Universidade de São Paulo

Faculdade de Direito de Ribeirão Preto

SESSÃO DE COMUNICAÇÕES

2ª SEMANA JURÍDICA DA FACULDADE DE DIREITO DE RIBEIRÃO PRETO

Título do Trabalho: “Paternalismo, intervencionismo e a função moral do ordenamento

jurídico”.

AUTORA: Bruna de Cassia Teixeira

ORIENTADOR: Prof. Dr. Rubens Beçak

Agosto de 2009
 Paternalismo, intervencionismo e a função moral do ordenamento jurídico

Segundo E. GARZÓN VALDÉS, paternalismo é a intervenção coativa no

1
comportamento de uma pessoa a fim de evitar que provoque danos a si mesma. O

termo “paternalismo” em si deve estar isento de valoração moral, ou seja, deve ser

neutro e não indicar uma ação essencialmente ilegítima. Somente a partir dessa

consideração pode-se concluir que existem formas de paternalismo jurídico eticamente

justificáveis. O Estado social configurou-se como agressão paternalista e contribui para

a consideração pejorativa do termo “paternalismo”.2

Entende-se paternalismo jurídico como o exercício de um poder jurídico na

intervenção à autonomia do indivíduo. Poder jurídico é aquele conferido pelas normas

jurídicas. Nem todo exercício de paternalismo pelo Estado é jurídico, mas somente

aqueles que utilizam como meio direto de ação as normas jurídicas. Assim, quando o

Estado utiliza-se, por exemplo, de falsos radares de fiscalização de velocidade de

automóveis, não se pode falar em paternalismo jurídico. Do mesmo modo, o

paternalismo persuasivo das campanhas contra o consumo de drogas apresenta caráter

semelhantemente não-jurídico.3

Em busca de razões justificantes, observa-se que o paternalismo jurídico não

está apenas ligado à prevenção de danos, mas possui notável função moralizante à

medida que proíbe condutas consideradas imorais.4

M.A.GARCÍA identifica algumas medidas paternalistas como direitos-deveres:

Pensemos, por ejemplo, en el derecho a la educación. Éste es um derecho

que tienen todos los ciudadanos, pero cuando se trata de los menores suele
caracterizarse el mismo como de paternalista; sin embargo, es fácil advertir
que lo que lo hace paternalista es que, en realidad, se configura como un

1
Derecho, Ética y Política, Madrid, Centro de Estúdios Constitucionales, 1993, pp. 361- 362
2
M. A. GARCÍA, El concepto y la justificación del paternalismo, Tese (Doutorado) – Facultad de
Derecho de la Universidad de Alicante, 2005, p. 444
3
M. A. GARCÍA, Op. cit. (nota 2 supra), p. 458
4
E. GARZÓN VALDÉS, Op. cit. (nota 1 supra), p. 363
 “derecho-deber”. Lo mismo ocurre con el derecho a la vida, que siempre que
se entiende como paternalista es concebido como “derecho-deber”.5
Existem diversos argumentos contra o paternalismo jurídico, entre os quais E.

GARZÓN VALDÉS destaca três. O argumento utilitarista baseia-se principalmente nas

seguintes premissas: ninguém é melhor juiz do que o próprio indivíduo a respeito de

seus interesses; as interferências da sociedade baseiam-se em presunções gerais e,

portanto, podem ser mal aplicadas aos casos concretos; a humanidade sai ganhando se

permite que cada um viva como bem quiser.

A primeira premissa, de que cada um é o melhor juiz de seus próprios interesses,

pode ser derrubada pelo exemplo dos camponeses livres, na Alta Idade Média, que

renunciavam ao seu direito de liberdade em troca de proteção do senhor feudal. Muitas

vezes o indivíduo acredita que está fazendo o melhor para si, quando na verdade não

está. Outra objeção a esse argumento se dá pelo fato de que em alguns casos, “[...] el o

los sujetos sometidos a la acción paternalista parecen presentar algún tipo de déficit,

debilidad o incompetencia que justificaría una excepción al principio del daño a terceros

como fundamento exclusivo de la coacción estatal”.6

A última premissa das enumeradas acima soa estranha, pois é difícil imaginar

que a sociedade saia ganhando independentemente da formação de uma idéia de bem-

estar geral, que não pode existir nesse caso, já que alguns podem escolher viver mal.

Um outro argumento que se pode aduzir contra o paternalismo está relacionado à

proteção da autonomia da pessoa. A autonomia pode ser analisada como simples

exercício da capacidade de escolha ou, para além disso, como capacidade de escolha em

conformidade com a lei moral, o que conduziria, nesse último caso, ao paternalismo

justificável desde que a escolha do indivíduo fosse imoral. Sendo assim, seria

5
Op. cit. (nota 2 supra), p. 454
6
E. GARZÓN VALDÉS, Op. cit. (nota 1 supra), p. 365
necessário um estudo aprofundado sobre o conteúdo da moral a fim de se apontar quais

as formas de paternalismo seriam eticamente justificáveis.7

Pode-se ainda apresentar posição contrária ao paternalismo em função de uma

hipotética violação do princípio da igualdade pela relação que a medida paternalista

impõe de subordinação entre as partes; no entanto, essa argumentação pode ser

considerada infundada pela constatação de diversos casos de paternalismo horizontal.

En los regímenes democráticos, los electores suelen dar su

consentimiento a la adopción de medidas por parte de sus candidatos
cuando asuman el gobierno, por ejemplo, pra combatir la inflación o la
contaminación ambiental, que, al no ser especificadas de antemano,
pueden significar uma intervención paternalista estatal.8
E. GARZÓN VALDÉS observa que a partir do momento em que se consente a

um terceiro que lhe infrinja um dano em virtude de um bem maior, ou seja, quando há o

consentimento da aplicação de medidas paternalistas por parte do indivíduo que sofre a

intervenção, não se trata mais de um ato de paternalismo, que, em sua essência, exige

alteridade. A aceitação pressupõe que houve persuasão racional, que não pode conferir

qualidade paternalista à ação daquele que persuade.9

G.Dworkin, em contrapartida, reconhece na idéia de consentimento a única via

justificável de paternalismo. E. GARZÓN VALDÉS ainda ressalta: “Y puede, por

supuesto, suceder que una vez pasado un tiempo después de aplicada la medida

paternalista quién fue objeto de la misma reconozca que ella fue acertada”.10

O problema do consentimento futuro é que se pode apelar a ele para justificação

de medidas de paternalismo extremo a partir da afirmação de que o indivíduo não

consegue compreender a bondade daquela intervenção no momento, ou seja, não tem

competência para isso. Portanto, o consentimento futuro apresenta-se como um

7
E. GARZÓN VALDÉS, Op. cit. (nota 1 supra), p. 367
8
E. GARZÓN VALDÉS, Op. cit. (nota 1 supra), p. 369
9
M. A. GARCÍA, Op. cit. (nota 2 supra), p. 452
10
Op. cit. (nota 1 supra), p. 370
instrumento de justificação também da imoralidade. Além disso, esse consentimento

não é fático, mas apenas hipotético baseado na suposição de que toda pessoa racional

concordaria com a medida.

Numa comparação entre as formas de governo, M. A. GARCÍA coloca a

democracia como um sistema incompatível com o paternalismo pelo respeito ao

princípio da autonomia do povo, inclusive na elaboração da legislação. No entanto, a

partir do momento em que são representantes que exercem essa autonomia, não se pode

falar em consentimento individual, o que significa que as disposições são tomadas de

forma heterônoma e, consequentemente, correm o risco de serem paternalistas.11

Diante da falta de competência básica, conceito trabalhado por E. GARZÓN

VALDÉS, cabem medidas paternalistas. Há falta de competência básica: quando o

indivíduo ignora dados relevantes da situação em que se encontra; quando sua força de

vontade está tão comprometida que impede a tomada de decisões; quando suas

faculdades mentais estão reduzidas; quando atua sob compulsão; quando apresenta

sintomas de irracionalidade, como o conflito entre o querer e o fazer. W. Blackstone

aponta que o próprio suicídio é um sinal de loucura e, portanto, de incompetência

básica, o que justificaria a medida paternalista de sua proibição. Deve haver

paternalismo no caso de um incompetente básico justamente para restabelecer seu

equilíbrio e eliminar as desigualdades entre ele e os seus congêneres.12

A fundamentação do paternalismo na incompetência básica deve conter dados

objetivos para ser validada. Nesse sentido, E. GARZÓN VALDÉS explica:

El limitar los casos de paternalismo justificable a los “Ib” [incompetentes

básicos] y no extenderlos a los incompetentes relativos “Ir” es importante
para evitar caer em uma sociedad regida solo por los más talentosos o

11
Op. cit. (nota 2 supra), p. 456
12
Op. cit. (nota 1 supra), pp. 371-372
 informados de sus miembros, Por ello, el paternalismo justificable no tiene
nada que ver com um Estado platônico governado por filósofos.13
Através da enumeração das situações nas quais há incompetência básica pode-se

sugerir que o paternalismo pressupõe uma situação de desigualdade entre capaz e

incapaz. Contudo, o que se observa é que visa, justamente, eliminar essas disparidades.

Nesse sentido, é importante que aquele que aplica a medida paternalista deve assim

fazer não apenas por ser ou estar em estado superior àquele de quem sofre a

intervenção, mas visando ao interesse desse indivíduo, propriamente. Sendo assim, o ato

paternalista exige uma incompetência básica e busca a igualdade e o restabelecimento

da autonomia do indivíduo através de valores basilares da sociedade.14

Si se admite, como creo que es correcto, que el punto de vista interno es

condición necesaria aunque no suficiente de la existencia de um
ordenamiento jurídico positivo y que aquél es expresión de la mores de los
grupos politicamente significativos, no hay duda que el ordenamiento
jurídico cumple, en este sentido, uma funcción moralizante y si no refleja
necesariamente el consenso moral de la población, al menos trata de
generarlo.15
O que se observa comumente nas medidas paternalistas políticas é que as razões

que motivam a ação do governante muitas vezes não se referem estritamente à intenção

de impedir que os cidadãos sofram algum dano, podendo utilizar-se de justificativas

morais para atingir outros objetivos não explícitos. É o caso que M. A. GARCÍA

identifica como ação parcialmente paternalista.16 H. KELSEN também atenta para os

problemas do “multiculturalismo”, que pode ser levantado como tema que impede a

legitimação das medidas paternalistas, visto que o paternalismo pode ser justificável

para o grupo dominante, mas não para o que se submete a ele.

[...] uma ordem jurídica positiva pode muito bem corresponder – no seu
conjunto – às concepções morais de um determinado grupo, especialmente

13
Op. cit. (nota 1 supra), p. 372
14
E. GARZÓN VALDÉS, Op. cit. (nota 1 supra), pp. 373-374
15
E. GARZÓN VALDÉS, Op. cit. (nota 1 supra), p. 377
16
Op. cit. (nota 2 supra), p. 449
 do grupo ou camada dominante da população que lhe está submetida – e,
efetivamente, verifica-se em regra essa correspondência – e contrariar ao
mesmo tempo as concepções morais de um outro grupo ou camada de
população.17
De forma análoga à questão do paternalismo jurídico, a busca pela justificação

ou não do intervencionismo é preocupação central no cerne das investigações ético-

morais.

A princípio, entende-se a intervenção como o desrespeito à soberania de um

Estado, e ao seu direito de regrar seus assuntos internos, por parte de outro. Através da

comparação com o paternalismo tem-se o princípio da não intervenção: “[...] así como

todo individuo tiene derecho a eligir los planes de vida que juzgue más convenientes,

así también todo Estado tiene derecho a darse la estructura política interna que

considere adecuada”.18

Verifica-se que, mais especificamente a partir da paz de Westphalia, os Estados

não são capazes de controlar os efeitos que as variáveis econômicas externas produzem

internamente. Ou seja, a autodeterminação de alguns Estados e, consequentemente, a

legitimidade de seus governantes é abalada pelo comportamento de agentes econômicos

externos. E. R. Lewandowski traça algumas linhas acerca da soberania como um

conceito que vem sendo questionado por diversos autores, seja por sua inexistência

prática ou pela verificação de sua ausência em determinados Estados.19

E.GARZÓN VALDÉS identifica como características da intervenção o

propósito de mudar ou preservar determinada estrutura do Estado que a sofre e a

realização de uma ação ou omissão sem o consentimento do governo ou do povo desse

Estado. Um exemplo de intervenção por omissão está no plano econômico, como

quando um ou mais Estados deixam de transacionar com outro a fim de que esse, ao ser

17
H. KELSEN, Teoria Pura do Direito, trad. port. de J. B, Machado, 7ªed., São Paulo, Martins Fontes,
2006, p. 77
18
E. GARZÓN VALDÉS, Op. cit. (nota 1 supra), p. 380
19
Globalização, Regionalização e Soberania, São Paulo, Juarez de Oliveira, 2004, pp. 255-258
atingido por isso, mude sua estrutura interna em relação a determinado assunto. Sendo

assim, conclui-se que a intervenção não se dá necessariamente por uma ação, mas por

qualquer ingerência coativa em algum Estado soberano.20 É na forma coativa que o ato

paternalista se diferencia do ato benevolente, no sentido de interferir coativamente na

autonomia do indivíduo contra sua própria vontade.

Foi adotado o princípio da não intervenção na maior parte, para não cair na

generalidade, dos documentos fundamentais das relações internacionais. A idéia de

respeito à soberania dos Estados não se refere apenas à não intervenção de forças

armadas, mas também a interferências políticas, econômicas, sociais e até mesmo

culturais. Paralelamente a esse princípio está o direito de autodeterminação dos povos,

que impede o colonialismo e a intervenção de modo geral.21

Apesar de todos os argumentos contrários ao intervencionismo, sua rejeição

também pode representar a perpetuação de situações de injustiça e miséria em

determinados Estados. Se tomada a ética como minimamente universal, ou seja, a

existência de um conteúdo ético comum a todas as nações, muitas vezes a intervenção

por parte de outro Estado pode se apresentar como uma obrigação moral positiva.

En estos casos, la invocación del principio de no intervención puede

significar en la práctica sólo el intento de impedir el cumplimiento de
deberes éticos de asistencia que no pueden detenerse ante los limites
nacionales, a menos que se sostenga que la vigencia de las normas de la
ética coincide con las de las normas jurídicas, es decir, está delimitada por
las fronteras de cada Estado.22
Nesse sentido de “comunidade humana”, H. Grotius defende a relativização das

fronteiras entre os Estados para que uns possam auxiliar os outros a deixarem situações

deficitárias.23 Assim, a intervenção atuaria não em desrespeito à autodeterminação, mas

20
Op. cit. (nota 1 supra), p. 384
21
E. GARZÓN VALDÉS, Op. cit. (nota 1 supra), p. 381
22
E. GARZÓN VALDÉS, Op. cit. (nota 1 supra), p. 382
23
E. GARZÓN VALDÉS, Op. cit. (nota 1 supra), p. 382
sim para assegurá-la. Torna-se difícil, então, encontrar critérios que identifiquem quais a

intervenções justificáveis para que não se ponha em risco a soberania dos Estados no

plano internacional de modo geral.

Ainda sob a analogia entre o indivíduo e o Estado, assim como a moral, mesmo

que não seja única, apresenta um mínimo comum entre as pessoas que convivem numa

determinada sociedade, no âmbito internacional também deve haver um conjunto de

regras morais que impeçam, por um lado, a ingerência por parte de outro Estado e, por

outro lado, a permita e a faça necessária.

Así como los Estados regulan las relaciones entre los ciudadanos a fin de
asegurarles alguna esfera de autonomía, así también los Estados entre sí
tienen que establecer reglas de convivencia que garanticen su autonomía y
libertad frente a posibles intervenciones.24
Em contraposição, C.R.Beitz coloca-se avesso à analogia entre pessoa e Estado,

pois o sujeito de direitos no plano internacional não é o Estado, mas sim os cidadãos

que o formam através do consentimento, ou seja, como o Estado é uma abstração, as

conseqüências de uma intervenção atingiriam, na prática, os indivíduos que estão

submetidos a suas instituições. Sendo assim, os únicos direitos que devem ser

respeitados são os dos indivíduos, não se podendo falar em liberdade e

autodeterminação do Estado.25

Existem ainda os partidários do argumento da livre associação, ou

autodeterminação, como justificativa para a não intervenção. Defendem que, por ser

uma livre associação de pessoas, nenhum Estado pode interferir na liberdade individual

de outros cidadãos. No entanto, conforme já foi apontado anteriormente ao se falar

sobre legitimidade do Estado, verifica-se que não se pode conferir legitimidade somente

pelo fato dos cidadãos concordarem com os atos praticados em determinado Estado; se

as condutas forem claramente imorais conforme um conjunto mínimo de regras éticas

24
E. GARZÓN VALDÉS, Op. cit. (nota 1 supra), p. 385
25
E. GARZÓN VALDÉS, Op. cit. (nota 1 supra), p. 386
aceitas universalmente para a convivência entre os povos, o Estado é manifestamente

ilegítimo perante o resto do mundo. A idéia da livre associação confere legitimação,

mas não legitimidade ao Estado.26

Portanto, mais importante do que distinguir soberania de autonomia pessoal é a

distinção entre soberania e legitimidade.

La primera se refiere a la capacidad de un Estado para imponer libremente

sus normas jurídicas a una población que habita un territorio determinado.
Ello no implica necesariamente ningún status moral que, en tanto tal,
merezca respeto incondicionado. La legitimidad designa la conformidad de
aquellas normas con principios éticos y, en tanto tal, constituye un valor
digno de ser alcanzado o mantenido.27
J.S. Mill identifica na intervenção, tanto para auxiliar um governo que deseja se

impor quanto para prestar auxílio a um povo rebelado contra seu governo,

características negativas. No primeiro caso, auxiliar um governo a se impor contra a

vontade dos governados aparenta a simpatia de um despotismo por outro. Quanto ao

segundo caso, Mill defende que um povo só deve conseguir sua liberdade se conquista-

la por si mesmo, pois esse é o único modo de provar que realmente a merece. Isso

porque se um povo não conquista sua própria liberdade, está provada sua debilidade e,

com isso, não há como se garantir que sua rebeldia seja justificada.28

Por outro lado, a não intervenção, ou seja, a omissão, pode muitas vezes

significar um apoio ao governo ilegítimo na concordância com o desrespeito aos

direitos que ele infringe (direitos humanos, por exemplo).

A Constituição brasileira, em seu art.4º, IV, determina que as relações

internacionais do país regem-se pelo princípio da não-intervenção. Todavia, pelo

princípio da prevalência dos direitos humanos, também explícito no mesmo artigo,

podem ocorrer casos em que a intervenção seja necessária como uma obrigação moral

26
E. GARZÓN VALDÉS, Op. cit. (nota 1 supra), p. 387
27
E. GARZÓN VALDÉS, Op. cit. (nota 1 supra), p. 388
28
E. GARZÓN VALDÉS, Op. cit. (nota 1 supra), p. 389
positiva. Nesse caso, há o conflito entre dois princípios morais e sua solução deve se dar

pelo balanceamento entre eles. Esse é um dos efeitos da “hipermoralização” do Direito,

pois reflete como a moral exerce grande influência na tomada de decisões estatais.

Quando tratamos, por exemplo, de tribos indígenas que ainda praticam a

antropofagia, entram em questão o valor da vida, a regra técnica dele decorrente de que

é proibido matar e o princípio de conservação da cultura indígena. Como conseqüência

desse embate tem-se que diferentes decisões podem ser tomadas, na impossibilidade de

se definir a priori uma única solução evidentemente correta. Assim, constata-se que a

existência de diversos princípios morais aumenta a moldura hermenêutica kelseniana

deixada pela norma, ou seja, abre espaço para que o juiz aplique o conjunto de valores

que compõem suas convicções.

Além disso, em alguns casos o paternalismo evidencia-se como um grande efeito

da “hipermoralização”. Quando, por exemplo, numa sociedade que repudia moralmente

o homossexualismo, proíbe-se que casais homossexuais andem de mãos dadas em

lugares públicos, protege-se a “decência pública” conforme os valores dessa sociedade,

mas não se busca o bem desses indivíduos destinatários do paternalismo jurídico (ainda

que alguns acreditem que eles estão infringindo danos a si mesmos).

Em suma, esses são riscos e conseqüências do paternalismo e do

intervencionismo que, numa primeira análise, contribuem para a recusa de uma

“hipermoralização” do Direito.
 REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

PERELMAN, Chaïm, Ética e Direito, trad. port. de M. E. A. Prado Galvão, 2ªed., São

Paulo, Martins Fontes, 2005

GARCÍA, Macário Alemany, El concepto y la justificación del paternalismo, Tese

(Doutorado) – Facultad de Derecho de la Universidad de Alicante, 2005.

GARZÓN VALDÉS, Ernesto, Derecho, Ética y Política, Madrid, Centro de Estudios

Constitucionales, 1993.

KELSEN, Hans, Teoria Pura do Direito, trad. port. de J. B. Machado 7ªed., São Paulo,

Martins Fontes, 2006.

LEWANDOWSKI, Enrique Ricardo, Globalização, Regionalização e Soberania, São

Paulo, Juarez de Oliveira, 2004.