ESTUDO DO ESTRITO CUMPRIMENTO DO DEVER LEGAL

CONCEITO
Inexiste crime quando o agente pratica o fato no estrito cumprimento do dever legal
(inciso III, artigo 23, 1ª parte). É considerado causa excludente da ilicitude. “Quem
cumpre um dever legal dentro dos limites impostos pela lei, obviamente não pode
estar praticando ao mesmo tempo um ilícito penal, a não ser que aja fora daqueles
limites”.
Para muitos, é desnecessária esta previsão, pois quem se atém aos estritos limites da
lei, atendendo a seu comando, não poderia estar agindo de forma antijurídica. São
exemplos de estrito cumprimento do dever legal o cumprimento do mandado de prisão
e remoção bem feita por oficial de justiça (já que, em principio, poderiam ser tipificados
como sendo sequestro e furto, respectivamente).
“Crime contra o patrimonio – Dano – Policiais que invadem residência, sem mandado
de busca e apreensão – Invasão que se deu para prenderem em flagrante a vítima,
por tráfico de entorpecentes – Ato em cumprimento do legítimo dever de ofício –
Sentença absolutória mantida – Cuidando-se de agentes da autoridade, tinham eles
até mesmo a obrigação de prender a pessoa que se encontrava em flagrante delito.
Houve, portanto, exclusão de ilicitude, uma vez que os agentes praticaram o fato em
estrito cumprimento de dever legal.” (TACRIM – SP – Ap. – Rel. Penteado Navarro –
RT 720/463)
“Estrito cumprimento do dever legal – descaracterização – se o comportamento da
vítima não ataca a ordem social, a ação da policial militar que a agride e prende é
ilegítima, não caracterizando o regular exercício de suas funções ou o estrito
cumprimento do dever legal.” (TACRIM-SP – Ap. – Rel. Junqueira Sangirardi – RJD
28/33)
A caracterização do estrito cumprimento do dever legal possui como requisito
indispensável o cumprimento da ordem sempre dentro dos limites nelas discriminados.

O que é considerado dever legal?

Trata-se de toda obrigação originada de forma direta ou indireta de lei. Em se tratando
de dever legal, entende-se “Lei” em sentido lato, isto é, qualquer ato com caráter
legislativo, normativo, quais sejam decretos, regulamentos, inclusive atos
administrativos infralegais.
Outrossim, o dever decorrente de decisões judiciais, que nada mais consistem em
determinações do Poder Judiciário em cumprimento da ordem legal.
No caso, são excetuadas as resoluções administrativas de caráter específico dirigida
ao agente sem conteúdo genérico que caracteriza os atos normativos, como por
exemplo, as ordens de serviços específicas endereçadas ao subordinado. Nesses
casos, quando superior hierárquico da esfera administrativa emite ordem de serviço a
seu subordinado, a maior parte da doutrina entende que não se trata de estrito
cumprimento do dever legal, mas obediência hierárquica (estudada em
“culpabilidade”).
Tratando-se de dever legal estão excluídas da proteção as obrigações meramente
morais, sociais ou religiosas. Haverá violação de domicilio, por exemplo, se um
sacerdote forçar a entrada em domicilio para ministrar a extrema-unção, ocorrerá
constrangimento ilegal se o policial forçar um passageiro do coletivo a ceder seu lugar
a uma pessoa idosa.

ALCANCE DA EXCLUDENTE
Importante saber que a excludente atinge somente os funcionários ou agentes
públicos, que agem por ordem da lei. Não deixam de ser alcançados por esta
excludente o particular que exerce função pública, na maior parte das vezes, de
caráter transitório, em consonância com o artigo 327, do CP, como é o caso dos
jurados, mesários eleitorais e peritos.
Observe o teor da jurisprudência pesquisada e abaixo transcrita:
TARS – “Inexistência de estrito cumprimento do dever legal em crime culposo – não
configuração… outrossim, com base no nosso sistema penal, a excludente aludida só
é invocável pelo servidor público. Homicídio culposo caracterizado.” (JTAERGS
88/115)

CONHECIMENTO DA SITUAÇÃO JUSTIFICANTE

Assim como as demais excludentes de ilicitude, o indivíduo que age em estrito
cumprimento do dever legal deve ter conhecimento que está praticando um fato de um
dever imposto pela lei, caso contrário, o ato é ilícito. Suponha, assim, que policial,
flagra crime e, em razão disso, tenta prender o autor dos fatos, no entanto este entra
em local para fugir do policial. Também, supondo que pessoa presente no local,
percebe a intenção do policial e, em razão disso, tranca o autor dos fatos em um dos
cômodos do local. Nesse caso, o estrito cumprimento do dever legal é estendido ao
terceiro particular, já que tinha ciência do dever do policial.
Existe discussão a respeito do reconhecimento do estrito cumprimento do dever legal
em se tratando de crime culposo. A doutrina entende que não se admite estrito
cumprimento do dever legal quando houver crime culposo. “A lei não obriga à
imprudência, negligência ou imperícia. Entretanto, poder-se-á falar em estado de
necessidade na hipótese de motorista de uma ambulância, ou de um carro de
bombeiros, que dirige velozmente e causa lesão a bem jurídico alheio para apagar
incêndio ou conduzir um paciente em risco de vida para o hospital…”
No mais, a jurisprudência ratifica a tese doutrinária:
“A excludente prevista no item III do art. 19, do CP (atual art. 23, III) é incompatível
com os delitos culposos, pois a toda evidência só é aplicável às hipóteses em que o
agente procede querendo o resultado ou assumindo o risco de produzi-lo.” (Tacrim –
SP – Ac – Rel. Azevedo Junior – RT 383/346)
Mesmo assim, em que pesem as posições doutrinárias quanto ao não reconhecimento
de crime culposo em se tratando de estrito cumprimento de dever legal, não deixo de
manifestar concordância à tese, mas é bem verdade, também, que a modalidade
culposa não nos parece apta à qualquer excludente da ilicitude. Afinal, como o
ofendido poderá reagir a agressão injusta de forma culposa, por falta de dever de
cuidado? Note-se que, ou reage à agressão com vontade e consciência, ou por causa
putativa.