LA LEGÍTIMA

Antes de dar un concepto de legítima es preciso efectuar algunas consideracio nes para
comprender su alcance.
La primera de estas reflexiones es que la institución de la legítima adquiere im portancia
solamente en los casos en que el causante deja legitimarios y ha hecho un testamento ya
sea instituyendo herederos o efectuando legados o ha realizado donaciones en vida.
Cuando no hay legitimarios, el causante puede disponer libremente de sus bienes, ya que
no existe la protección de la legítima.
Cuando hay legitimarios y el causante no ha otorgado un testamento o no ha realizado
donaciones en vida, tampoco hay problemas de legítima, recibiendo los herederos la
totalidad de la herencia.
Por lo tanto, la legítima adquiere relevancia en el caso que existan legitimarios y el
causante ha testado o ha hecho donaciones u otro acto a título gratuito.
La segunda cuestión que resulta necesario aclarar es que con frecuencia se confunde la
legítima o porción ilegítima o cuota de legítima, como también se la deno mina, con la
cuota hereditaria; sin embargo, son conceptos diferentes.
Si bien la legítima se determinará en forma individual para cada heredero, su cuantía
depende del orden sucesorio llamado a esa herencia, mientras que la cuota hereditaria
depende de la cantidad de herederos de ese orden que concurran a la herencia.
Tampoco hay que confundir sucesión legítima con la legítima porque la primera es la que
se defiere de acuerdo a la ley y en este caso el llamamiento puede ser imperativo o
supletorio. Tendrá llamamiento imperativo cuando se refiera a los miembros de la familia
protegidos por la legítima y tendrá llamamiento supletorio cuando se refiera a los
colaterales.
Por último, debe aclararse que el llamamiento imperativo que hace la ley a los
legitimarios no significa que éstos se encuentran obligados a aceptar la herencia. Ese
llamamiento es imperativo respecto del causante, ya que no puede excluirlos de ningún
modo al haberse eliminado la posibilidad de desheredarlos.

CONCEPTO Y NATURALEZA JURÍDICA

Ya desde la definición es preciso dejar en claro que puede variar su interpreta ción según
la posición que se adopte sobre su naturaleza jurídica.
En efecto, según mi parecer, la legítima es la porción de la herencia de la cual no pueden
ser privados los legitimarios.
Esto significa enrolarse en la postura doctrinarla que entiende que la legítima es parte de
la herencia y no parte de los bienes.
Es conocida también la polémica acerca de la naturaleza jurídica de la legítima, ya que
para algunos autores se trata de una pars hereditatis y para otros de una parsbonorum.
Si se la considera parte de la herencia, para gozar la protección de la legítima hay que
ostentar la calidad de heredero que es el requisito previo y necesario para que no pueda
ser privado de esos bienes.
Por el contrario, si se la considera parte de los bienes lo relevante será que el legitimario
reciba por cualquier medio, ya sea por donación en vida del causante o por una
disposición testamentaria los bienes que corresponden a su legítima y no tendrá otros
derechos sobre el resto de los bienes.
El Proyecto de 1998 se inclinaba decididamente por considerarla parsbonorum, ya que
su art. 2394 decía textualmente que: "Tienen una porción legítima de los bienes del
causante...".
La redacción del art. 2444 del CCCN ha suprimido la referencia a los bienes del
causante.
No existe, por lo tanto, alusión explícita respecto de la naturaleza jurídica de la legítima.
Cabe hacer mención del art. 2445 cuando se determina el cálculo de la le gítima y allí se
dispone que se debe efectuar sobre el valor líquido de la herencia, entre otros supuestos.
De tal modo que parecería que la legítima forma parte de la herencia, y que para gozar
de ella hay que ostentar la calidad de heredero, ya que éste recibe la herencia, aunque
esta interpretación no resulta terminante.
A su vez, el art. 2453 del CCCN menciona al heredero legitimario lo que pone de
manifiesto que para tener la protección de la legítima hay que ser heredero, lo que
implica enrolarse en la posición que considera la legítima como parte de la herencia.
A ello cabe agregar que el art. 2493 del CCCN referido al fideicomiso testamentario
establece que este instituto no puede afectar la legítima de los herederos for zosos,
utilizando una denominación que ha sido descartada en este título, pero que indica la
necesidad de ser heredero para gozar de la legítima.
Por el contrario, de la redacción propuesta para el art. 2450 surge que el legiti marlo
preterido tiene acción para que se le entregue su porción legítima a título de heredero de
cuota, con lo que su derecho estará limitado a esa porción de bienes, careciendo de toda
posibilidad de acrecer, con lo que se estaría dando pie a interpretar que la legítima es
parte de los bienes.
La distinción no es académica sino práctica porque si se le entregan al legitimario bienes
que cubren su porción legítima y se dispone libremente de las restantes, no existe
solución expresa para el caso en que alguno de estos últimos no reciba la liberalidad.
En tal supuesto, si la legítima es parte de los bienes ya ha quedado satisfecha y el
legitimario no acrecerá sobre los restantes bienes cuando las personas a quienes se les
hayan atribuido no quieran o no puedan aceptarlos o su llamamiento pudiera ser
cuestionado.
También, si se considera que la legítima es parte de los bienes, el legitimario que ha
recibido su porción no podría plantear la invalidez del testamento, la indignidad del
heredero instituido, del heredero de cuota o del legatario particular que excluirlo y luego
acrecer.
Por el contrario, si se entiende que la legítima es parte de la herencia, ante la fal ta de
recepción por parte de los beneficiarios, o ante la indignidad de los destina tarios de
disposiciones testamentarias, o ante los vicios de forma o del consentimiento en el
testamento, el legitimario tendrá derecho a recibir esos bienes porque su llamamiento es
universal, conforme resulta del art. 2278 del CCCN.
Esta falta de definición por parte del CCC/V con relación a la naturaleza jurídica de la
legítima generará problemas interpretativos por lo que debería ser solucionada en forma
expresa y, según mi parecer, la misma tendría que ser considerada parte de la herencia.

LEGITIMARIOS
El art. 2444 del CCCN designa quiénes son los legitimarios en la legislación actual,
mejorando la redacción anterior en la que se remitía a los cinco capítulos del título
anterior: "Tienen una porción legítima de la que no pueden ser privados por testamento
ni por actos de disposición entre vivos a título gratuito, los descendientes, los
ascendientes y el cónyuge".
Esta disposición ha sido tomada al pie de la letra del art. 2394 del Proyecto de Código
Civil de 1998, salvo por la supresión de la referencia a los bienes del causante ya
mencionada.
La nueva norma, sin definir concretamente el concepto de legítima, determina los modos
en que la misma puede ser violada y enumera los beneficiarios de dicha protección legal.
Resulta, desde mi punto de vista, contradictoria y poco clara la enunciación de los actos
por los cuales es posible infringir la legítima, tal como se explícita en el apartado
siguiente.
Por otra parte, resulta adecuada la enunciación concreta de los legitimarios que hace la
nueva disposición, a diferencia de lo que ocurría con anterioridad en que se remitía a los
mencionados en los cinco primeros capítulos del título anterior.
También hay que tener en cuenta que se ha eliminado la desheredación como forma de
exclusión de los legitimarios y también se ha suprimido el derecho de la nuera viuda sin
hijos que era considerada una legitimaria no heredera.

ACTOS QUE PUEDEN VULNERAR LA LEGÍTIMA

De esta caracterización surge que las disposiciones testamentarias y los actos a título
gratuito son los que pueden vulnerar la legítima.
Sin embargo, en todo el resto del articulado de este título se alude a las donaciones como
único acto a título gratuito que puede producir este efecto. Así resulta de la simple
lectura de los arts. 2445,2450 y 2453 a 2459 del CCCN.
Nada se regula respecto del fideicomiso como acto a título gratuito a través del cual, ya
sea constituido por testamento o por contrato, se afecte la legítima.
La doctrina ha entendido y la jurisprudencia ha aceptado que la constitución de un
fideicomiso es un acto a título gratuito y por ello puede encuadrar dentro de los
presupuestos para la procedencia de las acciones de colación y reducción.
La forma en que han quedado redactadas las normas mencionadas dejan sin protección
legal a los legitimarios cuando se ha constituido un fideicomiso, las que deben ser
interpretadas en forma coordinada con el art. 2444 del CCCN que alude a los actos entre
vivos a título gratuito para que éste quede incluido.
De lo contrario esta exclusión implicaría posibilitar que la legítima pudiera ser
infringida mediante la constitución de un fideicomiso.
Por ello, entiendo que mientras no exista una modificación legal la interpretación más
acorde con el espíritu de la institución es que, más allá de la redacción li mitativa a la
donación que contienen los artículos mencionados, el fideicomiso debe quedar
comprendido en la referencia genérica que hace el art. 2444 al aludir a los actos entre
vivos a título gratuito.
Corrobora esta interpretación lo dispuesto en la última parte del art. 2493 de CCCN en
tanto enuncia que la constitución del fideicomiso no debe afectar la legitima de los
herederos forzosos.

LIBERTAD DE TESTAR Y LEGÍTIMA

Este tema ha dividido las opiniones desde la antigüedad pudiendo sostenerse por una
parte, que la libertad detestar resguarda los derechos de propiedad del titular de los
bienes y, por otra parte, que la legítima toma en consideración la protección de la familia
asegurándole que, ante el fallecimiento del propietario, recibirán una parte sustancial de
sus bienes.
La legítima encuentra su justificación en la solidaridad familiar existente entre el
causante y sus parientes más próximos y en que contribuye a una más justa divi sión de la
riqueza resultante del reparto del patrimonio del causante entre los herederos.
El argumento de la solidaridad familiar no parece convincente, ya que en vida del
causante tal solidaridad sólo existe respecto de los miembros de la familia —hijos hasta
los veintiún años o eventualmente hasta los veinticinco (arts. 662 y 663, CCCN)— o bien
con relación a los parientes mayores sin bienes de fortuna e imposibilitados para el
trabajo (arts. 537 y 545, CCCN) y en el caso del cónyuge siempre que el pacto implícito
dentro del matrimonio pusiera a uno de los esposos en dependencia económica del otro
(art. 432, CCCN).
También se protege la vivienda de los menores o del cónyuge a través de diver sas
disposiciones, como los arts. 659 y 443 del CCCN.
En consecuencia, si no se presenta una situación de protección en vida del causante no
parece razonable crearla para después de su fallecimiento. Y cuando ésta se presenta, la
ley hace efectiva tal solidaridad a través de la obligación alimentaria por lo que tampoco
resulta convincente que a la muerte del obligado ese deber se transforme de tal manera
que los beneficiarios reciban una parte tan sustancial de su patrimonio como es la
legítima.
También hay que tener en cuenta que la protección de la legítima se brinda en la
actualidad a herederos que, en general, han alcanzado su adultez.
Ello es así porque si el promedio de vida hoy supera los setenta y cinco años entre
hombres y mujeres, la legítima beneficiará a herederos que han traspasado en la mayoría
de los casos los cuarenta años por lo que no parece adecuado limitar el derecho de
propiedad del causante para protección a herederos que no la merecen ni se justifica en
razones objetivas.
A ello cabe agregar que ya los bienes inmuebles no constituyen el objeto princi pal sobre
el que recae la riqueza de las personas sino que cada vez con mayor frecuencia los
valores mobiliarios representan patrimonios importantes teniendo éstos una forma de
transmisión que hace poco efectiva la protección de la legítima.
A la luz de estas razones, en mi opinión, la legítima debería derogarse, brindando una
amplia libertad de testar con la única restricción de hacer transmisible por causa de
muerte las obligaciones alimentarias que el causante tuviera en vida.
Esta propuesta no significa que todas las personas pasarán automáticamente a testar a
favor de terceros; en la mayoría de los casos es probable que los afectos presumidos por
la ley también coincidan con los afectos reales y en ese supuesto no se hará testamento.
Pero cuando exista la deliberada intención de disponer de una manera diferen te, se
propugna que la ley brinde la posibilidad de hacerlo respondiendo a una voluntad
efectiva y no a una presunción legal basada en una solidaridad que en vida no existe
como tal.
Aquellos miembros de la familia que estaban recibiendo una prestación alimen taria en
vida del causante la seguirían recibiendo luego de su fallecimiento aunque éste hubiera
testado a favor de otras personas.
Pero más allá de esta argumentación, la reforma ha mantenido la vigencia de la legítima
aunque ha reducido sus cuotas y la ha desprotegido en la forma que se comentará más
adelante.
§ 82. Eliminación de la desheredación
El CCCN no contempla la desheredación y si bien es cierto que se trata de una ins-
titución con muy poca aplicación práctica, ello se debía fundamentalmente a la
restrictividad de las causas que se podían invocar.
Según mi opinión, no resulta adecuado que los legitimarios, que van a recibir de manera
imperativa una cuota de sus bienes, sean impuestos al causante y al mismo tiempo no se
le permita a éste excluirlos cuando exista alguna causa justificada.
Esta situación disvaliosa no se subsana con la posibilidad de plantear la indignidad
porque esta acción deberá ser intentada por quienes ocuparán el lugar del indigno, ya
que no puede ser puesta de manifiesto por el propio causante.
Lo que sucederá en tal caso es que, frente al agravio sufrido, el causante buscará la
forma de eludir la vigencia de la legítima ya sea realizando actos legales que le permitan
disminuir su contenido o bien recurriendo a otras instituciones jurídicas que posibiliten
evitar que a su muerte los bienes figuren a su nombre y con ello integren su herencia.
La solución más adecuada, según mi opinión, sería ampliar considerablemente las
causales de desheredación para posibilitar que el causante pueda excluir a los
legitimarios de esa protección legal.

PORCIONES LEGÍTIMAS
Las nuevas porciones legítimas han quedado definidas por el art. 2445 del CCCN al
igual que la forma de calcularlas y la manera de hacer su cómputo para cada des-
cendiente. Este nuevo artículo es similar al art. 2395 del Proyecto de Código Civil ce
1998 y la única diferencia que se presenta entre ambas redacciones se refiere a 3 forma
de calcular el valor de los bienes donados.
Se han reducido las legítimas respecto de lasque había establecido el Código Civil,
siguiendo un criterio que era mayoritariamente sostenido por la doctrina.
También se ha clarificado la forma de valuar e integrar la masa de legítima, aunque una
razón lógica hubiera indicado que esos párrafos deberían haber sido ubicado en orden
inverso porque en primer término resulta imprescindible determinar la manera como
queda constituida la masa de bienes sobre la que debe calcularse cada legítima y luego
efectuar la valuación de dicha masa.
Se ha innovado en la forma de efectuar la valuación de las donaciones realizadas por el
causante.
Asimismo ha quedado especificado que, si bien la legítima global corresponde al orden
de los herederos llamados a suceder, respecto de cada uno de ellos habrá que hacer una
determinación particular porque puede haber bienes que se computen respecto de unos
legitimarios y no con relación a otros.
a) Cuotas de legítimas
Siguiendo un reclamo mayoritario de la doctrina se han reducido las cuotas de legítima
de los legitimarios.
Por ello, en la actualidad, la legítima de los descendientes será de dos tercios y tanto la
de los ascendientes como la del cónyuge serán de un medio.
Si bien se aumenta la posibilidad de disponer por testamento o por actos entre vivos a
título gratuito que tiene el propietario de los bienes, la limitación a ese derecho ha sido
cuestionada por violar el derecho constitucional de la propiedad.
En tal sentido, Molinario ha sostenido hace muchos años que la legítima no pue de
superar el 33% de los bienes del causante siguiendo la doctrina de la Corte Suprema de
Justicia sobre la confiscatoriedad de los impuestos y Salomón ha reasumido esa posición
en la actualidad con sólidos argumentos.
Es probable que las porciones fijadas en el CCCN no susciten controversia, pero debe
siempre tenerse en cuenta que se trata de restricciones al derecho de propiedad y a
disponer libremente de sus bienes que tiene una persona en vida y que se limitan de una
manera sustancial con motivo de su muerte.

b) Masa de legítima
Es sabido que a lo largo de las normas sucesorias es posible determinar distintas masas
de bienes, ya que no tendrán la misma composición la herencia, la masa indivisa, la masa
de partición y la masa de legítima.
No es del caso señalar en esta oportunidad dichas diferencias, pero lo cierto es que la
masa de legítima tiene una integración distinta de la herencia.
En efecto, de los dos últimos párrafos del artículo que se comenta surge que la masa de
legítima se integra con los bienes que componen la herencia, menos las deudas y cargas
más el valor de las donaciones colacionables y reducibles.
En cuanto a la herencia hay que tener en cuenta que se compone con los bienes que
existían dentro del patrimonio del causante al día de su fallecimiento menos los que no se
transmiten por causa de muerte.
Como sostenía Vélez Sarsfield en la nota al anterior art. 3279:"... Decimos en el artículo
que 'componen la herencia y no que pertenecen al difunto, como regularmente se define
la herencia, porque entre estos últimos hay algunos derechos que salen de su patrimonio
por efecto mismo de la muerte, como el usufructo, la renta vitalicia, etcétera".
A su vez, dentro de los bienes que componen la herencia hay que considerar que no deben
ser computados los créditos incobrables, los frutos devengados después de la muerte
porque pertenecen a los herederos y los bienes comunes que no tengan un valor
patrimonial propio como pueden ser los títulos honoríficos, diplomas, premios, medallas,
retratos, manuscritos, etcétera.
De esta masa de bienes habrá que restar las deudas que dejó el causante y las cargas
hereditarias. Conceptualmente se trata de situaciones distintas; una cosa son las
obligaciones que el causante había contraído en vida y que se encontraban insatisfechas
al momento de su muerte y otra son las que se han originado con posterioridad al
fallecimiento como ocurre con los gastos funerarios y los relativos a la conservación,
liquidación y división de los bienes hereditarios, como son los relativos a la facción de
inventarios y tasación de los bienes.
Todas estas deudas y cargas deben ser deducidas de la herencia, puesto que el art. 2445
del CCC/V alude al valor líquido de la herencia.
A su vez, se deberá adicionar el valor de los bienes donados ya sea a legitimarios y que
puedan ser objeto de la acción de colación o bien a terceros que serán pasi bles de la
acción de reducción.
Al respecto hay que considerar efectivamente las donaciones que tengan esta
característica porque las donaciones remuneratorias serán tenidas como tales si se
cumplen los recaudos de los arts. 1561 y 1564 del CCCN.
En otro aspecto, es preciso puntualizar que pueden haber existido beneficios a favor de
legitimarios, pero que quedan excluidos de la obligación de colacionar, como los gastos
de alimentos, de asistencia médica por extraordinarios que sean, los de educación y
capacitación profesional o artística de los descendientes, excepto que sean
desproporcionados con la fortuna y condición del causante, los gastos de boda que no
excedan de lo razonable, los presentes de uso y el seguro de vida que corresponde al
heredero, pero sí las primas pagadas por el causante al asegurador hasta la concurrencia
del premio cobrado por el asegurado, conforme resulta del art. 2392 del CCC/V.
Con relación a las donaciones resulta necesario remarcar que se han determinado los
momentos a partir de los cuales las mismas deben ser computadas y también el momento
en que ya no podrán ser consideradas a los efectos de la integración de la masa de
legítima.
En cuanto al punto inicial, hay que computar las donaciones efectuadas a partir de los
trescientos días anteriores al nacimiento del legitimario o al nacimiento del ascendiente a
quien se representa y para el cónyuge las hechas después del matrimonio.
Respecto del momento hasta el que las donaciones deben tomarse en cuenta, es preciso
tener presente que se deberán considerar para el cálculo de la legítima solamente las
donaciones en las que el donatario haya poseído el bien donado menos de diez años de
antigüedad a la muerte del causante, tal como lo dispone el art. 2459.
Por último, debe ser remarcado que no podrán incluirse las donaciones que hubieren
perecido sin culpa del donatario, conforme lo establece el art. 2455 del CCCN.
Todos estos bienes deben ser computados a los efectos de determinar la legítima global
de esa sucesión en función de los legitimarios que son llamados a la misma.
Pero, además, deberán ser integradas todas o algunas de esas donaciones cuando se
quiera establecer la legítima particular de un heredero porque puede suceder que, por la
fecha en que la liberalidad fue realizada, tenga que ser computada con relación a algún
legitimario, mientras que para otro no deberá ser considerada.

c) Cómputo para cada descendiente y para el cónyuge

Conforme surge de la norma en comentario, este procedimiento sólo debe ser realizado
cuando se trata de descendientes o del cónyuge, quedando fuera de consideración las
donaciones que se puedan haber efectuado cuando los llamados como legitimarios son
ascendientes.
La solución es coherente respecto de los ascendientes porque no se encuentran obligados
a colacionar conforme resulta del art. 2385 del CCCN.
Si una persona soltera y sin hijos hace una donación de la mitad de sus bienes a uno de
sus padres, luego del fallecimiento el donatario no deberá colacionar y esa donación no
debería ser computada en la masa de legítima.
Como señala Zannoni, si en ese mismo caso concurre el cónyuge y ha hecho donaciones
a un ascendiente y al otro esposo, éste podrá ser obligado a colacionar mientras que el
ascendiente no.
En cuanto a la situación de las donaciones hechas a los descendientes, es correcto que
los bienes que se deben tomar en cuenta se refieran a la situación de cada legitimario,
puesto que puede suceder que una donación haya sido realizada cuando todavía no había
sido concebido el heredero y, portal motivo, no podría perjudicarlo.
El momento a partir del cual se consideran las donaciones también es adecuado porque
guarda relación con el plazo máximo de duración del embarazo y de ese modo, se zanjan
las cuestiones que pueden presentarse respecto de una donación llevada a cabo cuando
se conocía que la persona ya había sido concebida.
También es pertinente tomar en cuenta ese mismo plazo respecto del ascendiente a quien
se representa y con relación al cónyuge determinar el momento de la celebración de las
nupcias.

d) Valuación de la masa de legítima

Lo que deviene cuestionable es la fecha a la que deben valuarse esos bienes. En efecto, la
herencia se valúa al tiempo de la muerte, mientras que las donaciones se tasan a la época
de la partición según el estado del bien a la época de la donación.
De este modo quedan establecidos dos momentos en los cuales deben valuarse los bienes
que componen la masa de legítima; los de la herencia líquida al momen to del
fallecimiento y las donaciones al momento de la partición.
En realidad, la legítima debe ser calculada según los valores de los bienes al momento de
la muerte que es cuando se determinará si la misma ha sido respetada o no.
Lo que varíen los valores de esos bienes luego de la muerte será relevante a los efectos de
la partición, pero no para establecer la legítima.
Sin embargo, la norma con un criterio que entiendo que es erróneo, ha estable cido
distintos tiempos para valuar los bienes y las donaciones. Es posible que entre esas
instancias haya transcurrido un lapso considerable y por ello los valores puedan haber
tenido alguna distorsión, lo que provoca una incidencia diferente entre ambas masas de
bienes a tasar.
Por otra parte, hay que tomar en cuenta que la determinación del valor al tiempo de la
partición de los bienes donados debe realizarse según el estado del bien cuando se hizo
la donación, de forma tal que las variaciones de ese estado para mejor o peor que pudo
sufrir ese bien no se deben tomar en consideración, lo que resulta adecuado.
Se ha apartado el CCCN de lo establecido en el art. 3477 del Código Civil anterior en
tanto se disponía que los valores debían computarse al tiempo de la apertura de la
sucesión, sea que existan o no en poder del heredero.
Es evidente que será una cuestión de prueba establecer el valor del bien al tiem po en que
se hizo la donación y quedará a criterio judicial efectuar el reajuste de dicho valor hasta
el momento de la partición, o bien si se atiende a la objeción efec tuada, al tiempo de la
muerte del causante.
En general, puede afirmarse que la situación actual resulta más equitativa que la
anterior que había merecido la crítica de la doctrina.
Sin embargo, puede haber situaciones particulares que merezcan una consideración
especial. Un ejemplo de ella podría darse en el caso de que hubiera existido una
donación de un paquete accionario minoritario con el cual el donatario, sumado a sus
propias acciones, adquiere la mayoría del capital social.
Si se toma en cuenta el valor del paquete accionario donado en su individualidad se está
respetando el criterio establecido en el art. 2445 del CCCN, pero no re sultará equitativo
para los restantes herederos porque ha tenido una significación trascendente para el
heredero donatario.

CONCURRENCIA DE LEGITIMARIOS
Recordemos que, como excepción al primer principio de la sucesión intestada, en la
legislación actual el cónyuge puede concurrir con los descendientes y con los
ascendientes. Por lo tanto, es necesario establecer la legítima de una herencia de-
terminada cuando concurren a recibirla herederos de diferente legítima o bien cuando
concurren diferentes órdenes pero con igual legítima.
No había una solución expresa en el Código Civil anterior, pero la doctrina había
elaborado una serie de reglas que han sido recogidas en general por el art. 2446: “Si
concurren sólo descendientes o sólo ascendientes, la porción disponible se calcula según
las respectivas legítimas.
Si concurre el cónyuge con descendientes, la porción disponible se calcula según la
legítima mayor".
La norma ha sido tomada casi textualmente del art. 2396 del Proyecto de Código Civil de
1998.
También hay que tener en cuenta que la norma alude a la porción disponible cuando es
evidente que ésta resulta determinada por la legítima.
La primera parte del art. 2446 del CCCN constituye casi una obviedad porque resulta
incuestionable que cuando concurren legitimarios del mismo orden no hay conflicto de
legítimas y, por ello, la porción disponible resulta ser necesariamente el excedente de la
misma hasta completar la masa sobre la cual debe ser calculada.
Por el contrario, el segundo párrafo resulta novedoso y viene a receptar, como se señaló
más arriba, lo que la doctrina había elaborado con anterioridad con relación al tema de
la concurrencia de herederos con diferente legítima.
Cuando se presenta la concurrencia de descendientes que tienen una legítima global de
dos tercios y el cónyuge cuya legítima es de un medio, no es posible adi cionar una a la
otra porque se superaría la totalidad de la masa de legítima.
Por ese motivo se ha sostenido que la legítima mayor absorbe a la menor y, en tal caso,
se tomará en cuenta para todos los legitimarios que concurren conjuntamente, es decir,
para los descendientes y el cónyuge, la legítima de dos tercios.
Los descendientes no resultan perjudicados en su protección legal porque su legítima se
mantiene intangible y el cónyuge resulta beneficiado porque se incrementa dicha
protección.
El nuevo artículo, apartándose de la fuente señalada, no ha tratado el caso de
concurrencia de los ascendientes con el cónyuge.
Sin embargo, tal carencia no ofrecerá dificultades interpretativas, ya que en ese supuesto,
ambos órdenes, ascendientes y cónyuge, tienen como legítima la mitad y será ésta la
protección de la que gozarán en ese caso de concurrencia.
En esta situación la doctrina sostenía, de modo que resulta perfectamente aplicable a la
actualidad, que cuando concurren herederos de diferentes órdenes pero de igual legítima,
las legítimas se superponen y cualquiera de ellas es la protección que merecen todos los
legitimarios llamados a esa sucesión.

PROTECCIÓN DE LA LEGÍTIMA
En el anterior Código Civil, el art. 3598 contenía una estipulación similar a la del art.
2447 del CCCN.
Esta norma establece: "El testador no puede imponer gravamen ni condición alguna a
las porciones legítimas; si lo hace, se tienen por no escritas".
Comparando ambas normas, surge que la diferencia es meramente de redacción, ya que
se ha suprimido la parte de la frase "declaradas en este Título", lo que no modifica en
modo alguno el alcance y contenido de las mismas.
En el Proyecto de Código Civil de 1998, en el art. 2397 se hacía referencia a que tales
restricciones "no son válidas".
Sin lugar a dudas esta última expresión resulta ser técnicamente más adecuada porque
pone de manifiesto que se ha violado la prohibición legal y, por consiguiente, son
pasibles de ser declaradas nulas.
Por el contrario, la frase referida a que se tienen por no escritas si bien puede re sultar
muy gráfica en cuanto a su alcance, no resulta adecuada por no encuadrar con ninguna
categoría de invalidez de los actos jurídicos.
Es de la esencia de la institución de la legítima que se procure resguardar su in-
violabilidad, ya que si se considera conveniente proteger a los legitimarios de ese modo,
se deben evitar los medios por los cuales la legítima podría ser infringida.
El art. 2447 del CCCN, entre otros, se encolumna en esa dirección estableciendo que la
legítima no puede resultar menoscabada por gravámenes ni condiciones impuestas por el
testador.
Por ello, la forma típica que se encuadra en este artículo resulta del testamento mismo y
no es posible que se le reconozca validez a ninguna disposición que resulte contraria a la
integralidad de la legítima.
Sin embargo, la intención de desproteger a los legitimarios puede no haberse plasmado
en el testamento sino en actos realizados en vida por el causante.
Ello puede haber sucedido a través de actos simulados o del aporte de bienes a
sociedades. En algunos casos desnaturalizando los bienes en sí mismos para que queden
transformados en participaciones societarias sujetas al régimen de las mayorías y con la
imposibilidad de disponer de los bienes que conforman su capital social. En otros
constituyendo sociedades nacionales cuya tenencia accionaria pertenezca a sociedades
extranjeras con acciones al portador o bien directamente a nombre de éstas.
En el primer supuesto, a la muerte del causante en el acervo habrá cuotas en caso de la
sociedad de responsabilidad limitada o acciones si se tratase de una sociedad anónima o
en comandita por acciones.
Estos dos últimos tipos sociales fueron muy utilizados para evitar el pago del impuesto a
la transmisión gratuita de bienes cuando este gravamen existía, que se suplantaba por un
impuesto sustitutivo, y por tratarse de acciones al portador, para evitar su ingreso dentro
del acervo sucesorio con la consiguiente falta de control en su distribución y la
desprotección de los herederos forzosos.
De estos objetivos, el primero ya no se puede obtener porque se ha derogado el impuesto
a la transmisión gratuita de bienes en el ámbito nacional.
Con relación al segundo, la ley 24.587 ha impuesto nuevamente la nominatividad de las
acciones por lo que, en alguna medida se ha limitado la posibilidad de fraude a la
legítima, ya que si están en cabeza del causante deberán necesariamente incluirse en el
acervo a transmitir.
Sin embargo, es posible que formalmente se respete la legítima en estos casos, pero que
en la realidad el legitimario se encuentre imposibilitado de gozar de los bienes que la
integran.
Así sucederá cuando se trate de una sociedad cerrada o de familia, es decir, de las que no
cotizan en la Bolsa de Valores, porque la transmisibilidad de la participación social que
le corresponda aun legitimario se encontrará limitada en los hechos por la falta de
posibles interesados, sobre todo cuando esta participación no permita ejercer el control
sobre las decisiones societarias.
Además, habrá que constatar las posibilidades que pueda tener el socio minoritario en la
toma de decisiones societaria porque es factible que los otros socios, herederos también o
no, tengan el control de la sociedad y, entonces, no sólo no pueda disponer de su parte
social sino que tampoco pueda intervenir en la forma de administrar la sociedad.
Por lo tanto, tanto la doctrina como la jurisprudencia permiten penetración de la
persona jurídica a fin de determinar si la misma se ha constituido con un fin ilícito o aun
cuando el fin no fuera ilícito si de ella surge un condicionamiento indebido a la
posibilidad de disponer de los bienes que integran la legítima.
El art. 54 de la ley 19.550 en su párr. 3 o establece: "La actuación de la sociedad que
encubra la consecución de fines extrasocietarios, constituya un mero recurso para violar
la ley, el orden público o la buena fe o para frustrar derechos de terceros, se imputará
directamente a los socios o a los controlantes que la hicieron posible, quienes
responderán solidaria e ilimitadamente por los perjuicios causados".
Como consecuencia de lo expuesto se podrá recurrir a demandar que se descorra el velo
de la personalidad societaria para desentrañar la verdadera composición de su
patrimonio y en el caso que resulte adecuado, disponer la inoponibilidad de la figura
societaria a las normas de orden público que protegen la legítima.
En tal sentido se ha resuelto que: "La sucesión legítima está regulada expresamente por
la normativa que establece una porción no disponible de la herencia, sólo mutable por
desheredación, institución que exige estar asentada en supuestos taxativamente indicados
por la ley (...) La limitación legal impuesta por el instituto de la legítima no puede sufrir
cortapisas del testador y de advertirse alguna disposición en ese sentido se tendrá por no
escrita' (art. 3598, Cód. Civil) (...) Se viola la prohibición de condicionar la legítima si el
causante formó una sociedad con tres de sus hijos y casi el total de sus bienes, por
noventa y nueve años y renovable, impidiendo así que los bienes lleguen materialmente a
manos de los demás herederos"4.
En este caso se ordenó que se les entregaran a los herederos reclamantes los bie nes de la
sociedad necesarios para satisfacer su legítima con la consiguiente disminución del
patrimonio societario.
En otro caso en el que no hubo intención fraudulenta, pero que de la constitución
societaria también resultaba un condicionamiento de la legítima se resolvió: "La
sociedad anónima constituida por el causante y miembros de su familia, en la que aquél
aportó el 95% del capital accionario mediante un inmueble rural de valor muy superior
al de las acciones suscriptas, no ha respondido propiamente a la estructura de una
verdadera empresa impersonal y de capital, sino que de hecho ha agrupado al núcleo
familiar alrededor de un cuantioso patrimonio productor del causante, quien en vida—
aunque bajo la titularidad formal de la sociedad— lo administraba en virtud de su
absoluto y casi total predominio accionario, pasando (a su muerte) la administración a
su familia. Por ello, aunque formal y legalmente se trate de una sociedad de capital, la
realidad interna de ese patrimonio de origen unipersonal adquiere los visos de la
administración de un condominio indiviso, implicando una total e innegable
desvirtuación de la forma societaria (...) Si todo el patrimonio del causante fue aportado
por él en vida a una sociedad anónima constituida juntamente con la totalidad menos uno
de sus herederos forzosos, aportación que representó el 95% del capital accionario aun
cuando el valor de las acciones era sensiblemente menor al valor real de los bienes
aportados, el patrimonio transmisible mortis causa que determina la legítima del
heredero que no participó en la sociedad no puede estar representado por las acciones
del causante, ya que ello implicaría una evidente desigualdad entre los sucesores. En
consecuencia, es procedente la acción de inoponibilidad del acto constitutivo de la
sociedad, deducida por el heredero no participante, debiendo incluirse en el inventario
del sucesorio los bienes aportados por el causante a la sociedad, laque deberá reducir su
capital si los socios no optan por su disolución definitiva".
En definitiva, el fundamento legal para llegar a estas conclusiones se encontraba en el
art. 3598 del Código Civil derogado que prohibía al testador "... imponer gravamen ni
condición alguna a las porciones legítimas..." y "...Si lo hiciere, se tendrán por no
escritas".
La jurisprudencia citada resulta perfectamente aplicable y vigente en la actualidad a
tenor de la redacción similar que existe entre el art. 3598 del Código Civil anterior y el
nuevo art. 2447 del CCCN.
Más difícil de resolver es la cuestión que se presenta cuando el titular de los bienes que
pertenecían al causante es una sociedad anónima constituida en el extranjero por cuanto
la aplicación de la ley argentina no podría afectar la naturaleza de las acciones al
portador, cuyo tenedor será el propietario de la sociedad y, por consiguiente, de los
bienes que tendrían que haber formado parte de la herencia si no hubieran sido
aportados a dicha sociedad.
Es el típico caso de sociedades offshore que se utilizan para adquirir bienes en el país,
pero bajo una forma societaria que admite la emisión de acciones al portador.
La Inspección General de Justicia ha dictado resoluciones tendientes a limitar el
accionar de este tipo de sociedades dentro de nuestro país, al exigir la demostración de
la realización de actividades en el lugar de su constitución (Res. 7/03) y me diante la
creación del Registro de Actos aislados de sociedades anónimas extranjeras (Res. 8/03).
Otra forma a la que se recurre para violar la legítima es la constitución de un fi -
deicomiso (trust) en el extranjero al que se han aportado bienes mobiliarios y cuya
administración y destino dependerá de la decisión del fiduciante, sin que las normas
protectoras de la legítima sean aplicables.

IRRENUNCIABILIDAD DE LA LEGÍTIMA
Dentro de las normas protectoras de la legítima se encuentra también el art. 2449 del
CCCN: "Es irrenunciable la porción legítima de una sucesión aún no abierta”.
El nuevo texto ha sido tomado literalmente del art. 2398 del Proyecto de Código Civil de
1998.
Se mejora la redacción respecto de la renuncia a una legítima con relación a una
sucesión no abierta todavía.
La reforma suprime la referencia a los pactos sobre herencias futuras que tenía el
anterior art. 3599 del Código Civil derogado por cuanto incluye una norma específica en
la parte relacionada a los contratos.
En efecto, el art. 1010 del CCCA/dice: "Herencia futura. La herencia futura no puede ser
objeto de los contratos ni tampoco pueden serlo los derechos hereditarios eventuales
sobre objetos particulares, excepto lo dispuesto en el párrafo siguiente u otra disposición
legal expresa”.
Corrobora esta tesitura lo dispuesto por el art. 2286 del CCC/V que dispone: “Tiempo de
la aceptación y la renuncia. Las herencias futuras no pueden ser aceptadas ni
renunciadas".
Esta norma tiende a resguardar la integralidad de la legítima y se agrega a un cúmulo de
disposiciones que persiguen ese fin.
Sin perjuicio de ello, es necesario puntualizar que la reforma ha plasmado una mayor
desprotección de la legítima en comparación con la que existía con anterioridad, tal
como se comentará más adelante.
Como se sabe, la renuncia es un acto unilateral, por lo que se perfecciona con la sola
voluntad del renunciante y no es posible considerar la existencia de contraparte ni de
contraprestación alguna.
Si apareciese alguno de estos dos últimos aspectos, ya no se trataría de una renuncia sino
de un contrato que resultaría violatorio del art. 1010 ya señalado.
Por ello es correcta la supresión que se ha hecho en la norma que se comenta de las
consecuencias que derivan de la invalidez del pacto sobre la herencia futura.
Por otra parte, es evidente que si un pacto realizado sobre la legítima que podrían recibir
los herederos en la sucesión de una persona todavía viva se anulara por tal motivo,
deben restituirse las prestaciones recíprocas que han sido objeto de la negociación.
Para que quede invalidada la renuncia a la legítima tiene que haber sido reali zada antes
del fallecimiento del causante, puesto que no existe ninguna restricción para dejar de
lado la protección legal cuando ya ha ocurrido la muerte y por ello se ha producido la
transmisión de los derechos a favor de los herederos, conforme resulta del art. 2277 del
CCCN.
La categórica redacción de la norma implica que su violación trae aparejada la nulidad
de la renuncia y ella debe ser demandada demostrando simplemente la fecha en que fue
otorgada y la fecha del fallecimiento.
Esto permitirá que luego de ocurrido el fallecimiento, el legitimario se encuentre en
condiciones de decidir acerca de la aceptación de la herencia o su renuncia a la misma o
de su aceptación, pero renunciando a la legítima que le pueda corresponder.

HACIA LA DESPROTECCIÓN DE LOS LEGITIMARIOS

Ya se ha señalado precedentemente que el legislador ha decidido mantener la legítima
como institución protectora de los legitimarios. Ahora bien, si así se ha decidido resulta
imprescindible brindar a los legitimarios una protección legal adecuada para
asegurarles, por una parte, que su contenido responda a una especial significación
respecto de los bienes del causante y, por otro lado, que se regulen los medios legales
idóneos para protegerlo ante su posible violación.
La reforma debilita considerablemente la situación de los legitimarios en estos aspectos,
sin perjuicio de la protección esgrimida en los arts. 2447 y 2449 del CCCN.
Se ha indicado precedentemente que mientras el art. 2444 alude a los actos de
disposición entre vivos a título gratuito que pueden afectar la legítima, las restantes
normas mencionan sólo a las donaciones.
Se ha propuesto una interpretación integradora de estas disposiciones, pero si ella no
fuera compartida, resultaría que a través de la constitución de un fideicomiso será
posible vulnerarla legítima.
Por otra parte, la posibilidad de que sólo puedan ser objeto de reducción las donaciones
en el caso de que los donatarios hayan poseído el bien por menos de diez años a la fecha
de la muerte del causante provoca que una masa importante de bienes pueda resultar
ajena a la protección legal.
Ello es así porque el art. 2459 del CCCN dispone: "Prescripción adquisitiva. La acción
de reducción no procede contra el donatario ni contra el subadquirente que han poseído
la cosa donada durante diez años computados desde la adquisición de la posesión. Se
aplica el art. 1901.
Por lo tanto, todas las donaciones respecto de las que los donatarios hayan poseído el
bien por más de diez años no podrán ser afectadas por la acción de reducción, ya que
será posible oponer a esa pretensión la prescripción adquisitiva del bien donado.
Si bien esta norma otorga mayor seguridad jurídica al donatario, ya que su título queda
saneado por el transcurso de los diez años desde la fecha en que tomó posesión del bien
donado, lo cierto es que implica una disminución importante sobre la integración de la
masa de legítima y redunda en un perjuicio para el legitimario.
También hay que tener en cuenta que el demandado por reducción, colación o petición de
herencia puede oponer la indignidad del accionante resultando un caso de excepción al
principio del art. 2283 del CCCN que sólo permite plantear la indignidad a quien
pretende los derechos atribuidos al indigno.
A ello cabe agregar que cuando un posible indigno invocando la calidad de legitimario,
pretenda ejercer una acción de reducción, colación o petición de herencia, el demandado
podrá oponer esa indignidad sin que tenga importancia el tiempo transcurrido desde la
muerte del causante, conforme resulta del art. 2284 del CCCN.
En la norma mencionada se contempla la caducidad del derecho a excluir al heredero
indigno por el transcurso de tres años desde la apertura de la sucesión, pero esa
caducidad no impide que el accionado por reducción se oponga a la procedencia de esa
demanda alegando la indignidad del actor.
Además hay que tener en cuenta que, de acuerdo a lo dispuesto por el art. 2461 del
CCCN, los posibles legitimarios pueden consentir la enajenación ya sea el acto oneroso o
gratuito, cuando ha mediado la constitución de un usufructo, uso o habitación o una
renta vitalicia y de esa manera encontrarse impedidos de actuar no sólo para demandar
la colación sino también, eventualmente, la reducción.
Esto implica un claro pacto sobre herencia futura y una renuncia hecha en vida del
causante a ejercer dichas acciones, lo que contribuye, mientras se mantenga esta
redacción, al debilitamiento de la legítima.
En suma, si sólo las donaciones y no otros actos a título gratuito como el fideicomiso
pueden afectar la legítima, si la posesión del bien donado no tiene que te ner más de diez
años de antigüedad a la fecha del fallecimiento, si puede oponer la indignidad cuando es
demandado por reducción, colación o petición de herencia, si además se puede defender
el demandado alegando la indignidad del actor a pesar del tiempo transcurrido desde la
muerte, y si, por último, se puede consentir la enajenación ya sea onerosa o gratuita y de
esa manera perder las acciones de colación y en su caso también la de reducción, se está
desprotegiendo a los legitimarios.
Esto significa que se pretende mantener la legítima, pero al mismo tiempo se le otorgan
mayores facultades para que el propietario de los bienes pueda disponer de ellos tanto en
vida como para después de su muerte y se limitan las posibilidades de resguardarla a
través de las acciones legales correspondientes.
El debilitamiento de este amparo legal hará más fácil infringir la legítima, lo que resulta
cuestionable según mi parecer. Si se mantiene la legítima se la debe proteger, pues de lo
contrario surge un flagrante contrasentido.

MEJORA A FAVOR DEL HEREDERO CON DISCAPACIDAD

Se trata de una innovación dentro de la legislación argentina, ya que con anterioridad no
se había contemplado la posibilidad de mejorar a un heredero, más allá de la porción
disponible afectando la legítima.
Esta modificación se concreta con la posibilidad que ahora introduce el art. 2448 de
mejorar a descendientes o ascendientes con discapacidad en un tercio de las porciones
legítimas: "El causante puede disponer, por el medio que estime conveniente, incluso
mediante un fideicomiso, además de la porción disponible, de un tercio de las porciones
legítimas para aplicarlas como mejora estricta a descendientes o ascendientes con
discapacidad. A estos efectos, se considera persona con discapacidad, a toda persona
que padece una alteración funcional permanente o prolongada, física o mental, que en
relación a su edad y medio social implica desventajas considerables para su integración
familiar, social, educacional o laboral".
Aunque con características distintas, un antecedente de esta disposición se encuentra en
el art. 2397, párr. 2° del Proyecto de Código Civil de 1998. La diferencia es que en la
legislación proyectada no se establecía concretamente una mejora sino la posibilidad de
que mediante un fideicomiso se aportaran bienes al mismo aunque excedan de la porción
disponible para beneficiar a un heredero incapaz hasta que cese esa incapacidad.
El fin de la norma es loable porque tiende a proteger de mejor manera a un legitimario
que se encuentre en una situación de desventaja, pero se lo hace no sólo con la
determinación a su favor de la porción disponible sino también de un tercio de las
porciones legítimas.
Es indudable que, como consecuencia de la mejora, resultará que los restantes
legitimarios verán disminuida la masa de legítima y, por ello, reducida la porción de la
herencia que deberán recibir.
Esto es así porque expresamente en la norma se hace referencia a que la mejora se extrae
de la legítima.
En consecuencia, determinada la masa de legítima y el orden de los legitimarios que son
llamados a esa herencia, ya sean descendientes o ascendientes, queda establecida la
legítima global.
El excedente de esa legítima será la porción disponible que en el presente caso y por
medio del testamento debe ser atribuida al legitimario con discapacidad.
Asimismo, debe disponerse expresamente que un tercio de la legítima se asigne a dicho
legitimario.
La forma en que se debe instrumentar esa mejora es por testamento y la mane ra de
implementarla no está sujeta a restricción alguna, ejemplificándose en la norma que
puede hacerse también mediante un fideicomiso.
Al contener el art. 2448 del CCCN una disposición general sobre la forma de efectuar la
mejora, ya que expresa concretamente que lo puede hacer por el medio que estime
conveniente, la ejemplificación posterior referida al fideicomiso deviene innecesaria.
De la redacción del artículo citado surge que debe beneficiarse al legitimario con la
porción disponible y además adicionarse la mejora en cuestión, por lo que no sería
posible que se establecieran de manera separada la porción disponible a otras personas
y la mejora al legitimario con discapacidad.
Esta mejora recaerá en descendientes o ascendientes con discapacidad, excluyéndose de
esa posibilidad al cónyuge que también reviste la condición de legitimario y que puede
encontrarse en una situación de desventaja considerable, lo que no resulta razonable.
Esto es así porque el esposo supérstite con capacidad disminuida no necesariamente se
beneficiará con la disolución del régimen de bienes porque puede haber sido pactada la
separación en cuyo supuesto sólo podrá recibir bienes del esposo a título hereditario y lo
mismo ocurre si se trató de un régimen de comunidad, pero el cónyuge fallecido tenía
exclusivamente bienes propios.
A los efectos de determinar la situación del beneficiario de la mejora, se alude a la
discapacidad y se precisa que será toda persona que padece una alteración fun cional
permanente o prolongada, física o mental, que en relación a su edad y medio social
implica desventajas considerables para su integración familiar, social, educacional o
laboral.
La fórmula utilizada para describir las condiciones de discapacidad deja abierto el
camino a la discrecionalidad del juzgador lo que generará, sin lugar a dudas, debates
sobre este encuadre.
No exige la norma que se haya decretado judicialmente la declaración de incapacidad o
de capacidad restringida, porque la enumeración de los requisitos que efectúa el art.
2448 del CCCN es más amplia que la que resulta del art. 32 del CCCN.
La caracterización de la discapacidad que hace el artículo que se comenta alude, por una
parte, a una alteración funcional permanente o prolongada, física o mental, lo que pone
el centro de atención en la situación específica que afecta a ese individuo.
Pero también esa alteración funcional tiene que repercutir en su integración familiar,
social, educacional o laboral.
La incidencia de esta discapacidad en los distintos aspectos de su vida de rela ción debe
ser de tal magnitud que le ocasione una desventaja considerable.
Por todo ello se puede afirmar que se trata de una concepción de la discapacidad o de la
capacidad restringida que no se ajusta estrictamente al enunciado del art. 32 del CCCN.
La redacción del art. 2448 del CCCN permite interpretar que la mejora la recibirá el
legitimario en propiedad con un título definitivo e inalterable, ya que no hay ningún
matiz establecido que la diferencie de la atribución de la porción disponible.
Sin embargo, al ejemplificar que puede hacerlo mediante un fideicomiso se está poniendo
de manifiesto que los bienes que integrarán la porción disponible y la mejora podrán
formar parte de la propiedad fiduciaria y que, durante la vigencia del fideicomiso, el
legitimario mejorado podrá ostentar la condición de beneficiario.
La mejora sólo consistirá en las rentas que produzcan los bienes afectados al fideicomiso
y no en la propiedad de los mismos.
Como el fideicomiso es temporario, es posible que se haya sujetado a un plazo cierto que
no podrá ser mayor a treinta años y no a la recuperación de la capacidad del legitimario
mejorado.
En tal supuesto sería posible interpretar que el plazo debe quedar sin efecto y entenderse
que el fideicomiso se extenderá hasta el cese de la incapacidad o la muerte del
beneficiario conforme lo dispone el art. 1668 del CCCN, pues de lo contrario se estaría
otorgando la mejora en función de la incapacidad o de la capacidad restringida y al
mismo tiempo desamparándolo al legitimario al fijar un plazo de duración de ese
beneficio.
Además tampoco se resuelve el destino de los bienes que integran la mejora en caso de
superarse la discapacidad. Nótese que se alude a que ésta puede ser prolongada y no
permanente y si se consideran definitivamente adquiridos los bienes que componen la
mejora se estarían violando los derechos de los restantes legitimarios que han visto
disminuida su legítima como consecuencia de la mejora.
Por otra parte, como ya se expresó, de acuerdo al art. 1668 del CCCN el fideicomiso
puede tener una duración de treinta años o más en caso que el beneficiario sea incapaz o
tenga capacidad restringida, pues en ese supuesto puede extenderse hasta el cese de la
incapacidad. Esto significa que si el destino final de los bienes objeto del fideicomiso al
término del mismo es que sean recibidos por los legitimarios, se los está condicionando
por un plazo que podría vulnerar su derecho de propiedad.

ACCIÓN DE ENTREGA DE LA LEGÍTIMA AL LEGITIMARIO PRETERIDO

El art. 2450 del CCCN que contempla la llamada acción de entrega de la legítima es
idéntico al texto del art. 2399 del Proyecto de Código Civil de 1998: "El legitima rio
preterido tiene acción para que se le entregue su porción legítima, a título de heredero de
cuota. También la tiene el legitimario cuando el difunto no deja bienes pero ha efectuado
donaciones".
Se ha modificado la denominación de la acción que antes se llamaba de preterición de
heredero forzoso y ahora se la individualiza como acción de entrega de la legítima.
De este modo se pone el énfasis en el objeto de la acción y no en la circunstancia que la
motivaba.
También se remarca que el único derecho que le cabe al legitimario preterido es reclamar
la entrega de su porción legítima y queda sobreentendido que no podrá cuestionar ni la
validez del testamento ni la institución hereditaria en él contenida.
Por último se concede la acción no sólo cuando han quedado en la herencia bienes
suficientes como para salvaguardar la legítima sino también para atacar las donaciones
que el causante hubiera realizado en vida.

a) Concepto de preterición
Habrá preterición cuando el causante ha omitido en su testamento a un legitimario y ha
instituido como heredero a otro.

b) Especies de preterición
La preterición puede ser voluntaria o involuntaria. Será voluntaria cuando el causante
conocía la existencia del legitimario y lo omite.
Será involuntaria cuando no sabía el causante al tiempo de hacer el testamento acerca de
la existencia del legitimario o bien éste nace después de otorgado el testamento.
La solución que trae el CCCN no distingue entre la preterición voluntaria o involuntaria
porque en ambos supuestos el régimen jurídico es idéntico.

c) Derecho del legitimario preterido

En la redacción original del art. 3715 del Código Civil derogado se establecía: "La
preterición de alguno o de todos los herederos forzosos en la línea recta, sea que vivan al
otorgarse el testamento, o que nazcan, muerto el testador, anula la institución del
heredero; pero valdrán las mandas y mejoras en cuanto no sean inoficiosas".
Llamaba la atención la imperfección técnica al aludir a los herederos forzosos en línea
recta cuando Vélez Sarsfield, además de ellos, había incluido en esa condición al
cónyuge.
Se trataba de otra incongruencia del Código Civil que no fue consecuente con esa
solución que no se encontraba en las fuentes. Ocurrió lo mismo que en la desheredación
y en la colación que no se mencionaba al cónyuge dentro de estas instituciones a pesar de
ser heredero forzoso.
La solución del Código original era tajante: anulaba la institución del heredero
testamentario. Sin embargo, la doctrina criticó esa alternativa y la jurisprudencia mitigó
su alcance.
La reforma de la ley 17.711 receptando esa opinión redactó el art. 3715 de la siguiente
manera: "La preterición de alguno o todos los herederos forzosos, sea que vivan a la
fecha del testamento o que nazcan después de otorgado, no invalida la institución
hereditaria; salvada que sea la legítima y pagadas las mandas, el resto debe entregarse
al heredero instituido".
Con la nueva redacción se solucionaban las críticas que antes se habían efectuado a esa
norma.
En efecto, resultaba claro que quedaban comprendidos todos los herederos forzosos y no
sólo los de la línea recta.
Involucraba a los herederos forzosos que nacían después de otorgado el testamento y
antes del fallecimiento que no estaban considerados y, finalmente, se mantenía la validez
de la institución en la medida que no afectase otros derechos que eran prioritarios.
En el régimen anterior, el heredero preterido, dada su calidad de heredero forzoso
mantenía siempre esa condición y, por lo tanto, tenía vocación al todo de la herencia.
En la actualidad, por imperio de lo dispuesto en el art. 2450 del CCCN, el legitimario
que ha sido preterido tiene derecho a que se le entregue su porción legítima en calidad de
heredero de cuota.
A su vez, el art. 2488 del CCCN dispone que: "Herederos de cuota. Los herederos
instituidos en una fracción de la herencia no tienen vocación a todos los bienes de ésta,
excepto que deba entenderse que el testador ha querido conferirles ese llamado para el
supuesto de que no puedan cumplirse, por cualquier causa, las demás disposiciones
testamentarias
Esto significa que el legitimario preterido en su condición de heredero de la cuota que
corresponde a su porción legítima no tiene vocación al todo de la herencia.
Esta conclusión implica que, como su derecho queda satisfecho con la entrega de la
legítima, no podría cuestionar la validez del testamento en el que se lo ha pre terido ni la
validez de la institución hereditaria que en él se ha realizado.
La doctrina ha denominado a la condición del heredero preterido como legitimario no
heredero y se ha considerado que la porción legítima es parte de los bie nes y no parte de
la herencia.
Al comentar el art. 2444 del CCCN se ha analizado esta posición doctrinaria y también
la que considera que la legítima es parte de la herencia.
No parece adecuado, según mi parecer, que quien tiene un llamamiento prefe rente a la
herencia en su condición de sucesor universal y además tiene la protección legal de la
legítima pierda esa condición por haber sido omitido en el testamento.
Resulta inconsistente con todo el sistema sucesorio que el heredero preterido no pueda
cuestionar el testamento en el que se ha instituido a otra persona como heredero.

d) Situación del heredero instituido

Nada dispone en forma expresa la norma que se comenta sobre la situación legal del
heredero instituido en el testamento.
Esta falta de resolución da lugar a una variedad de interpretaciones que ya se
planteaban con la legislación anterior.
En efecto, la situación del instituido podría variar de acuerdo al contenido del
testamento.
Un caso se presenta cuando ha mediado preterición y hay sólo institución de heredero.
En tal supuesto, el llamamiento de éste, como sostenía Llambías, estaba limitado a la
porción disponible y, por lo tanto, tenía el carácter de legatario de cuota, coincidiendo
ésta con la parte que puede disponer libremente el testador.
En la actualidad, esta interpretación puede ser mantenida porque el heredero instituido
recibirá un contenido hereditario equivalente a la porción disponible, por lo que la
condición de heredero instituido vendría a ser equivalente a la del heredero de cuota
conforme resulta del art. 2488 del CCCN y no tendría vocación al todo de la herencia y,
por ello, carecería de la posibilidad de acrecer si el legitimario por cualquier causa no
pudiera recibir su porción legítima.
El causante también puede haber omitido a un legitimario, hecho institución de herederos
de cuota e instituido a otra persona.
En este caso, entregada la porción legítima al legitimario preterido, y cumplido con los
herederos de cuota, el resto será una cuota, por lo que la naturaleza jurídi ca del
instituido parecería ser también la de un heredero de cuota.
Por el contrario, si hubo preterición de legitimario, legados particulares e institución de
heredero, la situación es diferente porque luego de entregada la porción legítima y
cumplidos los legados particulares, el contenido del resto es indeterminado.
La doctrina entiende que, en este caso, se está ante un legado de remanente.
Al respecto hay que tener en cuenta que el art.2487 del CCC/V dispone: "Casos de
institución de herederos universales. La institución de herederos universales no requiere
el empleo de términos sacramentales. La constituyen especialmente:... b) el legado de lo
que reste después de cumplidos los demás legados
En consecuencia, la situación del heredero instituido puede variar entre la condición de
heredero de cuota o de heredero universal de acuerdo al resto de las dis posiciones que
puedan existir en el testamento.

e) Características de la acción de entrega de la legítima

La acción de entrega de la legítima corresponde al legitimarlo omitido y tendrá por
objetivo que le sean entregados bienes hereditarios en cantidad suficiente como para que
la protección legal resulte satisfecha.
Esta acción deberá ser entablada ante el mismo juez que interviene en el juicio sucesorio
conforme resulta del art. 2336 del CCCN.
La legitimación pasiva corresponde a los instituidos en el testamento ya que se rán los
que deberán sostener la validez de su institución y eventualmente satisfacer la legítima
mediante la entrega de bienes hereditarios.
Al no tener plazo específico previsto en el CCCN, la prescripción de la acción de
preterición se opera a los cinco años de la muerte del causante, conforme resulta del art.
2560.

ACCIONES PROTECTORAS DE LA LEGÍTIMA

Se han establecido como acciones protectoras de la legítima la acción de complemento y
la acción de reducción, que vienen a completar el amparo legal que esta institución ha
merecido en la nueva redacción del CCCN.
Se ha mantenido la diferenciación entre la acción de complemento y la acción de
reducción, aunque para algunos autores no existirían diferencias sustanciales entre
ambas, ya que en todos los casos lo que se persigue es la protección de la legítima.
Sin embargo, debido a que el CCCN las regula por separado, serán analizadas en forma
independiente.

ACCIÓN DE COMPLEMENTO
La acción de complemento ha sido regulada en el art. 2451 del CCCN: “El legitimario a
quien el testador le ha dejado, por cualquier título, menos de su porción legítima, sólo
puede pedir su complemento".
Esta norma, además de guardar similitud con el art. 3600 del Código Civil dero gado, es
idéntica al art. 2400 del Proyecto de Código Civil de 1998.
Las diferencias entre la nueva norma y el artículo anterior son meramente de forma, ya
que no ha variado su contenido sustancial.
En efecto, se reemplaza la denominación de "heredero forzoso" por "legitimado", se han
cambiado los tiempos verbales y se ha agregado "porción" al referirse a la legítima.
La acción de complemento ha sido tradicionalmente considerada como una acción
protectora de la legítima diferenciada de las otras que persiguen el mismo fin, como la de
reducción, de entrega de la legítima, etcétera.
Prácticamente su enunciado es similar al de la acción de reducción porque, en definitiva,
es lo mismo que se reduzcan las disposiciones testamentarias o las donaciones a fin de
recibir o complementar la legítima, conforme lo enuncian los arts. 2452 y 2453 del
CCCN, y que se complementen los bienes hasta completar la legítima tal como lo dispone
el artículo que se comenta.
En el Código Civil anterior se habían tomado de diversas fuentes ambas accio nes; cada
una en su origen tenía una regulación específica y respondía a concepciones diferentes,
que no se han plasmado en nuestro derecho. La reforma ha mantenido esta divergencia.
Por ese motivo, entendemos que no cabe hacer una distinción tajante entre ambas
acciones en razón de no haberse materializado una regulación diferenciada.
Por el contrario, Belluscio entiende que la acción de complemento se debe plantear
cuando hay una institución hereditaria que afecte la legítima lo que puede suceder
cuando se ha instituido heredero a otra persona y el legitimario ha recibido menos de la
legítima como, por ejemplo, mediante una donación y la acción de reducción tendrá
lugar para cuestionar los legados y las donaciones.
En la actualidad, esta observación puede ser cuestionada porque si hay una institución
hereditaria que afecte la legítima, será un caso de preterición encuadrado en la acción de
entrega de la legítima prevista en el art. 2450 del CCCN y si se trata de legados o
donaciones la acción que corresponde es la de reducción.
En definitiva, el único matiz diferencial se encuentra en que mediante la acción de
complemento se ataca la institución de herederos realizada en el testamento, mientras
que en la acción de reducción se cuestiona la institución de herederos de cuota o los
legados que afecten la legítima.
ACCIÓN DE REDUCCIÓN
Los alcances de la acción de reducción han sido regulados en diversos artículos que se
comentarán a lo largo de este apartado.
En tal sentido, comienza el CCCN a referirse a la acción de reducción en el art. 2452: "A
fin de recibir o complementar su porción, el legitimario afectado puede pedir la
reducción de las instituciones de herederos de cuota y de los legados, en ese orden.
Los legados se reducen en el mismo orden establecido en el segundo párrafo del art.
2358".
El texto ha sido tomado del art. 2401 del Proyecto de Código Civil de 1998 con la única
diferencia del artículo al que se remite para la reducción de los legados.
Se ha puesto de resalto que el objeto de la acción es lograr que se reduzcan la institución
de herederos de cuota y los legados para que el legitimario pueda recibir o complementar
su legítima.
También se ha establecido que la reducción se hará en primer término respecto de los
Instituidos como herederos de cuota y luego serán afectados los legados.
Finalmente se ha aclarado que los legados se reducirán en el orden establecido en el
párr. 2o del art. 2358 del CCCN que alude al cumplimiento de las disposiciones
testamentarias.

a) Concepto
La acción de reducción es el derecho que tiene un legitimario para atacar las ins-
tituciones como herederos de cuota y los legados hechos por el causante en su testamento
o las donaciones hechas en vida por el mismo, en la medida que excedan de la porción
disponible.
De este concepto se extrae que la reducción no opera de pleno derecho sino que requiere
la actuación judicial del legitimario perjudicado.
También surge de allí que los actos que pueden ser cuestionados son tanto la institución
de herederos de cuota y los legados.
En cuanto a las donaciones que también pueden ser reducidas el sustento legal para ello
se encuentra en el art. 2453 del CCCN.
Además, es necesario remarcar que esta acción no se concede en todos los casos en que
se hayan hecho instituciones de herederos de cuota, legados o donaciones; la acción será
procedente, en tanto esos actos superen la porción disponible por el causante.
De esta manera quedan cubiertos los dos tipos de actos que pueden afectar la legítima y
que hace procedente la acción de reducción; esto es, las disposiciones testamentarias y
las donaciones.

b) Esencia jurídica
El Código Civil de Vélez Sarsfield no había regulado de una manera expresa la
naturaleza jurídica de la acción de reducción sino que, por el contrario, se referían a ella
normas aisladas en forma indirecta.
Esta situación había provocado divergencias en la doctrina acerca de la naturaleza
jurídica de la acción de reducción. Así, para algunos autores como Lafaille, Fornieles y
Zannoni la acción tendría un carácter personal y, por lo tanto, cuando una donación
había superado la porción disponible, el donatario podría conservar ese bien, pagando el
valor necesario para que la legítima quede salvada.
Para otra parte de la doctrina, Goyena Copello y Maffía, entre otros, se trataba de una
acción real y por lo tanto rei persecutoria, mientras que Borda, en una posición ecléctica,
sostenía que no obstante los efectos rei persecutorios, en sustancia era una acción
personal puesto que su objeto era la resolución de un contrato, la donación hecha por el
causante.
Como se puede apreciar, la diversidad de opiniones se había producido por las normas
que, como se dijo, regulan en forma indirecta este tema.
En la actualidad, el nuevo art. 2458 del CCCN, bajo el título de "Acción rei persecutoria"
permite perseguir a los terceros adquirentes de bienes registrables, pero a su vez
posibilita que éstos desinteresen al legitimario satisfaciendo en dinero el perjuicio a la
cuota legítima.
Es decir, que el efecto rei persecutorio resulta ser relativo por cuanto siempre se rá
posible abonar el importe que es necesario para resguardar la integralidad de la
legítima. Por lo tanto, el CCCN parece inclinarse por considerar que la acción de re-
ducción es personal.
En realidad, el caso se presenta cuando la legítima está afectada por una donación, ya
que si se trata de institución de herederos de cuota o legados que superan la porción
disponible, el legitimario se negará a entregarlos.
Si la donación vulnera la legítima, es indudable que el carácter real es el que per mite
una adecuada defensa del legitimario porque, de lo contrario, estaría su protección
sujeta a la posibilidad aleatoria de cobro de una suma de dinero.
Por lo tanto, parece más adecuado considerar que se trata de una acción personal con
efectos rei persecutorios tal como lo dispone la primera parte del art 2458 del CCCN.
Sólo por excepción deberá contemplarse la posibilidad de desinteresar al legitimario
satisfaciendo en dinero el perjuicio sufrido al haber quedado menoscabada su cuota de
legítima.

c) Legitimación activa y pasiva

La acción de reducción se concede a los legitimarios del causante.
Sin embargo, esta regla que es clara, ya que éstos son los herederos protegidos por la
legítima y en cuyo beneficio se concede la reducción, merece algunas precisiones.
En efecto, cuando se trata de institución de herederos de cuota o de legados, pa ra que el
legitimario pueda demandar la reducción tiene que ostentar ese carácter y para ello debe
haber aceptado la herencia y mantener su llamamiento vigente.
Cuando mediante la acción de reducción se pretende atacar donaciones hechas por el
causante, además de las condiciones mencionadas en el párrafo anterior, la misma
tendría que haber sido efectuada a partir de los trescientos días anteriores al nacimiento
del legitimario, del nacimiento del ascendiente a quien se representa o en el caso de que
el accionante sea el cónyuge, después de las nupcias, tal como lo dispone el art. 2445 del
CCCN.
Este requisito es incuestionable porque si cuando el causante donó un bien existía el
posible legitimario nadie puede resultar perjudicado por ese acto, ya que la condición de
heredero protegido nació después.
A su vez, al momento de la muerte del causante no tienen que haber transcurrido más de
diez años desde que se tuvo la posesión del bien donado porque se aplicaría la
prescripción adquisitiva prevista en el art. 2459 del CCCN.
Por último, y aunque sea superfluo señalarlo, los acreedores personales de los
legitimarios pueden demandar por reducción en virtud de la acción subrogatoria que les
corresponde, al igual que los herederos del legitimario y los cesionarios.
En cuanto a la legitimación pasiva, cabe acotar que de ella depende el acto que vulnere
la legítima.
En efecto, si lo que supera la porción disponible fuesen instituciones de herederos de
cuota o legados, la acción debe dirigirse contra los que se encuentren en esa condición.
En el caso que sea una donación la que afecte la legítima, la acción debe ser entablada
contra el donatario y eventualmente contra las personas que han recibido de éste el bien
donado.
d) Orden de la reducción
La primera directiva que trae el CCCN respecto del orden en que deben efectuarse las
reducciones se encuentra en la norma que se comenta.
Allí se dispone que primero deben reducirse las instituciones de herederos de cuota y
luego los legados.
Resulta adecuado este orden de prelación para efectuar la reducción de las disposiciones
testamentarias porque si ya con la cuota asignada al instituido se afecta la legítima, los
legados no podrían nunca ser satisfechos.
Por ese motivo, será necesario que la institución de herederos de cuota quede reducida al
límite permitido por la porción disponible.
Cuando no hubiere institución de herederos de cuota o ésta no alcance a cubrir la
totalidad de la porción disponible, será necesario reducir los legados que exce dan de
ésta.
En este punto, la última parte del art. 2452 del CCCN dispone que se reducen en el
mismo orden establecido en el párr. 2o del art. 2358.
Sin embargo, esta remisión es errónea porque en esta norma se determina que primero se
cumplen los que tengan preferencia otorgada por el testamento, luego misma tendría que
haber sido efectuada a partir de los trescientos días anteriores al nacimiento del
legitimario, del nacimiento del ascendiente a quien se representa o en el caso de que el
accionante sea el cónyuge, después de las nupcias, tal como lo dispone el art. 2445 del
CCCN.
Este requisito es incuestionable porque si cuando el causante donó un bien no existía el
posible legitimario nadie puede resultar perjudicado por ese acto, ya que la condición de
heredero protegido nació después.
A su vez, al momento de la muerte del causante no tienen que haber transcurrido más de
diez años desde que se tuvo la posesión del bien donado porque se aplicaría la
prescripción adquisitiva prevista en el art. 2459 del CCCN.
Por último, y aunque sea superfluo señalarlo, los acreedores personales de los
legitimarios pueden demandar por reducción en virtud de la acción subrogatoria que les
corresponde, al igual que los herederos del legitimario y los cesionarios.
En cuanto a la legitimación pasiva, cabe acotar que de ella depende el acto que vulnere
la legítima.
En efecto, si lo que supera la porción disponible fuesen instituciones de herederos de
cuota o legados, la acción debe dirigirse contra los que se encuentren en esa condición,
según el orden de cumplimiento de las disposiciones testamentarias que se comenta en el
apartado siguiente.
En el caso que sea una donación la que afecte la legítima, la acción debe ser entablada
contra el donatario y eventualmente contra las personas que han recibido de éste el bien
donado.

d) Orden de la reducción
La primera directiva que trae el CCCN respecto del orden en que deben efectuarse las
reducciones se encuentra en la norma que se comenta.
Allí se dispone que primero deben reducirse las instituciones de herederos de cuota y
luego los legados.
Resulta adecuado este orden de prelación para efectuar la reducción de las dis posiciones
testamentarias porque si ya con la cuota asignada al instituido se afecta la legítima, los
legados no podrían nunca ser satisfechos.
Por ese motivo, será necesario que la institución de herederos de cuota quede reducida al
límite permitido por la porción disponible.
Cuando no hubiere institución de herederos de cuota o ésta no alcance a cubrir la
totalidad de la porción disponible, será necesario reducir los legados que exce dan de
ésta.
En este punto, la última parte del art. 2452 del CCCN dispone que se reducen en el
mismo orden establecido en el párr. 2° del art. 2358.
Sin embargo, esta remisión es errónea porque en esta norma se determina que primero se
cumplen los que tengan preferencia otorgada por el testamento, luego los de cosa cierta y
determinada y finalmente los demás legados, estableciendo que dentro de la misma
categoría se pagan a prorrata.
Es claro que el orden de la reducción debe ser el inverso al del cumplimiento, ya que
caerán en primer lugar los restantes legados, luego los de cosa cierta y finalmente los
que tengan preferencia otorgada por el testamento.
De atenernos a la letra del art. 2452 del CCCN estará en mejores condiciones un legado
cualquiera que uno preferente o de cosa cierta y determinada, lo que no resulta lógico.
Se ha reproducido en este caso el error que contenía el art. 2401 del Proyecto de Código
de 1998.
También es necesario puntualizar que este orden de reducción de los legados es
supletorio de lo que el causante pueda haber establecido en su testamento, ya que si éste
ha efectuado una disposición en la que expresamente dispusiese el orden de cumplimiento
del que resulta indirectamente el orden de las reducciones, hay que atenerse a él.
Cuando se han dejado sin efecto todos los legados y todavía se encuentra vulne rada la
legítima, será necesario reducir las donaciones.
Es claro, entonces, que primero se reducen los legados y en caso de ser imprescindible, se
reducirán las donaciones conforme resulta del art. 2453 del CCCN: "Si la reducción de
las disposiciones testamentarias no es suficiente para que quede cubierta la porción
legítima, el heredero legitimario puede pedir la reducción de las donaciones hechas por
el causante.
Se reduce primero la última donación, y luego las demás en orden inverso a sus fechas,
hasta salvar el derecho del reclamante. Las de igual fecha se reducen a prorrata".
La norma es casi idéntica al art. 2402 del Proyecto de Código Civil de 1998 y la única
diferencia consiste en que en este último se alude a las donaciones en los diez años
anteriores al deceso.
Con una mejor técnica la nueva norma establece cuándo se podrán reducir las
donaciones efectuadas en vida por el causante. Además se resuelve en forma ex presa el
orden en que dichas donaciones deben ser reducidas.
Al respecto hay que tener en cuenta que sólo podrán ser objeto de reducción las
donaciones efectuadas a partir de los trescientos días anteriores al nacimiento del
legitimario o del ascendiente a quien se representa y en el caso del cónyuge las que se
hubieren hecho después del matrimonio, conforme lo establece el art. 2445 del CCCN.
A su vez, tampoco podrán ser reducidas las donaciones en las que el donatario haya
tenido la posesión del bien por más de diez años a la fecha del fallecimiento del causante,
tal como lo dispone el art. 2459 del CCCN.
Quedan determinadas de ese modo las donaciones que pueden resultar alcanzadas por la
acción de reducción.
Con anterioridad a la reforma, el Código Civil nada había establecido en este aspecto,
pero la doctrina estaba de acuerdo en considerar que en primer lugar debe ser reducida
la última donación.
El art. 2453 ahora establece en forma expresa este criterio y la solución es razonable por
cuanto si con reducir sólo la última donación queda salvada la porción le gítima no será
necesario cuestionar las anteriores.
En el caso en que efectuando la reducción de la última donación no se alcance a cubrir
la legítima, se continuará reduciendo las inmediatamente anteriores, es decir, en el orden
inverso a la fecha en que han sido realizadas.
Por lo tanto, partiendo de la fecha de la muerte del causante se retrocederá en el tiempo
dejando sin efecto las donaciones más recientes para luego ir sobre las anteriores.
Esto significa que el proceso de reducción continuará hasta que se resuelva la última
donación que ha afectado la porción legítima.
También se soluciona en forma expresa la situación que se presenta en el caso de que se
haya efectuado más de una donación en un día determinado cuando reduciendo todas
ellas se supera el resguardo de la porción legítima.
En esas circunstancias, la reducción de las donaciones efectuadas en un mismo día debe
ser realizada a prorrata hasta el punto de salvaguardar la integridad de la legítima.
Por lo tanto, teniendo en cuenta la cuantía de las donaciones llevadas a cabo en la
misma fecha, se reducirán en forma proporcional a su monto hasta satisfacer la porción
legítima.
Ej: Efectos entre las partes
Para determinar los efectos de la acción de reducción es preciso, en primer término,
hacer la distinción entre la reducción de la institución de herederos de cuota y de los
legados por una parte y de las donaciones por la otra.
Si se deben reducir las instituciones de herederos de cuota o los legados, el legi timario
demandará la reducción, o bien, la opondrá frente al pedido de entrega de la cuota que
realice el instituido o del legado que efectúe el legatario.
En estos supuestos no habrá existido el traspaso del bien y por ello la reducción se
concreta con el no cumplimiento de la institución de heredero de cuota o la no entrega
del legado inoficioso.
Cuando se trata de donaciones se presentan distintas alternativas reguladas por el art.
2454 del CCCN que establece: "Si la reducción es total, la donación queda resuelta.
Si es parcial, por afectar sólo en parte la legítima, y el bien donado es divisible, se lo
divide entre el legitimario y el donatario. Si es indivisible, la cosa debe quedar para
quien le corresponde una porción mayor, con un crédito a favor de la otra parte por el
valor de su derecho.
En todo caso, el donatario puede impedir la resolución entregando al legitimario la suma
de dinero necesaria para completar el valor de su porción legítima.
El donatario es deudor desde la notificación de la demanda, de los frutos o, en caso de
formularla opción prevista en el párrafo anterior, de intereses".
Este artículo ha sido tomado en forma casi idéntica del art. 2403 del Proyecto de Código
Civil de 1998. La única diferencia es que en éste, en caso de ser indivisible la donación,
ésta se resolvía y el donatario era acreedor del legitimario por el valor excedente de la
legítima.
Se trata de una disposición novedosa, ya que sobre estos temas no existía una solución
expresa en el anterior Código Civil.
La norma contempla diversas situaciones y en cada una de ellas brinda una respuesta
clara sobre el problema planteado.
Sin embargo, a partir del texto sancionado pueden surgir dudas interpretativas que será
necesario dilucidar.
En efecto, la primera parte del artículo sostiene que si la reducción es total, la donación
queda resuelta.
Esta alternativa que en su enunciado es de suma certeza se enturbia cuando se analiza
juntamente con el párr. 3o del mismo art. 2454 del CCCN.
Allí se dispone que: "...En todo caso, el donatario puede impedirla resolución entregando
al legitimario la suma de dinero necesaria para completar el valor de su porción
legítima...".
Dentro de ese texto existe una posible contradicción. Por una parte se enuncia: "En todo
caso", lo que parece indicar que se refiere a todos los supuestos de reducción, ya sea ésta
total o parcial.
Y por otra parte, dentro del mismo párrafo se establece que "...puede impedir la
resolución entregando al legitimario la suma de dinero necesaria para completar el valor
de su porción legítima" y la expresión remarcada parece aludir exclusivamente al caso de
reducción parcial.
No existe forma de esclarecer esta deficiencia de redacción, sobre todo que resulta
también contradictoria con el carácter rei persecutorio de la acción de reducción y su
atenuación que establece el art. 2458 del CCCN.
La forma de interpretar coordinadamente estas disposiciones sería que si la reducción es
total no es posible la compensación en dinero, mientras que en todos los casos de
reducción parcial, cabe dicha compensación por parte del donatario.
Esto es así, porque hay que coordinar lo dispuesto por el art. 2454 del CCCN con el
enunciado del art. 2458. En esta norma, después de sentar el carácter rei persecutorio de
la acción de reducción, concluye: "... El donatario y el subadquirente demandado, en su
caso, pueden desinteresar al legitimario satisfaciendo en dinero el perjuicio a la cuota
legítima
Por ello, siempre el donatario, y eventualmente los subadquirentes, podrán ejercer ese
derecho a compensar en dinero el perjuicio sufrido por la reducción parcial de la
donación, ya que si se tratase de una reducción total no se trataría de un "perjuicio a la
cuota de legítima" sino la legítima en su integridad.
Es posible que esta interpretación pueda ser cuestionada, pero entiendo que es la que
mejor se ajusta al art. 2454 del CCCN y a la facultad que se da al donatario para
desvirtuar el efecto rei persecutorio que tiene la acción de reducción.
Cuando el resguardo de la legítima se logra con una reducción parcial de la do nación, la
norma siguiendo los lineamientos que con anterioridad había establecido la doctrina, se
indina por no brindar una única respuesta.
La solución dependerá de la divisibilidad o no del bien donado. En el primer caso, el
legitimario recibirá la parte del bien para resguardar su porción legítima y el donatario
conservará la otra parte.
En el caso de no ser divisible el bien donado, la regla que establece el artículo en
comentario es que deberá quedar para quien le corresponde la porción mayor, surgiendo
un crédito a favor de la otra parte por el valor de su derecho.
La solución resulta lógica por cuanto siempre en los casos de intereses conjuntos sobre
un bien indivisible se le otorga preferencia a quien tiene un mayor derecho sobre el
mismo.
En este punto, la redacción actual difiere de la solución prevista en el art. 2403 del
Proyecto de Código Civil de 1998 por cuanto en este supuesto se declaraba resuelta la
donación y el donatario tenía un crédito contra el legitimario por el valor excedente de la
legítima.
Pero para que pueda reconocérsele al legitimario o al donatario el derecho sobre la
totalidad del bien, también es necesario compensar a la otra parte por la porción de
menor valor que le correspondía.
Debe recordarse al respecto que el tercer párrafo de esta norma le concede al donatario
el derecho preferente para mantener el bien donado en su poder compensando en dinero
la suma necesaria como para completar el valor de la porción legítima.
Por último, la norma resuelve el tema de los frutos e intereses que produzca el bien
donado.
Es claro que el donatario resulta ser el propietario del bien mientras no haya sido
cuestionada la procedencia de la donación y, como tal, percibe para sí los frutos que el
mismo produzca.
Sin embargo, cuando se haya planteado una acción de reducción y la demanda haya sido
notificada, el donatario ha visto su derecho sobre el bien donado sometido a juzgamiento.
Por ello, a partir de la notificación de la demanda ya no podrá alegar su buena fe y, en
consecuencia, deberá los frutos que desde ese momento produzca el bien donado.
En el caso que el donatario opte por compensar en dinero la suma necesaria pa ra
completar la legítima, deberá adicionar a ese importe los intereses que se hubieren
devengado desde la notificación de la demanda.
Por último es preciso remarcar que cuando se ha producido la reducción de la donación
el legitimario deberá compensar al donatario por las mejoras que hubiera realizado en
ese bien.

f) Perecimiento de lo donado
El Código Civil anterior nada establecía sobre este tema y la solución actual del art.
2455 responde a lo requerido por la doctrina contando como antecedente el art. 2404 del
Proyecto de Código Civil de 1998 con la sola variación de los tiempos verbales
empleados: "Si el bien donado perece por culpa del donatario, éste debe su valor. Si
perece sin su culpa, el valor de lo donado no se computa para el cálculo de la porción
legítima. Si perece parcialmente por su culpa, debe la diferencia de valor, y si perece
parcialmente sin su culpa, se computa el valor subsistente".
La culpa del donatario en la pérdida del bien donado lo hace responsable por su valor.
De esta manera se resuelve la cuestión imponiendo la responsabilidad personal del
donatario respecto del bien que había recibido a título gratuito del causante.
También resulta atinada la solución que se brinda en caso de perecimiento del bien
donado sin culpa del donatario, por cuanto en dicho supuesto no será viable que la
donación integre la masa de legitima y por consiguiente quede imposibilitado que su
valor se compute para establecer su porción legítima.
En los casos de perecimiento parcial rigen los mismos criterios. Es decir, que si ese
evento sucede por culpa del donatario, no sólo debe el valor remanente del bien donado
sino también la diferencia por el valor perdido y si ha ocurrido el pereci miento parcial
sin haber incurrido en un accionar culpable, debe tan sólo el valor subsistente.
No se ha contemplado el caso en que el bien ha perecido sin culpa del donata rio, pero ha
recibido alguna indemnización por esa pérdida y, en mi opinión, en ese caso, es
responsable por el valor recibido.
Si ésta no fuera la solución, el donatario se habría beneficiado con la indemnización sin
existir responsabilidad frente al legitimario por el bien donado, lo que no se considera
atendible.

g) Insolvencia del donatario

El art. 2456 del CCCN es otra disposición novedosa, ya que en el Código Civil de Vélez
Sarsfield nada se había establecido al respecto y es idéntico al art. 2405 del Proyecto de
1998: "En caso de insolvencia de alguno de los donatarios e Imposibilidad de ejercer la
acción rei persecutoria a que se refiere el art 2458, la acción de reducción puede ser
ejercida contra los donatarios de fecha anterior".
La solución del artículo es clara; cuando el bien donado no puede ser recupera do a
pesar del efecto rei persecutorio de la acción de reducción porque ha perecido y el
donatario es culpable de esa situación, será responsable por el valor de dicho bien,
conforme resulta de lo dispuesto por el art. 2455 del CCCN.
Sin embargo, en el presente caso la responsabilidad del donatario no puede ha cerse
efectiva debido a su insolvencia y tampoco, en el supuesto de que el donatario hubiera
transferido el bien, tiene que resultar posible la acción rei persecutoria con tra su
adquirente. En estas circunstancias, el legitimarlo no quedará desamparado sino que
podrá plantear la acción de reducción contra las donaciones anteriores.
El criterio establecido en el párr. 2o del art. 2453 del CCCN en tanto dispone que se
reduce primero la última donación y luego las demás en orden inverso a sus fe chas, es
también claro y se trata de un enunciado general, mientras que la situación de la norma
que se comenta es específico para el caso de insolvencia del donatario.

h) Derechos reales constituidos por el donatario

También en el caso del art. 2457 del CCCN se ha suplido una carencia que traía e
Código Civil anterior, adoptándose una solución que era ampliamente propuesta por la
doctrina: "La reducción extingue, con relación al legitimario, los derechos reales
constituidos por el donatario o por sus sucesores".
El antecedente de esta norma se encuentra en el art. 2406 del Proyecto de 1998.
La situación que contempla el art. 2457 del CCCN se presenta cuando se ha ejer cido una
acción de reducción y ésta es total o bien si resulta parcial, el donatario no ofrece
compensar el dinero el valor necesario para integrar la porción legítima del reclamante.
En este contexto es preciso tener en cuenta que el efecto rei persecutorio de la acción de
reducción opera en pleno y, por ello, se deberá reintegrar el bien al legitimario
reclamante para que, de ese modo, quede salvada su legítima.
Sin embargo, resulta que el donatario o quienes de él han recibido el bien dona do, en su
carácter de propietarios, han constituido derechos reales sobre el mismo.
De este modo, si el bien fuera reintegrado con el gravamen existiría un perjuicio para el
legitimario que vería disminuida su protección legal y un beneficio para el donatario
porque tendría que restituir un bien con su valor menoscabado por el derecho real.
La solución que adopta el art. 2457 del CCCN resguarda el derecho a la porción legítima
y declara extinguidos los derechos reales constituidos sobre los bienes donados.
Pero aclara que tal extinción se produce sólo con relación al legitimario por lo que las
relaciones que dieron origen al derecho entre el donatario y los terceros seguirán
vigentes, pero sin la garantía real.
Esto significa que si el donatario ha hipotecado el bien recibido en donación y luego
resulta vencido en una acción de reducción debe restituirlo libre de gravámenes, pero su
deuda con el acreedor hipotecario seguirá vigente, aunque ya no estará amparado por la
garantía real.
Ante estas circunstancias, es poco probable que exista interés de un tercero en constituir
un derecho real sobre un bien que ha sido donado por cuanto se presenta un riesgo cierto
respecto de la garantía que pretende imponer.
Sólo sería seguro constituir un derecho real sobre un bien donado luego de diez años de
posesión donado debido a que, por imperio de lo establecido por el art. 2459, la misma
ya no será tenida en cuenta para conformar la masa de legítima.

i) Prescripción de la acción de reducción

Vélez Sarsfield, en la nota al art. 4023, citaba a la acción para pedir la legítima que
corresponde por ley, como un ejemplo de las acciones personales que prescri bían a los
diez años.
En la actualidad, de acuerdo a lo establecido por el art. 2560 del CCCN, el plazo de
prescripción es de cinco años y comenzará a correr desde la muerte del causante que es
el momento a partir del cual el legitimario podrá comprobar si su porción legítima ha
quedado afectada por disposiciones testamentarias o por donaciones.

Efecto reipersecutorio sobre los bienes registrables

El efecto reipersecutorio de la acción de reducción respecto de los bienes regis trabas se
encuentra plasmado en el art. 2458 del CCCN: "El legitimario puede perseguir contra
terceros adquirentes los bienes registrables. El donatario y el subadquirente demandado,
en su caso, pueden desinteresar al legitimario satisfaciendo en dinero el perjuicio a la
cuota legítima".
Este artículo ha sido tomado básicamente de la segunda parte del art. 2406 del Proyecto
de 1998 que dice: "...Previa excusión de los bienes del donatario, el legi timario puede
perseguir contra terceros adquirentes los bienes registrables, así como las cosas muebles
respecto de las cuales la acción no esté impedida por lo dispuesto por el art. 1828".
a) Efecto reipersecutorio
Si bien del título del art. 2458 del CCCN surge en forma explícita el carácter reiper -
secutorio de la acción de reducción, de la redacción establecida tal condición apare ce
desnaturalizada. En efecto, el párr. 1 o de dicha norma es terminante: "El legitimario
puede perseguir contra terceros adquirentes los bienes registrables...".
Sin embargo, en el párr. 2 se atenúa el carácter reipersecutorio hasta hacerlo
desaparecer, puesto que permite que "...el donatario y el subadquirente demandado, en su
caso, pueden desinteresar al legitimario satisfaciendo en dinero el perjuicio a la cuota
legítima ",
Estos significa que siempre el donatario o los terceros podrán desvirtuar el efecto
reipersecutorio de la acción de reducción porque estará a su alcance satisfacer en dinero
el interés del legitimario.

b) Bienes afectados
Del artículo en comentario surge explícitamente que se trata de los bienes registrables.
Nada dice la norma en cuestión sobre los bienes muebles no registrables, pero la solución
se encuentra en el art. 1895 del CCCN que dice: "La posesión de buena fe del
subadquirente de cosas muebles no registrables que no sean hurtadas o perdidas es
suficiente para adquirirlos derechos reales principales excepto que el verdadero
propietario pruebe que la adquisición fue gratuita...
En consecuencia, también podrá perseguir contra el donatario y terceros los bienes
muebles no registrables cuando han sido adquiridos a título gratuito o los han recibido
de mala fe.

c) Situación de los terceros

Con relación a los terceros adquirentes del bien donado pueden presentarse diversas
situaciones.
Cuando el tercero lo ha recibido del donatario original también por medio de una
donación no existirá problema en que se persiga el bien en sí mismo, ya que no tendrá
forma de oponerse a la reivindicación que haga el legitimario.
Por el contrario, cuando el tercero ha recibido el bien del donatario mediante un acto
oneroso se presenta la duda acerca del efecto reipersecutorio de la acción de reducción.
Esta situación había presentado dificultades interpretativas antes de la reforma del
Código Civil porque se cuestionaba la aplicación del art. 1051 anterior.
La doctrina entendía que no resultaba aplicable y que, por lo tanto, el heredero forzoso,
aún en este caso, podría mediante la acción de reducción obtener la reivindicación del
bien inmueble.
Esta postura, que compartíamos, se sustentaba en que el art. 1051 amparaba al tercero
cuando el transmitente había sido titular del derecho en virtud de un acto nulo o
anulable; pero en este caso el donatario había recibido el bien del causante sin ningún
vicio en ese acto.
La causa por la que caía la liberalidad era porque toda donación se encontraba sujeta a
la condición resolutoria de que no se afectara en su momento la legítima de los herederos
forzosos del donante (arts. 1830 y 1831, Código Civil anterior).
Además, se argumentaba que el tercer adquirente no podía alegar la buena fe, que era un
requisito para la aplicación del art. 1051, porque del antecedente dominial surgía que el
transmitente había adquirido el bien por donación y, al no tratarse de un título perfecto,
ya conocía el riesgo jurídico al que se encontraba sujeta su adquisición.
Por otra parte, se afirmaba que si se hiciese prevalecer el art. 1051 los herederos
forzosos quedarían totalmente desprotegidos frente a los actos que real o ficticiamente
pudieran realizar los donatarios transmitiendo esos bienes a terceros en forma onerosa.
Esta problemática no ha sido expresamente solucionada con la reforma, sino que subsiste
en forma plena en la actualidad.
Ello es así porque el art. 1565 del CCCN dispone: "Donaciones inoficiosas. Se considera
inoficiosa la donación cuyo valor excede la parte disponible del patrimonio del donante.
A este respecto, se aplican los preceptos de este Código sobre la porción legítima".
Por lo tanto, en todos los casos de posesión del bien donado que tengan menos de diez
años de antigüedad se puede presentar la acción de reducción, ya que si la misma excede
la porción disponible, será considerada inoficiosa.
Esto coloca al tercer adquirente en situación vulnerable frente a una acción de reducción.
A su vez, el art. 392 del CCCN, con una redacción similar al anterior art. 1051, excluye
la posibilidad de que el tercer adquirente se oponga a la reducción de la donación.
La norma citada dispone: "Efectos respecto de terceros en cosas registrables. Todos los
derechos reales o personales transmitidos a terceros sobre un inmueble o mueble
registrable, por una persona que ha resultado adquirente en virtud de un acto nulo,
quedan sin ningún valor, y pueden ser reclamados directamente del tercero, excepto
contra el subadquirente de derechos reales o personales de buena fe y a título oneroso..."
Por lo tanto, resulta aplicable a este artículo la referencia a que el acto por el que el
donante ha transmitido el bien registrable no es nulo sino que la donación original es
inoficiosa.
Además, habrá que tener en cuenta que el título antecedente es una donación y que no
podrá alegarse buena fe cuando se ha actuado cuando menos en forma negligente, al no
investigar adecuadamente el origen del derecho transmitido.
Como consecuencia de todo lo expuesto, el tercer adquirente, aúna título oneroso, no
podrá oponerse a la acción de reducción y deberá devolver el bien.
Ahora bien, si la donación ha sido encubierta bajo la apariencia de un acto oneroso,
demostrada la simulación, la reducción resulta procedente; pero cuando en esta situación
el aparente comprador ha transferido el bien a un tercero a título oneroso, éste tendrá
buena fe porque la liberalidad no era explícita y por ello se discute si podrá retener el
bien o si deberá restituirlo.
Si entendemos que el art. 392 del CCCN no es aplicable al caso por cuanto no se trata de
un acto nulo o anulable sino de la inoficiosidad de la donación por el cumplimiento de la
condición resolutoria a la que estaba sujeta, aunque la liberalidad se encuentre
encubierta, tendría que mantenerse el efecto reipersecutorio aun contra un tercer
adquirente de buena fe y a título oneroso.

LA LLAMADA PRESCRIPCIÓN ADQUISITIVA

El art. 2459 del CCCN con una denominación equivocada alude a la prescripción
adquisitiva respecto de un bien donado por el causante: "La acción de reducción no
procede contra el donatario ni contra el subadquirente que han poseído la cosa donada
durante diez años computados desde la adquisición de la posesión. Se aplica el art.
1901".
En este aspecto, la nueva norma incorpora una importante novedad legislativa
introduciendo una limitación de suma gravedad a la protección de la porción legítima. Se
ha apartado de la redacción que tenía el art. 2402 del Proyecto de 1998 que resultaba
más clara y más adecuada desde el punto de vista de la técnica legislativa.
En efecto, dicha norma proyectada establecía: "Sí la reducción de las disposiciones
testamentarias no es suficiente para que quede cubierta la porción legítima, e legitimario
puede pedir la reducción de las donaciones hechas por el causante en los diez años
anteriores a su deceso y que sean computables según lo dispuesto en el art. 2395 del
CCCN, exceptuados los presentes de uso…”
Más allá de la observación de redacción y de contenido que se efectuará más adelante, lo
cierto es que el sentido del artículo es limitar la conformación de la masa de legítima a
las donaciones en las que el donatario haya poseído el bien por un plazo menor a los diez
años anteriores a la muerte del causante, excluyendo, po r consiguiente, a las que superen
ese lapso.
En primer lugar cabe consignar que se hace referencia a que han poseído la cosa durante
diez años desde que comenzó la posesión y no desde que han adquirido el dominio. La
remisión al art. 1901 permite que el subadquirente continúe la posesión iniciada por el
donatario.
Esto significa que el donatario puede haber gozado de la posesión antes de que la
donación se haya perfeccionado con la consiguiente escritura pública como lo exige el
art. 1552 para la donación de inmuebles, de cosas muebles registrables y de prestaciones
periódicas o vitalicias.
Como señala Zannoni, podría darse el caso de que la donación se hubiera perfeccionado
el día anterior a la muerte del causante, pero si el donatario había poseído el bien
donado durante más de diez años, no podría accionarse por reducción contra esa
donación.
En realidad, la redacción del artículo que se comenta contiene un importante y grave
error conceptual, ya que en su enunciado alude a la "prescripción adquisitiva" y luego a
la posesión durante más de diez años, cuando de lo que trata la norma es de un supuesto
de exclusión de la masa de legítima a la donación hecha antes de los diez años del
fallecimiento.
Es una equivocación porque si fuera sólo necesaria la posesión durante ese lapso para
oponerse a la reducción, no tiene sentido exigir también que el bien hubiera sido donado
al poseedor, ya que la prescripción tiene como base la posesión con justo título y buena
fe.
Por otra parte, para que se pueda adquirir un bien por prescripción es preciso que se
hayan cumplido los plazos previstos por el legislador, que se entable una demanda en ese
sentido y se dicte una sentencia en ese juicio conforme lo exige el art. 1905 del CCCN.
Ninguno de estos recaudos se impone como necesarios en el caso del art. 2459 del
CCCN, lo que permite afirmar que no se trata de una prescripción adquisitiva.
Tampoco es que no procede la acción de reducción como señala la norma en cuestión
porque no podría suceder que dicha posibilidad de demandar que existe desde la muerte
del causante se hubiera extinguido antes de ese hecho.
Es un verdadero contrasentido incluir en la masa de legítima este supuesto de donación y
luego declarar la improcedencia de la acción de reducción cuando en vi da del causante
no se podía demandar.
No se trata de una prescripción liberatoria que extingue la acción de reducción porque la
norma se refiere expresamente a que se trata de una prescripción adquisitiva. Por lo
tanto, la verdadera cuestión que encierra este artículo es que se refiere a una donación
que no será incluida en la masa de legítima porque el donatario ha poseído el bien
durante más de diez años.
A pesar de estas importantes observaciones, el propósito perseguido es perfeccionar el
título de la donación luego de haberse poseído el bien durante diez años antes de la
muerte del causante para que no pueda ser atacado mediante la acción de reducción.
La donación, cuando se reúna la antigüedad en la posesión de diez años, dejará de ser un
título imperfecto y el donatario y su tercer adquirente podrán gozar plenamente de la
propiedad de dicho bien, sin que exista posibilidad de turbación de su derecho.
Entre los valores en juego en este caso que son por una parte la protección del
legitimario y por otra la seguridad en el tráfico negocial de bienes, el legislador ha
optado, sin lugar a dudas, por este último.

USUFRUCTO, USO, HABITACIÓN O RENTA VITALICIA CONSTITUIDA POR

ACTOS ENTRE VIVOS O POR LEGADOS
De una manera más completa se ha regulado la situación contemplada en el título de este
apartado al disponer su art. 2460 del CCCN: "Si la disposición gratuita entre vivos o el
legado son de usufructo, uso, habitación o renta vitalicia, el legitimario o, en su caso,
todos los legitimarios de común acuerdo, pueden optar entre cumplirlo o entregar al
beneficiario la porción disponible".
Se amplía el contenido de la norma al incluir también los actos a título gratuito
constituidos en vida y al enunciar expresamente también al uso y la habitación como
derechos reales que pueden quedar incluidos en esta disposición.
Se ha suprimido la frase referida a que la disposición excede la cantidad dispo nible por
cuanto era de imposible apreciación a priori.
Se requiere ahora el acuerdo entre los legitimarios para decidir sobre la opción conferida
por la disposición.
La nueva norma, como se señaló, se ha apartado de la redacción anterior y ha re-
producido casi al pie de la letra lo dispuesto por el art. 2407 del Proyecto de 1998 res-
pecto del cual sólo ha suprimido la frase final: "sin necesidad de establecer su valor".
El causante puede disponer de sus bienes en vida con total libertad y entre esos actos
puede constituir diversos derechos reales o el contrato de renta vitalicia y también puede
hacerlo por testamento efectuando legados que tengan esos mismos objetos.
Estos actos pueden referirse ahora a la constitución de un derecho real de usufructo, de
uso o de habitación o el otorgamiento de una renta vitalicia.
Asimismo, cabe aceptar que la opción tenga vigencia frente a la constitución de
usufructo, uso, habitación o de renta vitalicia sobre bienes del causante por cuan to en
todas estas situaciones también puede plantearse la incertidumbre acerca de la
vulneración de la legítima.
De esta manera se ha ampliado el espectro de posibilidades contempladas en la norma
aunque ya con anterioridad la doctrina consideraba que el uso y la habitación también
quedaban comprendidos en el antiguo art. 3603.
La constitución de un usufructo, ya sea realizado en vida o por medio de un legado,
consiste en que el beneficiario podrá usar, gozar y disponer jurídicamente de un bien
determinado mientras viva pasando la nuda propiedad luego del fallecimiento de su
titular al heredero o a otro legatario.
El uso permite usar y gozar de una cosa ajena y la habitación consiste en morar en un
inmueble ajeno, conforme resulta de los arts. 2154y 2158 del CCCN.
La renta vitalicia se concreta cuando se ha entregado un capital y a cambio el be -
neficiario recibirá una renta en forma periódica mientras viva (art. 1599, CCCN).
En todos estos supuestos es prácticamente imposible la cuantificación a priori de su
importancia económica porque depende de la vida del beneficiario.
Como consecuencia de esto, el legitimario no sabrá al fallecer el causante, si estos actos
realizados en vida o si los legados lesionarán su legitima al superar la porción disponible
o no. Frente a esta situación el CCCN, al igual que la legislación an terior, ha resuelto la
disyuntiva confiriendo al legitimario una opción pudiendo elegir entre cumplir con lo que
dispuso el causante o liberarse de esa obligación entregando al beneficiario de la
disposición entre vivos o al legatario la porción disponible que es el máximo al que podía
aspirar el destinatario de la disposición.
La solución no ofrece dudas; o el legitimario asume el riesgo de cumplir con lo que el
causante estableció en vida y acatar la disposición testamentaria aun cuan do supere la
porción disponible o acepta entregar ésta que es lo que el causante podía disponer.
Una parte de la doctrina afirma que la opción sólo se tiene cuando se demuestre que el
valor del usufructo o de la renta vitalicia excede la porción disponible, pero la dificultad
para calcular dicho valor hace infructuosa esta posibilidad, por lo que debe
reconocérsele siempre la opción al heredero.
En el caso que el heredero opte por entregar bienes por un monto equivalente a la
porción disponible no se está cambiando la naturaleza de la disposición que continuará
siendo un legado aunque sí se modifica su contenido, ya que dejará de ser un usufructo,
un uso, una habitación o una renta vitalicia como lo había dispuesto el causante para
recibir el legatario la propiedad de los bienes que integran a parte de libre
disponibilidad.
El Código Civil de Vélez Sarsfield no había resuelto el caso que se puede presentar
cuando existían varios herederos forzosos y entre ellos no se ponían acuerdo para elegir
entre las alternativas de la opción.
La doctrina discrepaba acerca de la solución, en este caso, haciendo prevalecer, según
los autores, a la mayoría de los herederos, o bien subordinándola a la decisión judicial o
a la conformidad de los legatarios.
En la actualidad, ante la existencia de varios legitimarios, la opción se concede cuando
exista acuerdo entre ellos y así podrán decidir entre cumplir con lo dispuesto por el
causante o entregar la porción disponible.
Lo que no surge explícitamente del artículo que se comenta es lo que sucede cuando no
hay acuerdo entre los legitimarios acerca de las opciones que se le presentan.
Sin embargo, al estar en juego la posibilidad de violación de la legítima, parece que la
alternativa más razonable es la que obliga a entregar la porción disponible, pues de esa
manera, ninguno de los legitimarios verá afectada su legítima.
La opción se mantiene vigente cuando existen varios legatarios de usufructo, uso,
habitación o de renta vitalicia, pues no hay motivo razonable para dejar al legitimario
sin protección legal en este supuesto.
Si los legitimarios no se ponen de acuerdo, la forma de dar una respuesta equitativa es
considerar que en tal supuesto los legatarios recibirán a prorrata los bienes que
conforman la porción disponible.

TRANSMISIÓN DE BIENES A LOS LEGITIMARIOS

Importantes modificaciones trae el art. 2461 del CCCN respecto de la regulación
anterior de este tema: "Si por acto entre vivos a título oneroso el causante transmite a
alguno de los legitimarios la propiedad de bienes con reserva de usufructo, uso o
habitación, o con la contraprestación de una renta vitalicia, se presume sin admitir
prueba en contrario la gratuidad del acto y la intención de mejorar al beneficiario. Sin
embargo, se deben deducir del valor de lo donado las sumas que el adquirente demuestre
haber efectivamente pagado.
El valor de los bienes debe ser imputado a la porción disponible y el excedente es objeto
de colación.
Esta imputación y esta colación no pueden ser demandadas por los legitimarios que
consintieron en la enajenación, sea onerosa o gratuita, con algunas de las mo dalidades
indicadas".
Se ha ampliado el espectro de posibilidades al contemplar ahora al uso y la habitación
como derechos reales que puede haberse reservado el causante.
Se explícita la gratuidad del acto y se la califica como presunción juris et de jure de
gratuidad como así también respecto de la intención de mejorar al beneficiario.
Sin embargo, a continuación se admite la posibilidad de cuestionar dicha gratuidad
demostrando las sumas que efectivamente el adquirente ha abonado.
Al referirse a los actos respecto de los cuales se puede otorgar el consentimien to que
impediría cuestionar la imputación y la posibilidad de demandar por colación, se agrega
que el acto puede haber sido también gratuito.
a) Requisitos
Se ha mejorado la redacción anterior siguiendo lo dispuesto por el art. 2408 del Proyecto
de 1998 que establecía: "Si por acto entre vivos el causante ha transmitido a alguno de
los legitimarios la propiedad de bienes con reserva de usufructo o con la
contraprestación de una renta vitalicia, se presume sin admitir prueba en contrarío la
gratuidad del acto y la intención de mejorar al beneficiario. Por tanto, el acto queda
sujeto a colación. Sin embargo, se deben deducir del valor de lo donado las sumas que el
adquirente demuestre haber efectivamente pagado".
El Código ha tenido especialmente en cuenta el caso en el que el propietario de un bien
lo transfiere en vida a quienes serán luego sus legitimarios, reservándose el usufructo, el
uso, la habitación de por vida o constituyendo a su favor una renta vitalicia.
En estos casos, el legitimario contratante no tendrá el dominio útil del bien sino hasta
que se produzca el fallecimiento del causante, momento en el cual se recompondrá en su
cabeza la plena propiedad o se extinguirá la obligación de cumplir con la renta vitalicia.
En primer lugar se clarifica que el acto tiene que haber sido oneroso, lo que descarta
claramente el supuesto de gratuidad, ya que en este caso caería dentro de la acción de
colación sin cuestionamiento.
La reforma modifica la referencia que se hacía al "testador" y correctamente alude al
"causante", ya que la realización de este tipo de contrato no implica un acto
testamentario ni el resto de los recaudos exige que este documento sea efecti vamente
otorgado.
La tercera cuestión a remarcar es que se agregan en debida forma los casos de uso y
habitación y se mejora la redacción respecto de la renta vitalicia.

b) Fundamento
Aclarado el alcance de la disposición en análisis veamos ahora su fundamento.
Vélez Sarsfield lo explicaba en la nota al art. 3604 diciendo: "Muchos padres con el fin
de eludir las leyes fingen, para preferir un hijo, contratos onerosos que no son sino
donaciones disfrazadas. La ley debe suponer que estos contratos son simulados. Esta
presunción es juris et de jure contra la cual no se admite prueba".
c) Presunciones
Por lo tanto, cuando se reúnen los recaudos que el artículo establece, la ley presume que
se trata de un acto que en apariencia es oneroso, pero que en realidad es gratuito. Va de
suyo que si el acto es gratuito operará la obligación de colacionar aunque se haya
reservado el usufructo, el uso, la habitación o la renta vitalicia porque se trata de un acto
típico que permite esta acción.
De allí surge la consecuencia lógica de imputar su valor a la porción disponible porque
se trata el acto como una liberalidad.
También, coherentemente, se obliga a colacionar el valor excedente de esa porción
disponible, restableciendo así la igualdad entre los colegitimarios.
Se aprecia, entonces, un doble juego de presunciones; la primera consiste en que todo
contrato oneroso entre una persona y sus posibles legitimarios cuando se ha hecho con
reserva de usufructo, uso, habitación o de renta vitalicia es, en verdad, gratuito; la
segunda apunta a considerar, también sin admitir prueba en contrario, que la intención
del causante ha sido beneficiar al legitimario en la medida de la porción disponible.
El valor excedente, en consecuencia, deberá ser colacionado porque se trata de una
donación que quiebra la igualdad entre los herederos legitimarios.
Como se dijo, se presume la gratuidad de ese acto sin admitir prueba en contrario y la
intención de mejorar al beneficiario, pero a renglón seguido la norma permite demostrar
que efectivamente se ha pagado total o parcialmente el precio que figuraba en el contrato
con lo que la presunción pasa a ser iuris tantum.
De allí que la presunción de gratuidad admite prueba en contrario, a pesar de lo
terminante que parece ser la redacción. Esto significa que habrá presunción de donación
en la medida en que no se pueda demostrar la onerosidad del acto.
Zannoni considera que la prueba del pago no debe referirse al precio, ya que la
presunción de gratuidad no admite prueba en contrario sino a "... prestaciones
convenidas con el donante —verbigracia, las correspondientes a la renta vitalicia...".
Sin embargo, de la propia norma no puede extraerse esa interpretación, ya que se
permite demostrar las sumas que efectivamente el adquirente ha pagado sin efectuar
ninguna limitación al respecto.
Al presumirse la intención de mejorar, la imputación del valor de los bienes cuya
onerosidad no se haya podido demostrar se hará a la porción disponible y el excedente
será objeto de colación y, falta decir, en la medida en que los otros herederos lo
demanden.

d) Consentimiento con la enajenación

La misma norma trae una excepción a esta solución que se presenta cuando los otros
legitimarios han consentido en la enajenación.
En este supuesto, aquellos que podrían resultar perjudicados por el acto, aceptan
expresamente que el mismo se realice.
De esta manera están admitiendo que se trata efectivamente de un acto oneroso y que,
por ese motivo, nada tienen ni tendrán que objetar luego del fallecimiento del causante.
También se ha innovado sobre la legislación anterior al aceptarse que el consentimiento
con la enajenación sea prestado cuando el acto ha sido gratuito.
Ya sostenía la doctrina que esta posibilidad de consentir la enajenación podía ser
interpretado como un pacto sobre herencia futura prohibido por nuestra legislación, pero
más grave todavía es que ante el reconocimiento expreso de que se trata de un acto
gratuito se les vede la posibilidad de accionar.
Es evidente que este tipo de reconocimiento roza muy de cerca la prohibición de efectuar
pactos sobre una herencia futura porque aquí se está renunciando indirectamente a la
posibilidad de demandar la colación no sólo en la medida de la porción disponible sino
también sobre el excedente porque al reconocerse que el acto ha sido oneroso no puede
resultar afectada la legítima.
Con mayor razón no debería admitirse el consentimiento en la enajenación cuando el
acto ha sido gratuito debido a que se trata de actos típicos que dan lugar a la
procedencia de las acciones de colación y de reducción y las mismas estarían siendo
renunciadas indirectamente en vida del causante.
Por supuesto que el legitimario que ha consentido el acto podrá luego del falle cimiento
atacarlo si ha mediado algún vicio del consentimiento excusable, pero no podrá alegar su
propia torpeza.
Éste reconocimiento puede ser realizado en el mismo acto de la enajenación o con
posterioridad, ya que no se exige ninguna forma especial.
En suma, si bien el fundamento de la norma es atendible, la manera en que ha quedado
estructurada genera incertidumbre acerca de la naturaleza de la presunción si es iuris et
de iure o iuris tantum, y también se extralimita al permitir que el consentimiento en la
enajenación cuando el acto ha sido gratuito impida que sea cuestionado, ya que se trata
de una renuncia a las acciones de colación y reducción realizadas en vida que no están
permitidas.

TESTAMENTO

Concepto

El testamento es el Instrumento al que el CCCN le atribuye la idoneidad para regular la

sucesión por la voluntad del causante.
En la normativa anterior se definía el testamento como el acto escrito, celebrado con las
solemnidades de la ley, por el cual una persona dispone del todo o parte de sus bienes
para después de su muerte (art. 3607 del Código Civil derogado).
El art. 2462 del CCCN determina la función que puede cumplir el testamento: "Las
personas humanas pueden disponer libremente de sus bienes para después de su muerte,
respetando las porciones legítimas establecidas en el Título X de este Libro, mediante
testamento otorgado con las solemnidades legales; ese acto también puede incluir
disposiciones extrapatrimoniales".
Tanto de la norma derogada como de la actualmente vigente se pueden extraer las
características esenciales de un testamento.
Se trata de un acto jurídico porque encuadra dentro del concepto que trae el art. 259
cuando lo define como el acto voluntario licito que tiene por fin inmediato la adquisición,
modificación o extinción de relaciones o situaciones jurídicas, ya que es evidente que
mediante el testamento se produce la adquisición de derechos con posterioridad al
fallecimiento del testador.
Corrobora lo expuesto el art. 2463 del CCCN en cuanto remite a la aplicación de las
reglas establecidas para los actos jurídicos salvo que sean modificadas por las
disposiciones de este Título.
La definición anterior ponía de resalto que debía tratarse de un acto escrito, mientras
que en la nueva norma no se lo menciona aunque es indudable que debe revestir esta
forma, ya que no son admitidos los testamentos verbales.
En la actualidad, la expresión de la última voluntad podría plasmarse en grabaciones,
video, medios informáticos, pero no existe norma expresa que permita disponer de los
bienes para después de la muerte por alguno de esos medios.
El art. 2462 del CCCN parece incurrir en una contradicción al establecer que las
personas humanas pueden disponer libremente de sus bienes, pero a continuación le
impone dos limitaciones a esa libertad.
Por una parte, cuando existen legitimarios la disposición de los bienes no es libre porque
debe respetar sus legítimas, quedando la posibilidad de decidir el destino sólo de la
porción disponible.
La segunda limitación referida ya a todos los testamentos es que debe respetar las
solemnidades establecidas para la forma de testar que elija el causante, puesto que si no
se cumpliera con ellas, el testamento es nulo (art. 2467, inc. b, CCCN).
Ambas definiciones destacan que el objeto principal del testamento es disponer de los
bienes para después de la muerte.
La implementación de esa disposición puede tener la forma de una institución de
heredero, de instituir herederos de cuota, de establecer legados, la constitución de un
fideicomiso o de imponer cargos.
También pueden surgir del testamento formas indirectas de disponer de los bienes como
cuando se dispensa de la obligación de colacionar, se hace la partición o se impone la
indivisión de la herencia, por señalar tan sólo los supuestos más comunes.
A ello cabe agregar que el testador puede revocar el testamento anterior y en caso de no
incluir en ese nuevo testamento otras disposiciones, la sucesión se deferirá de acuerdo a
la ley.
Se ha agregado en la definición actual que el testamento puede incluir disposiciones de
contenido extrapatrimonial que ya era admitido legal y doctrinariamente con
anterioridad.
Dentro de este tipo de disposiciones se puede mencionar el reconocimiento de un hijo
extramatrimonial, la designación de tutor o curador, el nombramiento de albacea, la
disposición de las honras fúnebres y el destino del cadáver y la donación de órganos para
trasplantes.
Además, aunque no tengan efectos jurídicos, el testamento suele contener consejos,
recomendaciones o declaraciones de afectos, lo que pone en evidencia que su contenido
es fundamentalmente pero no exclusivamente patrimonial.
Por último, el testamento como regla general producirá efectos después de la muerte del
causante.
Como acto jurídico se perfecciona en el momento en que es otorgado, pero sus efectos
quedan supeditados al hecho futuro del fallecimiento del testador.
Nadie puede invocar un derecho emanado del testamento hasta que ocurra la muerte del
testador.
Ello es así porque debe expresar su última voluntad y mientras viva puede ser libremente
revocado (art. 2511, CCCN).
La única excepción tanto a la irrevocabilidad como así también al efecto post mortem del
testamento se encuentra en el reconocimiento de un hijo extramatrimonial que allí se
hubiera realizado, ya que no puede quedar sin efecto aunque el Testamento se revoque y
el emplazamiento es inmediato sin tener que esperar a la muerte del testador (arts. 571,
inc. C y 573, CCCN).
Esta conclusión es indudable atento la irrevocabilidad del reconocimiento de un hijo
extramatrimonial y a que dicho acto debe ser instrumentado por escrito para producir
efectos jurídicos.

CARACTERES DEL TESTAMENTO

Veamos ahora los caracteres del testamento, como todo acto jurídico el testamento
presenta determinados caracteres que son establecidos en normas expresas del Código.

a) Carácter personalísimo
El testamento Instrumenta la voluntad del testador que regula la transmisión de sus
bienes para después de su muerte y es evidente que debe tratarse de la ex presión de su
propia voluntad sin que pueda delegar su redacción en otra persona.
Las partes pertinentes del art. 2465 del CCCN así lo mencionan: "Las disposiciones
testamentarias deben ser la expresión directa de la voluntad del testador ...La facultad de
testar es indelegable. Las disposiciones testamentarias no pueden dejarse al arbitrio de
un tercero...".
Reafirma este carácter el art. 2484 del CCCN cuando establece que la institución de
herederos y legatarios sólo puede ser hecha en el testamento y el art. 2495 refe rido a que
el legado no puede dejarse al arbitrio de un tercero ni del heredero, modificando esta
disposición la flexibilidad que traía el art. 3795 del Código Civil derogado en el que se
permitía dejar al juicio del heredero el importe del legado y la oportunidad de entregarlo.
La única excepción a este carácter se encuentra en el legado alternativo, ya que la
elección del objeto legado puede corresponder al heredero o bien si así lo ha establecido
en forma expresa el testador, al legatario, ya que resultan aplicables a este tipo de
legados las disposiciones referidas a las obligaciones alternativas (art. 780 y ss., CCCN),
puesto que el art. 2494 del CCCN remite a la aplicación de las normas referidas a las
obligaciones en general.

b) Especialidad del testamento

Antiguamente, en particular dentro del derecho romano, se permitía que el testador se
remitiera a otros escritos para la determinación del heredero o del contenido de las
disposiciones testamentarias.
El Código Civil derogado se apartó de esta solución y exigía que el testamento fuera un
acto especial.
El mismo tratamiento se encuentra en la nueva legislación, ya que la parte pertinente del
art. 2465 del CCCN establece: "... Las disposiciones testamentarias deben ... bastarse a
sí mismas...".
Con ello está poniendo de manifiesto que el contenido del testamento es el que regula la
transmisión de los bienes y no resulta posible que la designación del heredero o cualquier
otra disposición surja de otro documento por más que así lo haya dispuesto expresamente
el testador.

c) Unilateralidad
El testamento es un acto jurídico unilateral porque se perfecciona con la sola voluntad
del testador. No requiere la voluntad de los beneficiarios de sus disposiciones que, en su
momento, es decir, después de la muerte del causante, podrán aceptar la herencia o el
legado, pero el testamento en sí mismo ya ha quedado perfeccionado.

d) Prohibición de los testamentos conjuntos

Como una consecuencia de la unilateralidad de los testamentos surge la prohi bición de
los testamentos conjuntos; es decir, aquellos en los que dos personas se ponen de acuerdo
para efectuar sus respectivos testamentos en un mismo acto.
La última parte del art. 2465 del CCCN reitera esta prohibición que ya existía en la
legislación anterior: "... No es válido el testamento otorgado conjuntamente por dos o
más personas".
El acuerdo de voluntades entre los testadores está vedado porque atenta contra la
revocabilidad de los testamentos, ya que la decisión unilateral no podría de jarlos sin
efecto.
Lo que la ley prohíbe es que el testamento sea conjunto; no que dos testamentos se hagan
en el mismo instrumento, por ejemplo, uno a continuación del otro.
En el caso que un testamento conjunto haya sido otorgado en un país que admi te esta
forma testamentaria y luego debe ser ejecutado en nuestro país, resulta de aplicación el
art. 2645 del CCCN que dispone: "El testamento otorgado en el extranjero es válido en la
República según las formas exigidas por la ley del lugar de su otorgamiento, por la ley
del domicilio, de la residencia habitual, o de la nacionalidad del testador al momento de
testar o por las formas legales argentinas".

e) Revocabilidad
Otra de las características fundamentales del testamento es que debe reflejar la última
voluntad del causante, y por ello, es menester que se permita cambiar esa voluntad todas
las veces que el propio testador considere oportuno.
Por ese motivo, el art. 2511 del CCCN consagra la revocabilidad del testamento como
una característica esencial del mismo: "El testamento es revocable a voluntad del
testador y no confiere a los instituidos derecho alguno hasta la apertura de la sucesión.
La facultad de revocar el testamento o modificar sus disposiciones es irrenunciable e
irrestringible".
Carecen, como consecuencia de esta norma, de toda eficacia jurídica las cláusulas
mediante las cuales el testador ha dispuesto que sólo quedará revocado el tes tamento
cuando el nuevo contenga determinadas claves o cautelas o si ha establecido que se le
quita validez a cualquier revocación futura.

CAPACIDAD PARA TESTAR

Como todo acto jurídico, para otorgar el testamento en forma válida es preciso contar
con la capacidad necesaria para hacerlo.
El testador debe gozar de la capacidad requerida al momento de otorgar el testamento,
ya que es en esa oportunidad en que el acto queda perfeccionado.
Por ello, las situaciones de incapacidades en las que pueda caer en el futuro carecen de
eficacia para invalidar el acto.
No se ha reproducido textualmente en la nueva legislación el art. 3611 del Código Civil
derogado que indicaba que la ley del actual domicilio del testador al tiempo de hacer su
testamento es la que decide de su capacidad o incapacidad para testar y el art. 3613 que
clarificaba este tema, aunque la conclusión a la que debe arribarse en la actualidad es la
misma. Dicha norma disponía: "Para calificar la capacidad de testar, se atiende sólo al
tiempo en que se otorga el testamento, aunque se tenga o falte la capacidad al tiempo de
la muerte".
En la actualidad y dentro de las normas de derecho internacional privado, el art. 2647
del CCCN dispone: "La capacidad para otorgar testamento y revocarlo se rige por el
derecho del domicilio del testador al tiempo de la realización del acto”.
De esta manera queda determinado que el testador deberá gozar de la aptitud para testar
que requiere la ley del lugar donde se otorga el acto, en el momento de efectuar el
testamento.
Por ese motivo, si fue capaz al testar y luego cae en incapacidad, el testamento es válido
y ésa será su última voluntad.
Partiendo del supuesto general de la capacidad para testar que tienen todas las
personas, el CCCN dispone los casos de incapacidad.

a) Incapacidad por falta de la edad requerida

Se ha mantenido que la capacidad para testar se adquiere a los dieciocho años, pero la
diferencia es que antes ésta era una edad especial, menor que la referida a la plena
capacidad civil, mientras que en la actualidad ambas coinciden.
Ello es así porque el art. 2464 del CCCN establece: "Pueden testar las personas mayores
de edad al tiempo del acto".
Esta disposición debe ser complementada con el art. 25 del CCCN en tanto declara que
menor de edad es la persona que no ha cumplido dieciocho años.

b) Incapacidad por falta de razón

En la legislación derogada, el tema de la aptitud mental para otorgar un testamento
había sido objeto de una controversia doctrinaria originada en la interpretación de la
expresión "perfecta razón" que traía el art. 3615 del Código Civil derogado .
En la actualidad, se ha dispuesto que es nulo el testamento que ha sido otorgado por
persona privada de la razón en el momento de testar (art. 2467, inc. c, CCCN).
La referencia a la situación de la falta de razón se encuentra en el art. 32 que alude a las
personas con capacidad restringida o con incapacidad: "El juez puede restringir la
capacidad para determinados actos de una persona mayor de trece años que padece una
adicción o una alteración mental permanente o prolongada, de suficiente gravedad,
siempre que estime que del ejercicio de su plena capacidad puede resultar un daño a su
persona o a sus bienes...
Por excepción, cuando la persona se encuentre absolutamente imposibilitada de
interaccionar con su entorno y expresar su voluntad por cualquier modo, medio o
formato adecuado y el sistema de apoyos resulte ineficaz, el juez puede declarar la
incapacidad y designar un curador".
Como se puede apreciar, tanto en algunos supuestos de restricción de la capacidad como
en los casos de incapacidad, es posible que una persona se encuentre pri vada de la
razón.
Por ese motivo, será necesario determinar en cada caso concreto si el testador gozaba de
discernimiento al momento de testar o bien, por el contrario, sí en esa oportunidad
estaba privado de razón.
En definitiva, como el testamento es un acto jurídico y como tal un acto voluntario, debe
haber gozado el testador de discernimiento, intención y libertad, como lo requiere el art.
260 del CCCN.
A su vez, es involuntario por falta de discernimiento el acto de quien al momen to de
realizarlo, está privado de la razón (art. 261, inc. a, CCCN).
Cuando la persona que otorgó el testamento había sido judicialmente declarada incapaz,
también se lo sanciona con su nulidad.
Sin embargo, se mantiene la excepción que ya traía la legislación anterior refe rida a los
intervalos lúcidos.
Así surge del art. 2467, inc. d) del CCCN: "Es nulo el testamento... d) por haber sido
otorgado por persona judicialmente declarada incapaz. Sin embargo, ésta puede otorgar
testamento en intervalos lúcidos que sean suficientemente ciertos como para asegurar
que la enfermedad ha cesado por entonces".
Por ello, la declaración judicial de incapacidad no inhabilita de pleno derecho para
testar, ya que aún en ese caso, podrá otorgar el testamento si se encuentra en un intervalo
lúcido.
La norma lo define como un período suficientemente cierto como para asegurar que la
enfermedad ha cesado por entonces.
Esta caracterización, similar a la que existía en la legislación anterior, exige que sea un
lapso de salud entre dos épocas de privación de la razón.
Dependerá, entonces, de la enfermedad que haya provocado la privación de la razón y de
la posibilidad de que remita durante un tiempo permitiendo que en ese lapso se goce de
discernimiento, para que pueda ser realizado el testamento en forma válida.
La carga de la prueba de la falta de razón recae sobre la persona que impugna el
testamento (art. 2467, inc. c, CCCN).
Por el contrario, en el caso de la incapacidad declarada, quien alegue que el testador se
encontraba en un intervalo lúcido deberá acreditar esa circunstancia.
Será, pues, una cuestión de prueba determinar en cada caso si hubo una privación de la
razón o bien si se encontraba el testador en un intervalo lúcido.
En algunos casos será difícil su determinación con precisión, como ocurre con los
estados fronterizos, los semialienados, los dementes seniles, los procesos
arterioescleróticos en los que la forma peculiar de manifestarse la enfermedad hace
muchas veces incierta la constatación del discernimiento necesario como para que el
testamento sea válido.
Esto significa que no cualquier anormalidad será suficiente como para acreditar la falta
de razón sino que la prueba debe ser inequívoca.
Los trastornos físicos o la dificultad para escribir producida por la edad o por alguna
enfermedad, o la falta de precisión al redactar las disposiciones, no acreditan
necesariamente la falta de discernimiento.
La prueba pericial postmortem pierde mucho de su valor porque se extraen, por lo
general, conclusiones acerca de la situación en que se pudo haber encontrado el testador
en vida y su fuerza de convicción dependerá de la contundencia de ese dictamen.
Por el contrario, si los médicos que atendieron en vida al causante declaran como
testigos acerca del estado de salud mental del testador en la época coincidente con la
redacción del acto, tendrán una importancia relevante a la hora de adoptar una decisión
sobre la nulidad del testamento.
A su vez, la prueba testimonial no puede limitarse a pretender probar, genéricamente, que
el testador estaba privado de razón, sino que tiene que referirse a hechos concretos de los
cuales pueda extraerse esa conclusión.
La declaración del escribano público ante quien se otorgó el testamento, manifestando
que el testador se encontraba en su perfecta razón no es decisiva, ya que se trata de un
conocimiento que escapa a su idoneidad profesional.
Como toda personase presume que tiene capacidad de ejercicio (art. 31, inc. a, CCCN),
en caso de duda debe estarse a la validez del testamento.

c) Incapacidad por la falta de aptitud para comunicarse

Dejando de lado la anterior incapacidad para testar de los sordomudos que no sabían
leer ni escribir, el art. 2467, inc. e), del CCCN dispone: "Es nulo el testamento... e) por
ser el testador una persona que padece limitaciones en su aptitud para comunicarse en
forma oral y, además, no saber leer ni escribir, excepto que lo haga por escritura pública,
con la participación de un intérprete en el acto ",
Esto significa que será incapaz para otorgar un testamento ológrafo la persona que no
pueda comunicarse verbalmente y tampoco por escrito, ya que sólo se permite realizar un
testamento por acto público en la medida en que su forma de hacer conocer su voluntad
pueda ser Interpretada por alguien que cuente con la idoneidad para hacerlo.
Normalmente la persona que no sabe leer tampoco sabe escribir y contar con la
habilidad para una de estas actividades por lo general va unida a la otra.
Como el testamento ológrafo requiere la escritura íntegra por parte del testador quien no
sepa hacerlo no podrá utilizar esta forma detestar.
Cuando no pueda expresarse en forma oral ni sepa leer y escribir sólo tiene la al-
ternativa de testar por acto público siempre que tenga una forma de expresar la voluntad
que pueda ser interpretada.

LEY QUE RIGE LA VALIDEZ DEL CONTENIDO DEL TESTAMENTO

Reproduciendo con ligeras variantes el art. 3612 del Código Civil derogado, el art. 2466
del CCCN determina la ley que rige el contenido del testamento: "El contenido del
testamento, su validez o nulidad, se juzga según la ley vigente al momento de la muerte
del testador".
A diferencia de la forma del testamento que es regida por la ley vigente al tiempo de
otorgarlo que se comentará más adelante, sus disposiciones se juzgan según la ley
vigente al tiempo del fallecimiento.
La norma anterior aclaraba que era la ley del domicilio del testador al tiempo de su
muerte, pero la supresión de esta expresión es acertada porque se aplica todo el derecho
sucesorio que rige en ese lugar (art. 2644, CCCN).
En el caso que el testamento se hubiera hecho en el país y falleciera aquí, esta situación
se puede presentar por un cambio de legislación.
El CCCN ha modificado diversas instituciones que pueden afectar disposiciones
testamentarias realizadas conforme a la ley anterior.
Tal puede ser el caso de una desheredación que ya no tendrá vigencia por la apli cación
de la nueva legislación que no la reconoce.
Lo mismo sucede por el legado de la porción disponible cuando existen legitimarios
porque la variación de las legítimas incrementa su contenido o con la dispensa de la
colación en la misma medida que también sufrirá dicha variación.
Si el testamento fuera otorgado en el extranjero y la muerte ocurriera fuera del país, hay
que recordar que la ley argentina se aplica respecto de determinados bienes situados
dentro de nuestro país.

NULIDAD DEL TESTAMENTO Y DE LAS DISPOSICIONES TESTAMENTARIAS

a) Concepto y clasificación
Como el CCCN ha establecido normas genéricas sobre la nulidad de los actos jurídicos
(art. 386 y ss.) y siendo el testamento uno de esos actos, serán aplicables dichas reglas
generales a las nulidades testamentarias.
También es preciso consignar que existe una norma específica que se analizará a
continuación.
Sin perjuicio de ello, cabe puntualizar que la nulidad puede afectar todo el testamento o
solamente alguna de sus disposiciones. En el primer caso estaremos ante una nulidad
total, mientras que en el segundo será una nulidad parcial.
También puede suceder que el testamento en sí mismo sea válido, pero que la totalidad de
las disposiciones sean nulas.
A su vez, la nulidad del testamento o de alguna de sus disposiciones puede ser calificada
como absoluta cuanto la causa de la Invalidez haya sido establecida en razón del orden
público, la moral o las buenas costumbres y será relativa cuando responda a un interés
meramente personal (art. 386, CCCN).

b) Causas de nulidad
Las causas de nulidad del testamento o de sus disposiciones se encuentran enumeradas
en el art. 2467 del CCCN: "Es nulo es testamento o, en su caso, la disposi ción
testamentaria: a) por violar una prohibición legal; b) por defectos de forma; c) por haber
sido otorgado por persona privada de la razón en el momento de testar. La falta de razón
debe ser demostrada por quien impugna el acto; d) por haber sido otorgado por persona
judicialmente declarada incapaz. Sin embargo, ésta puede otorgar testamento en
intervalos lúcidos que sean suficientemente ciertos como para asegurar que la
enfermedad ha cesado por entonces; e) por ser el testador una persona que padece
limitaciones en su aptitud para comunicarse en forma oral y, además, no saber leer ni
escribir, excepto que lo haga por escritura pública, con la participación de un intérprete
en el acto; f) por haber sido otorgado con error, dolo o violencia; g) por favorecer a
persona incierta, a menos que por alguna circunstancia pueda llegar a ser cierta.
Además de estas causas, también podrá plantearse la nulidad del testamento cuando
haya sido otorgado por un menor de edad, ya que carece de la capacidad requerida por
la ley para realizar ese acto (art. 2464, CCCN).
La violación de una prohibición legal puede resultar de los casos que se mencionan en el
art. 2465 del CCCN, como por ejemplo, si se tratase de un testamento conjunto.
Lo mismo cabe señalar respecto de una disposición en particular, tal como puede resultar
de la cláusula que otorgue un beneficio testamentario a una de las personas que están
afectadas por una inhabilidad para suceder por testamento, en las circunstancias
mencionadas en el art. 2482 del CCCN.
El testamento es un acto solemne como resulta de lo dispuesto por el art. 2474 que
impone la sanción de nulidad cuando no se han observado las formas requeridas para
otorgar un testamento.
Las causas de nulidad que establecen los incs. c), d) ye) han sido comentadas al hacer
referencia a la capacidad para testar, por lo que allí se remite.
Los vicios del consentimiento como el error, el dolo y la violencia son causas de nulidad
de cualquier acto jurídico y en consecuencia también afectan al testamento que haya sido
elaborado existiendo esos vicios.
El error tiene que haber sido esencial y ello ocurre en los supuestos mencionados en el
art. 276 del CCCN a lo largo de los incs. a) a e).
De esta enumeración surge que puede recaer sobre la naturaleza del acto; o bien se trata
de un error sobre un bien de distinta especie o calidad a la que se quiso dis poner; que
haya existido una equivocación sobre la cualidad sustancial del bien que haya sido
determinante del acto; sobre los motivos personales relevantes que hayan sido
incorporados expresa o tácitamente o sobre la persona a la cual se refiere el acto, si ella
fue determinante para su celebración.
En suma, el error que vicia el consentimiento testamentario tiene que haber sido esencial,
grave, determinante del acto y no excusable de acuerdo a las circunstancias del caso.
También respecto del dolo se aplican las normas genéricas establecidas a partir del art.
271 del CCCN, y este vicio se configura cuando ha habido una aserción de lo que es falso
o disimulación de lo verdadero; cualquier artificio, astucia o maquinación que se emplee
para la celebración del acto.
Para viciar el consentimiento, el dolo tiene que haber sido grave, determinante del acto,
excusable y que provoque un daño y este último recaudo va ínsito en el acto
testamentario porque es indudable que el mismo existirá en tanto se pretenda hacer valer
una disposición testamentaria obtenida de esa forma.
Una manera peculiar de configurar el dolo en materia testamentaria se presenta con la
captación de la voluntad del testador.
La captación supone engaños sobre hechos o afectos que puedan inducir al causante
para que no exprese su voluntad real en el testamento.
La jurisprudencia ha entendido que: "La adulación, el falso cariño, los cuidados
excesivos con el ánimo de atraerse la voluntad del testador, no bastan para resol ver que
hay sugestión o captación".
Para determinar si ha existido el dolo habrá que tener en cuenta las circunstancias
personales del testador, como por ejemplo, su edad, salud física y mental, ya que sin
llegara la incapacidad para testar puede resultar más fácil de influir.
Por otra parte, será necesario evaluar el comportamiento de quien ha resultado
beneficiario del testamento para determinar si ha recurrido a conductas reprochables, a
maniobras o alegaciones falaces, como la calumnia a determinados miembros de la
familia, o ha impedido el contacto de éstos con el testador en los últimos momentos de su
vida, no permitiendo las visitas o los llamados telefónicos o interceptando cualquier
contacto epistolar o de otra índole.
También será necesario distinguir si el vicio del dolo afecta todo el acto testamentario o
si sólo se refiere aúna disposición en particular, ya que el legatario puede haber
engañado al testador tan sólo en esa cláusula y no en el resto del testamento.
En el caso de la violencia se aplican las normas referidas a todos los actos jurídicos que
se mencionan a partir del art. 276 del CCCN ya sea que se manifieste mediante la fuerza
irresistible o a través de las amenazas de generen el temor de sufrir un mal grave e
inminente que no se pueda contrarrestar.
Pero las circunstancias del caso resultarán esenciales para establecer la existencia de
este vicio por cuanto el testamento es un acto esencialmente revocable y esa revocación
puede hacerse en la más absoluta reserva, como ocurre cuando se lleva a cabo mediante
un testamento ológrafo.
Por lo tanto, aquel que pretenda que un testamento ha sido efectuado bajo violencia
deberá acreditar que este vicio subsistió mientras el testador estuvo en condiciones
físicas o mentales como para haberlo revocado.
La última causa de nulidad en realidad se refiere a la cláusula referida a la institución de
heredero o al legado y no al testamento en sí mismo, ya que se requiere que no queden
dudas acerca de la identidad del beneficiario de esa disposición, tal como lo exige el art.
2484 del CCCN.
La razón de ser de esta causa de nulidad es que si no se puede determinar la persona que
ha sido instituido o a quien se ha hecho el legado, existe una imposibilidad de cumplir
con esas disposiciones.
En consecuencia, no opera la nulidad cuando por alguna circunstancia cesa la
incertidumbre y se puede establecer con certeza la identidad del beneficiario.
c) Nulidad de condiciones y cargos prohibidos
También se encuentran afectados por la sanción de nulidad las condiciones y cargos que
el testador pueda haber impuesto a alguna cláusula cuando aquéllas estén constituidas
por hechos imposibles, prohibidos por la ley o contrarios a la moral (art. 2468, CCCN).
Se ha modificado el criterio que traía la legislación anterior en la que se anulaba toda la
disposición mientras que, en la actualidad, ésta se mantiene vigente y solo se anula la
condición o el cargo prohibido.

d) La acción de nulidad
La acción de nulidad de un testamento o de alguna disposición testamentaria tiene que
tramitar ante el mismo juez que interviene en el proceso sucesorio, en virtud de lo
dispuesto por el art. 2336, párr. 2o, CCCN.
La legitimación activa para interponer la acción de nulidad la tiene cualquier interesado,
tal como resulta de la primera parte del art. 2469 del CCCN.
Esto significa que el interés del demandante resultará del beneficio que reciba si el
testamento o su contenido queda sin valor legal.
Por ello, se encuentra en esa situación un heredero con llamamiento supletorio que
plantea la nulidad del testamento en el que se ha instituido un heredero. También tiene un
interés legítimo el heredero para cuestionar una disposición nula, ya que la misma
quedará sin efecto y el heredero se beneficiará con el objeto legado.
En caso de tratarse de una causa de nulidad absoluta también puede ser decre tada de
oficio por el juez o a petición del Ministerio Público cuando está manifiesta en el acto.
Los acreedores personales de los legitimados pueden demandar la nulidad del testamento
o de sus disposiciones en virtud de la acción subrogatoria, ya que mejorará la situación
patrimonial del heredero y con ello se facilita el cobro de su crédito.
El albacea es parte necesaria en todo juicio en el que se plantee la nulidad del
testamento o el alcance de sus disposiciones aunque haya herederos instituidos, (art.
2529, última parte, CCCN) y a pesar de que la norma no lo menciona también podría
plantear la nulidad de un testamento posterior al que lo nombró para ese cargo, o en su
caso, la nulidad parcial de alguna cláusula existente en el testamento en el que ha sido
designado.
La legitimación pasiva se establece respecto de los beneficiarios del testamento ya sea
porque han sido instituidos herederos, herederos de cuota, legatarios particulares o
beneficiarios de un cargo; inclusive la acción puede dirigirse contra el albacea cuando
se cuestione el testamento en el que ha sido designado.
Si se tratase de una nulidad parcial deberán intervenir como demandados todos los
beneficiarios de la disposición cuestionada.
Cuando se plantea la nulidad de un testamento por acto público y la causa invocada tiene
relación con la actuación del escribano público interviniente, también debe ser parte en
el proceso.
La prueba a producirse deberá guardar relación con la causa de nulidad invoca da y
podrán ser ofrecidos todos los medios procesales admisibles.
La sentencia que hace lugar a la nulidad, si todavía el testamento no ha sido ejecutado,
lo priva de efectos en forma total, o bien, deja sin efecto la cláusula cuya nulidad haya
sido declarada.
En el caso de que ya hubiera sido ejecutado en todo o en parte el testamento, deberán
restituirse los bienes afectados por la declaración de nulidad a quien deba recibirlos
como consecuencia de esa sentencia.
En este tipo de proceso y en la medida que el derecho invocado fuera verosímil podrán
adoptarse medidas cautelares para proteger la integridad de los bienes que pueden
resultar afectados por la declaración de nulidad.
En el caso de tratarse de una causa de nulidad absoluta del testamento, la acción de
nulidad es imprescriptible, ya que el art. 387 del CCCN dispone que no puede sanearse
por prescripción.
Por el contrario, en los casos de nulidad relativa, si se tratase de vicios del con-
sentimiento la acción prescribe a los dos años (arts. 2562 y 2563, inc. a, CCCN) y en los
restantes casos se aplicará el plazo de prescripción genérico de cinco años (art. 2560,
CCCN).

e) Cumplimiento del testamento viciado

El testamento viciado no puede ser atacado sino después de la muerte del testador por
parte de cualquier interesado.
Sin embargo, cuando éstos en forma voluntaria cumplen con las disposiciones viciadas,
conociendo la causa de invalidez, están confirmando el testamento y saneando de esta
manera el vicio.
El art. 2469 del CCCN dispone: "Cualquier interesado puede demandarla nulidad del
testamento o de alguna de sus cláusulas a menos que, habiéndolo conocido, haya
ratificado las disposiciones testamentarias o las haya cumplido espontáneamente".
La redacción de la última parte de la norma no es adecuada, ya que la expresión
"habiéndolo conocido" se refiere al testamento y es indudable que tiene que haberlo
conocido. Lo relevante será que sabía la causa que producía su nulidad.
Otra cuestión de redacción está referida a la ratificación de las disposiciones tes-
tamentarias, ya que no se encuentra dentro de las facultades de los herederos hacer ese
tipo de actos sino que la ratificación sólo puede ser hecha por el testador.
La acción del heredero puede encaminarse a cumplir con esas disposiciones viciadas,
pero es claro que si el heredero efectuara una manifestación expresa aceptando el
testamento o las cláusulas que queden anuladas, no podría luego cuestionarlas porque la
acción de nulidad es renunciable y porque estaría actuando en contra de sus propios
actos.
El cumplimiento voluntario de un testamento o de cláusulas viciadas tiene efecto cuando
se trate de vicios de forma o por causas de incapacidad, pero no tiene e mismo rigor
cuando se trata de una disposición prohibida como sucede con una sustitución
fideicomisaria. En este supuesto podría ser atacada a pesar de haber sido realizada
voluntariamente.
Quien cumpla un testamento o una disposición viciada no podrá repetir lo entregado por
cuanto ha actuado en virtud de un deber moral o de conciencia (art. 728, CCCN).
Lo cierto es que en estos casos se está realizando una liberalidad a favor de los
beneficiarios del testamento o de la cláusula viciada.

f) Confirmación de un testamento nulo por vicios de formas

Como se analizó en los apartados anteriores, dentro de las cláusulas de nulidad se
encuentran los defectos de forma del testamento.
Cuando ello ocurre, la única manera que tiene el testador de confirmar dicho testamento
es reproducirlo en uno nuevo que tenga las mismas disposiciones.
Así resulta del art. 2475 del CCCN: "El testador sólo puede confirmar las disposiciones
de un testamento nulo por inobservancia de las formalidades reproduciéndolas en otro
testamento otorgado con los requisitos formales pertinentes".
Esta solución plantea el tratamiento diferenciado de la manera de confirmar un
testamento con vicios de forma de otro afectado por otra causa de nulidad.
En el primer caso debe hacer uno nuevo que reproduzca todo el testamento an terior pero
cumpliendo en aquél las formalidades exigidas por la ley.
Por el contrario, si se pretende confirmar un testamento viciado por otra causa, sería
suficiente hacer uno nuevo en el que se exponga claramente la intención de ratificarlo,
pero sin necesidad de reproducir su contenido.
Respecto de la confirmación por vicios de forma, en realidad la exigencia de la norma es
que se haga un nuevo testamento que cumpla con las formalidades y que tenga un
contenido similar al anterior, con lo que la que valdrá será la última disposición que no
presenta irregularidad alguna.

g) Interpretación de los testamentos

En el Código Civil anterior no existían normas referidas a la interpretación de los
testamentos lo que había originado una serie de pautas elaboradas por la doctrina y
aceptadas por la jurisprudencia a ese fin.
Lo relevante cuando se intenta interpretar un testamento es desentrañar la verdadera
voluntad del testador de acuerdo a lo que resulta de todo el conjunto de sus
disposiciones.
El art. 2470 del CCCN establece: "Las disposiciones testamentarías deben interpretarse
adecuándolas a la voluntad real del causante según el contexto total del acto. Las
palabras empleadas deben ser entendidas en el sentido corriente, excepto que surja claro
que el testador quiso darles un sentido técnico. Se aplican, en cuanto sean compatibles,
las demás reglas de interpretación de los contratos".
Puede suceder que frente a un testamento determinado, no existan dudas acerca del
contenido y alcance de sus disposiciones, en cuyo caso, deberá estarse al texto de las
mismas.
Pero también puede ocurrir que dichas cláusulas hayan sido redactadas en forma
incompleta u oscura de tal modo que no se pueda conocer, en principio, el contenido y
alcance de ese testamento.
Una de las pautas que surgen de la norma es que el testamento debe ser interpretado en
su totalidad, ya que es posible desentrañar la voluntad del testador relacionando una
cláusula con otra para develar lo que el causante quiso efectivamente disponer.
Otra de las directivas es que las palabras deben tomarse en el sentido corriente salvo que
surja en forma indubitable que el testador les ha asignado un valor específico.
Esto significa que será posible apartarse del sentido literal de las palabras empleadas
cuando éstas hayan sido utilizadas habitualmente por el testador con otro alcance o
cuando constituyan un error técnico, como por ejemplo, cuando dispone que lega y en
realidad está instituyendo heredero.
La remisión que se hace a las normas de la interpretación de los contratos obliga a
analizar su contenido que se encuentra establecido entre los arts. 1061 y 1068.
En ellos se destaca que para interpretarlo debe tomarse en cuenta la intención en este
caso del testador y la buena fe; que si la cláusula es restrictiva debe estarse a la
literalidad de los términos utilizados; que las palabras empleadas deben entenderse en el
sentido que les da el uso general, excepto que tengan un significado específico que surja
de la ley; que las cláusulas se deben interpretar las unas por medio de las otras,
atribuyéndoles el sentido apropiado al conjunto del acto; que en caso de dudas sobre la
eficacia de una cláusula debe interpretarse en el sentido de darle efecto y si hay varias
interpretaciones posibles corresponde entenderla con el alcance más adecuado al objeto
del testamento; y finalmente, si persisten las dudas, debe interpretarse en el sentido
menos gravoso para el heredero.
A la luz de todas estas directivas es posible señalar que cuando existan disposi ciones
aparentemente contradictorias habrá que tratar de conciliarlas y si ello no es posible
ninguna puede prevalecer sobre las restantes.
Esta regla merece una aclaración. Es posible que el testador haya realizado ins titución
de herederos en dos o más cláusulas diferentes o haya legado un mismo bien a varias
personas también en diversas disposiciones. En tal caso, habrá que analizar si se ha
tratado de disposiciones hechas en conjunto y entre los cuales existirá el de recho de
acrecer (art. 2489, CCCN) o si hay una contradicción insalvable y la última revoca a la
anterior.
Otra pauta interpretativa consiste en lo que se denomina el favor testamenti; esto quiere
decir que si una disposición puede ser interpretada de tal manera que sea válida y de
otra manera que apareje su nulidad, debe aplicarse la primera interpretación.
Desde otro punto de vista hay que tener en cuenta que, como principio general, para
realizar la labor interpretativa de un testamento hay que recurrir a su contenido, pero
como excepción puede ser admitida la prueba extrínseca.
Esta prueba extraña al testamento debe estar destinada a completar el alcance de alguna
disposición, pero no a contradecir su contenido. Por ejemplo, si se ha instituido heredera
a la enfermera que lo atendió luego de una operación, se podrá utilizar todo medio de
prueba para acreditar quién es esa persona; pero no se podrá recurrir a esos medios
para tratar de demostrar que en realidad quiso instituir a otra persona.
Lo mismo ocurre para develar el sentido en el que el testador utilizaba determinadas
expresiones o para hacer referencia a determinados beneficiarios o bienes.
Por último, cabe consignar que la voluntad que hay que establecer es la que tuvo el
causante al momento de hacer el testamento y no otra, aunque se pudiera demostrar que
ella ha variado con posterioridad a su redacción.

h) Obligación de comunicar la existencia del testamento

Puede suceder que los beneficiarios de un testamento ignoren su existencia y para
solucionar esa circunstancia se ha impuesto la obligación de comunicarlo a los
interesados.
El art. 2471 del CCCN ha creado esta obligación que antes no existía: "Quien participa
en el otorgamiento de un testamento o en cuyo poder se encuentra, está obligado a
comunicarlo a las personas interesadas, una vez acaecida la muerte del testador".
La obligación se ha impuesto a quien participa en el acto de otorgamiento y no puede ser
otro que el escribano interviniente en el testamento por acto público, ya que los testigos
cumplen un requisito formal, pero no pueden retener copias del testamento.
En el caso del testamento ológrafo, al ser redactado y firmado por el testador no se
requiere la intervención de otra persona.
Más amplia es la obligación que se impone a las personas en cuyo poder se encuentre el
testamento, ya que el causante puede haberlo entregado al mismo escribano o a
cualquier otra persona de su confianza.
Como la obligación de comunicarlo surge a partir de la muerte del testador, habrá que
determinar si el responsable ha tomado conocimiento de este hecho que torna vigente el
deber impuesto por esta norma.
Tampoco hay sanción prevista por el incumplimiento de esta obligación y cabe señalar
que si ha omitido la comunicación luego de haber tomado conocimiento de la muerte ha
actuado en forma ilícita y será responsable por los perjuicios que se puedan haber
ocasionado.
Por otra parte, en el ámbito de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, se ha creado un
Registro de Actos de última voluntad que funciona en el Colegio de Escribanos de la
Capital Federal y se ha impuesto la obligación de esos profesionales de proceder a la
inscripción de los testamentos en los que intervengan (art. 161, ley 404).
Lo mismo sucede en la provincia de Buenos Aires con el Registro de Testamentos que
mantiene el respectivo Colegio de Escribanos (art. 178, decr.-ley 9020/78).
También el Colegio Público de Abogados de la ciudad de Buenos Aires tiene organizado
un Registro de Instrumentos privados en el que es posible inscribir un testamento
ológrafo.
En consecuencia, será una forma de tomar conocimiento de la existencia de un
testamento pedir informes a dichos Registros para suplir la posible inacción del obligado
a comunicarlo.

FORMA DE LOS TESTAMENTOS

Formas y formalidades de los testamentos

Cuando se analizó el concepto de testamento se hizo referencia al carácter formal y
solemne del acto.
El carácter formal del testamento alude a las distintas especies de testamento que son
contempladas en el CCCN.
Las formalidades o solemnidades de cada forma de testar se encuentran expresamente
especificadas al detallarse los recaudos que se deben cumplir. Por ello, son los requisitos
que se exigen para que constituyan una de las formas testamentarias.
El art. 2473 del CCCN distingue claramente estos conceptos, aunque más adelante no
mantiene ese criterio: "El testamento puede otorgarse sólo en alguna de las formas
previstas en este Código. Las formalidades determinadas por la ley para una clase de
testamento no pueden extenderse a las de otra especie.
La observancia de las solemnidades impuestas debe resultar del mismo testamento, sin
que se pueda suplir por prueba alguna ".
Respecto de las formas reconocidas por el CCCN se establece el testamento ológrafo y el
testamento por acto público.
Se han derogado el testamento cerrado y los testamentos especiales como el testamento
militar y el marítimo y los casos particulares de testamento por acto público como el
hecho en los pueblos de campaña o en la campaña o en caso de peste o epidemia.
Queda también el testamento consular previsto en el art. 2646 y el testamento
aeronáutico contemplado en el art. 85 del CA que no ha sido derogado.
Un ejemplo aclarará estas diferencias; una forma testamentaria es el testamento
ológrafo; una formalidad es que debe ser escrito de puño y letra del testador.
La falta de forma, es decir, la utilización de un testamento que no es admitido por la ley,
trae aparejada la inexistencia de testamento. Las solemnidades del testamento tienen que
presentarse dentro del mismo testamento, ya que no podrá recurrirse a prueba de
ninguna naturaleza para pretender acreditar esos requisitos.
Esto significa que si, por ejemplo, un escribano no ha hecho constar que estaban
presentes los dos testigos requeridos para el testamento por acto público, no podrá
acreditarse por ningún otro medio de prueba.
A pesar de lo terminante que es esta norma, que coincide con la legislación anterior, la
jurisprudencia ha atenuado su rigor al entender que "los preceptos formales no son para
trabar ni restringir la voluntad del testador sino para precisar qué declaraciones
constituyen su voluntad definitiva, pues estas formas no son un fin en sí mismas y el más
alto deber de los jueces es hacer que la intención del causante no se estrelle contra esos
preceptos".

SANCIÓN EN CASO DE INOBSERVANCIA DE LAS FORMALIDADES

Por el contrario, la falta de cumplimiento de las formalidades de un testamento trae

aparejada su nulidad porque se trata de un acto solemne.
Así resulta del art. 2474 del CCCN: "La inobservancia de las formas requeridas para
otorgar el testamento causa su nulidad total; pero, satisfechas las formas legales, la
nulidad de una o de varias cláusulas no perjudica las restantes partes del acto.
El empleo de formalidades sobreabundantes no vicia el testamento".
Llama la atención que después de haber distinguido claramente en el artículo anterior
entre formas y formalidades del testamento que, como se explícito, son conceptos
diferentes, en esta norma se menciona a las formas cuando, en realidad, se está
aludiendo a las formalidades del testamento.
Sin perjuicio de ello, el contenido de la disposición es claro. Si no se ha cumplido con las
formalidades el testamento es nulo, pero si éstas han sido plasmadas como lo marca la
ley, puede ser declarada la nulidad de una disposición sin que queden afectadas las
restantes.

LEY APLICABLE A LAS FORMAS Y FORMALIDADES

La ley vigente en el momento en que se redacta el testamento es la que determina su

validez tanto respecto del tipo de testamento elegido como del cumplimiento de sus
solemnidades.
Sin distinguir estos dos aspectos, el art. 2472 del CCCN dispone: "La ley vigente al
tiempo de testar rige la forma del testamento".
Como se dijo en el capítulo anterior, el testamento es un acto unilateral porque se
perfecciona con la sola voluntad del testador y como tal debe adecuarse a la ley que rige
en ese momento.
Pero es preciso remarcar que dentro de esta norma que se refiere a la forma del
testamento, en realidad está involucrada no sólo ella sino también sus formalidades.
Un testamento cerrado realizado durante la vigencia del Código Civil derogado será
válido aun cuando al tiempo de la muerte ya rija el CCCN que ha eliminado esa forma de
testar, porque se toma en cuenta la norma vigente en aquel momento.
Lo mismo podría suceder si cambian las formalidades de un testamento como sucedería
si en el testamento por acto público, que antes requería la presencia de tres testigos,
luego se exigiera un número mayor. No es el caso actual que ha disminuido la cantidad
de testigos, pero esto indica que también las solemnidades de un testamento se rigen por
los requisitos que impone la ley vigente al tiempo de su otorgamiento.
Ahora bien, la norma no admite una solución de la que podría resultar beneficiado el
testador. Ello podría ocurrir si al momento detestarse omitió el cumplimiento de una
formalidad y luego una nueva disposición elimina esa exigencia con lo que al momento
de la muerte el testamento cumple con los requisitos legales vigentes.
Un ejemplo permite visualizar la situación. Si durante la vigencia del Código Civil
derogado se hizo un testamento por acto público con la presencia de sólo dos testigos, no
se cumple con la solemnidad de esa forma de testar que requiere la pre sencia de tres
testigos. Por ello ese testamento es nulo.
Sin embargo, el CCCN requiere la presencia de dos testigos para el testamento por acto
público, por lo que al momento de la muerte sería un testamento que cumple con las
solemnidades exigidas.
Debería haberse contemplado esta situación de manera expresa para que la voluntad del
testador pudiera ser respetada y cumplir con el propósito de disponer de sus bienes para
después de su muerte.

CONFIRMACIÓN DEL TESTAMENTO NULO POR INOBSERVANCIA DE LAS

FORMALIDADES
Este tema que se encuentra contemplado en el art. 2475 del CCCN ha sido comentado en
el capítulo anterior.
Sólo cabe consignar que en esta norma se emplea correctamente la denominación de
formalidades al caso en cuestión.

FIRMA
La firma es una solemnidad exigida, en principio, para plasmar la voluntad del testador
en un testamento.
El art. 288 del CCCN menciona que la firma debe consistir en el nombre del fir mante o
en un signo.
Complementando esta disposición el art. 2476 del CCCN exige: "Cuando en los
testamentos se requiera la firma, debe escribírsela tal como el autor de ella acos tumbra
firmar los instrumentos públicos o privados. Los errores de ortografía o la omisión de
letras no vician necesariamente la firma, quedando su validez librada a la apreciación
judicial".
Se ha eliminado la descripción del contenido de la firma que traía la legislación an terior
y se recepta en forma explícita que la firma resultará de la manera en que el tes tador
acostumbra a escribir su nombre en los instrumentos públicos o privados.
Generalmente la firma no reproduce en forma legible el nombre y apellido del firmante,
por lo que la omisión de letras o inclusive los errores ortográficos pueden encontrarse en
la manera en que una persona acostumbra a firmar.
Si aparecen las iniciales del nombre y apellido que habitualmente se utilizan pa ra el
visado de documentos, pero no como forma de suscribirlos, no puede considerarse que se
ha firmado y, por consiguiente, no se cumplirá con este requisito, a menos que ésa fuera
la forma habitual de firmar.
Dada esta necesidad esencial de la firma autógrafa del testador, no es posible redactar
un testamento en el que conste la firma digital aunque se cumpla con los requisitos que
exige el art. 288 del CCCN en su párr. 2 o, porque de acuerdo al art. 4 o, inc. a) de la ley
25.506 no se aplica a las disposiciones por causa de muerte.
Tampoco podría ser suplida por un sello en el que se reproduzca la firma porque se
requiere que la misma sea escrita y además porque no constaría quién la aplicó.
Algunos casos presentan características peculiares como cuando se firma con un
sobrenombre o apodo o cuando se lo hace con un seudónimo.
El art. 23 de la ley 18.248 había dado la protección del nombre al seudónimo que
hubiera adquirido notoriedad.
Esta disposición es reproducida por el art. 72: "El seudónimo notorio goza de la tutela
del nombre".
Por ese motivo, el testamento puede ser firmado por una persona que utiliza un
seudónimo por el que es conocido ampliamente.
El requisito de la firma por parte del testador es exigido estrictamente en el caso del
testamento ológrafo, pero cuando se testa por acto público, en determinados supuestos se
permite la firma a ruego (art. 2480, CCCN).
Lo relevante será, entonces, que el testamento se encuentre firmado ya sea por el testador
en forma personal o bien por otra persona a ruego del testador.

FORMA DEL TESTAMENTO OTORGADO EN EL EXTRANJERO

Puede suceder que un testamento otorgado en el extranjero se quiera hacer valer en la

República Argentina.
Se ha mantenido la solución que traía el anterior art. 3638 ahora regulada por el art.
2645 del CCCN: “El testamento otorgado en el extranjero es válido en la Re pública
según las formas exigidas por la ley del lugar de su otorgamiento, por la ley del
domicilio, de la residencia habitual, o de la nacionalidad del testador al momento de
testar o por las formas legales argentinas".
Debe destacarse que a pesar de aludir a las formas de testar, deben quedar comprendidas
también las formalidades que cada una de esas formas exigen.
Se ha brindado una amplia variedad de puntos de conexión para reconocer la validez
formal del testamento otorgado en el extranjero.
Puede haberse dictado según las formas del lugar de su otorgamiento siguiendo la regla
de locus regitactum; la del ley domicilio, residencia o de la nacionalidad del testador,
reconociendo en estos casos la posibilidad de aplicación de tres legis laciones diferentes
para regular la forma, ya que pueden darse esas alternativas de manera diferenciada;
esto es, domiciliarse en un país, residir en otro y tener la nacionalidad de un tercero.
Por último se admite la validez formal del testamento otorgado fuera del país para ser
ejecutado en la República Argentina si resulta adecuado a las formas y formalidades que
contempla el CCCN.

TESTAMENTO OLÓGRAFO

a) Concepto
No se han Introducido modificaciones sustanciales respecto de las formalidades del
testamento ológrafo sino que tan sólo se ha mejorado la redacción.
El testamento ológrafo se encuentra definido en la primera parte del art. 2477 del
CCCN: "El testamento ológrafo debe ser íntegramente escrito con los caracteres propios
del idioma en que es otorgado, fechado y firmado por la mano misma del testador...".
De este concepto surgen las formalidades del testamento ológrafo que son la escritura de
la mano del testador, la fecha y su firma, además por supuesto de las disposiciones de
bienes en cuanto a su contenido.
Como decía Vélez Sarsfield en la nota al art. 3639 del Código Civil derogado, no todo
escrito, datado y firmado por su autor es un testamento válido, sino que todo testamento
escrito, datado y firmado por su autor será válido.

b) Ventajas e inconvenientes
Esta es la forma más sencilla de testar por cuanto se puede efectuar en cualquier
momento y sin otra intervención que la del propio testador.
Además, debe añadirse que por esa peculiaridad no tiene ningún costo.
De este modo, el testador puede meditarlo todos los días, leerlo, estudiarlo y rehacerlo
cuando quiera y sin que nadie sepa si ha testado o no.
En cuanto a los inconvenientes puede señalarse su fácil destrucción por quien no resulta
ser beneficiario o la posibilidad de la captación de la voluntad al no intervenir
profesionales ni terceros extraños que puedan constatar la libre disponibilidad del
testador.
Por otra parte, la falta de intervención de profesionales puede ocasionar una re dacción
deficiente de sus disposiciones, ya que es posible que se dicte alguna cláusula nula o bien
de difícil interpretación.
Sin embargo, a pesar de estos inconvenientes, el testamento ológrafo es una forma muy
utilizada para testar.

c) Independencia intelectual
A pesar de que no se ha reproducido el art. 3648 del Código Civil derogado, no puede
dudarse que el testamento ológrafo tiene que ser un acto independiente no sólo
físicamente sino también desde el punto de vista intelectual.
No puede haber confusión entre el testamento y otros escritos o anotaciones que pueda
haber hecho el testador.
Puede suceder que en una carta que haya sido escrita, fechada y firmada por el testador
se haga referencia a la Intención de disponer de sus bienes.
En tal supuesto habrá que determinar si se trata de una simple comunicación acerca del
posible destino de los bienes para después de su muerte, en cuyo caso no habrá
testamento ológrafo, o si se ha hecho una efectiva determinación de la voluntad, pues en
ese supuesto no hay razón valedera para negarle eficacia a ese documento.
Tampoco hay inconveniente en que se copie un modelo o formulario porque lo relevante
será poder considerar que ha habido una válida expresión de la voluntad del testador,
aunque ese modelo haya sido redactado por un tercero porque al copiarlo y suscribirlo se
pone en evidencia la intención de disponer de los bienes de esa manera.

d) Escritura
Uno de los requisitos esenciales del testamento ológrafo es que sea íntegramente escrito
con los caracteres propios del idioma en que es otorgado.
Hasta no hace mucho tiempo este requisito no ofrecía dificultades por cuanto cualquier
medio empleado para escribir permitía su identificación para atribuirla a quien la había
realizado. Sin embargo, en la actualidad con el desarrollo de técnicas informáticas que
permiten escribir como si se tratase de un lápiz, se presenta la dificultad de determinar si
la escritura llevada a cabo de esa manera es válida para otorgar un testamento ológrafo.
Como este método no ofrece la seguridad necesaria como para evitar la adulteración o
una reproducción idéntica, no se trata de un instrumento confiable como para realizar un
testamento ológrafo.
En cuanto a la escritura hay que consignar que antes se requería que fuera hecha en
caracteres alfabéticos, mientras que ahora se exige que se haga en los caracteres propios
del idioma en que es otorgado.
Esto significa que si el Idioma del testador es uno de los que no se escribe con ca racteres
alfabéticos no habrá inconveniente en que se realice en ideográficos, por ejemplo, como
sucede con el idioma chino o japonés.
Pero este recaudo impide que se haga en clave morse, en taquigrafía o en sistema Braille
porque no son los idiomas del testador.
Cualquier tipo de letra puede utilizarse —mayúsculas, minúsculas, cursiva, de imprenta
—, ya que no hay previsión en el Código, pero será importante poder de terminar su
autoría mediante la correspondiente pericia que exige ahora el art. 2339.
También es posible utilizar para escribir el material que haya decidido el testador como
tinta, lápiz, pintura, carbón, por señalar algunos de ellos.
Es indiferente, además, el material sobre el que se realice la escritura; lo rele vante es que
se conserve inalterado y permita luego la realización de la pericia correspondiente para
atribuir la escritura al testador.
La jurisprudencia ha resuelto: "La circunstancia de que el medio empleado para testar—
en el caso, bolsa de polietileno dentro de la cual se encontraba el título de propiedad del
único inmueble que poseía el causante— no sea el común, no le resta valor al acto
siempre y cuando pueda apreciarse su seriedad, por lo que pueden utilizarse lienzos,
tablas, paredes, cartones, etcétera".
Si estuviere redactado en varias hojas, cada una de ellas debería estar firmada a menos
que exista una unión entre ellas que permita entender que se trata de una unidad y que
existe continuidad material e intelectual en todo su contenido.
Todos los recaudos mencionados precedentemente se refieren al aspecto material de la
escritura.
Respecto de su autoría intelectual, ella debe reflejar la voluntad del testador.
Por ese motivo, el último párrafo del art. 2477 del CCCN establece: "... Los agregados
escritos por mano extraña invalidan el testamento, sólo si han sido hechos por orden o
con consentimiento del testador".
Si el testador ha ordenado que otro escriba el testamento en todo o en parte no se cumple
con el requisito de la escritura de su mano.
Distinta es la situación cuando lo escrito por un tercero no forma parte del tes tamento y
no se puede atribuir su inserción a la voluntad del testador. En este caso, se anula sólo la
parte añadida por el tercero.
De no adoptarse esta solución, cualquier persona podría invalidar un testamento
ológrafo agregándole una frase de su puño y letra.
Sólo se anula el testamento cuando se pueda demostrar que los agregados realizados por
un tercero obedecen a una decisión del testador porque en tal supuesto no se cumple con
la escritura íntegra por parte del testador.
En un testamento ológrafo es posible que aparezcan correcciones, tachaduras e
interlineados efectuados por el disponente; si estas enmiendas han sido salvadas por el
testador no existen dificultades, pero cuando ello no ha ocurrido hay que determinar si
las mismas no han alterado el sentido de la disposición porque en tal caso pueden existir
dudas acerca de su verdadera voluntad.
Lo relevante será establecer si dichas correcciones han sido realizadas por el propio
testador, en cuyo caso corresponde estar por la validez de las cláusulas.
Y quedará a cargo de quien alegue que las raspaduras o sobreescritos no fueron
ejecutados por el testador la prueba de la intervención de un tercero.
e) Fecha
La fecha constituye otra de las solemnidades del testamento ológrafo, pero al respecto es
necesario hacer dos consideraciones.
La primera es que, en realidad, se trata de un requisito común a todas las formas de
testar, ya que la fecha se exige como recaudo que hace a la validez formal del testamento.
La segunda observación es que este requisito puede tener algún margen de flexibilidad,
como se comentará más adelante.
La fecha es importante en el testamento ológrafo y, por lo dicho, en todo otro testamento,
porque sobre su base se determina la capacidad del testador ya sea en razón de la edad o
de la privación de la razón; se fijan temporalmente los hechos sobre la base de los cuales
pudo haber existido el error, el dolo o la violencia sobre el testador; se establece la
posibilidad de revocación por otro testamento de fecha posterior; se determinan las
exigencias formales que debe cumplir; fija los supuestos que pueden limitar la vocación
sucesoria testamentaria como el tutor o el curador antes de ser aprobadas las cuentas de
su administración; establece la posibilidad de revocación del legado por la venta
posterior del bien objeto de la disposición, etcétera.
Habitualmente la fecha se escribe mencionando el día, mes y año. Sin embargo, es
posible flexibilizar este requisito cuando se reemplaza por enunciaciones a través de las
cuales se pueda determinar el momento en que ha sido otorgado.
Así resulta del párr. 2o del art. 2477 del CCCN: "... La falta de alguna de estas for-
malidades invalida el acto, excepto que contenga enunciaciones o elementos materiales
que permitan establecer la fecha de una manera cierta…”.
Por lo tanto, serán válidas expresiones referidas a que se otorgó el día que cumple
veinticinco años el testador o cualquier otra mención de la cual se pueda extraer con
certeza la fecha en que el testamento fue otorgado.
Si sólo se hace mención al mes y al año, no se cumple con ese requisito por lo que el
testamento será inválido al tratarse de una fecha parcial e incompleta.
Sin embargo, alguna jurisprudencia ha reconocido la validez del testamento con la sola
mención del mes y el año porque no se había probado que durante ese mes se hubiera
producido algún supuesto de Incapacidad del testador o revocación del testamento.
Esta interpretación amplia puede llevar a desnaturalizar el requisito de la fecha porque
el mismo razonamiento se puede aplicar a un testamento que sólo tuviera la indicación
del año.
A pesar de este criterio, lo cierto es que la nueva norma permite deducir la existencia de
la fecha de confección del testamento por las enunciaciones o elementos materiales que
contenga.
Pero una cosa es la fecha incompleta y otra es la falta de fecha y en este último caso la
jurisprudencia plenaria ha establecido: "La falta de fecha en un testamento ológrafo
acarrea necesariamente su nulidad en todos los casos".
Otra cuestión a considerar es la fecha errada en la que hay que tomar en cuenta diversas
situaciones que surgen del propio art. 2477 del CCCN: "... El error del testador sobre la
fecha no perjudica la validez del acto, pero el testamento no es válido si aquél le puso
voluntariamente una fecha falsa para violar una disposición de orden público..."
Una equivocación en la que Incurre el testador al consignar la fecha no invalida el
testamento, en la medida en que pueda determinarse con exactitud el día en que fue
otorgado.
Por último hay que contemplar el caso de la fecha falsa; es decir, cuando el testador a
sabiendas coloca una fecha que no corresponde con el día en que ha otorgado el
testamento, ya sea para antedatarlo o postdatarlo.
En principio, no hay inconveniente legal alguno en ese comportamiento a menos que se
alegue y prueba tal falsedad y que el motivo que indujo al testador a obrar de esa manera
era que en la fecha real de suscripción del testamento sufría una Incapacidad o por
alguna otra razón no podía otorgarlo o existía un obstáculo legal para la eficacia de
alguna de sus disposiciones.
La fecha no debe ser ubicada en un lugar predeterminado del testamento y tampoco se
exige que se otorgue en un mismo día.
El art. 2478 del CCCN establece: "No es indispensable redactar el testamento ológrafo
de una sola vez ni en la misma fecha. El testador puede consignar sus dis posiciones en
épocas diferentes, sea fechándolas y firmándolas por separado, o poniendo a todas ellas
la fecha y la firma el día en que termine el testamento.
En el caso que apareciese la fecha con posterioridad a la firma no puede haber Invalidez
del testamento en la medida en que se acredite que la misma ha sido estampada por la
mano del testador.
Así resulta del art. 2477 del CCCN en su parte pertinente: "...y la fecha puede ponerse
antes de la firma o después de ella…”.
Por el contrario, si la fecha consta al comienzo y luego de la firma aparecen otras
disposiciones éstas no pueden ser tomadas en cuenta porque, al carecer de fecha no se
puede saber si ha mediado algún vicio del consentimiento, alguna incapacidad o alguna
otra circunstancia que ponga en cuestión su validez.
No se exige como requisito solemne del testamento ológrafo la indicación del lugar en
que ha sido otorgado por lo que su omisión no anula el acto.
Sin embargo, el lugar tiene importancia respecto de la ley que regirá la validez formal
del testamento (art. 2645, CCCN), por lo que se considera conveniente su inclusión.

f) Firma
El último de los recaudos solemnes que debe cumplir el testamento ológrafo es la firma.
Ya se han analizado las cuestiones referidas a la firma al comentar el art. 2476 del
CCCN, por lo que allí se remite.
El único recaudo específico respecto del testamento ológrafo es que la firma debe estar
después de las disposiciones, por así resultar del art. 2477 del CCCN.
Por lo tanto, en principio el testamento ológrafo culmina con la firma del testador, salvo,
como se expresó, cuando la fecha aparezca con posterioridad y corresponda a la mano
del testador.

g) Protocolización del testamento ológrafo

Como el testamento ológrafo es un documento que puede destruirse en todo o en parte, o
perderse, debe ser protocolizado para evitar esos inconvenientes y además para
conferirle autenticidad mediante la acreditación del cumplimiento de los requisitos
solemnes.
El procedimiento de protocolización del testamento ológrafo se encuentra regulado en el
art. 2338 del CCCN y ya ha sido comentado en el capítulo referido al' Proceso sucesorio,
por lo que allí se remite.

TESTAMENTO POR ACTO PÚBLICO

a) Concepto
El testamento por acto público es el que se otorga ante un escribano público y con la
presencia dedos testigos hábiles.
Así resulta de la primera parte del art. 2479 del CCCN: "El testamento por acto público
se otorga mediante escritura pública, ante el escribano autorizante y dos testigos hábiles,
cuyo nombre y domicilio se deben consignar en la escritura…”.
Conforme resulta del art. 289 del CCCN, se trata de un instrumento público y ha ce plena
fe en cuanto a que se ha realizado el acto, la fecha, el lugar y los hechos que el oficial
público enuncia como cumplidos por él o ante él hasta que sea declarado falso en juicio
civil o criminal (art. 296, inc. a, CCCN).

b) Ventajas e inconvenientes
Al testarse por acto público se asegura la conservación del testamento, ya que es
prácticamente imposible la destrucción de los protocolos notariales o su pérdida.
A ello cabe agregar que el escribano al tomar conocimiento de las disposiciones
testamentarias podrá sugerir precisiones técnicas que aclaren su contenido y eviten
dificultades interpretativas o eventualmente su nulidad.
También se brinda una posibilidad mayor de que sea ubicado por los beneficiarios ya
que, como se señaló en el capítulo anterior, debe ser registrado en el Registro de Actos de
última voluntad en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires o en el Registro de Testamentos
en la provincia de Buenos Aires, según corresponda al escribano público que ha
intervenido en el acto.
El inconveniente mayor que presenta el testamento por acto público es precisamente que
las disposiciones en él contenidas quedan expuestas al conocimiento de terceros.
Por otra parte, debido a la intervención del escribano se torna oneroso, en con-
traposición al testamento ológrafo que por su privacidad no requiere la intervención de
terceros y, por lo tanto, no tiene costo alguno.

c) Capacidad
A diferencia de lo que había establecido el Código Civil anterior, no existen normas
específicas referidas a la capacidad para otorgar el testamento por acto público.
Por el contrario, se autoriza expresamente a la persona que padece limitaciones en su
aptitud para comunicarse en forma oral para testar por acto público, si a pe- sarde no
saber leer ni escribir, puede hacer conocer su voluntad con la participación de un
intérprete (art. 2467, inc. e, CCCN).

d) Habilidad del escribano

El escribano público debe actuar dentro de los límites de sus atribuciones respecto de la
naturaleza del acto y la escritura debe otorgarse dentro del territorio que se le ha
asignado para el ejercicio de sus funciones.
Para que el testamento por acto público sea legalmente otorgado, el escribano
interviniente no tiene que estar afectado por una prohibición legal para actuar.
En este sentido, el art. 291 del CCCA/dispone las incapacidades que pueden afectar al
escribano para que el testamento sea otorgado ante él: "Es de ningún valor el
instrumento autorizado por un funcionario público en asunto en que él, su cónyuge, su
conviviente, o un pariente suyo dentro del cuarto grado o segundo de afinidad, sean
personalmente interesados".
En consecuencia, ni el escribano ni ninguna de las personas mencionadas pueden ser
beneficiarías de las disposiciones contenidas en el testamento por acto público.
Ej; Modos de ordenar las disposiciones
Diversas son las maneras mediante las que el testador hace conocer su voluntad al
escribano para que éste la plasme en el testamento.
El art. 2479 del CCCN, en su párr. 2o las enuncia: "... El testador puede dar al escribano
sus disposiciones ya escritas o sólo darle por escrito o verbalmente las que el testamento
debe contener para que las redacte en la forma ordinaria. En ningún caso las
instrucciones escritas pueden ser invocadas contra el contenido de la escritura pública..."
La elección de una de estas alternativas es facultad del testador y puede optar entre ellas
con total libertad sin que ninguna prevalezca o tenga mayores conse cuencias que las
otras.
En la normativa anterior se incluía la posibilidad de dictar el testamento al escri bano,
pero esta opción ya no se presenta.
No es frecuente que el testador le entregue las disposiciones ya escritas que el escribano
transcribirá textualmente; tampoco es común que las disposiciones sean expresadas en
forma oral porque se requiere una mayor precisión; lo habitual es que haga llegar un
resumen de las disposiciones para que el profesional le dé la redacción que corresponda.
No es necesario que el escribano conserve el texto entregado por el testador ni las
minutas en las que consten las disposiciones porque la redacción final de la escritura y su
firma por parte del testador hace que ésta constituya su voluntad aun cuando presente
discrepancias con los escritos anteriores.
Es por ello que no se podrá invocar esas instrucciones contra el contenido del
testamento.
Anteriormente se imponía la obligación del escribano de dejar constancia de la forma en
que el testador había hecho las disposiciones, bajo pena de nulidad, sanción que no se ha
reproducido en el CCCN.

f) Enunciaciones que debe contener

Como el testamento por acto público se concreta mediante la redacción de una escritura
pública, debe reunir no sólo los requisitos comunes a estos instrumentos que resultan del
art. 305 del CCCN sino también los que se han establecido de manera específica para
esta forma de testar.
Debe destacarse que la parte final del art. 2479 del CCCN remite a la aplicación de las
disposiciones referidas a las escrituras públicas.
En tal sentido debe consignarse el lugar y fecha de su otorgamiento. El lugar es
trascendente porque fija la competencia territorial del escribano y además determina la
ley aplicable en cuanto a las formas de testar.
Ya se ha remarcado la trascendencia de la fecha al comentar este requisito del testamento
ológrafo, por lo que allí se remite.
Debe consignar el nombre, apellido, documento de identidad, domicilio real, fecha de
nacimiento y estado de familia del otorgante del testador y si está casado, el nombre del
cónyuge y si se trata de primeras o posteriores nupcias.
Se tiene que agregar también la naturaleza del acto que se realiza y, en el caso concreto,
será la mención del testamento por acto público y desarrollar las disposiciones tanto
referidas a los bienes como a cuestiones extrapatrimoniales que pueda realizar el
testador.
Además se debe individualizar los testigos de la misma manera que se hace con el
otorgante del testamento.
Es frecuente que el escribano deje constancia que el otorgante se encuentra en pleno uso
de sus facultades mentales, pero no es su misión controlar ese requisito y tal expresión
tendrá tan sólo el alcance de una apreciación personal, pero no impide que en el futuro
se pueda cuestionar la aptitud mental del testador para otorgar el testamento.

g) Desarrollo del acto

Una vez redactada la escritura con las constancias mencionadas precedentemente, es
preciso proceder a la lectura del testamento, con la presencia de los testigos durante todo
el acto.
La parte pertinente del art. 2479 del CCCN establece: "... Concluida la redacción del
testamento, se procede a su lectura y firma por los testigos y el testador. Los testigos
deben asistir desde el comienzo hasta el fin del acto sin interrupción, lo que debe hacer
constar el escribano...".
Se ha eliminado la exigencia que traía la ley anterior de que los testigos debían ver al
testador durante el desarrollo del acto para constatar que no se encontraba sometido a
violencia.
En la norma transcripta no se menciona la firma del escribano aunque es indudable que
debe asentarla también porque así lo exige el art. 305, inc. f) del CCCN.

h) Firma a ruego
Habitualmente el testador firmará la escritura por sí mismo. Sin embargo, pueden
presentarse diversas situaciones en las que otra persona tiene que firmar el testamento en
su nombre.
El art. 2480 del CCCN menciona esas posibilidades: "Si el testador no sabe firmar, o no
puede hacerlo, puede hacerlo por él otra persona o alguno de los testigos. En este caso
los dos testigos deben saber firmar. Si el testador sabe firmar y manifiesta lo contrario, el
testamento no es válido. Si sabiendo firmar, no puede hacerlo, el escribano debe
explicitar la causa por la cual no puede firmar el testador".
Resumiendo en una sola norma las distintas alternativas se ha dado una solución similar
a la que existía con anterioridad.
La primera alternativa es que el testador no sepa firmar en cuyo caso deberá hacerlo
otra persona o un testigo en su nombre.
Aunque la norma no lo dice, cuando sea otra persona la que firma a ruego del testador
deberá ser individualizada en la misma forma que el otorgante del acto.
Es imprescindible que el escribano deje constancia de la manifestación del testador de
que no sabe firmar y que a su ruego suscribe el testamento un tercero o uno de los
testigos.
Surge implícito en esta disposición, ya que no hay mención expresa en ese sentido, que
por lo menos uno de los testigos puede no saber firmar.
Ello es así porque si un testigo firma a ruego del testador el artículo en cuestión exige
que los dos testigos sepan firmar.
Sin embargo, esta solución se encuentra en flagrante oposición a lo establecido por el
art. 295, inc. b) del CCCN que señala que no pueden ser testigos en instrumentos
públicos los que no saben firmar.
Otra alternativa es que el testador sepa firmar, pero que no pueda hacerlo, en cuyo caso
el escribano debe dejar constancia de la causa que lo imposibilita.
No es función del escribano verificar si esa imposibilidad es real o si el motivo que se
invoca implica que bajo ninguna circunstancia se encontraría en condiciones de firmar.
La tercera posibilidad tiene lugar cuando el testador sabe firmar pero manifiesta lo
contrario; en este supuesto, el testamento es inválido aunque un tercero o un testigo
hubieran firmado a su ruego.
La falsa afirmación de que no sabe firmar por parte del testador pone en evidencia que
su contenido no responde a su voluntad y, por ello, es correcta la sanción de invalidez del
testamento.
Aplicando extensivamente esta solución también caería fulminado por la nulidad el caso
en que sabiendo firmar hubiera manifestado que no podía hacerlo y la causa alegada
fuera falsa, no existiera o no lo imposibilitara de suscribir el testamento.
La jurisprudencia ha aceptado las expresiones tales como que no firmó "por estar
imposibilitado por una dolencia que lo aqueja" o "por impedírselo su estado físico"
aunque por su vaguedad pueden hacer difícil su verificación posterior.

i) Testigos
Una de las solemnidades del testamento por acto público es que sea otorgado en
presencia de dos testigos.
La necesidad de los testigos se justifica porque aseveran la regularidad del acto y que el
testador ha expresado libremente su voluntad.
El art. 2481 del CCCN exige que los testigos sean capaces al tiempo de otorgarse el
testamento.
A pesar de ello, admite luego la posibilidad de que intervenga algún testigo que sea
incapaz, pero en ese supuesto se requiere que los testigos capaces sean por lo menos dos
que es la solemnidad exigida.
La segunda parte del art. 2481 enumera las personas que no pueden ser testigos en los
testamentos y además remite a los casos de inhabilidad para ser testigos en instrumentos
públicos: "... No pueden serlo, además de los enunciados en el art. 295, los ascendientes,
los descendientes, el cónyuge ni el conviviente del testador, ni los albaceas, tutores o
curadores designados en el testamento, ni los beneficiarios de alguna de sus
disposiciones...".
Los miembros de la familia del testador o su conviviente no pueden ser testigos del
testamento; tampoco tienen habilidad los albaceas, tutores y curadores que son
designados en ese mismo testamento y los que resulten ser beneficiarios de dispo siciones
en él contenidas.
La íntima vinculación con el testador o el interés en el contenido del testamen to impiden
que sean testigos de ese acto.
A ello cabe agregar que tampoco podrán ser testigos en el testamento quienes resulten
inhábiles para ser testigos en instrumentos públicos que son enumerados en el art. 295
del CCCN.
Allí se menciona a los incapaces de ejercido o los sentenciados que han sido declarados
inhábiles para ser testigos en instrumentos públicos; los que no saben firmar; los
dependientes del oficial público y el cónyuge, el conviviente y los parientes del oficial
público, dentro del cuarto grado y segundo de afinidad.

TESTAMENTO CONSULAR

El Código Civil anterior regulaba en sus arts. 3636y 3637 la situación que ahora es
contemplada de manera idéntica por el art. 2646 del CCCN; “Es válido el testa mento
escrito hecho en país extranjero por un argentino o por un extranjero domiciliado en el
Estado, ante un ministro plenipotenciario del Gobierno de la República, un encargado de
negocios o un Cónsul y dos testigos domiciliados en el lugar donde se otorgue el
testamento, teniendo el instrumento la autenticación de la legación o consulado.
El testamento otorgado en la forma prescripta en el párrafo precedente y que no lo haya
sido ante un jefe de legación, debe llevar el visto bueno de éste, si exis tiese un jefe de
legación, en el testamento abierto al pie de él y en el cerrado sobre la carátula. El
testamento abierto debe ser siempre rubricado por el mismo jefe al principio y al fin de
cada página, o por el Cónsul, si no hubiese legación. Si no existiese consulado ni una
legación de la República, estas diligencias deben ser llenadas por un ministro o Cónsul
de una nación amiga.
El jefe de legación y, a falta de éste, el Cónsul, debe remitir una copia del testamento
abierto o de la carátula del cerrado, al ministro de Relaciones Exteriores de la República
y éste, abonando la firma del jefe de la legación o del Cónsul en su caso, lo debe remitir
al juez del último domicilio del difunto en la República, para que lo haga incorporar en
los protocolos de un escribano del mismo domicilio.
No conociéndose el domicilio del testador en la República, el testamento debe ser
remitido por el ministro de Relaciones Exteriores a un juez nacional de primera instancia
para su incorporación en los protocolos de la escribanía que el mismo juez designe".
Todo este largo y complejo procedimiento presenta algunas falencias que deben ser
remarcadas.
Una de ellas se refiere a la mención del testamento cerrado que ya no se encuen tra
legislado en el CCCN y si bien puede ser válido de acuerdo a la ley del lugar donde fue
otorgado, no encuadra dentro del tratamiento especial que le confiere el testamento
consular.
Otra cuestión es que de acuerdo a la letra del artículo en cuestión, pareciera que debe
ser remitida al Ministerio de Relaciones Exteriores tan sólo una copia del testamento
abierto y no el original y sólo una copia de la carátula del testamento ce rrado pero no
todo el testamento.
A ello cabe agregar que el procedimiento establecido no se encuentra supeditado a la
muerte del testador y mientras él viva no se puede determinar su último domicilio en la
República para que se proceda a protocolizar la disposición de última voluntad.
En consecuencia, es poco probable que sea utilizado el testamento consular, ya que puede
testarse en el lugar donde se encuentra el testador ajustándose a las formas establecidas
en el art. 2645 del CCCN y dicho testamento tiene plena eficacia dentro de nuestro país.