I.

ANTECEDENTES

A. HISTÓRICOS

Como se conoce todo antecedente de la figura jurídica se remontan al

derecho Romano que ha servido de punto de partida en la evolución de

una infinidad de sistemas legales internacionales.

Conocido bajo el nombre de “Crimen Repetundarum”, ya que de su

comisión nacía una acción penal por medio del agraviado que buscaba la

restitución de las sumas tomadas indebidamente por el autor material del

hecho punible en cuestión. Fueron “las continuas protestas de los

habitantes de los territorios conquistados por Roma a raíz de las

exacciones de que eran objeto por parte de los funcionarios romanos, que

debían desempeñar sus funciones ad honorem, condición propia de todo

cargo al que no correspondía trabajo puramente manual, lo que originó la

legislación represiva de esa actividad extendida en amparo de los mismos

ciudadanos.

En la antigua Roma se cometían delitos de carácter público crimina y de

carácter privado delicta. Los primeros, por su propia naturaleza ponían en

peligro a la comunidad romana y eran perseguidos de oficio por las

autoridades o a petición de cualquier ciudadano. Al iniciarse con este

término no fueron de naturaleza penal ni el procedimiento ni la sanción

consiguiente, sino que se buscó al contrario proporcionar al damnificado

un medio adecuado de carácter privado a fin de recuperar el dinero

extorsionado, repitiendo del culpable el monto respectivo, de donde el

nombre de “Crimen Repetundarum” a varios hechos de parecidos perfiles

y de análoga raíz corruptora: la concusión, el cohecho, la negociación

incompatible con el ejercicio de la función pública.

La concusión tuvo, sin embargo, su legislación propia, la cual, a través de

leyes sucesivas, fue adquiriendo con el tiempo un carácter más represivo

y mayor severidad, no logrando establecer un neto distingo entre la

concusión y el cohecho o corrupción, formas delictivas que siempre

permanecieron confundidas.

B. ETIMOLOGÍA

La concusión, tiene sus orígenes etimológicos en el propio Derecho

Romano, los cuales derivan del vocablo latino concutere, que significa

“sacudir”. De manera metafórica se explica como “quo quis arborem

concutitut cadentes fractus colligar”, es decir, “el sacudir un árbol para

hacer caer sus frutos y después recogerlos”.

C. INICIOS HISTÓRICOS

1. La Ley Repetundarum o Acilia.

Ley Acilia fue el primer ordenamiento en contemplar la

regulación y punibilidad de la concusión, afirmada por

autores clásicos de las Escuelas Alemana e Italiana, como

THEODOR MOMMSEN y VINCENZO MANZINI.

Mediante la Ley Repetundarum o Acilia, el Derecho Romano

modificó notablemente la sanción aplicable a aquellos

 sujetos responsables en la comisión del delito de la

concusión ya que con anterioridad, tenían la posibilidad de

devolver el monto de la exacción ilegalmente obtenida y

obtener su libertad. Sin embargo, con la votación de dicho

ordenamiento jurídico, el sistema punitivo de la antigua

Roma estableció la acción penal al sujeto responsable así

como el pago de una multa por el doble de la cantidad

exigida.

2. La Ley Calpurnia

La principal aportación de la Ley Calpurnia fue la de

establecer y regular el procedimiento a seguir ante los casos

prácticos por el delito de la concusión, no solamente

determinó el delito de concusión, sino que estableció el

procedimiento a seguirse, por esta razón aquella ley

estableció la primera cuestión perpetua.

Este ordenamiento romano, debe su nombre a un suceso

histórico ya que fue creado y utilizado con posterioridad para

determinar el juicio criminal instaurado en contra de

Calpurnio Pison, por la comisión del delito de concusión y

que había figurado como uno de los hombres más

importantes en el Partido del Senado de la antigua Roma.

Por ello, la preocupación en el Imperio Romano por

determinar las exacciones ilegales de las cuales eran

 víctimas los ciudadanos romanos, devino en la creación de

un tribunal especial para los casos de concusión.

3. La Ley Julia

Mediante dicho cuerpo normativo, se reguló y estableció,

quienes eran considerados responsables por el delito de

concusión, en qué momento se consideraba que cometían

el delito de estudio; las sanciones a aplicárseles y de

quienes podían exclusivamente aceptar cantidades de

dinero; siempre y cuando no fueran motivo de las funciones

emanadas del cargo que desempeñaban en la

administración de la antigua Roma.

La preocupación de los Romanos referente al

establecimiento y sanción de aquellos miembros de la

administración pública, que llegasen a cometer el delito de

concusión, no se limitó al campo del Derecho Penal, es

decir, contemplaron también como consecuencia jurídica por

la comisión de dicho delito; la restitución de lo obtenido

ilegalmente por aquellos individuos así como el

establecimiento del juicio público para los Presidentes de las

Provincias Romanas, consecuencias que se regulaban de

acuerdo a las disposiciones de Derecho Civil.

III. DEFINICIÓN

Dentro del Código penal peruano, el delito de CONCUSIÓN, se encuentra

dentro de los Delitos Contra la Administración Pública, especial mente

configurada dentro de los Delitos cometidos por Funcionario Públicos.

A. DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

1. Administración Pública

Toda actividad cumplida por quienes están encargados de

poner en funcionamiento al Estado para el cumplimiento de

sus fines y funciones sometidas a una jerarquía en todos sus

órganos.

2. Función Pública

Es actividad temporal o permanente, remunerada u

honoraria, realizada por una persona natural en nombre del

Estado o al servicio del Estado o de sus entidades, en

cualquiera de sus niveles jerárquicos.

Es la relación de trabajo que tiene como elementos

principales:

a) La prestación de servicios.

b) Remuneración.

c) Subordinación.

Se ubican los funcionarios y servidores públicos de cualquier

entidad pública.
3. Funcionario público

Cualquier funcionario o empleado del Estado o de sus

entidades, incluidos los que han sido seleccionados,

designados o electos para desempeñar actividades o

funciones en nombre del Estado o al servicio del Estado, en

todos sus niveles jerárquicos.

Para efectos penales, al distinción entre ambos radica en el

régimen de responsabilidades penales distinto para uno y

otro, o existente para uno e irrelevante para otro.

4. Funcionario o servidor público para los efectos penales

 Los que están comprendidos dentro de la carrera

administrativa.

 Los que desempeñan cargos políticos o de confianza,

incluso si emanan de elección popular.

 Todo aquel que independientemente del régimen

laboral en que se encuentre, mantiene vínculo laboral

o contractual de cualquier naturaleza con entidades u

organismo del Estado y que en virtud ello ejerce

funciones en dichas entidades u organismos.

 Los administradores y depositarios de caudales

embargados o depositarios por autoridad

competente, aunque pertenezcan a particulares.

  Los miembros de las Fuerzas Armadas y Policía

Nacional. Y Los demás indicados en la Constitución y

la Ley.

B. EL DELITO DE CONCUSIÓN EN EL CÓDIGO PENAL PERUANO.

1. Artículo 382. Concusión

El delito de concusión se define como “El funcionario o

servidor público que, abusando de su cargo, obliga o induce

a una persona a dar o prometer indebidamente, para sí o

para otro, un bien o un beneficio patrimonial, será reprimido

con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de

ocho años y con ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco

días-multa."

2. Bien Jurídico Protegido.

El bien jurídico protegido es el fin prestacional que cumple la

administración pública de acuerdo a nuestra Constitución. El

objeto del bien jurídico es la legalidad del ejercicio de la

función pública. De esta manera, el funcionario público que

comete el delito de concusión afecta la legalidad de los

servicios públicos, ya que abusa de su cargo para satisfacer

fines privados mediante la incidencia en la voluntad del

particular. En otras palabras, las potestades públicas no le

son conferidas al funcionario para que este se aproveche de

ellas y obtenga ventajas privadas a través del

constreñimiento de la voluntad del particular.

 3. Autoría

La autoría mediata, en su sentido clásico, se produce

cuando el autor material de un ilícito actúa sin libertad o sin

conocimiento de la situación, ello provocado por la coacción

o el engaño ejercido por la persona de atrás. En el caso del

delito de concusión, puede afirmarse que nos encontramos

ante un supuesto de autoría mediata en donde el particular

actúa por medio de la coacción ejercida por el funcionario

público. Así pues, se descarta la relación inductor-inducido y

se confirma la instrumentalización de este último a través de

la coacción.

Asimismo, es necesario precisar que los supuestos que

recoge el tipo penal de concusión corresponden a

situaciones en las que el particular se encuentra alejado de

cualquier vínculo con la administración pública. Por tanto, el

particular no tiene posibilidad alguna de acceder y afectar el

bien jurídico penalmente protegido. La concusión no

sanciona la conducta del particular en tanto es víctima de

violencia que anula su voluntad.

C. COMPORTAMIENTOS TÍPICOS DEL DELITO

1. Abuso del cargo.

Hacer mal uso de su calidad de funcionario o servidor

público que ostenta, con la finalidad de obtener ventajas

ilícitas.
2. Obligar dar o prometer

 Obligar: Ejercitar violencia, amenaza o presión sobre

una persona, con la finalidad de que otorgue o

prometa una ventaja económica indebida o ilícita.

 Inducir a dar o prometer: El funcionario o servidor

público persuade, convence, valiéndose de

estratagemas, falsedades o silencios que tengan la

suficiencia para conseguir que la víctima acceda a dar

o prometer un bien o beneficio económico ilícito.

3. Dar o prometer

Es el presupuesto necesario para la existencia previa de un

uso abusivo del cargo expresado en el obligar o inducir sobre

la voluntad de la víctima

 Dar: Entregar, transferir algún bien patrimonial o

retener algo que poseía.

 Prometer: Compromiso a entregar en el futuro u bien

a favor del funcionario o servidor público.

4. Indebidamente

Exigencia verificada sin la existencia de una causa legítima

que lo justifique.

Objeto.- Un bien o beneficio patrimonial.

Destinatario.- Para sí o tercero.

 Elemento Subjetivo.- Dolo directo, al utilizar los medios de

abuso de cargo, obligando o induciendo para que de o

prometa un bien patrimonial indebidamente, para conseguir

su propósito de un beneficio patrimonial en forma ilícita.

D. EL DELITO DE CONCUSIÓN COMO CONDUCTA PROHIBIDA.

El delito de concusión es un delito especial, toda vez que el círculo de

autores está limitado a los funcionarios públicos. Esta delimitación se

justifica en que todo sujeto, al ingresar a la función pública, adquiere las

potestades suficientes para lesionar el fin prestacional que la

administración pública cumple en un Estado Social y Democrático de

Derecho. En palabras de Schünemann, el funcionario público ejerce un

control cualificado sobre el bien jurídico tutelado a raíz del poder estatal

del que dispone. Esta relación de dominio funcional es la que justifica la

prohibición contenida en los delitos contra la administración pública

cometidos por funcionarios públicos.

Si se comparte lo antes dicho, podemos afirmar que el núcleo de la

prohibición penal radica en el ejercicio ilegítimo de las funciones y

facultades que el servidor público detenta. Y ello en cuanto el uso de la

actividad pública es el instrumento mediante el que se lesiona o pone en

peligro el fin prestacional de la administración pública en los delitos de

corrupción.
 E. CARACTERÍSTICA ESPECIAL DEL DELITO DE CONCUSIÓN

La característica especial del delito de concusión subyace en que el

servidor público abusa del cargo para obligar o inducir a una persona a

dar o prometer indebidamente un bien o beneficio patrimonial para sí o

para otro. La Corte Suprema de Justicia hace referencia a este elemento

como: (…)este abuso del cargo incida sobre la voluntad del sujeto viciando

la misma, convirtiéndose en un constreñimiento o una inducción, es decir,

conlleva al uso de violencia, la que es ejercida sobre la víctima para

doblegar su voluntad, de tal modo que acceda a sus ilegítimas

pretensiones(…).

El delito de concusión exige como medio comisivo el uso de la violencia o

amenaza que vicie la voluntad del sujeto. De ahí que se afirme que en

casos de concusión, el particular que entrega la ventaja o dádiva siempre

será eximido de cualquier tipo de imputación por otros delitos contra la

administración pública, como bien podría ser el caso del delito de

cohecho.

F. COMPARACIÓN Y DIFERENCIA DEL DELITO DE CONCUSIÓN

CON OTROS DELITOS

1. Extorsión

La concusión se diferencia de la extorsión en cuanto la

violencia o el engaño provienen del funcionario o servidor

público que abusa de su cargo.

2. Estafa

La concusión se distingue de la estafa por que éste es un

delito con sujeto independiente, es decir puede ser cometido

por cualquiera ciudadano; mientras que la concusión

fraudulenta puede ser cometido por sujeto calificado, es

decir solamente por funcionario o servidor público abusando

de su calidad.

3. Corrupción

La concusión se distingue de la corrupción en el uso de la

violencia o del engaño, que faltan en la corrupción, por

cuanto hay un concurso de voluntades. En la corrupción, el

particular es sujeto activo junto con el funcionario por que

cooperan con este en el delito (delito bilateral), y en la

concusión hay solamente un sujeto pasivo no imputable

(delito unilateral).

4. Peculado

La concusión se diferencia del peculado, porque en este

último la causa de la posesión es legítima (razón de cargo),

mientras que en la concusión hay un aprovechamiento

viciado por la violencia y fraude. Podemos concluir decir que

“el sujeto pasivo en este tipo de delito contra la

Administración Pública en la modalidad de concusión,

siempre es el Estado".
El elemento constitutivo del delito, “obligar” o “inducir”

implica que necesariamente tiene que haber dolo

(conciencia y voluntad); este tipo de delito está constituido

sobre la base del dolo, los hechos culposos no son

castigados penalmente, ni los casos fortuitos, ni los

ocurridos por fuerza mayor.