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"Año del buen servicio al ciudadano"
AUTORIDAD NACIONAL DEL
INFORME TÉCNICO N2 OQ.9 -2017-SERVIR/GPGSC SERVICIO CIVIL "
PRESIDF.:Nr.IA F..IECUTIVA

A JUAN CARLOS CORTÉS CARCELÉN FECHA 2 o ENE 2017 HORA

Presidente Ejecutivo

De CYNTHIA SÚ LAY
Firm:.~..~..~..~..?.. . . . "
Gerente (e) de Políticas de Gestión del Servicio Civil

Asunto a) Vigencia de las obligaciones establecidas en la Ley del Servicio


Civil
b) Remuneración dejada de percibir por nulidad de sanción

Referencia Oficio N" 3125-2016-DG-INMP/IGSS

Fecha Lima, 1' 9 ENE. 2017

l. Objeto de la consulta

Mediante el documento de la referencia el Director del Instituto Nacional Materno


Perinatal nos formula las siguientes preguntas:

a) ¿Qué obligaciones, faltas y sanciones corresponden aplicar en el PAD a un


servidor del Decreto Legislativo N" 276?

b) Respecto a las remuneraciones dejadas de percibir debido a una resolución de


suspensión ¿deben ser abonadas hasta la fecha de reincorporación al haberse
declarado nula la sanción?

11. Análisis

Competencias de SERVIR

2.1 SERVIR es un órgano rector que define, implementa y supervisa las políticas de
personal de todo el Estado, no puede entenderse que como parte de sus
competencias se encuentra el constituirse en una instancia administrativa o
consultiva previa a la adopción de decisiones individuales que adopte cada Entidad.

2.2 Debe precisarse que las consultas que absuelve SERVIR son aquellas referidas al
sentido y alcance de la normativa sobre el Sistema Administrativo de Gestión de
Recursos Humanos, planteadas sobre temas genéricos y vinculados entre sí, sin
hacer alusión a asuntos concretos o específicos; por lo tanto, las conclusiones del
presente informe no se encuentran vinculadas necesariamente a situación
particular alguna.

Sobre la vigencia del régimen disciplinario y procedimiento administrativo sancionador

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"Año del buen servicio al ciudadano"

2.3 La Undécima Disposición Complementaria Transitoria del Reglamento General de


la Ley W 30057- Ley del Servicio Civil' estableció que el título correspondiente a
régimen disciplinario y procedimiento sancionador previsto en dicho reglamento
entraría en vigencia a los tres (3) meses de su publicación, es decir el 14 de
septiembre de 2014. Ello con la finalidad de que las entidades puedan adoptar las
acciones necesarias que faciliten la adecuación a la nueva normativa.

2.4 En ese sentido, y con la finalidad de coadyuvar a la transición entre las normas que
regulaban los procedimientos disciplinarios de los servidores públicos antes del14
de septiembre de 2014, SERVIR emitió la Directiva W 02-2015-SERVIR/GPGSC (en
adelante, la Directiva), en cuyo numeral6 2 se establecen las reglas de vigencia para
la aplicación de las normas en el tiempo.

Vigencia de las obligaciones establecidas en la ley del Servicio Civil

2.5 De igual modo, en el numeral 7 de la Directiva se plantea cuáles serán las reglas
procedimentales y sustantivas a las que el numeral6 hace referencia. Dado el tenor
de la consulta, nos abocaremos a las reglas sustantivas allí señaladas:

• Los deberes y/u obligaciones, prohibiciones, incompatibilidades y derechos de


los servidores.
• Las faltas.
• Las sanciones: tipos, determinación, graduación y eximentes.

Sin embargo, ello debe interpretarse de manera conjunta con lo establecido en la


Novena Disposición Complementaria Final de la Ley W 30057 así como lo señalado
en el Reglamento General de la Ley W 30057, respecto a la vigencia de sus
disposiciones.

2.6 Es así que se advierte que la Novena Disposición Complementaria Final de la Ley W
30057 3 no establece que el Capítulo V del Título 111 de dicha norma (Derechos y

1 Aprobado por Decreto Supremo N" 040-2014-PCM y publicado en el Diario Oficial. "El Peruano" el13 de junio de 2014.
2 Directiva W 02-2015-SERVIR/GPGSC- Régimen Disciplinario y Procedimiento Sancionador de la ley N• 30057
((6. VIGENCIA DEL RÉGIMEN DISCIPLINARIO Y PAD
6.1. Los PAD instaurados antes de/14 de setiembre de 2014 (con resolución u otro acto de inicio expreso) se rigen por fas /
normas sustantivas y procedimentales vigentes al momento de la instauración del procedimiento has"ta la resolución de los
recursos de apelación que, de ser el caso, se interpongan contra los actos que ponen fin al PAD.
6.2. Los PAD instaurados desde e/14 de septiembre de 2014, por hechos cometidos con anterioridad a dicha fecha, se rigen
por las reglas procedimentales previstas en la LSC y su Reglamento y por las reglas sustantivas aplicables al momento en que
se cometieron los hechos.
6.3. Los PAD instaurados desde e/14 de septiembre de 2014, por hechos cometidos a partír de dicha fecha, ·se regirán por las
normas procedimentales y sustantivas sobre régimen disciplinario previstas en la Ley Ni? 30057 y su Reglamento.
6.4. Si en segunda instancia administrativa o en la vía judicial se declarase la nulidad en parte o de todo lo actuado, se seguirá
el mismo criterio dispuesto en el numeral6.2 anterior.
6.5. Para efectos de la presente directiva, se considera que el PAD ha sido instaurado cuando la resolución u otro acto de inicio
expreso que contiene la imputación de cargos ha sido debidamente notificado».
3 Ley N" 30057- Ley del Servicio Civil
(<NOVENA. Vigencia de la Ley

a) A partir del día siguiente de la publicación de la presente Ley, son de aplicación inmediata para los servidores civiles en Jos
regímenes de los Decretos Legislativos 276 y 728, las disposiciones sobre el artículo 1/1 del Título Preliminar, referido a los
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"Año del buen servicio al ciudadano"

Obligaciones del Personal del Servicio Civil) sea aplicable a los servidores civiles
comprendidos en los regímenes de los Decretos Legislativos W 276, 728 y/o 10S7;
extensión que sí establece respecto de las disposiciones referidas -entre otros- al
régimen disciplinario y procedimiento sancionador.

Entonces, queda claro que las obligaciones contenidas en el artículo 39 de la Ley W


30057 o artículo 156 de su Reglamento General -si bien se encuentran vigentes-
son de aplicación exclusiva al personal que pertenece al nuevo Régimen del Servicio
Civil.

2.7 De otro lado, no es posible interpretar que lo expuesto en el numeral 6.3 de la


Directiva4 habilite a las entidades públicas a regir sus PAD a servidores de los
Decretos Legislativos W 276, 728 y/o 1057 instaurados desde el14 de septiembre
de 2014 -por hechos cometidos a partir de dicha fecha- por las obligaciones
previstas en la Ley W 30057 y su Reglamento, pues hay que tener en cuenta que
dicho numeral 6.3 hace referencia expresa solo a las normas sustantivas sobre
régimen disciplinario.

2.8 Por lo tanto, considerando que obligaciones contenidas en el artículo 39 de la Ley


W 30057 o artículo 156 de su Reglamento General no se ubican en los títulos
correspondientes a régimen disciplinario en sus respectivos cuerpos normativos,
no puede entenderse que dicha regla sustantiva corresponda al régimen
disciplinario.

2.9 Sin embargo, las faltas y las sanciones sí se encuentran dentro de los títulos
referidos a régimen disciplinario, tanto en la Ley W 30057 como en su Reglamento
General, lo que las convierte en normas sustantivas sobre régimen disciplinario. Por
lo tanto, y en cumplimiénto de la Novena Disposición Complementaria Final y
Décima Disposición Complementaria Transitoria de la Ley W 30057, su aplicación
no se restringe a los servidores comprendidos en el nuevo Régimen del Servicio Civil
sino que también abarca a aquellos vinculados bajo los Decretos Legislativos W
276, 728 y 1057.

Principios de la Ley del Servicio Civil; el Título 11, referido o la Organización del Servicio Civif; y el Capítulo VI del Título f/1, referido
a los Derechos Colectivos.
Las normas de esta Ley sobre Jo capacitación y Jo evaluación del desempeño y el Título V:. referido al Régimen Disciplinario y
Procedimiento Sancionador, se apfican una vez que entren en vigencia los normas reglamentarios de dichos materias, con
excepción de lo previsto en los artículos 17 y 18 de esta Ley, que se aplican una vez que se emita la resolución de inicio del
proceso de implementación. Este dispositivo no afecta los programas de formación profesional y de formación laboral en
cursa.
b) La disposición complementaria final tercera, Jo disposición complementaria modificatoria segunda, la disposición
complementaria transitoria sexta y el literal!) del artículo 35 de la presente Ley rigen desde el dfa siguiente de la publicación
de la presente Ley. i
e) Las demás disposiciones de la presente Ley entran en vigencia al día siguiente de lo publicación de los tres (3) reglamentos '
descritos en los literales a), b) y e) de la décima disposición complementario final de la presente Ley.
d) Las disposiciones del Decreto Legislativo 276 y del Decreto Legislativo 728 y sus normas complementarias, reglamentarios
y de desarrollo, con excepción de lo dispuesto en e/ literal a) de la novena disposición complementario final de la presente Ley,
son de exclusiva aplicación a Jos servidores comprendidos en dichos regímenes. En ningún caso constituyen fuente supletoria
del régimen que la presente ley establece>>.
4 Directiva W 02-2015-SERVIR/GPGSC- Régimen Disciplinario y Procedimiento Sancionador de la ley N" 30057
<(6. VIGENCIA DEL RÉGIMEN DISCIPLINARIO Y PAD
[... ]6.3. los PAD instaurados desde ell4 de septiembre de 2014, por hechos cometidos a partir de dicha fecha, se regirán
por las normas[...] sustantivas sobre régimen disciplinario previstas en la ley Nfi! 30057 y su Reglamento.[ ... ]».

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"Año del buen servicio al ciudadano"

2.10 Estando a ello, por ejemplo, si se desea iniciar un PAD a un servidor vinculado bajo
el Decreto Legislativo N" 276 por hechos cometidos luego del14 de septiembre de
2014, las obligaciones o deberes aplicables serán aquellas inherentes a su régimen,
mientras que las faltas y sanciones a considerar serán las establecidas en la Ley N"
30057.

Sobre la prohibición de pago de remuneración por trabajo que no se ha prestado


efectivamente

2.11 Respecto a la pregunta b) es pertinente señalar que el inciso d) de la Tercera


Disposición Transitoria del Texto Único Ordenado de la Ley W 28411, Ley General
del Sistema Nacional de Presupuesto, aprobado por Decreto Supremo N" 304-2012-
EF establece lo siguiente:

«TERCERA.- En la Administración Pública, en materia de gestión de personal, se tomará


en cuenta lo siguiente:
[. .. ]
d) El pago de remuneraciones sólo corresponde como contraprestación por el trabajo
efectivamente realizado, quedando prohibido, salva disposición de Ley expresa en
contraria o por aplicación de licencia con goce de haber de acuerdo a la normatividad
vigente, el pago de remuneraciones por días no laborados. Asimismo, queda prohibido
autorizar o efectuar adelantos con cargo a remuneraciones, bonificaciones, pensiones o
por compensación por tiempo de servicios[... ]» (El resaltado es agregado)

2.12 Entonces, de acuerdo a lo señalado en el numeral precedente, no es posible el pago


de remuneraciones por trabajo que no se ha prestado efectivamente, salvo por
licencia con goce de haber o por disposición de Ley expresa. En ese sentido, esta
disposición establece para las entidades de la administración pública la prohibición
de pago de remuneraciones por días no laborados.

Sobre la naturaleza indemnizatoria de la remuneración dejada de percibir producto de


sanción disciplinaria nula

2.13 La sanción administrativa disciplinaria se sujeta a las reglas de validez del acto
administrativo señaladas en el artículo 3 de la Ley N" 27444, Ley del Procedimiento
Administrativo General (en adelante, LPAG) en tanto constituye una declaración de
la entidad, en el marco del régimen público de vinculación, que produce efectos
jurídicos sobre los intereses, obligaciones y derechos de los servidores públicos.

2.14 En este orden, la sanción administrativa disciplinaria, es a su vez, como acto


administrativo, susceptible de presentar vicios que acarren su nulidad, por lo que,
en este caso se sujetará a las disposiciones sobre nulidad establecidas por la LPAG.
En esa línea, el numeral12.3 del artículo 12 de la LPAG ha señalado que «en caso
de que el acto viciado se hubiera consumado, o bien sea imposible retrotraer sus
efectos, sólo dará lugar a la responsabilidad de quien dictó el acto y en su caso, a la
indemnización para el afectado>>.

4
"'~~' " ,',' ''-' \. -
Rresidencia ~ "} ",' , ,,,
~del Consejo de,Ministros:
"Año del buen servicio al ciudadano"

2.15 Al respecto, la ley W 27584, ley que regula el proceso contencioso administrativo,
establece en el numeral 5 del artículo 5 como pretensión exigible en el
procedimiento contencioso administrativo: «La indemnización por el daño causado
con alguna actuación impugnable conforme al artículo 2385 de la ley W 27444,
siempre y cuando se plantee acumulativamente a alguna de las, pretensiones
anteriores».

2.16 Al respecto podemos apreciar que en variada jurisprudencia se ha reconocido el


derecho al pago de remuneraciones dejadas de percibir como indemnización
cuando la causa de la imposibilidad de prestación de los servicios se debió a una
decisión unilateral del empleador, no atribuible al trabajador.

2.17 Así tenemos la Casación W 960-2006-Lima, publicada en el Diario Oficial El Peruano


el 31 de julio de 2009, en la cual se señaló:

«El artículo 1 o de la Constitución Política del Estado de 1993 señala que la persona
humana y el respeto de su dignidad constituyen el fin supremo del Estado, motivo
por el cual debe este tutelar y respetar derechos elementales como el trabajo, cuyo
efecto inmediato es procurar, al trabajador la percepción de sus remuneraciones,
los cuales tienen contenido y carácter alimentario por constituir la fuente esencial
de su manutención como el de su familia de acuerdo con lo previsto en el artículo ,
24 de la misma carta magna, por lo tanto debe razonablemente entenderse que no
hay obligación de pago por trabajo no realizados siempre y cuando la omisión
laboral sea atribuible al trabajador y no cuando provenga de la decisión unilateral
de su principal, máxime cuando es principio general del derecho que nadie puede
beneficiarse por hecho propio».

2.18 Por su parte, el Tribunal Constitucional en la sentencia recaída en el Expediente W


03052-2009-PA/TC, en relación al pedido de pago de remuneraciones dejadas de
percibir por la accionante en atención al despido dejado sin efecto por dicha
entidad, el Tribunal dejó a salvo el derecho de la actora para que lo haga valer en
la vía correspondiente•. En esa línea y de acuerdo a lo mencionado en el numeral
2.7 del presente informe, para aquellos casos en los que no exista una disposición

5
ley W 27444 -ley del Procedimiento Administrativo General
((Artículo 238." Disposiciones Generales
238.1 Sin perjuicio de los responsabilidades previstos en el derecho común y en Jos leyes especiales, los entidades son
patrimonio/mente responsables frente a los administrados por los daños directos e inmediatos causados por los actos de fa
administración o los servicios públicos directamente prestados por aquéllas.
238.2 En los casos del numeral anterior, no hay fugar a fa reparación por parte de fa Administración, cuando el daño juera
consecuencia de caso fortuito o fuerza mayor, de hecho determinante del administrado damnificado o de tercero.
Tampoco hay lugar a reparación cuando la entidad hubiere actuado razonable y proporcionalmente en defensa de la vida,
integridad o los bienes de las personas o en salvaguarda de los bienes públicos o cuando se trate de da tíos que el administrado
tiene el deber jurídico de soportar de acuerdo con el ordenamiento jurídico y las circunstancias."
238.3 La declaratoria de nulidad de un acto administrativo en sede administrativa o por resolución judicial no presupone
necesarlamente derecho a fa indemnización.
238.4 El daño alegado debe ser efectivo, valuable económicamente e individualizado con relación a un administrado o grupo
de ellos.
238.5 La indemnización comprende el daño directo e inmediato y las demás consecuencias que se deriven de la acción u
comisión generadora del daño, incluyendo el lucro cesante, el daño a la persona y el daño moral."
238.6 Cuando la entidad indemnice a los administrados, podrá repetir judicialmente de autoridades y demás personal a su
servicio la responsabilidad en que hubieran incurrido, tomando en cuenta la existencia o. no de intencionalidad, la
responsobílidad profesional del personal involucrado y su relación con la producción del perjuicio. Sin embargo, fa entidad
podrá acordar con el responsable el reembolso de lo indemnizado, aprobando dicho acuerdo mediante resolucióm>.
6
Sentencia recaída en e! Expediente W 03052~2009-PA/TC, fundamento 44.
5
"Año del buen servicio al ciudadano"

expresa que autorice el pago por días no trabajados, corresponderá evaluar si se


configura la causal señala en el 12.3 de la LPAG, que habilite la interposición de la
acción contencioso administrativa para el cobro de los días dejados de laborar por
la imposición de sanción de suspensión sin goce de remuneración que
posteriormente, luego de su ejecución, fuera declarada nula.

111. Conclusiones

3.1 Los PAD instaurados a partir del14 de septiembre de 2014 se rigen por las normas
procedimentales y sustantivas sobre régimen disciplinario previstas en la Ley W
30057 y su Reglamento General.

3.2 Los deberes u obligaciones establecidos en la Ley W 30057 y su Reglamento solo


son aplicables a aquellos que pertenezcan al nuevo Régimen del Servicio Civil.

3.3 Las faltas y sanciones contempladas en la Ley W 30057 y su Reglamento se


encuentran en los títulos referidos a régimen disciplinario, los mismos que de
acuerdo a la Novena Disposición Complementaria Final y Décima Disposición
Complementaria Transitoria de la Ley W 30057, también son de aplicación a los
servidores de los regímenes de los Decretos Legislativos W 276, 728 y 1057.

3.4 Las entidades públicas se encuentran prohibidas de abonar remuneraciones por


trabajo que no se ha prestado efectivamente, salvo las excepciones previstas en la
Tercera Disposición Transitoria del Texto Único Ordenado de la Ley W 28411.

3.5 Aquellos servidores que consideren afectado su derecho, y se encuentren en el


supuesto establecido en el artículo 5 de la Ley W 27584, pueden hacerlo valer en
la vía correspondiente.

Lo expuesto es cuanto informo a su Despacho para los fines pertinentes, a cuyo efecto
adjunto el proyecto de oficio respectivo.

Atentamente,

CSl/iabe
K:\8. Consultas y Opinión Técnica\02lnformes técnicos\2016
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