PELAS MÃOS DA CRIMINOlOGIA· Ocontrole penal para além da (des)ilusão

Delineia-se, assim, o deslocamento de um garantismo abstrato,

que segue guiando a Dogmática penal enquanto "Ciência normal';
bem como as práticas dogmáticas no sistema penal, para um garan-
tismo crítico e criminologicamente fundado, que orienta a temati-
zação da "ciência extraordinária'; que resgata e reatualiza, por sua
vez, as próprias promessas da Dogmática penal para a modernidade,
repensando-as sobre a seletividade estigmatizante e a letalidade dos
sistemas penais vigentes. É este garantismo que tem vindo a pensar
e a pautar decisões inéditas no sistema penal, produzindo compen- 3 Politicidade do Direito Penal:
sação e tensão no ritmo-da seletividade estigmatizante e mesmo
da barbárie penal, e derrubando inclusive prisões genocidas; é este
..Do Limite do Poder Penal ao Poder
. ..

garantismo que entreabre um horizonte de esperança (de esperan- Penal sem Limite
tar), seja no sentido da urgente responsabilidade que pesa sobre os
operadores de contenção da violência institucional, seja no sentido
do derradeiro imperativo humanista e societário de invenção de mo-
delos não violentos de controle social. o conceito paradigmático de Direito penal na modernidade é o
de um Direito identificado com a lei (normatividade) e a Ciência Pe-
nal dogmática ou Dogmática penal, racionalizadordo poder punitivo
estatal e assim sacralizado como Direito garantista.

Abrigado na ideologia normativista e liberal, o Direito penal é

invariavelmente definido e tratado na manualística dogmática, até
hoje, como um conjunto de normas que definem crimes e impõem
penas que, vertidas em objeto da construção dogmática, objetivam
racionalizar o poder punitivo estatal. No mesmo movimento em que
o Direito penal aparece como limite normativo e técnico-científico
do poder punitivo, o poder punitivo se converte emjus puniendi, di-
reito estatal de punir.

Produz-se, assim, extraordinária despolitizaçãO e neutralização,

tanto do poder que é visceralmente político (o poder penal do Esta-
do) quanto do Direito (penal), que o instrumentaliza e legitima pela
legalidade. Consegue-se a proeza de apresentar a questão da pena
como não política.

Amalgamado com o conceito normativista e liberal dopoder e do

político, radica-se, a sua vez, na manualística dogmática do Direito
penal, um conceito consensual de sociedade concebida como uma
realidade atomizada, ficticiamente conformada por sujeitos de direi-

234
235
 3 Politicidade do Direito Penal: Do Limite do Poder Penal ao Poder Penal sem Limite
PELAS MÃOS DA CRIMINOLOGIA· O controle penal para além da (des)ilusão

De fato, Max Weber289, ao caracterizar o Estado moderno oci-

J livres e iguais (liberdade e igualdade jurídico-formal), para logo
dental, afirmava que a pretensão do monopólio da violência física
seguir ser maniqueistamente dividida entre o bem (os cidadãos,
legítima (legitimada pela legalidade) é o que caracteriza o aspecto
IS homens "médios" e as mulheres "honestas" do Direito penal) e o
especificamente político da dominação numa sociedade territorial-
nal (bandidos e prostitutas), cujo único dissenso, no contrato social
mente demarcada. A pena é o núcleo do exercício do poder, do con-
ssim firmado, transita do conflito interindividual à criminal idade.
trole e do domínio numa sociedade.
Jestasociedade não se visualizam conflitos de classe, étnicos, raciais
ru quaisquer outros, dominações de gênero, preconceitos raciais, as- É plena de.sentido, nessa perspectiva, a conclusão de Juarez Ciri-
imetrias, subordinações ou discriminações; não se visualizam, numa no dos Santos-?", de que:
ialavra, violências que não a violência individual do crime de rua
A teoria da pena coloca o profissional da-justiça penal em contato
:::ontrao patrimônio individual e contra os corpos).
com as estruturas e os mecanismos do poder políticodo Estado,
Essas concepções servem tanto ao normativismo dogmático mais do que qualquerteoria jurídica. Descrever atearia da pena é
[uanto ao positivismo criminológico, tanto ao Direito penal quanto definir o discurso e a prática do poder punitivo, na dupla dimen-
I Criminologia etiológica. Em rigor, não são outros os pressupostos são da ideologia penal.
ubjacentes à clássica concepção de criminal idade de Rafael Garofa-
Com efeito, desde que Estado moderno foi caracterizado pela
J288, ao distinguir, no século XIX e com força secular, entre crimes na-
pretensão de deter o monopólio da violência física, que constitui o
urais e crimes artificiais: uma distinção que irá entrar para a história
aspecto especificamente político da dominação numa sociedade
10 Ocidente capitalista, consolidando a "naturalização" da criminali-
territorialmente delimitada'?'. o sistema penal (normas, Polícia, Mi-
Iade, exceto a criminalidade política, a qual se reconhecia o estatuto
nistério Público, Justiça, prisão, saberes e ideologia etc.), instituciona-
íe uma construção artificial. Com efeito, os denominados crimes po-
lização desta violência, aparece centralizado no Estado. Ainda, desde
íticos serão crimes artificiais ou artifidalmente construídos porque
que a legitimidade desta violência física se refugia no "reino da lei':
:rimes contra o Estado ou a ordem política, dimensão à qual se redu-
isto é, na legalidade, ele aparece também como um sistema jurídico-
:em precisamente os conceitos (liberais) de poder e de político.
-penalmente racionalizado.
No marco do Direito penal esta identificação continua eterniza-
Assim, o Estado moderno, ao mesmo tempo em que encontra na
Ia. É apenas no marco das Criminologias críticas, desenvolvidas com pena um dos seus instrumentos de violência e poder político e de
)ase no paradigma da reação ou controle social, que o conceito do
controle e domínio necessitou formalmente, desde o seu nascimen-
oolítico será submetido a um revision ismo, diga-se de passagem,
to, de discursividades (normas, saberes, ideologias) tão aptas para
»astante tardio. De fato, nascerá daí uma concepção micropolítica e
exercício efetivo deste poder e controle quanto para a s,uajustifica
nacrossocial que reconhecerá finalmente aquilo que desde discipli-
las como a História, a Historiografia, a Teoria política, a Sociologia, a
:conomia política e a Economia política da pena já havia sido reco-
lhecido há quase um século: a politicidade do mecanismo punitivo.

'88Segundo a distinção entre delitos "naturais" e "artificiais'; devida a Rafael Garofalo
(Criminologia: estudo sobre o delito e a repressão penal. Tradução por Júlio Matos.
São Paulo: Teixeira & Irmãos, 1983), considera-se que apenas os delitos "artificiais" re-
presentam, excepcionalmente, violações de determinados ordenamentos políticos e
econômicos e resultam sancionados em função da consolidação destas estruturas.
289WEBER, Max. o político e o cientista. Trad. Carlos Grigo Babo. Lisboa: Presença,
1979. p. 17. ARGÜELLO, Katie Silene Cáceres. O {caro da modernidade: direito e po-
lítica em Max Weber. São Paulo: Acadêmica, 1997.
290SANTOS, Juarez Cirino dos. Teoria da pena. Fundamentos políticos e aplicação judi-
cial. Curitiba: ICPClLumen Juris, 2005. v. 1. p. 5.
291WEBER, Max. O político e o cientista. Trad. Carlos Grigo Babo. Lisboa: Presença, 1979. p. 17.

237
236

PELAS MÃOS DA CRIMINOLOGIA • O controle penal para além da (des)ilusão
ção e legitimação292, e entre os quais o Direito e a Dogmática penal
ocupam um lugar central.
Contextualizadamente, na síntese Zaffaronf?":
o saber jurídico-penal se desenvolveu em torno do exercício do
poder punitivo no seio da cultura europeia, logo planetarizada com
o colonialismo, o neocolonialismo e a globalização. O poder puni-
tivo constitui o eixo sobre o qual se hierarquizaram as sociedades
europeias, e essa corporativização verticalizante foi condição indis-
pensável para a planetarização posterior de seu poder político e
econômico. A matéria com que o direito penal trabalha é, assim, a
essência do poder, no milênio que culmina. Não é de estranhar que
justamente os saberes mais vinculados à essência do poder sejam
os que mais facilmente sofrem a perda de memória, porque a ar-
bitrariedade do poder guarda uma relação inversa com a perda da
memória; a amnésia social é o terreno fértil da manipulaçãq de von-
tades carente de razão crítica.
Criminologicamente, O Direito penal não será mais concebido
como uma dimensão externa de racionalização da pena e do poder
punitivo, mas sim como uma dimensão interna (de programação,
operacionalização e autolegitimação) do exercício do poder punitivo
e, portanto, coconstitutivo do controle e do domínio por ele exerci-
dos. Restitui-se ao Direito penal e à pena o seu caráter visceralmente
político, a partir - e isto é fundamental - de uma visão unitária do
mecanismo punitivo, na qual criação, aplicação e execução da norma
penal são redefinidas, cada qual com sua especificidade e diferença
no continuum e na unidade funcional do processo de criminalização,
como criminalização primária (criação da lei penal), criminalização
secundária (aplicação da lei penal) e estigmatização e construção de
"carreiras desviadas" (execução penal) etc.
292 BUSTOS RAMfREZ, Juan. Estado y control: Ia ideologia dei control y el control de Ia
ideologia. In: BERGALLI, Roberto, RAMfREZ, Juan Bustos (Coords.), EI pensamento
criminológico 11.Estado y contrai. Barcelona, Península, p. 11-35,1983. p. 31; CAR-
RASQUILLA, Juan Fernández. Los derechos humanos como barrera de contención y
Q Ocorre que o Direito penal não é mais o limite punitivo do político
criterio autoregulador dei poder punitivo. Nuevo Foro Penal. Bogotá: Themis, n 39,
p. 58-88, jul./set. 1988. p. 78.
293 ZAFFARONI, Eugenio Raúl. Prólogo de BATISTA, Nilo. Matrizes Ibéricas do sistema pe-
nal brasileiro. Rio de Janeiro: Instituto Carioca de Criminologia/Freitas Bastos, 2000.
v. L p. 11-12.
238
3 Politkiâade do Direito Penal: Do Limite do Poder Penal ao Poder Pena/sem Limite
e
Ora,se o Direito penal, entendido com norma e Dogmática, norma e
técnica ou tecnologia, não é apenas discursividade de limite, mas discur-
sividade e ideologia de programação, operacionalização e legitimação
do poder punitivo,ele não paira no camarim da história, externamente
ao poder que pune, mas sim é coconstitutivo do poder punitivo e do
sistema penal em que este poder se institucionaliza. Portanto, é consti-
tutivo da construção social da criminalidade, da criminalização seletiva
e estigmatizante, da distribuição desigual e às vezes genocida que o po-
der faz do status social de criminosos (e vítimas), e que a sociedade e o
Estado brasileiro têm historicamente materializado.
Outra inferência dá conta de que há uma histórica violação de díreitos .
humanos da qual o Direito penal declaradarnente'qarantista" coparticipa,
abrigado na neutralização política, liberal e normativista, segundo a qual
o problema só se torna político quando se está diante de crimes contra o
Estado,que recebem o nome, propriamente, de crimes políticos.
Ao falar do Direito penal e do político na contemporaneidade, em
tempos de globalização do capitalismo sob a ideologia neoliberal, so-
mos remetidos, ainda, a outra e derradeira questão: a morte de uma
forma tradicional de fazer política no espaço público democrático e
pluralista, aquela que passava centralmente pelo Estado e seus meca-
nismos de representação e decisão política. Estamos diante da fragi-
Iização e da crise destes mecanismos (legislativo, executivo, sistema
representativo) e da capacidade estatal de resolver problemas pela via
democrática e a consequente transformação da política em política-
-espetáculo, com a produção de um repertório de respostas ilusórias
aos problemas, nas quais o Direito penal e a criminalização (primária)
ascendem à principal resposta. Estamosdiante da colonização da polí-
tica pelo espetáculo e da colonização da política como espetáculo pela
Política criminal como espetáculo; diante da criminalização ilimitada
de condutas, problemas e conflitos sociais, com um grave comprome-
timento democrático. A relação entre o Direito penal e o político apa-
rece, nesta perspectiva, não apenas mais visceral do que nunca, mas
politicamente perversa, politicamente autoritária.
(visceralmente jurídico) nem se basta com a programação, a opera-
cionalização e a legitimação punitiva do político (visceralmente poli-
239
 PELAS MÃOS DA CRIMINOLOGIA· Ocontrole penal para além da (des)ilusão
tico), mas sim passa a ocupar, ora simbólica ora instrumentalmente,
o próprio centro do político, que com ele se mimetiza, a ponto de
converter o Estado densamente em Estado penal, num tempo em
que a pena, notada mente de prisão, não apenas perdeu a funciona-
lidade declarada e o sentido, dando vazão ao cenário das "penas per-
didas" (Louk Hulsrnan-?'), mas em grande medida a perdeu porque
órfã está de todo limite. Se o Direito penal aí subsiste, e só faz se agi-
gantar com a criação a cada dia de mais leis penais e programações
criminalizadoras, e se as penas se desnudam como penas ilimitadas
(penas arbitrárias e cruéis) no limite genocidas (penas de morte indi-
retas), dentro e fora das masmorras prisionais como penas sem fun-
ções úteis e sem sentido, é porque empírica e criminologicamente
demonstrado parece estar, limite da pena, o Direito penal, na melhor
das hipóteses, não é mais.
A conclusão fundamental de Zaffaroni-" nesse sentido é: (a) na
América Latina o sistema penal não viola unicamente os direitos hu-
manos dos criminalizados, mas de seus próprios operadores, dete-
riorando regressivamente os que o manejam ou assim o creem; (b)
a deslegitimação do sistema penal é não apenas teórica, mas visivel-
mente empírica, resultante da evidência dos próprios fatos.
A "ética deslegitimante" do Direito penal é a própria morte hu-
mana, ou, mais dramaticamente, "a magnitude e notoriedade do fato
morte que caracteriza seu exercício de poder': de forma que implica
"um genocídio em marcha, em ato'?", pois, como dramaticamente
mapeia Zaffaroni?", na geografia do poder punitivo:
294 HULSMAN, Louk; BERNAT DE CELlS, Jacqueline. Penas perdidas: o sistema penal em
questão. Tradução por Maria Lúcia Karam. Rio de Ja neiro: Luam. 1993.
295 ZAFFARONI, Eugenio Raúl. Em busca das penas perdidas: a perda de legitimidade do
sistema penal. Tradução por Vânia Romano Pedrosa e Amir Lopez da Conceição. Rio
de Janeiro: Revan, 1991.p. 143-144.
296 ZAFFARONI, Eugenio Raúl. La crítica ai derecho penal y el porvenir de Ia dogmática
jurídica. In: CUESTA, Jose Luis de Ia et 01.(Comp.). Criminologia y derecho penal ao ser-
vicio de Ia persona. Libro-Homenage aI profesor Antonio Berinstaino. San Sebastián:
Instituto Vasco de Criminologia, 1989. p. 434; ZAFFARONI, Eugenio Raúl. Em busca das
penas perdidas: a perda de legitimidade dosisterna penal. Tradução por Vânia Roma-
no Pedrosa e Amir Lopez da Conceição. Rio de Janeiro: Revan, 1991. p. 38, 67.
297 ZAFFARONI, Eugenio Raúl. Em busca das penas perdidas: a perda de legitimidade
sistema penal. Tradução por Vânia Romano Pedrosa e Amir Lopez da Conceição. Rio
de Janeiro: Revan, 1991. p. 125.
240
3 Politicidade do Direito Penal: Do Limite do Poder Penal ao Poder Penal sem Limite
Há mortes em confrontos armados (alguns reais e a maioria si-
mulada, ou seja, fuzilamentos sem processo). Há mortes por gru-
pos parapoliciais de extermínio em várias regiões. Há mortes por
grupos policiais ou parapoliciais que implicam a eliminação dos
competidores em atividades ilícitas (disputa por monopólio de
distribuição de tóxicos, jogo, prostituição, áreas de furtos, roubos
domiciliares etc.). Há 'mortes anunciadas' de testemunhas, juizes,
fiscais, advogados, jornalistas, entre outros. Há mortes de tortu-
rados que 'não aguentaram' e de outros com que os torturadores
'passaram do ponto: Há morte> 'exemplares' nas quais se exibe o
cadáver, às vezes mutilado, ou se. enviam partes do cadáver aos
familiares, praticadas por grupos de extermínio pertencentes ao
pessoal dos órgãos dos sistemas penais. Há mortes por erro ou
negligência, de pessoas alheias a qualquer confi ito. Há mortes do
pessoal dos próprios órgãos do sistema penaLHáaltafrequência
de mortes nos grupos familiares desse pessoal cometidas com as
mesmas armas cedidas pelos órgãos estatais. Há mortes pelo uso
de armas, cuja posse e aquisição são encontradas permanente-
mente em circunstâncias que nada têm a ver com motivos dessa
instigação pública. Há mortes em represália ao descumprimento
de palavras dadas em atividades ilícitas cometidas pelo pessoal
desses órgãos do sistema penal. Há mortes violentas em motins
carcerários, de presos e de pessoal penitenciário. Há mortes por
violência exercida contra presos nas prisões. Há mortes por do-
enças não tratadas nas prisões. Há mortes por taxa altíssima de
suicídios entre os criminalizados e entre o pessoal de todos os
órgãos do sistema penal, sejam suicídios manifestos ou incons-
cientes. Há mortes [...l'
A partir dessa perspectiva é que se justifica e se compreende a
função de "salvamento de vidas humanas'; que Zaffaronf''" atribui à
Criminologia, em especial na América Latina:
[...] a criminologia não é 'uma cíência, mas o saber - proveniente
de múltiplos ramos - necessário para instrumentalizar a decisão
política de salvar vidas humanas e diminuir a violência política
em nossa região marginal com vistàs a se alcançar, um dia, a su-
pressão dos sistemas penais e sua substituição por formas efeti-
do 298 ZAFFARONI, Eugenio Raúl. Em busca das penas perdidas: a perda de legitimidade do
sistema penal. Tradução por Vânia Romano Pedrosa e Amir Lopez da Conceição. Rio
de Janeiro: Revan, 1991. p. 171-172.
241
 PELAS MÃOS DA CRIMINOLOGIA· O controle penal para além da (des)i1usão

vas de solução de conflitos (se estes necessitarem ser resolvidos,

já que, por um lado, nem todos os conflitos necessitam resolver-
-se e, por outro, não existe sociedade com capacidade de resolver
todos eles.

Parao jurista, demonstrar a politicidade do Direito penal talvez te-

nha sido o legado mais constrangedor da deslegitimação da pena de
prisão e do controle penal moderno, operada pelas Criminoloqias de
base crítica, tanto na academia quanto na empiria (nos fatos), justo
porque confronta, a um só tempo, o mito da neutralidade ideológica
do Direito penal (dos crimes e das penas) e a sacralizada autoimagem
penalística garantista.
Em tempos de poder punitivo nu - de penas perdidas produzin-
do, mais doque estigmatização seletiva, crueldade, torturas e mortes
diretas e indiretas de controlados e controladores -, oDireito penal
está convocado a sair do camarim manualístico da história para revi-
sitar o garantismo abstrato, que segue declarado em murado sono
dogmático, enquanto a violência punitiva vai fazendo suas vítimas.
Se a luta contra o arbítrio punitivo parece ser hoje mais impera-
tiva do que nunca, esta luta passa fundamentalmente pelo revisio-
nismo e pela reconstrução do garantismo dogmático abstrato, cujo
imperativo, a sua vez, é a aceitação da deslegitimação do sistema
penal e da pena de prisão, a recepção e a interação com o saber cri-
minológico crítico acumulado hámais de meio século. Esta interação
vem sendo protaqonizada há tempo, inclusive no Brasil, pelo próprio
Penalismo crítico, entreabrindo o caminho mais profícuo do diálogo
criminodogmático e de uma nova relação entre Direito e Dogmática
penal e Criminologia, que a democratização do controle penal brasi-
leiro está a reivindicar.
4 Identidade e Funcionalidade do
.Judiciário: A Colonização da Justiça
pelo Controle PenalnºÇªpjtªJi~Inº
Globalizado Neoliberal"?"
Procuro desenhar, aqui, um horizonte possível para a análise da
identidade e funcionalidade do modelo de Poder Judiciário que
se constitui na "modernidade" eurocêntrica, marcado por exigên-
cias contraditórias de regulação social e emancipação hurnana.ê??
exigências estas que se têm resolvido, no capitalismo globalizado
neoliberal, excessivamente a favor da regulação, n um movimento
desequilibrado de colonização da justiça pelo controle penal (justiça
299 Este texto foi originariamente escrito como editorial da Revista Katá/ysis, do Progra-
ma de Pós-Graduação em Serviço Social da Universidade Federal de Santa Catarina,
em volume dedicado à temática "Poder Judiciário, cultura e sociedade'; a saber: AN-
DRADIi, Vera Regina Pereira de. A colonização da justiça pela justiça penal: potcn-
cialidades e limites do judiciário na era da globalização ncoliberal. Revista Katá/ysis.
Universidade Federal de Santa Catarina. Centro Socioeconômico. Departamento de
Serviço Social. Florianópolis, nQ1, p. 11-14, junho 2006. Posteriormente, foi objeto
das seguintes publicações: ANDRADE, Vera Regina Pereira de. A colonização da jus-
tiça pela justiça penal: potencialidades e limites do judiciário na era da globalização
neoliberal. Revista de Estudos Criminais. Porto Alegre, Nota Dez, v. XIX, nQ 33, dez.
2009, p. 41-48; ANDRADE, Vera Regina Pereira de. A colonização da justiça pela jus-
tiça penal: potencialidades e limites do judiciário na era da globalizasão neoliberal.
In: LIMA, Joel Corrêa; CASARA, Rubem R.R(Orgs.). Temas para uma perspectiva crítica
do Direito. Homenagem ao Professor Geraldo Prado. Rio de Janeiro: Lumen Juris,
2010. p. 1.031-1.036.
,ooTomando como base a caracterização ambígua de modernidade esboçada no texto
anterior, ao qual remeto o leitor, especialmente, às páginas de 188 a 191.

242 243
 PELAS MÃOS DA (RIMI NOLOGIA • O controle penal para além da (des)ifusão
penal), definindo os contornos da crise do Judiciário e entreabrindo
com radicalidade o interrogante sobre as responsabilidades institu-
cionais dos atores do controle.
O Poder Judiciário que herdamos é um elemento coconstitutivo
da modernidade, de seu desenvolvimento contraditório e, portanto,
de seus déficits e excessos funcionais, de suas promessas não cum-
pridas e de sua crise (que aparece como uma crise estrutural), ao
tempo em que constitui um locus de seus sintomas.
Qual é, pois, a identidade ou rosto do "Poder Judiciário"que emer-
o
ge nesse modelo? Emerge rosto de um poder que,sacralizado pela
teoria da separação dos poderes ·e iristitucionallzado no marco do
Estado de direito liberal edo direito estatal {a lóqica mora
do Direito), deveria confinar o exercício de sua soberania "à boca que
pronuncia as palavras da lei"301.Um Poder Judiciário independente e
autônomo, signo da neutralidade ideológica que, garantindo-lhe a
serena condição de árbitro imparcial dos conflitos (interindividuais) e
a segura aplicação da lei, garantidora dos direitos individuais, replica-
va a confortável separação liberal entre poder (o Legislativo) e Direito
(o Judiciário despolitizado).
Dessa forma, o Judiciário emerge na modernidade como porta-
dor de um conjunto de promessas ou funções declaradas, vincula-
das ao pilar da emancipação (defesa de interesses e direitos, justiça,
solução de conflitos) e esta discursividade de um poder a serviço do
homem constitui o horizonte ideológico sob o qual se desenvolve
até hoje a sua legitimação e o horizonte simbólico onde têm sido
travadas infindáveis lutas pela efetividade dos direitos humanos e da
cidadania, com um impacto cotidiano sobre vidas humanas que não
é possível contabilizar.
Mas, não obstante seus potenciais emancipatórios, o Judiciário-
-instituição foi desde sempre um braço nobre da regulação social
e, portanto, um poder funcionalizado para a reprodução das estru-
turas sociais (o capitalismo patriarcal e racista) de suas instituições
e relações sociais, marcado inteiramente pela ambiguidade consti-
301 MONTESQUIEU,Charles de Secondat. Do espírito das leis. São Paulo: Abril Cultural,
1973. (Coleção Os pensadores, n 21.)
Q Acesso em: 10 jul. 2012.
244
4 Identidade e Funcionalidade do Judiciário: ..•
tutiva de sua matriz. Não é por outra razão que o rosto deste sobe-
rano produziu, para funcionalizá-Io, uma cultura jurídica positivista,
de inspiração liberal (formalista e conservadora), cujo subproduto
mais secularizado é um saber, a chamada Dogmática jurídica, disci-
plina esta bifurcada em tantos ramos quantos direitos se criaram e se
criam, e que constitui até hoje a matriz da formação dos operadores
jurídicos, produzindo um jurista-tipo (técnico) e um senso comum
jurídico e punitivo que se mantêm e se encontram fortalecidos em
tempos de globalização neoliberal. É por isso que a lógica estrutural
de funcionamento do Judiciário no universo do sistema de justiça é a
seletividade (a gestão diferencial da justiça), que expressa e reprod uz
a desigualdade de classe, a hierarquia de gênero e a discriminação
sua contradição estrutural com a igualdade jurídica (cida-
dania); seletividade que o tema do acesso àjustiça apenas tangencia,
epidermicamente.
Essalógica, empiricamente visível na justiça penal, estende-se em
maior ou menor grau a todo o modelo jurídico moderno. Se a neutra-
lidade deste "poder" reverteu nas "cinzas de um passado que nunca
exlstiu'?", deixou-nos ele, entre tantas heranças, a força simbólica do
mito. Imperioso, pois, enfrentar o mito: para além do mito da neutra-
lidade, o mito da unidade.
De fato, se até aqui busquei apreender a unidade funcional do
Judiciário no universo do sistema de justiça e sua conexão funcional
com a sociedade (seletividade reprodutora de desigualdades), é pre-
ciso passar agora do Judiciário no singular para oJudiciário no plural;
é preciso pluralizar este sujeito monumental para reencontrar as jus-
tiças plurais por meio das quais tanto aquela ambiguidade potencial
quanto aquela unidade funcional se materializam. Primeiramente,
porque o Judiciário não está só: ele integra um sistema de justiça
por meio do qual exerce a sua funcionalidade a várias mãos formais
(legislador, Polícia, Ministério Público, advocacia, prisão) e informais
(escola, família, mídia, mercado de trabalho, religião, medicina, psi-
302 SOUSA SANTOS,Boaventura de. Da sociologia da ciência à política científica. Revista
Crítica de Ciências Sociais. Coimbra, n" 1, p. 11-56, junho 1978. Coimbra. Disponível
em: <http://br.librosintinta.in/biblioteca/ver·pdf/www.boaventuradesousasantos.
pt/ media/ pdfs/Da_socio log ia_ da_ ciencia_a_polit ica_cien tif ca_RC CS 1 .PDF.htx>.
245
 PELAS MÃOS DA CRIMINOLOGIA· O controle penal para além da (des)i1usão
quiatria etc.). A seguir, porque essa funcionalidade é exercida sobre
objetos diferenciados, podendo-se falar, parafraseando Foucault, em
arquipélagos judiciais: a divisão entre justiças militar e comum, pe-
nal e civil, do trabalho, tributária, eleitoral, da infância e adolescência,
ambiental, do consumidor etc.
_ Nenhuma diferenciação, entretanto, ilustra melhor a ambi-
guidade constitutiva do Judiciário e a crescente colonização da
emancipação pela regulação do que a referência às funções politi-
camente contraditórias que lhe foram atribuídas, a saber, de ser um
dos protagonistas da construção social da criminalidade (da crimi-
nalização) e da construção social da cidadania. Daí resulta seu exer-
cício de poder como justiça, que deve operacionalizar as promessas
cidadãs potencialmente emancipatórias gravadas na Constituição
da República e as promessas crim inalizadoras da legislação penal
que, não deixando de estar contidas no projeto constitucionaÇsão
abertamente reguladoras. No exercício da primeira função, concor-
re para distribuir seletivamente crimes e penas: o status negativo
de criminosos e vítimas. No exercício da segunda, concorre para
distribuir seletivamente direitos e deveres sociais: o status positi-
vo de cidadania, Tais funções se antagonizam nos binômios punir
versus prover e regulação violenta versus emancipação possível, no
limite da regulação (compensação da seletividade c1assista,como
na justiça do trabalho).
Dessarte, enquanto a cidadania recoberta pelo direito consti-
tucional é dimensão de luta pela emancipação humana, em cujo
centro radica(m) oís) sujeito(s) e sua defesa intransigente (exercí-
cio de poder emancipatório), a criminalização pela justiça penal
(exercício institucionalizado de poder punitivo) é dimensão de
controle e regulação social, em cujo centro se radica a reprodução
de estruturas e de instituições sociais e não a proteção do sujeito,
ainda que em nome dele fale e se legitime. Enquanto a cidadania
é dimensão de construção de direitos e necessidades, a justiça pe-
nal é dimensão de restrição e violação de direitos e necessidades.
Enquanto a cidadania é dimensão de luta pela afirmação da igual-
dade jurídica e da diferença das subjetividades, a justiça penal é
dimensão de reprodução da desig ualdade e de desconstrução das
subjetividades. Em definitivo, enquanto a cidadania é dimensão
246
4 Identidade e Funcionalidade do Judiciário: ...
de inclusão, a justiça penal é dimensão de exclusão social. São
processos contraditórios, então, no sentido de que a construção
(instrumental e simbólica) da criminalidade pelo sistema de jus-
tiça penal, incidindo seletiva e de modo estigmatizante sobre a
pobreza e a exclusão social, preferencialmente a masculina e de
cor (veja-se a clientela da prisão nas sociedades capitalistas, pa-
triarcais e racistas), reproduz, impondo-se como obstáculo central
à construção da respectiva cidadania.
A era da globalização do capitalismo, que arrasta consigo a glo-
balização dos conflitos e dos riscos, é marcada, sob o domínio le-
gitimador da ideologia neoliberal, por um duplo movimento: (a)
maximização do poder econômico globalizado versus minimização .
(seletiva) do poder político nacional e (b) fragilização dos canais tra-
dicionais de mediação política entre Estado e comunidade, ou seja,
dos atores políticos tradicionais (partidos, parlamento, administra-
ção) e do espaço público democrático.
No prolongamento desse movimento e como seu retrato in-
trassistêmico se desenvolve outro, de reengenharia institucional:
o movimento de maximização do Estado penal versus minimiza-
ção do Estado social (a que venho denominando Estado do mal-
-estar penal). Ao Estado neoliberal mínimo, no campo social e da
cidadania, passa a corresponder um Estado máximo, onipresente
e espetacular, no campo penal. O Estado não apenas se retira da
intervenção na ordem econômica e social, agravando o profundo
déficit de promessas não cumpridas, em cujo centro está o déficit
de direitos humanos e cidadania, sobretudo os de terceira geração,
mas nesta retirada substitui o modelo de combate à pobreza, típico
do Welfare 5tate, pelo modelo de combate aos pobres e excluídos
dos benefícios da economia globalizada, um modelo abertamente
excludente: assim como o poder está nu, o limite da luta de classes
também está. Os déficits de dívida social e de cidadania são am-
pla e verticalmente compensados com excessos de criminalização;
os déficits de terra, moradias, educação, estradas, ruas, empregos, j
escolas, creches e hospitais com a multiplicação de prisões; a ins-
trumentalidade da Constituição, das leis e dos direitos sociais com
o simbolismo da lei penal; a potencialização da cidadania com a
vulnerabilidade à criminalização.
247
 PELAS MÃOS DA CRIMINOlOGIA· O controle penal para além da (des)ilusão
Estamos, assim, diante de uma autêntica "indústria do contro-
le do crime'?", que realizando a passagem do "Estado-providência"
para o" Estado-penitência'?" cimenta as bases de um "genocídio em
marcha'; de um "genocídio em ato':3osTrata-sede um movimento de
colonização do Estado e da justiça pelo sistema de justiça penal, cuja
consequência direta, possibilitada pela revolução tecnológica, é a
transfiguração da política em política-espetáculo, com o fortaleci-
mento singular da mídia como loeus de controle social e de legitima-
ção do poder. Esta "boca do poder" se encarrega de encenar, entre o
misto do drama e do espetáculo, uma sociedade comandada pelo
banditismo da crirninalidadee ao tornar este "inimigo" cenicamente
. maior que todos os demais coconstítui e amplifica um imaqinário so-
cial amedrontado. Eis aí a engenharia e a cultura do medo.
o Estado, impossibilitado de oferecer soluções instrumentais e
democráticas para a conflitividade crescente gerada pelas condi-
ções excludentes do poder econômico globalizado e agravada por
sua própria ausência, produz um espetáculo continuado de soluções
simbólicas, sendo um dos meios preferidos do Estado-espetáculo a
produção de leis que prometem mais direitos e mais soluções, nota-
damente penais, para solucionar o gigante da criminalidade que ele
próprio cria.
Estamos diante dos fenõmenos de hiperinflação legislativa e de
função simbólica do Direito e do sistema de justiça: um intrincado e
contraditório mosaico de leis produzidas para não serem cumpridas,
sem possibilidade de operacionalização pelo próprio Judiciário, mas
apenas para gerar a ilusão de solução dos problemas. E é justamente
nesta espetacular constelação de circunstâncias e vazio de respostas
que se deve buscar compreender a extraordinária sobrecarga de fun-
ções e responsabilidades que tem sido canalizada e transferida ao
Poder Judiciário, talvez um dos atores mais demandados neste início
secular, para que concretize as promessas de realização dos direitos
303 CHRISTIE, Nils. A indústria do controle do delito. A caminho dos GULAGs em estilo
ocidental. Tradução por Luis Leiria. São Paulo: Forense, 1998.
304 WACQUANT, Lõic. As prisões da miséria. Rio de Janeiro: Zahar, 2001.
305 ZAFFARONI, Eugenio Raúl. Em busca das penas perdidas: a perda de legitimidade do
sistema penal. Tradução por Vânia Romano Pedrosa e Amir Lopez da Conceição. Rio
de Janeiro: Revan, 1991.
248
4 Identidade e Funcionalidade do Judiciário: ...
humanos e da cidadania sonegados pelos sistemas econômico e po-
lítico. A tradicional onipotência do Poder Judiciário é (re)posta em
cena, como se ele fosse capaz de operacionalizar aquela justiça total
e totalizadora, que significa tudo e nada, e que o poder dramatúrgico
da mídia retrata a cada entrevista focada na dor: o que você deseja?
Que se faça justiça!
Estamos diantedo movimento de"judicialização" dos conflitos ou
dos problemas sociais no interior do qual o movimento de crimina-
lização (o preferido do poder globalizado) aparece como coloniza-
dor intrassistêmico. Esta sobrecarga, que tem sua matriz formal no
Legislativo (hiperinflação legislativa e criminalizadora), ou seja, no
input do sistema de justiça, potencializa os sintomas e as críticas de
lhéficlêncláémorosidade da resposta judicial, ou seja, no output do
sistema, originando, a sua vez, um extraordinário e errático reformis-
mo jurídico, sempre em nome das promessas déficitárias, sempre em
busca da "eficiência perdida" (por isso "eficientista"), ai nda que à custa
da crescente e aberta negação das garantias individuais: vivemos um
tempo de reformas em todos os campos do direito, sob o signo da
sintomatologia da crise do Judiciário, mediante as quais os arquipé-
lagos tendem a se bifurcar (penas e medidas alternativas, juizados
especiais cíveis e criminais em níveis federal e estadual, sucessivas
reformas processuais e penitenciárias etc.).
A crise do Judiciário enquanto coconstitutiva e sintoma da crise
estrutural da modernidade estaria configurada pelo seu desenvol-
vimento desequilibrado entre regulação (excessiva) e emancipação
(déficitária), desequilíbrio agravado no presente pelo excesso de cri-
minalização e pela colonização da justiça pela justiça penal, excesso
tensionado, a sua vez, por uma também estendida demanda pelo
cumprimento das promessas déficitárias, seja trazendo à cena velhas
demandas e direitos de efetividade nula ou relativa, seja trazendo à
cena necessidades e direitos inéditos, por atores individuais e coleti-
vos, impondo ao Judiciário uma tarefa imensamente superior à sua
intrínseca capacidade.
Se o Judiciário atravessa a modernidade profundámente ten-
sionado pelas exigências contraditórias de regulação/emancipação
(dilema entre legalidade-segurança e justiça), sua ambiguidade
249
 PELAS MÃOS DA (RIM INOLOGIA • O controle penal para além da (destilusão

funcional tem um limite estrutural, além do qual não pode avançar

com a melhor reforma. O problema do Judiciário não é ou não é fun-
damentalmente de velocidade nem quantitativo, mas qualitativo,
relativo às estruturas, às instituições e à cultura da modern idade. O
Judiciário não pode, portanto, reverter os déficits estruturais da mo-
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dernidade, seja compensando as irresponsabilidades genocidas da
economia capitalista e do mercado (violência estrutural), seja se ocu-
pando dos vazios do Estado ou das molecagens de seus funcionários
(violência institucional), ainda quando afinado com a melhor e mais
democrática demanda comunitária, mas também não pode, ele pró-
prio, desresponsabilizar-se.

A problemática da "responsabilidade" emerge, portanto - in-

cluindo a nova mitologia neoliberal da responsabilidade individual
=, no centro das crises da rnodernidade e do Judiciário, que estão
a demandar extraordinário equilíbrio (para o balanço do necessário
POLíTICA
aprendizado sobre o pretérito), ousadia e invenção (que se veem
também, talvez mais do que nunca, neste Judiciário historicamente
ambíguo), capazes de romper com os roteiros envelhecidos e com as
CRIMINAL: CRISE E
promessas de sucesso que reverberam sempre em novos fracassos.
ALTERNATIVAS AO
CONTROLE PENAL

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