se les podrá conceder el beneficio de la libertad condicional, una vez cumplidos 10
años de pena, siempre que los hechos punibles hayan ocurrido entre el 1 de enero de 1989 y el 1 de
enero de 1998, y los condenados suscriban en forma previa una declaración que contenga una
renuncia inequívoca al uso de la violencia.6
• En el artículo anterior, se hace mención a ciertos delitos especiales, en cuyo caso se hace una
excepción al requisito de haber cumplido la mitad de la pena, debiendo cumplir a lo menos dos
tercios de ella para poder acceder a este beneficio:
- Parricidio (Art. 390)
- Homicidio calificado (Art. 391 N° 1)
- Robo con homicidio (Art. 433)
- Violación con homicidio (Art. 372 bis)
- Violación de persona menor de catorce años (Art. 362)
- Infanticidio ! Llama la atención esto porque el infanticidio es un tipo privilegiado (Art.
394)

6
Esto se indica de la siguiente forma en los Art. 15 y 16 del Reglamento de Libertad Condicional: Artículo
15°. A los condenados a presidio perpetuo se les podrá conceder el beneficio de la libertad condicional una
vez cumplidos veinte años privados de libertad. Quedan incluidos en esta disposicion los reos condenados a
pena de duración perpetua que deban cumplir, también, una o más penas temporales.
A los condenados a más de veinte años se les podrá conceder el beneficio de la libertad condicional una
vez cumplidos diez años de la pena, y por este solo hecho ésta quedará fijada en veinte años.
A los condenados por delitos de parricidio, homicidio calificado, robo con homicidio, violación o sodomía
con resultado de muerte, infanticidio y elaboración o tráfico de estupefacientes, se les podrá conceder el
beneficio de la libertad condicional cuando hubieren cumplido dos tercios de la pena.
Los condenados indicados en los incisos precedentes deberán cumplir además, con los requisitos que
señale el artículo 4° de este reglamento.
Artículo 16. El condenado que por hurto o estafas deba cumplir mas de seis años de presidio o reclusión,
tendrá derecho a salir en libertad condicional, siempre que cumpla con los demás requisitos señalados
en el artículo 4° de este Reglamento, después de permanecer tres años privado de libertad. El hecho de que
un reo comprendido en el caso contemplado en este artículo haya obtenido su libertad condicional, fija en
seis años el término de su condena.
55
- Abuso sexual calificado (Art. 365 bis N° 2)

- Abuso sexual simple de menor de 14 (Art. 366 bis )
- Producción de material pornográfico infantil (Art. 366 quinquies)
- Favorecimiento de prostitución infantil (Art. 367)
- Trata de personas (Art. 411 quáter)
- Elaboración o tráfico de estupefacientes (Ley 20.000)
- Manejo en estado de ebriedad con resultado de muerte o lesiones graves – gravísimas (Ley
Emilia)
Otorgamiento
Con respecto a su otorgamiento, resulta que antes lo hacía el SEREMI de Justicia, por lo que se
politizaba mucho el asunto (por ejemplo: caso Lavandero).
Hoy, hay una comisión de jueces que visita las cárceles, y en el establecimiento se elabora
previamente un listado de los sujetos que podrían acceder a ella. Esta comisión se lleva la lista, y
ven si se concede el beneficio o no (tendiendo a ser mecánico en la práctica). Algo importante a
mencionar es que en el listado no solo se incorpora a los que en ese momento pueden acceder al
beneficio, sino que también a los que podrán hacerlo dentro de 3 meses.
Se hace referencia esto en el Reglamento de Prisión Preventiva:
Artículo 24°. Los días 25 de marzo y 25 de septiembre de cada año, los Tribunales de Conducta
deberán tener una lista de los condenados que reúnan los requisitos para obtener su libertad
condicional, con indicación del lugar que se les fijará como residencia, que sólo podrá ser una
ciudad donde funcione un Tribunal de Conducta.
En las mismas oportunidades a que se refiere el inciso anterior, cada Tribunal de Conducta
deberá tener hecha una lista similar de los condenados que, a pesar de cumplir el tiempo mínimo y
tener la conducta requerida para optar al beneficio, haya considerado que no merecen la libertad
condicional por no reunir los requisitos exigidos por los números 3° y 4° del artículo 4° de este
Reglamento.
En ambas listas se incluirá, también, a los condenados que cumplan el tiempo mínimo que los
habiliten para postular a la libertad condicional durante los meses de abril, mayo y junio o durante
octubre, noviembre y diciembre, respectivamente. A estos procesados se les podrá conceder este
beneficio desde luego, pero en ningún caso se hará efectivo sino hasta que cumplan el tiempo
mínimo referido y siempre que a esa fecha reúnan todavía el requisito exigido por el número 2° del
indicado artículo 4°.
Se dejará constancia en cada lista de las opiniones disidentes que hubiere y de la opinión
personal que le merezca cada caso al médico y al representante de la justicia ordinaria que formen
parte de dicho Tribunal.
Artículo 25°. Las listas a que se refiere el artículo anterior y todos los antecedentes que se tengan
respecto de los condenados que figuren en ellas, serán entregados por el Jefe del respectivo
establecimiento penal a la Comisión de Libertad Condicional correspondiente el primer día de los
meses de abril y octubre, o en el siguiente hábil si aquél fuere feriado. Para el mejor estudio de los
antecedentes, deberán presentarse en nómina aparte las listas relativas a condenados por
Tribunales Militares.
La Comisión considerará esas listas como el informe del Jefe del establecimiento penal a que se
refiere el artículo 4° del decreto ley que se reglamenta por el presente decreto.
La Comisión solicitará del Supremo Gobierno la libertad condicional de los condenados que
figuren en la lista señalada en el primer inciso del artículo anterior y que, en su cocepto,
manifestado por mayoría de votos, merezcan esta concesión. En uso de la facultad conferida por el
inciso segundo del artículo 17, la Comisión podrá acordar, en casos calificados, por voto
unániume y fundado, solicitar la libertad condicional de los condenados incluidos en la lista
56
señalada en el segundo inciso del artículo anterior y que a su juicio reúnan los requisitos exigidos
por los números 3° y 4° del artículo 4° de este Reglamento.
Si la Comisión estimare improcedente conceder el beneficio, fundamentará su rechazo7.
! La libertad condicional no es una gracia, es un derecho.
Revocación de la libertad condicional

El sujeto en libertad condicional sigue cumpliendo pena, por lo que tiene ciertas obligaciones
mínimas; si las incumple o comete un nuevo delito, se revoca la libertad condicional (debiendo
cumplir el resto de la pena).
Art. 35. La libertad condicional de un condenado sólo podrá ser revocada por medio de un Decreto
Supremo, a petición del Tribunal de Conducta respectivo, en los siguientes casos:
1° Haber sido condenado por ebriedad o por cualquier delito;
2° Haberse ausentado sin autorización del lugar que se le haya fijado como residencia;
3° No haberse presentado, sin causa justificada durante dos semanas consecutivas a la Jefatura
de Policía que le corresponda;
4° Haber faltado tres días en un mes, a la escuela donde asiste o a la ocupación que tenga, a no
ser que justifique sus inasistencias en la forma ordenada en este Reglamento;
y
5° Haber enterado tres notas de mala conducta en la escuela o donde trabaje, calificadas por el
Tribunal de Conducta respectivo.
También se hace mención a ello en el DL8.

7
Se hace también mención a ello en el Art. 4 del DL de Libertad Condicional: Artículo 4o. La libertad
condicional se concederá por resolución de una Comisión de Libertad Condicional que funcionará en la
Corte de Apelaciones respectiva, durante los meses de abril y octubre de cada año, previo informe del Jefe
del establecimiento en que esté el condenado.
La comisión de libertad condicional estará integrada por los funcionarios que constituyan la visita de
cárceles y establecimientos penales en la ciudad asiento de la Corte de Apelaciones y dos jueces de juzgados
de garantía o de tribunales de juicio oral en lo penal elegidos por ellos, si hubiere más de dos en las comunas
asientos de las respectivas Cortes. En Santiago, la integrarán diez jueces de juzgados de garantía o de
tribunales de juicio oral en lo penal elegidos por ellos.
Serán presidente y secretario de la comisión los que lo sean de la visita.
Los jueces elegidos serán subrogados, en caso de impedimento o licencia, por los otros jueces con
competencia en lo criminal en orden decreciente conforme a la votación obtenida. El empate se resolverá
mediante sorteo.
La comisión podrá conceder también la libertad condicional en favor de aquellos procesados que cumplan
el tiempo mínimo de su condena en los dos meses siguientes a los indicados en el inciso primero.

8
Art. 6.o Los condenados en libertad condicional no podrán salir del lugar que se les fije como residencia,
sin autorización del presidente de la Comisión respectiva; estarán obligados a asistir con regularidad a una
escuela nocturna y a trabajar en los talleres penitenciarios, miéntras no tengan trabajo en otra parte y
deberán presentarse a la prefectura de policía del respectivo departamento, una vez a la semana, con un
certificado del jefe del taller donde trabajen y con otro del director de la escuela nocturna donde concurran,
en que conste que han asistido con regularidad y han observado buena conducta.
Art. 7.o El condenado en libertad condicional que fuere condenado por ebriedad o por cualquier delito, que
se ausentare sin autorización del lugar que se le haya fijado como residencia, que se comportare mal o no
asistiere con regularidad al taller donde trabaje y a
una escuela nocturna, o no se presentare sin causa justificada, durante dos semanas consecutivas a la
prefectura de policía, ingresará nuevamente al establecimiento penal que corresponda, a cumplir el tiempo
57
Indulto
• Puede ocurrir que el sujeto cumpla la mitad del tiempo que le queda, y si tiene buen
comportamiento pida indulto (Art. 38 del Reglamento y Art. 8 DL9):
Art. 38. Cuando un condenado en libertad condicional haya cumplido la mitad de esta pena,
obteniendo invariablemente las mejores clasificaciones por su conducta, aplicación al trabajo y
dedicación al estudio, podrá solicitar del Supremo Gobierno, por intermedio del Tribunal de
Conducta respectivo, que le indulte el tiempo que le falte.
Ejemplo de aplicación práctica de las normas vistas: Un sujeto es condenado por la ley Emilia a la
pena de 12 años por manejo en estado de ebriedad con resultado de muerte. Este tiene buena
conducta, se produce un requerimiento de inaplicabilidad por inconstitucionalidad, y se le otorga un
indulto parcial que le rebaja la pena a 7 años. ¿Cuándo puede acceder a la libertad condicional?
! A los 4 años y 6 meses.
Nuevo supuesto: A los dos años de estar cumpliendo la condena comete un nuevo crimen o simple
delito, y es condenado por la Ley Emilia a 14 años.
! Si estuvo dos años libre, lo mas probable es que haya pedido indulto (este es gracia, y extingue la
responsabilidad respecto de ese delito).
• El indulto lo otorga el Ministerio de Justicia.
Tribunal de conducta
(Reglamento)
Art. 5°. En todos los establecimientos penales en que cumplan sus condenas reclusos condenados
por sentencia ejecutoriada a penas privativas de la libertad, habrá un Consejo que se denominará
Tribunal de Conducta, con las atribuciones y deberes que se detallan en este reglamento, y que lo
integrarán las siguientes autoridades y funcionarios, sin derecho a percibir remuneración especial:
1. El Alcaide o Jefe respectivo;
2. El Jefe de la Sección de Criminología;
3. El Director de la Escuela;
4. El Jefe de la Sección Trabajo;
5° El Jefe de la Guardia Interna;
6. El Médico;
7. La Asistente Social; y
8. Un Abogado o un Psicólogo designado por el Director del Servicio.
Podrán formar parte del Tribunal de Conducta, un miembro de los Tribunales de Justicia
designado por la Corte de Apelaciones respectiva, el Inspector Zonal correspondiente y un
Abogado del Servicio de Asistencia Judicial del Colegio de Abogados.

que le falte para cumplir su condena; y solo después de haber cumplido la mitad de este tiempo, volverá a
tener derecho a salir en libertad condicional, en las mismas condiciones y con las mismas obligaciones
señaladas.
9
Art. 8.o Los condenados en libertad condicional que hayan cumplido la mitad de esta pena y hubieren
observado durante este tiempo mui buena conducta, segun se desprenda del Libro de Vidas que se le llevará
a cada uno en la prefectura de policía, tendrán derecho a que, por medio de una resolución de la respectiva
Comisión, se les conceda la libertad completa.

58
Concesión de la libertad condicional
Artículo 24°. Los días 25 de marzo y 25 de septiembre de cada año, los Tribunales de Conducta
deberán tener una lista de los condenados que reúnan los requisitos para obtener su libertad
condicional, con indicación del lugar que se les fijará como residencia, que sólo podrá ser una
ciudad donde funcione un Tribunal de Conducta.
En las mismas oportunidades a que se refiere el inciso anterior, cada Tribunal de Conducta
deberá tener hecha una lista similar de los condenados que, a pesar de cumplir el tiempo mínimo y
tener la conducta requerida para optar al beneficio, haya considerado que no merecen la libertad
condicional por no reunir los requisitos exigidos por los números 3° y 4° del artículo 4° de este
Reglamento.
En ambas listas se incluirá, también, a los condenados que cumplan el tiempo mínimo que los
habiliten para postular a la libertad condicional durante los meses de abril, mayo y junio o durante
octubre, noviembre y diciembre, respectivamente. A estos procesados se les podrá conceder este
beneficio desde luego, pero en ningún caso se hará efectivo sino hasta que cumplan el tiempo
mínimo referido y siempre que a esa fecha reúnan todavía el requisito exigido por el número 2° del
indicado artículo 4°.
Se dejará constancia en cada lista de las opiniones disidentes que hubiere y de la opinión
personal que le merezca cada caso al médico y al representante de la justicia ordinaria que formen
parte de dicho Tribunal.
Artículo 25°. Las listas a que se refiere el artículo anterior y todos los antecedentes que se tengan
respecto de los condenados que figuren en ellas, serán entregados por el Jefe del respectivo
establecimiento penal a la Comisión de Libertad Condicional correspondiente el primer día de los
meses de abril y octubre, o en el siguiente hábil si aquél fuere feriado. Para el mejor estudio de los
antecedentes, deberán presentarse en nómina aparte las listas relativas a condenados por
Tribunales Militares.
La Comisión considerará esas listas como el informe del Jefe del establecimiento penal a que se
refiere el artículo 4° del decreto ley que se reglamenta por el presente decreto.
La Comisión solicitará del Supremo Gobierno la libertad condicional de los condenados que
figuren en la lista señalada en el primer inciso del artículo anterior y que, en su cocepto,
manifestado por mayoría de votos, merezcan esta concesión. En uso de la facultad conferida por el
inciso segundo del artículo 17, la Comisión podrá acordar, en casos calificados, por voto
unániume y fundado, solicitar la libertad condicional de los condenados incluidos en la lista
señalada en el segundo inciso del artículo anterior y que a su juicio reúnan los requisitos exigidos
por los números 3° y 4° del artículo 4° de este Reglamento.
Si la Comisión estimare improcedente conceder el beneficio, fundamentará su rechazo.
Art. 26. Una vez recibida por el Ministerio de Justicia la nómina de condenados cuya libertad
condicional solicita la comisión respectiva, se dictarán, si ello es procedente, las resoluciones
correspondientes, concediéndola. Dichas resoluciones se transcribirán al Tribunal de Conducta,
Dirección Nacional de Gendarmería, Dirección General de Carabineros, Dirección General de
Investigaciones y demás organismos pertinentes.
En el mismo decreto se indicará el lugar que se le designe, como residencia a cada uno.
En casos especiales, que calificará el Ministerio de Justicia, podrá disponerse que un condenado
en libertad condicional tenga como residencia un lugar distinto al señalado en el artículo 24 de
este Reglamento, quedando sometido a las autoridades señaladas en el inciso 2° del artículo 29 de
este mismo Reglamento.
59
Críticas que se le hacen al sistema de ejecución de pena

- Los que están primero en la lista para salir son los agresores sexuales.
- Se dice que es un proceso muy mecanizado y no refleja una transformación del sujeto,
pudiendo cumplir un sujeto peligroso fácilmente los requisitos (el que una persona se porte
bien dentro de la cárcel no es garantía de nada).
! En la película “Sueño de libertad” se hace una crítica a la concesión de la libertad condicional.
Se propone para paliar lo anterior un sistema de ejecución de penas que establezca tratamientos
diferenciados según el tipo de delito; es decir, según el compromiso delictual.
Lo único asegurado en el sentido anterior por Tratados Internacionales y que medianamente se
cumple por Chile es que hayan cárceles diferenciadas para hombres y mujeres, y para adultos y
jóvenes (y para sujetos condenados, y con medida cautelar).
• No se cumple a cabalidad la de adultos y jóvenes (hay por ejemplo casos de tipos de 24-26 años
cumpliendo condena con niños de 14 años).
Caso práctico: Aaron Vásquez cometió el delito siendo menor de 18 años; si se hubiera escapado y
cometido otro delito con 20 años, se le habría impuesto la pena, y una vez cumplida debiera cumplir
la de responsabilidad penal adolescente (es por eso razones así que actualmente hay sujetos mayores
de edad compartiendo con menores de edad en recintos carcelarios).
! De ser así, lo menos que se puede pedir es que estén separados aún dentro del mismo
establecimiento penitenciario (pero no se cumple).
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PENAS RESTRICTIVAS DE LIBERTAD
Suponen restricción de la libertad ambulatoria de la persona, y claramente hay una afectación su

libertad, ya que si bien no está encerrado en un recinto penitenciario, tiene que estar en un lugar
específico o tiene que permanecer en una parte del territorio nacional:
1. Relegación (ver película “La Frontera”)
El sujeto tiene que permanecer en un territorio de la República sin poder salir de el, pero en
libertad.
Art. 35. Relegación es la traslación del condenado a un punto habitado del territorio de la
República con prohibición de salir de él, pero permaneciendo en libertad.
La mejor forma de disponerlo es llevarlo a una isla (así me aseguro que no pueda salir),
como la Isla Dawson.
• Se le critica las restricciones a los derechos del sujeto.
2. Destierro
Se expulsa a una persona de un lugar (que puede ser una comuna). Se entiende que tendría
que ser a un lugar habitado.
Art. 36. Destierro es la expulsión del condenado de algún punto de la República.
Hasta 1994 en que estaba vigente el delito de adulterio, a la mujer y a su “coautor” se les
mandaba a la cárcel, mientras que a la manceba del hombre se la desterraba.
3. Extrañamiento
Se refiere a fuera de la República, se saca al sujeto del país.
Art. 34. Extrañamiento es la expulsión del condenado del territorio de la República al

lugar de su elección.
4. Confinamiento
Es la expulsión a un punto determinado (es parecida a la relegación)
Art. 33. Confinamiento es la expulsión del condenado del territorio de la República con
residencia forzosa en un lugar determinado.
• Esto se ocupaba mucho en los países que tenían colonias.
5. Sujeción a la vigilancia de la autoridad

Está regulada en términos actualizados, en donde se señala en el delito la modalidad en la
que se estará sujeto a ella.
Art. 45. La sujeción a la vigilancia de la autoridad da al juez de la causa el derecho de

determinar ciertos lugares en los cuales le será prohibido al penado presentarse después
de haber cumplido su condena y de imponer a éste todas o algunas de las siguientes
obligaciones:
1a. La de declarar antes de ser puesto en libertad, el lugar en que se propone fijar su
residencia.
2a. La de recibir una boleta de viaje en que se le determine el itinerario que debe seguir,
del cual no podrá apartarse, y la duración de su permanencia en cada lugar del tránsito.
61
3a. La de presentarse dentro de las veinticuatro horas siguientes a su llegada, ante el

funcionario designado en la boleta de viaje.
4a. La de no poder cambiar de residencia sin haber dado aviso de ello, con tres días de
anticipación, al mismo funcionario, quien le entregará la boleta de viaje primitiva visada
para que se traslade a su nueva residencia.
5a. La de adoptar oficio, arte, industria o profesión, si no tuviere medios propios
conocidos de subsistencia.
Ejemplo:
Artículo 372.- Los comprendidos en el artículo anterior y cualesquiera otros condenados

por la comisión de los delitos previstos en los dos párrafos precedentes en contra de un
menor de edad, serán también condenados a las penas de interdicción del derecho de
ejercer la guarda y ser oídos como parientes en los casos que la ley designa, y de sujeción
a la vigilancia de la autoridad durante los diez años siguientes al cumplimiento de la
pena principal. Esta sujeción consistirá en informar a Carabineros cada tres meses su
domicilio actual. El incumplimiento de esta obligación configurará la conducta
establecida en el artículo 496 No 1 de este Código.
El que cometiere cualquiera de los delitos previstos en los artículos 362, 365 bis, 366
bis, 366 quáter, 366 quinquies y 372 bis, en contra de un menor de catorce años de edad,
será condenado además a la pena de inhabilitación absoluta perpetua para cargos,
empleos, oficios o profesiones ejercidos en ámbitos educacionales o que involucren una
relación directa y habitual con personas menores de edad. La misma pena se aplicará a
quien cometiere cualquiera de los delitos establecidos en los artículos 142 y 433 N° 1° de
este Código, cuando alguna de las víctimas hubiere sufrido violación y fuere menor de
catorce años.
Si alguno de los delitos señalados en los artículos 361, 363, 365 bis, 366, 366 quáter,
366 quinquies, 367, 367 ter y 372 bis se cometiere en contra de un menor de edad pero
mayor de catorce años, el culpable será condenado además a la pena de inhabilitación
absoluta temporal para cargos, empleos, oficios o profesiones ejercidos en ámbitos
educacionales o que involucren una relación directa y habitual con personas menores de
edad, en cualquiera de sus grados. La misma pena se impondrá a quien cometiere
cualquiera de los delitos establecidos en los artículos 142 y 433, N° 1°, de este Código,
cuando alguna de las víctimas hubiere sufrido violación y fuere menor de edad pero mayor
de catorce años.
Algo bueno de estas penas es que son menos desocializadoras que las penas privativas de libertad.
62
PENAS SUSTITUTIVAS DE LIBERTAD, APLICABLES A LAS PENAS

PRIVATIVAS Y RESTRICTIVAS DE LIBERTAD
Historia
Esto estaba originalmente regulado en la Ley 18.216 y hasta el 2013, estas eran medidas
alternativas al cumplimiento de la pena, lo que significaba que establecía un sistema parecido al de
EE.UU. (en donde reciben el nombre de “probation”), en donde a los sujetos se les sometía a un
régimen a prueba; es decir, era un beneficio que tenía la persona en donde si cumplía ciertas
condiciones, se le perdonaba la pena. Si la infringía, cumplía lo que le quedaba de la pena original.
Posteriormente, viene la ley 20603, la cual modifica la naturaleza y son auténticas penas (la persona
es condenaba a una pena privativa de libertad o restrictiva, y se sustituye la pena por otra).
En términos generales, están pensadas en sujetos que no tienen condenas previas.
¿Cuáles son estas penas?

Hasta el 2013, eran:
1. Remisión condicional (es la primera que se crea en Chile)
2. Libertad vigilada
3. Reclusión nocturna
• De estas, la reclusión nocturna era cumplimiento efectivo de pena.
Hoy, son las siguientes:

1. Remisión condicional
2. Reclusión parcial
• Diurna
• Nocturna
• De fin de semana (empieza el viernes, y termina el domingo).
! Desde hace 3 semanas, se controla por medio de brazalete electrónico.
! En la práctica, ocurre que el brazalete no sirve en todas partes (en el metro, subterráneos
ni donde no haya señal de celular). Evidentemente, solo se puede imponer si la empresa
tiene capacidad técnica para verificar el cumplimiento de la pena; si es que no puede, se
hace por medio de visitas de carabineros.
• Si el tipo es un trabajador minero que tiene turnos, ¿cómo se aplica?
Un juez de Punta Arenas en el caso de un sujeto que era marino lo que hizo fue que le dio la
reclusión en su bote porque se iba dos meses.
! ¿Qué pasa cuando el tipo vive en situación de calle?
Se señalan hospedajes en el hogar de Cristo.
! Se pueden cumplir en el CRS (centro de reinserción social) como castigo ante el
incumplimiento.
3. Libertades vigiladas
• Normal
• Intensiva (en los delitos de violencia intrafamiliar y sexuales está asociada al uso de
brazaletes, pero no se puede llevar a cabo hoy en día por un vacío legal que hay).
4. Prestación de servicios en beneficio de la comunidad
• Se sacó de la ley de responsabilidad penal juvenil:
Artículo 11.- Servicios en beneficio de la comunidad. La sanción de prestación de servicios

en beneficio de la comunidad consiste en la realización de actividades no remuneradas a
favor de la colectividad o en beneficio de personas en situación de precariedad.
La prestación de servicios en beneficio de la comunidad no podrá exceder en ningún
caso de cuatro horas diarias y deberá ser compatible con la actividad educacional o
63
laboral que el adolescente realice. La sanción tendrá una extensión mínima de 30 horas y
máxima de 120.
La imposición de esta sanción requerirá del acuerdo del condenado, debiendo, en su
caso, ser sustituida por una sanción superior, no privativa de libertad.
5. Expulsión de extranjeros del territorio de la República
Si se condena a un sujeto a una pena menor a 5 años, y no tiene antecedentes penales, se permite la
aplicación de una pena sustitutiva. La excepción a lo anterior se da en el caso de manejo en estado
de ebriedad con resultado de muerte o con lesiones graves o gravísimas (el sujeto tiene que ir un
año a la cárcel, y luego puede cumplir la pena sustitutiva).
Fundamento
Darle al sujeto la posibilidad de que se resocialice y que no se vuelva a delinquir.
Estamos viendo las penas sustitutivas, las cuales en general se aplican respecto de las penas
privativas y restrictivas de libertad.
Ideas generales
a. Por regla general, estas penas se aplican para delitos que tengan pena inferior a 5 años (ahí
se piensa en la posibilidad).
b. Salvo 3, la mayoría exige que la persona no tenga condenas previas por crimen y simple
delito (no se toman en cuenta las penas anteriores a 10 años si son crimen, y 5 si son simple
delito).
c. Por otro lado, hay una norma especial en materia de prescripción que establece que
prescriben en 10 y en 5 años (recordar lo que vimos en reincidencia).
d. Se establecen instituciones y restricciones especiales respecto de ciertos delitos (hay
algunos que nunca serán merecedores de pena sustitutiva, y otras que están asociadas al
brazalete electrónico ! control).
e. ¿En qué minuto procesal corresponde solicitarla?
Debe existir una condena, porque después de que esta se ha dictado se sabe con certeza si se
puede ser merecedor de ella.
• Cuando litigo en un juicio, y se trata de un delito de pena menor a 5 años, durante el
proceso penal se puede hacer ver que el sujeto podría eventualmente recibir una pena
sustitutiva de libertad cuando se solicitan medidas cautelares.
Salvo eso, se discuten cuando llega el momento de la sentencia, y mas que eso, al dictarse
el veredicto (en donde el tribunal da a conocer si hay condena o absolución).
• Cuando el tribunal da el veredicto, se tiene que calcular rápidamente la pena (para que el
fiscal la pida).
! Se pide en concreto X pena, haciéndose cargo de varios escenarios; por ejemplo: 8 años
de privación de libertad sin atenuantes, y se solicita además que no se otorgue pena
sustitutiva por Y razones, mientras que el defensor la solicita por Z razones.
! En la audiencia de determinación de pena es el momento para pedirlo.
• En el caso de los juzgados de garantía, es al momento en que se dicta la condena.
f. Para efectos de defensa y fiscalía, es distinto tener a una persona cumpliendo con pena
aflictiva.
• Ley 20.084: Reparación como pena (existe en el Código Penal el acuerdo reparatorio).
64
Recordando:
Antecedentes históricos de las penas sustitutivas:
Las medidas alternativas se remontan a 1926, en donde existía la remisión condicional.
Posteriormente en los años 90 se aumentan a libertad vigilada y a reclusión nocturna, y finalmente,
después de la ley 20.630 (que comenzó a aplicarse el 27 de diciembre de 2013), son 6.
Fundamento:
La resocialización del sujeto; de hecho, hoy hay mas condenados extra muros que intra muros).
• En general, cualquier Código Penal que se encargue a penalistas va a equilibrar las penas, y
reducir las de delitos contra la propiedad (políticamente no es muy conveniente).
Naturaleza jurídica:
Las antiguas medidas eran alternativas al cumplimiento (similar al “probation” de EE.UU., en
donde se deja a la persona afecta a un régimen; si incumple, cumple la pena completa); hoy, es
cumplimiento de pena, y en caso de revocación se debe restar el tiempo ya cumplido. Sin embargo,
hay quienes se preguntan si es una auténtica pena el cumplimiento de la remisión condicional (ya
que se asemeja mas a la suspensión de la condena, porque el sujeto debe solo firmar).
Penas sustitutivas
1. Remisión condicional (supone el cumplimiento de ciertas condiciones)
2. Reclusión parcial
3. Libertad vigilada
4. Libertad vigilada intensiva
5. Prestación de servicios en beneficio de la comunidad (se tomó de la Ley de
Responsabilidad Juvenil).
6. Expulsión de extranjeros
Delitos de exclusión total

• Delitos consumados del Art. 141 (inciso 3 al 5), 142, 361, 361, 372 bis, 390, 391 N° 1, salvo 11
N° 1
Artículo 1°.- La ejecución de las penas privativas o restrictivas de libertad podrá sustituirse por el
tribunal que las imponga, por alguna de las siguientes penas:
a) Remisión condicional.
b) Reclusión parcial.
c) Libertad vigilada.
d) Libertad vigilada intensiva.
e) Expulsión, en el caso señalado en el artículo 34.
f) Prestación de servicios en beneficio de la comunidad.
No procederá la facultad establecida en el inciso precedente ni la del artículo 33 de esta ley,
tratándose de los autores de los delitos consumados previstos en los artículos 141, incisos tercero,
cuarto y quinto; 142, 361, 362, 372 bis, 390 y 391 del Código Penal, salvo en los casos en que en
la determinación de la pena se hubiere considerado la circunstancia primera establecida en el
artículo 11 del mismo Código.
En ningún caso podrá imponerse la pena establecida en la letra f) del inciso primero a los
condenados por crímenes o simples delitos señalados por las leyes números 20.000, 19.366 y
18.403. No se aplicará ninguna de las penas sustitutivas contempladas en esta ley a las personas
que hubieren sido condenadas con anterioridad por alguno de dichos crímenes o simples delitos en
virtud de sentencia ejecutoriada, hayan cumplido o no efectivamente la condena, a menos que les
hubiere sido reconocida la circunstancia atenuante prevista por el artículo 22 de la ley No 20.000.
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Tampoco podrá el tribunal aplicar las penas señaladas en el inciso primero a los autores del
delito consumado previsto en el artículo 436, inciso primero, del Código Penal, que hubiesen sido
condenados anteriormente por alguno de los delitos contemplados en los artículos 433, 436 y 440
del mismo Código.
Para los efectos de esta ley, no se considerarán las condenas por crimen o simple delito
cumplidas, respectivamente, diez o cinco años antes de la comisión del nuevo ilícito.
• No procede la pena sustitutiva ni la mixta en los casos mencionados.

• Se incluye en esto la ley que aumentó las penas del homicidio, con lo que se consideraría el Art.
391 completo.
¿Puede proceder alguna vez en esos delitos?
Si es que no estuviesen consumados si; o si es que, siendo consumados, se otorga el Art. 11 N° 1
del Código Penal (atenuante de eximente incompleta).

Delitos de exclusión parcial

• El Art. 436 inciso primero, ya que la ley indica que no procede si el sujeto tuvo una condena
previa por robo calificado, violencia o intimidación, o en lugar habitado, destinado a su habitación o
en sus dependencias (Art. 433, 436 0 440). Lo anterior salvo que hayan pasado 10 o 5 años.
• Ley de drogas (si hay condena previa por crimen o simple delito de la misma ley); salvo que se
hubiere concedido la súper atenuante del Art. 22 de esa misma ley (delación compensada).
Artículo 22.- Será circunstancia atenuante de responsabilidad penal la cooperación eficaz que
conduzca al esclarecimiento de los hechos investigados o permita la identificación de sus
responsables; o sirva para prevenir o impedir la perpetración o consumación de otros delitos de
igual o mayor gravedad contemplados en esta ley. En estos casos, el tribunal podrá reducir la pena
hasta en dos grados.
Sin embargo, tratándose del delito contemplado en el artículo 16, la reducción de la pena podrá
comprender hasta tres grados.
Se entiende por cooperación eficaz el suministro de datos o informaciones precisos, verídicos y
comprobables, que contribuyan necesariamente a los fines señalados en el inciso primero.
El Ministerio Público deberá expresar, en la formalización de la investigación o en su escrito de
acusación, si la cooperación prestada por el imputado ha sido eficaz a los fines señalados en el
inciso primero.
Si con ocasión de la investigación de otro hecho constitutivo de delito, el fiscal correspondiente
necesita tomar conocimiento de los antecedentes proporcionados por el cooperador eficaz, deberá
solicitarlos fundadamente. El fiscal requirente, para los efectos de efectuar la diligencia, deberá
realizarla en presencia del fiscal ante quien se prestó la cooperación, debiendo este último
previamente calificar su conveniencia. El superior jerárquico común dirimirá cualquier dificultad
que surja con ocasión de dicha
petición y de su cumplimiento.
La reducción de pena se determinará con posterioridad a la individualización de la sanción
penal según las circunstancias atenuantes o agravantes comunes que concurran; o de su
compensación, de acuerdo con las reglas generales.
• Respecto a la ley de drogas, hay dos cosas interesantes: no procede la prestación de servicios en
beneficio de la comunidad como pena sustitutiva, y el porcentaje de sentencia condenatoria en ley
de drogas es un 97% (es la mejor área en la que un fiscal puede trabajar).
66
• En la ley Emilia, ya mencionamos que si es que procede pena sustitutiva, el sujeto igual se tiene
que ir un año preso.
Remisión condicional del procedimiento
Artículo 3°.- La remisión condicional consiste en la sustitución del cumplimiento de la pena

privativa de libertad por la discreta observación y asistencia del condenado ante la autoridad
administrativa durante cierto tiempo.
! CRS (Centro de Reinserción Social o Patronato de Reos).

Los sujetos quedan bajo el control de gendarmería, dan su domicilio, deben señalar los cambios,
etc.
Requisitos
Artículo 4°.- La remisión condicional podrá decretarse:

a) Si la pena privativa o restrictiva de libertad que impusiere la sentencia no excediere de tres
años;
b) Si el penado no hubiese sido condenado anteriormente por crimen o simple delito. En todo
caso, no se considerarán para estos efectos las condenas cumplidas diez o cinco años antes,
respectivamente, de la comisión del nuevo ilícito;
c) Si los antecedentes personales del condenado, su conducta anterior y posterior al hecho
punible y la naturaleza, modalidades y móviles determinantes del delito permitieren presumir que
no volverá a delinquir, y
• ¿Cómo se acredita esto en la práctica?
Da lugar a un informe pre sentencial de Gendarmería (es la forma mas común de probarlo), en
donde los funcionarios indican que pareciera que la pena sustitutiva cumplirá con las
finalidades.
d) Si las circunstancias indicadas en las letras b) y c) precedentes hicieren innecesaria una
intervención o la ejecución efectiva de la pena.
• Para probar esto, los defensores utilizan testigos que acrediten la buena conducta.
Con todo, no procederá la remisión condicional como pena sustitutiva si el sentenciado fuere
condenado por aquellos ilícitos previstos en los artículos 15, letra b), o 15 bis, letra b), debiendo el
tribunal, en estos casos, imponer la pena de reclusión parcial, libertad vigilada o libertad vigilada
intensiva, si procediere.
Efectos
Artículo 5°.- Al aplicar esta sanción, el tribunal establecerá un plazo de observación que no será
inferior al de la duración de la pena, con un mínimo de un año y un máximo de tres, e impondrá al
condenado las siguientes condiciones:
a) Residencia en un lugar determinado, que podrá ser propuesto por el condenado. Éste podrá
ser cambiado, en casos especiales, según la calificación efectuada por Gendarmería de Chile;
b) Sujeción al control administrativo y a la asistencia de Gendarmería de Chile, en la forma que
precisará el reglamento. Dicho servicio recabará anualmente, al efecto, un certificado de
antecedentes prontuariales, y
c) Ejercicio de una profesión, oficio, empleo, arte, industria o comercio, si el condenado
careciere de medios conocidos y honestos de subsistencia y no poseyere la calidad de estudiante.
En general no es que se haga un seguimiento al sujeto, sino que se espera que vaya a firmar.
• El punto “c” no se considera mucho en la práctica por razones obvias.
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La reclusión parcial
Artículo 7°.- La pena de reclusión parcial consiste en el encierro en el domicilio del condenado o
en establecimientos especiales, durante cincuenta y seis horas semanales. La reclusión parcial
podrá ser diurna, nocturna o de fin de semana, conforme a los siguientes criterios:
1) La reclusión diurna consistirá en el encierro en el domicilio del condenado, durante un lapso
de ocho horas diarias y continuas, las que se fijarán entre las ocho y las veintidós horas.
• Esta es una nueva posibilidad (la de cumplir en el propio domicilio), antes era solo en centros
de gendarmería.
2) La reclusión nocturna consistirá en el encierro en el domicilio del condenado o en
establecimientos especiales, entre las veintidós horas de cada día hasta las seis horas del día
siguiente.
3) La reclusión de fin de semana consistirá en el encierro en el domicilio del condenado o en
establecimientos especiales, entre las veintidós horas del día viernes y las seis horas del día lunes
siguiente.
Para el cumplimiento de la reclusión parcial, el juez preferirá ordenar su ejecución en el
domicilio del condenado, estableciendo como mecanismo de control de la misma el sistema de
monitoreo telemático, salvo que Gendarmería de Chile informe desfavorablemente la factibilidad
técnica de su imposición, de conformidad a lo dispuesto en los artículos 23 bis y siguientes de esta
ley. En tal caso, entendido como excepcional, se podrán decretar otros mecanismos de control
similares, en la forma que determine el tribunal.
Para los efectos de esta ley, se entenderá por domicilio la residencia regular que el condenado
utilice para fines habitacionales.
• La mas común es la reclusión nocturna (el sujeto la cumple en su casa).

Con respecto a la forma de control, hasta hace 3 semanas era un control similar, pero ahora está el
control telemático (lo que supone brazalete). En este caso, el juez tiene que pedirle a gendarmería
que emita un informe de factibilidad técnica para que se pueda cumplir la pena en el lugar indicado.
• La factibilidad técnica depende de la señal (funciona como un celular).
! ¿Cuándo se pide la reclusión de fin de semana?

Cuando el sujeto trabaja por turnos.
! ¿Qué pasa cuando se tiene que decretar la reclusión parcial nocturna en zonas aisladas, en las
que no hay señal?
Carabineros debe verificar el cumplimiento; pero, si es que por ejemplo minero y tiene un turno “20
por 10”, los jueces indican que lo cumpla en el mismo lugar (en el fondo, se idea en el caso
particular).
De ahí lo positivo del sistema telemático: Se puede tener un efectivo cumplimiento de la pena.
! Cuando se hacía control de cumplimiento por carabineros, se decían una cantidad de mentiras
impresionantes para “justificar” el “cumplimiento” (por ejemplo: no contesté el timbre porque me
estaba duchando, porque mi hijo estaba llorando fuerte, porque tengo el sueño muy pesado, etc.). En
conclusión, sin el brazalete, el control de carabineros era una burla.
¿Quién cumple en términos reales esta pena?

El que efectivamente tiene adhesión al sistema (el que quiere cumplir), pero al que delinque siempre
le da lo mismo.
• En esta, se pueden tener antecedentes penales para que se otorgue.
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Artículo 8°.- La reclusión parcial podrá disponerse:

años;
b) Si el penado no hubiese sido condenado anteriormente por crimen o simple delito, o lo
hubiese sido a una pena privativa o restrictiva de libertad que no excediere de dos años, o a más de
una, siempre que en total no superaren de dicho límite. En todo caso, no se considerarán para estos
efectos las condenas cumplidas diez o cinco años antes, respectivamente, de la comisión del nuevo
ilícito. No obstante lo anterior, si dentro de los diez o cinco años anteriores, según corresponda, a
la comisión del nuevo crimen o simple delito, le hubieren sido impuestas dos reclusiones parciales,
no será procedente la aplicación de esta pena sustitutiva, y
• La excepción es cuando ya recibió dos reclusiones parciales.
c) Si existieren antecedentes laborales, educacionales o de otra naturaleza similar que
justificaren la pena, así como si los antecedentes personales del condenado, su conducta anterior y
posterior al hecho punible y la naturaleza, modalidades y móviles determinantes del delito,
permitieren presumir que la pena de reclusión parcial lo disuadirá de cometer nuevos ilícitos.
Artículo 9°.- Para los efectos de la conversión de la pena inicialmente impuesta, se computarán
ocho horas continuas de reclusión parcial por cada día de privación o restricción de libertad.
Libertad vigilada y libertad vigilada intensiva
• La intensiva supone un control mucho mayor del sujeto.
Artículo 14.- La libertad vigilada consiste en someter al penado a un régimen de libertad a prueba
que tenderá a su reinserción social a través de una intervención individualizada, bajo la vigilancia
y orientación permanentes de un delegado.
La libertad vigilada intensiva consiste en la sujeción del condenado al cumplimiento de un
programa de actividades orientado a su reinserción social en el ámbito personal, comunitario y
laboral, a través de una intervención individualizada y bajo la aplicación de ciertas condiciones
especiales.
• Junto con el control, hay un programa de intervención del sujeto.

El control que ejerce el delegado, puede ser bastante invasivo en los casos de personas que están
con problemas de drogas o alcohol, lo que podría suponer incluso internación (discutible porque
igual se somete al sujeto a una privación de libertad).
Artículo 17 bis.- Junto con la imposición de las condiciones establecidas en el artículo anterior, si
el condenado presentare un consumo problemático de drogas o alcohol, el tribunal deberá
imponerle, en la misma sentencia, la obligación de asistir a programas de tratamiento de
rehabilitación de dichas sustancias, de acuerdo a lo señalado en este artículo.
Para estos efectos, durante la etapa de investigación, los intervinientes podrán solicitar al
tribunal que decrete la obligación del imputado de asistir a una evaluación por un médico
calificado por el Servicio de Salud correspondiente para determinar si éste presenta o no consumo
problemático de drogas o alcohol. El juez accederá a lo solicitado si existieren antecedentes que
permitan presumir dicho consumo problemático.
La Secretaría Regional Ministerial de Justicia, previo informe de la Secretaría Regional
Ministerial de Salud, entregará a la Corte de Apelaciones respectiva la nómina de facultativos
habilitados para practicar los exámenes y remitir los informes a que se refiere este artículo.
69
Si se decretare la evaluación y el imputado se resistiere o negare a la práctica de el o los

exámenes correspondientes, el juez podrá considerar dicha resistencia o negativa como
antecedente para negar la sustitución de la pena privativa o restrictiva de libertad.
La obligación de someterse a un tratamiento podrá consistir en la asistencia a programas
ambulatorios, la internación en centros especializados o una combinación de ambos tipos de
tratamiento. El plazo de la internación no podrá ser superior al total del tiempo de la pena
sustitutiva. Lo anterior deberá enmarcarse dentro del plan de intervención individual aprobado
judicialmente.
Habiéndose decretado la obligación de someterse a tratamiento, el delegado informará
mensualmente al tribunal respecto del desarrollo del mismo. El juez efectuará un control periódico
del cumplimiento de esta condición, debiendo citar bimestralmente a audiencias de seguimiento,
durante todo el período que dure el tratamiento, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 23 de
esta ley.
• En la práctica, la intervención es mas concreta en el caso de la libertad vigilada intensiva. Por lo

mismo, la simple tiene lugar en el caso de delitos menos graves.
• El delegado propone un plan de intervención, que tiene que ser aprobado por el juez.
Artículo 16.- Al imponer la pena de libertad vigilada o libertad vigilada intensiva, el tribunal
establecerá un plazo de intervención igual al que correspondería cumplir si se aplicara
efectivamente la pena privativa o restrictiva de libertad que se sustituye.
El delegado que hubiere sido designado para el control de estas penas, deberá proponer al
tribunal que hubiere dictado la sentencia, en un plazo máximo de cuarenta y cinco días, un plan de
intervención individual, el que deberá comprender la realización de actividades tendientes a la
rehabilitación y reinserción social del condenado, tales como la nivelación escolar, la
participación en actividades de capacitación o inserción laboral, o de intervención especializada
de acuerdo a su perfil. El plan deberá considerar el acceso efectivo del condenado a los servicios y
recursos de la red intersectorial, e indicar con claridad los objetivos perseguidos con las
actividades programadas y los resultados esperados.
El juez, a propuesta del respectivo delegado, podrá ordenar que el condenado sea sometido, en
forma previa, a los exámenes médicos, psicológicos o de otra naturaleza que parezcan necesarios
para efectos de la elaboración del plan de intervención individual. En tal caso, podrá suspenderse
el plazo a que se refiere el inciso anterior por un máximo de 60 días.
Una vez aprobado judicialmente el plan, el delegado informará al juez acerca de su
cumplimiento, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 23 de esta ley.
Sin perjuicio de lo anterior, el delegado podrá proponer al juez la reducción del plazo de
intervención, o bien, el término anticipado de la pena, en los casos que considere que el condenado
ha dado cumplimiento a los objetivos del plan de intervención.
¿Cuál es el juez de control de ejecución de pena?

El juez de garantía, pero el que la impone es el juez del Tribunal de Juicio Oral en lo Penal.
¿Quién lo aprueba?
El juez del Tribunal de Juicio Oral en lo Penal pareciera ser lo lógico; pero, no está zanjada la
discusión, por lo que se producen contiendas de competencia.
! El juez de garantía la puede imponer en el procedimiento abreviado.
Requisitos de la libertad vigilada
Artículo 15.- La libertad vigilada podrá decretarse:

a) Si la pena privativa o restrictiva de libertad que impusiere la sentencia fuere superior a dos
años y no excediere de tres, o
70
b) Si se tratare de alguno de los delitos contemplados en el artículo 4° de la ley N° 20.000, que

sanciona el tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias sicotrópicas, o en los incisos segundo y
tercero del artículo 196 del decreto con fuerza de ley N° 1, de 2009, del Ministerio de Transportes y
Telecomunicaciones, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la Ley de Tránsito,
y la pena privativa o restrictiva de libertad que se impusiere fuere superior a quinientos cuarenta
días y no excediere de tres años.
En los casos previstos en las dos letras anteriores, deberá cumplirse, además, lo siguiente:
1.- Que el penado no hubiere sido condenado anteriormente por crimen o simple delito. En todo
respectivamente, del ilícito sobre el que recayere la nueva condena, y
2.- Que los antecedentes sociales y características de personalidad del condenado, su conducta
anterior y posterior al hecho punible y la naturaleza, modalidades y móviles determinantes del
delito permitieren concluir que una intervención individualizada de conformidad al artículo 16 de
esta ley, parece eficaz en el caso específico, para su efectiva reinserción social. Dichos
antecedentes deberán ser aportados por los intervinientes antes del pronunciamiento de la
sentencia o en la oportunidad prevista en el artículo 343 del Código Procesal Penal.
Excepcionalmente, si éstos no fueren aportados en dicha instancia, podrá el juez solicitar informe a
Gendarmería de Chile, pudiendo suspender la determinación de la pena dentro del plazo previsto
en el artículo 344 del Código Procesal Penal.
• Los delitos especiales son los de microtráfico o manejo en estado de ebriedad con resultado de
muerte o lesiones.
• Hay una norma que dice que no procede la remisión condicional tratándose de esos delitos,
tampoco procede en los delitos sexuales o los de violencia intrafamiliar.
Requisitos de la libertad vigilada intensiva
Artículo 15 bis.- La libertad vigilada intensiva podrá decretarse:

a) Si la pena privativa o restrictiva de libertad que impusiere la sentencia fuere superior a tres
años y no excediere de cinco, o
b) Si se tratare de alguno de los delitos establecidos en los artículos 296, 297, 390, 391, 395,
396, 397, 398 o 399 del Código Penal, cometidos en el contexto de violencia intrafamiliar, y
aquellos contemplados en los artículos 363, 365 bis, 366, 366 bis, 366 quáter, 366 quinquies, 367,
367 ter y 411 ter del mismo Código, y la pena privativa o restrictiva de libertad que se impusiere
fuere superior a quinientos cuarenta días y no excediere de cinco años.
En los casos previstos en las dos letras anteriores, deberán cumplirse, además, las condiciones
indicadas en ambos numerales del inciso segundo del artículo anterior.
• No procede la remisión condicional, y además hay un problema casi constitucional, ya que si se

les otorga libertad vigilada intensiva, tienen que ir con brazalete.
Hoy el brazalete electrónico no está vigente para esos casos, y la defensa dice que como la ley está
promulgada tienen ese derecho, el cual no se les puede negar por falta de recursos del Estado. En
estos casos, depende absolutamente del juez: algunos la dan y someten al sujeto a la vigilancia de
carabineros, y otros sencillamente no lo hacen.
• En estos casos, se pueden decretar otras obligaciones.
Artículo 17 ter.- En caso de imponerse la libertad vigilada intensiva deberán decretarse, además,
una o más de las siguientes condiciones:
a) Prohibición de acudir a determinados lugares;
b) Prohibición de aproximarse a la víctima, o a sus familiares u otras personas que determine el
tribunal, o de comunicarse con ellos;
71
c) Obligación de mantenerse en el domicilio o lugar que determine el juez, durante un lapso

máximo de ocho horas diarias, las que deberán ser continuas, y
d) Obligación de cumplir programas formativos, laborales, culturales, de educación vial,
sexual, de tratamiento de la violencia u otros similares.
! La obligación de mantenerse en ciertos lugares se asemeja a la reclusión parcial.
Requisitos comunes
• No haber sido condenado previamente por crimen o simple delito.

• Se consideran los antecedentes sociales, las características de personalidad del condenado,
conducta anterior, etc.
Obligaciones comunes
Artículo 17.- Al decretar la pena sustitutiva de libertad vigilada o de libertad vigilada intensiva, el
tribunal impondrá al condenado las siguientes condiciones:
a) Residencia en un lugar determinado, el que podrá ser propuesto por el condenado, debiendo,
en todo caso, corresponder a una ciudad en que preste funciones un delegado de libertad vigilada o
de libertad vigilada intensiva. La residencia podrá ser cambiada en casos especiales calificados
por el tribunal y previo informe del delegado respectivo;
b) Sujeción a la vigilancia y orientación permanentes de un delegado por el período fijado,
debiendo el condenado cumplir todas las normas de conducta y las instrucciones que aquél
imparta respecto a educación, trabajo, morada, cuidado del núcleo familiar, empleo del tiempo
libre y cualquiera otra que sea pertinente para una eficaz intervención individualizada, y
c) Ejercicio de una profesión, oficio, empleo, arte, industria o comercio, bajo las modalidades
que se determinen en el plan de intervención individual, si el condenado careciere de medios
conocidos y honestos de subsistencia y no poseyere la calidad de estudiante.
Plazo
Artículo 16.- Al imponer la pena de libertad vigilada o libertad vigilada intensiva, el tribunal
establecerá un plazo de intervención igual al que correspondería cumplir si se aplicara
efectivamente la pena privativa o restrictiva de libertad que se sustituye.
El delegado que hubiere sido designado para el control de estas penas, deberá proponer al
tribunal que hubiere dictado la sentencia, en un plazo máximo de cuarenta y cinco días, un plan de
intervención individual, el que deberá comprender la realización de actividades tendientes a la
rehabilitación y reinserción social del condenado, tales como la nivelación escolar, la
participación en actividades de capacitación o inserción laboral, o de intervención especializada
de acuerdo a su perfil. El plan deberá considerar el acceso efectivo del condenado a los servicios y
recursos de la red intersectorial, e indicar con claridad los objetivos perseguidos con las
actividades programadas y los resultados esperados.
El juez, a propuesta del respectivo delegado, podrá ordenar que el condenado sea sometido, en
forma previa, a los exámenes médicos, psicológicos o de otra naturaleza que parezcan necesarios
para efectos de la elaboración del plan de intervención individual. En tal caso, podrá suspenderse
el plazo a que se refiere el inciso anterior por un máximo de 60 días.
Una vez aprobado judicialmente el plan, el delegado informará al juez acerca de su
cumplimiento, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 23 de esta ley.
Sin perjuicio de lo anterior, el delegado podrá proponer al juez la reducción del plazo de
intervención, o bien, el término anticipado de la pena, en los casos que considere que el condenado
ha dado cumplimiento a los objetivos del plan de intervención.
72
Delegados de libertad vigilada
Artículo 20 bis.- Sin perjuicio de los restantes requisitos que señale el reglamento, para
desempeñar el cargo de delegado de libertad vigilada y libertad vigilada intensiva se requiere:
a) Poseer el título de psicólogo o asistente social, otorgado por una universidad reconocida por
el Estado o su equivalente, en el caso de profesionales titulados en universidades extranjeras;
b) Experiencia mínima de un año en el área de la intervención psicosocial, y c) Aprobar el curso
de habilitación de delegado de libertad vigilada y libertad vigilada intensiva.
Artículo 23.- Los delegados de libertad vigilada deberán informar al respectivo tribunal, al menos
semestralmente, sobre la evolución y cumplimiento del plan de intervención individualizada
impuesto por el juez a las personas sometidas a su vigilancia y orientación. Emitirán, además, los
informes que los tribunales les soliciten sobre esta materia cada vez que ellos fueren requeridos.
Lo mismo les será aplicable a los delegados de libertad vigilada intensiva, quienes informarán
al respectivo tribunal al menos trimestralmente.
En todo caso, el tribunal citará a lo menos anualmente a una audiencia de revisión de la
libertad vigilada y, a lo menos, semestralmente, en el caso de la libertad vigilada intensiva.
A estas audiencias deberán comparecer el condenado y su defensor.
En el caso del delegado de libertad vigilada o de libertad vigilada intensiva, el tribunal podrá
estimar como suficiente la entrega del informe periódico que se remita por el delegado, salvo que
solicite su comparecencia personal.
El Ministerio Público podrá comparecer cuando lo estimare procedente.
Brazalete electrónico
• La empresa que se lo adjudicó fue Secure Alert (EE.UU., Puerto Rico, Bahamas, México); es un
sistema de control por medio del geoposicionamiento satelital; actualmente se autorizó su
implementación solo para las reclusiones parciales.
Artículo 23 bis.- Se entenderá por monitoreo telemático toda supervisión por medios tecnológicos
de las penas establecidas por esta ley.
Dicho control podrá ser utilizado para la supervisión de las penas de reclusión parcial y de
libertad vigilada intensiva.
Tratándose de la pena de libertad vigilada intensiva prevista en el artículo 15 bis, el monitoreo
sólo se utilizará para el control de los delitos establecidos en la letra b) de dicho precepto. Para
decretarlo, el tribunal tendrá en cuenta las circunstancias de comisión del delito y especialmente
las necesidades de protección de la víctima.
Si se estimare conveniente que la víctima porte un dispositivo de control para su protección, el
tribunal requerirá, en forma previa a su entrega, el consentimiento de aquélla. En cualquier caso,
la ausencia de dicho consentimiento no obstará a que el tribunal pueda imponer al condenado la
medida de monitoreo telemático.
A fin de resolver acerca de la imposición de esta medida de control, el tribunal deberá
considerar la factibilidad técnica informada por Gendarmería de Chile para cada caso particular.
Este informe deberá ser presentado en la oportunidad prevista en el artículo 343 del Código
Procesal Penal. La elaboración del informe podrá solicitarse a Gendarmería de Chile
directamente por el fiscal, el defensor o el tribunal en subsidio, durante la etapa de investigación.
Este mecanismo se aplicará por un plazo igual al de la duración de la pena sustitutiva que se
impusiere.
Sin perjuicio de lo anterior, a solicitud del condenado, el tribunal podrá citar a una audiencia a
fin de resolver acerca de la mantención, modificación o cesación de esta medida. En este caso,
podrá ordenar la modificación o cesación de la medida cuando hubieren variado las circunstancias
consideradas al momento de imponer esta supervisión.
73
Miércoles 8 de octubre de 2014
Prestación de servicios en beneficio de la comunidad
Se establece en el caso de que las otras no puedan aplicarse, por lo tanto, el sujeto puede tener
antecedentes para optar a esta, la cual supone que el sujeto realice ciertos servicios.
Artículo 10.- La pena de prestación de servicios en beneficio de la comunidad consiste en la

realización de actividades no remuneradas a favor de la colectividad o en beneficio de personas en
situación de precariedad, coordinadas por un delegado de Gendarmería de Chile.
El trabajo en beneficio de la comunidad será facilitado por Gendarmería de Chile, pudiendo
establecer los convenios que estime pertinentes para tal fin con organismos públicos y privados sin
fines de lucro.
• Se debe indicar donde se realizarán los trabajos.

• Un elemento importantísimo es que se requiere el consentimiento del sujeto, de lo contrario sería
trabajo forzado (lo cual está prohibido por el Pacto San José de Costa Rica10).
Artículo 12.- La duración de la pena de prestación de servicios en beneficio de la comunidad se

determinará considerando cuarenta horas de trabajo comunitario por cada treinta días de
privación de libertad. Si la pena originalmente impuesta fuere superior a treinta días de privación
de libertad, corresponderá hacer el cálculo proporcional para determinar el número exacto de
horas por las que se extenderá la sanción. En todo caso, la pena impuesta no podrá extenderse por
más de ocho horas diarias.
Si el condenado aportare antecedentes suficientes que permitieren sostener que trabaja o
estudia regularmente, el juez deberá compatibilizar las reglas anteriores con el régimen de estudio
o trabajo del condenado.
• Por ejemplo: El sujeto podría ser condenado a 20 horas, realizando dos horas diarias.
¿De que depende la concesión de esta pena?

En general no se da en el sector privado, ya que mas allá del hecho de los reparos que se puedan
presentar por la inclusión de estas personas, los dueños de la empresa podrían lucrar con trabajo
gratis, por lo que se tiende a cumplir en servicio públicos.
Por ejemplo: Ordenar archivos de los ministerios, trabajar en las plazas, en bomberos, etc.
• La profesora considera que se podría hacer un trato con el Ministerio de Obras Públicas para que
construyan caminos (como pasa en EE.UU.).
• Algunas municipalidades reciben personas (La Granja, La Pintana), pero no es como que haya
mucha oferta (por ejemplo, los de la municipalidad de Las Condes estarán mas reticentes a admitir a
estas personas).
¿Cuándo se revoca esta pena?

• Cuando el sujeto no asiste a cumplir con la pena durante dos jornadas sin justificación
• Cuando no cumple con las órdenes impartidas

10
Art. 9 N° 2: Nadie debe ser constreñido a ejecutar un trabajo forzoso u obligatorio. En los países donde
ciertos delitos tengan señalada pena privativa de la libertad acompañada de trabajos forzosos, esta
disposición no podrá ser interpretada en el sentido de que prohíbe el cumplimiento de dicha pena impuesta
por juez o tribunal competente. El trabajo forzoso no debe afectar a la dignidad ni a la capacidad física e
intelectual del recluido.
74
• Cuando cumpla de manera insatisfactoria (este es un elemento normativo, no hay un parámetro

objetivo)
Artículo 30.- El juez deberá revocar la pena de prestación de servicios en beneficio de la

comunidad cuando expresamente el condenado solicitare su revocación o por aplicación de lo
dispuesto en el artículo 27 de esta ley.
Adicionalmente, podrá revocarla, previo informe del delegado, cuando el condenado se
encontrare en alguna de las siguientes situaciones:
a) Se ausentare del trabajo en beneficio de la comunidad que estuviere realizando, durante al
menos dos jornadas laborales. Si el penado faltare al trabajo por causa justificada, no se entenderá
dicha ausencia como abandono de la actividad.
b) Su rendimiento en la ejecución de los servicios fuere sensiblemente inferior al mínimo
exigible, a pesar de los requerimientos del responsable del centro de trabajo.
c) Se opusiere o incumpliere en forma reiterada y manifiesta las instrucciones que se le dieren
por el responsable del centro de trabajo.
Expulsión de extranjeros
• La pena debe ser inferior a 5 años, y los sujetos deben ser extranjeros sin residencia legal
• Dura 10 años
Artículo 34.- Si el condenado a una pena igual o inferior a cinco años de presidio o reclusión
menor en su grado máximo fuere un extranjero que no residiere legalmente en el país, el juez, de
oficio o a petición de parte, podrá sustituir el cumplimiento de dicha pena por la expulsión de aquél
del territorio nacional.
A la audiencia que tenga por objetivo resolver acerca de la posible sustitución de la pena
privativa de libertad por la expulsión del territorio nacional deberá ser citado el Ministerio del
Interior y Seguridad Pública, a fin de ser oído. Si se ordenare la expulsión, deberá oficiarse al
Departamento de Extranjería del Ministerio mencionado para efectos de que lleve a cabo la
implementación de esta pena y se ordenará la internación del condenado hasta la ejecución de la
misma.
El condenado extranjero al que se le aplicare la pena de expulsión no podrá regresar al
territorio nacional en un plazo de diez años, contado desde la fecha de la sustitución de la pena.
En caso que el condenado regresare al territorio nacional dentro del plazo señalado en el inciso
anterior, se revocará la pena de expulsión, debiendo cumplirse el saldo de la pena privativa de
libertad originalmente impuesta.
• Para decretar la expulsión de una persona, se debe citar al Ministerio del Interior y Seguridad
Pública, y además se deben tomar en cuenta varios elementos antes de otorgarla.
¿Quién otorga la pena?

• El Tribunal de Juicio Oral en lo Penal o el Juez de Garantía.
Normas comunes a las penas sustitutivas:
Artículo 24.- El tribunal, dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes desde que se encuentre
firme y ejecutoriada la sentencia, deberá informar a Gendarmería de Chile respecto de la
imposición de alguna de las penas sustitutivas establecidas en esta ley.
El condenado a una pena sustitutiva deberá presentarse a Gendarmería de Chile dentro del
plazo de cinco días, contado desde que estuviere firme y ejecutoriada la sentencia. Si transcurrido
el referido plazo el condenado no se presentare a cumplirla, dicho organismo informará al tribunal
75
de tal situación. Con el mérito de esta comunicación, el juez podrá despachar inmediatamente una
orden de detención.
• Además, la pena es reemplazable.
Artículo 32.- Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 25 de esta ley, una vez cumplida la mitad
del período de observación de la pena sustitutiva respectiva, y previo informe favorable de
Gendarmería de Chile, el tribunal, de oficio o a petición de parte, podrá reemplazar la pena
conforme a lo siguiente:
a) En caso que la pena sustitutiva que se encontrare cumpliendo el condenado fuere la libertad
vigilada intensiva, podrá sustituirla por la libertad vigilada.
b) En caso que la pena sustitutiva que se encontrare cumpliendo el condenado fuere la libertad
vigilada, podrá sustituirla por la remisión condicional.
Cuando a un penado se le hubiere sustituido la libertad vigilada intensiva por la libertad
vigilada, sólo podrá reemplazarse esta última por la remisión condicional si se contare con informe
favorable de Gendarmería de Chile y el condenado hubiere cumplido más de dos tercios de la pena
originalmente impuesta.
Para estos efectos, el tribunal citará a los intervinientes a audiencia, en la que examinará los
antecedentes, oirá a los presentes y resolverá.
En caso que el tribunal se pronunciare rechazando el reemplazo de la pena sustitutiva, éste no
podrá discutirse nuevamente sino hasta transcurridos seis meses desde de su denegación.
• Por esta vía, se podría derechamente saltar y hacer caso omiso del Art. 4 inciso final
Artículo 4°.- La remisión condicional podrá decretarse:

años;
b) Si el penado no hubiese sido condenado anteriormente por crimen o simple delito. En todo
respectivamente, de la comisión del nuevo ilícito;
c) Si los antecedentes personales del condenado, su conducta anterior y posterior al hecho
punible y la naturaleza, modalidades y móviles determinantes del delito permitieren presumir que
no volverá a delinquir, y
d) Si las circunstancias indicadas en las letras b) y c) precedentes hicieren innecesaria una
intervención o la ejecución efectiva de la pena.
Con todo, no procederá la remisión condicional como pena sustitutiva si el sentenciado fuere
condenado por aquellos ilícitos previstos en los artículos 15, letra b), o 15 bis, letra b), debiendo el
tribunal, en estos casos, imponer la pena de reclusión parcial, libertad vigilada o libertad vigilada
intensiva, si procediere.
• En el fondo, el sujeto podría irse con libertad vigilada intensiva, pasar a libertad vigilada, y
después terminar con remisión condicional.
Pena mixta
Artículo 33.- El tribunal podrá, de oficio o a petición de parte, previo informe favorable de
Gendarmería de Chile, disponer la interrupción de la pena privativa de libertad originalmente
impuesta, reemplazándola por el régimen de libertad vigilada intensiva, siempre que concurran los
siguientes requisitos:
a) Que la sanción impuesta al condenado fuere de cinco años y un día de presidio o reclusión
mayor en su grado mínimo, u otra pena inferior;
76
b) Que al momento de discutirse la interrupción de la pena privativa de libertad, el penado no

registrare otra condena por crimen o simple delito, sin perjuicio de lo dispuesto en el inciso
segundo del artículo 15 bis;
c) Que el penado hubiere cumplido al menos un tercio de la pena privativa de libertad de
manera efectiva, y
d) Que el condenado hubiere observado un comportamiento calificado como "muy bueno" o
"bueno" en los tres bimestres anteriores a su solicitud, de conformidad a lo dispuesto en el decreto
supremo N° 2.442, de 1926, del Ministerio de Justicia, Reglamento de la Ley de Libertad
Condicional.
En el caso que el tribunal dispusiere la interrupción de la pena privativa de libertad,
reemplazándola por el régimen de libertad vigilada intensiva, ésta deberá ser siempre controlada
mediante monitoreo telemático.
Para estos efectos, el informe de Gendarmería de Chile a que se refiere el inciso primero,
deberá contener lo siguiente:
1) Una opinión técnica favorable que permita orientar sobre los factores de riesgo de
reincidencia, a fin de conocer las posibilidades del condenado para reinsertarse adecuadamente en
la sociedad, mediante una pena a cumplir en libertad. Dicha opinión contendrá, además, los
antecedentes sociales y las características de personalidad del condenado y una propuesta de plan
de intervención individual que deberá cumplirse en libertad. Considerará, asimismo, la existencia
de investigaciones formalizadas o acusaciones vigentes en contra del condenado.
2) Informe de comportamiento, de conformidad a lo dispuesto en el decreto supremo N° 2.442,
de 1926, del Ministerio de Justicia, Reglamento de la Ley de Libertad Condicional.
3) Factibilidad técnica de la aplicación del monitoreo telemático, la cual incluirá aspectos
relativos a la conectividad de las comunicaciones en el domicilio y la comuna que fije el condenado
para tal efecto.
Con lo anterior, el tribunal citará a los intervinientes a audiencia, en la que examinará los
antecedentes, oirá a los presentes y resolverá.
En dicha audiencia, el tribunal podrá requerir a Gendarmería de Chile mayores antecedentes
respecto a la factibilidad técnica del monitoreo.
En caso de disponerse la interrupción de la pena privativa de libertad, el tribunal fijará el plazo
de observación de la libertad vigilada intensiva por un período igual al de duración de la pena que
al condenado le restare por cumplir. Además, determinará las condiciones a que éste quedará
sujeto conforme a lo prescrito en los artículos 17, 17 bis y 17 ter de esta ley.
Si el tribunal no otorgare la interrupción de la pena regulada en este artículo, ésta no podrá
discutirse nuevamente sino hasta transcurridos seis meses desde de su denegación.
Si el penado cumpliere satisfactoriamente la pena de libertad vigilada intensiva, el tribunal lo
reconocerá en una resolución fundada, remitiendo el saldo de la pena privativa de libertad
interrumpida y teniéndola por cumplida con el mérito de esta resolución.
Los condenados que fueren beneficiados con la interrupción de la pena privativa de libertad no
podrán acceder al reemplazo de la pena sustitutiva a que se refiere el artículo 32 de esta ley.
• La ley señala la obligación de ser controlada mediante sistema telemático, por eso en la práctica
no se otorga.
• El sujeto debe cumplir con libertad vigilada intensiva.
Revocación
• Opera de pleno derecho por la comisión de un nuevo crimen o simple delito, exigiendo una
condena por sentencia firme.
77
• Opera por revocación del tribunal en caso de incumplimiento grave o reiterado de las condiciones
impuestas. Puede sustituirse también por otra pena de mayor intensidad (para lo cual se requiere
audiencia); de haber nuevos incumplimientos, se intensifica nuevamente.
! En la práctica, el incumplimiento debe ser gravísimo para que el juez de lugar a ello, de lo
contrario, el sujeto tiende a mentir en cuanto al por qué no lo encontraron cuando Carabineros fue a
hacer rondas a su domicilio; en el fondo, es un elemento normativo.
Para la reiteración, algunos dicen que basta con dos veces, mientras que otros dicen que deben ser
mas de tres (en este punto, nuevamente depende del criterio del juez).
• Hay una norma especial para la prestación de servicios en beneficio de la comunidad (se cuenta 1
día por 8 horas trabajadas).
Artículo 25.- Para determinar las consecuencias que se impondrán en caso de incumplimiento del
régimen de ejecución de las penas sustitutivas de que trata esta ley, se observarán las siguientes
reglas:
1.- Tratándose de un incumplimiento grave o reiterado de las condiciones impuestas y atendidas
las circunstancias del caso, el tribunal deberá revocar la pena sustitutiva impuesta o reemplazarla
por otra pena sustitutiva de mayor intensidad.
2.- Tratándose de otros incumplimientos injustificados, el tribunal deberá imponer la
intensificación de las condiciones de la pena sustitutiva. Esta intensificación consistirá en
establecer mayores controles para el cumplimiento de dicha pena.
Artículo 26.- La decisión del tribunal de dejar sin efecto la pena sustitutiva, sea como consecuencia
de un incumplimiento o por aplicación de lo dispuesto en el artículo siguiente, someterá al
condenado al cumplimiento del saldo de la pena inicial, abonándose a su favor el tiempo de
ejecución de dicha pena sustitutiva de forma proporcional a la duración de ambas.
Tendrán aplicación, en su caso, las reglas de conversión del artículo 9° de esta ley.
Artículo 27.- Las penas sustitutivas reguladas en esta ley siempre se considerarán quebrantadas
por el solo ministerio de la ley y darán lugar a su revocación, si durante su cumplimiento el
condenado cometiere nuevo crimen o simple delito y fuere condenado por sentencia firme.
Artículo 31.- Habiéndose decretado la revocación de la pena de prestación de servicios en

beneficio de la comunidad, se abonará al tiempo de reclusión un día por cada ocho horas
efectivamente trabajadas.
Si el tribunal no revocare la pena, podrá ordenar que su cumplimiento se ejecute en un lugar
distinto a aquel en que originalmente se desarrollaba. En este caso, y para efectos del cómputo de
la pena, se considerará el período efectivamente trabajado con anterioridad, en los términos del
inciso anterior.
Régimen recursivo
• Procede la apelación según el régimen general, o de manera conjunta y en carácter subsidiario al

recurso de nulidad.
Artículo 37.- La decisión acerca de la concesión, denegación, revocación, sustitución, reemplazo,

reducción, intensificación y término anticipado de las penas sustitutivas que establece esta ley y la
referida a la interrupción de la pena privativa de libertad a que alude el artículo 33, será apelable
para ante el tribunal de alzada respectivo, de acuerdo a las reglas generales.
Sin perjuicio de lo anterior, cuando la decisión que conceda o deniegue una pena sustitutiva
esté contenida formalmente en la sentencia definitiva, el recurso de apelación contra dicha decisión
deberá interponerse dentro de los cinco días siguientes a su notificación o, si se impugnare además
78
la sentencia definitiva por la vía del recurso de nulidad, se interpondrá conjuntamente con éste, en
carácter de subsidiario y para el caso en que el fallo del o de los recursos de nulidad no altere la
decisión del tribunal a quo relativa a la concesión o denegación de la pena sustitutiva.
Habiéndose presentado uno o más recursos de nulidad, conjuntamente o no con el recurso de
apelación, el tribunal a quo se pronunciará de inmediato sobre la admisibilidad de este último,
pero sólo lo concederá una vez ejecutoriada la sentencia definitiva condenatoria y únicamente para
el evento de que la resolución sobre el o los recursos de nulidad no altere la decisión del tribunal a
quo respecto de la concesión o denegación de la pena sustitutiva.
En caso contrario, se tendrá por no interpuesto.
Cosas prácticas
• La ley señala que el sujeto no debe haber sido condenado previamente por crimen o simple
delito, pero ¿qué pasa por las condenas por cuasidelito? No se hacen excepciones, por lo
que no debieran omitirse.
• ¿Qué se entiende por “cumplidas”? ¿Debe ser un cumplimiento total o desde la condena?
No hay acuerdo, ya que algunos dicen que es desde la comisión del delito (pero no es muy
aceptado), mientras que otros opinan que es desde que se asigna efectivamente la pena en
contraposición a la pena asignada al delito en abstracto (los jueces mas persecutores se
inclinan por la última opción).
• Otros dicen que se debe atender al crimen que se cometió y no a la pena.
• ¿Cuándo se entiende reiterado el incumplimiento? Ya indicamos anteriormente que
depende del criterio del juez.
• ¿Cuál es la efectividad de las penas? También mencionamos que depende del sujeto en si.
• Hay ausencia de monitoreo en términos concretos.
• En el caso de la expulsión de extranjeros, mientras se tramita su expulsión, ¿qué se hace
con el? ¿se mantiene privado de libertad? No hay tampoco una respuesta única, ya que
algunos jueces consideran que el sujeto debe estar privado de libertad, pero como hay un
vacío en la ley en ese punto los defensores alegan que el sujeto debe permanecer libre (con
lo cual en términos prácticos aumenta el peligro de fuga para evitar la pena).
• ¿Es efectiva la expulsión por 10 años? Se hace un cálculo proporcional en la práctica: Si el
sujeto fue condenado a 5 años por ejemplo, cada año corresponde a dos fuera (si no sería
ilusorio los 10 años).
• En el caso de la reclusión parcial, el sujeto puede haber sido condenado previamente
siempre y cuando la pena no sea mayor a dos años.
! No puede ser beneficiario si fue condenado dos veces a reclusión parcial.
! Se discutía antes por la defensa el caso del sujeto que había obtenido la medida
alternativa de reclusión nocturna, ya que era distinta. Se alegaba que al tener una naturaleza
distinta no podían equipararse ambas, y el sujeto que había obtenido la medida alternativa
de reclusión nocturna mas de dos veces podía optar a la pena sustitutiva de reclusión
parcial.
• Crítica: No es efectivo lo de “si el sujeto está en condiciones de estar en libertad”, sino que
se termina mecanizando el asunto.
Con esto, terminamos las penas sustitutivas.
79
PENAS PRIVATIVAS O RESTRICTIVAS DE OTROS DERECHOS
Afectan derechos distintos a la libertad de la persona, y se tienden a imponer casi mecánicamente de

forma accesoria a la pena privativa de libertad, teniendo estas efectos mas o menos importantes en
materia de prevención general, pero hacen que ciertas personas no solo cumplan la pena, sino que
queden afectos por el resto de su vida a
otras restricciones.
Por ejemplo: En el caso de la Ley Emilia, dependiendo de los resultados, se puede imponer una
pena restrictiva de libertad junto con la prohibición de manejar en su vida nuevamente, y además el
decomiso del auto (en algunos casos).
• Si el sujeto fuera transportista, recibe un castigo superior a una persona normal puesto que pierde
su fuente laboral.
¿Cuáles son?
a. Inhabilitación absoluta para derechos políticos
b. Inhabilitaciones para cargos, oficios públicos, y profesiones titulares
c. Inhabilitación para conducir vehículos
d. Inhabilitación absoluta perpetua (o temporal también) para cargos, empleos, oficios o
profesiones ejercidos en ámbitos educacionales o que involucren una relación directa y
habitual con personas menores de edad (relacionado con abusos sexuales).
e. Disolución de persona jurídica (responsabilidad de personas jurídicas)
f. Clausura de establecimiento comercial
g. Trabajos en beneficio de la comunidad (pero se queda mas bien en pena sustitutiva).
h. Cancelación de carta de nacionalización
Martes 14 de octubre de 2014
• Prueba: Jueves 30 a las 14:00

• Van a ser muchos casos (selección múltiple)
Estas penas afectan otros derechos distintos, y enumeramos algunas la clase pasada:
Inhabilitación absoluta para derechos políticos

No se puede ser elector ni ser elegido en cargos de elección popular (tampoco ser jurado, pero esto
no tiene aplicación en Chile). Es una pena absoluta, y perpetua, por lo que requiere rehabilitación
del senado
Inhabilitación/suspensión de cargos, oficios públicos y profesiones titulares

Supone que la persona salga del cargo en el que está y que no sea nombrada en un cargo público.
También puede ser inhabilitación para ejercer profesiones temporales (trabajos que no
necesariamente requieren un título universitario, pero si poseer un título); si la tiene, la pierde y
además se le impide volver a ejercer (los médicos por ejemplo ! caso de Rubén Galecio visto el
semestre pasado).
• Pueden ser absolutas o especiales, y perpetuas o temporales.
• La suspensión del ejercicio de oficio es siempre es especial y temporal (61 días a 3 años ! pena
de simple delito, no aflictiva, divisible).
• El estatuto administrativo establece una serie de restricciones que en la práctica hacen que los
funcionarios suspendidos no vuelvan a ejercer.
80
Inhabilitación para conducir vehículos

• A propósito de la Ley Emilia, está de moda la suspensión de la licencia para conducir vehículos a
tracción mecánica o animal. Tres de las conductas de esta ley tienen aparejada esta pena asociada
(inhabilitación perpetua, o suspensión según la falta).
! Esta pena en general está asociada a faltas de tránsito, y su componente retributivo será distinto
según a quien se le aplica la pena (no es lo mismo que se le aplique a un chofer V/S a una persona
que usa el vehículo solo para movilizarse).
• Se debe ver hasta donde se puede adecuar la pena según las características del sujeto.
Inhabilitación absoluta perpetua o temporal para cargos, empleo, oficios o profesiones

ejercidos en ámbitos educacionales o que involucren una relación directa y habitual con
personas menores de edad
• Se refiere a los conductores de transporte escolar, a cualquiera que trabaje con niños, a los que
trabajan en plazas públicas, a los pediatras, etc.
• Esta pena es perpetua para delitos cometidos contra menores de 14 años (60% de delitos sexuales),
y temporal respecto de otros delitos cometidos contra menores de edad.
• Lo interesante es que dice que se aplica después de que el sujeto sale en libertad, y va asociada a
un registro (el de pedófilos, el cual es público). Un colegio necesariamente debe consultar este
registro antes de contratar a una persona.
• Empieza a contar desde que sale en libertad (condicional, pena sustitutiva, etc.). La pena asociada
a los delitos sexuales es de 3 años y un día a 10 años; en un delito normal común y corriente se
pueden borrar los antecedentes después de 5 años de cumplida la pena; en estos delitos, después de
10 años.
Cancelación de carta de nacionalización

• La expulsión podrá catalogarse como otra pena
Disolución de persona jurídica

Clausura de establecimiento comercial
Prestación de servicios en beneficio de la comunidad
Posición crítica:
Se critican (sobre todas las inhabilitaciones), porque se establecen como penas accesorias a la pena
principal, casi sin distinguir cuan grave puede ser para una persona como para otra.
Art. 27. Las penas de presidio, reclusión o relegación perpetuos, llevan consigo la de inhabilitación
absoluta para cargos y oficios públicos y derechos políticos por el tiempo de la vida de los penados
y la de sujeción a la vigilancia de la autoridad por el máximum que establece este Código.
La profesora rescata varias:

- Prestación de servicios en beneficio de la comunidad
- Inhabilitación para conducir vehículos
- Inhabilitación absoluta perpetua o temporal para cargos, empleo, oficios o profesiones
ejercidos en ámbitos educacionales o que involucren una relación directa y habitual con
personas menores de edad
81
PENAS PECUNIARIAS
Son cuatro, de las cuales tres en realidad afectan al patrimonio (la otra parece ser un fraude)
1. Multa
Recae en el patrimonio de la persona y se expresa en UTM, la cual se fija al día de la
condena.
• Se divide en falta (menos a 4 UTM), simple delito (4,5 a 20 UTM), y crimen (sobre 20
UTM).
Ejemplo: Pena de presidio mayor en su grado mínimo y multa de 25 UTM.
! Marco penal compuesto por dos grados de pena, una privativa de libertad y una
pecuniaria (penas copulativas), ambas de crimen, aflictivas, divisibles, principales, y
múltiple.
• La ley señala máximo 30 UTM, pero en la práctica hay casos que son mas.
Se puede fijar la multa en función del valor de las cosas (hurto, estafa, etc.; es decir, en
relación al valor de lo sustraído).
• Se puede pagar por parcialidades hasta un año, y tienen cláusulas de aceleración.
Existe una institución que se llama conversión: ¿qué pasa si la persona no paga?
Se convierte en reclusión (pena privativa de libertad); pero, hoy hay un salto: si no paga,
primero pasa a prestación de servicios en beneficio de la comunidad si cuenta con la
voluntad del penado, y si no quiere, privación de libertad salvo que además de la multa se
haya impuesto una pena privativa de libertad de mayor duración (en cuyo caso no tendría
sentido la aplicación de la multa).
• 1/3 UTM = 1 día de reclusión (o de prestación de servicios en beneficio de la comunidad).
! Hay instituciones en las que se puede cumplir la pena de prestación, hay un delegado de
gendarmería, etc.; pero, esta puede ser pena sustitutiva general o pena sustitutiva a la multa.
• Recordamos que se puede pedir revocación de la pena de prestación de servicios en
beneficio de la comunidad si es que no acude a la jornada sin justificación, si es que no va
en dos jornadas, si cumple insatisfactoriamente (elemento normativo) el trabajo, o si es que
no acata órdenes.
• En la práctica:
Art. 49. Si el sentenciado no tuviere bienes para satisfacer la multa podrá el tribunal
imponer, por vía de sustitución, la pena de prestación de servicios en beneficio de la
comunidad.
Para proceder a esta sustitución se requerirá del acuerdo del condenado. En caso
contrario, el tribunal impondrá, por vía de sustitución y apremio de la multa, la pena de
reclusión, regulándose un día por cada tercio de unidad tributaria mensual, sin que ella
pueda nunca exceder de seis meses.
No se aplicará la pena sustitutiva señalada en el inciso primero ni se hará efectivo el
apremio indicado en el inciso segundo, cuando, de los antecedentes expuestos por el
condenado, apareciere la imposibilidad de cumplir la pena.
Queda también exento de este apremio el condenado a reclusión menor en su grado
máximo o a otra pena más grave que deba cumplir efectivamente.
Se establece la reclusión o prestación de servicios como forma de apremio; pero, si el sujeto

no puede pagar, no sirve como tal. De ahí el inciso tercero del Art. anterior, lo cual pasa en
un 95% de los casos (de lo contrario, se establece una forma de trabajo forzado o de prisión
por deuda); por esto, la pena de multa tiene sentido tratándose de sujetos que tienen medios
para pagar.
82
Corresponde a la última pena en todas las escalas graduales (siempre se entiende que es la
pena mas baja), siendo por tanto residual.
Como ya mencionamos, en la práctica tiene efecto cuando la persona cuenta con

posibilidades de pagar o puede echar mano de familiares; además, está establecida en UTM.
• Lo que a la profesora no le parece es la forma en que se aplica esto, ya que hay un sistema
establecido en otros países de “días multa”; por ejemplo: se toma a un empresario, se le
condena por un delito económico o tributario, se pide la declaración de renta, se ve cuanto
gana por día, y se le multa con días de ingresos (este no existe en Chile). Este es un sistema
proporcional justo (Thyssen), y además de determinar de forma mas efectiva una multa en
relación a las condiciones del sujeto, hay ingresos fiscales importantes en esta materia.
! La idea es que la multa signifique un perjuicio importante para la persona (y en nuestro
país, evidentemente 30 UTM no representan lo mismo para un empresario exitoso que para
un ladrón sin recursos).
2. Comiso
Pérdida de los efectos o instrumentos del delito.
• Aquí es donde cobra vigencia el dicho que se escucha en las noticias (“y las especies
fueron decomisadas”).
• Es una pena facultativa en las faltas, obligatoria en crimen y simple delito.
• Se van a arca fiscal, y otras veces se van destruidas.
! ¿Cuándo no cae en comiso?
Cuando hayan terceros inocentes siendo afectados (se tramita una tercería).
! En la Ley Emilia se contempla el comiso del vehículo
3. Caución
Esta es un poco distinta, y consiste en presentar un fiador abonado que asegure que la
persona no cometerá algún mal que se trata de precaver, o garantizar que el sujeto cumplirá
la condena.
• Recae en el patrimonio de un tercero, y si el principal incumple se hace efectiva la caución
(fianza, hipoteca, prenda).
! Es la mas criticada de todas precisamente porque recae sobre el patrimonio de un
tercero.
• Se puede ejercer como carácter preventivo o como pena (Art. 298)
Art. 298. En los casos de los dos artículos precedentes se podrá condenar además al
amenazador a dar caución de no ofender al amenazado, y en su defecto a la pena de
sujeción a la vigilancia de la autoridad.
• Los montos también se dividen en crimen, simple delito y falta, y son el doble de la multa.
4. Confiscación
Pérdida de bienes.
• Constitucionalmente, esto está prohibido SALVO en el caso de la asociación ilícita (en
donde se confiscan los bienes de la sociedad), y en la ley de responsabilidad de personas
jurídicas (establece que se pueden confiscar bienes de la persona).
83
DETERMINACIÓN DE LA PENA
Consiste en el ejercicio que me permite determinar en un caso concreto que pena voy a aplicar en el
caso particular a un sujeto que tiene responsabilidad en la comisión de un delito; es decir, como el
abanico de penas lo traduzco en el caso concreto para determinar una pena particular.
• Se tiene que determinar el quantum de pena.
Existe por una parte un sistema clásico (el nuestro es heredero de este, tiene reglas matemáticas sin
mucho margen al juez a través de las cuales se llega a una pena).
! Es de absoluta determinación de pena, y se establece tan poco margen de determinación de pena
porque desconfían de los jueces.
Por oposición a este sistema de determinación absoluta están los positivistas (italianos), los cuales
planteaban que el sujeto era un desadaptado social (enfermo), por lo que cambian la pena por una
medida indeterminada hasta que el sujeto se mejorara.
! Se establecen ciertos márgenes pero se le da libertad al juez, y se establecen mecanismos que
van controlando el avance de la persona (algunas penas sustitutivas se pueden incorporar en este).
• Nosotros tenemos uno mas clásico, pero con medidas de seguridad y de reparación.
Reglas generales:
1. Gradualidad
El Código Penal se vale de marcos penales; en general, establece frente a la comisión de un

delito una reacción penal mas o menos amplia (que tiene un mínimo y un máximo). Por
ejemplo: Presidio menor en su grado mínimo a presidio menor en su grado máximo;
además, se dividen las penas en grados.
! Cada pena es un grado, y cada grado es una pena.
Art. 57. Cada grado de una pena divisible constituye pena distinta.
Estas penas tienen máximos y mínimos (hay grados de penas mayores que otros).
• ¿Cómo se que pena es mayor que otra?

Si se plantea con penas de la misma naturaleza es un ejercicio sencillo, pero si tiene distinta
se complica; por ello, hay escalas graduales (Art. 59).
Art. 59. Para determinar las penas que deben imponerse según los artículos 51, 52, 53 y
54: 1° a los autores de crimen o simple delito frustrado; 2° a los autores de tentativa de
crimen o simple delito, cómplices de crimen o simple delito frustrado y encubridores de
crimen o simple delito consumado; 3° a los cómplices de tentativa de crimen o simple
delito y encubridores de crimen o simple delito frustrado, y 4° a los encubridores de
tentativa de crimen o simple delito, el tribunal tomará por base las siguientes escalas
graduales:
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ESCALA NUMERO 1
Grados.
1° Presidio perpetuo calificado.
2° Presidio o reclusión perpetuos.
3° Presidio o reclusión mayores en sus grados máximos.
4° Presidio o reclusión mayores en sus grados medios.
5° Presidio o reclusión mayores en sus grados mínimos.
6° Presidio o reclusión menores en sus grados máximos.
7° Presidio o reclusión menores en sus grados medios.
8° Presidio o reclusión menores en sus grados mínimos.
9° Prisión en su grado máximo.
10. Prisión en su grado medio.
11. Prisión en su grado mínimo.
ESCALA NUMERO 2
Grados.
1° Relegación perpetua.
2° Relegación mayor en su grado máximo.
3° Relegación en su grado medio.
4° Relegación mayor en su grado mínimo.
5° Relegación menor en su grado máximo.
6° Relegación menor en su grado medio.
7° Relegación menor en su grado mínimo.
8° Destierro en su grado máximo.
9° Destierro en su grado medio.
10. Destierro en su grado mínimo.
ESCALA NUMERO 3
Grados.
1° Confinamiento o extrañamiento mayores en sus grados máximos.
2° Confinamiento o extrañamiento mayores en sus grados medios.
3° Confinamiento o extrañamiento mayores en sus grados mínimos.
4° Confinamiento o extrañamiento menores en sus grados máximos.
5° Confinamiento o extrañamiento menores en sus grados medios.
6° Confinamiento o extrañamiento menores en sus grados mínimos.
7° Destierro en su grado máximo.
8° Destierro en su grado medio.
9° Destierro en su grado mínimo.
ESCALA NUMERO 4
Grados.
1° Inhabilitación absoluta perpetua.
2° Inhabilitación absoluta temporal en su grado máximo.
3° Inhabilitación absoluta temporal en su grado medio.
4° Inhabilitación absoluta temporal en su grado mínimo.
5° Suspensión en su grado máximo.
6° Suspensión en su grado medio.
7° Suspensión en su grado mínimo.
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ESCALA NUMERO 5
Grados.
1° Inhabilitación especial perpetua.
2° Inhabilitación especial temporal en su grado máximo.
3° Inhabilitación especial temporal en su grado medio.
4° Inhabilitación especial temporal en su grado mínimo.
5° Suspensión en su grado máximo.
6° Suspensión en su grado medio.
7° Suspensión en su grado mínimo.
Son 5 escalas, las cuales se miden de la siguiente forma: 1 – 2 – 3 – 4 – 5; por lo tanto, se

tendrá que ver que pena es inferior y superior a cada escala porque se leen de forma
independiente.
La escala 1 no tiene pena superior (el presidio perpetuo calificado es el máximo), y de la 2 y
la 3 es presidio perpetuo. La 4 y la 5 se agravan con reclusión menor en su grado medio.
2. Multa como pena residual
Art. 77. En los casos en que la ley señala una pena inferior o superior en uno o más grados
a otra determinada, la pena inferior o superior se tomará de la escala gradual en que se
halle comprendida la pena determinada.
Si no hubiere pena superior en la escala gradual respectiva, se impondrá el presidio
perpetuo. Sin embargo, cuando se tratare de la escala número 1 prevista en el artículo 59,
se impondrá el presidio perpetuo calificado.
Faltando pena inferior se aplicará siempre la multa. Cuando sea preciso elevar las
inhabilitaciones absolutas o especiales perpetuas a grados superiores, se agravarán con la
reclusión menor en su grado medio.
• Ahí se confirma que la multa es residual, siempre se entiende menor a cualquier escala;
esto, salvo que la ley señale que la ley ordene aplicar otra inferior (no reemplazar por
multa).
Por ejemplo: Delito de evasión de detenidos
Art. 304. Cuando empleando las reglas anteriores para aplicar la pena, no pudiere ésta
determinarse por falta de grados inferiores o por no ser aplicables las de inhabilitación y
suspensión, se impondrá la última que contenga la respectiva escala gradual.
3. Disminución desde el mínimo
La tercera regla, es que la disminución se baja desde el mínimo (por ejemplo: presidio
mayor en su grado mínimo a máximo y hay que bajar dos grados ! se toma desde el
mínimo, y queda presidio menor en su grado medio); y cuando se tiene que aumentar, el
único caso en que hay norma expresa es el del Art. 68 inciso cuarto:
Art. 68. Cuando la pena señalada por la ley consta de dos o más grados, bien sea que los
formen una o dos penas indivisibles y uno o más grados de otra divisible, o diversos grados
de penas divisibles, el tribunal al aplicarla podrá recorrer toda su extensión, si no
concurren en el hecho circunstancias atenuantes ni agravantes.
Habiendo una sola circunstancia atenuante o una sola circunstancia agravante, no
aplicará en el primer caso el grado máximo ni en el segundo el mínimo.
86
Si son dos o más las circunstancias atenuantes y no hay ninguna agravante, el tribunal
podrá imponer la pena inferior en uno, dos o tres grados al mínimo de los señalados por la
ley, según sea el número y entidad de dichas circunstancias.
Cuando no concurriendo circunstancias atenuantes, hay dos o más agravantes, podrá
imponer la inmediatamente superior en grado al máximo de los designados por la ley.
Concurriendo circunstancias atenuantes y agravantes, se observará lo prescrito en los
artículos anteriores para casos análogos.
En la práctica, hay dos soluciones:

• Se aumenta desde el mínimo, por lo que si tenía presidio mayor en su grado mínimo a
máximo y hay que aumentar un grado, se queda con presidio mayor en su grado medio a
máximo.
• La segunda solución es de Don Enrique Cury: Si tenía presidio mayor en su grado mínimo
a medio, disponía de dos grados; si se debe aumentar uno, hay que aumentar el carril
completo (el marco penal): presidio mayor en su grado medio a máximo.
4. Existencia de penas copulativas y alternativas

Si hay penas copulativas, se imponen a todos los partícipes, si hay alternativas, se puede
imponer solo a uno; si hay circunstancias personales, no se comunican.
Factores que influyen en la determinación de pena (o reglas de determinación de la

pena)
a. Determinación en abstracto
b. Iter Criminis
c. Participación criminal
! Estas tres primeras se aplican juntas.
Consumado Frustrado Tentado
Autor Pena en abstracto -1 grado -2 grados
Cómplice -1 grado -2 grados -3 grados
Encubridor -2 grados -3 grados -4 grados
Miércoles 15 de octubre de 2014
Vimos las reglas generales ayer (escalas graduales, temas de gradualidad, penas
copulativas, etc.); y quedamos en los factores que influyen en la determinación de la pena.
• Pena en abstracto: Es la señalada por la ley en abstracto por el tipo, la cual incluye los
casos de privilegiantes y calificantes que integran el injusto penal.
! ¿Por qué se incluyen acá?
Precisamente porque integran y forma parte del injusto penal, por lo que en su
determinación se incluyen en la pena en abstracto (lo mismo cuando son delitos autónomos.
! Hay algunas circunstancias modificatorias de responsabilidad penal que debieran
considerarse acá casi con la pena en abstracto (escapan a la regla general).
Por ejemplo, el caso concreto que suena hoy por hoy: Sacerdote condenado por el abuso
sexual de una sola de las niñas (pena de 3 años y un día a 10 años). Se aplica la agravante
del Art. 368
Art. 368. Si los delitos previstos en los dos párrafos anteriores hubieren sido cometidos
por autoridad pública, ministro de un culto religioso, guardador, maestro, empleado o
encargado por cualquier título o causa de la educación, guarda, curación o cuidado del
ofendido, se impondrá al responsable la pena señalada al delito con exclusión de su grado
87
mínimo, si ella consta de dos o más grados, o de su mitad inferior, si la pena es un grado
de una divisible. La misma regla se aplicará a quien hubiere cometido los mencionados
delitos en contra de un menor de edad con ocasión de las funciones que desarrolle, aun en
forma esporádica, en recintos educacionales, y al que los cometa con ocasión del servicio
de transporte escolar que preste a cualquier título.
Exceptúanse los casos en que el delito sea de aquellos que la ley describe y pena
expresando las circunstancias de usarse fuerza o intimidación, abusarse de una relación de
dependencia de la víctima o abusarse de autoridad o confianza.
Esa se hace valer antes: Se excluye el grado mínimo y quedaría presidio mayor en su grado
mínimo, por lo que arriesga pena de 5 años y un día a 10 años; pero, probablemente
incurrirá la irreprochable conducta anterior, por lo que por aplicación del Art. 68 bis se
califica, y podría irse con pena sustitutiva.
• Iter Criminis: El delito consumado lleva la pena completa, el frustrado un grado menos, el
tentado dos; salvo, que la ley señale norma especial de comisión en la etapa imperfecta (por
ejemplo, Art. 450 y Art. 111):
Art. 450. Los delitos a que se refiere el Párrafo 2 y el artículo 440 del Párrafo 3 de este
Título se castigarán como consumados desde que se encuentren en grado de tentativa.
En los delitos de robo y hurto, la pena correspondiente será elevada en un grado
cuando los culpables hagan uso de armas o sean portadores de ellas.
En el caso del delito de hurto, el aumento de la pena contemplado en el inciso anterior se
producirá si las armas que se portan son de fuego, cortantes o punzantes. Tratándose de
otras armas, la mera circunstancia de portarlas no aumentará la pena si, a juicio del
tribunal, fueren llevadas por el delincuente con un propósito ajeno a la comisión del delito.
Para determinar cuando el robo o hurto se comete con armas, se estará a lo dispuesto en
el artículo 132.
Art. 111. En los casos de los cinco artículos precedentes el delito frustrado se castiga como
si fuera consumado, la tentativa con la pena inferior en un grado a la señalada para el
delito, la conspiración con la inferior en dos grados y la proposición con la de presidio
menor en cualquiera de sus grados.
! Los actos preparatorios por regla general no son punibles salvo que sean delitos
autónomos.
! Lo mismo con la participación: el encubridor por excepción no lleva pena cuando son
parientes, y cuando es falta.
• El cómplice de la falta lleva la mitad de la pena del autor.
• También hay reglas especiales respecto de ciertos delitos en que cómplices llevan la pena
del autor, como por ejemplo: Art. 371
Art. 371. Los ascendientes, guardadores, maestros y cualesquiera personas que con abuso
de autoridad o encargo, cooperaren como cómplices a la perpetración de los delitos
comprendidos en los dos párrafos precedentes, serán penados como autores.
Los maestros o encargados en cualquier manera de la educación o dirección de la
juventud, serán además condenados a inhabilitación especial perpetua para el cargo u
oficio.
! La persona que como regla general cae aquí es la madre.
88
Hay otros casos de conductas que son excepcionalmente sancionadas que corresponden a
participaciones previas a la ejecución del delito, como la conspiración y la proposición para
cometer un delito.
Art. 8°. La conspiración y proposición para cometer un crimen o un simple delito, sólo son
punibles en los casos en que la ley las pena especialmente.
La conspiración existe cuando dos o más personas se conciertan para la ejecución del
crimen o simple delito. La proposición se verifica cuando el que ha resuelto
cometer un crimen o un simple delito, propone su ejecución a otra u otras personas.
Exime de toda pena por la conspiración o proposición para cometer un crimen o un
simple delito, el desistimiento de la ejecución de éstos antes de principiar a ponerlos por
obra y de iniciarse procedimiento judicial contra el culpable, con tal que denuncie a la
autoridad pública el plan y sus circunstancias.
d. Circunstancias modificatorias de responsabilidad penal (atenuantes y agravantes).

Art. 65 a 68.
Art. 65. Cuando la ley señala una sola pena indivisible, la aplicará el tribunal sin
consideración a las circunstancias agravantes que concurran en el hecho. Pero si hay
dos o más circunstancias atenuantes y no concurre ninguna agravante, podrá aplicar
la pena inmediatamente inferior en uno o dos grados.
Art. 66. Si la ley señala una pena compuesta de dos indivisibles y no acompañan al
hecho circunstancias atenuantes ni agravantes, puede el tribunal imponerla en
cualquiera de sus grados.
Cuando sólo concurre alguna circunstancia atenuante, debe aplicarla en su grado
mínimo, y si habiendo una circunstancia agravante, no concurre ninguna atenuante, la
impondrá en su grado máximo.
Siendo dos o más las circunstancias atenuantes sin que concurra ninguna
agravante, podrá imponer la pena inferior en uno o dos grados al mínimo de los
señalados por la ley, según sea el número y entidad de dichas circunstancias.
Si concurrieren circunstancias atenuantes y agravantes, las compensará
racionalmente el tribunal para la aplicación de la pena, graduando el valor de unas y
otras.
Art. 67. Cuando la pena señalada al delito es un grado de una divisible y no concurren
circunstancias atenuantes ni agravantes en el hecho, el tribunal puede recorrer toda
su extensión al aplicarla.
Si concurre sólo una circunstancia atenuante o sólo una agravante, la aplicará en el
primer caso en su mínimum, y en el segundo en su máximum.
Para determinar en tales casos el mínimum y el máximum de la pena, se divide por
mitad el período de su duración: la más alta de estas partes formará el máximum y la
más baja el mínimum.
Siendo dos o más las circunstancias atenuantes y no habiendo ninguna agravante,
podrá el tribunal imponer la inferior en uno o dos grados, según sea el número y
entidad de dichas circunstancias.
Si hay dos o más circunstancias agravantes y ninguna atenuante, puede aplicar la
pena superior en un grado.
En el caso de concurrir circunstancias atenuantes y agravantes, se hará su
compensación racional para la aplicación de la pena, graduando el valor de unas y
otras.
89
Art. 68. Cuando la pena señalada por la ley consta de dos o más grados, bien sea que
los formen una o dos penas indivisibles y uno o más grados de otra divisible, o
diversos grados de penas divisibles, el tribunal al aplicarla podrá recorrer toda su
extensión, si no concurren en el hecho circunstancias atenuantes ni agravantes.
Habiendo una sola circunstancia atenuante o una sola circunstancia agravante, no
aplicará en el primer caso el grado máximo ni en el segundo el mínimo.
Si son dos o más las circunstancias atenuantes y no hay ninguna agravante, el
tribunal podrá imponer la pena inferior en uno, dos o tres grados al mínimo de los
señalados por la ley, según sea el número y entidad de dichas circunstancias.
Cuando no concurriendo circunstancias atenuantes, hay dos o más agravantes,
podrá imponer la inmediatamente superior en grado al máximo de los designados por
la ley.
Concurriendo circunstancias atenuantes y agravantes, se observará lo prescrito en
los artículos anteriores para casos análogos.
• Generalmente, acá llego a un grado de pena, y al aplicar el último factor veo como se
determina el quantum preciso.
! Pesa mas la atenuante que la agravante, porque por muchas que concurran solo sube
un grado máximo.
• En segundo lugar, hay algunas agravantes que no producen el efecto de aumentar la
pena (Art. 63)
Art. 63. No producen el efecto de aumentar la pena las circunstancias agravantes que
por sí mismas constituyen un delito especialmente penado por la ley, o que ésta haya
expresado al describirlo y penarlo.
Tampoco lo producen aquellas circunstancias agravantes de tal manera inherentes
al delito que sin la concurrencia de ellas no puede cometerse.
! Remitir a la materia pasada.

! Hay algunas agravantes inherentes al tipo y a la forma de comisión del delito (por
ejemplo la alevosía en el infanticidio o a la muerte de un parapléjico, o un infante de
mayor de 48 horas).
• Caso particular: Delito de “grooming” (Art. 366 quáter). Cuando se crea, tenía una
agravante especial: el hecho de que el autor falseara su identidad. Es evidente de que
esta es la única forma de cometer este delito, por lo que se aplica el Art. 63 (e incluso
sin el sería sumamente cuestionable la aplicación de la agravante).
Art. 366 quáter. El que, sin realizar una acción sexual en los términos anteriores, para
procurar su excitación sexual o la excitación sexual de otro, realizare acciones de
significación sexual ante una persona menor de catorce años, la hiciere ver o escuchar
material pornográfico o presenciar espectáculos del mismo carácter, será castigado
con presidio menor en su grado medio a máximo.
Si, para el mismo fin de procurar su excitación sexual o la excitación sexual de otro,
determinare a una persona menor de catorce años a realizar acciones de significación
sexual delante suyo o de otro o a enviar, entregar o exhibir imágenes o grabaciones de
su persona o de otro menor de 14 años de edad, con significación sexual, la pena será
presidio menor en su grado máximo.
Quien realice alguna de las conductas descritas en los incisos anteriores con una
persona menor de edad pero mayor de catorce años, concurriendo cualquiera de las
90
circunstancias del numerando 1o del artículo 361 o de las enumeradas en el artículo

363 o mediante amenazas en los términos de los artículos 296 y 297, tendrá las
mismas penas señaladas en los incisos anteriores.
Las penas señaladas en el presente artículo se aplicarán también cuando los delitos
descritos en él sean cometidos a distancia, mediante cualquier medio electrónico.
Si en la comisión de cualquiera de los delitos descritos en este artículo, el autor
falseare su identidad o edad, se aumentará la pena aplicable en un grado.
• En tercer lugar, las circunstancias personales no se comunican.

• Para efectos de aplicar las reglas vistas en los Art. 65 a 68, veremos la siguiente tabla:
91
No hay Hay Hay una Hay una Varias Varias

atenuantes atenuantes y atenuante y agravante y atenuantes y agravantes y
ni agravantes ninguna ninguna ninguna ninguna
agravantes agravante11 atenuante agravante atenuante
Una pena Pena en Compensación Pena en Pena en Podrá Pena en
indivisible abstracto racional12 abstracto abstracto aplicar la abstracto
(Art. 65) pena
• Presidio inferior en
perpetuo uno o dos
grados13
Dos penas Pena en Compensación Se aplica la Se aplica la Se puede Se aplica la
indivisibles abstracto racional menor mayor aplicar la mayor
(Art. 66) (perpetuo) (perpetuo pena
• Presidio calificado) inferior en
perpetuo a uno o dos
presidio grados
perpetuo (siempre
calificado desde el
(Art. 372 mínimo)
bis)
1 grado de Pena en Compensación Se aplica el Se aplica el Pena Puede
pena abstracto racional mínimum14 máximum15 inferior en aplicar el
divisible • En nuestro • En nuestro uno o dos grado
(Art. 67) caso, de 3 caso, de 3 grados superior16
• Presidio años y un años y un
menor en su día a 4 años. día a 4 años.
grado
máximo
Varios Pena en Compensación No se puede No se puede Pena Se puede

grados (Art. abstracto racional aplicar el aplicar el inferior en aplicar la
68) máximo (si mínimo 1, 2 o 3 pena
• Presidio es presidio grados superior
mayor en su mayor en su (siempre
grado medio grado medio partiendo
a presidio a perpetuo, del mínimo)
perpetuo me quedo
con presidio
mayor en su
grado medio
a máximo)

11
Sea porque no concurren o porque se llega a este escenario después de la compensación.
12
Esto significa que si tengo dos atenuantes y dos agravantes, se hace una compensación aritmética (no
quedan ninguna circunstancia modificatoria de responsabilidad); pero, esta se contrapone a la compensación
racional, la cual podría permitir compensar dos agravantes con una atenuante porque el estatuto atenuatorio es
mas fuerte que el agravatorio. ¿Es racional compensar una agravante con dos atenuantes? No.
En el fondo, se ve la magnitud de cada una, y la que mas se califica es la irreprochable conducta anterior.
• Tesis de Alex Van Weezel sobre compensación racional.
13
Podría ser presidio mayor en su grado medio.
14
Se parte el grado y se aplica la mitad inferior de el.
15
Se parte el grado y se aplica la mitad superior de el.
16
Puede aumentar la pena en un grado.
92
O’Reilly: Pena de 3 años y un día a 10, presidio mayor en su grado mínimo con la
irreprochable.
• El fiscal va a pedir la mayor por la extensión del mal causado.
¿Qué se entiende por “facultatividad”?

Cuando se habla de aumentos, se puede aplicar la superior en un grado; pero, si son
rebajas, se puede aplicar la pena inmediatamente inferior en uno o dos grados.
La discusión es si solo es facultativo determinar cuantos grados baja, o si es que puede
no bajar y bajar.
La Corte Suprema ha dicho que ambas cosas son facultativas (para la profesora es lo
primero, porque se podría dejar a un sujeto en una peor condición a si concurre una sola
atenuante).
Institución especial
Una atenuante puede considerarse como muy calificada por el juez.
Art. 68 bis. Sin perjuicio de lo dispuesto en los cuatro artículos anteriores, cuando sólo
concurra una atenuante muy calificada el Tribunal podrá imponer la pena inferior en
un grado al mínimo de la señalada al delito.
En primer lugar, determinaremos cuando procede esta situación. Para la profesora hay
dos posibilidades: concurre una sola atenuante, o termina concurriendo una después de
la compensación racional.
El punto es el siguiente: ¿Se puede calificar una cuando concurren varias? ¿Se pueden
tener por ejemplo 3, considerar 2 para los efectos genéricos y después calificar la otra?
Para la profesora la redacción es clara: cuando concurre solo una; pero, como hay fallos
variados, se ha considerado la otra opción también (aunque a la doctrina le parece
correcto al tenor de la ley que sea solo una).
Segunda cosa: ¿Cuándo se puede calificar la atenuante? ¿Se pueden calificar solo
algunas o cualquiera?
Cualquiera:
• Irreprochable conducta anterior
Por ejemplo: Están pidiendo que se reconozca la irreprochable conducta anterior del Sr.
Jara, y la irreprochable conducta anterior de un sujeto que tiene denuncias por violencia
intrafamiliar pero no tiene condenas. ! Claramente se califica la de Jara.
! OJO: Es cuando concurre muy intensamente la calificante.
• Reparar con celo el mal causado

Por ejemplo: Entre el que le paga a la víctima, y el que le paga, le compra una casa, la
manda a Disney, le paga la operación y se casa con ella, se califica la del segundo.
• Eximente incompleta
Por ejemplo: Imputabilidad disminuida (uno que está a punto de caer en la enajenación
mental pero aún no).
• De haber precedido provocación
Por ejemplo: Que haya tenido una provocación constante.
• Si se ha denunciado y confesado el delito
Por ejemplo: Entre el sujeto que dice “yo fui y que tanto”, y el que dice “yo fui, estoy
súper arrepentido, acá están los objetos del delito, acá están los testigos, si faltan objetos
los busco, reparo los rotos, etc.”, se califica la del segundo.
! La mas común que se califique es la irreprochable conducta anterior.
93
Jueves 16 de octubre de 2014
e. Extensión del mal causado por el delito (determinación precisa de la pena

! quántum)
• Es precisamente cuanto se le dará de pena al sujeto con la condena; para estos efectos,
se le da cierto margen de libertad al juez (única materia en que la tiene):
Art. 69. Dentro de los límites de cada grado el tribunal determinará la cuantía de la
pena en atención al número y entidad de las circunstancias atenuantes y agravantes y a
la mayor o menor extensión del mal producido por el delito.
Hay dos factores a tomar en consideración:

• Número y entidad de circunstancias modificatorias
• Mayor o menor extensión del mal causado por el delito (quinto factor de
determinación de pena).
Esta norma tiene aplicación solo cuando estamos frente a penas divisibles, y se aplican
primero los 4 factores, luego el Art. 69 (la extensión precisa considera el número y
entidad de circunstancias modificatorias); esto, se refiere a que el juez debe apreciar
nuevamente la totalidad de las circunstancias que concurran (especiales y genéricas), lo
cual le permitirá determinar el quántum (analizar en términos generales).
Esto no tiene ningún inconveniente para que si por ejemplo llego a la pena de presidio
menor en su grado máximo, y para ella concurrieron muchas circunstancias atenuantes,
dentro del grado se aplicará la mas baja.
! ¿Qué pasa si lo hace al revés?
Si tenía marco de presidio menor en cualquiera de sus grados y muchas agravantes, e
impone la máxima, la defensa podría decir que ya se consideraron previamente para
aumentar el grado, por lo que sería una vulneración al non bis in idem.
El último criterio como ya anunciamos es la extensión del mal causado por el delito.
Esto se refiere a que si por ejemplo se trata de un delito de lesión grave – gravísima en
donde se persigue responsabilidad porque se dejó a la víctima impedida de un miembro
importante (brazos), ¿se puede considerar eso para imponer el máximo del grado?
• El injusto ya se consideró en el tipo penal, por lo que tiene que ser un mal superior
al del propio delito porque en el ya se consideró un mal propio; por ende, tienen que
ser daños indirectos o adicionales que deriven del delito (por ejemplo: dejó
huérfanos en un homicidio).
! En los delitos sexuales este elemento cobra especial relevancia (porque es el daño
que le provoca de por vida a la víctima).
En la audiencia de determinación de pena se hacen estas alegaciones cuando se pida el

máximo, porque de lo contrario los jueces tienden a aplicar el mínimo.
• Por ejemplo: En los delitos sexuales sin duda hay consecuencias, pero se debe ver
igualmente la víctima puesto que de acuerdo a sus características puede haber un grado
distinto de daño (cado uno tiene una estructura de personalidad distinta y una estructura
familiar particular).
Elementos que sirven para ver el nivel de afectación en estos casos: Declaración del
niño (se orina cuando lo hace), es incapaz de mantener el relato, declaración de los
familiares (indican que cuando el niño ve a la persona se orina), declaración de la perito
respecto al daño (no puede ver a personas adultas hombres, no quiere volver al
colegio); por ende, no es lo que solo diga el niño, sino que también lo que diga el resto.
94
! En el caso de violación con embarazo, se considera inmediatamente la extensión del

mal (junto con la transmisión de ETS).
Una vez que se aplican estos criterios, se determina el quántum preciso.
Reglas especiales:
Ayer adelantamos que las genéricas las íbamos a ver juntas, pero que habían ciertas circunstancias
modificatorias especiales.
• Son circunstancias que tienen un peso mayor a las genéricas, y que además guardan relación
con los concursos de delitos.
• Son atenuantes y agravantes calificadas, e interesa saber en que minuto reciben aplicación estas: si
antes de las genéricas o después.
1. Art. 11 N° 1 ! Art. 73

1a. Las expresadas en el artículo anterior, cuando no concurren todos los requisitos
Art. 73. Se aplicará asimismo la pena inferior en uno, dos o tres grados al mínimo de los
señalados por la ley, cuando el hecho no fuere del todo excusable por falta de alguno de
los requisitos que se exigen para eximir de responsabilidad criminal en los respectivos
casos de que trata el artículo 10, siempre que concurra el mayor número de ellos,
imponiéndola en el grado que el tribunal estime correspondiente, atendido el número y
entidad de los requisitos que falten o concurran.
• Se aplica antes de las genéricas.
2. Art. 72 (agravante)
Art. 72. En los casos en que aparezcan responsables en un mismo delito individuos
mayores de dieciocho años y menores de esa edad, se aplicará a los mayores la pena que
les habría correspondido sin esta circunstancia, aumentada en un grado, si éstos se
hubieren prevalido de los menores en la perpetración del delito, pudiendo esta
circunstancia ser apreciada en conciencia por el juez.
• ¿A qué se refiere con “la pena que les habría correspondido”? Hay opiniones en ambos
sentidos, pero pareciera ser la legal (en abstracto).
3. Art. 22 Ley 20.000
Artículo 22.- Será circunstancia atenuante de responsabilidad penal la cooperación eficaz

que conduzca al esclarecimiento de los hechos investigados o permita la identificación de
sus responsables; o sirva para prevenir o impedir la perpetración o consumación de otros
delitos de igual o mayor gravedad contemplados en esta ley. En estos casos, el tribunal
podrá reducir la pena hasta en dos grados.
Sin embargo, tratándose del delito contemplado en el artículo 16, la reducción de la
pena podrá comprender hasta tres grados.
95
Se entiende por cooperación eficaz el suministro de datos o informaciones precisos,

verídicos y comprobables, que contribuyan necesariamente a los fines señalados en el
inciso primero.
El Ministerio Público deberá expresar, en la formalización de la investigación o en su
escrito de acusación, si la cooperación prestada por el imputado ha sido eficaz a los fines
señalados en el inciso primero.
Si con ocasión de la investigación de otro hecho constitutivo de delito, el fiscal
correspondiente necesita tomar conocimiento de los antecedentes proporcionados por el
cooperador eficaz, deberá solicitarlos fundadamente. El fiscal requirente, para los efectos
de efectuar la diligencia, deberá realizarla en presencia del fiscal ante quien se prestó la
cooperación, debiendo este último previamente calificar su conveniencia. El superior
jerárquico común dirimirá cualquier dificultad que surja con ocasión de dicha petición y
de su cumplimiento.
La reducción de pena se determinará con posterioridad a la individualización de la
sanción penal según las circunstancias atenuantes o agravantes comunes que concurran; o
de su compensación, de acuerdo con las reglas generales.
• Se aplica después la atenuante
4. Art. 21 Ley 20.084
Artículo 21.- Reglas de determinación de la extensión de las penas. Para establecer la

duración de la sanción que deba imponerse con arreglo a la presente ley, el tribunal
deberá aplicar, a partir de la pena inferior en un grado al mínimo de los señalados por la
ley para el ilícito correspondiente, las reglas previstas en el Párrafo 4 del Título III del
Libro I del Código Penal, con excepción de lo dispuesto en el artículo 69 de dicho Código.
• Se aplica antes
5. Art. 368 (agravante especial)
Art. 368. Si los delitos previstos en los dos párrafos anteriores hubieren sido cometidos por
autoridad pública, ministro de un culto religioso, guardador, maestro, empleado o
encargado por cualquier título o causa de la educación, guarda, curación o cuidado del
ofendido, se impondrá al responsable la pena señalada al delito con exclusión de su grado
mínimo, si ella consta de dos o más grados, o de su mitad inferior, si la pena es un grado
de una divisible. La misma regla se aplicará a quien hubiere cometido los mencionados
delitos en contra de un menor de edad con ocasión de las funciones que desarrolle, aun en
forma esporádica, en recintos educacionales, y al que los cometa con ocasión del servicio
de transporte escolar que preste a cualquier título.
Exceptúanse los casos en que el delito sea de aquellos que la ley describe y pena
expresando las circunstancias de usarse fuerza o intimidación, abusarse de una relación de
dependencia de la víctima o abusarse de autoridad o confianza.
• Se aplica antes
6. Art. 142 bis
Art. 142 bis.- Si los partícipes en los delitos de secuestro de una persona o de sustracción
de un menor, antes de cumplirse cualquiera de las condiciones exigidas por los
secuestradores para devolver a la víctima, la devolvieren libre de todo daño, la pena
asignada al delito se rebajará en dos grados. Si la devolución se realiza después de
96
cumplida alguna de las condiciones, el juez podrá rebajar la pena en un grado a la

señalada en los dos artículos anteriores.
• Se aplica antes
Casi todas funcionan como calificantes.
Ejercicio práctico: Sujeto condenado por homicidio simple que utiliza a menores de edad para
cometer el delito y que alega legítima defensa incompleta concurriendo la mayoría de sus
requisitos. Además, tiene irreprochable conducta anterior y presenta antecedentes de tener una
conducta previa ejemplar.
Presidio mayor en su grado medio a máximo (Art. 10 años y 15 años)

! Art. 73: 1 grados menos
! Art. 72: 1 grado mas
! Se califica la irreprochable conducta anterior (2 grados menos)
Presidio menor en su grado máximo ! 3 años y 1 día a 5 años

• Se da 3 años y un día
Junto con las reglas especiales, están los concursos (lo cual presenta complejidades a la hora de
determinar la pena)
• A O’Reilly lo condenaron por abuso sexual reiterado, por lo que es hipótesis de concurso de
delitos.
Los concursos pueden ser reales o ideales.

• Si es ideal: Art. 75
Art. 75. La disposición del artículo anterior no es aplicable en el caso de que un solo hecho
constituya dos o más delitos, o cuando uno de ellos sea el medio necesario para cometer el otro.
En estos casos sólo se impondrá la pena mayor asignada al delito más grave.
•Se aplican la regla antes de las circunstancias modificatorias de responsabilidad.

Por ejemplo: casos de aberratio icti y delicti
• Concurso real: Art. 74
Art. 74. Al culpable de dos o más delitos se le impondrán todas las penas correspondientes a las
diversas infracciones.
El sentenciado cumplirá todas sus condenas simultáneamente, siendo posible. Cuando no lo
fuere, o si de ello hubiere de resultar ilusoria alguna de las penas, las sufrirá en orden sucesivo,
principiando por las más graves o sea las más altas en la escala respectiva, excepto las de
confinamiento, extrañamiento, relegación y destierro, las cuales se ejecutarán después de haber
cumplido cualquiera otra penas de las comprendidas en la escala gradual número 1.
Se le aplica a cada delito su pena, pero hay dos excepciones:

- Concurso real medial
Hay dos hechos, pero uno es el medio para cometer otro; por ejemplo, roba hoy un auto
para cometer un alunizaje. Ahí se aplica el Art. 75, y luego se ven las circunstancias
modificatorias
97
- Reiteración de delitos de la misma especie

Cuando atentan contra el mismo bien jurídico (norma sustantiva que se encuentra en el
Código Procesal Penal en el Art. 351).
! Se cometen delitos de la misma especie contra una persona, y no es que se aplique una
pena por cada delito
Artículo 351.- Reiteración de crímenes o simples delitos de una misma especie. En los
casos de reiteración de crímenes o simples delitos de una misma especie se impondrá la
pena correspondiente a las diversas infracciones, estimadas como un solo delito,
aumentándola en uno o dos grados.
Si, por la naturaleza de las diversas infracciones, éstas no pudieren estimarse como un
solo delito, el tribunal aplicará la pena señalada a aquella que, considerada aisladamente,
con las circunstancias del caso, tuviere asignada una pena mayor, aumentándola en uno o
dos grados, según fuere el número de los delitos.
Podrá, con todo, aplicarse las penas en la forma establecida en el artículo 74 del
Código Penal si, de seguirse este procedimiento, hubiere de corresponder al condenado
una pena menor.
Para los efectos de este artículo, se considerará delitos de una misma especie aquellos
que afectaren al mismo bien jurídico.
Primer caso: Si se pueden estimar como un solo delito, se aumenta en uno o dos grados.
Segundo caso: Si no se pueden considerar como un solo delito, se aplica la pena del delito
que con sus circunstancias la merezca mas grave aumentada en uno o dos grados (pena en
concreto).
Los jueces en estos casos hacen dos borradores, para ver que perjudica mas al sujeto (si
aplicar antes o después). En general, aplican antes el concurso y después las circunstancias
genéricas.
Caso O’Reilly:
Pena de presidio menor en su grado máximo a mayor en su grado mínimo. Como hay
reiteración de delitos, se aumenta en uno o dos grados, en general desde el mínimo, pero
concurre el Art. 368, el cual elimina el grado inferior y luego la reiteración, por lo que la
pena queda de 10 años y un día a 15.
• La irreprochable está calificada, por lo que queda de 5 años y un día a 10 (no tiene pena
sustitutiva).
• La defensa habla de colaboración sustancial, pero parece una tomadura de pelo porque no
colaboró. O’Reilly no habló porque la única vez que lo hizo dijo que efectivamente sacaba
a las niñas de la sala (por eso el abogado le indicó que no hablara mas).
• La jueza hizo un pronunciamiento de fondo en la petición de cautelares.
Indicaciones de la profesora a propósito del caso mencionado

• Las defensas ciegas en delitos sexuales son inapropiadas.
• Características de violadores / abusadores sexuales: En distintos casos y operaciones ha quedado
demostrado que no cumplen con el perfil que uno esperaría que tuvieran. En la operación “Ángel de
la guarda” (trabajo conjunto con la INTERPOL), se descubrió un montón de direcciones de
personas que tenían pornografía infantil. Al momento de hacer los respectivos allanamientos, los
que tenían el material eran ingenieros, doctores, abogados, etc. A raíz de ello, se hizo un comercial
para concientizar a la población de lo “fácil” que era para un pedófilo estar cerca de niños, en el
cual un hombre se disfrazaba de algodón de dulce, se le acercaban todos los niños felices, y luego
este sujeto se acercaba a los padres con un papel en donde decía “así de fácil es para pedófilo atraer
98
a un niño”17. Por último, tienen un cierto patrón de conducta sospechoso, como por ejemplo el lugar
donde residen (cerca de colegios, jardines infantiles, etc.).
El orden es el siguiente cuando existen varios concursos:

Si por ejemplo persigo la responsabilidad de una persona y ha cometido varios delitos, unos en
reiteración, otros en concurso real y otros en concurso ideal.
• Primero se aplica el concurso ideal, después la reiteración, y después las circunstancias genéricas.
Con esto terminamos teoría de la pena.

Como segunda forma de reacción: medidas de seguridad y corrección.
Martes 28 de octubre de 2014
• La prueba es el jueves a las 14:00, dura el módulo de clases

• Son 35 preguntas (solo alternativas y V/F)
• Se descuenta cada 3 malas una buena
• El que no da justificadamente la prueba el jueves, acumula para el examen
• El examen es el 3 de diciembre, se puede proponer una fecha alternativa y se inscriben los que
quieren
Repaso
Factores de determinación de pena:
1. Ley (calificantes y privilegiantes: se integran al tipo penal y están incluidas en la magnitud
del injusto mismo).
Por ejemplo: Parentesco en el parricidio (agravante) y en el infanticidio (atenuante).
2. Autoría y participación
3. Iter Criminis
! Todas las disminuimos desde el mínimo
4. Circunstancias modificatorias de responsabilidad penal genéricas
• En general se compensan
• En el caso del Art. 68, en la práctica los tribunales o aumentan desde el mínimo, o crean
un marco penal completo nuevo (“corren el carril” ! opinión de Don Enrique).
5. Extensión del mal causado
Circunstancias especiales:
• Atenuante muy calificada: Recordar que hay una discusión en cuanto a si es necesario que
concurra solo una, o si se puede considerar cuando hay compensación.
• Art. 73 ! Eximente incompleta. Se aplica antes de las genéricas
Por ejemplo: En el estado de necesidad, pero se considera leve lo que falta (medio menos
perjudicial).
• Art. 22 Ley 20.000
• Art. 21 Ley 20.084
• Art. 368
• Art. 72 ! Discusión
• Art. 142 bis
Norma especial:
Art. 351 del Código Procesal Penal: Primero se ve en abstracto, luego en concreto.

17
https://www.youtube.com/watch?v=69rEQqtUYN0
99
Caso 1:
Un sujeto de 18 años es acusado por el delito de homicidio calificado, reconociéndosele legítima
defensa incompleta por faltar el tercer requisito (no hubo provocación suficiente).
Art. 391. El que mate a otro y no esté comprendido en el artículo anterior, será penado:
1°. Con presidio mayor en su grado máximo a presidio perpetuo, si ejecutare el homicidio con
alguna de las circunstancias siguientes:
Primera. Con alevosía.
Segunda. Por premio o promesa remuneratoria.
Tercera. Por medio de veneno.
Cuarta. Con ensañamiento, aumentando deliberada e inhumanamente el dolor al ofendido.
Quinta. Con premeditación conocida.
2o Con presidio mayor en su grado medio en cualquier otro caso.
El homicidio es calificado por la circunstancia primera (alevosía), y la premeditación conocida

(quinta).
Agravante: Abuso de confianza
No tiene antecedentes penales y presenta varios testigos de conducta que acreditan que fue
Presidente de Centro de Alumnos, buen vecino, pastor, deportista.
• Presidio mayor en su grado máximo a perpetuo

• Características del marco penal
- Marco penal compuesto por una pena divisible
- Privativa de libertad
- Aflictiva
- Principal
- Única
! Se baja dos grados de pena: Presidio mayor en su grado mínimo

• Se podría discutir el abuso de confianza (por la alevosía) y calificar la irreprochable.
Caso 2:
Un sujeto es condenado por el delito de robo con fuerza en las cosas en lugar habitado (Art. 440) en
grado de tentado, como inductor.
Circunstancias modificatorias:
! Colaboración sustancial (Art. 11 N° 9)
! Irreprochable conducta (Art. 11 N° 6)
! Lo ejecutó de noche (Art. 12 N° 12)
Pena en abstracto: Presidio mayor en su grado mínimo

! Art. 450: El delito se entiende como consumado desde que se encuentra en etapa de tentativa.
Autor ! Art. 15 N° 2
• Presidio menor en su grado máximo

! Considerando la agravante como parte del tipo: 2 grados menos (Presidio menor en su grado
medio).
100
540 – 61 = 479
480 / 2 = 239,5
240 + 61 = 300,5
Martes 4 de noviembre de 2014
A continuación, veremos un tema que hemos mencionado numerosas veces: las medidas de
seguridad y corrección.
101
Medidas de seguridad y corrección
Es la segunda forma de reacción del Derecho Penal (la tercera es la compensación, y se habla de
que la cuarta podría ser la inocuización).
Es la consecuencia de la comisión de un delito que trae consigo la privación o disminución de
ciertos derechos de la persona, y que se traduce en la aplicación de medidas de seguridad y
corrección.
¿Cuál es un fundamento? La peligrosidad del sujeto.
Cuestiones generales:
a. La peligrosidad es entendida como peligrosidad delictual; vale decir, hago un juicio, una
prognosis acerca de si es probable que la persona cometa delitos.
• Queda prohibido considerar la peligrosidad social (que la persona pase a ser como un
paria social ! vagabundo, drogadicto), por lo que queda fuera del juicio.
b. Supuesto previo: En general, las medidas de seguridad y corrección se podría aplicar antes
o después de cometer delitos (pre o post delictual). Las pre delictuales quedan proscritas del
Derecho Penal (antes existían); hoy en día, se exige un indicio que demuestre la
peligrosidad, el cual viene dado por la comisión efectiva de un delito.
• Si comete un delito, ya parece que hay un indicio de que existe peligrosidad en el sujeto.
• Este concepto de delito es uno amplio, vale decir, un hecho típico y antijurídico (esto
porque en general se aplican respecto de inimputables).
• ¿Existen medidas pre delitctuales cuya naturaleza pareciera ser una medida de seguridad?
Si, por ejemplo cuando se deja a menores en situación de calle en lugares del SENAME. El
problema es que no están reguladas, y la verdad es que no existen garantías que cautelen si
es que efectivamente se están aplicando bien (y en los lugares del SENAME es sabido que
pasa de todo: abuso, tráfico, etc.).
c. Tiene por finalidad exclusivamente la prevención especial (rehabilitar o mejorar al sujeto).
Como está fuera del concepto de pena, existen ciertos principios del Derecho Penal que
debieran aplicarse por ser una herramienta punitiva:
• Legalidad
• Jurisdiccionalidad
• Proporcionalidad
Hoy, el Código Procesal Penal establece un límite a las medidas de seguridad y corrección:
la pena que le habría correspondido en caso de ser merecedor de pena.
¿Qué medidas de seguridad y corrección conocemos?

Debemos distinguir:
a. Medidas que tienen naturaleza de seguridad y corrección: Libertad vigilada intensiva
con internación, inhabilitación absoluta para ejercer cargos con menores, inhabilitación
absoluta para conducir vehículos, suspensión condicional del procedimiento y someterse a
tratamientos ! Ley de alcoholes, Ley de drogas (someterse a un tratamiento antidrogas).
b. Medidas de seguridad y corrección propiamente tales: Aquella que se aplican al loco o
demente (enajenado a mental). En este caso, se tiene que probar no solo que la persona es
inimputable, sino que es peligrosa. Por ello, se en el procedimiento penal debe proceder un
requerimiento de aplicación de medida de seguridad (juicio oral privado).
Hay que distinguir:

• Si el sujeto es inimputable, formalizo y luego hago el requerimiento de medida de seguridad y
corrección; sin embargo, puede ser que el sujeto se vuelva loco después de la comisión del delito,
en cuyo caso hay que distinguir:
102
a. Se puede curar: Sobreseimiento temporal.

b. No se puede curar: Sobreseimiento definitivo
• El problema que hay en estos casos es que no hay lugares a donde puedan ir los sujetos, y
finalmente son los doctores son los que determinan el alta (y en muchos casos, tienen un incentivo
perverso para ello).
• Hay una especial que aplica respecto a menores de edad (procedimiento contravencional
contenido en la Ley 19.968)18.
• Hay una ley que no vimos sobre “reducción de condena” (Ley 19.856), la cual permite que los
sujetos puedan reducir dos meses de condena por año si es que tienen buen comportamiento19.
Ocurrió que hace seis meses se dieron cuenta que habían sujetos que debían estar libres, por lo que
presentaron la solicitud al Ministerio de Justicia, pero este consideró que era un beneficio y no un
derecho. La Defensoría recurrió de amparo, y la Corte de Apelaciones lo acogió en todos los casos
y ordenó al Ministerio de Justicia que hiciera efectiva la reducción de condena y los dejara libres;
sin embargo, José Antonio Gómez no hizo nada, por lo que está en desacato. Gracias a que en
algunos casos la Corte ordena directamente la liberación, alguno sujetos están libres.
• Recordando materia del semestre pasado: Si tenemos a un inimputable y logramos determinar que
era incapaz de saber que estaba matando a otra persona, lo saco por error de tipo (no se tiene que
dejar el análisis de responsabilidad a nivel de culpabilidad si es que se puede sacar antes).

18
Artículo 102 N.- En los casos en que un niño, niña o adolescente inimputable incurra en una conducta
ilícita, el juez de familia deberá citar a su padre, madre o a quien lo tenga a su cuidado a una audiencia,
para los fines del artículo 234 del Código Civil.
19
Artículo 2o.- Contenido del beneficio. La persona que durante el cumplimiento efectivo de una condena
privativa de libertad, hubiere demostrado un comportamiento sobresaliente, tendrá derecho a una reducción
del tiempo de su condena equivalente a dos meses por cada año de cumplimiento.

103
Unidad y pluralidad de delitos (concurso)
Casos de unidad de delitos

La regla general es que una conducta de lugar a un delito, los cuales son casos de unidad natural de
delitos. No necesariamente tienen que afectar a una víctima, sino que puede afectar a varias (por
ejemplo: robo a una casa, o robo de distintas especies a miembros de una casa). Por último,
seguimos en este ámbito cuando se puede fraccionar la conducta en varias (por ejemplo: llega a una
propiedad ajena, salta el cerco, entra a la casa, etc.).
Estos casos en general no presentan mayor problema; pero, al lado de estos, están los casos de
unidad jurídica en que tengo varias conductas distintas, pero solo un tipo penal:
1. Delitos compuestos: Hay dos conductas distintas que dan lugar a un solo delito (por
ejemplo: violación con fuerza, robo con intimidación).
2. Delitos complejos: En el caso anterior, una de las conductas no da lugar a un delito distinto
(la intimidación no da lugar a la intimidación, y el acceso carnal por si solo no es delito),
pero en este caso si ! Se tienen dos conductas constitutivas de delito que el legislador une
para crear un solo delito (la abrazadera está compuesta por dos delitos).
En general cuando se analizan los delitos complejos se dice que no son tan importantes,
pero la verdad es que si, por ejemplo:
a. Violación con homicidio
Artículo 372 bis.- El que, con ocasión de violación, cometiere además homicidio en la
persona de la víctima, será castigado con presidio perpetuo a presidio perpetuo
calificado.
b. Robo complejo
Art. 433. El culpable de robo con violencia o intimidación en las personas, sea que la
violencia o la intimidación tenga lugar antes del robo para facilitar su ejecución, en el
acto de cometerlo o después de cometido para favorecer su impunidad, será castigado:
1°. Con presidio mayor en su grado medio a presidio perpetuo calificado cuando, con
motivo u ocasión del robo, se cometiere, además, homicidio, violación o alguna de las
lesiones comprendidas en los artículos 395, 396 y 397, N° 1°.
2°. Con presidio mayor en su grado medio a máximo, cuando las víctimas fueren
retenidas bajo rescate o por más de un día, o se cometieren lesiones de las que trata el
N° 2° del artículo 397.
c. Secuestro complejo
Art. 141. El que sin derecho encerrare o detuviere a otro privándole de su libertad,
comete el delito de secuestro y será castigado con la pena de presidio o reclusión menor
en su grado máximo.
En la misma pena incurrirá el que proporcionare lugar para la ejecución del delito.
Si se ejecutare para obtener un rescate o imponer exigencias o arrancar decisiones
será castigado con la pena de presidio mayor en su grado mínimo a medio.
Si en cualesquiera de los casos anteriores, el encierro o la detención se prolongare
por más de quince días o si de ello resultare un daño grave en la persona o intereses del
secuestrado, la pena será presidio mayor en su grado medio a máximo.
El que con motivo u ocasión del secuestro cometiere además homicidio, violación,
violación sodomítica o algunas de las lesiones comprendidas en los artículos 395, 396 y
397 N° 1, en la persona del ofendido, será castigado con presidio mayor en su grado
máximo a presidio perpetuo calificado.
104
d. Sustracción de menores
Art. 142. La sustracción de un menor de 18 años será castigada:

1.- Con presidio mayor en su grado máximo a presidio perpetuo, si se ejecutare para
obtener un rescate, imponer exigencias, arrancar decisiones o si resultare un grave
daño en la persona del menor.
2.- Con presidio mayor en su grado medio a máximo en los demás casos.
Si con motivo u ocasión de la sustracción se cometiere alguno de los delitos indicados
en el inciso final del artículo anterior, se aplicará la pena que en él se señala.
Cuando estoy frente a estos delitos, tengo que analizarlos como un delito autónomo; es
decir, no estoy frente a una violación y a un homicidio, sino que frente a una violación con
homicidio. Para estos efectos, ambas conductas deben estar consumadas y ligadas en un
mismo acto.
• En general la tentativa y la frustración no tienen lugar acá, salvo un caso: la aplicación del
Art. 450:
Art. 450. Los delitos a que se refiere el Párrafo 2 y el artículo 440 del Párrafo 3 de este
Título se castigarán como consumados desde que se encuentren en grado de tentativa.
En los delitos de robo y hurto, la pena correspondiente será elevada en un grado
cuando los culpables hagan uso de armas o sean portadores de ellas.
En el caso del delito de hurto, el aumento de la pena contemplado en el inciso anterior se
producirá si las armas que se portan son de fuego, cortantes o punzantes. Tratándose de
otras armas, la mera circunstancia de portarlas no aumentará la pena si, a juicio del
tribunal, fueren llevadas por el delincuente con un propósito ajeno a la comisión del delito.
Para determinar cuando el robo o hurto se comete con armas, se estará a lo dispuesto en
el artículo 132.
¿Qué pasa si hay robo, violación y homicidio?

Generalmente sanciono por el tipo complejo, pero a la profesora le parece errado, puesto
que ahí hay violación con homicidio (el robo da lo mismo).
¿Qué pasa si mata a la persona y después la viola?

Hace 7 años, a la profesora la llamó una fiscal para contarle el caso de un sujeto que se
estaba violando a una perra. En un comienzo, la profesora pensó que se estaba refiriendo de
forma inapropiada a una prostituta, puesto que de referirse al animal la pregunta parecía
fuera de lugar, porque no era constitutivo de violación.
Lo mismo ocurre en este caso: Para que haya violación, se exige que la persona esté viva (si
hay un cadáver, es considerado una cosa para estos efectos).
! Esta es precisamente una de las cosas que mas se discute en los casos de violación con
homicidio: si la persona estaba viva al momento de la violación o no.
3. Delitos permanentes: El sujeto crea un estado antijurídico con su conducta, seguido de una
omisión que mantiene ese estado hasta que decida ponerle fin.
Consecuencias:
• La prescripción comienza a correr una vez que cesa el estado antijurídico
• No hay encubrimiento
• Se aplican todas las leyes penales (porque el hecho se sigue consumando)
• Los delitos que se ejecutan mientras dure el estado, entran a la hipótesis del concurso ideal
105
4. Delitos habituales: Acá encontramos entre otros al encubrimiento (en donde junto con el
elemento objetivo del acto de encubrir a otro, hay uno subjetivo: transformar la conducta en
una forma de vida), el favorecimiento de la prostitución, el maltrato habitual, etc. (Ley
20.06620)
5. Delitos de emprendimiento: Funciona parecido a una especie de fábrica o industria

delictual, y se establece que el delito puede cometerse a través de distintos verbos rectores y
participar en uno o varios (en épocas distintas inclusive), pero sigue siendo el mismo delito.
Acá entra la comercialización de material pornográfico por ejemplo, y el Art. 2 de la Ley
20.000
Artículo 2o.- La producción, fabricación, elaboración, distribución, transporte,

comercialización, importación, exportación, posesión o tenencia de precursores o de
sustancias químicas esenciales, con el objetivo de destinarlos a la preparación de drogas
estupefacientes o sustancias sicotrópicas para perpetrar, dentro o fuera del país, alguno de
los hechos considerados como delitos en esta ley, será castigado con presidio menor en su
grado máximo a presidio mayor en su grado mínimo y multa de cuarenta a cuatrocientas
Si alguna de las conductas descritas en el inciso anterior se hubiere realizado sin
conocer el destino de los precursores o de las sustancias químicas esenciales por
negligencia inexcusable, la pena será de presidio menor en sus grados mínimo a medio.
• Dicho de otro modo, son ciertos delitos en que la conducta que se describe puede repetirse
una o varias veces, dando lugar a un solo delito. Además de los mencionados encontramos
el delito de violación de sepulcro21 (se pueden violar 20 sepulturas, pero el delito es uno),
de falsificación de monedas22 (se falsifican varias monedas, pero se considera un solo
delito), y otros casos donde se repiten delitos diferentes.

20
Artículo 14.- Delito de maltrato habitual. El ejercicio habitual de violencia física o psíquica respecto de
alguna de las personas referidas en el artículo 5o de esta ley se sancionará con la pena de presidio menor en
su grado mínimo, salvo que el hecho sea constitutivo de un delito de mayor gravedad, caso en el cual se
aplicará sólo la pena asignada por la ley a éste.
Para apreciar la habitualidad, se atenderá al número de actos ejecutados, así como a la proximidad
temporal de los mismos, con independencia de que dicha violencia se haya ejercido sobre la misma o
diferente víctima. Para estos efectos, no se considerarán los hechos anteriores respecto de los cuales haya
recaído sentencia penal absolutoria o condenatoria.
El Ministerio Público sólo podrá dar inicio a la investigación por el delito tipificado en el inciso primero,
si el respectivo Juzgado de Familia le ha remitido los antecedentes, en conformidad con lo dispuesto en el
artículo 90 de la ley N° 19.968.

21
Art. 321. El que violare los sepulcros o sepulturas practicando cualquier acto que tienda directamente a
faltar al respeto debido a la memoria de los muertos, será condenado a reclusión menor en su grado medio y
multa de seis a diez unidades tributarias mensuales.

22
Art. 162 (y siguientes). El que sin autorización fabricare moneda que tenga curso legal en la República,
aunque sea de la misma materia, peso y ley que la legítima, sufrirá las penas de reclusión menor en su grado
mínimo y multa de seis a diez unidades tributarias mensuales.
Cuando el peso o la ley fueren inferiores a los legales, las penas serán presidio menor en su grado medio y
multa de seis a quince unidades tributarias mensuales.

106
Luego, hay otra categoría de delito que se dice que está en el limite de los casos de la unidad
jurídica y de la pluralidad: El delito continuado
Fue creado por Farinaccio, Baldo y Bartolo, los cuales eran jueces que entendían que hay ciertos
casos en que la reiteración de la conducta puede dar lugar a un solo delito. En esos casos, esta figura
tenía por objeto beneficiar al sujeto.
Esto ha sido recogido por la doctrina: Novoa dice que es una creación jurisprudencial inexistente en
nuestro país que no se puede aplicar nunca; sin embargo, en nuestro país el error de tipo, de
prohibición, el delito de comisión por omisión, etc., no están regulados, pero igualmente se aplican.
En el delito continuado, uno o varios sujetos ejecutan varias conductas en tiempos distintos (eso
lo distingue del concurso ideal), cada una de los cuales aisladamente considerada puede ser
constitutiva de un delito independiente de la misma especie (lo que permite distinguirlo de las
categorías anteriores); pero, se entienden como un solo delito en consideración a un vínculo de
continuidad que los unifica.
Requisitos:
- Una o varias personas (sujeto activo)
- Que existan varias conductas ejecutadas en tiempos distintos
- Que las conductas de la misma especie
- Que estas no recaigan sobre bienes jurídicos personalísimos. Este es el requisito mas
polémico, puesto que se invoca comúnmente en los delitos sexuales (si es que no aplica la
hipótesis del delito continuado, rigen las normas del concurso real ! conducta reiterada).
Jueves 6 de noviembre de 2014
Estamos viendo los casos de unidad de delitos, la cual puede ser natural (una conducta puede
fraccionarse en varias, como el robo por ejemplo), y jurídica, en donde se distingue:
1. Casos de unidad de tipo
a. Delito compuesto
b. Delito complejo
c. Delito permanente
d. Delito habitual
e. Delito de emprendimiento (violación de sepulcro por ejemplo)
f. Delito de tipicidad reforzada: Por ejemplo el homicidio calificado, en donde da lo
mismo si concurre una o varias de las calificantes, sigue siendo el mismo tipo, pero se
refuerza.
g. Delitos con hipótesis múltiple de comisión: Pueden ser:
i- Alternativa: Por ejemplo las lesiones graves
Art. 397. El que hiriere, golpeare o maltratare de obra a otro, será castigado
como responsable de lesiones graves:
1°. Con la pena de presidio mayor en su grado mínimo, si de resultas de las
lesiones queda el ofendido demente, inútil para el trabajo, impotente, impedido
de algún miembro importante o notablemente deforme.
2°. Con la de presidio menor en su grado medio, si las lesiones produjeren
al ofendido enfermedad o incapacidad para el trabajo por más de treinta días.
Se puede herir, golpear o maltratar; da lo mismo la conducta, el delito es el

mismo.
ii- Acumulativa: Es una técnica legislativa; cada una de las hipótesis da lugar a
un delito distinto (por ejemplo la quiebra, la malversación, etc.).
107
2. Casos de unidad de valoración jurídica

• Delito continuado (caso límite). Nos decía la clase pasada que esta era una creación
jurisprudencial de Farinaccio a propósito del hurto, como una figura mas benigna para el
sujeto.
Se exigen varios requisitos:
a. Que sean uno o varios los sujetos activos
b. Distintas conductas (esto permite separarlo de los casos de unidad natural)
c. Separadas temporal o fácticamente (lo que permite separarlo del concurso ideal)
d. Cada una de las conductas configura un delito distinto (lo separa del delito habitual),
los cuales pueden estar en una etapa distinta del Iter Criminis
e. Todos de la misma especie (que afecten el mismo bien jurídico)
f. Que no se trate de bienes jurídicos personalísimos (integridad física, psíquica,
sexual, etc.). De ellos, se entiende que la realización de la conducta típica agota el tipo
penal.
Indicamos la clase pasada que en estos casos se da una de las discusiones mas fuertes en
los casos de delitos sexuales (el resultado de considerarlos como delitos continuados
frente a un caso de concurso real es radicalmente distinto para el imputado). Don
Enrique no era muy partidario de esto, porque lo admitía en algunos casos.
• La doctrina alemana ha dicho que no cabe respecto de bienes jurídicos personalismos
porque podría llevar incluso a absurdos (por ejemplo, una persona mata a 20 individuos
y pretende que eso se considere como un solo delito).
! Maltrato habitual: Se establece expresamente que es un delito habitual.
g. Debe haber un vínculo de conexión entre ellos que los unifica.
¿Cuál es la naturaleza del vínculo de conexión?
i- Novoa: No es una institución que pueda aplicarse porque no tiene acogida en
nuestro Código (posición solitaria).
ii- Objetiva: Está fundada en la unidad de objeto material, de sujeto activo, de
sujeto pasivo; pero, este no es un criterio para determinar un vínculo de
conexión.
iii- Subjetiva:
• Algunos hablan de unidad de finalidad, otros de designio, otros de dolo. Se
plantea que lo que hay es un dolo extendido en el tiempo; el sujeto ha planeado
ejecutar el delito en varias oportunidades. Si fuese así, tiene un tratamiento mas
benévolo el que planifica su delito en el tiempo del que sucumbe a la tentación
ocasional, lo cual no tendría sentido. La crítica principal que se le hace a esta
teoría es la siguiente: ¿puedo decir que el sujeto tenga un dolo extendido en el
tiempo? No, porque el dolo es siempre actual.
• Unidad de valoración: Don Enrique era partidario de esta teoría. Según el, lo
que lo justifica es que detrás hay una violación necesariamente fraccionada de
una misma norma de deber (un fraccionamiento necesario de la conducta). Para
la profesora, es lo único que justifica un tratamiento mas benévolo. Se acepta
incluso respecto del sujeto que es un cajero y empieza a robar de a poco (aunque
Cury tiene mas reserva en esto).
Teoría que se acoge: Tema procesal (viene de EE.UU.), ya que en algunos casos existe
una dificultad de prueba cuando no se logran acreditar fechas. Esta en realidad no tiene
ninguna justificación, pero pasa por ejemplo en los delitos sexuales que no se pueden
determinar fechas exactas.
Caso que le tocó a la profesora en que no sabía como determinar una fecha:
108
Una niña había sido abusada, pero no recordaba con exactitud cuando. Al interrogar a la
menor, la profesora le empezó a preguntar las cosas que había hecho en el resto del día,
y dentro de eso le indicó que “había pagado la tele”. La profesora le preguntó por el
programa que había visto, a lo que la niña respondió que era una teleserie y que los
protagonistas se habían casado. Con ese dato, la profesora concluyó que había sido el
último capítulo de la teleserie, por lo que solicitó un oficio a TVN para que informaran
de la fecha de transmisión de ese capitulo; de esa forma, pudo determinar la fecha exacta
del delito.
¿Cómo se sanciona el delito continuado?

Cury: Como es el fraccionamiento necesario de una misma norma de deber, se debe hacer
una analogía con el Art. 75 (concurso real medial! pena mayor asignada al delito mas
grave); sin embargo, la absoluta mayoría de la jurisprudencia solo aplica la pena de un
delito.
Con eso, terminamos los casos de unidad jurídica.
Casos de pluralidad de delitos (concurso)
Encontramos varios delitos, los cuales podrían lograrse a través de:

a. Varias conductas (norma general): Concurso real
b. Una sola conducta: Concurso ideal
En nuestro Ordenamiento Jurídico no se habla mucho de esto porque el Código Penal habla de
“hecho”, no de “acción”, por lo que se podría admitir un hecho con distintas finalidades (por
ejemplo: poner una bomba en la sala para matarnos a todos).
• Esto tiene mucho que ver con la determinación de la pena.
¿Cómo se resuelven?
1. Una primera fórmula (Roma), es la acumulación aritmética. Esto significa que si por
ejemplo Madariaga mata a Gonzalo, me roba, y después estafa a Naretto, se le suman las
penas de todos los delitos.
• A poco andar, se dieron cuenta de que a veces que fuera una sola persona hacía excesivo
esto, y que era necesario un sistema mas benévolo.
2. Luego tenemos la acumulación jurídica. Este sistema lo que hace es tomar la pena del
delito mas grave y la exaspera en uno o dos grados.
3. Finalmente, está el sistema de la absorción, el cual hace que la pena del delito mas grave
absorba al resto.
• En Chile, se aplican las tres.
Concurso real
Se produce bajo las siguientes hipótesis:
a. Un sujeto, en cualquier calidad, ejecuta varias conductas separadas temporalmente (de lo
contrario, podría ser ideal).
b. Ejecuta distintos delitos (que podría estar en una etapa imperfecta), no siendo necesario que
sean de la misma especie.
c. Respecto de ninguna de ellas a recaído sentencia ejecutoriada, o si no estaríamos en una
hipótesis de reincidencia.
d. No existe un vínculo de conexión que las unifica (o estaríamos frente a un delito
continuado).
109
Por ejemplo: Puede pasar que a un sujeto le hagan control de detención y que se den cuenta que
tenía un montón de denuncias por distintos delitos.
¿Cómo se sanciona?
La regla general es la acumulación aritmética.
¿Cómo se cumplen?
En conjunto si se puede, y si es que no, se cumplen sucesivamente partiendo por la mayor, dejando
las restrictivas de libertad para el final.
Art. 74. Al culpable de dos o más delitos se le impondrán todas las penas correspondientes a las
diversas infracciones.
El sentenciado cumplirá todas sus condenas simultáneamente, siendo posible. Cuando no lo
fuere, o si de ello hubiere de resultar ilusoria alguna de las penas, las sufrirá en orden sucesivo,
principiando por las más graves o sea las más altas en la escala respectiva, excepto las de
confinamiento, extrañamiento, relegación y destierro, las cuales se ejecutarán después de haber
cumplido cualquiera otra penas de las comprendidas en la escala gradual número 1.
Excepción:
Supongamos que una de las conductas fue que la profesora le robó una camioneta 4x4 a Madariaga
para robar un cajero, o para un secuestro (segunda conducta).
a. Concurso real medial: Uno de los delitos es el medio necesario para cometer al otro.
En ese caso, se aplica el Art. 75 (la pena mayor asignada al delito mas grave).
constituya dos o más delitos, o cuando uno de ellos sea el medio necesario para cometer el
otro.
• Esto es absorción.
• Hay que evaluar la necesariedad para el medio. En nuestro ejemplo, si la profesora roba la
4x4 para cometer el robo pero finalmente se va caminando, no era necesario. Por tanto, se
evalúa ex post.
• La jurisprudencia ha sido uniforme en aplicar la analogía in bonam partem: si le conviene
mas al sujeto, vuelve al Art. 74 (se hacen dos borradores de fallo y se ve lo que le conviene
mas al juez).
• ¿Cómo se cual es el delito mas grave?
El que tiene la pena mayor; si tienen la misma pena mayor, se ve el que tiene la pena menor
mas alta
Por ejemplo: Tenemos pena de presidio menor en su grado medio a máximo, y otro de
presidio menor en su grado máximo a mayor en su grado mínimo. La pena mayor es
presidio mayor en su grado mínimo (se contesta con el grado de pena, no con el quantum).
• Después de que se aplican las normas de concurso, siempre me quedo con un grado, y se
aplica el Art. 77.
Art. 77. En los casos en que la ley señala una pena inferior o superior en uno o más grados
a otra determinada, la pena inferior o superior se tomará de la escala gradual en que se
halle comprendida la pena determinada.
Si no hubiere pena superior en la escala gradual respectiva, se impondrá el presidio
perpetuo. Sin embargo, cuando se tratare de la escala número 1 prevista en el artículo 59,
se impondrá el presidio perpetuo calificado.
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Faltando pena inferior se aplicará siempre la multa. Cuando sea preciso elevar las
inhabilitaciones absolutas o especiales perpetuas a grados superiores, se agravarán con la
reclusión menor en su grado medio.
b. Reiteración de delitos de la misma especie (Art. 351 CPP)

Esto es cuando hay un mismo bien jurídico afectado.
Artículo 351.- Reiteración de crímenes o simples delitos de una misma especie. En los
casos de reiteración de crímenes o simples delitos de una misma especie se impondrá la
pena correspondiente a las diversas infracciones, estimadas como un solo delito,
aumentándola en uno o dos grados.
Si, por la naturaleza de las diversas infracciones, éstas no pudieren estimarse como un
solo delito, el tribunal aplicará la pena señalada a aquella que, considerada aisladamente,
con las circunstancias del caso, tuviere asignada una pena mayor, aumentándola en uno o
dos grados, según fuere el número de los delitos.
Podrá, con todo, aplicarse las penas en la forma establecida en el artículo 74 del
Código Penal si, de seguirse este procedimiento, hubiere de corresponder al condenado
una pena menor.
Para los efectos de este artículo, se considerará delitos de una misma especie aquellos
que afectaren al mismo bien jurídico.
Hay que distinguir:

i- Si se pueden considerar como un solo delito, se impone la pena de ese delito
aumentada en uno o dos grados (pena en abstracto).
ii- Si no se pueden considerar como un solo delito, se aplica la pena que con sus
circunstancias la merezca mas, aumentada en uno o dos grados (pena en concreto).
• En la práctica, el tribunal ve que le conviene mas.
• También está la cláusula de retorno expreso: Si le conviene mas el Art. 74, vuelve
a ese artículo.
• En el evento de que estuviesen todos presentes, se aplica primero el concurso ideal o real
medial (Art. 75), luego la reiteración de delitos de la misma especie (Art. 351), y por último
se va a la regla general del Art. 74.
Ejercicio:
Juan Pérez es acusado por los delitos de abuso sexual de menor de 14 años (presidio menor
en su grado máximo a mayor en su grado mínimo ! 3 años y un día a 10 años) y violación
de mayor de 14 años (presidio mayor en su grado mínimo a medio ! 5 años y un día a
quince años). Cuando cometió los delitos de abuso era el profesor de la menor (por ende, se
aplica el Art. 368), y concurre la atenuante de irreprochable conducta anterior muy
calificada.
• Se aplican las normas del concurso real, puntualmente las de reiteración de delitos de la
misma especie (Art. 351).
• Se consideran como dos delitos distintos
! Violación: Presidio menor en su grado máximo
! Abuso sexual (Art. 368): Presidio mayor en su grado mínimo, pero con la irreprochable
conducta anterior queda en presidio menor en su grado máximo.
• Aumenta en un grado (Art. 351): Presidio mayor en su grado mínimo
111
Martes 11 de noviembre de 2014
Concurso ideal
Un hecho da lugar a varios delitos.
En Alemania se produce un problema porque se habla de una acción (lo cual es mas restrictivo); en
nuestro caso, podrían haber varias “mini acciones” (distintas finalidades).
• En los casos de concurso ideal, se aplica el Art. 75: La pena mayor asignada al delito mas grave
(lo vimos la clase pasada).
constituya dos o más delitos, o cuando uno de ellos sea el medio necesario para cometer el otro.
Esa es la regla, y ahora veremos que clase de concurso ideal pueden existir:
a. Heterogéneo: Un mismo hecho da lugar a delitos distintos.
• Etcheberry señala un caso completamente errado: Habla de la violación de la hermana
casada, en donde estaría por una parte la violación, por otra el incesto y el adulterio. Es
errado porque los dos últimos casos suponen consentimiento de las partes para que
efectivamente sean delito (eso antes de que se derogara el de adulterio).
¿Qué ejemplo podría darse?
Un sujeto viola a una niña y la mata (violación con homicidio), pero para matarla la quemó
viva (incendio + violación con homicidio).
b. Homogéneo: Un mismo hecho da lugar a varios delitos iguales
Algunos señalan que solo se justifica el tratamiento mas benévolo cuando el delito le viene
impuesto al sujeto, pero esto no lo exige la ley, por lo que sería una forma de justificar los casos de
concurso ideal.
• En realidad, no tienen mucha justificación.
¿Hay algún caso en que será mejor que se apliquen las penas independientes?
Pese a que el Art. 75 no lo dice, siempre se hacen dos borradores del fallo y se ve que le conviene
mas al sujeto (hay consenso).
Otra cosa que se discute es el caso del concurso ideal homogéneo:

• Si mata a 6 personas de un balazo, hay 6 delitos: Concurso real
• Si pone una bomba para matar a los 6: Se aplica la Ley 18.314 (conducta terrorista).
Siempre se pensó en este problema como uno mas teórico; pero a veces, pasaba lo siguiente:
• Se quería matar a una persona y se mataba a varias para ello. Se pensaba en las normas del
concurso ideal homogéneo, pero tratándose de bienes jurídicos personalísimos tenía que tratarse
como concurso real (por lo que se tendría que distinguir el bien jurídico protegido).
Situación especial
Caso de un tipo de delito que se resolvía conforme a las normas del concurso ideal: delito praeter
intencional (sujeto ejecuta de una conducta dolosa básica seguida de una culposa mas grave).
Ejemplo: Art. 343 (lesiones seguidas de aborto).
Art. 343. Será castigado con presidio menor en sus grados mínimo a medio, el que con violencia
ocasionare un aborto, aun cuando no haya tenido propósito de causarlo, con tal que el estado de
embarazo de la mujer sea notorio o le constare al hechor.
112
• Si no está expresamente regulado, la mayoría de la jurisprudencia ha dicho que se aplica el

concurso ideal. A pesar de ello, hay ciertas hipótesis que pueden resultar confusas.
Ejemplo 1: La profesora le pega a Madariaga y accidentalmente lo mata ! Concurso de cuasidelito
de homicidio, ¿con qué lesiones?
Ejemplo 2: La profesora castra a Madariaga y lo deja botado, ¿por qué delito la persigo? !
Homicidio, a lo menos con dolo eventual.
• La profesora tiende a castigar en el último tiempo solo por el cuasidelito.
Cuasidelito con pluralidad de resultados

Ejemplo: Accidente del colegio Cumbres (en general, todos los casos de accidentes de tránsito en
donde se persigue al chofer).
¿Cómo se sancionan los resultados?
a. Atender al desvalor de acción: Hay un cuasidelito
• Si hubiese vivido la piloto de Juan Fernández por ejemplo.
b. Atender al desvalor de resultado: Hay tantos cuasidelitos como resultados se produzcan
• Por ejemplo: Antuco (se aplicó esta hipótesis)
c. Considerar que hay un concurso ideal: Con un hecho se producen varios delitos (se
debiese sancionar por la pena mayor al delito mas grave).
Don Enrique se manifiesta en contra de la segunda postura, ya que el sujeto no busca el resultado,
por lo que considera mas bien que la solución es la primera y última (cuando debió haberse
representado el resultado y este no podía ser otro que todos los producidos, sobre todo a propósito
de accidentes de tránsito).
• Sin embargo, después del caso Antuco, ha cobrado vigencia la segunda posición.
Con esto terminamos los concursos, y nos queda una pequeña cosa que dice mas bien relación con
la ley penal, pero por el nombre se ve acá:
Concurso aparente de leyes penales

En realidad, no es un concurso, está mas bien relacionado con problemas de interpretación de la ley.
• Existen varias leyes penales que pugnan por aprehender un hecho, pero en definitiva una sola de
ellas recibirá aplicación y el resto resultará desplazado por aplicación de ciertos principios.
Principios
1. Especialidad (es lógico, y en general se da en todos los ámbitos)
La ley especial prima por sobre la general: si de dos leyes que pugnan por aprehender un
hecho, una lo trata en su parte general, y otra de forma general y le agrega antecedentes,
prima la segunda (por ejemplo el hurto, puede ser sustracción de cosa mueble ajena; o robo
con fuerza en las cosas).
2. De absorción o consunción (es axiológico, supone cierto juicio de valor en el intérprete)

Si de dos normas que pugnan por aprehender un hecho, el desvalor delictivo de una de esas
normas está comprendido en el otro, se aplica la que comprende.
• Por ejemplo: Un sujeto apuñala 20 veces a una persona, y luego de eso muere. Tenemos
un caso de homicidio, no 20 tentativas de un homicidio y un homicidio.
• Permite resolver problemas de Iter Criminis ya que el delito perfecto absorbe al
imperfecto; además, también permite resolver hipótesis de progresión delictiva, en donde
por ejemplo el homicidio absorbe a lesiones. Se da también en las hipótesis de los sujetos
que violan: antes de eso, abusan sexualmente.
113
Siguiendo con el análisis, los delitos de peligro son absorbidos por delitos de daño (en ese
sentido, la ley Emilia es inconstitucional, ya que sanciona la conducta peligrosa y luego la
de daño), y se puede aplicar también a la autoría y participación; por ejemplo: La profesora
golpea a Tomás porque no se queda tranquilo, y después Gajardo le pide que le lleve
elementos para seguir golpeando. La profesor no puede ser sancionada como cómplice,
porque la autoría absorbe a la participación.
• ¿Qué hacen los jueces para ver que prima?
Ven cual tiene pena mas alta, pero se debe considerar el bien jurídico afectado, la clase de
desarrollo del delito, la clase de participación, etc.
Si por ejemplo unos ladrones saltan la reja de la casa de la profesora en la noche, rompen el
cerco eléctrico, rompen las ventanas, desordenan todo, ven a la profesora, la amenazan de
muerte, y finalmente roban, el delito es el de robo con intimidación (aparentemente, hay
violación de domicilio, daños, fuerza en las cosas, intimidación y hurto). El desvalor
delictivo de las otras figuras está comprendido en el robo con violencia.
3. De subsidiariedad: Si hay una figura que se atribuye el carácter de subsidiario respecto de

otra, no tendrá aplicación si se aplica una.
• Este es el caso del encubrimiento (se es encubridor en tanto no sea cómplice, inductor ni
autor).
• Art. 366 quáter
Art. 366 quáter. El que, sin realizar una acción sexual en los términos anteriores, para
procurar su excitación sexual o la excitación sexual de otro, realizare acciones de
significación sexual ante una persona menor de catorce años, la hiciere ver o escuchar
material pornográfico o presenciar espectáculos del mismo
carácter, será castigado con presidio menor en su grado medio a máximo.
Si, para el mismo fin de procurar su excitación sexual o la excitación sexual de otro,
determinare a una persona menor de catorce años a realizar acciones de significación
sexual delante suyo o de otro o a enviar, entregar o exhibir imágenes o grabaciones de su
persona o de otro menor de 14 años de edad, con significación sexual, la pena será
presidio menor en su grado máximo.
Quien realice alguna de las conductas descritas en los incisos anteriores con una
persona menor de edad pero mayor de catorce años, concurriendo cualquiera de las
circunstancias del numerando 1o del artículo 361 o de las enumeradas en el artículo 363 o
mediante amenazas en los términos de los artículos 296 y 297, tendrá las mismas penas
señaladas en los incisos anteriores.
Las penas señaladas en el presente artículo se aplicarán también cuando los delitos
descritos en él sean cometidos a distancia, mediante cualquier medio electrónico.
Si en la comisión de cualquiera de los delitos descritos en este artículo, el autor falseare
su identidad o edad, se aumentará la pena aplicable en un grado.
4. Alternatividad
Tiene relación con el principio de absorción; se aplica a los tipos con hipótesis múltiple de
comisión.
• Caso en que se dice que se aplica este principio: Cuando veamos lesiones, veremos que
está la figura de mutilación de un miembro importante, el cual exige que se cometa con
dolo directo; si este no está, es lesión grave gravísima.
¿Cuál es el problema? Este último tipo penal tiene mas pena, por lo que la alternatividad
diría que siempre tenga que aplicarse (la mutilación en la práctica no se aplica, salvo la que
afectó a Madariaga: la castración)
114
Con esto terminamos la teoría del delito.

Solo nos queda una materia: cuando se termina la responsabilidad penal (causales de extinción de
responsabilidad penal).
Su importancia es muy relevante.
115
Causales de extinción de responsabilidad penal
¿Qué son?
Son ciertas circunstancias determinadas por la ley que en ciertos casos ponen fin a una
responsabilidad penal ya declarada, o impiden determinarla.
• Causal que funcione en ambas casos: la muerte
Clasificación de las causales

1. En cuanto a sus efectos:
a. Causales de extinción de la acción penal
b. Causales de extinción de la pena
Otra forma de enunciarlo sería:
a. Según si impide determinar la responsabilidad penal
b. Según si extingue la responsabilidad penal ya declarada
Ya las veremos en detalle, pero en cuanto a la amnistía, adelantaremos que en estos casos no es que
se diga “borrón y cuenta nueva”, sino que se investiga y después se indulta.
¿Por qué se investiga?
- Por el reproche social que conlleva
- Para los efectos de la responsabilidad civil
2. En cuanto a su naturaleza (Cury)

a. Las que son manifestación de principios generales del Derecho
i- La muerte
ii- El cumplimiento de la condena
• Señala Cury que para el resto opera lo siguiente:
b. Comparten la naturaleza jurídica de excusa legal absolutoria
3. En cuanto al fundamento
a. Las que impiden hacer efectiva la responsabilidad penal
• Muerte
b. Las que son manifestación de principios generales del Derecho
• Cumplimiento de la condena
c. Las que se fundan en el perdón
i- Perdón del ofendido (delitos de acción penal privada). Si es que el perdón se da
antes de la comisión del delito, hay atipicidad.
ii- Amnistía
iii- Indulto
d. Las que se fundan en la necesidad de seguridad jurídica
i- Prescripción de la pena
ii- Prescripción de la acción penal
Miércoles 12 de noviembre de 2014
Estamos viendo las causas de extinción de responsabilidad penal, que como bien indican, extinguen
la responsabilidad penal.
Cuestiones generales:
• Hay un tema a discutir, puesto que varias tienen características de excusa legal absolutoria.
• ¿Qué elementos del delito deben concurrir?
Hecho típico, antijurídico y culpable.
116
• ¿Qué pasa con las condiciones objetivas de punibilidad?

Si es que se exige y no concurre, no hay responsabilidad penal (lo mismo con una excusa legal
absolutoria: no debe estar presente).
• Problema: En ciertas causales, no hay responsabilidad penal existente.
• Mientras la mayoría estima que al hablar de extinción de responsabilidad de la pena bastarían los
elementos del delito, otros exigen algo mas.
• Si la causal de extinción tiene naturaleza de excusa legal absolutoria, impide que nazca la
responsabilidad (por eso varios estiman que no tiene esa naturaleza).
• Estas causales operan de pleno derecho, aunque la persona diga que quiere que se persiga la
responsabilidad penal en su contra, por lo que si está prescrita no se puede perseguir (es de Orden
Público, y por tanto irrenunciable).
Retomando la clasificación:
1. Las que se fundan en la imposibilidad de hacer efectiva la responsabilidad penal
• Muerte (Art. 93 N° 1)
Art. 93. La responsabilidad penal se extingue:

1°. Por la muerte del responsable, siempre en cuanto a las penas personales, y respecto
de las pecuniarias sólo cuando a su fallecimiento no se hubiere dictado sentencia
ejecutoriada.
! Es siempre en cuanto a las penas personales.

! Esta causal extingue la responsabilidad en cuanto al carácter personalísimo del Derecho
Penal (principio de alta personalidad de la pena); permite en ciertos casos extinguir
responsabilidad penal (cuando muere el condenado), y en otros impide determinar
responsabilidad (cuando muere el imputado o acusado).
! Establece una distinción entre penas personales y pecuniarias (en oposición la segunda a
la primera).
! Si no se ha dictado sentencia que persiga una multa, se extingue, pero si se dictó, se
transmite la obligación a los herederos (lo cual es sumamente cuestionable para la
profesora); además, no aplica la conversión de multa en ningún caso.
Maurach dice que es la última manifestación de la codicia fiscal, y la infracción mas grave
al principio de alta personalidad de la pena (han habido requerimientos al Tribunal
Constitucional que lo han declarado inconstitucional).
2. Cumplimiento de la condena

2°. Por el cumplimiento de la condena.
! Esta se basa en aplicación de principios generales del Derecho Penal, en particular el

principio de legalidad (el sujeto ya cumplió).
! Se entiende para estos efectos pena efectiva, sustitutiva, reducida por aplicación de un
indulto, etc.; lo importante es la pena final y que se haya cumplido.
! De no existir esta causal el non bis in idem también se podría ver afectado.
3. Manifestación del perdón

• Son ciertos casos que permiten extinguir o impedir que se determine la responsabilidad
basadas en una gracia por quienes tienen derecho a hacerlo:
117
a. La ley: Amnistía

3°. Por amnistía, la cual extingue por completo la pena y todos sus efectos.
• Es la mas poderosa de todas estas causales; significa amnesis (olvido); borra el delito
como si no hubiese existido. Una cuestión importante es que borra el delito en cuanto a
la punibilidad del mismo, pero no lo revaloriza al punto de hacerlo lícito, porque en ese
caso no procedería responsabilidad civil y todos estamos de acuerdo en que si procede;
por ende, le quita el carácter de delito para todos los efectos penales.
• Se basa en ciertas consideraciones que apuntan por sobre todo a la paz social.
Fundamento
i- Raimundo del Río: Derogación tácita de la ley (pero en realidad sería una
derogación ficticia y parcial)
ii- Cury: Revalorización de los hechos
iii- Profesora: Priman otras consideraciones, como la mantención de la paz social,
o el cerrar una etapa (se dice comúnmente que lo que ocurrió fue porque había
prácticamente una guerra civil); pero, no es que se revaloricen los hechos,
porque en general no apunta a eso la justificación.
• Se requiere que sea una decisión del legislador (por eso, también se llama “ley de
punto final”).
• En un comienzo se pensaba en la aplicación solo para delitos políticos, pero hoy se
permite incluso para delitos terroristas, aunque exige Quórum Calificado e iniciativa
del Senado.
• Por su naturaleza, ¿se pueden aplicar amnistías particulares?
No, son generales puesto que se refieren a hechos, no a consideraciones personales;
sin embargo, se han conocido casos de amnistías personales. Por lo mismo, es
importante investigar antes de aplicar la amnistía para fundar la acción civil (queda
acreditado la concurrencia de los hechos, pero puede que no haya habido ninguna
participación).
• En cuanto a lo anterior, ¿cabe efectivamente responsabilidad civil por hechos
amnistiados?
Hay acuerdo en que procedería (se ha dado lugar a ello); pero, ¿qué pasa si la ley hacía
expresa referencia a que la amnistía era aplicable para indemnización civil? ¿Se podría
decir que no aplica? La Corte Suprema dijo que era inaplicable, y que igual
corresponde aunque la ley haga expresa referencia, porque si no se daba lugar a ella se
afectaba el derecho de propiedad de las personas (se entiende que es un crédito que
tienen).
• Una cuestión importante es que no hay reincidencia, pero ¿se le concede la
irreprochable conducta anterior?
No está zanjado, pero a pesar de que no hay antecedentes todos saben lo que pasó, por
lo que algunos jueces no otorgan la irreprochable (otros si).
¿Qué se podría criticar?
Se podría decir que afecta la división de los poderes del Estado, pero no es una crítica
tan válida (lo es mas con el indulto).
La mas fuerte hoy en día son los Tratados Internacionales en esta materia, ya que se ha
dicho que los crímenes de lesa humanidad son inamnistiables e imprescriptibles. Pese a
que Chile no ha ratificado el Tratado que lo expresa así, se entiende que aplica de igual
118
forma porque le reconocemos competencia a la Corte Penal Internacional (Cury lo

expresó así cuando estuvo en la Corte Suprema).
! Suena una discusión en estos días sobre derogar la ley de amnistía.
b. El Presidente: Indulto particular

4°. Por indulto.
La gracia del indulto sólo remite o conmuta la pena; pero no quita al favorecido
el carácter de condenado para los efectos de la reincidencia o nuevo
delinquimiento y demás que determinan las leyes.
• Esta ha sido mas criticada porque se dice que atenta contra la seguridad jurídica y
contra la igualdad ante la ley; sin embargo, se dice como punto a favor que favorece la
mantención de la paz social.
• Problema que tiene esta causal: Hay un tema político por detrás.
• Tampoco se puede negar que tiene un tema práctico en que puede ser útil, ya sea por
razones humanitarias (por ejemplo que el condenado esté muriendo), y también en los
casos de errores judiciales. En cuanto a este último punto, la profesora conoció un caso
en Calama en donde un tipo tiró del pelo a la niña, la arrastró, la manoseo, le pegó al
hermano, etc. Aparentemente había amenaza, daño a la propiedad, violación o intento
de ella y sustracción de menores; pero, todos sabemos que hay un concurso aparente y
que en realidad habría una violación.
A pesar de ello, el fiscal mandó la acusación con todos los delitos que se podían
apreciar por separado para que a final de cuentas el juez se hiciera cargo (y se lo contó
con orgullo a la profesora); el problema, fue que el juez condenó efectivamente por
todo. El tipo tenía 17 años, y no le pudieron decir a cuanto estaba condenado porque se
colgó en la celda (ahí se puede ver la responsabilidad que cada uno como interviniente
tiene).
• Por casos así es que el indulto podría remediar los casos de errores judiciales
importantes en donde se han agotado todos los recursos, y en donde a final de cuentas
quedan dos posibilidades:
i- Recurso de revisión (muy excepcional)
ii- Indulto.
Clasificación del indulto:

i- Total: Se refiere a todos los delitos (o a todos los sujetos)
ii- Parcial: Se refiere a algunos delitos (o a alguno de los sujetos)
• Se indulta la pena, pero no se quita el carácter de condenado.
• La reducción de pena y la conversión también son indultos parciales.
También puede ser:
i- General (se concede por ley, genera mas discusión).
ii- Particular
Jueves 13 de noviembre de 2014
• Estábamos viendo el indulto, el cual es una manifestación del Derecho de gracia

(viene de la monarquía absoluta). Lo comparamos un poco con amnistía, en la cual su
aplicación podría tener lugar desde que se comete el delito (por lo que se podría aplicar
antes o después de la condena), mientras que el Art. 93 N° 4 exige una sentencia previa
(por ende, que haya una condena).
119
• Puede ser una remisión total o parcial de una pena impuesta por una sentencia
ejecutoriada (por lo que si es auténtica causal de extinción de responsabilidad penal);
puede ser total en cuanto se aplique a todas las penas, y parcial en cuanto se refiera a
algunas penas, a que las rebaje o a que las conmute. Luego está el indulto general (que
es por ley), y el particular, que lo otorga el Presidente de la República.
• Con respecto a la oportunidad del indulto general, surge la pregunta de si podría ser
anterior a la imposición de una sentencia (igual que la amnistía), pero de acuerdo a su
naturaleza jurídica, pareciera ser que no.
• ¿Qué penas no pueden ser merecedoras de indultos generales?
Las perpetuas calificadas.
• El indulto tiene un efecto mucho mas atenuado porque no quita al beneficiado el
carácter de condenado, solo remite la pena. Además, considera a la persona mas que a
los hechos, por eso la mayoría de los indultos son mas bien particulares (razones de
salud, errores judiciales, etc.); sin embargo, le quita el carácter de condenado para
efectos de nuevo delinquimiento, de reincidencia y los demás efectos legales (ingreso a
Fuerzas Armadas, ejercicio de cargos públicos, responsabilidad civil, etc.).
• Hay indultos por ley en donde se borran los antecedentes, lo cual técnicamente es una
amnistía por sus características.
• El indulto particular se otorga por Decreto Supremo; se solicita por el condenado a
través de su alcaide (se acompaña la hoja de vida y se señalan los argumentos). Si se
rechaza, se debe esperar un tiempo para solicitarlo de nuevo.
• Siempre se pide el indulto total (lo cual es bastante lógico, ¿por qué pedir una parte si
se puede pedir todo?).
• En general, hay una pena que requiere siempre rehabilitación del Senado:
Inhabilitación absoluta perpetua para ejercicio de cargos políticos. En el caso del
indulto, pasa algo particular:
Art. 44. El indulto de la pena de inhabilitación perpetua o temporal para cargos y

oficios públicos y profesionales titulares, repone al penado en el ejercicio de estas
últimas, pero no en los honores, cargos, empleos u oficios de que se le hubiere privado.
El mismo efecto produce el cumplimiento de la condena a inhabilitación temporal.
• Por último, el indulto de las penas principales no se extiende a las penas accesorias.
c. El particular: Perdón del ofendido

5°. Por el perdón del ofendido cuando la pena se haya impuesto por delitos
respecto de los cuales la ley sólo concede acción privada.
• Es la quinta causal, y forma parte del derecho de gracia que estamos viendo.
• Relacionando con Procesal Penal, los delitos pueden ser de tres acciones (pública,
pública previa instancia particular, y privada); en los delitos de acción penal privada, se
entiende que son casos de bienes jurídicos disponibles, y que por tanto el sujeto puede
perdonar (por ende, procede respecto de los delitos de acción penal privada).
• Cuando decimos que la víctima podría perdonar al sujeto, no debemos confundirlo
con el consentimiento del titular del derecho (lo cual es una causal de atipicidad o de
justificación).
• Esta extingue la responsabilidad penal o impide su prosecución, por lo que se podría
traducir en renuncia (extingue), desistimiento una vez que inicia la acción, transacción,
120
o derechamente adoptar la forma de perdonar por escrito si es que este es posterior a la

condena.
• El perdón puede ser expreso o tácito (solo ejerce la acción civil y no la penal).
• Esto no está muy regulado, pero, ¿podría aplicarse la agravante de reincidencia?
No, por analogía in bonam partem.
• ¿Y la atenuante de irreprochable conducta anterior?
No está resuelto por la ley, y hay posiciones en ambos sentidos.
• En los delitos de acción penal pública no tiene efecto el perdón del ofendido, pero
puede servir para explorar un acuerdo reparatorio, o para configurar una atenuante
(reparación celosa del mal causado) en tanto no haya habido condena. Para efectos
prácticos, si es que la víctima muestra esa actitud se podría traducir en una falta de
interés; entonces, como no va a colaborar, probablemente se ejercerá la facultad de no
perseverar en la investigación.
• En el ámbito procesal podría traducirse en que este consista precisamente en el perdón
(disculpas públicas).
• En los delitos de acción pública previa instancia particular, esta se extingue por medio
de la renuncia de la acción pública (no se hace la denuncia); pero, sabemos que una vez
que la ejerce se tramita como pública salvo un caso: Art. 369 (pero el juez debe
considerar si procede).
Artículo 369.- No se puede proceder por causa de los delitos previstos en los artículos
361 a 366 quáter, sin que, a lo menos, se haya denunciado el hecho a la justicia, al
Ministerio Público o a la policía por la persona ofendida o por su representante legal.
Si la persona ofendida no pudiere libremente hacer por sí misma la denuncia, ni
tuviere representante legal, o si, teniéndolo, estuviere imposibilitado o implicado en el
delito, podrá procederse de oficio por el Ministerio Público, que también estará
facultado para deducir las acciones civiles a que se refiere el artículo 370. Sin
perjuicio de lo anterior, cualquier persona que tome conocimiento del hecho podrá
denunciarlo.
Con todo, tratándose de víctimas menores de edad, se estará a lo dispuesto en el
inciso segundo del artículo 53 del Código Procesal Penal.
En caso de que un cónyuge o conviviente cometa alguno de los delitos establecidos
en los párrafos 5 y 6 de este Título en contra de aquél con quien hace vida común, se
podrá poner término al proceso a requerimiento del ofendido, a menos que el juez, por
motivos fundados, no acepte.
• Existen algunos casos en los que se habla de renuncia “tácita”.

• En delitos sexuales, había una norma especial bajo la cual si es que la persona se
casaba con su agresor23, se extinguía la responsabilidad penal, pero este sería mas bien
un caso de exención de responsabilidad penal (es decir, que nunca hubo

23
Art. 369 (Se modificó en 1999). No puede procederse por causa de estupro sino a instancia de la agraviada
o de sus padres, abuelos o guardadores.
Para proceder en las causas de violación y de rapto se necesita, a lo menos, la denuncia hecha a la justicia
por la persona interesada, por sus padres, abuelos o guardadores, aunque no formalicen instancia.
Si la persona agraviada, a causa de su edad o estado moral, no pudiere hacer por sí misma la acusación o
denuncia, ni tuviere padres, abuelos o guardadores, o teniéndolos se hallaren imposibilitados o complicados
en el delito, podrá el ministerio público entablar la acusación.
En todo caso se suspende el procedimiento o se remite la pena casándose el ofensor con la ofendida.
No produce estos efectos la proposición de matrimonio desechada por la ofendida, por la persona que
debe prestar su consentimiento para el acto o por el juez en su caso, o cuando no pueda verificarse el
matrimonio por impedimento legal.
121
responsabilidad, por lo que se podría interponer la denuncia por calumnia). Ahora no

existe esa norma (se prestaba para abusos, puesto que a veces las mujeres denunciaban
para “obligar” al hombre a casarse con tal de evitar una condena).
4. Prescripción

6°. Por la prescripción de la acción penal.
7°. Por la prescripción de la pena.
Es una institución jurídica en virtud de la cual por el transcurso de un lapso de tiempo

determinado se extingue una responsabilidad penal ya declarada o se imposibilita su
determinación.
• Puede ser prescripción de la acción penal o de la pena (así lo señala el Código en el Art.
93 N° 6 y 7).
• Se da un problema respecto al plazo de prescripción en relación a la fecha de comisión del
delito aún sin saber la existencia del mismo. Por eso, muchos penalistas hablan de la
prescripción del delito en oposición a pena.
Naturaleza jurídica:
a. Novoa: Fundamento procesal; es decir, esta sería una institución de carácter procesal
que se funda en la seguridad jurídica, la dificultad de prueba, la sanción a la falta de
diligencia de las partes, etc.
• Sin embargo, todos estos argumentos no tienen ningún asidero tratándose de
prescripción de la pena, aplica solo al delito.
b. Cury: Naturaleza penal sustantiva, que se funda en esto de la necesidad del
establecimiento de situaciones jurídicas, pero además se dice que después de cierto
lapso de tiempo la aplicación de penas no tiene ningún sentido, porque no cumple
ninguna de las finalidades que la justifica.
• La gente ha olvidado esto, y muchas veces se trata de crímenes que sucedieron en
otras generaciones, y no producen el mismo efecto.
• De aplicarse igualmente la pena aún transcurrido un buen lapso de tiempo, la única
finalidad que se cumpliría es la retributiva (lo mismo de la pena de muerte). Además, si
la persona ha permanecido lejos del sistema penal, probablemente ya se resocializó
(para estos efectos, si ha cometido delitos en el intertanto, se suspende la prescripción).
• Sería una institución de Derecho Penal sustantivo. ¿Por que es importante decir que es
penal sustantiva y no procesal?
Porque así se aplican todos los principios del Derecho Penal, es de Orden Público, debe
declararse de oficio, no puede renunciarse, se aplican las normas de irretroactividad (salvo
ley mas favorable), etc.
Plazo de prescripción de la acción penal
Art. 94. La acción penal prescribe:

Respecto de los crímenes a que la ley impone pena de presidio, reclusión o relegación
perpetuos, en quince años.
Respecto de los demás crímenes, en diez años.
Respecto de los simples delitos, en cinco años.
Respecto de la faltas, en seis meses.
122
Cuando la pena señalada al delito sea compuesta, se estará a la privativa de libertad,

para la aplicación de las reglas comprendidas en los tres primeros acápites de este
artículo; si no se impusieren penas privativas de libertad, se estará a la mayor.
Las reglas precedentes se entienden sin perjuicio de las prescripciones de corto tiempo
que establece este Código para delitos determinados.
a. Crímenes:
• 15 años (perpetuos)
• 10 años
b. Simples delitos: 5 años
c. Faltas: 6 meses
d. Plazo especiales
• Injuria y calumnias: 1 año
• Adolescentes:
i- Crímenes: 5 años
ii- Simples delitos: 2 años
e. Imprescriptibles:
• Delitos de lesa humanidad
• Genocidio
f. Norma especial para delitos sexuales:
Establece plazos indirectamente, ya que cuando el delito se comete contra menores de
edad, el plazo de prescripción empieza a correr para la víctima una vez que cumple 18
años (pero solo el puede decidir entablar la acción penal); sin embargo, hay que aplicar
las reglas generales: si el menor de edad no está en condiciones de hacer la denuncia, el
Ministerio Público amparándose en ese plazo podría iniciar de oficio.
Para determinar cuando prescribe, se debe ver la pena en abstracto para ver cuando, y si es
un marco penal amplio me voy al superior; por ejemplo: si hay una pena simple delito junto
con una de crimen, prima esta última.
• Si hay una pena compuesta, prima la privativa de libertad (la mayor), y si son penas de
naturaleza distinta, se debe ver las escalas graduales y luego ir la clasificación.
¿Desde cuándo comienza a correr el plazo?

Desde que se hubiere cometido el delito (efectos de la ley penal en cuanto al tiempo); es
decir, cuando termina la ejecución de la acción.
Art. 95. El término de la prescripción empieza a correr desde el día en que se hubiere
cometido el delito.
Casos especiales
Delito tentado Desde que se realiza el último acto ejecutivo
Delito frustrado Desde que el sujeto termina de poner todo de su parte para que el delito se
consumara.
C
oDelito habitual Desde la última vez que se comete
r Delito continuado Desde el último delito cometido
Delito permanente Desde que cesa el estado antijurídico
Interrupción de la prescripción:
• Por la comisión de un nuevo crimen o simple delito, pero para que pase, debe haber una
sentencia.
123
Suspensión de la prescripción:
• Desde que se le dirige en su contra, y relacionando con Procesal Penal, se entiende que
esto es con la formalización. Debemos tener en cuenta también el ejercicio de la facultad de
no perseverar en la investigación, con la cual se entiende que sigue corriendo el plazo como
si no se hubiese suspendido (esto porque deja sin efecto la formalización).
Art. 96. Esta prescripción se interrumpe, perdiéndose el tiempo transcurrido, siempre que
el delincuente comete nuevamente crimen o simple delito, y se suspende desde que el
procedimiento se dirige contra él; pero si se paraliza su prosecución por tres años o se
termina sin condenarle, continúa la prescripción como si no se hubiere interrumpido.
¿Qué pasa con la querella?

Hoy, hay muchos fallos que sostienen que la querella también suspende, pero para la
defensa es solo con la formalización (en el antiguo sistema nadie dudaba que la querella
suspendía).
• Respecto a la querella, se entiende que es su sola interposición, no su declaración de
admisibilidad. Además, debe ir individualizada para efectos de la suspensión.
• El Art. 96 menciona la paralización de la prosecución por mas de tres años como causal
para continuar con la prescripción como si no se hubiera suspendido (por eso en el sistema
antiguo había que realizar gestiones útiles constantemente para evitar esto). En este sentido,
surge la pregunta en el caso del sobreseimiento temporal: ¿qué pasa si este dura mas de tres
años? Algunos sostienen que aplica igual en ese caso, pero otros dicen que se permite
sobreseer temporalmente sin señalar plazo, por lo que no aplica.
Prescripción de la pena:
• Mismos plazos del delito
Art. 97. Las penas impuestas por sentencia ejecutoria prescriben:

La de presidio, reclusión y relegación perpetuos, en quince años.
Las demás penas de crímenes, en diez años.
Las penas de simple delito, en cinco años.
Las de falta, en seis meses.
¿Desde cuando empieza a correr?
Art. 98. El tiempo de la prescripción comenzará a correr desde la fecha de la sentencia de

término o desde el quebrantamiento de la condena, si hubiere ésta principiado a cumplirse.
Empieza a correr desde la fecha de la sentencia de término (ejecutoriada) o desde el

quebrantamiento de la condena si ha principiado a cumplirse.
Por ejemplo: Me impusieron la pena por sentencia ejecutoriada y no cumplí ni un minuto.
En este caso, hay quebrantamiento de ambas hipótesis (se impuso una sentencia, y hay
principio de cumplimiento); por ende, es desde el quebrantamiento, sea cual sea la
hipótesis.
• Se discuten que sean los mismos plazos de prescripción entre el delito y la pena, porque
no hay ninguna justificación para que sea así (algunos dicen que debiera ser mas tiempo,
otros países derechamente los doblan).
• Cuando se refiere al plazo de prescripción de la pena, es la pena en concreto determinada
por la sentencia. Esta también se interrumpe (no se suspende por la naturaleza que tiene),
124
desde que el sujeto comete nuevo crimen o simple delito, pero se entiende que vuelve a
correr otra vez.
Art. 99. Esta prescripción se interrumpe, quedando sin efecto el tiempo transcurrido,
cuando el reo, durante ella, cometiere nuevamente crimen o simple delito, sin perjuicio de
que comience a correr otra vez.
• Los Art. 101 y 102 refuerzan el carácter de Orden Público de estas normas:
Art. 101. Tanto la prescripción de la acción penal como la de la pena corren a favor y en
contra de toda clase de personas.
Art. 102. La prescripción será declarada de oficio por el tribunal aun cuando el imputado
o acusado no la alegue, con tal que se halle presente en el juicio.
• También encontramos una norma especial respecto de la reincidencia (recordar la Ley de

Penas Sustitutivas): los crímenes prescriben en 10 años, y los simples delitos en 5 años
contándose desde la fecha que tuvo lugar el hecho.
Art. 104. Las circunstancias agravantes comprendidas en los números 15 y 16 del artículo
12, no se tomarán en cuenta tratándose de crímenes, después de diez años, a contar desde
la fecha en que tuvo lugar el hecho, ni después de cinco, en los casos de simples delitos.
• La profesora nos había comentado un caso en el que había logrado que se decretara un
auto de procesamiento (sistema antiguo) para un delito sexual que estaba a punto de
prescribir: habían transcurrido diez años, once meses y dos semanas desde que se había
cometido. De buenas a primeras podríamos decir que ya estaba prescrito por el transcurso
de los diez años, pero, ¿por qué no fue así?
Porque el sujeto se había ido a vivir un año a EE.UU., y según el Art. 100, ese año vale por
dos; es decir, se duplica todo el plazo que pase fuera. Si por ejemplo la persona se va fuera
del país dos años, se aumenta en dos años el plazo de prescripción (por ende, para que
prescriba un crimen fuera del país, deben pasar 30 o 20 años dependiendo de la pena
asignada).
Art. 100. Cuando el responsable se ausentare del territorio de la República sólo podrá
prescribir la acción penal o la pena contando por uno cada dos días de ausencia, para el
cómputo de los años.
Para los efectos de aplicar la prescripción de la acción penal o de la pena, no se
entenderán ausentes del territorio nacional los que hubieren estado sujetos a prohibición o
impedimento de ingreso al país por decisión de la autoridad política o administrativa, por
el tiempo que les hubiere afectado tal prohibición o impedimento.
• En el mismo caso que nos mencionó, se sometió a proceso y se pidió la libertad bajo
fianza (recordemos que el sistema antiguo era uno de coerción necesaria del sujeto, en
donde la regla general era que estuviera con cautela).
¿Se opuso a esto la profesora?
No, porque aún suponiendo que ese delito era de crimen y que estaba casi prescrito, hay un
hecho que no se puede negar: la media prescripción. Según esta, si transcurre la mitad del
tiempo de prescripción, se da lugar a la prescripción gradual, la cual indica que va a tener
que considerarse el hecho revestido de dos circunstancias atenuantes muy calificadas y
ninguna agravante.
125
Con ello, el razonamiento de la profesora fue el siguiente: “opera la prescripción gradual,

no tiene antecedentes y probablemente se va a ir con pena sustitutiva, por lo que no es
proporcional que esté detenido”.
Art. 103. Si el responsable se presentare o fuere habido antes de completar el tiempo de la

prescripción de la acción penal o de la pena, pero habiendo ya transcurrido la mitad del
que se exige, en sus respectivos casos, para tales prescripciones, deberá el tribunal
considerar el hecho como revestido de dos o más circunstancias atenuantes muy
calificadas y de ninguna agravante y aplicar las reglas de los artículos 65, 66, 67 y 68 sea
en la imposición de la pena, sea para disminuir la ya impuesta.
Esta regla no se aplica a las prescripciones de las faltas y especiales de corto tiempo.
Se baja el máximo (dos o tres grados de pena dependiendo de si es el caso del Art. 67 o el
del Art. 68); además, da lo mismo si es que concurren mas atenuantes, el artículo expresa
que se aplican las reglas de los Art. 65 a 68, y por ende, las hace concurrir como
circunstancias genéricas.
126

Apuntes Me Santibañez Penal General

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PROGRAMA DE FORMACIÓN

TEMARIO DE DERECHO PENAL

I. TEORÍA GENERAL DEL DELITO:

B. Elementos subjetivos del tipo:

a. El dolo en los elementos categoriales del delito (tipicidad y

II. AUTORÍA Y PARTICIPACIÓN

III. ITER CRÍMINIS

IV. CONCURSO DE DELITOS Y DE LEYES PENALES:

iv. Agravantes: personales, objetivas, mixtas.

VI. RESPONSABILIDAD PENAL ADOLESCENTE

I. DELITOS CONTRA LA VIDA HUMANA INDEPENDIENTE Y DEPENDIENTE:

II. LESIONES O DELITOS CONTRA LA SALUD INDIVIDUAL

2. Clasificación de los delitos:

III. DELITOS CONTRA LA LIBERTAD SEXUAL

IV. DELITOS CONTRA LA PROPIEDAD

• DEFINICIÓN DOCTRINARIA DE ENRIQUE CURY

• ANÁLISIS DE LA DEFINICIÓN DOCTRINARIA

• LAS FORMAS DE REACCIÓN PENAL

LOS BIENES JURÍDICOS

1-. CONCEPTO DE BIEN JURÍDICO SEGÚN WELZET

2. TIPOS DE BIENES JURÍDICOS

3-. LOS DELITOS SIN VICTIMA

TENDENCIAS MODERNAS EN MATERIA PENAL

1-. “DERECHO PENAL MÍNIMO O BÁSICO”

2-. TEORÍA DEL “DERECHO PENAL EFICIENTE”

3-. TEORÍAS ECLÉCTICAS

4-. TEORÍAS DE LA RESIGNACIÓN LIMITADA –Exponente: Jesús María Silva, español-.

PRINCIPIOS LIMITADORES DEL IUS PUNIENDI

Estos principios son:

Este principio se encuentra consagrado en artículo 19 número 3 de la Constitución Política de la República. El

c-. PRAEVIA, o sea, recoge el principio de la irretroactividad de la ley penal.

• Principio de la minima intervención

• Prohibición de presumir de derecho de la responsabilidad penal

a) Delitos calificados por el resultado

• Principio de humanidad de las penas o humanización del Derecho Penal

• Principio del fin resocializador de la pena

• Prohibición de prisión por deudas

• El Derecho Penal es un Derecho Penal de actos

• Principio Non Bis in Idem

¿Puedo agravar el parricidio con la circunstancia del parentesco?

• Principio de igualdad ante la ley penal

¿Se justifica la intervención del Derecho Penal en este caso?

¿Cómo evaluó si hay o no peligro para el bien jurídico?

La inadecuación objetiva de la conducta se establece en abstracto. Es ,por consiguiente, un juicio referido al

d) la inadecuación al derecho de la conducta imprudente es menor que la de la dolosa. En consecuencia,

NATURALEZA JURÍDICA DE LA PENA

¿Por qué interviene el Derecho Penal utilizando la pena?

1-.TEORÍAS ABSOLUTAS (Dentro de estas, las teorías de la retribución)

Críticas a estas Teorías Absolutas:

2-.TEORÍAS RELATIVAS (Dentro de estas las teorías preventivas)

Estas teorías son:

a) Teoría de la Prevención Especial

Críticas a esta Teoría:

b) Teoría de la Prevención General

1-. Teoría de Prevención General Negativa

Críticas a esta teoría:

Exponentes: Feuerbach, Beccaria –es el padre del Derecho Penal moderno-.

2-. Corriente de la Prevención General Positiva

Críticas a la Teoría de la Prevención general:

3-. LAS TEORÍAS SINCRÉTICAS, UNITARIAS O MIXTAS

La pena para cumplir su finalidad debe ser:

i-. Cierta, es decir, debe encontrarse determinada.