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5. EL HOMICIDIO
5.1. ENUNCIADO
13
Cuello Calón, op. cit., t. II, p. 432.
14
Quintano Ripollés, op. cit., t. II, p. 193.
15
Etcheberry, D. P., t. III, p. 15.
21
DERECHO PENAL
16
Cfr. Bajo Fernández, Manual de Derecho Penal, parte especial, “Delitos
contra las personas”, p. 3; M. Cobo del Rosal, J. C. Carbonell Mateu, D. P., parte
especial, p. 505; Muñoz Conde, D. P., parte especial, p. 10.
17
Bustos, Juan, Manual de Derecho Penal. Parte especial, Barcelona, 1986,
p. 22.
22
PARTE ESPECIAL
18
Cfr. Cobo del Rosal-Carbonell, op. cit., p. 505.
19
Cobo-Carbonell, op. cit., p. 504.
23
DERECHO PENAL
A. Concepto
20
Véanse los comentarios que sobre el homicidio frustrado con resultado
lesiones gravísimas se hacen en El homicidio y sus figuras penales, M. Garrido,
pp. 69 y ss.
21
En el mismo sentido, Bustos, Grisolía y Politoff, op. cit., p. 51.
22
Bacigalupo, op. cit., p. 13.
24
PARTE ESPECIAL
protegido por esta figura es la vida, sin distinción alguna, bien cuya
garantía está avalada por la Constitución en el art. 19 Nº 1, donde se
asegura la vida de la persona como la del que está por nacer. Pero
el homicidio protege únicamente la vida de la persona viva, que
tiene existencia independiente, no la del nasciturus, cuya existencia
es dependiente y que se ampara con el delito de aborto.
En el plano físico-biológico23 la protección de la vida es amplia,
opera a pesar de la voluntad del titular de ese bien, porque no es
un bien disponible conforme a los deseos del dueño. Si bien la pro-
tección de la vida es amplia, nunca llega a ser absoluta; eso sucede,
por lo demás, con todos los bienes calificados como valiosos en
materia penal, porque sin perjuicio de que se consideren dignos de
ser amparados frente a las posibles lesiones o puestas en peligro que
los afecten, su protección encuentra límite cuando entra en colisión
con otros derechos relevantes. La vida no escapa a ese principio, se
permite su sacrificio frente a la defensa legítima en determinados
casos (art. 10 Nos 4, 5 y 6), o ante la reacción del Estado respecto de
hechos de alta gravedad, al imponer la pena de muerte, sanción que
tiene reconocimiento en la Constitución (art. 19 Nº 3 de la C.P.R.),
la que acertadamente restringe su imposición al exigir que la ley
que la determine se apruebe con un quórum calificado.
Las legislaciones se inclinan por proteger con amplitud el
bien vida en sentido físico-biológico para evitar que se incurra
en la distinción que hicieron países como Alemania e Italia, con
fundamento en aspectos raciales o en anomalías síquicas. Como
señala Bajo Fernández, siguiendo a Esser, el mero extremo físico
de la persona o su consideración como objeto con contenido de
valor (cuya protección depende de este último) “no se encuentra
nunca en su total puridad en un derecho concreto”.24
La doctrina nacional concuerda en que en principio la vida
es protegida con el delito de homicidio en su plano físico-bioló-
gico, libre de valoraciones sociales sobre la calidad o naturaleza
de esa vida. En consecuencia, su debilidad o proximidad de ex-
tinción no permite excluirla de protección, por ello se rechaza
la eutanasia. Todas las vidas son igualmente amparadas, sea que
su titular sea hombre o mujer, niño o anciano, de cualquier color
o raza, viable o no viable (con o sin capacidad para sobrevivir
23
Cfr. Bustos, Grisolía, Politoff, op. cit., p. 58.
24
Bajo Fernández, Miguel, op. cit., p. 5.
25
DERECHO PENAL
25
Cfr. Labatut, D. P., t. II, p. 172; Etcheberry, D. P., t. III, p. 22; Bustos,
Grisolía, Politoff, op. cit., pp. 59-60; Cuello Calón, op. cit., t. II, p. 436; Bajo
Fernández, op. cit., p. 5.
26
Creus, op. cit., p. 6.
26
PARTE ESPECIAL
C. El nacimiento
27
DERECHO PENAL
27
En el Código Penal de Perú de 1991, el delito de infanticidio se ex-
tiende a la muerte del hijo durante el parto (art. 110). En el Código Penal
de Argentina la muerte provocada del producto de la concepción, durante el
nacimiento, es infanticidio (art. 81, inc. 2º). Otro tanto sucede en el Código
Penal de Italia (art. 578).
28
PARTE ESPECIAL
28
López Barja de Quiroga, Jacobo, Derecho Penal, parte especial, p. 18.
29
Sectores de la doctrina sostenían que los conceptos de parto y nacimiento
eran diversos, el primero consistiría en la simple expulsión de la criatura del
vientre de la madre, en tanto que el segundo requeriría del corte del cordón
umbilical (Raimundo del Río, Derecho Penal, 1939, Santiago, pp. 369 y ss).
30
Véase la amplia argumentación de Etcheberry sobre este punto en
su D. P., t. III, pp. 21 y ss. En igual sentido Bustos, Grisolía, Politoff, op. cit.,
pp. 53 y ss.
31
Así lo estiman autores como Cuello Calón, D. P., t. II, p. 435; Cobo del
Rosal y Carbonell, op. cit., p. 510. Autores como Muñoz Conde exigen el corte
del cordón umbilical, D. P., p. 8; otro tanto hace Bacigalupo, op. cit., p. 16, y
Bajo Fernández, op. cit., p. 22.
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D. La muerte
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PARTE ESPECIAL
33
Bustos, Grisolía, Politoff, op. cit., p. 62.
34
Tozzini, Carlos. El problema de la muerte del donante en los trasplantes de cora-
zón. “Problemas actuales de las ciencias penales”, Buenos Aires, 1970, p. 249.
31
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32
PARTE ESPECIAL
35
Cfr. Ranieri, Silvio, Manual de Derecho Penal, t. V, p. 315.
33
DERECHO PENAL
36
Autores como Muñoz Conde piensan que “la mitigación del dolor que
no produce un acortamiento verificable de la vida del paciente”, sería una
acción lícita (op. cit., p. 9).
37
Cfr. Creus, D. P., parte especial, p. 7.
34
PARTE ESPECIAL
G. Tipo objetivo
G.1. La conducta
G.2. La acción
38
Bajo Fernández, op. cit., p. 7.
39
Cobo-Carbonell, op. cit., p. 505.
40
Labatut, D. P., t. II, pp. 172-173.
35
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G.3. La omisión
41
Creus, op. cit., pp. 8-9.
42
Se piensa por algunos autores, como Jiménez de Asúa, que matar em-
pleando medios morales no constituye homicidio, porque el verbo rector
del tipo es “matar”, pero no aterrorizar o hacer sufrir; asustar no sería matar
(Tratado, t. III, pp. 499-500). No obstante, mayoritariamente, tanto en España
como en Chile se estima que los medios morales son aptos para cometer el
delito. En este sentido, entre otros, Creus, op. cit., p. 9; Bustos, op. cit., p. 24;
López Barja de Quiroga, op. cit., p. 22; Etcheberry, D. P., t. III, p. 20. No suce-
de otro tanto en Francia, donde tradicionalmente la doctrina se inclina por
rechazar tal posibilidad.
43
Cfr. Etcheberry, D. P., t. III, p. 20; Labatut, D. P., t. II, pp. 172-173; Bustos,
Grisolía, Politoff, op. cit., pp. 68 y ss.; Garrido, op. cit., p. 29.
36
PARTE ESPECIAL
44
Cfr. Cury, D. P., t. II, p. 303; López Barja, op. cit., pp. 18-19.
45
Cfr. Bajo Fernández, op. cit., p. 8; Mir Puig, D. P., parte general, pp. 258-
259; Cobo-Vives, D. P., parte general, p. 403.
46
Citado por Bustos, Grisolía, Politoff, op. cit., p. 69.
47
T. II, pp. 183 y ss.
48
Cfr. Politoff, D. P., t. I, p. 318.
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DERECHO PENAL
38
PARTE ESPECIAL
G.5. El resultado
51
Consúltese párrafo G.8.
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DERECHO PENAL
no es sólo una persona, sino dos o más (con una granada se causa
la muerte de tres individuos que estaban reunidos), o cuando el
deceso se produce con posterioridad –más o menos distancia-
da– a la realización de la actividad delictiva (el delincuente hiere
mortalmente a su enemigo, que es socorrido en forma oportuna,
pero fallece semanas después en el hospital). Finalmente, puede
ocurrir que el resultado no se produce a pesar de los esfuerzos
realizados por el autor (homicidio intentado).
La solución a que se llegue respecto a la ejecución por el agente
de un acto materialmente único que se concreta en más de una
muerte dependerá de si actuó con dolo o con culpa y de la con-
cepción que se tenga sobre la naturaleza de la acción, vale decir,
si se adhiere a una noción naturalista o normativa de acción.52
Como en esta obra se mantiene una noción jurídica del concepto
de acción y, por otro lado, el delito de homicidio doloso en el Código
Penal se colma con la perpetración de un solo resultado de muerte, porque el
homicidio protege como bien jurídico la vida individual, o sea, la de una
persona (el tipo homicidio doloso no puede abarcar otras muertes
además de aquélla), se concluye que cada una de las vidas a que
se puso término constituye un delito de homicidio, sin que tenga
relevancia la forma que empleó el autor para concretar su voluntad
de ponerles fin. Por lo tanto, habrá un concurso material de delitos
dolosos de homicidio que podrá sancionarse de conformidad con
el art. 74 del C. P. o 509 del C. de P. P. No corresponde en hipótesis
como la comentada aplicar el art. 75, que no rige el denominado
concurso homogéneo, sino el heterogéneo y, por ello, nunca podrán
esas muertes calificarse como un hecho único, porque jurídica, y
también materialmente, son varios: cada una de las distintas muer-
tes que su autor quiso provocar es un hecho distinto. En el ámbito
objetivo –en la realidad fáctica– y en el subjetivo –en la mente del
autor– hay jurídicamente varias muertes.
Cuando el resultado múltiple corresponde a una muerte causada
con dolo y otra con culpa, simplemente se enfrenta un concurso
real entre un homicidio doloso y otro atribuible a culpa.
Es frecuente que la acción matadora del autor no se materialice
de inmediato en el deceso de la víctima, deceso que sobreviene
con posterioridad. Normalmente la referida circunstancia no
modifica la relación existente entre la acción y el resultado, de
52
Esta materia fue comentada en el t. II, párrafo 3.2.
40
PARTE ESPECIAL
53
Consúltese t. II, párrafos 85 y ss.
54
Tales alternativas se comentan en el t. II, párrafo 95.
55
Con extensión se refieren a esta materia en relación al homicidio autores
como Bajo Fernández, op. cit., pp. 13 y ss.; Cobo-Carbonell, op. cit., p. 507 y
ss.; Bustos, Grisolía, Politoff, op. cit., p. 79.
41
DERECHO PENAL
42
PARTE ESPECIAL
57
Consúltese a Luzón Peña, Curso de Derecho Penal, pp. 373 y ss.; Mir Puig,
D. P., p. 189; Bustos, Manual, p. 314; Cury, D. P., t. I, p. 290.
43
DERECHO PENAL
58
Labatut, D. P., t. II, pp. 174-175.
59
Se ha de recordar que no habría homicidio concausal si el delincuente,
teniendo conocimiento de la enfermedad que aqueja a su víctima, la hiere
levemente, porque sabe que se desangrará, hipótesis en que su conducta cons-
tituiría homicidio doloso. De consiguiente, el que la herida sea o no causa de
la muerte en estos casos depende en definitiva de la subjetividad del agente (si
conoce o no la existencia de la hemofilia) –que integra la fase subjetiva del tipo
homicidio, pero no la objetiva–, lo que suscita la crítica que se hace a la tesis
de la causa adecuada, que generó el denominado homicidio concausal.
44
PARTE ESPECIAL
60
Hay diversos criterios en cuanto a cómo resolver situaciones como la
planteada, sobre ellas puede consultarse a Bustos, Grisolía, Politoff, op. cit.,
pp. 84 y ss.; y Cobo-Carbonell, Mateu, op. cit., p. 516.
45
DERECHO PENAL
61
En la doctrina nacional existe consenso en estimar que las distintas
modalidades de dolo son idóneas por conformar el tipo subjetivo en el delito
de homicidio, Etcheberry, D. P., t. III, pp. 29-30; Garrido, El homicidio, pp. 60 y
ss.; Bustos, Grisolía, Politoff, op. cit., pp. 90 y ss. La doctrina española también
da acogida a las diversas clases de dolo en el homicidio, entre otros, Muñoz
Conde, D. P., parte especial, p. 14; Cobo-Carbonell, op. cit., pp. 514-515; Bajo
Fernández, op. cit., p. 31; Bacigalupo, op. cit., p. 24.
62
Cfr. Etcheberry, D. P., t. III, p. 30; Cury, D. P., t. II, p. 205.
63
Consúltese t. II, párrafo 13.6.3, letra d).
46
PARTE ESPECIAL
64
Cfr. Muñoz Conde, Teoría General del delito, p. 63; Welzel, op. cit.,
p. 198.
65
Cfr. Sergio Politoff, Derecho Penal, t. I, p. 462. Este autor trata el tema
con amplitud y resume las distintas posiciones sobre la materia.
47
DERECHO PENAL
H. El homicidio y la culpa
48
PARTE ESPECIAL
67
Se sostiene que no existe en nuestro sistema un crimen culpae (una culpa
que se castiga por ella misma), sino una crimina culposa (un hecho castigado
con motivo de la culpa), pero pensamos que tal afirmación parte de una exa-
cerbación del principio de lesividad sobre el principio de tipicidad que rige en
materia penal y que tiene consagración constitucional (art. 19 Nº 3 inc. final:
sólo pueden ser delitos las conductas, no los resultados, cosa distinta es que
ese comportamiento humano, que es el fundamento substancial del delito,
pueda ser sancionado únicamente cuando lesiona un bien jurídico valioso
(principio de lesividad). No se sanciona una muerte, la destrucción de un
bien, sino la conducta de la persona que provocó tales efectos, los primeros
son eventos corrientes e inevitables, que ocurren en el mundo de la natura-
leza, lo único que el derecho puede evitar con la conminación penal es la
actividad de los individuos. De consiguiente, el delito protege bienes jurídicos,
pero esta protección se circunscribe exclusivamente a los ataques que puede
sufrir por el hacer o no hacer –normativamente entendido– de una persona,
y esta protección tiene estructura y valoración jurídica diversa según esa lesión
sobrevenga por la voluntad de un hombre (dolo) o por la falta de cuidado
normativamente esperado de su parte (culpa). Y es así, porque en la primera
hipótesis hay una voluntad dirigida a lesionar, en tanto que en la segunda se
trata de un comportamiento generalmente lícito, pero que se lleva a cabo sin
el cuidado exigido, lo que en sí no es punible, a menos que cause daño. En
esta última alternativa se requiere también lesión de un bien jurídico, pero
el tipo no se determina por el daño concreto, sino por la lesión genérica al
bien jurídico, sin perjuicio de que al determinar la pena se tome en cuenta
ese daño material causado. Opina en sentido contrario, en nuestro país, Juan
Bustos, para quien cada muerte o lesión constituye un cuasidelito, siempre
que la falta de cuidado objetivo se pueda relacionar con cada una de ellas (El
delito culposo, en especial pp. 114-115). La jurisprudencia nacional ha seguido
ambas tesis, pero es interesante reparar que la Corte Suprema, en fallo del
año 1992, se pronunció expresamente en el sentido de que una muerte y las
lesiones causadas a otra persona con culpa, constituyen un solo cuasidelito y
no varios (Fallos del Mes, Nº 408, S. Nº 2, p. 838).
49
DERECHO PENAL
I. El homicidio preterintencional
68
Cfr. Politoff, D. P., t. I, p. 439.
69
Bajo Fernández, op. cit., p. 37.
70
Cfr. Etcheberry, D. P., t. III, pp. 34-35; Politoff, op. cit., t. I, p. 441; Bustos,
op. cit., p. 26; Bacigalupo, op. cit., p. 25; Bustos, Grisolía, Politoff, op. cit., p. 98.
Cobo-Carbonell parecen inclinarse por el concurso ideal, pero con reserva en
atención a que los bienes jurídicos salud y vida son diferentes (op. cit., p. 516).
50
PARTE ESPECIAL
71
Bustos, D. P., parte especial, p. 27.
72
Cfr. Bustos, op. cit., p. 28; Muñoz Conde, op. cit., p. 18; Cobo-Carbonell,
op. cit., p. 516. Etcheberry sostiene que se estaría ante un concurso entre
lesiones menos graves y homicidio culposo (D. P., t. III, p. 35).
73
Véase el párrafo Nº 12.
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DERECHO PENAL
K. La culpabilidad en el homicidio
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Recuérdese la situación ocurrida en algunos estados de los Estados
Unidos de Norteamérica, en particular el de Michigan, donde se dictó una ley
prohibiendo la eutanasia, con motivo de la actividad desarrollada por el médico
Jack Kevorkian –que fue procesado y condenado–, quien desde el año 1990
estuvo ayudando a que enfermos terminales adelantaran su muerte mediante
una máquina que producía monóxido de carbono, que al ser aspirado por éstos
por su expresa voluntad, les causaba la muerte indolora y rápida.
75
Véase el t. II, párrafos Nº 57 y ss.
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