Documente Academic
Documente Profesional
Documente Cultură
Dreptul internațional privat – făcând parte din sistemul de drept al fiecărui stat suveran –
are un obiect și un domeniu de reglementare mai puțin obișnuit: conflictele de legi, sub
diversele lor forme, condiția juridică a străinului și conflictele de jurisdicții3.
1
Dan Lupașcu, Diana Ungureanu, Drept International Privat. Actualizat în raport de noul Cod civil, noul
Cod de procedură civilă și Regulamentele Uniunii Europene, Ed. Universul Juridic, București, 2012, p.11
2
Ioan Chelaru, Gheorghe Gheorghiu, Drept internațional privat, Ediția 2, Ed. C.H. Beck, București 2009,
p.6
3
T. Prescure, C. N. Savu, Drept internațional privat, Editura Lumina Lex, București, 2005, p. 15.
4
I. P. Filipescu, Drept internațional privat, Editura Didactică și pedagogică, București, 1964, p. 6, opinie
menținută și în lucrările ulterioare, vezi I. P. Filipescu, Drept internațional privat, Editura Didactică și
pedagogică, București, 1979, p. 6; I. P. Filipescu, A. I. Filipescu, Tratat de drept internațional privat, Editura
1
Elementul de extraneitate este împrejurarea de fapt, legată de un raport juridic datorită
căreia acest raport are interferențe cu mai multe sisteme de drept.5
Între cine pot apărea aceste raporturi juridice: fie între state, fie între persoane fizice și/sau
juridice din state diferite.
Când un element al raportului juridic sau un fapt de care se leagă nașterea, modificarea ori
stingerea unui raport juridic se află în străinătate, acest element este întotdeauna de
extraneitate, iar raportul juridic este de drept internațional privat. Se apreciază că în cadrul
aceluiași raport juridic putem întâlni unul sau mai multe elemente de extraneitate.7
Dacă raportul juridic conține un element de extraneitate datorită căruia are legătură cu un
sistem de drept, se aplică norma juridică menționată în legea internă de drept internațional
privat care poate fi legea internă sau legea străină. O asemenea operațiune poate interveni
oricând în timpul nașterii, existenței, modificării sau stingerii raportului juridic. La momentul
nașterii raportului, părțile trebuie să aibă în vedere atât legislația țărilor lor, cât și legile
personale (legea țării ai cărei cetățeni sunt sau legea țării în care își au domiciliul). Spre
exemplu, dacă o persoană fizică are capacitate potrivit legii sale personale, va fi considerată,
în mod normal, capabilă în orice altă țară.8
În momentul realizării efectelor raportului juridic, dacă părțile nu își execută obligațiile în
mod voluntar și este sesizată instanța, aceasta va aplica legea statului căruia îi aparține și, în
măsura în care îi permite, va aplica o lege străină. Dacă aplică legea altui stat, fără ca legea sa
națională să o prevadă, hotărârea este nelegală. În momentul executării în străinătate a
hotărârii judecătorești pronunțate de această instanță, dacă ea nu a aplicat legea potrivit
normelor sale de drept internațional privat, hotărârea nu va fi recunoscută.
Universul Juridic, București, 2005, p. 20-21; I. Macovei, Drept internațional privat, vol. I, Editura Ars Longa,
Iași, 1999, p. 11; M.V. Jakotă, Drept internațional privat, vol. I., Ed. Fundației Chemarea, Iași, 1997, p. 5 și urm.
5
Gh. Gheorghiu, N. Enache, Drept internațional privat. Caiet de seminare. ED. C.H. Beck, 2009
6
Mihail Vasile Jakotă, Drept internațional privat , vol. I, Ed. Fundației Chemarea Iași, 1997, p. 7 şi urm.
7
I. Chelaru. Gh. Gheorghiu, Drept internațional privat, Ed. C.H. Beck, ediția a II-a, 2012, p.9
8
I. Chelaru. Gh. Gheorghiu, op.cit.p.10
2
3. Definirea, natura și evoluția dreptului internațional privat
a. Definirea dreptului internațional privat
Determinarea autorității sau a instanței competente să instrumenteze ori să judece litigiul,
indicarea regulilor de procedură aplicabile, legea de fond aplicabilă, stabilirea efectelor
produse de hotărârile autorităților străine, sunt probleme ce țin de conflictul de legi și
conflictul de jurisdicție, soluționarea lor implică luarea în considerare a condiției juridice a
străinului9.
1. Antichitatea
În perioada antică nu se poate vorbi de un conflict de legi, deoarece străinul nu era
considerat un subiect de drept, nu putea avea proprietăți și nici să se căsătorească. Cu toate
acestea, relații cu element de extraneitate au existat în antichitate, în toate statele. Datorită
însă particularităților epocii, încercările de soluționare a conflictelor de legi nu s-au
concretizat în norme de drept internațional privat. Câteva excepții sunt cunoscute în Grecia,
unde se încheiau tratate între cetățile orașe, precum și în Imperiul Roman, unde cetățenilor
romani li se aplica jus civile, iar peregrinilor, jus gentium, însă, după edictul împăratului
Caracalla din 212 s-a acordat cetățenie tuturor locuitorilor imperiului, cu excepția
dediticilor12, și, deci, conflictele de legi au dispărut.
9
Ioan Macovei, Drept internațional privat în reglementarea Noului Cod civil și de procedură civilă, Ed.
C.H. Beck, 2011, p. 5
10
A se vedea J.P. Niboyet, Manuel de droit international prive, Paris, 1928,p.26
11
I. Macovei, Drept internațional privat, vol. I, Editura Ars Longa, Iași, 1999, p. 48
12
Inițial noțiunea de peregrin se confundă cu cea de străin. Peregrinii obișnuiți erau învinșii ale căror cetăți
au continuat să existe din punct de vedere politic. Peregrinii formau masa cea mai numeroasă a locuitorilor
imperiului; ei au primit cetățenia romană prin Edictul din 212 al împăratului Caracalla, cu excepția peregrinilor
deditici. Peregrinii deditici, conform M.V. Jakotă, op. cit., p. 140, constituiau acea categorie de locuitori ai unei
cetăți care, fiind înfrântă de Roma, s-a predat fără condiții (nu se mai încheia un tratat care să confere un anumit
3
Conform unor lucrările de referință în domeniu13, în Imperiul Roman erau în vigoare
sistemul de drept roman și sistemele de drept ale cetăților peregrine. Relațiile economice și
personale între cetățeni și peregrini erau, nu numai inevitabile, dar și frecvente.
Analiza istorică a conflictelor de legi din perioada antică, în general, și din Imperiul
roman, în special, împarte, conform doctrinei14, dezvoltarea statului roman în trei perioade:
statul-cetate, imperiul mediteranean și imperiul romano-bizantin.
Cu toate acestea, nici schimburile cu cetățile din jur, nici contactul cu străinii nu erau
cu totul excluse, chiar în acea epocă îndepărtată. Pentru cazurile în care era necesar să se
primească în cetate un străin, temporar (venit cu afaceri) sau definitiv (clienții stabiliți pe
lângă gințile patriciene), se recurgea la două instituții cu bază religioasă: hospitium și
clientela.
Hospitium permitea unui străin, de regulă din clasa dominantă din altă cetate, să
petreacă un timp la Roma, bucurându-se de protecția de fapt pe care i-o acorda o familie
nobilă și influentă.
Clientela asigura protecția unui străin care se alătura unei ginți. Instituția se aplica
străinului cu o condiție socială inferioară. Forța de muncă și capacitatea militară a clientului
erau folosite de gintă.
statut cetății). Peregrinul dediticiu nu avea cetate, în sensul că cetatea sa nu primise un statut juridic și că legile și
instituțiile unei asemenea cetăți nu existau legal în fața autorităților romane.
13
M. V. Jakotă, op. cit., vol. I, p. 138
14
V. Hanga, M. Jakotă, Drept privat român, Editura Didactică și Pedagogică, București, 1964, p. 120 și
urm.; I.P. Filipescu, A.I. Filipescu, op. cit., p. 85 și urm.; T. Prescure, C.N. Savu, op. cit., p. 64 și urm.
15
M. Jakotă, V, Păun, Gh. Piticaru, E. Iftime, Poziția juridică a străinilor în România. Culegere de studii,
Litografia Universității “Al. I. Cuza”, Iași, 1977, p. 45
16
I.P. Filipescu, A.I. Filipescu, Drept internațional privat, Editura Actami, București, 2002, p. 85
4
Instanțele de judecată locale funcționau mai departe, aplicând legile proprii, anterioare
cuceririi romane. Dacă jus civile era “proprium civium romanorum”, atunci peregrinilor
trebuia să li se recunoască folosința drepturilor lor locale.
Pe fondul unui avânt economic fără precedent, s-au intensificat schimburile între
cetățile și provinciile cele mai îndepărtate, luând naștere, în aceste condiții, jus gentium, un
ansamblu de reguli de elaborare romană ce reglementau relațiile dintre peregrini și romani sau
dintre peregrinii din cetăți diferite.
Aplicarea lui jus gentium era impusă de tribunalele romane atât în capitala imperiului
cât și în provincii, fapt care simplifica într-un număr mare de cazuri soluționarea raporturilor
dintre persoane trăind sub legi diferite. Instituțiile lui jus gentium nu reglementau însă, așa
cum arată Ulpian (Regulae, XX, 14), decât o parte a relațiilor sociale, altele precum
succesiunea, testamentele, familia peregrinilor rămânând neacoperite.
2. Evul Mediu
Acest sistem, în virtutea căruia, pe același teritoriu, se aplicau două sau mai multe legi,
proprii fiecărei populații, a primit în istoria dreptului numele de sistemul personalității legilor,
ce constă în aceea că fiecare persoană se găsea sub ascultarea normelor proprii grupului etnic
sau tribului din care făcea parte. Fiecare individ era judecat după legea grupului căruia îi
aparținea. Acest sistem se conturează mai bine în statele prefeudale formate în unele provincii
ale imperiului (Gallia, Lombardia, Spania) și a fost posibil atâta vreme cât între membrii
diferitelor grupuri de pe același teritoriu nu existau relații civile (ci doar în cadrul grupului).
Personalitatea legilor, în forma ei pură, a fost posibilă numai în condițiile unei economii
foarte slab dezvoltate, căreia îi corespundea un schimb cu totul sporadic între membrii
17
I.P. Filipescu, A.I. Filipescu, op. cit., p. 86
18
I. Macovei, op.cit., p. 35
5
grupurilor care locuiau pe același teritoriu. Pe măsura trecerii timpului, intensificarea relațiilor
interetnice a dus la apariția unor alte sisteme de reglementare a conflictelor de legi.19
Cutumele erau teritoriale, și se aplicau tuturor celor care se găseau pe un anumit teritoriu
și nu aveau nici o putere în afara acelui teritoriu20. Conflictele de legi, în măsura în care se
iveau, se soluționau prin aplicarea uniformă a legilor instanței; legea străină nu se lua în
considerare nici sub forma recunoașterii drepturilor câștigate într-o altă provincie conform
cutumelor de acolo21.
Acest sistem, potrivit căruia, atât localnicului, cât și străinului, li se aplică legea locală sau
legea instanței, a fost numit sistemul teritorialității legilor22.
Astfel se ajunge la situația în care orașele erau supuse dreptului roman, ca drept comun
tuturor, fiecare având însă și norme de drept proprii, numite statute, care difereau nu numai de
dreptul roman, ci și unele față de altele23.
Se pun premisele elaborării teoriei statutelor (sec. XIII), care constituie baza dreptului
internațional privat. Se remarcă de către specialiști24, nașterea teoriei conflictelor de legi între
dreptul roman și statutele unui oraș, precum și între statutele unor orașe diferite.
Primii care s-au ocupat de soluționarea acestor conflicte de legi au fost glosatorii. Aceștia
erau juriști ai timpului care căutau soluții ale conflictelor de legi în textele dreptului roman,
19
I. Chelaru, Gh. Gheorghiu, op.cit., p.40
20
I.P. Filipescu, A.I. Filipescu, op. cit., p. 87
21
M. Jakotă, V, Păun, Gh. Piticaru, E. Iftime, op. cit., p. 54
22
I.P. Filipescu, A.I. Filipescu, op. cit., p. 87
23
Ibidem, p. 88
24
T. Prescure, C.N. Savu, op. cit., p. 68 și urm.
6
făcând însemnări pe marginea textelor din corpus juris civile, care se numeau glose, de unde
și denumirea lor de glosatori (comentatori ai dreptului roman)25.
Glosele ce marchează apariția, ca știință, a ramurii dreptului internațional privat sunt:
- glosa lui Aldricus (sec. XII) din Dissensiones dominorum (colecție alcătuită între 1170 și
1200) este considerată ca fiind cea mai veche glosă cu preocupări conflictuale 26. El considera
că, într-un proces între persoane aparținând unor provincii având cutume diferite, judecătorul
va aplica acea cutumă care i se pare mai bună și mai utilă.
- glosa scrisă în 1228 de Accursius pe marginea unei constituții din anul 380 a împăraților
Graţian, Valentinian și Teodosiu, intitulată “De summa Trinitate et de fide catholica (Sfânta
trinitate și credința catolică)- “unde un locuitor al Boloniei, chemat în judecată la Modena, nu
trebuie judecat după statutele Modenei, deoarece nu-i este supus”.
- glosa lui Hugolinus observa că “statutele nu au putere decât în provincia pentru care sunt
făcute”, idee fundamentată pe interpretarea legii “cunctos populos”.
Din această perioadă apar primele categorii ale dreptului internațional privat: distincția
între procedură, supusă lex fori, și fond, supus legii locale, între statutele reale și cele
personale, între statutele delictelor și cele ale contractelor, fiind folosite puncte de legătură
cum ar fi: lex rei sitae (legea locului situării bunului), locus regit actum (legea locului unde s-
a încheiat actul), lex loci delicti (legea locului delictului).
Această situație se accentuează de Ordonanță de la Montilz les Tours din 1453, prin care
Carol al VII-lea a dispus redactarea cutumelor din toate ținuturile franceze. Redactarea
oficială a cutumelor a ridicat problema sferei de aplicare a unei cutume edictată într-o anumită
provincie și a completării ei în caz de lacune ori nelămuriri, cu dreptul roman sau cutuma
Parisului.
25
I.P. Filipescu, A.I. Filipescu, op. cit., p. 88
26
M. Jakotă, V, Păun, Gh. Piticaru, E. Iftime, op. cit., p. 55
27
M. Jakotă, V, Păun, Gh. Piticaru, E. Iftime, op. cit., p. 60
7
Opiniile juriștilor francezi au urmărit să atenueze exclusivismul teritorialității cutumelor
Ideile formulate au preconizat menținerea particularismului juridic a provinciilor ori
unificarea dreptului cutumiar și soluționarea conflictelor între cutume.
Literatura conflictelor de legi este ilustrată în Franța epocii respective de două nume
celebre: D’Argentré și Dumoulin. Bernanrd D'Argentré (1519-1590) era magistrat breton și
urmărea menținerea cutumelor regiunii sale. Charles Dumoulin (1500-1566) a fost avocat la
Paris și este considerat ca fiind ultimul postglosator francez.
Principalii statutari olandezi sunt: Paul Voët, Jean Voët şi Ulrich Huber. Pentru prima oară
în istoria dreptului internațional privat, apar în Țările de Jos, alături de conflictele între legi
provinciale și conflictele între legi naționale.
Noțiunea este folosită pentru prima dată la Ulrich Huber. El a elaborat expresia "de
conflictu legum diversarum in diversiis imperiis", considerând conflictul de legi ca un conflict
internațional (nu numai un conflict de cutume sau statute) și arătând că pe teritoriul olandez se
aplică numai legea olandeză (principiul teritorialității legilor), legea străină neputând să-i fie
impusă judecătorului, care, însă, o poate lua în considerare, din rațiuni de "comitas gentium"
(curtoazie internațională). Sunt respectate drepturile dobândite în străinătate și se permite
cooperarea internațională. După obiectul lor, statutele erau reale, personale sau mixte. După
sfera de aplicare, indiferent de obiect, statutele erau toate teritoriale. Aplicarea legii străine se
face în virtutea formulei de politețe internațională, comitas gentium (statele își fac reciproc
servicii), judecătorul având o mare putere în privința aplicării acestei legi. Și țările anglofone
preiau această situație juridică, ceea ce conferă judecătorului, în virtutea curtoaziei
internaționale puterea de a aplica în fapt, legea străină atunci când este necesar.
3. Perioada modernă
Această perioadă este dominată de constituirea statelor moderne, de creșterea relațiilor
internaționale și a dus la configurarea dreptului internațional privat actual. Cum textele erau
incomplete, dreptul internațional privat a fost în continuare format pe jurisprudență, inspirată
de tradiție și influențată de doctrină.
28
M. Jakotă, V, Păun, Gh. Piticaru, E. Iftime, op. cit., p. 70
8
În cadrul școlii germane, reprezentanții de marcă ai doctrinei germane sunt: Friedrich Karl
von Savigny (1779-1861), Wächter şi Schäfner.
Savigny a propus ca determinarea legii aplicabile să se facă după natura lucrurilor (Natur
der Sache) ori după natura raporturilor juridice respective. El sintetizează regulile după:
persoane, bunuri, obligații, acțiuni, iar în fiecare categorie de raporturi juridice identifică
elementul caracteristic care să-i permită determinarea sistemului juridic căruia îi aparțin
raporturile juridice după natura lor. Astfel, drepturile privind persoana sunt supuse legii
domiciliului acesteia, drepturile reale depind de legea situării bunurilor, contractele sunt
supuse legii țării de executare a acestora, delictele sunt supuse legii țării unde au fost comise.
Această doctrină este universală, având o influență decisivă asupra dreptului substanțial și
a fost urmată doctrinar de Etienne Bartin şi Henri Batiffol (1905-1989), care au dezvoltat-o și
au contribuit major la unificarea juridică pe calea convențiilor internaționale29.
Ideea aceasta constituie contrariul teoriei statutarilor olandezi, după care, legile erau
teritoriale și nu personale.
c. Școala anglo-americană
Doctrina americană de drept internațional privat a fost fondată de Joseph Story prin
publicarea în anul 1834 a lucrării Comentariile conflictelor de legi( Commentaries on the
Conflict of Laws) lucrare bazată pe o receptare proprie a ideilor școlii olandeze. Doctrina
anglo-americană prezintă particularitatea că, s-a format mai întâi în Statele Unite ale
Americii, abia apoi trecând și în Anglia.
29
I. Chelaru, Gh. Gheorghiu, op.cit.,p.42
9
Ideile fundamentale ale doctrinei anglo-americane de drept internațional privat sunt:
principiului teritorialității legilor, adică aplicarea dreptului local tuturor raporturilor juridice
iar legea personală este legea domiciliului; drepturile dobândite în virtutea legii străine sunt
recunoscute în virtutea politeții internaționale (comity); admiterea principiului autonomiei de
voință (lex voluntatis) în materie contractuală, părțile fiind libere în alegerea legii competente
să cârmuiască raportul lor juridic; instituții care, în dreptul continental, aparțin dreptului
material, în practica anglo-americană aparțin dreptului procesual (prescripția acțiunii,
compensația) cu aplicarea legii forului, adică cea engleză ori americană.
4. Perioada contemporană
Perioada contemporană este caracterizată de o dezvoltare considerabilă a dreptului
internațional privat prin convenții internaționale, prin apariția Comunității Europene, precum
și prin creșterea intervenției statului în relațiile private internaționale pentru a proteja partea
mai slabă, indiferent de legea desemnată de regula de conflict30.
30
I. Chelaru, Gh. Gheorghiu, op.cit., p.42-43
31
Gh. Beleiu, Drept civil român. Introducere în dreptul civil. Subiectele dreptului civil, Casa de Editură și
Presă “Șansa”, București, 1992, p. 25
10
izvoarelor interne (față dreptul internațional public, unde predomină tratatele); obiect (la
dreptul internațional public acesta este dat de relațiile dintre state iar la cel privat obiectul e
dat în principal de raporturi juridice de drept civil), etc.
1. Conflictul de legi
Conflictele de legi reprezintă domeniul cel mai important al dreptului internațional
privat , deoarece este o parte esențială a acestuia, domeniul cuprinzând relațiile de familie,
32
Termenul de “conflict de legi” a fost folosit pentru prima dată de U. Huber (şcoala
olandeză a statutelor – sec. XVIII), care a intitulat manualul său: “De conflictu legum
diversarum in diversis imperiis”. În condițiile epocii, autorii își exprimau părerea că
judecătorii, confruntați cu o speță cu un element străin, trebuiau să decidă, în lipsă pe atunci
de texte, care din legile în conflict având atingere cu unul din elementele raportului, s-ar putea
aplica33.
Cauza apariției conflictului de legi constă în deosebirile existente între sistemele de drept
ale diferitelor state34. Conflictul apare, de regulă, între legea instanței învestite cu soluționarea
litigiului și legea străină. Oricare dintre aceste legi este susceptibilă să guverneze raportul
juridic respectiv, astfel că ele se află în conflict, iar instanța sesizată trebuie să aleagă legea pe
care urmează a o aplica. Există situații în care diferite aspecte ale unui raport juridic sunt
supuse incidenței mai multor legi.
Noțiunea de conflictul de legi este specifică dreptului internațional privat deoarece apare
numai în raporturile cu element de extraneitate ce formează obiectul dreptului internațional
privat și numai cu privire la acel raport se admite, în anumite condiții, aplicarea legii străine.
În doctrină se apreciază35 că există mai multe tipuri de conflicte de legi:
a) în funcție de aplicarea legilor în spațiu și timp ar exista:
- conflictul de legi în spațiu, între două legi aparținând unor sisteme de drept diferite și
care reglementează fiecare în alt mod raportul juridic cu element de extraneitate. Acest tip de
32
N. Diaconu, Teoria conflictelor de legi în materie civilă, Editura Lumina Lex, București, 2005, p. 35
33
M. V. Jakotă, op. cit., p. 16
34
O. Ungureanu, C. Jugastru, Manual de drept internațional privat, Editura All Beck, 1999, p. 7
35
I.P. Filipescu, A.I. Filipescu, Drept internațional privat, Editura Actami, București, 2002, p. 168-192
11
conflict intervine datorită caracterului specific, național, al normelor de drept internațional
privat, aceste norme prezentând deosebiri de reglementare, de la un sistem de drept la altul36;
- conflictul de legi în timp între două legi succesive aparținând aceluiași sistem de drept,
din care una în vigoare și alta abrogată, caz în care este important, pentru evoluția normelor
conflictuale ale forului, conflictul în timp al normelor materiale străine și conflictul în timp al
convențiilor internaționale.
Conflictul de legi în timp și spațiu apare în situația în care un raport juridic cu element
străin ia naștere într-o țară, conform legilor acelei țări și urmează să producă efecte ori este
invocat în altă țară.37
Ca forme, conflictul de legi în timp și spațiu, cunoaște:
- forma simplă, întâlnită în situația în care dreptul care se naște/modifică/stinge sub
legea unui anumit stat, iar apoi este invocat într-o altă țară
- forma complexă, care există în situația în care dreptul care se naște, se modifică sau se
stinge în cadrul dreptului internațional privat, este invocat într-o altă țară – conflictul apare în
ambele faze.
b) în funcție de sistemul de drept competent a reglementa raportul juridic cu element
de extraneitate, există :
- conflict pozitiv de legi, atunci când legile în conflict aparținând la două sisteme de
drept, se consideră competente a fi aplicabile;
- conflict negativ de legi, atunci când nici una din legile în conflict nu se consideră
competentă a reglementa raportul juridic cu element de extraneitate.
c) în funcție de nivelul unde apare conflictul de legi, distingem între:
- conflicte propriu-zise de legi, ivite între legile a două sisteme de drept diferite;
- conflicte aparente de legi, ivite între legile aparținând aceluiași sistem de drept: cazul
legilor inter-provinciale sau federale.
d) în funcție de unele situații speciale ce pot declanșa conflicte de legi, ar exista:
- conflictul de legi în cazul statului nerecunoscut.
Potrivit principiilor dreptului internațional public, recunoașterea unui stat de către alt stat
are caracter declarativ și nu constitutiv38. Statul respectiv există, independent de recunoașterea
lui de către alt stat, de unde rezultă că legile sale se aplică efectiv și trebuie luate în
considerare deoarece acestea pot da naștere conflictelor de legi39.
- conflictul interpersonal, adică legea se aplică după confesiune. Este acea situație conform
căreia, în unele state, legea aplicabilă unui raport juridic se determină după criteriul
confesiunii, în sensul că, cei care aparțin aceluiași cult sunt supuși reglementărilor
religioase proprii cultului respectiv. În vederea soluționării problemei, trebuie stabilit cărei
religii îi aparține partea (părțile) în cauză și, în funcție de aceasta, se va ști ce lege se
aplică pentru soluționarea fondului cauzei40.Conflictele de legi interpersonale intervin
deseori în probleme de familie, succesiuni sau proprietate41.
36
N. Diaconu, op.cit., p. 36
37
I. Chelaru, Gh. Gheorghiu, op.cit. p.11
38
Gr. Geamănu, Drept internațional public, Editura Didactică și Pedagogică, 1987, vol. I, p. 308-309
39
I. Chelaru, Gh. Gheorghiu, op.cit. p.12
40
V. D. Zlătescu, Geografia juridică contemporană, București, 1981, p. 158-160 apud N. Diaconu, op. cit.,
p. 39
41
I. Macovei, Drept internațional privat, vol. I, Editura Ars Longa, Iași, 1999p. 45
12
2. Conflictul de jurisdicții
Acest tip de conflict intervine în situația în care un litigiu de drept internațional privat este
succesibil de a fi soluționat de instanțele din mai multe țări.42Problemele ridicate de către
contenciosul internațional sunt cunoscute sub denumirea de „conflict de jurisdicții”.
Acestea iau naștere atunci când o instanță sesizată cu soluționarea unui litigiu de drept
internațional privat trebuie să se pronunțe asupra competenței de soluționare a cauzei, asupra
procedurii aplicabile, precum și asupra efectelor hotărârilor judecătorești pronunțate în
străinătate43.Cu alte cuvinte, raportul juridic cu element de extraneitate generează probleme
litigioase legate de cadrul procesual și se creează în acest fel un conflict de jurisdicții.
Normele materiale aplicabile sunt cele ale instanței sesizate, care își determină competența
de a soluționa respectivul litigiu de drept internațional privat după normele juridice ale
statului unde funcționează, procedura fiind, prin urmare, supusă legilor forului (lex fori).
Efectele hotărârii judecătorești sunt determinate tot după legea forului.
4.Cetățenia
42
I. Macovei, Drept internațional privat în reglementarea Noului Cod civil și de procedură civilă, Ed. C.H.
Beck, București, 2011, p.6
43
N. Diaconu, op. cit., p. 47
44
Ibidem, p.7
45
O.U.G. nr. 194/2002 privind regimul străinilor în România a fost publicată în Monitorul Oficial al
României, Partea I, nr. 955 din 27 decembrie 2002. Republicată în temeiul art. III din Legea nr. 357/2003 pentru
aprobarea O.U.G. nr. 194/2002 privind regimul străinilor în România, publicată în Monitorul Oficial al
României, Partea I, nr. 537 din 25 iulie 2003, dându-se textelor o nouă numerotare. Ulterior, i-au fost aduse
modificări și completări prin: Legea nr. 482/2004; O.U.G. nr. 113/2005; Legea nr. 306/2005; Legea nr. 56/2007
pentru modificarea și completarea O.U.G. 194/2002, aceasta din urmă, prin art. III, dispunând ca ordonanța să fie
republicată, dându-se textelor o nouă numerotare.
13
Este instituția de drept ce cuprinde ansamblul normelor juridice ce reglementează legătura
politică și juridică între o persoană fizică și un stat, în urma căreia persoana fizică, în calitate
de cetățean, este titulara anumitor drepturi și obligații specifice care constituie statutul său
juridic.
Cetățenia este situația juridică care rezultă din raporturile statornice ce intervin între o
persoană fizică și stat, exprimând apartenența persoanei la stat, situație caracterizată prin
plenitudinea drepturilor și obligațiilor reciproce, predeterminate de Constituție și de celelalte
legi46.
Cetățenia este, de asemenea, și o instituție de drept public, majoritatea autorilor apreciind
că instituția cetățeniei formează obiect de reglementare al altor ramuri de drept (de exemplu,
dreptul internațional public, dreptul constituțional), însă interesează și dreptul internațional
privat47.
Norma juridică specifică dreptului internațional privat are o structură proprie, diferită
de cea a normelor juridice de drept intern, având în vedere că prin aceasta nu se
reglementează direct un raport juridic cu element de extraneitate, ci doar se desemnează în
mod abstract norma materială a unui sistem național de drept, direct aplicabilă ce duce la
soluționarea conflictului de legi.
Normele conflictuale indică legea competentă cu privire la un raport cu element de
extraneitate. Legea desemnată a se aplica poate fi legea forului sau o lege străină.
Din momentul în care s-a desemnat legea aplicabilă, rolul normei conflictuale
încetează, intrând în acțiune norma sau normele din legea națională desemnată, lege care va
guverna raportul juridic cu element de extraneitate, de unde rezultă că, norma conflictuală este
o normă de trimitere sau de fixare având un caracter prealabil soluției conflictuale.
În doctrină s-au conturat două opinii cu privire la structura normei conflictuale. După
unii autori48, această normă este alcătuită din trei elemente: conținutul normei conflictuale,
legătura și legea aplicabilă (lex causae).
46
I. Deleanu, Drept constituțional și instituții politice, vol. II, Editura Fundației “Chemarea”, Iași, 1993, p.
16-19
47
N. Diaconu, Drept internațional privat, Editura Lumina Lex, București, 2004, p. 38
48
T. R. Popescu, Drept internațional privat, Editura Romfel, București, 1994, p. 22
14
Cu toate acestea, majoritatea autorilor49apreciază că, structura normei conflictuale este
formată numai din conținutul și legătura acesteia.
- Conținutul normei conflictuale sau ipoteza sa, cuprinde raporturile de drept la care face
referire. El determină câmpul de aplicare în spațiu al unei legi50.
- Legătura normei conflictuale sau dispoziția sa determina legea competentă a guverna
raportul juridic cu element de extraneitate.
Indicarea legii competente poate fi directă sau generală. Între conținutul și legătura normei
conflictuale există puncte de legătură apreciate de unii autori ca fiind al treilea element de
structură a normei conflictuale51. Asemenea puncte de legătură asigură localizarea unui raport
juridic în cadrul unui sistem de drept și privesc:
- cetățenia, care este punct de legătură pentru raporturi juridice privitoare la: starea și
capacitatea persoanei fizice, succesiunea bunurilor mobile, determinarea competenței
jurisdicționale în anumite cazuri prevăzute de lege ;
- teritoriul, ca punct de legătură, privește aspecte precum: domiciliul sau reședința,
pentru raporturile juridice privind starea și capacitatea persoanelor fizice, efectele căsătoriei
ori determinarea jurisdicției competente, iar în cazul persoanelor juridice, sediul social care
privește statutul lor și jurisdicția competentă. De asemenea, locul situării unui bun este punct
de legătură pentru raporturile juridice privitoare la regimul juridic al bunurilor, moștenirile
imobiliare; locul încheierii actului juridic este punct de legătură, determinând forma actului
juridic, locul executării contractului ca punct de legătură poate determina legea contractului;
locul producerii faptului cauzator de prejudicii și locul judecării litigiilor (ca punct de
legătură determinând aspecte procedurale și de probațiune);
- pavilionul navei (aeronavei) este punct de legătură pentru raporturi juridice privind
mijloacele respective de transport;
- voința părților, este punct de legătură pentru determinarea condițiilor de fond ale
actului juridic și pentru unele contracte speciale.
Normele conflictuale au fost clasificate în doctrină, funcție de elementele lor de
structură , după cum urmează:
49
A. Fuerea, Drept internațional privat, ediția a II-a, Editura Universul Juridic, București, 2005, p. 31; I. P.
Filipescu, A. I. Filipescu, op. cit., p. 37
50
O. Ungureanu, C. Jugastru, op. cit., p.13
51
O. Căpățână, B. Ștefănescu, Tratat de dreptul comerțului internațional, Editura Academiei, 1985, vol. I,
p. 135
15
- normele conflictuale referitoare la moștenire,
- normele conflictuale referitoare la faptele juridice, etc.
52
I. Macovei, op.cit., p. 11
16
Secțiunea I. Noțiuni generale
Prin izvoare ale dreptului, știința juridică are în vedere, formele de exprimare ale normelor
juridice în cadrul unui sistem de drept în diferite epoci și țări53. Conceptul de izvor de drept
definește forma specifică dobândită de voința socială generală, în scopul impunerii ca
obligatorii, la un moment dat, a anumitor reguli în manifestarea raporturilor sociale,
determinată de modul de exprimare a regulilor de drept. Conform reglementării, izvoarele
dreptului internațional privat sunt interne și internaționale.
Principalele izvoare interne ale dreptului internațional privat sunt Constituția, unele Cărți
ale Codului Civil și Codului procesual civil, dispoziții din Codul de procedură penală și Codul
aerian, alte acte normative ce se refera la raporturile cu element de extraneitate.
Normele conflictuale privind dreptul material se găsesc în Cartea a VII-a a Codului civil
din 2009- Dispoziții de drept internațional privat, această carte fiind formată din doua titluri:
Dispoziții generale ( art. 2557-2571), primul titlu, și cel de-al doilea titlu care include
principalele norme conflictuale ce indică legea aplicabilă unui raport cu element de
extraneitate (art. 2572-2663).
Norme conflictuale referitoare la procesul de drept privat cu elemente de extraneitate
sunt regăsite în Codul de procedura civilă, Cartea a VII-a , Procesul civil internațional. Este
formată din patru titluri, ce privesc: competența internațională a instanțelor române (art.1051-
1067), legea aplicabilă în procesul civil internațional (art.1068-1078), eficacitatea hotărârilor
străine (art. 1079-1095), arbitrajul internațional (art.1096-1118).
Codul de procedură penală prevede în art. 549 executarea dispozițiilor civile dintr-o
hotărâre judecătorească penală străină.
53
I. Ceterchi, I. Craiovan, Introducere în teoria generală a dreptului, Editura All, 1998, p. 70
54
N. Diaconu, Drept internațional privat. Curs universitar, Editura Lumina Lex, București, 2002, p. 46; O.
Ungureanu, C. Jugastru, op. cit., p. 17; D. Al. Sitaru, Drept internațional privat. Tratat, Editura Lumina Lex,
București, 1997, p. 44-46
55
A se vedea art. 5, 7,17,18,19,25,44,53,135,136- privitoare la Cetățenia, Românii în străinătate, Cetățenii
români în străinătate, Cetățenii străini și apatrizii, Extrădarea și expulzarea, Libera circulație, Dreptul de
proprietate privată, Restrângerea exercițiului unor drepturi sau al unor libertăți, Economia, Proprietatea.
17
Codul aerian (O.G. nr. 29/ 22.08.1997, republicată în Monitorul Oficial nr. 45 din
26.01.2001, cu modificările și completările aduse de Legea nr.399/27.XII.2005) cuprinde
dispoziții în art.16 cu privire la raporturile juridice la bordul aeronavei civile.
B. Jurisprudența
În numeroase sisteme de drept se admite ca o hotărâre judecătorească, mai ales când este
dată de instanțele superioare, să devină obligatorie în soluționarea unor cauze similare
viitoare, formându-se în felul acesta o anumită practică judiciară numită și jurisprudență56.
Este o sursă importantă a dreptului internațional privat, mai ales în soluționarea conflictului
de legi și a conflictului de jurisdicții.
În doctrina românească, dar și străină, se arată în mod constant că, practica judecătorească
nu este izvor de drept, în general și de drept internațional privat, în special.
C. Doctrina
Doctrina juridică sau știința dreptului, constă în analizele, investigațiile și interpretările pe
care teoreticienii dreptului le dau fenomenalității juridice57.
Doctrina are un rol foarte important în dreptul internațional privat, constituind sursa
explicativă și critică a acestuia58. În lucrările de specialitate sunt comentate dispozițiile legale
și soluțiile practicii judiciare, autorii, pornind de la cazuri particulare, ajung să elaboreze
reguli generale, acceptate prin forța argumentelor, adesea preluate de legiuitor, cu ocazia
perfecționării reglementărilor, sau chiar de magistrați, în motivarea soluțiilor pronunțate.
56
I. Ceterchi, I. Craiovan, op. cit., p. 85
57
N. Popa, Teoria generală a dreptului, Editura Actami, București, 1994, p. 195
58
I. Chelaru, Gh. Gheorghiu, op. cit, p.24
18
1. Tratatele și acordurile internaționale
Tratatul internațional este un act juridic bilateral sau multilateral, încheiat între state, între
acestea și alte subiecte de drept internațional, și care reprezintă manifestarea de voință a
statelor sau subiectelor de drept internațional, prin care acestea reglementează relațiile dintre
ele. Ele conțin reguli ale colaborării internaționale în materie juridică.
Aceste relații pot fi de interes fie general, fie zonal, sau de interes reciproc în diferite
domenii: economic, politic, juridic, etc.
Tratatul reprezintă principalul izvor de drept internațional fiind cunoscut încă din
antichitate (în anul 1294 î.Hr., Ramses al II-lea, după bătălia de la Kadesh împotriva oștilor
lui Muwatalish, căpetenia hitiților, a semnat cu regele acestora tratatul considerat ca fiind cel
mai vechi din istorie).
Tratatele conțin reguli comune pentru statele membre și sunt clasificate în doctrină în trei
categorii:
a. Tratate privind reguli uniforme, de drept substanțial, din diferite domenii, cum ar fi:
- din domeniul proprietății industriale (Convenția de la Paris, 1883) și intelectuale
(Convenția de la Berna, 1886);
- din domeniul navigației aeriene (Convenția de la Varșovia, 1929), transportului rutier
(Convenția de la Geneva, 1956);
- din domeniul maritim (Convenția de la Bruxelles, 1924);
- din domeniul arbitrajului internațional (Convenția de la New York, 1958);
- din domeniul comercial (Convenția de la Viena, 1980).
59
N. Diaconu, op. cit., p. 96
19
În acest sens, Conferința a adoptat numeroase convenții în diferite materii: procedură
civilă, vânzarea mobilelor, obligația alimentară față de copii, forma testamentelor, protecția
minorilor, adopție, recunoașterea și executarea hotărârilor străine, accidente de circulație,
responsabilitatea pentru bunuri, regimul matrimonial, celebrarea căsătoriei, trust, etc.
2. Cutuma internațională
Cutuma (obiceiul) este o regulă de conduită ce se formează spontan, ca urmare a aplicării
repetate, o perioadă de timp relativ îndelungată, într-o anumită colectivitate. De la o epocă
istorică la alta și de la un stat la altul, unele cutume au fost consacrate de dreptul scris,
primind o forță juridică superioară. Altele, de o importantă mai redusă, au fost tolerate, în
măsura în care nu contraveneau ordinii de drept, în vreme ce altele, dimpotrivă, au fost
interzise.
Cutuma este considerată prima formă de manifestare a dreptului, primele norme juridice
fiind, de fapt, obiceiuri preluate, transformate și garantate de puterea publică, în conformitate
cu interesele sale60.
Rolul cutumei se menține într-o măsură considerabilă în dreptul anglo-saxon și în fostele
colonii britanice. Cutuma continuă să fie un izvor al dreptului maritim datorită specificului
formării normelor comerțului maritim, dar mai ales a activităților portuare.
3. Uzanțele comerciale
În raporturile comerciale internaționale un rol important îl au clauzele-tip inserate în
contract și care duc la evitarea unor interpretări contradictorii ale clauzelor contractului
precum și a situațiilor conflictuale care s-ar putea ivi în absența lor. Cele mai cunoscute astfel
de clauze sunt regulile Incoterms, sintetizate de Camera Internațională de Comerț din Paris,
inițial în 1936 și modificate ulterior în mai multe etape.
60
C. Lazăr, Teoria generală a dreptului, Universitatea Babeș-Bolyai, Cluj Napoca, Facultatea de studii
europene, curs on line, http://idd.euro.ubbcluj.ro/interactiv/cursuri/CarmenLazar/Izvoarele dreptului.html
61
http://www.dreptonline.ro/utile/incoterms.php
62
I.P. Filipescu, A. I. Filipescu, op. cit., p. 70
20
CAP. III. CALIFICAREA ŞI CONFLICTELE DE CALIFICĂRI
Modul în care este indicată legea aplicabilă raportului juridic poate fi: direct, stabilindu-se
cu precizie legea aplicabilă și indirect, atunci când legiuitorul stabilește limitele de aplicare
ale normelor proprii și ale celor străine.
Regula de conflict nu prevede soluția de drept într-un caz dat; ea este o regulă de
legătură ce ia în considerare, într-un raport de drept internațional privat, un element de
legătură pentru a se permite stabilirea legii materiale aplicabile acelui raport. În funcție de
alegerea regulii de conflict depinde, indirect, și soluția acesteia.
b) Caracterul abstract al regulii de conflict:
Acest tip de caracter al regulii de conflict semnifică găsirea legii aplicabile exclusiv în
funcție de natura problemei de drept ivite, și nu în funcție de conținutul ori scopul regulilor în
conflict. Tocmai, de aceea, regula de conflict este abstractă, neutră.
c) Caracterul bilateral al regulii de conflict:
Regula de conflict este bilaterală atunci când, se face o alegere între legea forului și
legea străină, ambele fiind egale. În concepția tradițională, regulile de conflict au funcția de a
fixa o situație juridică în spațiul de acțiune al unui sistem de drept63. Majoritatea soluțiilor
conflictualiste au un caracter bilateral.
1. Calificarea
a. Noțiune
Calificarea, ca problemă specifică ce privește soluționarea conflictului de legi, a fost
evidențiată pentru prima dată de Charles Dumoulin, ea primind însă o analiză dogmatică de-
abia din a doua jumătate a secolului al XIX-lea, prin lucrările juristului francez Bartin, care a
tratat-o în mod sistematic și distinct64.
Calificarea este interpretare noțiunilor juridice cuprinse într-o normă juridică, pentru a
determina cărei categorii aparține o situație juridică precum și regulile aplicabile acelei
63
Ibidem., p. 173
64
T.R. Popescu, op. cit., p. 87
21
situații. În doctrină65 calificarea a fost definită ca fiind “operațiunea logico-juridică de
determinare a sensului exact și complet al noțiunilor juridice care exprimă conținutul și
legătura normei conflictuale, pentru a vedea dacă un raport juridic se include sau nu în
aceste noțiuni”.
Prin calificare se stabilește sensul exact al noțiunilor unei norme juridice referitoare la
obiectul reglementarii si legea aplicabilă raportului juridic.66 În dreptul internațional privat,
ca și în dreptul intern, normele sunt grupate pe instituții juridice, iar normele conflictuale
interesează aceste instituții ( dreptul de proprietate, prescripția extinctivă, etc.).
b. Necesitatea calificării
Lămurirea sensului și conținutului normelor juridice privesc fie conținutul, fie legătura
normei conflictuale. Astfel, necesitatea acestei calificări este dată de: sistemele de drept ce
dau sensuri diferite noțiunilor folosite; existența unor noțiuni necunoscute într-un sistem de
drept sistemele de drept ce încadrează aceeași situație de fapt în noțiuni juridice diferite, în
categorii de drept diferite; sistemele de drept ce folosesc modalități procedurale diferite pentru
obținerea aceluiași rezultat.
2. Conflictul de calificări
Conflictul de calificări survine în situația în care noțiunile juridice folosite de norma
conflictuală au înțelesuri diferite în sistemele de drept aplicabile. Așadar, noțiunile folosite de
norma conflictuală sunt calificate diferit de sistemele de drept ce se află în conflict.
3. Felurile calificărilor
Sunt cunoscute următoarele tipuri de calificări: primară- este calificarea prin care se
determină legea competentă să guverneze raportul juridic cu element de extraneitate.
(determinarea legii aplicabile contractului, determinarea legii aplicabile formei actului juridic,
etc.) si secundară- este calificare secundară cea care intervine ulterior celei primară (după ce
s-a determinat legea competentă a cârmui raportul juridic) și aparține dreptului intern.
Dat fiind faptul că nu există o situație conflictuală, calificarea secundară se face după
lex causae.
65
D. Al. Sitaru, op. cit., p. 74
66
I. Macovei, op.cit., p. 54
67
B.M.C. Predescu, op. cit., p. 231
22
Teoria calificării după lex fori este admisă și în dreptul român. Conform dispozițiilor
art.2558 alin. 1 din Codul civil, atunci când determinarea legii aplicabile depinde de
calificarea ce urmează să fie data unei instituții de drept sau unui raport juridic, se ia in
considerare calificarea juridică stabilită de legea română.
În favoarea lex causae se folosește și un alt argument potrivit căruia protecția drepturilor
născute sub imperiul legii străine se asigura prin corecta ei aplicare68.
c. Calificarea autonomă
Este teoria ce consideră că normele conflictuale trebuie calificate autonom de calificarea
dată lor de către legea internă a unui stat. Astfel, noțiunile folosite de norma conflictuală se
califică independent de calificarea pe care le-o atribuie norma materială internă a unui anumit
stat. În cazuri asemănătoare, autoritățile din mai multe țări pot folosi calificări identice, dar
diferite de cele din dreptul intern. Teoria are similitudini cu cea din materia dreptului
comerțului internațional, când instanța de arbitraj poate aplica un sistem autonom și național
pentru soluționarea conflictelor de legi69. Teoria calificării autonome este o soluție deosebit de
greoaie, complexitatea ei făcând-o să fie mai puțin împărtășită.
68
I. Macovei, op. cit., p. 58
69
Ibidem., p. 108
23
CAP. IV RETRIMITEREA
a. Noțiune
Legea aplicabilă unui raport cu element de extraneitate se stabilește de către normele
conflictuale ale forului. În situația concretă, se poate aplica fie legea proprie fie legea străină.
Dacă se aplică legea străină, norma conflictuală trimite la dreptul străin. Instituția retrimiterii
presupune un conflict în spațiu al normelor conflictuale, adică situația în care normele
conflictuale din cadrul fiecărui sistem de drept în prezență coexistă și au puncte de legătură
diferite. Termenul a fost folosit pentru prima dată de Labbé într-o notă privitoare la procesul
Forgo (Franţa)- vezi anexa 1.
Conflictul pozitiv apare atunci când fiecare normă conflictuală trimite la propriul său
sistem de drept. În cazul conflictului pozitiv de norme conflictuale, retrimiterea este exclusă;
soluționarea lui presupune, în principiu, aplicarea normei conflictuale a forului de către
instanță.
Conflictul negativ este situația în care normele conflictuale din fiecare sistem de drept
în prezență face trimitere, fie la dreptul celuilalt stat, fie la cel al unui stat terț, fără a declara
aplicabil propriul său sistem de drept iar trimiterea se face la întregul sistem de drept străin,
inclusiv la normele lui conflictuale.
În dreptul român, în art. 2559 alin 1 din Codul civil stabilește ca trimiterea se face la
întregul sistem de drept străin, care cuprinde norme materiale și norme conflictuale.
Prin retrimitere se înțelege că normele forului trimit la un sistem de drept străin, ale
cărui reguli conflictuale trimit înapoi la legea instanței sau mai departe la legea altui strat.
b. Felurile retrimiterii
Când retrimiterea se face înapoi, la legea forului (retrimitere simplă), se spune că
avem o retrimitere de gradul I, iar când se face la legislația unui stat străin (retrimitere
complexă), suntem în prezența unei retrimiteri de gradul II.
În dreptul internațional privat român, admiterea retrimiterii este posibilă, însă numai
retrimiterea de gradul I, concluzie desprinsă din prevederile art. 2559 alin. 3 din Codul civil:
în cazul în care legea străină retrimite la dreptul român sau la dreptul altui stat se aplică
legea română, dacă nu se prevede în mod expres altfel.
70
I. Macovei, op.cit., p. 64
24
c. Retrimiterea în alte sisteme de drept
In dreptul francez se admite retrimiterea, deși, nu există o consacrare expresă
legislativă a instituției. Retrimiterea este privită ca o delegare de competență acordată
dreptului străin de către legea forului, existând însă și alte opinii ale autorilor din doctrina
franceză71;
71
O. Ungureanu, C. Jugastru, op. cit., p. 45
72
N. Diaconu, op. cit., p. 80-81
73
T.R. Popescu, op. cit., p. 77
74
I.P. Filipescu, A.I. Filipescu, op. cit., p. 132
25
obligațiilor contractuale (Roma I), precum și Regulamentul CE nr. 864/ 2007 al Parlamentului
European și al Consiliului din 11 iulie 2007 privind legea aplicabilă obligațiilor
necontractuale (Roma II).75
A. Noțiune
Legea străină reprezintă dreptul străin, indiferent de izvoarele sale – norme juridice,
cutume, practică judiciară – iar în sens restrâns se referă la legea propriu-zisă, ce se aplică în
temeiul normei conflictuale a țării forului, în dreptul internațional privat se are în vedere în
sensul său larg. Dreptul străin sau legea străină au aici sensul de lex causae, adică de lege
competentă, sau lege aplicabilă în cauză76.
În activitatea juridică de soluționare a conflictelor de legi, una dintre soluțiile care poate fi
aplicată de instanța forului este aplicarea legii străine.
Aplicarea dreptului străin se impune judecătorului deoarece legea forului, prin normele
sale conflictuale, ordonă sau permite aceasta. Judecătorul local aplică legea străină nu pentru
că ascultă de ordinul legiuitorului străin, ci el se supune numai ordinului legii țării sale,
aceasta fiind cea care îi ordonă să aplice o lege străină. Aplicarea legii străine reprezintă o
obligație juridică, ce duce în dreptul internațional privat la găsirea celei mai bune soluții
pentru raportul cu element de extraneitate.
75
I. Macovei, op.cit.,p.68
76
T.R. Popescu, op. cit., p. 111
77
I.P. Filipescu, A.I. Filipescu, op. cit., p. 195 și urm.
78
N. Diaconu, op. cit., p. 112
26
dacă statul străin aplică legea forului în același domeniu (art.2561 Cod civil), deci este
independentă de condiția reciprocității.
79
I. Chelaru, Gh. Gheorghiu, op.cit.,p.77
27
În sistemul nostru de drept, dacă nu este posibilă probarea legii străine, se aplică dreptul
forului, considerat a avea o vocație subsidiară și prezumându-se că există acordul părților,
pentru că acestea au dedus litigiul în fața instanței.
Legea străină trebuie aplicată cu interpretarea dată în țara de origine. Prin interpretarea
legii străine se înțelege lămurirea înțelesului noțiunilor și termenilor utilizați de legea străină,
având în vedere sensul de lege materială străină. Interpretarea legii străine se face în funcție
de titlul cu care este recunoscută legea străină, respectiv ca element de fapt ori de drept.
80
Art.482, pct.8 din Codul de procedură civilă, când hotărârea a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greșită
a normelor de drept material, partea interesată poate să declare recurs.
28
CAP.VI. ORDINEA PUBLICĂ ÎN DREPTUL INTERNAŢIONAL PRIVAT
Ordinea publică în dreptul internațional privat reprezintă un mijloc excepțional prin care
se înlătură aplicarea legii străine competente atunci când este contrară principiilor
fundamentale ale dreptului instanței81.
Aplicarea unei legi străine, competentă potrivit normelor conflictuale, poate fi refuzată de
instanța de judecată dacă legea străină contravine principiilor fundamentale ale ordinii juridice
naționale (lex fori).
Ordinea publică de drept internațional privat român este formată din ansamblul
principiilor fundamentale de drept ale statului român, aplicabile în raporturile juridice cu
element de extraneitate82.
În dreptul internațional privat, ordinea publică a fost elaborată în sec. XIX, având, ca
punct de plecare, ordinea publică din dreptul intern, dar cele două noțiuni sunt distincte.
Potrivit art.6 si art.11 din Codul civil român, se dispune că nu se poate deroga prin convenții
sau dispoziții particulare, de la legile care interesează ordinea publică și bunele moravuri.
Caracterele juridice esențiale ale ordinii publice de drept internațional privat, pe care
doctrina 83 le configurează sunt:
81
I. Macovei, op.cit., p.71
82
D. Al. Sitaru, op. cit., p. 85
83
D. Al. Sitaru, op. cit., p. 92
84
I. Macovei, op.cit., p.74
85
N. Diaconu, op. cit., p. 83-84
29
- caracterul corectiv, deoarece se lasă la aprecierea judecătorului aplicarea sau,
dimpotrivă, neaplicarea legii străine, de la un caz la altul, după cum aceasta contravine sau nu
principiilor fundamentale de drept ale statului instanței sesizate;
- caracterul diferențiat: dat fiind faptul că ordinea publică diferă de la o țară la alta, în
funcție de valorile protejate prin principiile fundamentale de drept ale țării forului;
- caracterul diferit în timp: ordinea publică prezintă un caracter de mobilitate, atât în
spațiu, de la o țară la alta, cât și în timp, în cadrul aceleiași țări.
Efectele invocării ordinii publice pot fi diferite, în funcție de situația concretă în care este
făcută:
b. când este vorba despre drepturi câștigate, excepția de ordine publică are un efect
atenuant: pot exista raporturi juridice care nu ar fi putut lua naștere pe teritoriul legii
locului, pentru că s-ar fi opus ordinea publică, dar care, o dată născute în țara străină,
sunt recunoscute și de legea forului.
Prin invocarea ordinii publice, legea forului se substituie întotdeauna legii străine normal
competente. Această soluție este admisă și de legislația română care, în conformitate cu
dispozițiile Codului civil, art.2564 alin. 1, afirmă că dacă legea străină se înlătură, deoarece
încalcă ordinea publică de drept internațional privat, se va aplica legea română.
30
CAP.VII. FRAUDA LA LEGE ÎN DREPTUL INTERNAŢIONAL PRIVAT
1. Noțiune
Dispozițiile legale aplicabile raportului cu element de extraneitate pot fi și
defavorabile intereselor urmărite de părți. De aceea, părțile creează împrejurări prin care se
sustrag autorității unor prevederi legale imperative și fac ca raportul lor să fie guvernat de alte
dispoziții legale.
Frauda la lege poate surveni în domenii cu privire la statutul persoanei fizice prin
schimbarea cetățeniei sau domiciliului, pentru a fi competentă lex domicilii, și astfel se
determină schimbarea competenței instanței de judecată; la bunurile mobile când se schimbă
locul situării acestora, pentru a putea face competentă o altă lex loci; în privința formei actului
juridic atunci când părțile schimbă locul încheierii actului pentru a aplica o lege mai
favorabilă; în cazul succesiunilor prin schimbarea cetățeniei, se alege legea succesorală; în
cazul persoanelor juridice: în scopul obținerii de valori ilicite, aleg sediul într-o țară cu
fiscalitate redusă.
- să existe un acord de voință al părților, prin care pot schimba punctul de legătură a unei
norme conflictuale;
- părțile să utilizeze mijloace licite, care să permită competența unui alt sistem de lege, dar
prin care se ajunge la ocolirea legii; de aceea sancțiunea fraudei la lege are caracter subsidiar
și intervine numai atunci când nu există un alt mod de a sancționa un act făcut în disprețul
legii86;
- intenția părților de a încalcă legea sa fie frauduloasă creând în mod voit condiții de
fraudare a legii competente;
- rezultatul obținut de părți să fie unul ilicit, care să contravină legii competente aplicabile.
86
I. Chelaru, Gh. Gheorghiu, op.cit., p.86
31
Privitor la acest aspect, părerile din literatura juridică de specialitate sunt împărțite însă
majoritatea autorilor admit necesitatea sancționării fraudei la lege prin sancțiunea
inopozabilității actului în țara a cărei lege a fost înlăturată.
Dovada fraudei la lege poate fi făcută prin orice mijloc de probă, avânt în vedere că
suntem în prezența unei situații de fapt. În dreptul internațional privat român situațiile de
fraudare a legii sunt rare și exclud materia actelor de stare civilă și a căsătoriei.
32
PARTEA a II-a
1. Introducere
Prin străin se înțelege persoana fizică sau juridică care nu are cetățenia statului pe
teritoriul căruia se află87. Plecând de la prevederile art. 1 din Declarația Universală a
Drepturilor Omului, termenul de străin se aplică “oricărui individ care nu posedă
naționalitatea statului în care se găsește”. Astfel, străinii au drepturi și își asumă obligații,
însă mai puține decât cetățenii statului în cauză88.
Conform legislației române, străinul este persoana care nu deține cetățenia română sau
cetățenia altui stat membru al Uniunii Europene ori al Spațiului Economic European.
Prin condiția juridică a străinului înțelegem totalitatea drepturilor pe care acesta le are
într-un anumit stat.89
Regimul juridic al străinului este stabilit de o legislație stufoasă, formată din acte
interne dar și convenții internaționale. Astfel, art. 2 din Ordonanța de urgență a Guvernului nr.
194/2002 privind regimul străinilor în România90 conține o serie de “definiții”, reprezentând,
sub aspect juridic, calificări legale ale noțiunilor respective. De asemenea, este definit și
apatridul. În conformitate cu lit. b) apatridul este persoana care nu are cetățenia nici unui
stat.
87
I. Macovei, Drept internațional privat, Editura Ars Longa, Iași, 2001, p. 132
88
A.T. Moldovan, Expulzarea, extrădarea și readmisia în dreptul internațional, Editura All Beck, Colecția
Studii Juridice, București, 2004, p. 70
89
I. Macovei, Drept internațional privat, Editura C.H. Beck, Bucuresti,2011,p.113
90
Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 194/2002 privind regimul străinilor în România a fost republicată
în Monitorul Oficial nr. 421 din 5 iunie, 2008 cu modificările și completările ulterioare.
Regimul juridic al străinilor mai este configurat și de alte acte normative naționale, cum ar fi: Hotărârea
Guvernului nr. 586/2002 pentru punerea în circulație a noilor documente românești de identitate și de trecere a
frontierei de stat care se eliberează străinilor; Legea nr. 203/1999 care reglementează încadrarea în muncă a
străinilor pe teritoriul României și condițiile de eliberare a permiselor de muncă, modificată prin Legea nr.
18/2005; Hotărârea Guvernului nr. 1145/2004 pentru aprobarea Normelor Metodologice de aplicare a
prevederilor Legii 203/1999 privind permisele de muncă, republicată; Legea nr. 296/2002 privind acordarea
asistenței medicale în România cetățenilor străini, în baza acordurilor, înțelegerilor, convențiilor sau
protocoalelor internaționale de reciprocitate în domeniul sănătății, la care România este parte, cu modificările și
completările ulterioare; Hotărârea Guvernului nr. 115/2005 privind regimul călătoriilor în România aplicabil
cetățenilor polonezi, cehi și slovaci, ş.a.
91
Art. 2 din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 194/2002 este intitulat “Definiții” și precizează înțelesul
termenilor și expresiilor folosite, astfel:
a) străin - persoana care nu are cetățenia română;
b) apatrid - străinul care nu are cetățenia nici unui stat;
33
Statutul apatridului este reglementat de Convenția de la New York din 28 septembrie
1954, conform căreia: “statutul personal al cetățeanului străin este supus reglementărilor
propriei legi naționale iar statutul personal al apatridului ține de legea domiciliului sau de
cea a reședinței”.
a. regimul național;
b. regimul tratamentului minim reciproc;
c. regimul străinilor bazat pe clauza națiunii celei mai favorizate;
d. regimul special.
b^1) rezident – străinul titular al unui permis de ședere temporară sau al unei cărți de rezidență, acordate în
condițiile prezentei ordonanțe de urgență;
b^2) rezident permanent – străinul titular al unui permis de ședere permanentă sau al unei cărți de rezidență
permanentă, acordate în condițiile prezentei ordonanțe de urgență;
b^3) sponsor – străinul cu ședere legală pe teritoriul României care depune cerere pentru reîntregirea
familiei, în condițiile prezentei ordonanțe de urgență;
b^4) Centrul Național de Vize – structură specializată în cadrul Direcției generale afaceri consulare din
Ministerul Afacerilor Externe, care contribuie la stabilirea și realizarea politicii naționale de vize a României,
împreună cu celelalte instituții din administrația publică centrală potrivit competențelor stabilite prin lege;
c) Autoritatea pentru străini - structură specializată, organizată în subordinea Ministerului Administrației și
Internelor, care exercită atribuțiile ce îi sunt date în competență, prin lege, cu privire la regimul străinilor în
România, combaterea șederii ilegale, precum și cu privire la gestionarea evidenței străinilor cărora li s-a acordat
dreptul de ședere în România;
d) viza - autorizația materializată prin aplicarea unui colant sau a unei ștampile pe un document de trecere a
frontierei de stat valabil, care permite străinului supus acestei obligativități să se prezinte la un punct de trecere a
frontierei pentru a solicita tranzitul sau șederea temporară pentru o perioadă determinată, cu îndeplinirea
condițiilor prevăzute de prezentul act normativ;
e) viza de tranzit aeroportuar - autorizația acordată de misiunile diplomatice sau oficiile consulare ale
României, care permite străinului să treacă prin zona internațională de tranzit a unui aeroport român, fără a intra
pe teritoriul statului român, cu ocazia unei escale sau a unui transfer între două tronsoane ale unui zbor
internațional;
f) drept de ședere - dreptul acordat străinului de către autoritățile competente, de a rămâne pe teritoriul
României pentru o perioadă determinată, în condițiile legii;
g) permis de ședere - documentul de identitate care se eliberează de către Autoritatea pentru străini, în
condițiile legii, străinului căruia i se prelungește dreptul de ședere în România sau celui căruia i se acordă dreptul
de ședere permanentă, după caz;
h) căsătorie de conveniență - căsătoria încheiată cu singurul scop de a eluda condițiile de intrare și ședere a
străinilor și de a obține dreptul de ședere pe teritoriul României.
h^1) interviu – discuție purtată de un reprezentant al autorităților române cu persoana care solicită acordarea
vizei române sau prelungirea dreptului de ședere în condițiile prezentei ordonanțe de urgență, în scopul obținerii
de informații suplimentare cu privire la datele înscrise în cererile formulate, motivele deplasării și șederii în
România și veridicitatea documentelor prezentate;
h^2) ofițer de interviu – lucrător din cadrul Autorității pentru străini cu atribuții în constatarea existenței
elementelor căsătoriei de conveniență.
34
a. Regimul național
Prin regim național un stat recunoaște străinilor aflați pe teritoriul său aceleași
drepturi pe care le acordă propriilor săi cetățeni. Egalitatea de tratament privește drepturile
civile si garanțiile individuale.
În România, regimul național era admis de art. 11 din Codul civil român de la 1864
”care prevedea că străinii se vor bucura îndeobște în țara noastră de aceleași drepturi civile
ca și românii, afară de cazurile în care legea ar fi dispus altfel”. Dispozițiile art. 11 Cod civil
român au fost abrogate de art. 54 al Legii din 24 februarie 1924 cu privire la dobândirea și
pierderea naționalității române92.
Regimul național a continuat să fie aplicat ca un principiu general nescris, dedus din
practica autorităților române, până la adoptarea Legii nr. 25/1969, care a consacrat principiul
regimului național.
b. Regimul reciprocității
Acest regim mai este numit în doctrină93 și tratamentul minim reciproc – international
standard of treatment este convenit între două sau mai multe state, printr-un acord bilateral
sau tratat internațional ori prin reglementări interne, care conferă cetățenilor statelor
semnatare aceleași drepturi pe teritoriile țărilor respective.
Cu alte cuvinte, prin acest regim se înțelege că anumite drepturi sunt conferite
străinilor sub condiția ca statul străin să asigure, la rândul său un tratament identic.
92
I. Macovei, op. cit., p. 136
93
A.T. Moldovan, op. cit., p. 72
35
Acest regim presupune acordarea, în favoarea cetățenilor unui anumit stat, de drepturi
cel puțin egale cu cele pe care le au cetățenii unor state terțe. În doctrină 94, clauza națiunii
celei mai favorizate a fost definită ca fiind “o prevedere specială prin intermediul căreia
părțile contractante își acordă, pe bază de reciprocitate, aceleași avantaje și privilegii pe
care le-au acordat sau le vor acorda unui stat terț, în diferite domenii: comerț, navigație,
situația juridică a persoanelor, plățile internaționale, dreptul de proprietate intelectuală,
domeniul diplomatic, administrarea justiției, etc.”
Clauza națiunii celei mai favorizate asigură o egalitate abstractă, fără a indica
întinderea reală a drepturilor. Spre deosebire însă de regimul național, drepturile conferite se
referă la străinul dintr-o țară terță și nu la cetățeanul statului concedent96.
d. Regimul special
Datorita acestui regim, străinii pot beneficia de anumite drepturi prevăzute de legea
națională sau convențiile internaționale la care România este parte, aceste drepturi fiind
individualizate prin enumerarea lor.
După cum am amintit, în conformitate cu dispozițiile art. 18, alin. 1, din Constituția
României, cetățenii străini și apatrizii care locuiesc în țara noastră se bucură de protecția
generală a persoanelor și averilor, garantată de Constituție și de alte legi.
36
ieșirea străinilor pe teritoriul României sau de pe acesta, drepturile și obligațiile acestora,
precum și măsuri specifice de control al imigrației, în conformitate cu obligațiile asumate de
România prin documentele internaționale la care este parte”.
- pe timpul șederii lor în România, străinii sunt obligați să respecte legislația română;
99
N. Diaconu, op. cit., p. 132
37
- nu pot organiza pe teritoriul României partide politice ori alte organizații sau grupări
similare acestora și nici nu pot face parte din acestea, nu pot ocupa funcții și demnități publice
și nu pot iniția, organiza sau participa la manifestații ori întruniri care aduc atingere ordinii
publice sau siguranței naționale ; nu pot finanța partide, organizații, grupări sau manifestații
ori întruniri;
- străinii aflați pe teritoriul României sunt obligați să respecte scopul pentru care li s-a
acordat dreptul de a intra și rămâne în țară, de a nu rămâne peste perioada pentru care li s-a
aprobat dreptul de ședere, precum și să depună toate diligențele necesare pentru a ieși din
România până la expirarea acestei perioade;
- străinii care intră pe teritoriul statului român sau care ies de pe acesta au obligația de a se
supune controlului pentru trecerea frontierei de stat, potrivit legii;
- străinii aflați pe teritoriul României au obligația de a se supune, în condițiile legii,
controlului organelor de poliție și al celorlalte autorități publice competente.
- pașapoartele, titlurile de voiaj, carnetele de marinar sau alte documente similare eliberate,
la standardele cerute de practica internațională, de către statele, teritoriile sau entitățile
internaționale recunoscute de România;
- cartea de identitate sau alte documente similare, pe bază de reciprocitate sau unilateral,
pentru cetățenii aparținând statelor stabilite prin hotărâre a Guvernului României;
- documente de călătorie ale refugiaților, eliberate în baza Convenției de la Geneva din
1951 privind statutul refugiaților și documentele de călătorie eliberate străinilor cărora li s-a
acordat protecție umanitară condiționată;
- documente de călătorie ale apatrizilor, eliberate de statul în care aceștia își au domiciliul.
Condițiile care trebuie îndeplinite de străini pentru a intra în România, conform
dispozițiilor Ordonanței sunt :
38
f. nu au încălcat anterior, în mod nejustificat, scopul declarat la obținerea vizei sau, după
caz, la intrarea pe teritoriul României ori nu au încercat să treacă frontiera României cu
documente false;
g. pe numele lor nu au fost introduse alerte în Sistemul Informatic Schengen în scopul
refuzării intrării;
h. nu prezintă pericol pentru apărarea și siguranța națională, ordinea, sănătatea ori morala
publică.
Prevederile ordonanței nu se aplică străinilor care staționează în zonele de tranzit
internațional ale aeroporturilor, în zonele de tranzit la frontiera de stat sau în centrele de
cazare care au regimul zonei de tranzit ori pe ambarcațiunile ancorate în porturi maritime și
fluviale.
Cetățenilor statelor membre ale Uniunii Europene li se poate permite intrarea pe teritoriul
României, fără a prezenta documente care să justifice scopul și condițiile șederii lor, aceștia
neavând obligația de a face dovada mijloacelor necesare pentru întreținere și nici garanții.
39
Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 194/2002, privind regimul străinilor în
România, reglementează în capitolul III regimul acordării vizelor.
Viza de tranzit aeroportuar este obligatorie pentru cetățenii statelor cuprinse în lista
care se întocmește de către Ministerul Afacerilor Externe în acord cu reglementările Uniunii
Europene.
Când data intrării pe teritoriul României nu poate fi stabilită pe baza mențiunilor din
documentul de călătorie al străinului, Autoritatea pentru străini procedează potrivit
prevederilor art. 11 din Regulamentul Parlamentului European și al Consiliului nr. 562/2006
privind crearea unui Cod Comunitar asupra regulilor ce stau la baza liberei circulații a
persoanelor peste frontiere (Codul Frontierelor Schengen), publicat în Jurnalul Oficial al
Uniunii Europene (JOCE) nr. L 105 din 13 aprilie 2006.
Viza de scurtă ședere se acordă pentru următoarele scopuri: misiune - străinilor care,
pentru rațiuni ce țin de funcția lor politică; turism; vizită; transport; activități sportive;
activități culturale, științifice, umanitare, tratament medical de scurtă durată.
40
Viza de lungă ședere se acordă străinilor pe o perioadă de 90 de zile pentru:
desfășurarea de activități economice; desfășurarea de activități profesionale; desfășurarea de
activități comerciale; angajare în muncă; studii; reîntregirea familiei; activități religioase sau
umanitare; alte scopuri.
Viza colectivă este o viză de tranzit sau de scurtă ședere acordată în scop turistic și
pentru o perioadă care să nu depășească 30 de zile, eliberată unui grup de străini format din
minimum 5 persoane și maximum 50, constituit anterior solicitării, cu condiția ca membrii
acestuia să intre, să rămână și să părăsească teritoriul României în grup.
Dreptul de ședere temporară se poate prelungi de către Oficiul Român pentru Imigrări
sau de formațiunile sale teritoriale, în mod succesiv, pentru perioada de până la 1 an, dacă
străinul îndeplinește condițiile prevăzute de lege pentru a rămâne în România.
Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 194/2002 stabilește, conform dispozițiilor Cap.
IV, Secțiunea I, art. 50-68, condiții speciale ce trebuie îndeplinite pentru prelungirea
dreptului de ședere temporară în România, în funcție de tipul vizei de care beneficiază străinul
solicitant.
Conform art. 71, alin. (1) din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 194/2002, dreptul de
ședere permanentă se acordă străinilor, dacă îndeplinesc cumulativ următoarele condiții:
- au avut o ședere continuă și legală pe teritoriul României în ultimii 5 ani anteriori depunerii
cererii;
100
I. Chelaru, Gh. Gheorghiu, op.cit., p.144, I. Macovei, op. cit., p. 126
101
Ibidem, .p.127
41
- fac dovada deținerii mijloacelor de întreținere la nivelul salariului minim net pe economie,
cu excepția străinilor membri de familie ai cetățenilor români;
- fac dovada asigurării sociale de sănătate;
- fac dovada deținerii legale a spațiului de locuit, cu excepția străinilor membri de familie ai
cetățenilor români;
- cunosc limba română cel puțin la un nivel satisfăcător;
-nu prezintă pericol pentru ordinea publică și siguranța națională.
Pentru cei interesați, art. 71 din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 194/2002
stabilește documentele care trebuie să însoțească cererea-tip care se depune, personal, de către
solicitantul dreptului de ședere permanentă, la formațiunile teritoriale ale Oficiul Român
pentru Imigrări
Oficiul Român pentru Imigrări anulează, prin decizie motivată, dreptul de ședere
permanentă sau temporară în România dacă: la data acordării dreptului de ședere permanentă
sau a prelungirii dreptului de ședere temporară, străinul nu îndeplinea condițiile prevăzute de
lege în acest sens; ori dacă dreptul de ședere permanentă sau prelungirea dreptului de ședere
temporară au fost obținute prin folosirea de informații false, documente false sau falsificate
sau alte mijloace ilegale; dacă dreptul de ședere a fost obținut în baza unei căsătorii de
conveniență, constatată în condițiile art. 64, adică cu scopul de a eluda condițiile de intrare și
ședere a străinilor și de a obține dreptul de ședere pe teritoriul României, ori dacă străinul a
fost îndepărtat anterior de pe teritoriul nostru și a reintrat, sub o altă identitate, în perioada de
interdicție.
Decizia de anulare sau revocare a dreptului de ședere a străinului care se află pe teritoriul
României se comunică fie de către Oficiul Român pentru Imigrări, printr-o dispoziție de
părăsire a teritoriului, prevăzută la art. 80 din Ordonanța de urgență a Guvernului nr.
194/2002 în cazul străinului care se află pe teritoriul României, fie de către Poliția de
Frontieră Română, străinului care se prezintă la frontieră cu scopul de a intra în România, prin
comunicarea de nepermitere a intrării.103
Dreptul de ședere permanentă încetează : în cazul anulării sau revocării; la obținerea unui
drept de ședere permanentă pe teritoriul altui stat; în cazul absenței de pe teritoriul statului
român pe o perioadă mai mare de 12 luni consecutive, cu excepția situației în care, în această
perioadă, titularul a beneficiat de drept de ședere temporară într-un stat membru al Uniunii
102
Ibidem, p.128
103
Ibidem, p.143
42
Europene; d) în cazul absenței de pe teritoriul statului român pe o perioadă mai mare de 6 ani
consecutivi, chiar dacă în această perioadă a beneficiat de un drept de ședere temporară pe
teritoriul unui stat membru al Uniunii Europene.
Străinului nu i se permite ieșirea din țară când: este învinuit sau inculpat într-o cauză
penală și se dispune instituirea măsurii interdicției de părăsire a localității sau a țării; dacă a
fost condamnat prin hotărâre judecătorească rămasă definitivă și are de executat o pedeapsă
privativă de libertate.
Realizarea nepermiterii ieșirii din țară se face prin: a) instituirea consemnului nominal
în sistemul de evidentă a traficului la frontiera de stat și aplicarea în documentele de trecere a
frontierei de stat a ștampilei cu simbolul "C" de către Oficiul Român pentru Imigrări.
104
I. Macovei, op.cit., p.131
43
1. Declararea ca indezirabil
Declararea ca indezirabil este măsura care se dispune împotriva unui străin ce a
desfășurat, desfășoară ori există indicii temeinice că intenționează să desfășoare activități de
natură să pună în pericol securitatea națională sau ordinea publică. Măsura se dispune de
Curtea de Apel București, la sesizarea procurorului anume desemnat de la Parchetul de pe
lângă Curtea de Apel București.
2. Decizia de returnare
Constituie actul administrativ al Oficiului Român pentru Imigrări sau al formațiunilor
sale teritoriale prin care străinii prevăzuți în art. 81 alin.1 al Ordonanța de urgență a
Guvernului nr.194/2002, sunt obligați să părăsească teritoriul României.
Străinii aflați pe teritoriul României care nu dispun de mijloace financiare, pot solicita
sprijinul Oficiului Român pentru Imigrări și a organizațiilor internaționale cu atribuții în
domeniu, pentru repatrierea voluntară umanitară asistată. Acești străini sunt incluși în
programele Oficiului Român pentru Imigrări si li se eliberează certificate de repatriere.
5. Expulzarea străinilor
Expulzarea constă în îndepărtarea silită a infractorului străin de pe teritoriul Românei în
condițiile prevăzute de Codul penal ( art. 66 alin.1 lit. d.) și de Codul de procedură penală (
art. 563). Dreptul de ședere al străinului încetează de drept la data la care a fost dispusă
măsura expulzării. Instanța de judecată poate dispune ca străinul să fie luat în custodie
publică, până la efectuarea expulzării, fără ca perioada acestei măsuri să depășească 2 ani.
Expulzarea străinului se face, de regulă, către țara al cărei cetățean este, ori, dacă nu are
cetățenie, către țara în care își are domiciliul. În orice caz, expulzarea se face cu o destinație
precisă, într-o anumită țară, și nu doar prin scoaterea în afara granițelor țării.
44
În dreptul internațional public, expulzarea reprezintă acel “act prin care un stat obligă un
străin să părăsească, într-un timp determinat sau imediat, teritoriul său, cu interdicția de a
reveni”105.
Străinii pot fi tolerați în următoarele situații: când împotriva lor s-a dispus măsura
returnării și nu au putut fi îndepărtați în termen de 6 luni; împotriva lor instanța a dispus
expulzarea, nu au putut fi expulzați în termen de 2 ani de la data la care au fost luați în
custodie publică; atunci când prezența temporară pe teritoriul României a acestora este cerută
de interese publice importante; sunt învinuiți sau inculpați într-o cauză penală și a fost dispusă
interdicția de părăsire a localității sau țării ori au fost condamnați prin hotărâre judecătorească
definitivă și au de executat o pedeapsa privativa de libertate și nu îndeplinesc condițiile
prevăzute de lege pentru acordarea permisului de ședere.
105
Dicționar de drept internațional public, Editura Științifică și Enciclopedică, București, 1982, p. 138
106
Art. 97 alin.1 al Ordonanței de urgenta a Guvernului nr. 194/2002
107
Art.102 alin.1 al Ordonanței de urgenta a Guvernului nr. 194/2002
108
Art.105 alin 1 al Ordonanței de urgenta a Guvernului nr. 194/2002
45
Europene; membrii de familie a străinilor cu drept de ședere permanentă în statele membre ale
Uniunii Europene; străinii victime ale traficului de migranţi sau ale infracțiunii de facilitare a
șederii ilegale a străinilor pe teritoriul României; străinii minori neînsoțiți.
Străinii victime ale traficului de persoane, traficului de migranţi sau alte infracțiuni de
facilitare a șederii ilegale a străinilor pe teritoriul României
Străinilor victime ale traficului de persoane și traficului de migranţi, precum și ale
infracțiunii prevăzute de O.U.G. nr. 194/2002 sub denumirea de „facilitarea șederii ilegale a
străinilor pe teritoriul României”, li se poate acorda un permis de ședere temporară, chiar dacă
au intrat ilegal în România, la solicitarea procurorului sau instanței de judecată dacă:
manifestă o intenție clară de a coopera cu autoritățile române pentru a facilita identificarea și
tragerea la răspundere penală a participanților la săvârșirea infracțiunilor ale căror victime
sunt; au încetat relațiile cu persoanele suspectate de comiterea infracțiunilor ale căror victime
sunt; acordarea dreptului de ședere este oportună pentru derularea investigațiilor judiciare;
șederea acestora în România nu prezintă pericol pentru ordinea publică și securitatea
națională109.
Dreptul de ședere poate fi acordat, pentru o perioadă de 6 luni, cu posibilitatea
prelungirii.
109
Art.130 alin 1 și art. 141 ale Ordonanței de urgență a Guvernului nr. 194/2002
110
Art. 131 alin.1 al Ordonanței de urgență a Guvernului nr. 194/2002
46
competentă care asigură protecția și îngrijirea necesară, inclusiv cazarea în centre speciale de
ocrotire; să se ia măsuri de identificare a părinților, indiferent de locul de reședință al acestora,
în scopul reunificării familiale; până la identificarea părinților, minorii de vârstă școlară au
acces la sistemul de învățământ; în cazul neidentificării părinților sau a altor rude, i se acordă
dreptul de ședere temporară în România.
1. Noțiuni generale
Potrivit dispozițiilor Decretul nr. 31/1954, sunt persoane juridice, în condițiile legii, “orice
organizații care au o organizare de sine stătătoare și un patrimoniu propriu afectat realizării
unui anume scop în acord cu interesul obștesc”.
111
I. Macovei, op.cit., p.144
112
I. Chelaru, Gh. Gheorghiu, op. cit., p. 181
113
Gh. Beleiu, op. cit., p. 350-351; N. Diaconu, op. cit., p. 189-190
114
Vezi și Legea nr. 127/2000 pentru modificarea și completarea art. 156 din Legea nr. 31/1990 privind
societățile comerciale, publicată în “Monitorul Oficial al României”, Partea I, nr. 345 din 25 iulie 2000 precum și
ultimele modificări și completări ale Legii nr. 31/1990 ce au fost aduse de: Legea nr. 302 din 24 octombrie 2005;
Legea nr. 164 din 15 mai 2006; Legea nr. 85 din 5 aprilie 2006; Legea nr. 441 din 27 noiembrie 2006; Legea nr.
516 din 29 decembrie 2006 privind completarea Legii nr. 302/2005 pentru modificarea și completarea Legii nr.
47
SCS – societate în comandită simplă; SA – societate pe acțiuni; SCA – societate în comandită
pe acțiuni; SRL – societate cu răspundere limitată). Sunt persoane juridice cu scop
nepatrimonial asociațiile și fundațiile, reglementate de Ordonanța de Guvern nr. 26/2000.
- criteriul sediului social are în vedere locul unde persoana juridică își stabilește sediul social,
adică locul unde se găsește conducerea sa115. Dacă organele de conducere se află în mai multe
țări, sediul social este considerat a fi în țara în care se află organul superior de conducere.
31/1990 privind societățile comerciale publicată în “Monitorul Oficial al României”, Partea I, nr. 14 din 9
ianuarie 2007.
115
I.P. Filipescu, A.I. Filipescu, op. cit., p. 272
116
I. Chelaru, Gh. Gheorghiu, op.cit., p.186
48
persoana juridică dobândește naționalitatea noului său sediu, în timp ce, potrivit legii celui de-
al doilea stat nu are loc nici o schimbare de naționalitate;
c) modificarea naționalității (cetățeniei) majorității capitalului social (sau asociaților)
duce la schimbarea naționalității în cazul sistemelor legislative care îmbrățișează criteriul
controlului.
Plecând de la cele două teorii privind personalitatea juridică: teoria ficțiunii și teoria
realității privind personalitatea juridică, se ajunge la concluzia că problema admisibilității
transferului într-un alt stat a persoanei juridice este controversată.
În sistemul nostru de drept, schimbarea naționalității persoanei juridice operează în cazul
schimbării sediului social dintr-un stat în altul, aplicând prin analogie dispozițiile art. 2584 din
Codul civil cu privire la fuziunea persoanelor juridice117
117
D. Al. Sitaru, op.cit., p. 185
49
5.1. Recunoașterea persoanei juridice străine
Recunoașterea este admisă de toate statele, prin legea națională, și se face numai dacă
persoana juridică străină a fost constituită în conformitate cu legea sa națională și nu se opune
ordinii publice de drept internațional privat118.
Recunoașterea persoanei juridice străine este un act declarativ de drepturi prin care se
constată existența persoanei juridice și se recunosc extrateritorial efectele existenței ei.
Obiectul recunoașterii îl reprezintă calitatea persoanei juridice de subiect de drept,
modificările capacității de folosință a acesteia (reorganizare, faliment, lichidare sau încetarea
existenței)119.
5.2. Activitatea persoanelor juridice străine în România
Legislația din România face o distincție clară între recunoașterea persoanei juridice și
activitatea pe care aceasta urmează să o exercite. 120 Conform dispozițiilor art. 2583 alin.2 din
Codul civil român, persoana juridică străină recunoscută în România își desfășoară activitatea
pe teritoriul țării în condițiile stabilite de legea română referitoare la exercitarea activităților
economice, sociale, culturale sau de altă natură.
Străinii (persoane fizice sau juridice) pot încheia acte juridice cu persoane fizice sau
juridice care domiciliază, respectiv au sediul în România, în condițiile legii.
118
Art.2582 alin.1 Codul civil
119
I. Chelaru, Gh. Gheorghiu, op. cit., p 193
120
Ioan Chelaru, op. cit., p. 64-66
50
CAP.III. STAREA ŞI CAPACITATEA PERSOANELOR FIZICE
a. Noțiune
Prin „statut personal” în dreptul internațional privat se înțeleg starea civilă, capacitatea și
relațiile de familie ale persoanei fizice. Elementele componente ale stării civile sunt inerente
persoanei.
Starea civilă a persoanei fizice rezultă din actele și faptele de stare civilă.
Orice persoană are capacitate civilă, adică are aptitudinea de a fi titular de drepturi și
obligații. Capacitatea civilă este alcătuită din capacitatea de folosință și capacitatea de
exercițiu.
b. Starea civilă
„Starea civilă cuprinde un ansamblu de elemente prin care se individualizează o persoană
fizică în calitate de subiect de drepturi și obligații și se stabilește poziția sa juridică față de
familia din care face parte121.”
Faptele juridice care determină starea civilă sunt nașterea și moartea iar actele de stare
civilă sunt: căsătoria, recunoașterea filiației, adopția și hotărârile judecătorești care atestă
starea civilă.
Actele și faptele de stare civilă se înregistrează în registre speciale, pe baza acestora se
emit certificate de naștere și de căsătorie titularilor și certificate de deces membrilor
familiilor, ori altor persoane împuternicite prin procura122.
121
D. Lupulescu, Actele de stare civilă, Editura Științifică și enciclopedică, București, 1980, p. 5
122
Vezi dispozițiile art.11 al Legii nr.119/1996
123
N. Diaconu, op.cit., p. 137
51
- pentru înregistrarea actelor și faptelor de stare civilă privind străinii și apatrizii în
România se aplică aceleași reglementări ca și pentru români, respectiv Legea nr. 119/1996
privind actele de stare civilă. Actele și faptele respective se înregistrează la reprezentanțele
consulare sau diplomatice ale statului respectiv;
- pentru românii aflați în străinătate, actele și faptele de stare civilă se înregistrează de
reprezentanțele diplomatice ori consulare române, iar dacă acestea nu există, la serviciul local
de stare civilă, cu obligația reînregistrării în termen de 6 luni de la revenirea în țară.
- pentru împrejurări deosebite, înregistrarea actelor sau faptelor de stare civilă se face de
comandantul navei sau aeronavei124, cu obligația ca la revenirea în țară să le prezinte, pentru
reînregistrare, autorităților competente din primul port sau aeroport, iar în București, la
Primăria Sectorului 1.
124
Vezi art. 8 al Legii nr.119/1996
125
O. Ungureanu, C. Jugastru, op.cit., p. 93
126
I. Chelaru, Gh. Gheorghiu, op.cit., p.122
52
În România, a fost adoptat sistemul lex patrie, aplicându-se în subsidiar lex domicilii
pentru situații special prevăzute de lege. Legea română se aplică cetățenilor străini chiar dacă
între timp aceștia au dobândit și o altă cetățenie atât timp cât ei nu și-au pierdut cetățenia
română127.
Legea română consfințește principiul ius sangvinis în materie de cetățenie128. Conform
acestui principiu copilul din părinți cetățeni români, dobândește și el aceeași cetățenie. Acest
principiul se aplică și în cazul în care doar unul dintre părinți este cetățean român, celălalt
fiind apatrid sau cetățean străin129.
În dreptul român capacitatea persoanei fizice prezintă două aspecte: capacitate de folosință
(aptitudinea persoanei fizice de a avea drepturi și obligații) și capacitate de exercițiu
(aptitudinea de a-și exercita drepturile și de a-și asuma obligații prin încheierea de acte
juridice)131.
Incapacitățile de folosință sunt considerate speciale și ele lipsesc persoana fizică de
aptitudinea de a avea drepturi și obligații, iar din punctul de vedere al dreptului internațional
privat ele sunt supuse unor norme conflictuale diferite, în funcție de calificarea care li se
aplică132.
Incapacitatea de exercițiu a persoanei fizice sau capacitatea restrânsă de exercițiu este
cârmuită de legea națională, indiferent dacă izvorul incapacităților îl constituie legea sau o
hotărâre judecătorească de interdicție.
Capacitatea specială cerută pentru încheierea unui anumit act juridic nu este reglementată
de legea națională, ci de lex causae care se aplică actului juridic respectiv.
În dreptului internațional privat român, incapacitățile speciale sunt :
127
I. M. Anghel, Problema dublei cetăţenii în legislaţia română, în revista Dreptul, nr. 2/1999, p. 3
128
A se vedea în acest sens M.V. Antonescu, Regimul juridic al străinilor în România – Străinul persoană
fizică, Editura All Beck, București, 2001, p. 35
129
Ibidem, p. 36
130
I. Filipescu, A. Filipescu, op. cit., p. 282; D.A. Sitaru, op. cit., p. 170
131
G. Boroi, Drept civil. Partea generală. Persoanele, Editura All Beck, București, 2002, p. 355-375
132
D.Al. Sitaru, op. cit., p. 168
53
- incapacitățile de folosință absolute de a dispune ce sunt supuse legii personale a
persoanei ocrotite (în măsura în care acestea interesează succesiunea, se aplică legea
succesorală)
- incapacitățile de folosință relative de a primi și de a dispune sunt supuse lex causae,
fiind prevăzute în interesul altor persoane.
133
G. Boroi, op.cit., p. 341-344
134
Ibidem, op.cit., p.49 și urm.
54
Domiciliul de drept comun este considerat o situație de fapt, reprezintă locuința principală
a persoanei fizice și poate fi dovedit prin orice mijloace de probă.
Pentru dreptului internațional privat, domiciliul este: un punct de legătură în cadrul normei
conflictuale lex domicilii în materia statutului persoanei fizice, dar și un element care atrage
competența instanțelor române, în condițiile legii.
Domiciliul legal, ca măsură de ocrotire a persoanei fizice, este supus legii naționale a
persoanei ocrotite.
Domiciliul convențional este locul stabilit printr-un acord de voință al părților și este
supus legii aplicabile actului juridic.
CAP.IV. BUNURILE
a. Noțiune
Termenul de bun135 are mai multe accepțiuni privit atât stricto sensu cât și lato sensu.
Stricto sensu, prin bun se înțelege o valoare economică susceptibilă de apropriere sub
forma dreptului patrimonial, adică orice lucruri cu privire la care pot exista drepturi și
obligații patrimoniale. Iar lato sensu, bun, înseamnă atât lucrul cât și dreptul patrimonial ce
are ca obiect lucrul respectiv.
Drepturile patrimoniale se împart în drepturi reale , ius in re, și în drepturi de creanță, ius
ad personam.
Drepturile reale sunt drepturi subiective, absolute, opozabile tuturor, în virtutea cărora
titularul își poate exercita atributele asupra unui lucru determinat, în mod direct și nemijlocit.
Drepturile de creanță sunt drepturi subiective, relative, opozabile inter partes, în virtutea
căruia creditorul poate pretinde debitorului să dea să facă sau să nu facă ceva, în funcție de
135
Gheorghe Beleiu, op. cit ., p. 63
55
exercitarea directă a atributelor asupra lucrului ori posibilitatea creditorului de a pretinde ceva
debitorului și sunt drepturi nelimitate.
Fiind obiect al dreptului patrimonial, bunul nu se confundă cu dreptul patrimonial136.
Raporturile juridice referitoare la bunuri sunt guvernate de legea țării unde se găsesc, lex
rei sitae sau lex situs. În favoarea aplicării legii locului unde este situat bunul, în literatura de
specialitate s-au adus o serie de argumente. Se consideră că, aplicarea acestei legi asigură
realizarea a trei principii137 fundamentale și anume: principiul teritorialității (constă în
interesul statului de a aplica propriile norme regimului juridic al bunurilor aflate pe teritoriul
său), principiul generalității ( lex rei sitae asigură un regim juridic unic pentru toate bunurile
situate pe un anumit teritoriu) și principiul siguranței circuitului civil privind bunurile
(deoarece este legat de locul situării bunului, competența jurisdicțională aparține locului
situării acestuia ).
În România, regula lex rei sitae, este prevăzută de Codul civil din 2009, potrivit căruia,
posesia, dreptul de proprietate și celelalte drepturi reale sunt cârmuite de legea locului unde
acestea sunt situate sau se află, afară numai dacă prin dispozițiile speciale se prevede
altfel138.
Codul civil are și o calificare legală a bunurilor imobile, dispozițiile art. 2613 alin 2,
fiind în acest sens: platformele și alte instalații durabile de exploatare a resurselor submarine
situate pe platoul continental al unui stat sunt considerate ca bunuri imobile.
2. Drepturile reale existente asupra bunurilor și calificarea lor; importanță în acest domeniu
are clasificarea drepturilor reale în drepturi principale și drepturi secundare140;
136
I. Filipescu, Drept civil, Dreptul de proprietate și alte drepturi reale, București, 1993, p. 28
137
Ibidem, p. 189
138
Art. 2613 din Codul civil român.
139
G. Boroi, op. cit., p. 73
140
I. Filipescu, A. Filipescu, op. cit., p. 298
56
4.Regimul juridic al dreptului de proprietate și al celorlalte drepturi reale
Potrivit art.2613 alin.1 din Codul civil, posesia este supusă legii situației bunului, iar legea
statutului real se aplică și protejării posesiei prin acțiunile posesorii.
Obligațiile propter rem, reprezintă un accesoriu al unui drept real și urmează regimul
dreptului real, astfel că ele sunt supuse legii situației bunului.
7. Formele de publicitate privind bunurile.
Regimul formelor de publicitate privind bunurile este prevăzut de Codul civil în art.2626
si art.2621, 2630 cu referire la formele de publicitate ale actelor privind drepturile reale și de
garanție asupra navei și aeronavei și ale ipotecii imobiliare.
Formele de publicitate pentru opozabilitatea dreptului real față de terți sunt supuse legii
aplicabile la momentul și locul unde se îndeplinesc.
7.Sarcinile fiscale ale bunurilor ce se găsesc pe teritoriul României sunt supuse taxelor și
impozitelor prevăzute de legea din România. Taxele și impozitele fiind aspecte de drept
public, legea perceperii lor coincide cu legea locului situării bunului.
8.Măsurile de urmărire și executare silită
1.Bunurile aflate în curs de transport – res in transitu – conform art. 2618 din Codul civil,
legea aplicabilă depinde de statul de unde au fost expediate iar mijloacelor de transport li se
aplică legea statului de destinație. In conformitate cu dispozițiile art.2620 din Codul civil,
regimul juridic al mijloacelor de transport este diferit.
141
I. Chelaru, Gh. Gheorghiu, op.cit., p.299
57
aflate in mod durabil la bord, formându-i dotarea tehnică, creanțele care au ca obiect
cheltuielile pentru asistența tehnică, întreținerea, repararea sau renovarea mijlocului de
transport142.
Navele și aeronavele, sunt supuse legii pavilionului pe care-l arborează143 iar pentru
vehiculele feroviare și rutiere se aplică legea statutului organic al societății de transport căruia
aparțin (art. 2621 din Codul civil), respectiv legea sediului social care este legea locului de
înmatriculare a vehiculului feroviar sau rutier.
Legislația română stabilește că legea pavilionului reglementează:
142
Art.2620 alin 1 și 2 din Codul civil român
143
Art. 2620 alin.1 din Codul civil român
144
I. Macovei, op. cit., p. 177
145
D. A. Sitaru, op. cit., p. 197
58
formează obiectul Compensația este supusă legii aplicabile creanțelor care se sting prin
compensare. Pluralitatea de debitori este supusă legii competente pentru fiecare dintre
raporturile cu debitorii, iar acțiunea în regres este supusă legii aplicabile datoriei.
4. Bunurile culturale scoase ilicit de pe teritoriul unui stat sunt supuse unui regim special
prevăzut de Convenția O.N.U. adoptată la Paris în 1970 și Convenția UNIDROIT (“Institutul
International pentru unificarea dreptului privat”)146 privind bunurile culturale furate și
exportate ilegal adoptată la Roma în 1995.
5. Drepturile de proprietate intelectuală (bunurile necorporale) reprezintă ansamblul
normelor juridice care reglementează raporturile cu privire la creațiile intelectuale aplicabile
în industrie și la semnele distinctive ale acestei activități147.
Obiectul protecției proprietății industriale este definit în Convenția de la Paris din 20 martie
1883 și se împarte în 3 categorii: creații, semne distinctive, concurenta neloială.
Nașterea , conținutul și stingerea dreptului de proprietate industrială sunt supuse legii statului
unde s-a efectuat depozitul ori înregistrarea sau unde s-a depus cererea de depozit sau
înregistrarea.148
- pentru dreptul de autor149, nașterea, conținutul și stingerea acestui drept asupra unei opere de
creație intelectuală, este supusă legii statului unde aceasta a fost pentru prima dată adusă la
cunoștința publicului prin publicare, reprezentare, expunere, difuzare sau în alt mod adecvat
iar pentru operele de creație intelectuală nedivulgate se aplică legea națională a autorului150.
- pentru aspecte privind reparația materială și morală, dispozițiile Codului civil, dispune că
acesta este supusă legii statului unde a avut loc încălcarea dreptului de autor sau de proprietate
industrială – lex loci delicti commissi;
6. Cambie (titlu de credit prin care o persoană numită trăgător, dă ordin unei alte persoane,
numită tras, să plătească, la scadență, o sumă de bani, unei a treia persoane numită beneficiar),
bilet la ordin și cec, conform dispozițiilor legii151, capacitatea de a se angaja este supusă legii
naționale a persoanei care se obligă152.
146
UNIDROIT este o organizație interguvernamentală, independentă, cu sediul în Roma ce are ca scop
modernizarea, armonizarea, coordonarea și pregătirea graduală a diferitelor state de a adopta reguli uniforme de
drept internațional privat.
147
I. Macovei, op. cit., p. 184
148
Art. 2625 din Codul civil român
149
N. Diaconu, op. cit., p. 242
150
I. Chelaru, Gh. Gheorghiu, op.cit., p.303
151
Art.2651 alin. 1 din Codul civil cu privire la efectele obligațiilor acceptantului unei cambii
152
Art. 2651 alin. 2 din Codul civil
59
În ceea ce privește cecul, legea statului unde cecul este plătibil determină persoanele asupra
cărora poate fi tras un asemenea titlu153.
Persoanele care pot avea calitatea de tras sunt prevăzute de legea locului de plată, lex loci
solutionis. Locul de plată este indicat pe cec iar nulitatea cecului intervine din cauză că a fost
tras asupra unei persoane neîndreptățite, obligațiile ce decurg din semnăturile puse pe titlu în
alte state, ale căror legi nu cuprind o asemenea restricție, sunt valabile.
Legea statului pe al cărui teritoriu au fost subscrise obligațiile ce decurg din cec, determină
efectele acestor obligații, iar domeniul de aplicare a legii statului privește locul unde cecul
este plătibil.
1. Noțiune și clasificare
Forma actului juridic are două accepțiuni și anume: lato sensu, care înseamnă condițiile de
formă pe care trebuie să le îndeplinească un act juridic civil pentru valabilitatea sa, pentru
probațiunea sa cât și pentru opozabilitatea fată de terți; iar stricto sensu, prin formă a actului
juridic se înțelege modul în care se exteriorizează voința internă a părților actului juridic,
adică modalitatea concretă de exprimare a consimțământului154.
153
Art. 2655 din Codul civil
154
I. Chelaru, Gh. Gheorghiu, op.cit.,p.259
60
În literatura de specialitate forma actelor juridice este clasificată, de autori155, în funcție de
scopul urmărit, în felul următor:
- forma exterioară a actelor juridice este modul de exteriorizare a voinței celor ce
îndeplinesc un act juridic156; actul juridic poate fi încheiat fie sub forma înscrisului autentic,
fie sub forma înscrisului sub semnătură privată sau poate fi oral, fără formă scrisă; forma
exterioară a actului juridic poate fi prevăzută în două scopuri: ad validitatem sau ad
solemnitatem;
- forma de publicitate este forma pe care trebuie să o îmbrace un act juridic pentru a fi
opozabilă terților;
- forma de abilitare este forma cerută pentru ca un act juridic încheiat de o persoană cu
capacitate de exercițiu restrânsă sau în numele unei persoane lipsite de capacitate de exercițiu,
să fie valabil;
- forma de procedură este acea formă ce trebuie îndeplinită în timpul desfășurării unui
proces.
Forma exterioară a actelor juridice se referă la exteriorizarea voinței celor ce încheie
un act juridic, în formă scrisă ad validitatem sau ad probationem.
In dreptul nostru forma actului juridic este supusă principiului consensualismului,
potrivit căruia simpla manifestare de voință este suficientă pentru existența valabilă a actului
juridic și este indiferenta modalitatea în care ea se exteriorizează.
Regula locus regit actum, a fost formulată de postglosatori, iar în prezent, este admisă în
mod expres sau ca o normă cutumiară. Această regula este consacrată în Codul civil român157,
potrivit căruia condițiile de forma ale unui act juridic sunt stabilite de legea care îi
cârmuiește fondul. Principiul aplicării legii locului unde se încheie actul este prevăzută de
tratatele internaționale și convențiile consulare la care România este parte.
Art.2639 alin.2 din Codul civil român , stabilește că actul juridic se consideră valabil în ce
privește forma dacă sunt îndeplinite condițiile prevăzute de una dintre legile următoare:
- legea locului unde a fost întocmit;
- legea cetățeniei sau legea domiciliului persoanei care l-a consimțit;
- legea aplicabilă potrivit dreptului internațional privat al autorității care examinează
validitatea actului juridic.
Prevederile cu privire la drept internațional privat, dispun că în materia formei actului
juridic se aplică legea fondului, în principal.
Aplicarea legii fondului are un caracter prioritar, rezultat din dispozițiile art. 2639 din
Codul civil. Legea fondului se aplică cu privire la condițiile de formă ale contractului precum
si ale actului juridic unilateral și este primordială.
Aplicare regulii locus regit actum (locul întocmirii actului juridic) are un caracter
subsidiar, aplicându-se actelor juridice unilaterale și contractelor.
155
I. Filipescu, A. Filipescu, op. cit., p. 315
156
N. Diaconu, op. cit., p. 181
157
Art.2639
61
Regula locus regit actum se aplică ca o regulă de bază, însă există și posibilitatea aplicării
altor principii.
Potrivit dispozițiilor codului civil, această regulă se aplică în următoarele domenii:
a. forma exterioară a actului, indiferent dacă este cerută pentru existența actului (ad
solemnitatem) sau numai pentru aspectul actului juridic (ad probationem); copiile de pe actele
autentificate în străinătate sunt supuse tot legii locului încheierii actului;
b. forma de redactare a actului juridic sau determinarea persoanelor îndrituite să
instrumenteze actul (judecător, notar, ofițer de stare civilă, etc.); durata valabilității actului
juridic ca înscris, când actul respectiv a fost încheiat pentru o durată limitată de timp;
c. mijloacele de probă privind un act juridic și forța probantă a actului juridic;
sancțiunile aplicabile pentru nerespectarea condiției de formă, caracterul nulității care
intervine pentru nerespectarea condițiilor de formă și problema dacă nulitatea este supusă sau
nu prescripției sunt reglementate de aceleași legi
Pentru a fi valabil actul juridic trebuie să îndeplinească condițiile de formă prevăzute de
una dintre următoarele reglementări:
-legea care cârmuiește fondul contractului ori al altui act juridic;
-legea națională sau domiciliului persoanei care l-a consimțit;
-legea locului unde a fost încheiat;
-legea aplicabilă potrivit dreptului internațional privat al autorității care examinează
validitatea contractului ori actului juridic;
Există și limite ale legii locus regit actum, deoarece această regulă nu-și găsește aplicarea
în privința formelor de publicitate, de abilitare și a formelor de procedură.
Forma de procedură se referă la desfășurarea procesului civil care este guvernată de legea
forului. De asemenea, lex fori, se aplică și administrării mijloacelor de probă.
Formele procedurale ale executării unei hotărâri judecătorești sunt reglementate de legea
locului unde se face executarea.
Forma de publicitate este reglementata de legea locului unde se face publicitatea., prin
aceasta forma ocrotindu-se interesele terțelor persoane.158
În privința bunurilor, formele de publicitate sunt supuse legii aplicabile la data si locul
unde se îndeplinesc, la bunurile imobile , se aplică legea statului unde se găsesc situate159, in
legătură cu mijloacele de transport , legea pavilionului navei, conform dispozițiilor art. 2621
lit. d din Codul civil, etc.
Forma de abilitate este guvernată de legea personală a celui în cauză, însă realizarea ei se
face duză lex fori. Forma de abilitate o întâlnim în cazurile în care pentru valabilitatea actului
este necesară îndeplinirea unor condiții procedurale. Fundamentele juridice și de ordin practic
a aplicării legii personale pentru forma de abilitate se explică prin interesul general al ocrotirii
minorilor și interzișilor.
158
. Filipescu, A.I. Filipescu, op. cit., p.331
159
Art.2626 din Codul civil român
62
CAP. VI. OBLIGAŢIILE CONTRACTUALE
63
1. Noțiuni generale privind legea contractului (lex contractus)
În dreptul nostru se face distincție între condițiile de formă și de fond ale contractului,
acestea fiind supuse unor legi diferite. Legea care reglementează condițiile de fond și efectele
contractului poartă denumirea de lex contractus.
Alegerea legii aplicabile contractului de către părți este admisă de Codul civil prin
prevederile art. 2640, legea aplicabilă obligațiilor contractuale se determină potrivit
reglementărilor dreptului Uniunii Europene161.
Exprimarea voinței părților se poate realiza în mod expres ori să rezulte neîndoielnic din
cuprinsul acestuia sau din alte circumstanțe, în mod tacit.
Alegerea expresă presupune fie desemnarea legii printr-o clauză contractuală, fie prin
încheierea unui contract separat între părți162. Existența și validitatea de fond a
consimțământului părților referitor la legea aplicabilă contractului sunt reglementate de chiar
legea aleasă.
160
I. Chelaru, Gh. Gheorghiu, op.cit.,p.269
161
Aceste reglementări sunt stabilite prin Regulamentul CE nr.593/2008 al Parlamentului European şi al
Consiliului privind legea aplicabilă obligațiilor contractuale- Roma I.
162
Art. 3 alin.1 din Regulamentul CE nr. 593/2008
64
Alegerea tacită presupune că, desemnarea legii rezultă neîndoielnic din cuprinsul
contractului sau din alte circumstanțe. Pentru aprecierea voinței tacite a părților, organul de
jurisdicție va analiza elementele subiective dar și obiective, care țin de atitudinea părților sau
țin de natura contractului, ce urmează a fi deduse de instanță, în funcție de împrejurările
concrete ale cauzei163.
Modificarea alegerii legii contractului se poate face prin acordul părților164. Părțile pot
conveni, în orice moment, să supună contractul altor legi decât cea care îl guverna.
Legea care stabilește limitele și condițiile în care părțile pot alege legea aplicabilă este
legea forului. Aceste limite sunt cauze de înlăturare a legii aplicabile în baza unei norme
conflictuale. Textul art.21 din Regulamentul nr. CE nr. 593/2008 prevede că aplicarea unei
dispoziții din legea oricărei țări determinate, nu poate fi înlăturată decât dacă o astfel de
aplicare este vădit incompatibilă cu ordinea publică a instanței sesizate.
163
M. V. Jakotă, op. cit. vol. II, p. 204
164
Art. 3 alin 2 din Regulamentul CE nr. 593/2008
65
Aplicarea legii locului încheierii contractului (lex loci contractus)
Legea locului încheierii contractului se aplică în subsidiar față de legea statului cu care
contractul are legăturile cele mai strânse: art. 2638 alin.1 din Codul civil român, permite
folosirea criteriului locului încheierii contractului dacă legea statului cu care actul juridic
prezintă legăturile cele mai strânse nu poate fi identificată.
Locul încheierii contractului se califică dupa lex fori.
Aplicarea legii locului executării contractului (lex loci executionis sau lex loci solutionis)
În situația în care nu se poate încadra contractul în niciunul dintre tipurile specificate, el
va fi reglementat de legea țării în care își are reședința obișnuită partea contractanta ce
efectuează prestația caracteristica165.
În privința formei contractului, se aplică legea care cârmuiește fondul dacă contractul este
valabil și dacă sunt îndeplinite condițiile de formă prevăzute de legea locului încheierii, legea
națională sau legea domiciliului persoanei, legea aplicabilă potrivit dreptului internațional
privat al autorității care examinează validitatea actului juridic.
Nulitatea contractului este reglementată de legea personală; când nu sunt respectate
cerințele legale referitoare la formă, nulitatea este cârmuită de legea aplicabilă formei; pentru
nerespectarea celorlalte condiții de fond nulitatea este supusă legii contractului, care se aplică
și în privința prescripției acțiunii în anulare.
În dreptul internațional privat român, riscurile contractuale sunt o problemă de statut real,
ce va fi cârmuită de lex rei sitae,
165
Art.4 alin 2 din Regulamentul CE nr. 593/2008
166
Dicționar juridic de comerț exterior, Editura Științifică, București, 1986, p. 318
66
Executarea contractului este supusă, în principiu, lex contractus.167
Daunele cominatorii sunt supuse legii forului iar punerea în întârziere și cauțiunea sunt
supuse legii lor proprii168 deoarece sunt acte juridice distincte.
Există reglementări și cu privire la legea aplicabilă monedei de plată. Conform art. 2646
alin.1, moneda de plată este definită de legea statului care a emis-o. Efectele pe care moneda
le exercită asupra întinderii unei datorii sunt determinate de legea aplicabilă datoriei.
b. Subrogația
Subrogația în drepturile creditorului prin plata creanței este un mijloc de transmitere
legală sau convențională a dreptului de creanță, cu toate garanțiile și accesoriile sale către un
terț care a plătit pe creditorul inițial, în locul debitorului. Subrogația poate fi legală sau
convențională.
c. Delegația și novația
Delegația și novația sunt supuse legii obligației care le formează obiectul.
Novația este convenția prin care părțile sting o obligație existentă înlocuind-o cu o nouă
obligație. În funcție de izvorul novației, legea care se aplică acesteia va fi legea contractului,
sau legea delictului.
Delegația reprezintă o convenție prin care un debitor aduce creditorului angajamentul unui
al doilea debitor alături de el (delegația imperfectă) sau în locul lui (delegația perfectă). Legea
167
Art.12 alin.1 lit. b din Regulamentul CE nr. 593/2008
168
I. Filipescu, A.I. Filipescu, op. cit., p.351
169
Ibidem p. 356
67
care se aplică delegației este legea care guvernează raportul juridic inițial, aceasta fiind legea
contractului sau a delictului.
d. Compensația
Compensația este un mod propriu de stingere a obligațiilor reciproce. Legea contractului
se aplică modului de stingere a obligațiilor izvorâte din contract170. Compensația care urmează
a fi stinsă prin compensație aparține, de obicei, reclamantului. În acest caz compensația va fi
guvernată în lipsa unui acord între părți de legea aplicabilă creanței reclamantului.
Compensația judecătorească este supusă legii forului întrucât stingerea datoriilor se
dispune de instanța de judecată.
170
Art.17 din Regulamentul CE nr. 593/2008
68
CAP. VII. OBLIGAŢIILE EXTRACONTRACTUALE
Faptele juridice pot fi licite (gestiunea de afaceri, plata nedatorată, îmbogățirea fără
just temei) și ilicite, adică producătoare de prejudicii, care atrag răspunderea pentru fapta
proprie ori pentru fapta altuia sau pentru fapta lucrului (delicte civile).
- legea locului unde faptul ilicit a fost săvârșit (lex loci delicti comissi), aceasta fiind una
dintre cele mai vechi soluții. Legea locului unde a fost săvârșit delictul are în vedere faptul
ilicit cât și obligația la care el dă naștere.
- legea forului, lex fori, prevede că normele care reglementează materia răspunderii civile
delictuale au caracter de ordine publică, fiind supusă legii forului. Normele străine sunt
inaplicabile.
- legea proprie delictului (the proper law of the tort) consideră că locul săvârșirii faptului
ilicit poate fi fortuit sau întâmplător.
Obligațiile necontractuale ce decurg dintr-o fapta ilicită sunt supuse legii țării în care
s-a produs prejudiciul171.
Plata lucrului nedatorat172 este supusă legii locului efectuării ei (lex loci). Dacă plata
nedatorată este localizată în țări diferite, ea este supusă legii locului unde s-a făcut plata.
Îmbogățirea fără justă cauză173 este reglementată de legea locului unde a avut loc
faptul respectiv, adică lex loci.
Legea locului producerii faptei ilicite, răspunderea civilă delictuală este supusă legii
locului unde a intervenit fapta cauzatoare de prejudicii.
171
Art. 4 alin.1 din Regulamentul Roma II
172
Plata nedatorată reprezintă executarea de către o persoană a unei obligații la care nu era ținută și pe care a
făcut-o fără intenția de a plăti datoria altuia.
173
Reprezintă faptul juridic prin care patrimoniul unei persoane este mărit pe seama patrimoniului altei
persoane fără ca pentru aceasta să existe un temei juridic. C. Stătescu, C. Bârsan, op. cit., p. 127
69
maritim, Convenția de la Bruxelles din 1952. Determinarea acestor reglementări se face
conform regulii aplicării legii statului pe al cărui teritoriu s-a comis delictul, teritoriu care
include întinderile de pământ și cele de apă cuprinse între frontierele de stat, inclusiv spațiul
aerian și marea teritorială.
70
colective ale consumatorilor. Obligațiile necontractuale care decurg din restrângerea
concurenței sunt supuse legii țării în care piața este sau poate fi afectata174.
174
Art.6 alin.3 din Regulamentul Roma II
71
A. Norme conflictuale în domeniul raporturilor de familie
Raporturile de familie rezultă din căsătorie, din rudenia firească și din adopție. Relațiile de
familie împreună cu capacitatea, starea civilă și capacitatea, constituie statutul persoanei
fizice.
Statutul persoanei fizice este guvernat, în general, de legea națională, lex patriae, iar dacă
persoana nu are nicio cetățenie, se aplică legea reședinței sale obișnuite.
175
I. Chelaru, Căsătoria și divorțul. Aspecte juridice civile, religioase și de drept comparat, Editura A92
Acteon, Iași, 2003, p. 51
176
Art. 2586 alin.1 din Codul civil român
72
locului încheierii căsătoriei; legea națională pentru cetățenii proprii care se căsătoresc în
străinătate și legea domiciliului pentru cetățenii care se căsătoresc în țară177.
În dreptul român, condițiile de fond ale căsătoriei sunt supuse legii române sau străine,
după cum urmează:
Cetățeanul străin care se căsătorește în țara noastră are însă nevoie de un act eliberat de
autoritățile competente din țara sa, care să probeze îndeplinirea condițiilor de fond ale
căsătoriei prevăzute de legea lui națională.
Cetățeanul român care se căsătorește în străinătate are nevoie de un certificat, eliberat
de autoritățile competente ale statului nostru, prin care să dovedească îndeplinirea condițiilor
de fond ale căsătoriei.
Dispozițiile legale se corelează cu prevederile Legii nr. 119 din 1996 cu privire la actele
de stare civilă.
c. Efectele căsătoriei
177
I. Filipescu, A. Filipescu, op. cit ., p. 395; V.M Jakotă, Drept international privat, vol II, Editura
Fundaţiei Chemarea, Iaşi, 1997, p. 76-78
73
Efectele generale ale căsătoriei sunt diferențiate de regimurile matrimoniale și, potrivit art.
2589 alin.1 din Codul civil, sunt supuse mai multor legi.
Legea aplicabilă efectelor generale ale căsătoriei va guverna efectele personale și cele
patrimoniale ale soților.
Legea aplicabilă regimului matrimonial se poate stabili prin voința părților sau după
criterii obiective.178Conform art. 2590 alin.1 din Codul civil, legea aplicabilă regimului
matrimonial este legea aleasă de soți. Potrivit, însă dispozițiilor din alin.2, cei doi soți pot
alege numai una din aceste legi:
- legea statutului pe teritoriul căruia unul dintre ei își are reședința obișnuită la data alegerii;
- legea statutului a cărui cetățenie o are oricare dintre ei la data alegerii;
- legea statului unde își stabilesc prima reședință obișnuită comună după celebrarea
căsătoriei.
e. Divorțul
Căsătoria poate fi desfăcută prin divorț, care poate interveni pe cale judiciară,
administrativă sau prin procedura notarială.
Legea aplicabilă divorțului se alege de comun acord de către soți. Ei pot alege una din
următoarele legi, pe care o vor prevedea printr-o convenție:
- legea statului pe teritoriul căruia unul dintre ei își are reședința obișnuită la data alegerii;
- legea statului a cărui cetățenie o are oricare dintre ei la data alegerii;
- legea statului unde își stabilesc prima reședință obișnuită comună după celebrarea
căsătoriei;
- legea statului pe teritoriul căruia soții au locuit cel puțin 3 ani;
- legea română.
Dacă soții nu și-au exprimat voința, legea aplicabilă divorțului se determină conform
dispozițiilor art. 2600 alin.1 din Codul civil, el fiind supus în principal, legii reședinței
comune, iar în lipsă , legii cetățeniei comune a soților. Prin urmare, divorțul soților cetățeni
români aflați în străinătate, este supus legii române.
178
I. Macovei, op.cit.,p.231
179
N. Diaconu, op. cit ., p. 153
180
Art. 2596 alin.2 din Codul civil român
74
f. Nulitatea căsătoriei
Prevederile art.2588 din Codul civil, stabilesc că, legea care reglementează încheierea
căsătoriei, se aplică și nulității căsătoriei.
Nulitatea căsătoriei încheiată cu încălcarea condițiilor de fond ale încheierii ei se pronunță
în conformitate cu legea națională a fiecăruia dintre viitorii soți la momentul celebrării
căsătoriei181.
Nulitatea căsătoriei pentru neîndeplinirea condițiilor de formă se pronunță în conformitate
ori cu legea statului pe teritoriul căruia s-a încheiat căsătoria; ori cu legea agentului
diplomatic sau consular în fața căruia a fost oficiată182.
B. Filiația
Prin filiație se înțelege legătura directă dintre copii și părinți. Se cunoaște filiația din
căsătorie sau din afara căsătoriei.
c. Adopția
Adopția este operațiunea juridică ce are ca scop ocrotirea drepturilor copilului.
181
Art. 2586 alin.1 din Codul civil român
182
Art. 2587 din Codul civil român
183
Art.2603 alin.2 din Codul civil român
184
Ibidem, p. 97 şi urm
185
Art.2605 alin.1 din Codul civil român
75
Încheierea adopției
Pentru încheierea adopției este necesară îndeplinirea unor condiții de fond și de formă.
Condițiile de fond pentru încheierea adopției sunt determinate de legea națională a
adoptatorului și a celui care urmează să fie adoptat. Aceștia trebuie să îndeplinească și
condițiile care sunt obligatorii pentru ambii, stabilite de fiecare dintre cele două legi naționale
prevăzute de art. 2607 alin.1 din Codul civil.
Condițiile de formă ale adopției sunt reglementate de legea statului pe teritoriul căruia se
încheie potrivit dispozițiilor art.2609 din Codul civil. Legea aplicabilă condițiilor de formă
privește formalitățile prealabile, procedura și proba adopției.
Adopția internațională fiind subsidiară celei naționale, instanța judecătorească este cea
care se va pronunța asupra ei dar numai după o analiză întemeiată a dosarului, a raportului
referitor la existența unor solicitări similare din partea rudelor copilului pana la gradul IV, cu
domiciliul în România.
Efectele adopției
Sunt reglementate de art. 2608 din Codul civil, conform căruia efectele adopției, precum
și relațiile dintre cel adoptat și adoptator sunt cârmuite de legea națională a adoptatorului, iar
în cazul adopției consimțite de soți, este aplicabilă legea care guvernează efectele generale ale
căsătoriei.
Efectele adopției internaționale sunt aceleași ca și la adopția internă, doar că implică, ca
urmare a încuviințării acesteia, deplasarea copilului pe teritoriul statului primitor.
Nulitatea adopției
Conform art. 2610 din Codul civil, nulitatea adopției este supusă următoarelor legi
diferite: a) pentru nerespectarea condițiilor de fond –nulitatea va fi guvernată de legea
națională a adoptatorului și a adoptatului ;
b) pentru nerespectarea condițiilor de formă – nulitatea va fi supusă legii locului încheierii
adopției.
În privința efectelor nulității asupra cetățeniei:
a) minorul care nu a împlinit 18 ani și care prin adopție dobândește cetățenia română în cazul
nulității adopției este considerat că nu a fost niciodată cetățean român dacă domiciliază în
străinătate sau dacă părăsește țara pentru a domicilia în străinătate. (Legea nr. 21/1991186).
b) minorul cetățean român adoptat de un străin, dacă intervine nulitatea adopției și nu a
împlinit 18 ani, este considerat că nu a pierdut niciodată cetățenia română, conform aceleiași
legi.
Desfacerea adopției
186
Legea cetățeniei române nr. 21/1991 republicata în 2010 în Monitorul Oficial, Partea I nr.576/
13.08.2010
76
Este reglementată de efectele adopției187 , respectiv legea națională a adoptatorului sau
legii efectelor căsătoriei soților, în cazul adopției consimțite de soți.
Referitor la efectele desfacerii adopției asupra cetățeniei:
a) minorul străin sub 18 ani adoptat de un cetățean român pierde cetățenia română la data
desfacerii adopției dacă domiciliază în străinătate sau părăsește țara pentru a domicilia în
străinătate;
b) minorul român sub 18 ani adoptat de un cetățean străin, în cazul desfacerii adopției
redobândește cetățenia română la data desfacerii adopției, dacă domiciliază în țară sau se
reîntoarce să domicilieze în țară188.
Obligația de întreținere
Obligația de întreținere reprezintă îndatorirea stabilită de lege între anumite categorii de
persoane de a-și asigura cele necesare traiului.
Conform dispozițiilor art.2612 din Codul civil român, în cazul obligației de întreținere se
aplică reglementările dreptului Uniunii Europene, în principal de Regulamentul CE nr. 4/2009
al Consiliului din 2009, privind competența, legea aplicabilă, recunoașterea și executarea
hotărârilor și cooperarea în materia obligației de întreținere, făcând trimitere la Protocolul de
la Haga din 23 nov. 2007.
Regula generală instituită de art. 3 a Protocolului, prevede că legea aplicabilă a obligației
de întreținere este cea a statului în care creditorul își are reședința obișnuită.
Pentru a determina întinderea obligației de întreținere trebuie să se țină seama de
posibilitățile materiale ale debitorului și de nevoile efective ale creditorului.
187
Art. 2610 din Codul civil român
188
I. Chelaru, Gh. Gheorghiu, op.cit.,p.249
77
CAP.IX. MOŞTENIREA
Prin moștenire înțelegem transmiterea patrimoniului unei persoane fizice decedate către
una sau mai multe persoane în viață, pentru cauză de moarte. Moștenirea este legală sau
testamentară.
În dreptul civil noțiunea de succesiune se întrebuințează în două sensuri: într-un sens larg,
desemnând orice transmisiune de drepturi, între vii sau pentru cauză de moarte și un sens
restrâns, desemnând transmisiunea pentru cauză de moarte care mai este numită și
moștenire189. Atât succesiunea legală cât și cea testamentară sunt supuse legii succesorale190.
Conform reglementărilor legale, moștenirea este supusă legii statului pe teritoriul căruia
defunctul a avut la data morții reședința obișnuită. De la această reglementare se poate deroga
doar pentru legea statului a cărei cetățenie o are persoana, în conformitate cu art. 2634 alin.1
din Codul civil.
În privința testamentului, pentru valabilitatea acestui act juridic ce conține dispoziții de
ultimă voință, trebuie să fie îndeplinite condițiile de fond și de formă ale acestuia. Astfel
testamentul va fi valabil dacă, potrivit dispozițiilor art.2635 din Codul civil, îndeplinește
condițiile de formă menționate de oricare dintre : legea națională a testatorului; legea
reședinței obișnuite; legea locului întocmirii actului; legea situației imobilului; legea instanței
sau organului care îndeplinește procedura de transmitere a bunurilor moștenite.
Succesiunea vacantă
189
F. Deák, Tratat de drept succesoral, Ediția a II-a, Editura Universul Juridic, București, 2002, p. 6
190
Art. 2633 din Codul civil român
78
Dreptul statului de a culege bunurile vacante, intervine atunci când nu există
moștenitori legali sau testamentari.
191
Art. 2636 alin.2 din Codul civil român
79
PARTEA A III -A
PROCESUL CIVIL INTERNAŢIONAL
192
I. Filipescu, A. Filipescu, op. cit., p. 425
193
M. Jakotă, op. cit., p. 252
194
N. Diaconu, op.cit., p. 259
195
Art. 1064-1081 din Codul civil român
196
I. Filipescu, A. Filipescu, op. cit.,p. 431
80
regulilor de competență materială, competența Judecătoriei sectorului 1 din București sau a
Tribunalului București197.
1. procese referitoare la ocrotirea minorului sau persoanei puse sub interdicție judecătorească,
cetățean român cu domiciliul în străinătate;
3. declararea judecătorească a morții unui cetățean român, chiar dacă acesta se află în
străinătate la data când a intervenit dispariția. Până la luarea unor măsuri provizorii de către
instanța română rămân valabile măsurile provizorii dispuse de instanța străină;
197
A se vedea sentința civilă Nr. 3295/2003 a C.S.J. în revista, „Dreptul” nr. 10/2004, p. 252
81
4.procese între persoane cu domiciliul în străinătate, referitoare la acte sau fapte de stare civilă
înregistrate în România, dacă cel puțin una dintre părți este cetățean român;
6. procese între străini, dacă aceștia au convenit expres astfel, iar raporturile juridice privesc
drepturi de care ei pot dispune, în legătură cu bunuri sau interese ale persoanelor din
România;
(1) În materie patrimonială, părțile pot conveni asupra instanței competente să judece un
litigiu actual sau eventual izvorând dintr-un raport cu element de extraneitate. Convenția
poate fi încheiată prin înscris, telegramă, telex, telecopiator sau orice alt mijloc de
comunicare ce permite a-i stabili proba printr-un text. În lipsă de stipulație contrară,
competența forului ales este exclusivă.
(2) Alegerea instanței este fără efect dacă ea conduce la lipsirea în mod abuziv a uneia dintre
părți de protecția pe care i-o asigură o instanță prevăzută de legea română. De asemenea,
alegerea este fără efect când instanța aleasă este străină, iar litigiul este de competența
exclusivă a instanțelor române, precum și când instanța aleasă este română, iar litigiul este
de competența exclusivă a unei instanțe străine.
(3) Instanța aleasă nu se poate declara necompetentă dacă:
82
În ceea ce privește citarea persoanelor cetățeni români aflați în străinătate, aceasta se
face în funcție de faptul dacă au sau nu domiciliul sau reședința cunoscută, ori dacă
persoanele se găsesc în străinătate în interes de serviciu sau din alte motive. Astfel, personalul
diplomatic, al oficiilor consulare, membrii de familie ce locuiesc cu aceștia, se vor cita prin
Ministerul Afacerilor Externe.
Dacă cetățenii români aflați în străinătate au domiciliul sau reședința cunoscută, dacă nu
există tratate sau convenții internaționale la care România să fie parte, ori acte normative
speciale care să prevadă o altă procedură, cetățenii români sau străini aflați în străinătate, se
citează prin scrisoare recomandată, iar recipisa de predare a scrisorii 198 tine loc de dovadă.
Dacă nu au domiciliul sau reședința cunoscute, pentru persoanele aflate în străinătate, citarea
se face prin publicitate (se face afișând-se citația la ușa instanței. Citația se publică și în
"Monitorul Oficial al României" sau într-un ziar mai răspândit, în cazul în care președintele
tribunalului sau completului de judecată apreciază că o asemenea măsură este necesară;, adică
prin afișarea citației la ușa instanței, pe portalul instanței de judecată competente de la ultimul
domiciliu cunoscut al celui citat).
De asemenea, în toate cazurile când cei aflați în străinătate au domiciliul cunoscut în țară,
se va cita, în mod obligatoriu, și la acesta.
Există situații când anumite acte de procedură trebuie efectuate în străinătate. În aceste
condiții, se apelează la o instituție a dreptului internațional privat și nu numai, numită comisie
rogatorie. Comisia rogatorie reprezintă modalitatea prin care un organ de jurisdicție dintr-o
țară mandatează un organ din altă țară să îndeplinească unele acte de procedură.
Comisiile rogatorii în materie civilă sunt reglementate și prin unele convenții
internaționale199.
În tara noastră, solicitarea de comisii rogatorii în străinătate se efectuează conform
dispozițiilor Legii nr.189/2003, privind asistența judiciară în materie civilă și comercială.
Referitor la actele de procedură, cererea de chemare în judecată sau cererea arbitrală,
acestea sunt supuse, în ceea ce privește forma sau fondul, legii forului. Întotdeauna, însă,
capacitatea procesuală este reglementată de legea națională. Calitatea procesuală activă sau
pasivă aparține tuturor subiectelor de drept, fiind apreciată ca o chestiune de fond este supusă
lex causae, la fel ca și drepturile substanțiale, dreptul la acțiune ori prescripția acestuia.
Mijloacele de probă, adică mijloacele legale folosite pentru dovedirea unui fapt, sunt
supuse unor legi diferite200; dacă se referă la probele preconstituite, sunt cele prevăzute de
legea convenita de părți și sunt supuse regulii locus regit actum, iar cele nepreconstituite, lex
fori. Aceeași reglementare se aplică și în legătură cu sarcina probei, obiectul probei, puterea
doveditoare, cu excepția înscrisurilor, care au forța probantă conferită de legea locului unde
au fost încheiate. Proba faptelor juridice se face potrivit legii locului unde ele s-au produs.
Sarcina probei se supune legii care reglementează fondul. Totuși, repartizarea sarcinii
probei poate fi influențată de prezumțiile legale, supuse legii fondului dreptului și de
198
Recipisa, sau opisul însoțitor, trebuie să cuprindă actele expediate
199
O. Căpățână, D. Ianculescu, Comisiile rogatorii internaționale în materie civilă, în R.R.D. nr.6/1982, p.
38
200
Art. 1090 din Codul de procedură civilă
83
convențiile încheiate de părți asupra probelor, care se apreciază, de asemenea, după legea
fondului201.
Admisibilitatea probei, este supusă instanței sesizate, lex fori.
Forța probantă a mijloacelor de probă este prevăzută de legea care cârmuiește
admisibilitatea probei respective.
Legea forului se aplică: administrării mijloacelor de probă, aprecierii probelor, actelor de
procedură și termenelor procesuale. Aceeași lege se aplică și procedurii de judecată și
exercitării căilor de atac împotriva hotărârilor judecătorești; executarea silită este supusă legii
locului unde se procedează la valorificarea titlului executoriu.
Actele oficiale întocmite sau legalizate de către o autoritate străină pot fi folosite în fața
instanțelor române numai dacă sunt supralegalizate pe cale administrativă ierarhică și în
continuare de misiunile diplomatice sau oficiile consulare ale României, spre a li se garanta
autenticitatea semnăturii și sigiliului.
Legalizarea pe cale administrativă este supusă reglementărilor stabilite de legea statului
de origine al actului, urmată de supralegalizarea efectuată fie de misiunea diplomatică sau
oficiul consular român din statul de origine, fie de misiunea diplomatică sau oficiul consular
al statului de origine în România și, în continuare, în ambele situații, de organele
competente202.
Potrivit legii de aderare a României la Convenția de la Haga din 5 octombrie 1961203,
autoritățile române competente să aplice apostila sunt: tribunalele pentru documentele care
emană de la o autoritate sau de la un funcționar al unei jurisdicții a statului și prefecturile
documente administrative.
Introducere
Hotărârea reprezintă scopul urmărit prin declanșarea procesului și este actul final prin care
se soluționează litigiul dintre părți.
Art. 1094 din Codul de procedură civilă prevede că termenul de hotărâre străină se referă
la actele de jurisdicție contencioasă sau necontencioasă ale instanțelor judecătorești,
notariatelor sau oricăror autorități competente dintr-un alt stat membru al Uniunii Europene.
Prin termenul de „hotărâre străină” Înalta Curte de Casație și Justiție, prin sentința civilă
nr. 3074/2003204, a stabilit că aceasta desemnează actele de jurisdicție ale instanțelor
judecătorești, notariatelor sau oricăror autorități competente dintr-un alt stat.
Principalele efecte ale hotărârile judecătorești străine produc următoarele efecte205: au
puterea de lucru judecat, care se dobândește prin recunoașterea hotărârii206; forță executorie,
201
M. Mihăilă, op.cit., p. 273
202
A. Fuerea, op. cit., p. 230
203
Legea nr. 52/2000, publicată în Monitorul Oficial nr.169 din 20 aprilie 2000, cu modificările ulterioare.
204
http://www.scj.ro/SC%20rezumate%202003/SC%20r%203074%202003.htm
84
pe baza încuviințării executării, atunci când cel obligat nu execută de bunăvoie hotărârea207;
forța probantă, în fața instanțelor din țara noastră cu privire la situațiile de fapt pe care le
constată.208
Hotărârea străină nu poate avea autoritatea de plin drept de lucru judecat și forță
executorie, precum o hotărâre ce emană de la o instanță autohtonă.
Eficacitatea hotărârilor judecătorești străine implică recunoașterea lor și încuviințarea
executării silite.
Recunoașterea este operațiunea prin care se constată autoritatea unei hotărâri judecătorești
străine. Autoritatea este data de puterea de lucru judecat.209
Hotărârile judecătorești străine pot fi recunoscute în România, potrivit Codului de
procedura civila, sub două forme: de plin drept și prin hotărâre judecătorească:
a) recunoașterea de plin drept – intervine potrivit art. 1095 din Codul de procedură civilă
în următoarele situații:
- se referă la starea civilă a cetățenilor statelor unde au fost pronunțate;
- se referă la starea civilă a cetățenilor unui anumit stat, fiind pronunțate într-un stat terț, și
au fost recunoscute anterior de statul de cetățenie al fiecărei părți.
- hotărârile au fost pronunțate, în lipsa de recunoaștere, în baza legii determinate ca
aplicabilă conform dreptului internațional privat român.
Acest gen de hotărâri străine sunt prezentate direct la autoritățile statale de stare civilă,
după ce au fost supralegalizate, bucurându-se, în acest fel, de puterea doveditoare a actelor
autentice.
b) recunoașterea prin hotărâre judecătorească se poate face dacă sunt întrunite condițiile
prevăzute de art.1096 din Codul de procedură civilă:
- instanța să fie competentă potrivit legii statului care a pronunțat-o;
- hotărârea a rămas definitivă potrivit legii statului care a pronunțat-o;
- există reciprocitate în ceea ce privește efectele hotărârilor străine, între România și
respectivul stat.
Hotărârea străină poate să producă efecte numai dacă este considerată definitivă.
Dacă hotărârea a fost pronunțată în lipsa părții care a pierdut procesul, trebuie să se constate
de asemenea, că i-a fost înmânată în timp util citația pentru termenul de dezbateri în fond, cât
și actul de sesizare a instanței și că i s-a dat posibilitatea de a se apăra și de a exercita o cale
de atac împotriva hotărârii. Caracterul nedefinitiv al hotărârii străine, decurgând din
omisiunea citării persoanei care nu a participat la proces în fața instanței străine din cauza
omisiunii citării sale, poate fi invocat numai de către acea persoană.
205
E. Ungureanu, Recunoașterea hotărârii străine în România, Ed. Noel, Iași, 1995; O. Căpățână, Efectele
hotărârilor judecătorești străine în România, Ed. Academiei, București, 1971; I. Filipescu, A. Filipescu, op. cit.,
p. 449;
206
Art.1095 din Codul de procedură civilă
207
Art. 1103 din Codul de procedură civilă
208
Art. 1108 din Codul de procedură civilă
209
I. Macovei, op.cit., p.270
85
În vederea recunoașterii, în țara noastră și statul instanței în care a fost dată hotărârea se cere
să existe reciprocitate de fapt.
Refuzarea recunoașterii
Recunoașterea se poate refuza numai în cazurile:
Exequatur-ul
Executarea unei hotărâri judecătorești străine poate fi realizată numai pe calea unei acțiuni
principale.
Executarea hotărârii pe teritoriul român se face pe baza încuviințării date de instanța
judecătorească română competentă.
Obiectul exequatur-ului este procedura prin care se acordă în țara noastră forță executorie
unei hotărâri judecătorești străine.
Prin exequatur, hotărârea străină dobândește atât autoritate de lucru judecat în țara noastră,
cât și forță executorie.
Hotărârea judecătorească străină se investește cu formulă executorie ce se aplică pe
traducerea legalizată a hotărârii în limba română. De la aceasta dată, hotărârea străină va
dobândi putere executorie pe teritoriul țării noastre.
Cererea de exequatur, însoțită de actele doveditoare, se depune la instanța de executare,
respectiv tribunalul în raza căruia urmează a se efectua executarea silită, iar acesta, după
citarea părților, verifică îndeplinirea cerințelor legale, fără a mai analiza fondul cauzei
respective.
210
O. Ungureanu, C. Jugastru, op. cit., p.163
211
Art. 1103 și urm. din Codul de procedură civilă
86
CAP. II ARBITRAJUL INTERNAŢIONAL
- caracterul internațional: art. 1111 alin.1 din Codul de procedură civilă român prevede că
un litigiu arbitral care se desfășoară în România este considerat internațional dacă s-a născut
dintr-un raport de drept privat cu elemente de extraneitate. Rezultă că internaționalitatea
arbitrajului este dată de dimensiunea internațională a litigiilor212.
Dispozițiile legii române se aplică oricărui arbitraj internațional dacă: sediul încheierii
convenției arbitrale se află în România și cel puțin una dintre părți nu avea la data încheierii
convenției arbitrale domiciliul sau reședința obișnuită ori sediul în țara noastră; părțile nu au
exclus prin convenția arbitrală sau ulterior încheierii acesteia, dar numai prin înscris, aplicarea
acestora.
-caracterul arbitral: presupune că arbitrii sunt împuterniciți de a hotărî asupra
pretențiilor invocate de către părți.213 Arbitrii verifică și constată o situație juridică
preexistentă în legătura cu care există neînțelegerea dintre părți, și pronunță o hotărâre
obligatorie pentru părți.
Formele arbitrajului:
212
O. Ungureanu, C. Jugastru, op. cit., p.167
213
I. Macovei, op. cit., p. 279
87
- arbitraj de drept intern; atunci când rezultă dintr-un raport juridic fără element de
extraneitate;
- arbitrajul de drept internațional privat; privește un litigiu rezultat dintr-un raport de drept
internațional privat sau de drept al comerțului internațional.
- arbitrajul de drept internațional public; acest tip de arbitraj soluționează diferendele
internaționale, având caracter politico- jurisdicţional prin care se urmărește soluționarea, pe
cale pașnică a diferendelor dintre state;
- arbitrajul comercial internațional; natura juridică a acestui arbitraj își are fundamentul în
convenția părților interesate214, acestea încheind un compromis sau o clauză compromisorie.
Arbitrajul comercial internațional se clasifică în funcție de mai multe criterii:
a. în funcție de competența materială, distingem: arbitraj de competență generală și arbitraj
de competență specială;
b. în funcție de structura organizatorică, distingem: arbitraj ocazional – organizat numai la
inițiativa părților și arbitraj instituționalizat cu caracter permanent – organizat în cadrul unor
instituții profesionale permanente;
c. în funcție de competențele arbitrilor, distingem: arbitraj de drept – este arbitrajul de
drept comun, arbitrii hotărăsc pe baza normelor de drept incidente speței și arbitraj de
echitate – arbitrii judecă, nu după normele de drept incidente speței, ci după principiile
moralei și echității.
Legea aplicabilă convenției de arbitraj este cea stabilită prin acordul părților ( lex
voluntatis). În dreptul român, art.1112 din Codul de procedură civilă, dispune că părțile pot
determina legea aplicabilă in materia convenției de arbitraj.
Conform dispoziții legale, convenția arbitrală este valabilă dacă îndeplinește condițiile de
fond impuse de una din următoarele legi: legea stabilită de părți, legea care guvernează
obiectul litigiului, legea aplicabilă contractului ce conține clauza compromisorie, legea
română.
Principiul libertății de alegere a legii aplicabile este consacrat și prin Convenția de la New
York din 1958, privind recunoașterea și executarea sentințelor arbitrale străine. Conform
Convecției de la Geneva din 1961, privind arbitrajul comercial internațional – arbitrii vor
aplica legea indicată prin norma conflictuală pe care ei o consideră aplicabilă în speță.
Convenția de la New York din 1958 prevede că în lipsa unei indicații a părților, convenția
de arbitraj va fi supusă legii țării în care a fost dată sentința. Astfel, dacă o sentință este dată
pe teritoriul unui stat, altul decât cel unde se cere recunoașterea și executarea sau dacă
sentința nu este considerată o sentință națională în statul în care se cere recunoașterea și
executarea.
Convenția de la Geneva din 1961 ia în considerare numai sentințele pronunțate în litigiile
dintre părți care, la momentul încheierii convenției de arbitraj, aveau sediul sau reședința în
state contractante diferite, adică stabilește competența subsidiară a legii țării unde trebuie să
fie pronunțată sentința.
214
V. Roș, Legea aplicabilă convenției arbitrale în arbitrajele comerciale internaționale, Revista de drept
comercial, nr. 2/2000, p. 72 și urm.
88
Convenția de arbitraj
Reprezintă o înțelegere a părților de a soluționa un litigiu cu element de extraneitate prin
intermediul arbitrajului ocazional sau instituțional. Formele convenției arbitrale sunt:
compromisul și clauza compromisorie.
Compromisul este acordul de sine stătător prin care părțile supun litigiul existent între ele,
soluționării lui de către un arbitru.
Clauza compromisorie este acordul prin care părțile supun soluționării unui arbitru litigiul
ce ar putea interveni între ele în legătura cu un contract.
Pentru încheierea unei convenții de arbitraj legea română prevede forma scrisă215. Ea se
încheie valabil prin înscris, telegramă, telex, telecopiator, postă electronică sau orice mijloc de
comunicare.
Elementele esențiale pentru validitatea convenției de arbitraj sunt : capacitatea,
consimțământul, obiectul și cauza.
Efectele convenției de arbitraj sunt de natură contractuală și de natură procedurală.
Convenția este un act procedural care dă naștere unui efect principal și negativ, dar și unui
efect complementar și pozitiv ce constă pe de o parte în excluderea competenței instanțelor
judecătorești de a soluționa litigiul care îi formează obiectul, iar pe de alta se materializează în
dreptul arbitrilor de a decide asupra propriei lor competențe.
Părțile au posibilitatea de a determina normele procedurale aplicabile în arbitraj. Litigiul
arbitral ia sfârșit prin pronunțarea unei hotărâri si reprezintă actul prin care arbitrii, în temeiul
puterilor conferite se pronunță asupra problemelor litigioase supuse lor de către părți spre a fi
soluționate.216
Sentința arbitrală trebuie să cuprindă: organul de la care emană, părțile, cu menționarea
domiciliului, reședinței sau sediului lor, obiectul litigiului și dispozitivul hotărârii.
Pentru a fi recunoscută și executată, hotărârea arbitrală, în cazul în care nu se execută de
bună-voie, va trebui respectată procedura exequaturului.
Cazuri de nevaliditate a sentinței arbitrale, în care recunoașterea și executarea sentinței
arbitrale va putea fi refuzată, potrivit Convenției de la New York din 1958, sunt următoarele:
- dacă părțile erau lovite de incapacitate;
- obiectul diferendului nu era susceptibil de a fi reglementat pe calea arbitrajului;
- dacă instanța arbitrală sau procedura de arbitraj nu a fost conformă cu convenția părților
sau, în lipsa acesteia, nu a fost conformă cu legea țării unde a avut loc arbitrajul;
- dacă sentința se referă la un diferend ce nu a fost menționat în compromis sau care nu
intră în prevederile compromisului sau ale clauzei compromisorii;
- dacă partea împotriva căreia se invocă sentința nu a fost informată în despre desemnarea
arbitrilor sau despre procedura de arbitraj;
- sentința este contrară ordinii publice a țării unde se cere recunoașterea și executarea.
Cererea de recunoaștere sau de executare a hotărârii arbitrale străine se soluționează
prin hotărâre dată cu citarea părților, însă tribunalul nu poate examina hotărârea pe fondul
diferendului, și fără citarea părților dacă din hotărâre rezultă că pârâtul a fost de acord cu
admiterea acțiunii217.
215
Art. 1113 din Codul de procedură civilă
216
Art. 1124 și urm. din Codul de procedură civilă
217
Art. 1131 alin.2 din Codul de procedură civilă
89
Hotărârea poate fi atacată cu apel, conform dispozițiilor art. 1131 alin. 1 din Codul de
procedură civilă.
90