Pretenden los demandantes se declare civilmente responsable al Hospital demandado,

por la muerte de su compañera permanente y madre, respectivamente, solicitando en

consecuencia el pago el pago de perjuicios materiales y morales. El Juzgado de
primera instancia desestimó las pretensiones por “exclusión de responsabilidad”. El
Tribunal confirmó la sentencia de primer grado, indicando que el actuar del personal
adscrito al centro asistencial estuvo acorde con la lex artis de la profesión médica. La
parte demandante interpuso recurso de casación, formulando cinco cargos contra la
sentencia dictada por el ad quem, inadmitiéndose el primero y el quinto, el resto de los
cargos se formuló con fundamento en la causal primera de casación, aduciendo
errores de derecho y de hecho por la vía indirecta. La Corte decide estudiar
conjuntamente los cargos 2º y 3º al tratarse ambos de errores de derecho. Finalmente
NO CASA la sentencia al no hallar demostrados los errores endilgados por el
casacionista. RESPONSABILIDAD MÉDICA - De centro hospitalario por muerte de
paciente derivada de la falta de atención oportuna e idónea del equipo médico y
paramédico, con posterioridad al procedimiento quirúrgico de urología.
CONSENTIMIENTO INFORMADO - Derecho del paciente. No es dable exigir que se
consignen situaciones extraordinarias que, a pesar de ser previsibles, tengan un
margen de probabilidad de ocurrencia muy bajo. Artículo 15 Ley 23 de 1981 y Decreto
3380 de 1981. Reiteración de la Sentencia de 17 de noviembre de 2011 RIESGO
ANESTÉSICO - Consentimiento informado en procedimiento quirúrgico de urología.
PRAXIS MÉDICA - En materia médica es constitutiva de responsabilidad civil por
praxis tanto el proceder en contravía de lo que indica el conocimiento científico y la
experiencia como la omisión injustificada conforme de los parámetros establecidos.
CENTRO HOSPITALARIO - Responsabilidad por negligencia del profesional que
presta los servicios como subordinado o por reclamación proveniente de varios
comportamientos o descuidos endilgados al personal asignado por el centro
hospitalario para atender al enfermo. Reiteración jurisprudencial de la sentencia CSJ
SC15746-2014. PRUEBA DOCUMENTAL - Requisitos y características de la historia
clínica. Reiteración de las sentencias de 26 de noviembre de 2010 y SC15546-2014
HISTORIA CLÍNICA - Mérito probatorio cuando se presentan inconsistencias o errores
en sus registros. La advertencia de dichos errores no da lugar al desconocimiento o
rechazo integral de la prueba documental. Análisis de la resolución 1995 de 1999 del
Ministerio de Salud. REGLAS DE LA EXPERIENCIA - Aplicación en materia de
responsabilidad médica. Reiteración de la Sentencias SC de 22 de julio de 2010 y SC
12449-2014 INTERPRETACIÓN DE LA DEMANDA - De la pretensión indemnizatoria
que se deriva de la responsabilidad médica por acto médico e incumplimiento
de obligaciones paramédicas de urología. Reiteración de las Sentencias SC de 5 de
noviembre de 2013 y de 19 de octubre de 1994. ESTUDIO CONJUNTO DE CARGOS
- Reproches por error de derecho frente a la sentencia que resuelve la pretensión
indemnizatoria por responsabilidad médica. Aplicación del artículo 51 del Decreto 2651
de 1991. Reiteración jurisprudencial de la sentencia SC 17116-2014. APRECIACIÓN
CONJUNTA DE LA PRUEBA - Infracción al artículo 187 del Código de Procedimiento
Civil. No se configura al inmiscuirse en aspectos propios de la apreciación material de
los medios de convicción que pretende demostrar la responsabilidad médica, debate
que atañe al error de hecho. Reiteración de la sentenciasSC de 25 de agosto de 2011
y SC de 4 de mayo de 2009. Rad: SC12449-2014 | Tema: Responsabilidad Médica
Rad: 2005-00025 | Fecha: 05/11/2013 | Tema: Responsabilidad Médica Rad: 2000-
00042 | Fecha: 22/07/2010 | Tema: Responsabilidad Médica Rad: 1999-00533-01 |
Fecha: 17/11/2011 | Tema: Consentimiento Informado Rad: SC-15746-2014 | Tema:
Historia Clínica Rad: 08667 | Fecha: 26/11/2010 | Tema: Historia Clínica Rad: SC-
17116-2014 | Tema: Estudio conjunto de cargos Rad: 3972 | Fecha: 19/10/1994 |
Tema: Violación indirecta de la ley sustancial Rad: 4102 | Fecha: 04/03/1991 | Tema:
Error de Derecho Rad: 2002-00099-01 | Fecha: 04/05/2009 | Tema: Error de Derecho
Rad: 2008-00126-01 | Fecha: 25/08/2011 | Tema: Error de Derecho

Bogotá D.C., veintisiete (27) de julio de dos mil quince (2015).

Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por Carlos Alberto Gama Montes,
frente a la sentencia de 18 de octubre de 2012, proferida por la Sala Civil del Tribunal
Superior del Distrito Judicial de Medellín, dentro del proceso ordinario que adelantó en
nombre propio y el de la menor María Camila Gama Gómez, contra el Hospital Pablo
Tobón Uribe, en el que éste llamó en garantía a Aseguradora Colseguros S.A.

Doscientos treinta y cuatro millones trescientos sesenta mil pesos ($234’360.000).

El equivalente a cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

La compañía de seguros, una vez vinculada, formuló las defensas de «inexistencia de

responsabilidad civil», «inexistencia de la obligación de indemnizar», «límite del valor
asegurado» y «deducible pactado» (folios 48 al 51, cuaderno 2).

Se sintetizan así:

Sin embargo de los medios de convicción recaudados se extrae que el procedimiento

y cuidado postoperatorio fueron acordes con lo requerido, puesto que «el cuerpo
médico de la institución hospitalaria actuó con diligencia frente al cuadro clínico
presentado por Martha Elvira Gómez».
Aunque el primer informe señala extrañeza por «la no realización de la hemoglobina y
hematocrito ordenados al final del procedimiento», estos fueron dispuestos a las 18.00
horas y en virtud a los resultados se dispuso la transfusión a los veinte (20) minutos.

Tales precisiones no significan que se configure error grave en el informe inicial,

(…) en tanto la declaración allí realizada se hizo con fundamento en conocimientos

técnicos y teniendo en cuenta la observación de los hechos sometidos a examen,
máxime que en últimas, en ambas experticias es clara una conclusión, consistente en
que no hubo negligencia en la actuación del médico encargado de recuperación, pues
no podía asegurarse con certeza, que no se prestó importancia al cuadro clínico de la
paciente, aunado a que el tratamiento ordenado y aplicado fue adecuado en ese
momento.

Carlos Alberto Gama Montes, a quien se le concedió la impugnación, formuló cinco

ataques contra el fallo del ad quem, de los cuales se inadmitieron el primero y el
quinto, dándole impulso a los demás.

De los tres restantes, todos ellos por la vía indirecta, el cuarto se refiere a errores de
hecho en la interpretación de la demanda, que se despachará en un comienzo.

Los otros dos, que se duelen de deficiencias en la valoración en conjunto de las

pruebas y estructuran un yerro de jure, se trataran al final de manera conjunta.

CUARTO CARGO

Acusa la vulneración de los artículos 90 de la Constitución Política, 1604, 2144, 2184,

2341, 2347 al 2349 y 2356 del Código Civil, «mediante la transgresión del Art.
305 C.P.C. por falta de apreciación de los hechos de la demanda y falta de
congruencia», que se configura «al sustentar la sentencia en situaciones que, además
de no probadas (…) no resuelven lo dicho en la demanda».

Hace consistir la censura en que:

CONSIDERACIONES
El desacierto conduce a que se analice la cuestión en un marco normativo que no le
es propio, como producto de ese desvío, dejando de solucionar los puntos que se
sometieron a la discusión litigiosa.
Queda por fuera de este tipo de reparo el ejercicio de la facultad de esclarecer o
dilucidar los textos confusos o contradictorios, cuando con ello se persigue un
apropiado ejercicio de la función judicial.

Al respecto, como tiene dicho la Corte,

La apreciación errónea de una demanda constituye motivo determinante de la

casación de un fallo proferido por la jurisdicción civil, habida consideración que
adoleciendo este último de un defecto de tal naturaleza, la decisión adoptada dirimirá
el conflicto con apoyo en reglas de derecho sustancial que le son extrañas y, por
consecuencia, habrá dejado de aplicar las que son pertinentes para regularlo. Pero es
en verdad importante no perder de vista que al tenor de aquella disposición procesal,
para que así sucedan las cosas y sea viable la infirmación por la causa aludida, deben
reunirse varias condiciones que no siempre se dan con la facilidad que por lo común
suponen los litigantes que al recurso en referencia acuden, residiendo una de ellas,
como se sabe, en la necesaria ocurrencia de un genuino error de hecho que además
de manifiesto e influyente en lo dispositivo de la resolución judicial por esta vía
impugnada, ha de consistir en la desfiguración mental o material del escrito de
demanda por falta de cuidadosa observación, capaz de producir por lo tanto una
desviación ideológica del juez en relación con los elementos llamados a identificar el
contenido medular de dicho escrito y respecto de los cuales ese funcionario no tiene
atribución para suplir a las partes (…) En otras palabras y en orden a que tengan
relevancia para los fines señalados, la falencia de juzgamiento de la que viene
haciendo mérito debe tener origen en un yerro objetivó que surgiendo de una
desfiguración evidente y por eso mismo perceptible de manera intuitiva, vaya contra
toda razón en cuanto que, tergiversando el texto de la demanda '...le hace decir lo que
no expresa o le cercena su real contenido' (G.J. t. CXXXIX, pág. 136) en lo que atañe
a la causa pretendí hecha valer por el actor, el petitum por él formulado o la naturaleza
jurídica de la pretensión concreta entablada (SC 19 Oct. 1994, rad. 3972, citada en
SC10298-2014).

Cosa muy distinta es que el inconforme acepte apartes de la decisión, pero disienta de
aquello que le es adverso, para recalcar como un desfase el que al pronunciarse el ad
quem sobre todo el período en que estuvo la paciente al cuidado del centro
hospitalario, se desatendió un lapso menor que quedaba comprendido en aquel.

Si desde un comienzo se anunció que lo buscado era la indemnización de «los

perjuicios tanto materiales como morales que sufriera mi mandante a raíz de la muerte
de su compañera la señora Martha Elvia Gómez Montoya ocurrida como consecuencia
del tratamiento quirúrgico en este centro asistencial» (folio 30, cuaderno 1), quiere
decir que se refería indiscutiblemente a un proceso de responsabilidad médica, cuyo
marco de acción quedaba delimitado desde que inició el procedimiento hasta el
deceso de la intervenida.

Y esa fue la materia del análisis por el Tribunal cuando resaltó que «la responsabilidad
debatida en este asunto, en línea de principio, concierne con la ejecución del acto
médico y el supuesto incumplimiento de algunas obligaciones paramédicas (no tomar
los signos vitales, omisión que habría impedido un acertado y rápido diagnóstico)».

En cuanto a los reproches porque «el problema que se expone en este caso, fue el
descuido de la enfermera y abandono médico que se presentó en el postoperatorio
inmediato, entre las 14:15 y 18:00 horas», delimitación que, según el opugnador no
tuvo en cuenta el juzgador, se desecha con lo que éste señaló al respecto en el
sentido de que

(…) contrariamente a lo afirmado por la parte demandante, la prueba evidencia que a

la señora Martha Elvia Gómez Montoya sí le fueron controlados los signos vitales
durante el tiempo que estuvo en la sala de recuperación, pues, como bien puede
observarse, en la historia clínica así consta, y lo reafirma la prueba testimonial y
pericial (…) No puede hablarse en este caso que no existió vigilancia, habida cuenta
que a la paciente a las 16:15 se colocó oxígeno, una vez expulsó la cánula y los tubos
espontáneamente, y aunado a ello se le aplicaron dos dosis de morfina, se le inyectó
cloruro de sodio a chorro y Efedrina (…) En segundo lugar, que la señora Gómez
Montoya antes de la complicación presentada a las 17:15 P.M., presentaba síntomas
normales de un postoperatorio, que no ameritaban ninguna actuación por parte del
personal médico adscrito al Hospital Pablo Tobón Uribe, y no había lugar unas
medidas diferentes a las que se tomaron. Además, una vez se agravó su situación
clínica, el cuerpo médico utilizó todos los recursos que tenía a su alcance para salvar
la vida de la paciente, tal y como lo reconoce la misma parte demandante y los peritos;
es decir, el personal adscrito a la institución hospitalaria, actuó con toda la diligencia y
cuidado que el caso ameritaba, antes y después de que comenzó la complicación.

Lo transcrito se refiere claramente al tiempo corrido desde que culminó la cirugía hasta
cuando se hizo crítica la situación, sólo que se encontró probado que durante el mismo
no eran necesarias las medidas que extraña el reclamante.

Quiere decir que no se descontextualizó el pedido de los promotores, sino que

encontró razones justificativas para el proceder del personal asignado por el opositor
para la prestación del servicio, lo que resumió al concluir que
(…) no existe ningún medio que acredite algún tipo de descuido, negligencia, error,
mucho menos dolo en la atención a la paciente en el postoperatorio. Por lo tanto, [en]
el acto médico propiamente dicho, esto es, la actividad desplegada en orden a obtener
el alivio o la curación de la paciente mediante la prevención, diagnóstico y tratamiento
de la enfermedad, no se advierte responsabilidad de la demandada.

El que se haya analizado la situación respecto de la paciente desde el inicio del

tratamiento hasta su deceso, antes que corresponder a una alteración en la exposición
que del caso hicieron los familiares de la fallecida, patentiza que el sentenciador
abordó su trabajo de una forma amplia y revisando las diferentes etapas de la
prestación del servicio médico, no solo una con prescindencia de otras.

SEGUNDO CARGO

Señala infringidos los artículos 49 de la Constitución Política; 63, 1604 inciso 3, 2341,
2347, 2349 y 2356 del Código Civil; 10, 13, 15, 19, 21 y 34 de la Ley 23 de 1981; 3 y
17 del Decreto 3380 de 1981; 1 al 4 de la Resolución 1995 de 1999; la Ley 6 de 1991
y Decreto 97 de 1996, artículo 1; y 174 al 258 del Código de Procedimiento Civil; al
«dar por no probado lo afirmado en los hechos (5, 6, 7, 8, 12 y 19) de la demanda y
por probado lo planteado por la accionada sobre esos mismos hechos».

Estructura su cuestionamiento de esta forma:

Al concluir esto supuso algo inexistente, puesto que en la historia clínica no aparece
tal reporte, e ignoró lo que dijeron los expertos en el sentido de que «la cercanía de las
instalaciones físicas y la dotación no son prueba de atención adecuada diligente, pero
es un requisito para realizar una atención adecuada».

Incluso de admitir que se dio tal control, «es evidente que los monitores no eximen del
cuidado personalizado», pues, «son instrumentos que dan cifras de los signos
medibles pero no analizan todo: ni estado de conciencia, sangrado, palidez, vómito,
hemodilución o sepsis», requiriéndose el personal de la salud que tome nota de las
mediciones arrojadas y, a su vez, controle y atienda las alteraciones detectadas.

Dejó de valorar así, en su alcance probatorio, la historia clínica en la que no consta

«un solo examen médico antes del agravamiento, para encontrar o descartar el
riesgo» o un acto médico de evaluación entre las «2:15 pm., (…) y la primera nota del
médico en la hoja de evolución a las 18:00», pero sí figuran dos episodios de
«desaturación», uno al inicio del postoperatorio y el otro a las dos horas, «sin
constancia de vigilancia o actuación médica en ninguno de los dos».
A pesar de que invoca «la jurisprudencia sobre la forma para establecer la culpa del
médico por error en el diagnóstico en casos difíciles» omitió aplicarla, así como las
normas sobre el manejo de la historia clínica, «que exigen que se deje constancia de
toda actuación o impresión diagnóstica» y que esa falta de atención la confirmaron los
peritos «dada la falta de notas en la historia».

Por su parte, el demandado afirmó que «los síntomas de la paciente no ameritaban

evaluación antes de la crisis, pero después, intenta convencer de que el médico hizo
valoraciones y, para ello, acude a la historia y le atribuye al médico las observaciones
de la enfermera», siendo contradictorio «dar por probado que los síntomas de la
paciente no indicaban gravedad ni deducir que no requirieran otra conducta, cuando el
accionado quiere mostrar que sí los tomó en cuenta y actuó».

Igualmente, se establecieron infracciones a la ética médica al «no evaluar a la

paciente desde el momento en que se reporta el primer episodio de desaturación,
antes de las 15:00 horas»; verificar por qué no había despertado en casi dos horas;
prescindir de evaluarla «cuando se extubó y presentó baja de saturación de oxígeno a
las 16:15», no revisarla «a las 16:45 para definir la causa de su estado de agitación» o
atenderla «cuando presentó vómito porráceo»; descuidar «el control de signos vitales
(…) para tomar las conductas apropiadas a cada dato y signo patológico registrados u
omitidos»; demorar la valoración para detectar lo que le pasaba y así «anticiparse a lo
previsible y proceder a corregir las alteraciones, cuando aún era posible»; «no acudir
inmediatamente a las 17:15» cuando estaba en shock; y confiar en que todo estaba
normal.

Sin embargo, se valoró deficientemente la atención en «todos los períodos del

servicio», pues, no consta que se advirtiera sobre el riesgo de hemodilución, calificado
como inherente al procedimiento, y se vino a pensar en su ocurrencia cuando se
presentó, siendo que era previsible.

Yerra también el Tribunal «al juzgar el período intraoperatorio -sobre el que no se

insistió en la demanda-», durante el cual se incumplieron normas mínimas de
seguridad, como señalar la hora en que terminó el procedimiento y cuándo se
suspendió el agente anestésico, «necesarios para vigilar el tiempo sin despertar», o
revisar la cantidad de líquidos infundidos y recuperados. Fuera de que en la atención
del postoperatorio se dieron las falencias antes descritas.

A pesar de que en el fallo se dice que «no se desconocieron flagrantemente los

protocolos», estos no fueron aportados y por ende no se sabe cómo los valoró, siendo
que se alude al incumplimiento de preceptos legales y de la lex artis por el personal
del Hospital, omitiendo «apreciar en la prueba documental, testimonial y pericial, la
conducta indolente de la enfermera, la demora del médico en acudir ante la gravedad
de la enferma, y la consecuente exposición de la paciente a riesgos evitables» o los
defectos en los registros de la historia clínica, que son de trascendencia, como se dijo
en SC de 17 de noviembre de 2011.

TERCER CARGO

Inculpa el quebrantamiento de los artículos, 2341, 2347 y 2356 del Código Civil, y 174
al 258 del de Procedimiento Civil, «especialmente los artículos 187 y 241», ya que
«analizó parcialmente los testimonios y los dictámenes médicos, limitándolos solo a lo
favorable a los demandados y distorsionó o supuso pruebas inexistentes».

Desarrolla la acusación de esta forma:

Asumió desacertadamente que los exámenes fueron ordenandos a las 16:45 cuando
fue a las 18:00 y que se tomaron medidas antes de la crisis, detectada a las 5 y 15
p.m., pero en otros apartes se asevera que «no se requería ninguna actuación ya que
la evolución del postoperatorio era normal».

De haberla revisado a cabalidad la conclusión sería que cuando se produjeron las

situaciones de alarma «no hubo atención médica, que la auxiliar cometió faltas y
descuidos y que el anestesiólogo acudió a atenderla mucho después de haber sido
llamado de urgencia».

Los comentarios de los expertos de que así fue se refieren a cuando se presentó la
complicación, esto es, después de las 18:00 horas, no a los momentos anteriores en
que faltó tratamiento.

Si bien de la experticia inicial cita lo relativo a la inejecución del examen de sangre

ordenado, «no ve en él la importancia de haberlo realizado oportunamente (…), ante el
riesgo de hemodilución y para detectar antes el descenso en la hemoglobina (de 13 g.
a 4 g/dl)», a más que el segundo dictamen dice «que el urólogo no lo ordenó como
urgente y el anestesiólogo "no consideró" necesario adelantarlo».

CONSIDERACIONES
Sin embargo, al desarrollar el segundo cargo se refiere a los documentos aportados,
consistentes en el consentimiento informado y la historia clínica de la paciente; así
como los testimonios y los dictámenes rendidos; afirmando que, vistos de manera
uniforme y aplicando las reglas de los artículos 174 al 258 del Código de
Procedimiento Civil, eran suficientes para acceder a sus pretensiones.

Ya en el tercero insiste en esos mismos argumentos, fijando como vulnerados

concretamente los artículos 187 y 241 del Código de Procedimiento Civil.

Toda vez que ambos reproches, vistos a la par, esbozan la incursión de un error de
derecho, se integran para su estudio, como lo manda el artículo 51 del Decreto 2651
de 1991.

La Sala en SC17116-2014, donde se presentó algo similar, estimó que «como los dos
ataques se erigen en la misma causal, aunque por dos aspectos diferenciados que
resultan complementarios (…) se justifica su estudio conjunto a la luz del artículo 51
del Decreto 2651 de 1991, numeral 3».

Sobre dicho motivo, la Corporación expresó que

(…) cuando se achaca un yerro de jure por la infracción del artículo 187 del Código de
Procedimiento Civil, como tiene dicho la Sala, “en procura de que ese error aparezca,
debe el impugnante demostrar que la tarea evaluativa de las distintas probanzas
cumplida por el sentenciador se llevó a cabo al margen del análisis de conjunto pedido
en el artículo 187, o sea, poniendo de manifiesto cómo la apreciación de los diversos
medios lo fue de manera separada o aislada, sin buscar sus puntos de enlace o de
coincidencia. Ese y no otro debe ser el criterio a seguirse cuando de individualizar este
tipo de yerro se trata. En consecuencia, si, con prescindencia de las conclusiones
obtenidas en el campo de los resultados de la prueba, pues es asunto que cae en el
terreno rigurosamente fáctico, la referida tarea valorativa se ciñó a la norma citada, no
será admisible la prédica de la sustitución del examen de conjunto realizado por el
sentenciador por el que proponga el recurrente. Expresado de otra manera, se debe
tener un cuidado sumo para que el planteamiento no derive hacia el aspecto de la
objetividad de los hechos pues en éste la cuestión queda ya bajo el influjo del error de
hecho que como se sabe tiene una naturaleza distinta a la del error de derecho (SC
067 de 4 de marzo de 1991, rad. 4102; reiterada en SC 4809-02014).

Por esta razón, solo es constitutiva de responsabilidad civil una mala praxis, ya sea
por proceder en contravía de lo que el conocimiento científico y la experiencia indican
o al dejar de actuar injustificadamente conforme a los parámetros preestablecidos, eso
sí, siempre y cuando se estructuren los diferentes elementos de daño, culpa y nexo
causal que contempla la ley.
Aunque en principio la indemnización es por cuenta del profesional que actúa
negligentemente, si presta los servicios como subordinado de un centro especializado,
dicha entidad responde directamente. Lo que también acontece cuando la reclamación
proviene de varios comportamientos o descuidos endilgados al personal asignado por
los centros hospitalarios para atender al enfermo.

Sobre este tema la Corte en SC15746-2014 dijo que

(…) las fallas ostensibles en la prestación de servicios de esa índole [médica], por
acción u omisión, ya sean resultado de un indebido diagnóstico, procedimientos
inadecuados o cualquier otra pifia en la atención, son constitutivas de responsabilidad
civil, siempre y cuando se reúnan los presupuestos para su estructuración, ya sea en
el campo contractual o extracontractual.

(…) Esa responsabilidad no solo se predica de los galenos, en sus diferentes

especialidades, pues, los centros hospitalarios están obligados directamente a
indemnizar por las faltas culposas del personal a su servicio, toda vez que es a través
de ellos que se materializan los comportamientos censurables de ese tipo de personas
jurídicas (…) Esto aunado a que la relación entre el centro asistencial y el enfermo es
compleja, bajo el entendido de que comprende tanto la evaluación, valoración,
dictamen e intervenciones necesarias, como todo lo relacionado con su cuidado y
soporte en pos de una mejoría en la salud, para lo que aquel debe contar con personal
calificado y expertos en diferentes áreas (…) Por ese motivo, en este tipo de acciones
se debe examinar si existe entre las partes una vinculación integral o se prescindió de
alguno de los servicios ofrecidos, como puede ocurrir cuando el enfermo se interna en
una clínica pero escoge un profesional ajeno a la planta existente, para que se
encargue de un procedimiento específico, por su cuenta y riesgo.

En asuntos de esta clase, si bien como lo manda el artículo 177 del Código de
Procedimiento Civil «incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas
que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen», jurisprudencialmente se ha
admitido que el deber de demostrar la existencia de responsabilidad médica o la
ausencia de la misma recaiga en quien esté en mejores condiciones de aportar los
elementos de convicción.

Es más, el juzgador puede acudir a las reglas de la experiencia, extraer conclusiones

determinantes del comportamiento de las partes y aplicar, excepcionalmente, criterios
que resten rigorismo demostrativo cuando las circunstancias así lo permiten.

La Sala en SC12449-2014 subrayó como

El régimen que gobierna la eventual responsabilidad está marcado por el de culpa
probada empero e igualmente, su disciplina probativa no debe responder a la rigidez
de antaño, sino que, ya el médico ora el paciente, debe asumir ese compromiso
demostrativo, atendiendo la real posibilidad de hacerlo; aquél que se encuentre en
mejores condiciones para acreditar los supuestos de hecho configurantes del tema a
establecer, deberá asumir esa carga.

En esa misma providencia se citó la SC de 5 nov. 2013, rad. 2005-00025, en la cual se

dijo que

(…) en relación con el onus probandi, es dable al juzgador aplicar criterios de

flexibilización o racionalización probatoria en algunos supuestos excepcionales,
atendiendo las circunstancias del caso concreto, v.gr., la regla res ipsa loquitur, la
culpa virtual, o la presencia de un resultado desproporcionado, entre otros (cfr. Cas.
Civ. Civ. 30 de enero de 2001, exp. 5507, 22 de julio de 2010, exp. 41001 3103 004
2000 00042 01, y de 30 de noviembre de 2011, exp. 76001-3103-002-1999-01502-01).
Igualmente, es menester recordar al respecto que ya esta corporación, en el
mencionado fallo de 30 de enero de 2001, destacó que “es precisamente en este
sector del comportamiento en relación con las prestaciones debidas, donde no es
posible sentar reglas probatorias absolutas con independencia del caso concreto, pues
los habrá donde el onus probandi permanezca inmodificable, o donde sea dable hacer
actuar presunciones judiciales, como aquellas que en ocasiones referenciadas ha
tenido en cuenta la Corte, pero también aquellos donde cobre vigencia ese carácter
dinámico de la carga de la prueba, para exigir de cada una de las partes dentro de un
marco de lealtad y colaboración, y dadas las circunstancias de hecho, la prueba de los
supuestos configurantes del tema de decisión. Todo, se reitera, teniendo en cuenta las
características particulares del caso: autor, profesionalidad, estado de la técnica,
complejidad de la intervención, medios disponibles, estado del paciente y otras
circunstancias exógenas, como el tiempo y el lugar del ejercicio, pues no de otra
manera, con justicia y equidad, se pudiera determinar la corrección del acto médico
(lex artis)”. Esta última referencia es particularmente importante en situaciones
excepcionales, en las que exista una evidente dificultad probatoria para el paciente o
sus familiares en orden a obtener los medios de prueba que sirvan para acreditar la
culpa médica, y por el contrario, por cercanía o disponibilidad, la demostración de la
diligencia resulte de mayor facilidad para el facultativo o la institución hospitalaria
demandada. En tales supuestos, obviamente, debe existir suficiente claridad en cuanto
a la distribución probatoria que se determine para el caso particular, adoptada en el
momento procesal oportuno y garantizando la adecuada defensa y contradicción de
las partes.
Estima que el desvió para pensar en contrario se debió a tener en cuenta la historia
clínica cuando no se atendieron los «preceptos para la confección de este documento
ni el valor probatorio que la ley y la jurisprudencia le asignan» y tergiversarla; ignorar
apartes de lo que dijeron los expertos sobre el particular; omitir la jurisprudencia
«sobre la forma para establecer la culpa del médico por error en el diagnóstico en
casos difíciles»; desfigurar la declaración del anestesista; pasar por alto aspectos
relevantes que denotaban descuido; trastocar la información registrada desatendiendo
las normas sobre el acto médico; cercenar el dicho de los testigos en lo desfavorable
para el demandado y soportar la decisión en pruebas inexistentes.

Tal planteamiento, si bien se refiere a aspectos del yerro de jure, como lo son lo
relacionado con la carga de la prueba y los alcances de las que en su criterio no
reúnen los requisitos de ley, se inmiscuye en aspectos propios de la apreciación
material de los elementos de convicción, cuando le endilga al Tribunal la suposición, el
desconocimiento y la desfiguración de algunos, lo que imposibilita la configuración del
vicio por desatender las reglas del artículo 187 del Código de Procedimiento Civil.

La Corte al respecto, en SC de 4 de mayo de 2009, rad. 2002-00099-01, donde se

presentó esta misma situación, observó que

Por donde se mire la impugnación, en rigor y estrictamente, contiene una imputación

de idénticos yerros fácticos a los denunciados en los cargos anteriores y un reproche
al Tribunal en su labor apreciativa de las pruebas, pues si bien el censor se aplicó a
enrostrarle un error de derecho por falta de aplicación del artículo 187 del Código de
Procedimiento Civil, empero, en el desarrollo demostrativo de la acusación, se orienta
a denotar la errada conclusión y apreciación de las probanzas, lo cual, no atañe a un
error de contemplación jurídica probatoria, sino fáctico (…) A este propósito, el error de
derecho concierne a la interpretación o inaplicación de las normas legales rectoras del
medio probatorio, presentándose cuando a pesar de la correcta apreciación objetiva
de la prueba, desconoce las normas relativas a su producción o las pertinentes a su
eficacia, atribuyéndole un mérito que no tienen o infirmando el que ostentan y cuando
no las aprecia en conjunto con arreglo al artículo 187 ibídem, en cuyo caso, es
imperativo, además de individualizar los medios de prueba no estimados, indicar los
apartes de cada una de ellas que evidencien y muestren la falta de integración, sin
incurrir en una denuncia derivada hacía la ausencia de apreciación, la suposición o
tergiversación de su evidente sentido.

Es así como destacó, antes de realizar dicho análisis, que el descontento de los
promotores provino de la falta de actuación con «diligencia y cuidado dentro de las
primeras tres horas del postoperatorio hasta la crisis de la paciente», porque el
personal de atención no estuvo presto a sus signos vitales, generándose un retraso en
«la diagnosis del agravamiento»; y hubo demora en la atención de la crisis «que
provocó un mayor avance en los daños que llevó a la señora Gómez Montoya a su
fallecimiento».

Luego de resaltar el marco temporal en el que enfatiza la discusión el accionante,

llamó la atención en el sentido de que la carga demostrativa para establecer la
responsabilidad médica, por estar relacionado el caso con una obligación de medio,
recaía en él.

Acto seguido, escudriñó el material obrante para verificar como primer supuesto «si
existe culpabilidad para efectos de realizar el juicio de imputación civil», empezando
con la historia clínica, por su trascendencia; continuando con la primer experticia;
siguiendo con las declaraciones de Luz Mary Zapata Soto y el anestesista Carlos
Mario Gómez Bermúdez, quienes estuvieron encargados de velar por la salud de
Martha Elvia en la sala de recuperación; y culminando con el último dictamen.

Al concatenarlos extrajo dos inferencias:

Que «sí le fueron controlados los signos vitales durante el tiempo que estuvo en la
sala de recuperación».

Que «antes de la complicación presentada a las 17:15 P.M., presentaba síntomas

normales de un postoperatorio, que no ameritaban ninguna actuación por parte del
personal médico adscrito al Hospital Pablo Tobón Uribe, y no había lugar unas
medidas diferente a las que se tomaron», sin que con antelación existiera
manifestación de la «sintomatología de la crisis», que cuando se presentó «el cuerpo
médico utilizó todos los recursos que tenía a su alcance para salvar la vida de la
paciente».

El arribo a esas conclusiones fue el producto de resaltar las coincidencias de lo que

constaba en la historia clínica, con el relato de los testigos y lo que manifestaron los
peritos, encajando perfectamente en el postulado de que «las pruebas deberán ser
apreciadas en conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crítica» señalado en el
artículo 187 del estatuto procesal civil que se dice infringido, sin que encontrara algún
«medio que acredite algún tipo de descuido, negligencia, error, mucho menos dolo en
la atención a la paciente en el postoperatorio».
Incluso le dio peso a los dos conceptos especializados, a pesar de que el primero fue
objetado por error grave y dio lugar al segundo, desechando ese reparo y
estimándolos como complementarios, porque

(…) el primero de los dictámenes no adolece de error grave, en tanto la declaración allí
realizada se hizo con fundamento en conocimientos técnicos y teniendo en cuenta la
observación de los hechos sometidos a examen, máxime que en últimas, en ambas
experticias es clara una conclusión, consistente en que no hubo negligencia en la
actuación del médico encargado de recuperación, pues no podía asegurarse con
certeza, que no se prestó importancia al cuadro clínico de la paciente, aunado a que el
tratamiento ordenado y aplicado fue adecuado en ese momento.

Ese proceso dialéctico, por lo tanto, no fue el resultado de mirar por separado las
probanzas, para luego articular el sentido del fallo sobre una base falaz, sino una
solución coherente, razonada y lógica, sustentada en su correlación.

Como lo señaló la Corporación en SC de 25 de agosto de 2011, rad. 2008-00126-01,

(…) si, en gracia de discusión, se pretendiera considerar la ocurrencia de un desfase

de iure con asiento en el artículo 187, referido como norma de estirpe probatoria,
relacionada con su apreciación en conjunto, no se puede olvidar que de antaño la
jurisprudencia de la Sala tiene por sentado que “en procura de que ese error aparezca,
debe el impugnante demostrar que la tarea evaluativa de las distintas probanzas
cumplida por el sentenciador se llevó a cabo al margen del análisis de conjunto pedido
en el artículo 187, o sea, poniendo de manifiesto cómo la apreciación de los diversos
medios lo fue de manera separada o aislada, sin buscar sus puntos de enlace o de
coincidencia. Ese y no otro debe ser el criterio a seguirse cuando de individualizar este
tipo de yerro se trata. En consecuencia, si, con prescindencia de las conclusiones
obtenidas en el campo de los resultados de la prueba, pues es asunto que cae en el
terreno rigurosamente fáctico, la referida tarea valorativa se ciñó a la norma citada, no
será admisible la prédica de la sustitución del examen de conjunto realizado por el
sentenciador por el que proponga el recurrente. Expresado de otra manera, se debe
tener un cuidado sumo para que el planteamiento no derive hacia el aspecto de la
objetividad de los hechos pues en éste la cuestión queda ya bajo el influjo del error de
hecho que como se sabe tiene una naturaleza distinta a la del error de derecho”
(sentencias de casación números 067 de 4 de marzo de 1991, 047 de 28 de abril y
055 de 6 de junio de 1995; 5 de junio de 2009, expedientes 4102, 4174 y 00205-01;
reiterada en sentencia del 25 de mayo de 2010, exp. 7300131100042004-00556-01).
Tampoco ameritaba su rechazo el que no apareciera relacionado minuto a minuto lo
que pasó en la sala de recuperación con la paciente, puesto que si lo dejado de anotar
carecía de relevancia en la evolución nada aportaba al debate. Por el contrario, de
establecerse la trascendencia de la omisión, se constituiría en un indicio en contra del
centro asistencial.

La Resolución 1995 de 1999 del Ministerio de Salud, que establece normas para su
manejo, señala como características básicas que le son propias la integralidad,
secuencialidad, racionalidad científica, disponibilidad y oportunidad. Esto es, debe
contener, cronológicamente y a medida que van sucediendo, los aspectos científicos,
técnicos y administrativos relativos a la atención en salud, entre otros, en la etapa de
«tratamiento y rehabilitación de la enfermedad, abordándolo como un todo en sus
aspectos biológico, psicológico y social, e interrelacionado con sus dimensiones
personal, familiar y comunitaria», evidenciando «en forma lógica, clara y completa, el
procedimiento que se realizó en la investigación de las condiciones de salud del
paciente, diagnóstico y plan de manejo».

Y a pesar de que, como exige el artículo 5° ibídem, debe diligenciarse «en forma clara,
legible, sin tachones, enmendaduras, intercalaciones, sin dejar espacios en blanco y
sin utilizar siglas», anotando «la fecha y hora en la que se realiza, con el nombre
completo y firma del autor de la misma», en el artículo 10 id. se faculta al prestador del
servicio para seleccionar «los registros específicos que correspondan a la naturaleza
del servicio que presta».

Por tal razón, sin desconocer que el incumplimiento de las obligaciones allí
reglamentadas acarrea sanciones administrativas a la luz del artículo 21 ejusdem, eso
no implica más limitaciones demostrativas que las encontradas por el fallador luego de
un análisis concienzudo y mesurado, en conjunto con los restantes medios de
convicción oportuna y debidamente recaudados.

Precisamente eso fue lo que aquí aconteció, pues, el ad quem dedujo una vigilancia
apropiada durante «todo el tiempo en que la paciente estuvo en recuperación», no
sólo de lo que «consta en la historia clínica», sino que lo complementó con lo narrado
por Luz Mary Zapata Soto y Carlos Mario Gómez Bermúdez, así como lo dictaminado
por los peritos.

Además, el que se refiriera a que «permaneció monitoreada en cuanto a sus signos

vitales, y no hay ningún indicativo que permita afirmar que la paciente fue abandonada
o que el seguimiento “fue pobre”», no corresponde a una apreciación subjetiva sin
fundamento que desvirtúe el concepto de atención permanente, ya que como lo resaltó
el último auxiliar,

Monitorizar significa vigilar, observar. La monitoria por tanto debe ser clínica: por
ejemplo: color de la piel, "palidez", excitación, estado de conciencia, etc., y monitoreo
instrumental medida por monitores: Presión arterial medida invasiva y no
invasivamente con un monitor de presión arterial no invasivo, saturación arterial
medida con un oximetro de pulso, etc. En conclusión, esta paciente fue monitorizada,
tanto clínica como instrumentalmente a través de monitores, y la prueba de ello son las
notas que se hacen en ese corto lapso. Las órdenes médicas sí tienen la hora: ingreso
y estado clínico a las 14:30, extubación a las 16:15, morfina a las 16:15 y 16:45, crisis
a las 17:15, etc. El registro del monitoreo, sí es una evaluación por parte del personal
del servicio, puesto que para que el proceso de monitorización sea efectivo, debe
haber: (…) 1. Un hecho para censar, por ejemplo: presión arterial. (…) 2. Un monitor
que cense (…) 3. Alguien que recoja la información, la analice y si hay que tomar las
medidas correctivas, las tome. En este caso, la monitorización es una evaluación, y no
puede pasar por la cabeza, que cuando un monitor toma unas cifras, que si son
anormales dispara una alarma, la auxiliar o el médico las anota en una hoja y estas
son normales, no haya una evaluación. Lo que la paciente estaba presentando, no
obligaba a tomar medidas diferentes a las que se tomaron.

En cuanto a los saltos temporales de los reportes dejados por el personal del opositor,
ese mismo profesional anotó que

Ya se ha discutido sobre la historia clínica, pero quiero volver a recordar cual es el

espíritu de la misma, para no tratar de sugerir que en la misma deben hacerse
anotaciones cada minuto o cada cinco minutos sobre lo que está presentando el
paciente. No se puede protocolizar el intervalo en el que deben hacerse las
anotaciones, y estas deben hacerse a necesidad según la evolución, y servir para
orientar sobre los cambios significativos o de alarma, lo cual constituye para el
intérprete médico una excelente forma de análisis, o como medio probatorio en una
controversia judicial para demostrar la prudencia y diligencia, o la ausencia de las
mismas. No puede convertirse en mamotreto engorroso y difícil de llevar, lo cual sí,
podría hacer mermar la atención de los pacientes, al invertir gran parte del tiempo el
personal médico en la realización de anotaciones muy frecuentemente y sin que esto
signifique aporte en el buen manejo de los pacientes.

Esas precisiones, que no fueron cuestionadas y quedaron inmersas en la forma

suplementaria como se valoraron ambos dictámenes, constituyen la razón de ser de
las deducciones del fallador al sopesar la historia clínica con las demás probanzas, lo
que trata de deslegitimar el recurrente con una interpretación parcializada y favorable
a sus intereses.

La Corte en SC15746-2014 destacó que

Tal compilación informativa [la historia clínica] en la que se individualiza a la persona

que requiere de atención médica y se relata de forma discriminada la forma como se le
presta, lo que comprende una descripción del estado de salud de arribo, los hallazgos
de su revisión por el personal encargado, los resultados de las pruebas y exámenes
que se practiquen, los medicamentos ordenados y su dosificación, así como todo lo
relacionado con las intervenciones y procedimientos a que se somete, es una
herramienta útil para verificar la ocurrencia de los hechos en que se sustentan los
reclamos del afectado con un procedimiento de esa naturaleza (…) Su conformación
debe ser cronológica, clara, ordenada y completa, pues, cualquier omisión,
imprecisión, alteración o enmendadura, cuando es sometida al tamiz del juzgador,
puede constituir indicio en contra del encargado de diligenciarla (…) De todas maneras
su mérito probatorio debe establecerse «de acuerdo con las reglas de la sana crítica»,
debiendo ser apreciada en conjunto con las pruebas restantes, máxime cuando su
contenido se refiere a conceptos que en muchos casos son ajenos al conocimiento del
funcionario.

Tan es así que el juzgador encontró elementos suficientes con los cuales resolver el
debate, sin margen de duda en relación con la adecuada prestación del servicio
durante el lapso en que insiste el impugnante, recalcando que «no existe ningún medio
que acredite algún tipo de descuido, negligencia, error, mucho menos dolo en la
atención a la paciente en el postoperatorio».

Y es que si bien la jurisprudencia admite que el fallador acuda a los conocimientos

adquiridos en relación con el tema, aplique presunciones de hombre y busque por
todos los caminos llenar los vacíos que le surjan en el estudio que se le encomienda,
tomando incluso como indicio en contra de los litigantes su obstrucción al proceso o la
desatención del deber de colaborar, eso sólo ocurre en casos excepcionales que
difieren mucho de la situación que se presentó en este conflicto.

Basta con recordar lo que dijo la Corte sobre el particular en SC de 22 de julio de

2010, rad. 2000-00042-01, en el sentido de que

(…) dependiendo de las circunstancias del asunto, se insiste una vez más, es posible
que el juez, con sujeción a las normas jurídicas y de la mano de las reglas de la
experiencia, el sentido común, la ciencia o la lógica, deduzca ciertas presunciones
(simples o de hombre) relativas a la culpa galénica; o que lo haga a partir de indicios
endoprocesales derivados de la conducta de las partes (artículo 249 Ibídem); o que
acuda a razonamientos lógicos como el principio res ipsa loquitur (como cuando se
olvida una gasa o material quirúrgico en la zona intervenida, o se amputa el miembro
equivocado, etc.); o teniendo en consideración la manifiesta anormalidad de las
consecuencias del acto médico deduzca una “culpa virtual” o un “resultado
desproporcionado”, todo lo anterior, se reitera aún a riesgo de fastidiar, sin que sea
admisible la aplicación de criterios generales que sistemática e invariablemente
quebranten las reglas de distribución de la carga de la prueba previstos en el
ordenamiento.

En cuanto al incumplimiento en la realización del examen de sangre que ordenó el

urólogo Juan Fernando Uribe (folio 65, cuaderno 1), según el concepto del último
experto

(…) el médico tratante, (urólogo) no ordenó los exámenes de forma urgente y la

paciente no presentaba signos o síntomas que hicieron pensar al anestesiólogo en
acelerar los exámenes. Los exámenes en el postoperatorio de muchas cirugías se
ordenan para ser realizados al día siguiente. Por ejemplo, se solicita examen de
hemoglobina, para compararla con el resultado previo a la cirugía, si ha habido
pérdidas sanguíneas o infundido intravenosamente muchos líquidos, mediando
algunas horas para dar tiempo a los mecanismos de compensación normal de los
pacientes y tener un valor más confiable, excepto si hay signos o síntomas que nos
hagan pensar en hacerlos de forma urgente. Algunos urólogos ordenan estos
exámenes rutinarios, cuando no ha habido complicación en el intraoperatorio, para ser
realizados al día siguiente (folio 292, cuaderno 1).

Esa explicación, que despejaba al juzgador cualquier duda al respecto, lo relevaba de

pronunciarse sobre un hecho irrelevante, sin que ello signifique una omisión o
desentendimiento.

Complementan esa estipulación los artículos 9 al 13 del Decreto 3380 de 1981, que
señalan como «riesgos injustificados aquellos a los cuales sea sometido el paciente y
que no correspondan a las condiciones clínico patológicas del mismo» y se refieren al
cumplimiento de la obligación de enterar al enfermo o su familia cercana sobre los
efectos adversos del tratamiento, los casos excepcionales en que se exonera de
hacerlo, la exigencia de que se deje expresa constancia sobre su agotamiento o la
imposibilidad de llevarlo a cabo, y la salvedad de que por la imprevisibilidad connatural
a esta ciencia «el médico no será responsable por riesgos, reacciones o resultados
desfavorables, inmediatos o tardíos de imposible o difícil previsión dentro del campo
de la práctica médica al prescribir o efectuar un tratamiento o procedimiento médico».

Eso quiere decir que, siendo un derecho de quien va a ser sometido a una
intervención saber cuáles son los peligros a los que se verá enfrentado, no puede
llegarse al extremo de exigir que se consignen en el «consentimiento informado»
situaciones extraordinarias que, a pesar de ser previsibles, tengan un margen muy
bajo de probabilidad que ocurran.

La Corte en SC de 17 de noviembre de 2011, rad. 1999-00533-01, precisó al respecto

que

El médico, en efecto, “no expondrá al paciente a riesgos injustificados”, suministrará

información razonable, clara, adecuada, suficiente o comprensible al paciente acerca
de los tratamientos médicos y quirúrgicos “que puedan afectarlo física o síquicamente”
(art. 15, Ley 23 de 1981), la utilidad del sugerido, otras alternativas o su ausencia, el
“riesgo previsto” por reacciones adversas, inmediatas o tardías hasta el cual va su
responsabilidad (artículos 16, Ley 23 de 1981 y 10, Decreto 3380 de 1981), deber que
cumple “con el aviso que en forma prudente, haga a su paciente o a sus familiares o
allegados, con respecto a los efectos adversos que, en su concepto, dentro del campo
de la práctica médica, pueden llegar a producirse como consecuencia del tratamiento
o procedimiento médico” (artículo 10, Decreto 3380 de 1981) y dejará constancia “en
la historia clínica del hecho de la advertencia del riesgo previsto o de la imposibilidad
de hacerla” (artículo 12, Decreto 3380 de 1981).

(…)

Para la Sala, la omisión de la obligación de informar y obtener el consentimiento

informado, hace responsable al médico, y por consiguiente, a las instituciones
prestadoras del servicio de salud, obligadas legalmente a verificar su estricta
observancia, no sólo del quebranto a los derechos fundamentales del libre desarrollo
de la personalidad, dignidad y libertad, sino de los daños patrimoniales y
extrapatrimoniales causados a la persona en su vida, salud e integridad sicofísica a
consecuencia del tratamiento o intervención no autorizado ni consentido dentro de los
parámetros legales según los cuales, con o sin información y consentimiento
informado, “[l]a responsabilidad del médico por reacciones adversas, inmediatas o
tardías, producidas por efecto del tratamiento, no irá más allá del riesgo previsto”
(artículo 16, Ley 23 de 1981), salvo si expone al “paciente a riesgos injustificados”
(artículo 15, ibídem), o actúa contra su voluntad o decisión negativa o, trata de
tratamientos o procedimientos experimentales no consentidos expressis verbis, pues
en tal caso, el médico asume los riesgos, vulnera la relación jurídica y existe relación
de causalidad entre el incumplimiento y el daño.

En este caso en concreto, las amonestaciones a la paciente y su compañero sobre los

riesgos que se derivaban de la intervención aparecen en dos ocasiones.

La primera (20 mar. 2002), cuando se programó la «nefrolitotomía percutánea»,

revelándoles «las posibles consecuencias y complicaciones inherentes al
procedimiento», tales como «infección», «nefrectomía», «hematoma», «lesión órganos
urinarios» y los «inherentes a la anestesia» (folio 59, cuaderno 1).

La segunda, el mismo día de la cirugía (13 abr. 2002), al verificar la presencia de un

episodio de «rinofaringitis viral», ante lo cual se le reiteraron los «riesgos anestésicos»
de su condición, consistentes en «neumonía, microatelectasias, atelectasias,
brocoespasmo, neumotórax, lesiones en mucosa oral, faríngea y laríngea, posibilidad
de U.C.I., ventilación mecánica o infecciones del tracto respiratorio inferior, muerte,
etc.» (folio 60, cuaderno 1).

Ahora bien, se dejó constancia en la historia clínica como causas del fallecimiento
«Disociación electromecánica. Coagulopatía dilucional. Anemia hemolítica.
Nefrolitiasis izq» y en declaración rendida por el Médico Cirujano y Urólogo Federico
Escobar Jaramillo, que participó en la intervención realizada a Martha Elvia, al ser
preguntado a su criterio de que murió ésta, precisó que

Definitivamente de una falla multisistémica secundaria a una de dos posibilidades

como primera opción considero una entidad que está escrita en la literatura que se
llama la sepsis fulminante en el post operatorio y es debido a la diseminación de
toxinas bacterianas y bacterias que se encuentran dentro del cálculo colariforme, estos
cálculos colariformes son generados por infecciones crónicas y son grandes masas
llenas de bacterias. La segunda posibilidad pudiera ser la reabsorción de líquidos y
una hemolidución (sic) aunque esta posibilidad en la literatura considero que es menor
por lo que se trata de un sistema de baja presión con dos sitios a través de los cuales
la irrigación puede fluir libremente, como son la camisa de abordaje y el catéter uretral
el cual drena el líquido hacia la vejiga y de ahí por la sonda vesical a un colector
externo. La reabsorción de líquidos y la hemodilución ocurren en aproximadamente el
cero punto veinticinco por ciento de los pacientes, según lo describe la literatura. Y se
asocia con rupturas del sistema colector, considero que esta no es la causa en ésta
paciente porque la pielografía que se realizó tanto en el trans operatorio como al final
de la cirugía mostraron que este sistema colector se encontraba íntegro (folio 23
vuelto, cuaderno 3).

Dejando de lado que se señaló como riesgo de la anestesia la «muerte», que fue
precisamente lo que ocurrió, desde un comienzo se les previno a la difunta y su
compañero sobre la posibilidad de «infección», que a criterio del profesional tratante,
pudo ser la principal razón del desenlace fatal. Y la «hemólisis» como motivo
secundario, al tener un margen tan insignificante del cero punto veinticinco por ciento
(0.25%) de los pacientes, encaja dentro de las situaciones de «difícil previsión» que
justifica el silencio sobre la misma.

Y a pesar de que insiste que en el primero se «califica de anormal el cuadro clínico de

esta paciente, señala la necesidad de valoración oportuna y resalta la falta de esta
valoración», pasa por alto que en dicho trabajo consta que «según lo consignado en la
historia clínica, la paciente se mantuvo bajo vigilancia del profesional auxiliar durante
su recuperación anestésica»; «sí, permaneció bajo la vigilancia de una enfermera. En
ese momento el servicio contaba con un anestesiólogo, quien se encontraba
disponible para ser llamado en caso de ser necesario»; «la enfermera registró de
manera periódica en la historia clínica los signos vitales de la paciente desde su
ingreso hasta su salida»; «si hay constancia de la reacción del anestesiólogo, ordenó
líquidos endovenosos y vasopresores»; y «sobre la vigilancia médica, según consta en
la historia clínica, estuvo a cargo del doctor Carlos Mario Gómez y durante este
período no tuvo otras ocupaciones que le impidieran hacerse cargo de la paciente
cuando fue requerido» (folios 159, 162 y 168 cuaderno 1).

Además, en la complementación dijeron los peritos que «dada la ausencia de notas en

la historia clínica que demuestren que la paciente fue evaluada por el personal a cargo
del servicio de recuperación concluimos que la atención de la paciente en el
postoperatorio no fue adecuada y diligente», pero añadieron que «corresponde al juez
valorar las declaraciones juramentadas del personal que atendió el caso en las cuales
se manifestó que se realizaron las evaluaciones pertinentes».

Eso quiere decir que el dictamen inicial no era determinante y daba lugar a confusión,
pues, a pesar de que se admite la existencia de personal, esto es, la «enfermera» (que
en realidad era una auxiliar de enfermería) y el anestesista, en el área de recuperación
y que estuvieron prestos a los requerimientos de la paciente, revisándola y
medicándola, después concluye que no estima adecuada la atención por la falta de
«notas en la historia clínica», con la salvedad de que el sentenciador podía llegar a
otra conclusión con el concurso de las pruebas restantes.
Precisamente esas dudas quedaron despejadas con el segundo concepto
especializado, según el cual «hay notas que prueban que la paciente fue evaluada por
la auxiliar de enfermería y el anestesiólogo» discriminándolas, por lo que el Tribunal
prefirió tomar como complementarios ambos laboríos en los que «es clara una
conclusión, consistente en que no hubo negligencia en la actuación del médico
encargado de recuperación, pues no podía asegurarse con certeza, que no se prestó
importancia al cuadro clínico de la paciente, aunado a que el tratamiento ordenado y
aplicado fue adecuado en ese momento».

Ese proceder, que no es materia de inconformidad, está plenamente justificado

porque, vistas de la manera como lo hizo el ad quem, la última experticia se restringió
a puntualizar los aspectos de la anterior sobre los cuales existía margen de discusión,
pero convalidándola en lo general.

En la forma como quedó planteado, corresponde a una aplicación de las reglas de la

experiencia, a las que ya se ha hecho mención en este mismo proveído.

Ahora, la demostración de la existencia de algún manual o reglamento elaborado por

el opositor y su incumplimiento, eran carga de los accionantes y no de su contrario.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia,

administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA
la sentencia de 18 de octubre de 2012, proferida por la Sala Civil del Tribunal Superior
del Distrito Judicial de Medellín, dentro del proceso ordinario que adelantó Carlos
Alberto Gama Montes, en nombre propio y como representante de la menor María
Camila Gama Gómez, contra el Hospital Pablo Tobón Uribe, en el que éste llamó en
garantía a Aseguradora Colseguros S.A.

Costas a cargo del recurrente y a favor del demandado y la tercera interviniente, que
serán liquidadas por la Secretaría, e incluirá en estas la suma de seis millones de
pesos ($6’000.000) por concepto de agencias en derecho.

Notifíquese y devuélvase

LUIS ARMANDO TOLOSA VILLABONA

Presidente de Sala

MARGARITA CABELLO BLANCO

ÁLVARO FERNANDO GARCÍA RESTREPO

FERNANDO GIRALDO GUTIÉRREZ

ARIEL SALAZAR RAMÍREZ

JESÚS VALL DE RUTÉN RUIZ

Pretenden los demandantes la declaración de responsabilidad civil de la entidad

bancaria demandada por los daños y perjuicios sufridos por los actores con motivo de
la formulación y adelantamiento de la acción pauliana que el banco adelantó en contra
de los aquí demandantes y la inscripción de la demanda que en esa acción se dio
sobre unos lotes de terreno sobre los cuales los accionantes tenían presupuestada la
construcción de tres torres de edificios. Agotada la primera instancia el a quo declaró
al demandado civilmente responsable condenándolo al pago de una indemnización y
negó el pago de perjuicios morales, decisión que fue revocada por el ad quem, al
absolver a la entidad bancaria por no haber encontrado acreditados los presupuestos
de la pretensión de responsabilidad civilextracontractual por abuso del derecho en
relación a la temeridad y la ocurrencia del daño por considerar la construcción de las
torres de apartamentos una mera expectativa. Los demandantes elevaron recurso
extraordinario con base en la causal primera de casación, acusando la sentencia de
violar directa e indirectamente a norma sustancial. La Corte no casó la sentencia por
no encontrar acreditados los fundamentos de la censura, pues la misma se dio con
base en una lectura y apreciación errónea por parte del recurrente respecto de la
conclusión a que llegó la segunda instancia en el fallo revocatorio. ABUSO DEL
DERECHO A LITIGAR - causada por temeridad y dilación en el ejercicio de la acción
pauliana para solicitar la revocatoria de un contrato de compraventa / ACCIÓN
PAULIANA - actor de imputación cualificado respecto del agente causante del daño
por haber obrado con temeridad o mala fe en el trámite del proceso que configura
responsabilidad por abuso del derecho a litigar Indica la Sala que, es dable inferir que
los elementos estructurales de dicha acción -la resarcitoria de los perjuicios causados
por el abuso del derecho de litigar- son aquellos que tanto la doctrina como la
jurisprudencia tienen definidos en todos los supuestos de
responsabilidad civilextracontractual, con los ajustes que corresponde, es decir, una
conducta humana antijurídica, en este caso, el adelantamiento de un proceso o la
realización de un acto procesal particular en forma desviada de su finalidad; un factor
o criterio de atribución de la responsabilidad, que en la referida hipótesis, como viene
de explicarse, solamente puede consistir en la temeridad o mala fe; un daño o
perjuicio, es decir, un detrimento, menoscabo o deterioro, que afecte bienes o
intereses lícitos de la víctima, vinculados con su patrimonio, con su esfera espiritual o
afectiva, o con los bienes de su personalidad; y, finalmente, una relación o nexo de
causalidad entre el comportamiento de aquel a quien se imputa la responsabilidad y el
daño sufrido por el afectado. F. Formal: Artículos 2, 29 y 229 de la Constitución
Política Artículos 71, 72, 73 y 74 del Código de Procedimiento Civil Artículo 2341 del
Código CivilF. Jurisprudencial: Sentencia de casación civil de 11 de octubre de 1973,
proceso de Luis Enrique Páez Sierra contra la Caja de Crédito Agrario, Industrial y
Minero. Sentencia de casación civil de 26 de enero de 1978, proceso de KarolFortich
frente a Isaac Schuster. Sentencia de casación civil de 24 de mayo de 1980, proceso
de Luis Arturo Martínez contra Gonzalo Barrera. Sentencia de casación civilde 27 de
noviembre de 1998. expediente 4909 Sentencia de casación civil de 14 de febrero de
2005, expediente No. 12073. Sentencias de casación civil de 24 de enero de 2005,
expediente 2000131100011994-2131-01; 22 de febrero de 2005, expediente No
110012103006-1997-9124-01; y 14 de noviembre de 2008, expediente No. 70001-
3103-004-1999-00403-01. RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL POR
ABUSO DEL DERECHO - estudio jurisprudencial y doctrinario de su teoría.
Surgimiento del deber de reparación por extralimitación, desviación o desbordamiento
en el ejercicio de los derechos para litigar La Sala, al memorar gran contenido del fallo
del 16 de septiembre de 2010, realiza un estudio de la teoría del abuso del derecho
desarrollando su evolución histórica en Colombia, acudiendo a criterios
jurisprudenciales y consideraciones doctrinarias del derecho comparado francés, así
como también al despliegue jurisprudencial que del tema ha hecho la Corte Suprema
de Justicia a partir del año 1937 hasta nuestros días. F. Formal: Artículo 830 del
Código de Comercio Artículo 95 de la Constitución Política F. jurisprudencial: G. J,
XLVI, 60 G. J, XV, 8 Sentencia de casación civil de 11 de octubre de 1973, G. J., t.
CXLVII, pág. 82. Sentencia de casación civil de 6 de diciembre de 1899 G. J. XV, 8.
Sentencia de casación civil de 19 de octubre de 1994, Expediente 3972. G. J,
CCXXXI, 746 Sentencia de casación civil de 16 de septiembre de 2010, expediente
11001-3103-027-2005-00590-01. F. Doctrinal: Josserand, Louis. Del abuso de los
derechos y otros ensayos, Editorial Temis, Bogotá, 1982, pág. 3. ACCIÓN PAULIANA
- interés jurídico del acreedor para legitimar el derecho a ejercerla. Requisitos
estructurales para legitimar su ejercicio Para la Corte dos condiciones son siempre
necesarias para que la acción pauliana pueda ser ejercitada: A) que el acto cause un
perjuicio al acreedor (eventusdamni); B) la realización de un fraude de los derechos de
los acreedores (consiliumfraudis). Cuando se trata de actos a título oneroso se
requiere una tercera condición: la complicidad del tercero en el fraude del deudor.
Concluye que en el estado actual de la jurisprudencia, es requisito estructural de toda
acción pauliana el daño o perjuicio que el acto o contrato, por esa vía cuestionado, le
haya ocasionado al acreedor demandante, reflejado en la insolvencia del deudor o en
el incremento de ella, como consecuencia de la celebración por parte de éste del
negocio jurídico precisamente controvertido, entendida aquella como la disminución
del activo patrimonial del obligado a un nivel inferior al que ostenten los pasivos a su
cargo, de modo que tal merma haga inefectiva la garantía general con que contaba el
respectivo titular del derecho de crédito y, consecuencialmente, imposibilite el pago de
su acreencia. F. Formal Artículos 1602, 1603, 1625, 2488, 2491 del Código Civil.
Artículo 83 de la Constitución Nacional. F. Jurisprudencial G.J., T. XLVII, pág. 63 G.J.,
T. XLIX, pág. 71 G.J., T. LXV, pág. 328 G.J., T. LXIX, pág. 535 Sentencia de
casación civil de 22 de agosto de 1967, G.J., T. CXIX, pág. 197. Sentencia de
casación civil de 14 de marzo de 1984, G.J., T. CLXXVI, pág. 93. Sentencias de
casación civil de 24 de julio de 2002, expediente 5887 y 14 de junio de 2007,
expediente 11001-02-03-000-2003-00129-01. Sentencia de casación civil de 14 de
marzo de 2006, expediente 1100131030272001-00601-01. F. Doctrinal Chazal, Jean-
Pascal, “La acción pauliana en Derecho francés”, en “La protección del crédito en
Europa: la acción pauliana”. Barcelona, 2000, Ed. Bosh, págs. 85 a 88. PERJUICIO
PATRIMONIAL - la pérdida de oportunidad como modalidad de lucro cesante futuro /
LUCRO CESANTE FUTURO - procede la reparación por pérdida de la oportunidad
cuando obre prueba concluyente sobre la probabilidad objetiva de ocurrencia del
proyecto y de su cuantificación / PÉRDIDA DE LA OPORTUNIDAD - constituye daño
reparable en el ámbito de la responsabilidad contractual o extracontractual, siempre y
cuando sea verídica, legítima y razonable su concreción. Forma el interés protegido la
razonable probabilidad de obtener la ganancia o evitar una pérdida / CARGA DE LA
PRUEBA - sobre la razonable oportunidad de materializar el proyecto de construcción
de un edificio de apartamentos, como modalidad de daño por pérdida de oportunidad
Indica la Sala que la jurisprudencia de la Corte cuando del daño futuro se trata y, en
particular, del lucro cesante futuro, ha sido explícita ‘en que no es posible aseverar,
con seguridad absoluta, como habrían transcurrido los acontecimientos sin la
ocurrencia del hecho’, acudiendo al propósito de determinar ‘un mínimo de razonable
certidumbre’, a ‘juicios de probabilidad objetiva’ y ‘a un prudente sentido restrictivo
cuando en sede litigiosa, se trata de admitir la existencia material del lucro cesante y
de efectuar su valuación pecuniaria, haciendo particular énfasis en que procede la
reparación de esta clase de daño en la medida en que obre en autos, a disposición del
proceso, prueba concluyente en orden a acreditar la verdadera entidad de los mismos
y su extensión cuantitativa, lo que significa rechazar por principio conclusiones
dudosas o contingentes acerca de las ganancias que se dejaron de obtener, apoyadas
tales conclusiones en simples esperanzas, expresadas estas en ilusorios cálculos que
no pasan de ser especulación teórica, y no en probabilidades objetivas demostradas
con el rigor debido. Informa además que es la pérdida de una oportunidad “la
frustración, supresión o privación definitiva de la oportunidad legítima, real, verídica,
seria y actual para la probable y sensata obtención de un provecho, beneficio, ventaja
o utilidad a futuro o, para evitar una desventaja, pérdida o afectación ulterior del
patrimonio” y luego de hacer mención de las diferentes tesis que plantea la doctrina
respecto de la naturaleza del detrimento que se estudia, concluye que “[a]l margen de
la problemática precedente, la pérdida de una oportunidad cierta, real, concreta y
existente al instante de la conducta dañosa para obtener una ventaja esperada o evitar
una desventaja, constituye daño reparable en el ámbito de la responsabilidad
contractual o en la extracontractual, los daños patrimoniales, extrapatrimoniales o a la
persona en su integridad psicofísica o en los bienes de la personalidad (…), por
concernir a la destrucción de un interés tutelado por el ordenamiento jurídico,
consistente en la oportunidad seria, verídica, legítima y de razonable probabilidad de
concreción ulterior de no presentarse la conducta dañina, causa de su extinción.”
Precisa la Sala que una cosa es no percibir una ganancia y otra verse desprovisto de
la posibilidad de obtenerla, el daño por pérdida de una oportunidad acaece sólo en
frente de aquellas opciones revestidas de entidad suficiente que, consideradas en sí
mismas, permitan colegir, por una parte, que son reales, verídicas, serias y actuales, y,
por otra, idóneas para conseguir en verdad la utilidad esperada o para impedir la
configuración de un detrimento para su titular, esto es, lo suficientemente fundadas
como para que de su supresión pueda avizorarse la lesión que indefectiblemente ha
de sufrir el afectado. Es decir, en compendio, debe tratarse de oportunidades
razonables. F. Formal: Artículos 1613 y 1614 del Código Civil. F. Jurisprudencial:
Sentencia del 18 de diciembre de 2008, exp No. 88001-3103-002-2005-00031-01.
Sentencia del 9 de septiembre de 2010, exp No. 17042-3103-001-2005-00103-01.
Sentencia del 24 de junio de 2008, expediente No. 11001-3103-038-2000-01141-01. F.
Doctrinal: Alessandri Rodríguez, Arturo. “De la responsabilidad extracontractual en el
derecho civil chileno”. Editorial Jurídica de Chile. Santiago, reimpresión de la primera
edición, 2011, págs. 156 y 157. Mazeaud, Henry y León; Tunc, André. “Tratado teórico
y práctico de la responsabilidad civil delictual y contractual”. Ediciones Jurídicas
Europa-América. Buenos Aires, 1993, tomo I, vol. I, págs. 309 a 312. Zannoni,
Eduardo A. El daño en la responsabilidad civil. Editorial Astrea, Buenos Aires, 2005,
págs. 110 y 111. Viney, Geneviève y Jourdain, Patrice. Les conditions de la
responsabilité, L.G.D.J., 3ª edición, París, 2006, ps. 101 y 102. Bustamante Alsina,
Jorge. “Teoría general de la responsabilidad civil”. Ed. Abeledo-Perrot. Buenos Aires,
pág. 179. López Mesa, Marcelo J. “Elementos de la responsabilidad civil: examen
contemporáneo”. Pontificia Universidad Javeriana, Bogotá; Biblioteca Jurídica Diké,
Medellín, 2009, págs. 134 y 137. TÉCNICA DE CASACIÓN - procedencia del ataque
total conjuntando de manera ordenada violaciones directas e indirectas en el mismo
cargo / CARGO EN CASACIÓN - procedencia del ataque total conjuntando de manera
ordenada violaciones directas e indirectas en el mismo cargo Señala la Sala que el
deber de atacar en su integridad y a un mismo tiempo todas las bases en las que el
Tribunal sustentó su fallo, descarta que la inclusión en la única acusación formulada
de reproches relacionados, por una parte, con la violación directa de la ley y, por otra,
con su quebranto indirecto, constituya infracción de las reglas que orientan el recurso
extraordinario de casación, puesto que cuando la sentencia se apoya por igual en
argumentos jurídicos y fácticos, “nada obsta para que el ataque total pueda hacerse en
el mismo cargo con la debida precisión, conjuntando ordenadamente violaciones
directas e indirectas, guardándose eso sí la correspondencia necesaria, porque es
refulgente que la regla técnica tiene por fundamento el principiode contradicción. F.
Jurisprudencial Sentencia de casación civil de 17 de enero de 2006. Sentencia de
casación civil de 30 de noviembre 2011, expediente 05001-3103-005-2000-00229-01
F. Doctrinal Chiovenda, Giuseppe. Instituciones de derecho procesal civil. Volumen III.
Madrid: 1940, pág. 406. Rad: Sentencia de casación civil de 11 de octubre de 1973,
proceso de Luis Enrique Páez Sierra contra la Caja de Crédito Agrario, Industrial y
Minero Rad: Sentencia de casación civil de 26 de enero de 1978, proceso de
KarolFortich frente a Isaac Schuster Rad: Sentencia de casación civil de 24 de mayo
de 1980, proceso de Luis Arturo Martínez contra Gonzalo Barrera Rad: S- 4909 |
Fecha: 27/11/1998 Rad: S- 12073 | Fecha: 14/02/2005 Rad: S- 1994-2131-01 | Fecha:
24/01/2005 Rad: S- 1999-00403-01 | Fecha: 14/11/2008 Rad: Sentencia de casación
civil de 11 de octubre de 1973, G. J., t. CXLVII, pág. 82 Rad: Sentencia de casación
civil de 6 de diciembre de 1899 G. J. XV, 8 Rad: S- 3972 | Fecha: 19/10/1994 Rad: S-
2005-00590-01 | Fecha: 16/09/2010 Rad: Sentencia de casación civil de 22 de agosto
de 1967, G.J., T. CXIX, pág. 197 Rad: Sentencia de casación civil de 14 de marzo de
1984, G.J., T. CLXXVI, pág. 93 Rad: S- 5887 | Fecha: 24/07/2002 Rad: S- 2003-
00129-01 | Fecha: 14/06/2007 Rad: S- 2001-00601-01 | Fecha: 14/03/2006 Rad: S-
2005-00031-01 | Fecha: 18/12/2008 Rad: S- 2005-00103-01 | Fecha: 9/09/2010 Rad:
S- 2000-01141-01 | Fecha: 24/06/2008 Rad: Sentencia de casación civil de 17 de
enero de 2006 Rad: S- 2000-00229-01 | Fecha: 30/11/2011
Bogotá, D. C., primero (1°) de noviembre de dos mil trece (2013).-

(discutido y aprobado en Sala de 28 de agosto de 2013).

Ref.: 08001-3103-008-1994-26630-01

Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por la parte demandante, integrada

por el señor IVÁN PEDRO TARUD MARÍA y la sociedad IVÁN TARUD Y COMPAÑÍA
S. EN C. -ITAR-, respecto de la sentencia proferida el 2 de junio de 2009 por el
Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, Sala Civil - Familia, dentro del
proceso ordinario que los mencionados impugnantes adelantaron en contra del
BANCO DE BOGOTÁ.

1. En la demanda con la que se dio inicio al referenciado proceso, que en copia obra
del folio 126 al 271 del cuaderno No. 27, conforme la reconstrucción parcial del
expediente que se realizó en audiencia del 13 de mayo de 2003 (fl. 283, cd. 27), se
solicitó, en síntesis:

1.1. Declarar que el demandado “es civilmente responsable de todos los daños y
perjuicios” sufridos por los actores “con motivo de la acción pauliana” que aquél
adelantó en su contra y del “registro de la demanda que logró”.
 1.2. Ordenar al accionado pagar a los promotores de la controversia, “como
indemnización de los daños y perjuicios ocasionados”, las siguientes cantidades:

1.2.1. En favor de Iván Pedro Tarud María $1.000.000.000.00, por “PERJUICIOS

MORALES”, derivados de la afectación que se provocó “a su buen nombre y
prestigio comercial y social que tenía en la ciudad de Barranquilla”.

1.2.2. En favor de la sociedad Iván Tarud y Cía. S. en C.:

a. $25.865.000.00, por “DAÑO EMERGEN-TE”, “representado por las sumas de

dinero que debió cancelarle a los diferentes profesionales que tuvieron a su
cargo la defensa de los derechos de dicha sociedad”.

b. $102.845.646.00, por “LUCRO CESAN-TE”, equivalente a “los rendimientos o

sumas que ese daño emergente dejó de producir durante el tiempo
transcurrido entre el momento de la entrega a esos profesionales y el momento
en que se present[ó] esta demanda”.

c. $20.725.178.792.00, por “LUCRO CESAN-TE”, correspondiente a “las

ganancias o beneficios dejados de obtener al no poder construir las torres de
diez (10) pisos que se habían proyectado y presupuestado, de acuerdo con los
hechos” señalados en el mismo libelo introductorio.

d. $1.000.000.000.00, por “PERJUCIOS MO-RALES OBJETIVADOS”,

provocados por el desmedro del “good will o buen nombre comercial” de la
referida persona jurídica.

1.3. Imponer al banco, en el supuesto de que no satisfaga oportunamente las

anteriores condenas, el pago de “los intereses comerciales moratorios” hasta el
momento de la solución efectiva de esos rubros.

1.4. Condenarlo, además, a las costas del proceso.

2. Los hechos que fueron aducidos en respaldo de los precedentes pedimentos, se

presentaron en diversos acápites, como pasa a sintetizarse:

2.1. Hechos relacionados “CON LAS ACCIONES DAÑOSAS QUE AFECTARON A

LA SOCIEDAD COMANDITARIA IVÁN TARUD S. EN C.”.

2.1.1. Previa adquisición de los lotes de terreno distinguidos con los Nos. 74-89 y
74-125 de la carrera 52 de Barranquilla, el señor Tarud María, en el “primer
semestre de 1984”, se propuso la construcción en ellos de dos edificios,
inicialmente, de cuatro pisos cada uno y, luego, de diez pisos de altura, razón por
la que el 18 de junio del mismo año consiguió que la Oficina de Planeación
Municipal de dicha ciudad impartiera aprobación provisional al proyecto y el 18 de
septiembre siguiente celebró contrato de compraventa e instalación de los
ascensores que funcionarían en la primera torre que iba a ser levantada.

2.1.2. Debido a que días más tarde el Gobierno Nacional suspendió la importación
de ascensores, se paralizó el referido proyecto y el nombrado actor, “ante la
necesidad de una mejor administración de los bienes familiares (…)”, aprovechó
tal circunstancia para constituir con sus hijos la sociedad Iván Tarud y Cía. S. en
C., lo que hizo mediante la escritura pública No. 3740 del 31 de diciembre de 1984.

2.1.3. Dicha sociedad, luego de desarrollar con gran éxito un conjunto vacacional
en dos lotes de terreno que previamente había adquirido en la ciudad de Santa
Marta, compró, por una parte, al señor Tarud María, los predios de la carrera 52
Nos. 74-89 y 74-125 de Barranquilla; y, por otra, a la familia Marimon de Newman,
el lote intermedio entre ellos, distinguido con el No. 74-107 de la misma carrera, lo
que efectuó con las escrituras públicas Nos. 230, 237 y 348 de la Notaría Segunda
de esa capital, fechadas los días 6, 9 y 19 de febrero de 1987.

2.1.4. Con la titularidad del dominio de los tres predios ubicados sobre la carrera
52, la sociedad aquí demandante adecuó los planos iniciales para construir allí, ya
no dos, sino tres torres de diez pisos cada una y luego de que el Gobierno
Nacional levantó la prohibición de importar ascensores reactivó el proyecto, que
denominó “TEQUENDAMA I, II y III”, mediante la elaboración del presupuesto, que
en costos ascendió a $618.163.302.00 y en utilidades a $880.648.698.00, “con la
posibilidad de incrementarlas en más del 25%, en vista de que los precios de venta
que se estaban dando en la época, eran comercialmente bajos, lo que resultaba
muy atractivo en el tiempo que se tenía proyectada la venta total”.

2.1.5. El 30 de junio de 1987 el Banco de Bogotá, en forma “inesperada e injusta”,

demandó ejecutivamente a Iván Pedro Tarud María, Dislicores Limitada e Incolsa
Limitada debido a “una discrepancia por el cobro exagerado de unos intereses” y
por unas “cartas de crédito”, proceso en el que los accionados, por intermedio de
apoderado, presentaron excepciones el 30 de noviembre de ese mismo año, no
obstante lo cual la sociedad actora impulsó el señalado proyecto, “en el sentido de
poner en orden todas las documentaciones necesarias para obtener los permisos
definitivos de la construcción de las tres (3) torres por parte de Planeación
Municipal” de Barranquilla.

2.1.6. “Al sacar copia de las escrituras de las propiedades ubicadas en la carrera
52 Nos. 74-89, 74-107 y 74-125, lo mismo que los folios de las matrículas
inmobiliarias de cada una de ellas ante la Oficina de Registro de Instrumentos
Públicos para demostrar la titularidad y la tradición actualizadas de estos
inmuebles, aparecieron afectadas las matrículas inmobiliarias CON LA
INSCRIPCIÓN DE LA DEMANDA DE UN PROCESO ORDINARIO DE ACCIÓN
PAULIANA PROMOVIDO POR EL BANCO DE BOGOTÁ CONTRA IVÁN PEDRO
TARUD MARÍA E IVÁN TARUD S. EN C., (…), RADICADO EN EL JUZGADO
ONCE CIVIL DEL CIRCUITO DE ESTA CIUDAD”, inscripción que se verificó “el 12
de diciembre de 1987”.

2.1.7. Como consecuencia de esa circunstancia, por una parte, los asesores
jurídicos de la sociedad demandante “le aconsejaron abstenerse de presentar la
documentación de los proyectos de construcción de TEQUENDAMA I, II Y III, ya
que dos (2) de los inmuebles en donde se iban a construir las tres (3) torres
estaban afectados por el registro de la demanda ordinaria de acción pauliana (…),
lo que tendría como consecuencia el rechazo de la PROTOCOLIZACIÓN del
REGLAMENTO DE LA PROPIEDAD HORIZONTAL y, por ende, [haría] imposible
realizar la venta, fuera anticipada o terminada, de los locales comerciales y
oficinas, ya que la demanda inscrita aparecería en todos los certificados o
matrículas inmobiliarias de los inmuebles a venderse y los compradores se
abstendrían de negociar”; por otra, en el supuesto de que se otorgara el permiso
para la construcción y se realizara la enajenación de las correspondientes
unidades inmobiliarias, la sociedad actora sería responsable “de todos los daños y
perjuicios” que se ocasionaran a los potenciales compradores; y, por último, se
paralizó el desarrollo del referido proyecto arquitectónico.

2.1.8. El Banco de Bogotá, con el único propósito de perjudicar a los gestores de

esta controversia, dilató el trámite del proceso mediante el cual ejercitó en su
contra la acción pauliana, todo ello con el fin de prolongar la vigencia del registro
de la demanda, por lo que incurrió en “temeridad y mala fe”, como quiera que:

a. Se opuso al decreto y práctica de los dictámenes periciales allí solicitados y

objetó los que en definitiva fueron presentados, con fundamentos irrelevantes.

b. Recurrió las providencias proferidas en el mismo, sin ninguna justificación.

c. Pese a que el 17 de julio de 1989 “el CONTRALOR REGIONAL I del BANCO
DE BOGOTÁ, que operaba en Bogotá, le informó al Gerente del BANCO DE
BOGOTÁ, Sucursal Principal Barranquilla, que la liquidación de los créditos
con la cual se integró la suma que se colocó al pagaré adulterado que se utilizó
para iniciar el proceso ejecutivo que había sido la causa aparente de la Acción
Pauliana, ‘estaba mal hecha’”, lo que luego ratificó bajo la gravedad de
juramento, la aquí demandada apeló la sentencia desestimatoria de primera
instancia “y mantuvo el trámite de la alzada a pesar de que el día 5 de
septiembre de ese mismo año, el JUZGADO DOCE DE INSTRUCCIÓN
CRIMINAL RADICADO EN BARRANQUILLA, que instruyó la denuncia penal
por [el] delito[…] de FALSEDAD EN DOCUMENTO PRIVADO elevad[a] por
IVÁN PEDRO TARUD MARÍA contra el BANCO DE BOGOTÁ, calificó de
FALSO el título ejecutivo que el banco utilizó para sustentar el proceso
ejecutivo al cual se pretendían vincular los bienes atacados en el proceso de
Acción Pauliana”.

d. En el curso de la alzada solicitó la práctica de pruebas y la suspensión del

proceso por prejudicialidad penal.

2.1.9. La entidad bancaria accionada intentó “bloquear” a los aquí

demandantes, como lo demuestra la petición que en 1992 le hizo a la Oficina
de Planeación Municipal de Barranquilla, dirigida a que le certificara si aquéllos
“habían presentado solicitud para obtener licencia de construcción
‘recientemente’”; y el hecho de que a pesar de tener conocimiento de la
falsedad del pagaré que adujo en la referida ejecución, reconoció, por
intermedio del apoderado judicial que lo representó, en la audiencia que se
practicó en el trámite de la apelación de la sentencia dictada en la acción
pauliana, que las cuotas de participación que Tarud María tenía en la sociedad
“Supermercado Extra Limitada” y que fueron embargadas en ese primer
asunto, superaban la suma de $100.000.000.00, esto es, el valor del crédito
objeto de cobro.

2.1.10. La mala fe con que actuó la entidad aquí demandada en el memorado

proceso ordinario (acción pauliana) se desprende, con total claridad, de las
diversas consideraciones de la sentencia de segunda instancia que el Tribunal
Superior de Barranquilla, Sala Civil, dictó el 8 de marzo de 1993 en esa
controversia, que se reprodujo en parte, por lo que es pertinente concluir que
“la inscripción de la demanda (…) en los folios de las matrículas inmobiliarias
de los inmuebles donde la sociedad comanditaria IVÁN TARUD S. EN C., (…),
tenía proyectado construir las tres (3) torres -TEQUENDAMA I, II Y III-, hecho
conocido plenamente por el BANCO DE BOGOTÁ”, así como la dilación del
trámite de ese litigio, tuvo el propósito “de f r u s t r a r el proyecto
arquitectónico y, de esta manera, doblegar la capacidad de lucha de los [allí]
demandados”.

2.2. Hechos relacionados con “la PÉRDIDA TOTAL DE LA OPORTUNIDAD

que tenía la sociedad comanditaria IVÁN TARUD S. EN C., (…), de construir
las tres (3) torres de las que se trató en los hechos anteriores”.

2.2.1. La citada sociedad, desde cuando compró los inmuebles mencionados,

tuvo el propósito de construir “las TRES (3) TORRES -TEQUENDAMA I, II y III-
”.

2.2.2. Luego de quedar en firme el memorado fallo de segunda instancia, dicha

persona jurídica “se dedicó a preparar y a actualizar los planos y la
documentación” del proyecto.

2.2.3. El 24 de marzo de 1993 solicitó a la Oficina de Planeación Municipal de

Barranquilla “la REVISIÓN Y APROBACIÓN DE LOS PLANOS de la obra tipo
comercial que pensaba ejecutar en los inmuebles mencionados (…)”, que
constaba de tres torres, cada una con “parqueaderos subterráneos, locales
comerciales (…) y oficinas en DIEZ PISOS DE ALTURA a partir del nivel del
suelo”, para lo que aportó “todos los planos, fotocopias auténticas de la
Escrituras Públicas, plano de localización, cuadros generales de área, plantas
tipo, fachadas y corte de las mismas, en un total de VEINTRÉS PLANOS, que
fueron radicados bajo el número RN-31”.

2.2.4. Con misiva del 30 de junio siguiente, el Director de Planeación Municipal

de Barranquilla respondió que “(…) ‘la filial del Consejo de Monumentos
Seccional Atlántico, en sesión efectuada el 15 de junio de 1993 y de acuerdo
con lo consignado en el Acta N° 3 de dicha filial, NO APROBÓ SU SOLICITUD
POR LO QUE DEBERÁ SOMETERSE A LO ESTABLECIDO EN
EL DECRETO 298/93…’ (…)”, es decir, según voces de su artículo 6º, a que
“(…) ‘La altura máxima para las nuevas edificaciones, cuyos predios están
listados en el artículo 4° de este Decreto, será el resultante de retomar la altura
mayor de las edificaciones de valor patrimonial contiguo. En el caso de no
existir tales edificaciones en los predios vecinos, LOS NUEVOS INMUEBLES
DEBERÁN PRESENTAR UNA ALTURA NO MAYOR DE CUATRO PISOS’
(…)”, previsión ésta que posteriormente fue ratificada por el Decreto
654 también de 1993.

2.2.5. “Se puede apreciar y comprobar el SEGUNDO DAÑO QUE POR CULPA
ÚNICA DEL BANCO DE BOGOTÁ con su acción temeraria y de mala fe, con
su acción dañosa y gravosa, además de d i l a t o r i a y a CONCIENCIA
durante el proceso ordinario de Acción Pauliana contra IVÁN PEDRO TARUD
MARÍA e IVÁN TARUD S. EN C., ITAR (…), por medio del cual trabaron y
sacaron del comercio estos inmuebles ubicados en la Carrera 52 entre calles
74 y 75 donde se iba a desarrollar en los años 1987 y 1988 la construcción de
las tres (3) torres llamadas TEQUENDAMA I, II y III, obras que desde ese
momento -Noviembre 12/87- fueron F R U S T R A D A S por C U L P A del
BANCO DE BOGOTÁ y seis (6) años después de vencido el demandante en
SENTENCIA DEFINITIVA, éste LE I M P I D I Ó, LE F R U S T R Ó, AHORA SÍ
EN FORMA TOTAL, LA REALIZACIÓN DE DICHO PROYECTO
TEQUENDAMA I, II y III, AL NO PODERSE CONSTRUIR EDIFICIOS DE MÁS
DE C U A T R O (4) PISOS, CAUSÁNDOLE INMENSOS Y
MULTIMILLONARIOS DAÑOS ECONÓMICIOS A IVÁN TARUD S. EN C.,
ITAR (…)”.

2.2.6. “Las ventas proyectadas generarían una utilidad neta de

OCHOCIENTOS OCHENTA MILLONES SEISCIENTOS CUARENTA Y OCHO
MIL SEISCIENTOS NOVENTA Y OCHO PESOS ($880.648.698.00)” que,
aplicados los intereses comerciales, con observancia de las limitaciones
consagradas en el artículo 235 del Código Penal, se incrementó a la suma de
$20.725.178.792.00, conforme la liquidación explicitada en el libelo
introductorio.

2.3. Hechos relacionados “CON LAS ACCIONES (…) QUE CAUSARON

DAÑO[S] Y PERJUICIOS MORALES A LA PERSONA NATURAL DE IVÁN
PEDRO TARUD MARÍA Y A IVÁN TARUD S. EN C. ITAR (…) POR CULPA
DEL BANCO DE BOGOTÁ”:

2.3.1. El pagaré que dio lugar al posterior ejercicio de la acción pauliana

promovida por el Banco de Bogotá en contra de los aquí demandantes, fue
“adulterado en cuanto a su cuantía y su fecha de emisión”, como se estableció
en las sentencias, de segunda instancia, que el 16 de enero de 1992 dictó el
Tribunal Superior de Barranquilla, Sala Penal, y de casación, que el 24 de
agosto de 1993 emitió la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal,
 en el correspondiente proceso, proveídos de los que se reprodujeron extensos
apartes.

2.3.2. Luego de memorar que en los hechos de la demanda con la que se

ejercitó la referida acción pauliana, su gestor aseveró que el señor Tarud María
“(…) ‘se colocó en un estado grave de insolvencia económica que le impide
pagar sus obligaciones”; y que el precio comercial de los bienes que fueron
objeto de la venta celebrada por los aquí demandantes, cuya revocatoria se
solicitó en la precitada controversia, “super[ó] los TREINTA MILLONES DE
PESOS’ (…)”, los aquí accionantes pusieron de presente que el valor de los
bienes embargados y secuestrados en el proceso ejecutivo promovido por el
Banco de Bogotá, superaron en mucho el valor del crédito en ese asunto
exigido, así:

a. Local comercial 2-223 del centro comercial “Gran Centro” de Barranquilla,

avaluado en $15.000.000.00.

b. La mercancía consistente en “Aguardiente Tapa Roja” de propiedad de

Dislicores Ltda., estimada en $28.069.499.00.

c. La participación de Iván Pedro Tarud María en la sociedad “Supermercado

Extra Limitada”, cuantificada en $113.180.000.00.

d. Los bienes puestos a disposición por el Juzgado Once Civil del Circuito de
Barranquilla, avaluados en $2.093.815.00.

2.3.3. Como de la afectación cautelar de esos bienes en el proceso ejecutivo

tuvo conocimiento el Banco de Bogotá, la acción pauliana que promovió,
desde su formulación, “fue temeraria”, en la medida que tuvo como “único fin”
el de “causar daño”, provocar “desequilibrio económico” y “hacer gravosa la
situación de IVÁN PEDRO TARUD MARÍA”, habida cuenta que no era cierto el
estado de insolvencia que a él se le atribuyó, lo que se constató al acreditarse
que en cabeza suya se encontraban “embargados bienes por valor de
$157.296.406.00 en el proceso ejecutivo con base en un documento apócrifo
que contraía la suma fraudulenta de $21.385.291.12”.

2.3.4. Pese a la plena verificación por parte del aquí demandado de los hechos
señalados precedentemente y de que en la sentencia de primera instancia con
la que se desestimó la acción pauliana de que se trata se admitió, con total
claridad, ese estado de cosas, el Banco apeló dicho fallo, impugnación que
 ratifica su “excesiva temeridad y mala fe”, así como su “inten[c]ión, (…), de
causar daño, como efectivamente lo causó”, conforme lo señaló la
Sala Civil del Tribunal Superior de Barranquilla al desatar la memorada alzada,
según se infiere de los pasajes de ese pronunciamiento que se reprodujeron.

2.3.5. “El tratamiento por el BANCO DE BOGOTÁ de ‘insolvente’, ‘de

defraudador’, para IVÁN PEDRO TARUD MARÍA y de ‘cómplice de fraude’ y
de ‘hacer traspasos fraudulentos’ a la sociedad comanditaria IVÁN TARUD S.
EN C., ITAR (…), han lesionado gravemente el BUEN NOMBRE COMERCIAL
Y SOCIAL de que han gozado en la ciudad de Barranquilla”, perjuicios que en
cada caso ascienden a la suma de $1.000.000.000.00.

2.4. Finalmente se expusieron los “HECHOS RELACIONADOS CON EL

RENDIMIENTO DEL DINERO (…)” que los actores debieron emplear para
defenderse de las acciones que en su contra promovió el Banco de Bogotá y
para constituirse como parte civil en el proceso penal que por falsedad
documental y fraude procesal se adelantó contra empleados de ese
establecimiento bancario, en los que se especificaron cada uno de los valores
que por honorarios profesionales sufragaron y las cuentas para calcular los
correspondientes intereses causados hasta el 30 de septiembre de 1994.

3. Admitida que fue la demanda por auto del 13 de octubre de 1994, según mención
contenida en la audiencia de reconstrucción del expediente verificada el 13 de
mayo de 2003 (fls. 283 y 284, cd. 27), se surtió su notificación personal y se corrió
traslado de dicho escrito al banco accionado, a través de comisionado, en
diligencia cumplida el 11 de enero de 1995 (fl. 72, cd. 3).

4. El Banco de Bogotá, por intermedio de apoderado judicial, al contestar la

demanda, hizo oposición a sus pretensiones, se pronunció expresamente sobre
cada uno de sus hechos y formuló las excepciones de fondo que denominó
“PRETENSIONES EXTEMPORANEAS E IMPROCEDENTES (CADUCIDAD)”;
“FALTA DE LEGITIMA-CIÓN EN CAUSA DE UNA SUPUESTA SOCIEDAD IVÁN
TARUD Y COMPAÑÍA S. EN C. ITAR LTDA. (sic)”; “INEXISTENCIA DE CULPA
DEL BANCO DE BOGOTÁ Y DE RELACIÓN DE CAUSALIDAD ENTRE LAS
ACTUACIONES DEL BANCO Y LOS DAÑOS ALEGADOS POR LOS
DEMANDANTES”; “INEXISTENCIA DE DAÑO”; “FUERZA MAYOR POR ACTO
DE AUTORIDAD”; “BUENA FE DEL BANCO Y SUS FUNCIONARIOS”;
“INEXISTENCIA DE LOS ELEMENTOS QUE ESTRUCTURAN
RESPONSABILIDAD CIVIL EXTRACONTRACTUAL”; “CULPA EXCLUSIVA DE
 LOS DEMANDANTES”; “INEXISTENCIA DE CAUSA PARA PEDIR POR LAS
ACTUACIONES DENTRO DEL PROCESO EJECUTIVO”; “INEXISTENCIA DE
CAUSA PARA PEDIR POR INEXISTENCIA DE FALSEDAD DEL PAGARÉ QUE
SE COBRA EN EL EJECUTIVO”; “IMPROCEDENCIA DEL COBRO EN ESTE
SEGUNDO PROCESO ORDINARIO DE LAS COSTAS POR EL PRIMER
PROCESO ORDINARIO (ACCIÓN PAULIANA)”; “IMPROCEDENCIA DEL COBRO
DE GASTOS POR EL PROCESO PENAL QUE SE ADELANTÓ CONTRA
FUNCIONARIOS DEL BANCO”; “ENRIQUE-CIMIENTO SIN CAUSA: COBRO DE
LO NO DEBIDO”; y “PRESCRIPCIÓN” (fls. 18 a 64, cd. 3).

5. Agotada la tramitación de la instancia, el Juzgado Octavo Civil del Circuito de

Descongestión para Fallos de Barranquilla, le puso fin con sentencia del 16 de
diciembre de 1999, en la que declaró al Banco de Bogotá civilmente responsable
de los daños y perjuicios ocasionados a los demandantes “con motivo de la Acción
Pauliana que adelantó en su contra”; lo condenó a pagarles, como indemnización,
“la suma de OCHOCIENTOS OCHENTA MILLONES SEISCIENTOS CUARENTA
Y OCHO MIL SEISCIENTOS NOVENTA Y OCHO PESOS ($880.648.698.oo) los
(sic) que deberán liquidarse a partir de diciembre de 1987 hasta cuando se efectúe
su pago”; ordenó “dar aplicación a la ALTERNATIVA No. 1 presentada por los
peritos contables, en su DICTAMEN PERICIAL ACLARATORIO de fecha abril 28
de 1997 (obrante a folio 433 del cuaderno No. 3) para efecto de la LIQUIDACIÓN
DE INTERESES”; negó tanto el reconocimiento de perjuicios morales, como los
patrimoniales relacionados con los “honorarios cancelados a profesionales del
derecho” por parte de los actores; declaró no probadas las excepciones de mérito
propuestas por el demandado; y le impuso a éste la cancelación de las costas (fls.
379 a 413, cd. 8).

6. En virtud del recurso de apelación que la entidad accionada interpuso contra el

comentado pronunciamiento, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de
Barranquilla, Sala Civil - Familia, mediante el suyo, fechado el 2 de junio de 2009,
resolvió “REVOCAR los numerales primero, segundo, quinto y sexto” del fallo de
primera instancia y, en defecto de ellos, optó por “[a]bsolver al Banco de Bogotá de
la responsabilidad civil extracontractual”, así como “de todos los daños y perjuicios
sufridos por IVÁN PEDRO TARUD MARÍA E IVÁN TARUD S. EN C. ITAR (…),
con motivo de la acción pauliana que adelantó en su contra y del registro de la
demanda que logró”. Por otra parte, confirmó los numerales tercero y cuarto de
dicha determinación, condenó en costas de la primera instancia a los
demandantes y se abstuvo de hacerlo respecto de la segunda (fls. 870 a 890, cd.
28).
1. Luego de afirmar la satisfacción de los presupuestos procesales, el juzgador de
segundo grado efectuó, delanteramente, las precisiones generales que pasan a
compendiarse:

1.1. En relación con la responsabilidad civil, tras distinguir la contractual de la

extracontractual, puntualizó que el caso sub lite se ubica en la segunda, reglada
por el artículo 2341 del Código Civil; señaló y definió los elementos que la
estructuran, esto es, la culpa, el daño y el nexo de causalidad; y destacó que era
carga del actor su demostración.

1.2. Respecto del abuso del derecho, estimó que, en Colombia, la teoría en que se
sustenta tuvo origen en la jurisprudencia emitida en la “segunda parte de la década
de 1930”; que transcendió “el campo del derecho civil para ubicarse también en el
ámbito comercial, administrativo e, inclu[so], hace parte ya de los derechos
fundamentales del hombre”; que en torno de este instituto jurídico subsisten dos
teorías: la subjetiva, que cimenta su ocurrencia en la “[i]ntención de causar
perjuicio (animus nocendi)”; y la objetiva, que radica su existencia en “un
manifiesto ejercicio anormal o irregular de un derecho subjetivo o sea cuando se
actúa de forma contraria a la función económico-social inherente a cada derecho
subjetivo”.

1.3. Señaló que puede darse el abuso “en el ejercicio de litigar”, cuando se “actúa
con temeridad o de mala fe”, como por ejemplo cuando se formula “denuncia
temeraria” o “demanda civil infundada” o se pide “un embargo desproporcionado
de los bienes del demandado”, sin desconocer, claro está, “que la interposición de
acciones judiciales, no significa por sí sol[a] que se configure la teoría del abuso
del derecho y consecuentemente que se produzca indemnización de perjuicios”.

1.4. En cuanto hace a la inscripción de la demanda puntualizó que se trata de “una

cautela de tipo patrimonial que recae sobre los bienes sujetos a registro, ya sean
muebles o inmuebles”; que “no impide la disponibilidad” de los mismos, por lo que
“la negociación efectuada sobre estos es válida, pero los adquirentes quedan
afectados como causahabientes de la parte demandada”; que tiene por fin
“protege[r] al demandante en sus derechos eventuales o para la efectividad de una
futura resolución judicial”; y que su eficacia es “negativa”, como quiera que en
virtud de ella el tercero a quien se transfiera el dominio del respectivo bien, no
puede alegar buena fe para sustraerse de los efectos de la sentencia estimatoria
que se dicte en el correspondiente proceso en el que se haya adoptado dicha
medida.
2. En relación con el caso sometido a su conocimiento, el Tribunal destacó, por una
parte, que “[e]l primer presupuesto que debe demostrar el actor de la pretensión de
responsabilidad civil por abuso del derecho es, precisamente, que el ejercicio de
la acción pauliana y el registro de la inscripción de la (…) demanda se realiz[aron]
de manera dolosa o culposa”; y, por otra, que los aquí accionantes en respaldo de
tal requisito adujeron “cuatro argumentos: a) que el Banco de Bogotá conocía de la
solvencia del demandante, por lo tanto el ejercicio de la acción pauliana [fue]
abusiv[o]”; b) que el decreto y práctica de la medida de registro de la demanda fue
un acto abusivo; c) que el ejercicio de la acción ejecutiva se inició con una ilicitud,
cual fue la falsedad; [y] d) que las medidas cautelares en el proceso ejecutivo
fueron excesivas”.

Pasó al estudio de cada una de esas circunstancias y sobre ellas observó:

2.1. En torno de la primera, estimó necesario que se hubiera demostrado que “el
actor tenía certeza o por lo menos cierto temor respecto de la solvencia del deudor
demandado en acción pauliana”, para el momento en el que ejercitó dicha acción.

Advirtió que “el hecho de existir un proceso ejecutivo entre las partes, unas ventas
de bienes y la existencia de otros procesos ejecutivos, que buscaban la
persecución de los bienes al demandado, hacen presumir un real temor de
insolvencia”.

En contraste con lo anterior, puso de presente que “correspondía al demandante

en responsabilidad, demostrar que la acción pauliana se efectuó a sabiendas de la
solvencia presente del demandado, lo cual no se realiz[ó], porque la existencia de
los embargos persistieron, el no pago de su deuda con el banco se mantuvo y no
tenía por qué el banco, en ese momento procesal, tener certeza que contaba con
otros bienes. Los hechos mostraban si no la insolvencia en sí misma, las
circunstancias apuntaban o vislumbraban un temor a la insolvencia y ese temor es
suficiente para legitimar el ejercicio del derecho y solicitar de la administración de
justicia las medidas conservativas legalmente permitidas”.

Coligió, en definitiva, que “no se demostró ni dolo ni culpa en el Banco de Bogotá,

en el momento del ejercicio de la acción pauliana; que es el momento en que debe
establecerse el elemento doloso o abusivo de derecho, y no posteriormente a ello”.

2.2. Circunscrito al tema de la medida cautelar de registro de la demanda, el ad

quem aseveró que, conforme “las circunstancias judiciales de los bienes, se
concluye que efectivamente, ni judicial[…] ni materialmente, tal medida impid[ió] el
desarrollo del plan de vivienda que tenía previsto la demandante” y que, “[e]s más,
al relacionar las medidas de embargos anteriores a la inscripción y la persistencia
de ellos luego de desanotada la inscripción, quedaría demostrado que no fue tal
cautela la generante del daño, sino otra causa, que incluso no fue el embargo”.

2.3. En lo tocante con la falsedad del pagaré que sirvió de base al proceso
ejecutivo seguido entre las partes y que antecedió al ordinario contentivo de la
acción pauliana, el sentenciador de segunda instancia puso de presente que la
Sala de Casación Penal de esta Corporación casó el fallo condenatorio proferido
por la Sala Penal del Tribunal Superior de Barranquilla y que la Corte “absolvió al
sindicado por encontrar pruebas de que él fue ajeno a la liquidación del crédito y al
llenado de los espacios en blanco del título” y porque “tampoco evidenció de que
obrara dolosamente al ordenar la presentación de la demanda ejecutiva”.

Con tal fundamento concluyó que “no es sostenible la imputación de que la acción
pauliana se ejerció de manera abusiva dado que el pagaré con [el] que se inició la
acción ejecutiva era falso, ilícito, porque lo demostrado fue todo lo contrario. Y así
lo [acredita] el que en segunda instancia fuera revocada la sentencia ejecutiva,
disponiendo continuar la ejecución; la Corte en Sala Penal no juzgó punibles los
hechos fundantes de la denuncia penal revocando la sentencia del Tribunal y en
acción de tutela, como [en el] recurso de revisión, nada se admitió al respecto”,
aserto este último que sustentó con transcripción parcial de la sentencia T-022 de
2005 de la Corte Constitucional.

2.4. Finalmente, respecto de los embargos y secuestros ordenados en el interior el

mencionado proceso ejecutivo, el ad quem señaló que las medidas cautelares “son
subsidiarias” a la pretensión de pago y que, por lo tanto, “están a su servicio”, de lo
que infirió que “si existía y existe presupuesto plausible para el ejercicio de [la]
acción compulsiva, no es, en principio, criticable” la petición dirigida a su decreto.

Agregó que “la solicitud de cautela[s] no genera, per se, una actitud dolosa”,
menos cuando son diversos los créditos cuya satisfacción se pretende
ejecutivamente; que la circunstancia de excederse el acreedor en la persecución
de los bienes del deudor “no presupone dolo o culpa, sino que para ello debe
demostrarse que [aquél] asum[ió] una actitud de resistencia a la solicitud de
reducción”; que el Código de Procedimiento Civil “brinda los mecanismos idóneos
para obtener [la] limitación de cautelas”; y que, por consiguiente, “aún probada la
existencia de exceso de medidas cautelares, de ese hecho, per se, no se deduce
 conducta abusiva o dolosa, porque la licitud inicial no ha sido desvirtuada en el
presente proceso de responsabilidad”.

2.5. Así las cosas, el Tribunal concluyó “que el primer presupuesto de la

prosperidad de la pretensión reparatoria, que es la existencia del ejercicio abusivo
del derecho, no se encuentra probado”.

3. No obstante lo anterior, el sentenciador de segunda instancia continuó con el

estudio del elemento “daño” y sobre él observó:

3.1. El daño indemnizable debe ser cierto, lo que no acontece “si las
consecuencias del hecho dañoso no existen realmente o no son lógicas,
necesarias, sino simplemente posibles, contingentes o hipotéticas”.

3.2. “(…) quedó plenamente probado, y aún admitido por la parte actora, que el
proyecto aprobado el 18 de junio de 1984 lo conforman 2 edificaciones de 4 pisos
cada un[a] A.P. 63; anteproyecto que no incluye la modificación posterior, esto es,
proyección a diez pisos (A.P. 116), y menos las tres torres [de] diez pisos cada una
(proyecto TEQUENDAMA I, II, III)”.

3.3. El perjuicio cuya reparación se reclamó en la demanda no es admisible,

“puesto que obedece más a una expectativa, que pueda que haya sido factible en
su época, pero que no satisface el concepto de certeza; habida cuenta que no
podemos afirmar que necesariamente este proyecto llevaría consigo una
aprobación necesaria e inmediata por parte de la autoridad respectiva, es decir,
que no es una consecuencia que necesariamente se produciría (hipótesis)”.

3.4. La presunta ampliación del proyecto original, consistente en la construcción de

tres edificios, constituyó una mera “expectativa, que sólo se encuentra en la esfera
volitiva de la parte actora, que puede que tal plan de gestión haya tenido un alto
grado de probabilidad, pero no de certeza”.

3.5. Según se desprende del dictamen pericial presentado por los señores Javier
Juviano y Samy Segerbe Habibe, “la aprobación provisional no daba lugar a
construir, puesto que tenía una vigencia de 6 meses; lo que nos lleva a concluir
que la construcción cuya proyección son 4 pisos, A. P. 63, era el único que estaba
autorizado o aprobado en cierta medida”.

3.6. En lo que hace referencia a los dineros que la sociedad actora sufragó por
concepto de honorarios profesionales a los distintos abogados que la
 representaron en los procesos que se adelantaron en su contra, no procede
aceptarlos como perjuicio indemnizable, como quiera que “fue un asunto propio de
dichos procesos” y “no es dable revivir un asunto concluido”.

3.7. “(…) tampoco se probaron los daños morales, razón por la cual el juez a quo
declaró improcedente[s] tales rubros, traducido todo en [los] numeral[es] tercero y
cuarto de la providencia objeto de esta apelación, posición que esta Sala
mantendrá”.

4. Se ocupó también del “nexo de causalidad”, elemento sobre el que el ad quem

expuso:

4.1. Se trata de “la relación o vínculo que debe existir entre el hecho y el
correspondiente daño”, la que está sometida a “la tesis de la equivalencia de las
causas, en virtud de la cual se hace responsable a todo aquel que haya ejecutado
un hecho o conducta que tenga influencia en el resultado, pero no como simple
condición sino que alcance la categoría de causa. Esto significa que todo aquel
que concurra con alguna causa importante en el resultado, es
responsable civilmente”.

4.2. Los actores admitieron que el proyecto arquitectónico en cuestión, “no se pudo
construir en virtud de la prohibición que estableció el gobierno en [la] importación
de ascensores, argumento que no se acepta, teniendo en cuenta que la edificación
aprobada era para 4 pisos (A.P. 63)”.

4.3. La referida prohibición corresponde a un “acto de autoridad” que se ubica

dentro del concepto de “fuerza mayor o caso fortuito”, por lo que, “si bien era
factible la construcción de 10 pisos, como lo sost[uvo] el demandante y lo
corrobora[ro]n los peritos arquitectos, la causa por la que no se llevó a cabo fue
por un acto de autoridad, daño que bajo ninguna circunstancia está en el deber de
asumir el demandado, teniendo en cuenta que la fuerza mayor y caso fortuito
rompe el llamado nexo de causalidad; además si partimos estrictamente que el
proyecto aprobado corresponde al A.P. 63, menos tiene relevancia tal hecho,
debido a que para una edificación de 4 pisos, los ascensores no son un requisito
sine qua non”.

4.4. La negativa que en relación con el indicado proyecto emitió el 30 de junio de

1993 la Oficina de Planeación Municipal de Barranquilla, “reflejó la imposibilidad de
construcción superior a cuatro pisos, la cual no puede tomarse como una
consecuencia del registro de la demanda, como antes se advirtió, pues era un
 factor que (…) debió preverse en su oportunidad; no hay prueba de que durante la
vigencia de tal medida (registro de la demanda), se agotara el procedimiento
requerido para llevar a cabo tal proyecto, pues no se puede pretender que las
condiciones circunstanciales y legales queden suspendidas en el tiempo. Inclusive
las negociaciones referidas a los (…) inmuebles ubicados en la carrera 52 No. 74-
89[,] 74-125 y 74-107, así se expresa en el punto 1.9. de los hechos de la
demanda (F. 128 del C. T.), fue un riesgo que quisieron asumir, pues tal accionar
fue motivado por ‘un rumor’ de que el Gobierno Nacional liberaría las
importaciones de ascensores atendiendo presiones del gremio de [la] construcción
del país”.

4.5. La misma parte demandante adujo que “la no presentación de la

documentación pertinente para la aprobación del proyecto, fue debido a que sus
propios asesores le aconsejaron que se abstuviera de tal trámite”, eventualidad
que traduce que “fueron ellos quienes consideraron que el registro de la demanda
tendría como consecuencia el rechazo del permiso de construcción, no existiendo
pronunciamiento alguno de autoridad correspondiente al respecto”, sin que, por
otra parte, pueda perderse de vista que la mencionada medida cautelar “no implica
sacar del comercio los bienes afectados (…) y entraña un menor gravamen para
los derechos del demandado que no ha sido vencido en juicio”.

4.6. “En resumen, la supuesta causa de no construcción atiende a hipótesis

sostenidas por los mismos asesores del demandado (sic), corroborado en l[os]
punto[s] 1.17 y 1.18 de la demanda (F. 130 del C.T.), es decir, apreciaciones de la
parte actora, y no a hechos concretos; para lo cual concluimos que el registro de la
demanda no fue determinante en la producción del daño, como lo alega el
demandante. Las hipótesis no generan consecuencias, es decir, no se probó el
nexo de causalidad”.

5. Al final, el Tribunal estimó que “de conformidad con lo previamente expuesto,

estaban llamadas a prosperar las excepciones de INEXISTENCIA DE CULPA DEL
BANCO DE BOGOTÁ Y DE RELACIÓN DE CAUSALIDAD ENTRE LAS
RELACIONES DEL BANCO Y LOS DAÑOS ALEGADOS POR LOS
DEMANDANTES” e “INEXISTENCIA DE LOS ELEMENTOS QUE ESTRUC-
TURAN LA RESPONSABILIDAD CIVIL EXTRACONTRAC-TUAL”, que son
“suficientes (…) para demostrar la no prosperidad de ninguna de las pretensiones
de la demanda, razón por l[a] que no se enunciarán las demás, pues resulta
innecesario”.
 CARGO ÚNICO

1. Con respaldo en la causal primera de casación, el recurrente denunció la violación

directa e indirecta de los
artículos 1602, 1613, 1614, 1615, 2341, 2488 y 2491 del Código Civil.

2. Preliminarmente, el censor descartó que la proposición en el interior del cargo de

las dos modalidades de vulneración de la ley sustancial -directa e indirecta-,
desconozca la técnica que gobierna el recurso extraordinario de casación, como
quiera que, en su concepto, el ad quem soportó su fallo, por igual, en argumentos
jurídicos y fácticos que, por ende, estaba obligado a combatir aparejadamente, so
pena, en caso de que hubiese separado tales acusaciones, que las así
formuladas, independientemente consideradas, se tuvieran como incompletas y,
en consecuencia, defectuosas, planteamiento que sustentó con un fallo de esta
Corporación.

3. Seguidamente imputó al Tribunal los yerros que a continuación se compendian:

3.1. Violación directa del artículo 2491 del Código Civil.

3.1.1. Luego de señalar que el ad quem sostuvo que “la acción pauliana procede
ante el mero hecho de que el acreedor tema una insolvencia de su deudor”, el
impugnante destacó que como éste “conserva la libre disposición de sus bienes” y
el conjunto de ellos que integren o lleguen a conformar su patrimonio, son “prenda
de garantía” de todos los créditos a su cargo, tiene el deber “de no traicionar la
confianza del acreedor”, quien, a su turno, no puede “interferir” en las actuaciones
y negocios de aquél.

3.1.2. Con tal base precisó que si el deudor abusa en la administración de su

patrimonio y los actos que realiza provocan o incrementan su insolvencia, la
operación respectiva puede ser cuestionada por el acreedor, siempre y cuando el
crédito de que sea titular, anteceda al negocio que controvierte; y que quienes la
celebran, de ser onerosa, actúen en “consilium fraudis”, porque si es gratuita,
basta con que aquél “haya obrado con fraude”.

3.1.3. Así las cosas, el recurrente puso de presente que en tratándose de la acción
pauliana, “el detonante de todo es la insolvencia” o, con otras palabras, que el
contrato cuya revocatoria se solicite sea el motivo “de la situación ruinosa del
deudor; ya porque con clara causalidad generó la insolvencia en que no se hallaba
antes del contrato, ora por cuanto sin suscitarla propiamente, lo que hizo fue
empeorarla”.

3.1.4. Añadió que “la insolvencia se caracteriza porque el deudor está incapacitado
económicamente para satisfacer el interés de su acreedor”, debido a que “en su
patrimonio el activo es inferior al pasivo que soporta” y que, por lo tanto, su
ocurrencia “tiene que ser un hecho cumplido y consumado”, ya que si no fuera así,
sería “imposible predicar que un acreedor está perjudicado” o, lo que es lo mismo,
que “mientras el activo supere el pasivo del deudor, el acreedor carece de interés
para dolerse”.

3.1.5. Estimó que, “[e]n rigor, la insolvencia que no haya llegado, no es tal”; que
“en estas materias el empobrecimiento del deudor ha de ser algo esplendente y
rechaza por ende todo atisbo de duda”; que “no hay sitio para las insolvencias más
o menos reales”, ni para las “imaginadas, supuestas, columbradas, conjeturadas” o
“insinuadas”; que “[n]i siquiera las inminentes tienen virtualidad a ese propósito”; y
que además de ser real y verdadera, la insolvencia del deudor debe ser “actual y
contemporánea con la demanda pauliana”, pues su promotor, en ese preciso
momento, “debe estar perjudicado con el acto o contrato que celebró el obligado”,
como quiera que si, “como está dicho, el perjuicio enfunde directamente de la
insolvencia del deudor, es apodíctico que asimismo la insolvencia pretérita o futura
care[zca] de relevancia para dichos efectos”, en la medida que “por mal que haya
estado el deudor en el pasado, si ya no lo está, jamás podrá tener hoy perjudicado
al acreedor; ni que agregar con relación a la eventual que llegare a presentarse
con posterioridad al juicio, respecto de lo cual, bien vale decirlo, nadie podría
asegurar, libre de duda, que la insolvencia futura estará signada por el fraude”.

3.1.6. Con apoyo en los anteriores planteamientos, el impugnante reprochó al

Tribunal la tesis jurídica que predicó al respecto, la que solicitó sea “rechazada con
energía por todo lo nefasto que ella encarna”, como quiera que contradice “el
principio secular res inter allios acta, pues se muestra bastante permisiv[a] con la
intromisión del acreedor en la esfera jurídica del deudor”, lo que solo es viable en
eventos que “lo amerite[n], como lo es por cierto el del acreedor ‘perjudicado’ (…)”.

3.1.7. Puntualizó que el criterio sostenido por el ad quem “hiere mayormente

el artículo 2491 del código civil, cuyo verdadero entendimiento, según lo tiene
establecido a una voz la doctrina y la jurisprudencia, es el de que la legitimación le
asiste únicamente al acreedor actualmente perjudicado por una bien establecida y
existente insolvencia del deudor”, interpretación que, en asocio con otras
consideraciones, fue la que condujo al sentenciador de segunda instancia a
precisar que “la acción pauliana que el Banco de Bogotá ejerció contra Iván Tarud
y la sociedad Itar Ltda. (sic) no tenía nada de abusiva”.

3.2. Error de hecho en la apreciación de las pruebas que acreditan la falsedad de

“la fecha de emisión y la cuantía” del título valor en que se fundó la ejecución que
el banco aquí demandado adelantó contra Iván Tarud María y las sociedades
Dislicores Limitada e Incolsa Limitada, que se sustentó en los siguientes desatinos:

3.2.1. Desconocimiento del informe CR1-445-89 del 17 de junio de 1989, rendido

por el Contralor Regional I del Banco, militante a folios 124 y 125 del cuaderno No.
6, en el que dio cuenta “de las irregularidades, inexactitudes e imprecisiones que
revela la liquidación del sobregiro a Dislicores Ltda., mismo que diera lugar a que
se llenara indebidamente el pagaré objeto del ejecutivo adelantado por el Banco
contra Tarud”, documento que reprodujo.

3.2.2. No haber apreciado el ad quem que la jurisdicción penal comprobó la

falsedad del correspondiente instrumento cambiario, razón por la que el Tribunal
Superior de Barranquilla, Sala Penal, pronunció sentencia condenatoria, con base
en el dictamen presentado por el Jefe de la División Financiera de la Contraloría
Departamental, como perito contador; la certificación que el propio sindicado Iván
Riveira emitió el 6 de julio de 1989, sobre “la carencia por parte del Banco de título
ejecutivo”; y en la que se acreditó, respecto de la fecha, “que ‘fue hábilmente
intercalada’ en un lugar que no estaba destinado para tal fin”, espacio que, por lo
tanto, “no podía considerarse en blanco” y que “mal podía ser llenado como se
hizo”.

3.2.3. Alteración del verdadero sentido y alcance de la sentencia proferida por la

Sala de Casación Penal de esta Corporación, en el proceso penal que se siguió
por la adulteración del referido pagaré, en tanto que en ella no se desvirtuó la
ilicitud de dicho título, como se infiere de los apartes de ese pronunciamiento que
reprodujo, habida cuenta que lo que resolvió, fue que el sindicado no cometió el
delito.

3.3. Error de hecho por preterición de las restantes pruebas con las que, en
concepto del censor, se acreditó el comportamiento temerario del Banco en el
ejercicio de la acción de cobro:

3.3.1. Delanteramente, el impugnante destacó tres circunstancias específicas:

a. Las numerosas cautelas solicitadas en el proceso ejecutivo que se tramitó
entre las partes: “cuentas bancarias de Iván y las sociedades; local comercial
distinguido con el número 2-223 del Gran Centro; cuotas de interés social;
remanentes de dos (2) procesos; aguardiente depositado en Almaviva; seis
automotores”.

b. Que todas fueron decretadas mediante auto del 30 de junio de 1987, obrante a
folio 6 del cuaderno No. 2.

c. Y que, “según los peritos del juicio pauliano, lo embargado tenía un valor diez
veces mayor que el crédito cobrado”.

3.3.2. En ese orden de ideas observó, por una parte, que no obstante que la
entidad aquí demandada sabía que actuaba con base en un “supuesto pagaré”
e igualmente conocía las abundantes medidas cautelares en precedencia
relacionadas, promovió la acción pauliana y, en el interior de ella, solicitó la
inscripción de la demanda”; y, por otra, que consiguientemente, el banco
“inventó lo de la insolvencia de Iván Tarud”.

3.3.3. Se apartó de la forma como el accionado manejó la situación, esto es,

como si hubiese “simplemente perdi[do] un pleito”, toda vez que consideró que
su comportamiento fue “malevolente”, en tanto que, en contravía de la realidad,
“afirmó la insolvencia del deudor”; “torpedeó y dilató el proceso formulando
objeciones y recursos infundados, denostó de los peritos, alegó planteamientos
insólitos, etc.”; y fuera de eso, tenía plena conciencia “de la mercancía que a
su favor tenía pignorada en Almaviva”, circunstancia que, en criterio del
censor, “le veda todo pretexto”.

3.3.4. Para el casacionista, “[a]nte la evidencia, el Banco no pudo sino admitir

después que en rigor no hubo la insolvencia que con énfasis anunció en su
demanda pauliana” y que, por ello, “[c]omo exculpación, dio en agregar que
simplemente había experimentado temor de una eventual insolvencia”, tesis
que “en la sentencia objeto de casación, el tribunal prohijó”, cuando sostuvo
que “basta el temor de la insolvencia para increpar al deudor en acción
pauliana”.

3.3.5. Añadió el impugnante que el ad quem, si bien apreció que “la acción
pauliana se adelantó a pesar de que en el proceso ejecutivo ‘se logró vincular
bienes del demandado en demasías’”, estimó “que tal circunstancia no revela
dolo o culpa; y que dolo o culpa habría si el ejecutante se hubiere resistido a
una solicitud de reducción de embargos”, postura que calificó de “bastante
peligrosa”, toda vez que entraña que el proceder descuidado del ejecutante al
“solicitar cuanto embargo se le ocurra”, “no merece reproche” si el ejecutado
no se queja y, específicamente, solicita “reducción de embargos”, salvo que
aquél se oponga a dicha petición, es decir, que “[e]l fundamento de la
responsabilidad en tal caso estaría, no en el actuar liviano e imprudente del
ejecutante”, sino en la oposición a la queja del deudor, planteamiento que, por
una parte, desconoce “uno de los principios rectores de proceso ejecutivo, cual
es que al deudor se le cause el menor sacrificio posible” y, por otra, “fomenta el
criterio de que es lícito herir con tal de que luego el ejecutante acceda a la
reducción de embargos”.

3.3.6. El censor, al cierre de este segmento del cargo, señaló que la conclusión
del Tribunal de que la conducta del banco no fue dolosa, ni siquiera culposa,
obedeció a que “pretermitió toda la secuencia procesal que tanto del proceso
ejecutivo como del pauliano quedó relatad[a] atrás; esto es, que cometió
gravísimos errores de hecho al no ver todas y cada una de aquellas
probanzas, que una a una fueron detalladas en párrafos anteriores. (…). El
resultado desastroso de todo ello, es que el banco logró el siniestro cometido
que lo inspiraba: bloqueó a los demandantes durante todo el tiempo de la
inscripción de la demanda que se prolongó desde el 23 de diciembre de 1987
hasta el 9 de noviembre de 1993 (folio 7, cuaderno 22)”.

3.4. Error de hecho al descartar la comprobación del daño.

3.4.1. Estimó el recurrente que, pese a que el Tribunal, en relación con el

perjuicio derivado de la imposibilidad de desarrollar el proyecto denominado
Tequendama I, II y III, consideró “que no satisface el requisito de certeza”, lo
“verdaderamente relevante” fue que a continuación dicha autoridad apuntó
“que de veras había algo más que una expectativa, como que apuntó: (…)
‘puede que tal plan de gestión haya tenido un alto grado de probabilidad, pero
no de certeza’ (…)”.

3.4.2. Con ese entendimiento, adujo que, por consiguiente, “no cabe imaginar
cómo fue el tribunal a dar en la ausencia de daño”, porque “sin entrar en tantas
disquisiciones, cuando un proyecto económico tiene bastante probabilidad de
realización, significa que dentro de una marcha natural de las cosas, acabaría
convirtiéndose en realidad; por lo tanto, si resulta truncado por la acción de
otro, eso debiera bastar para establecer la responsabilidad civil. Traduce todo
que el tribunal se desentendió de desgajar la necesaria consecuencia de que
el proyecto de construcción de marras, reunía las condiciones objetivas para
que efectivamente se cristalizara”.

3.4.3. En armonía con lo precedentemente expuesto, afirmó que “[c]uando el

tribunal convino en que el proyecto de Iván Tarud y de la sociedad ITAR (…)
gozaba de un alto grado de probabilidad, ha debido, desde luego si quería ser
coherente, terminar en la condena indemnizatoria que se pidió en la demanda”.
El que no haya sido así, se debió a que “dejó de ver en concreto que el
proyecto referenciado reunía circunstancialmente todas las condiciones para
ser llevado a la realidad, y que esas particulares connotaciones descartaban
que fuera una mera expectativa, o que se tratase de daños apenas eventuales
o hipotéticos. En otras palabras, al conjunto de connotaciones del citado
proyecto, no le[s] atribuyó lo que objetivamente (…) representa[ban] y
significa[ban], alterando la realidad material de las cosas”.

3.4.4. Trajo a colación, además, que “el sentenciador dio en añadir que el
proyecto inicial, el de los cuatro pisos, [fue] el único que había obtenido
aprobación. Y si bien agregó que autorizado estaba ‘en cierta medida’, ¿qué
quiso dar a entender con ello? ¿Acaso que por contar con licencia, así fuera
provisional, la situación era distinta de aquel otro proyecto? ¿Y si era distinta,
cómo es que no profirió sentencia indemnizatoria, en relación con ese
específico daño? Es imposible establecer el sentido de ese discurrir. Ni por
modo es acertado pensar que por ser un daño inferior, el tribunal sea del
criterio que en casos así la solución es absolver al demandado y no dictar la
sentencia correspondiente, sin saberse entonces a qué cesto ech[ó] el inciso
tercero del artículo 305 del código de procedimiento civil, que, como es
conocido, autoriza la sentencia infra petita”.

3.5. Errores fácticos relacionados con la inexistencia del nexo causal, que
predicó el Tribunal.

3.5.1. Con fundamento en que el ad quem aseguró, por una parte, que “el
proyecto inicial, el de los cuatro pisos, no se realizó por la imposibilidad de
conseguir ascensores, ante la prohibición legal de entonces”, y, por otra, que
ese “es un daño que no sería atribuible al demandado”, por provenir de “un
acto de autoridad”, el casacionista memoró que dicha prohibición fue temporal
y que luego de levantada, “se reactivó la idea de construir en dichos lotes y al
hacerse las gestiones pertinentes, se encontró que sobre tales inmuebles
había sido inscrita una demanda ordinaria”, la de la acción pauliana, cautela
que “aborta todo proyecto de construcción”, como quiera que “en tales
condiciones construir ya no se debe, porque como se verá en seguida [ella]
arruina toda posibilidad de éxito”.

“No haber visto -siguió diciendo el recurrente- estas circunstancias de hecho,

entre otras, que la idea de construir siguió en pie luego de aquella interrupción
(lo acreditan, entre otras cosas, los diversos planos de 1987, tales por ejemplo
los que figuran a folios 153, 154, 165 del cuaderno 6), y señaladamente la
consistente en que los certificados de registro de instrumentos públicos
reflejaban a la sazón una inscripción de la demanda (folios 25 y 27 del
cuaderno 6), es haber caído el tribunal en estridentes errores de hecho, a
consecuencia de los cuales absolvió al banco demandado”.

3.5.2. Criticó la afirmación del sentenciador de segunda instancia consistente

en que una edificación de cuatro pisos no necesita ascensores, que el censor
tildó de “pésima especulación”, más cuando “ninguna explicación ni
fundamentación [se dio] para apuntalar ese aserto”, pues el “criterio de
autoridad carece de legitimación para que los jueces zanjen los litigios”, toda
vez que sus “opiniones” o “creencias” deben “desecharse sin más, si ya no es
que constituyen máximas de la experiencia”.

3.5.3. Se ocupó luego de la premisa expuesta por el ad quem, relativa a que “si
para el año 1993 no se permitían en el sector edificaciones de diez pisos, ello
no fue consecuencia del ‘registro de la demanda’, dizque porque se trata de
una cuestión que debió preverse”, planteamiento que, en criterio del
impugnante, deja al descubierto el indebido concepto que en cuanto a lo
previsible aplicó dicha autoridad, al punto que el “terremoto, la avenida y el
rayo, que son cuestiones que normalmente escapan a toda previsión humana,
no constituirían causa extraña a los ojos del Tribunal de Barranquilla, no más
porque jamás podría descartarse la posibilidad de que sobrevengan”, por lo
que le reprochó haber exigido “la previsión de leyes, decretos y reglamentos”,
puesto que ese hecho escapa al “ser humano común y ordinario”, sin que, por
lo tanto, los aquí demandantes hubiesen podido precaver la reglamentación
que prohibió la construcción de edificaciones de diez pisos en el sector donde
se encuentran ubicados los lotes en los que pensaba levantarse el proyecto de
que aquí se trata.
 3.5.4. Le imputó al Tribunal la comisión de nuevos errores de hecho, por no
haberse fijado en todas las circunstancias que servían para establecer el nexo
de causalidad que echó de menos, que son consecuencia de la preterición de
las pruebas que las acreditaron, como pasa a relacionarse:

a. Los actores “no son personas que a la hora de nona quieran mostrarse como
constructores”, según se desprende de las siguientes circunstancias:

- La construcción del edificio “CYPRESSES”, ubicado en la calle 91 No. 53-250

de Barranquilla, “en el que incluso a pesar de no tener más que cuatro pisos”
se instalaron ascensores, “según se ve en el folio 304 del cuaderno 5”,
“[c]onstrucción de Incolsa Ltda., sociedad constituida por escritura pública 1452
de 9 de diciembre de 1985 (folio 28, cuaderno 24), en la que también participa
Iván Tarud”.

- La realización en la zona turística de Santa Marta, urbanización “Bello

Horizonte”, lote 52, del conjunto vacacional “Jardines del Mar”, con licencia No.
073, “lo cual se ve al folio 314 del mismo cuaderno y los planos vistos a folios
315 a 345”.

- Que el objeto de la sociedad Iván Tarud y Cía. S. en C. es, precisamente, la

construcción, como se constató en la inspección judicial practicada sobre la
cuenta corriente que ella tiene en el Banco Tequendama (folio 56, cuaderno
No. 1).

b. La totalidad de los actos que los demandantes ejecutaron para efectos de la

realización del proyecto arquitectónico sobre el que versa este litigio, así:

- La adquisición de los lotes donde iba a levantarse el mismo.

- La elaboración de los “planos por arquitectos, dibujos de Isabel Salcedo

(folios 138, 139, etc., cuaderno 6), de fecha 8 de octubre de 1984”.

- La “aprobación provisional de 18 de mayo de 1984, acorde con plano visible a

folio 179”.

- Los “planos de tres años después, marzo de 1987, folios 153, 154, 162, 163
(éste de enero de 1993), 165 (octubre de 1987), y otros más que están a folios
180 a 198 del mismo cuaderno”.
- Los planos de septiembre de 1984, que obran del folio 205 al 207, suscritos
por el arquitecto Oswaldo Borrero G., con matrícula 11206 del Atlántico, “y así
hasta el folio 218”.

- Las gestiones de que dan cuenta los documentos militantes a folios 98, 114 y
115 del cuaderno No. 6, “en el último de los cuales aparece el sello de
Planeación que dice ‘usos permitidos: comercio y vivienda’, con índices de
construcción”.

- Las “cotizaciones en punto de ascensores” y el contrato para su adquisición e

instalación (fls. 75 a 83, cd. 6).

3.5.5. Añadió que “la reiniciación del proyecto tuvo ocurrencia antes de [la]
inscripción” de la demanda, “según dan cuenta, verbigracia, los planos de
marzo de 1987 ya referidos, al paso que la medida cautelar data de diciembre
de esa anualidad”.

Y descartó que “poco o nada podría incidir el eventual acto de autoridad o la

fuerza mayor en que se fincó el tribunal en un momento dado”.

3.5.6. Tras advertir que la cautela en mención “perduró casi un quinquenio”,

por la actitud dilatoria del proceso que asumió el banco, el casacionista
observó que “[l]evantadas que fueron las medidas, perseverantes Iván y la
sociedad, tornaron a la carga, y fue así como en el mes de marzo de 1993,
enviaron misiva a Planeación (…), solicitando ‘LA REVISIÓN de los planos de
la obra de tipo COMERCIAL y que se piensa ejecutar en las siguientes
direcciones…’ (folio 188 del cuaderno 6), pero al contestárseles fueron
enterados de que no era posible construir en el sector edificaciones de diez
pisos, que era lo deseado acorde con planos elaborados años atrás”.

3.5.7. Sobre la base de que la secuencia de hechos relatada es “señal

inequívoca de que la construcción no era fábula” sino un propósito “firme” de
los actores, quienes “jamás desfalleci[eron] pese a los inconvenientes
anotados”, el impugnante, por una parte, excluyó que la no realización del
proyecto hubiese teniendo causa en sus promotores y, por otra, la atribuyó al
hecho de que se hubiera registrado la demanda del proceso pauliano,
conclusión que el Tribunal ignoró debido a “los deslumbrantes yerros fácticos
que vienen de mencionarse, respecto de todas y cada una de las probanzas
(…) relacionadas”.
3.5.8. Y en cuanto al reproche que el Tribunal hizo a los demandantes “en el
sentido de que ‘no hay prueba de que durante la vigencia de tal medida
(registro de la demanda), se agotara el procedimiento requerido para llevar a
cabo tal proyecto’”, destacó su falta de sindéresis e indicó que tal
planteamiento denota, de un lado, que esa autoridad “ignora lo que es tal
medida cautelar” y, de otro, que “para el tribunal de Barranquilla, la situación
de un inmueble no se altera porque tenga registrada una demanda”, error
jurídico que pasó a denunciar.

3.6. Violación directa de los artículos 17 del Código Civil y 690 del Código de
Procedimiento Civil, habida cuenta que el ad quem desconoció “el significado,
alcance y efectos de la inscripción de la demanda como medida cautelar”.

3.6.1. Con pie de apoyo en los citados preceptos, el censor expuso que es
excepción al principio de “la relatividad de los fallos judiciales” la medida
cautelar de inscripción de la demanda en los procesos ordinarios, como quiera
que el artículo 690 del Código de Procedimiento Civil establece que quien
adquiera el bien sobre el que pesa dicha cautela, “estará sujeto a los efectos
de la sentencia de acuerdo a lo previsto en el artículo 332. Si sobre aquéllos se
constituyen gravámenes reales o se limita el dominio, tales efectos se
extenderán a los titulares de los derechos correspondientes”.

3.6.2. En opinión del recurrente, “hoy por hoy hay pronunciamientos de jueces
que rebasan los linderos subjetivos del proceso, porque entonces
las sentencias que se dicten en aquellas condiciones alcanzan aun a los
terceros, quienes no fueron parte en el proceso. (…). Siendo así, cabe decir
que la inscripción de la demanda pesa como plomo, y lejos de ser aderezo
para los inmuebles, causa en cierto sentido su fallecimiento comercial”. Es que,
añadió, los efectos de la cautela “no desaparecen con sólo decir y saber que
los bienes, pese a la medida, continúan en el comercio; el caso es que la
circulación que aún conservan es bastante precaria y bamboleante”.

3.6.3. En tal orden de ideas, estimó que fue errada la consideración del
Tribunal consistente en que “no fue el registro de la demanda lo que truncó el
proyecto, y que más se debió a que los demandantes fueron malaconsejados
en cuanto a que no continuasen con la obra. Con que hubiera conocido
siquiera ese demoledor efecto de la inscripción de la demanda, no habría
hablado con tanta desdicha, y acaso estuviéramos ante un resultado distinto
de la litis. La razón lo abandonó”.
 3.6.4. Al final, solicitó a la Corte que “en su misión de guiar y unificar la
jurisprudencia nacional, aclare al tribunal de Barranquilla, y a otros que pudiera
estar así de equivocados, la genuina inteligencia de esa medida cautelar.
Porque lo que dijeron los magistrados en la sentencia impugnada, viene a
confirmar la poca ilustración que existe en el punto: en efecto ya es opinión
que todo acaba con simplemente repetir y recitar que la inscripción de la
demanda ‘no saca los bienes del comercio’”, prédica que constituye “una visión
recortada del asunto”.

4. Como compendio y para evidenciar la trascendencia de los yerros imputados al

Tribunal, el recurrente señaló que “[s]in esos traspiés, el tribunal habría
interpretado correctamente el significado jurídico de la acción pauliana y jamás
hubiera plasmado que para su ejercicio basta que el acreedor tema la insolvencia,
e igualmente hubiera tenido plena conciencia de los efectos jurídicos de la
inscripción de la demanda; de contera, no estaríamos hoy lamentando la grosera
infracción que derechamente propinó a los artículos 2488 y 2491 del código civil, y
también a los números 17 del mismo código y 690 del de procedimiento civil; y si,
además, hubiese apreciado de modo correcto todo lo que probatoriamente obra en
este largor procesal, nunca hubiera dicho que el obrar del Banco fue lícito, no
habría echado en falta el daño y el nexo de causalidad. Por el contrario,
perfectamente se habría enterado de la responsabilidad civil en que incurrió el
Banco de Bogotá, y estaríamos ante una sentencia estimatoria. El no haber
acogido las pretensiones, vulneró, por causa de ese manojo de desaciertos, los
artículos 2341 y las demás normas citadas en el cargo, que mandan en tal caso
resarcir el perjuicio irrogado”.

CONSIDERACIONES
I. Observación Preliminar. Falta de interés por parte del demandante señor Iván
Pedro Tarud María.

1. En la demanda con la que se dio inicio al proceso, en punto del resarcimiento

del daño reclamado, se solicitó “[a] favor de IVÁN PEDRO TARUD MARÍA,
como persona natural, la suma de MIL MILLONES DE PESOS M/L
($1.000.000.000.00) como indemnización de LOS PER-JUICIOS MORALES
ocasionados con el lesionamiento a su buen nombre y prestigio comercial y
social que tenía en la ciudad de Barranquilla”.

2. Esa específica pretensión fue negada en el punto 3º de la parte resolutiva de la

sentencia de primera instancia, que profirió el 16 de diciembre de 1999 el
 Juzgado Octavo Civil del Circuito de Descongestión para Fallos de Barranquilla
(fls. 379 a 413, cd. 8), proveído contra el que únicamente el banco demandado
interpuso recurso de apelación (escrito de folio 415 del mismo cuaderno),
alzada que, por consiguiente, se concedió solamente respecto de la entidad
accionada (auto de 1º de febrero de 2000, fl. 416 ib.).

3. Siendo ello así, es claro, entonces, que el fallo completamente desestimatorio

de la acción, emitido por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de
Barranquilla, Sala Civil - Familia, no alteró en nada esa determinación.

4. Ahora bien, como se desprende del compendió que del único cargo introducido
en casación se dejó atrás consignado, la impugnación extraordinaria busca el
derrumbamiento del fallo del ad quem para que, en definitiva, se impongan al
banco, sin distingos, las condenas pedidas en el libelo introductorio, por lo que
es pertinente deducir la falta de interés del citado actor en la formulación de
dicha acusación, toda vez que si se dispusiera el quiebre de la sentencia del
Tribunal, la Corte, en sede de segunda instancia, no podría modificar la
negativa mencionada, debido a que, como viene de observarse, el señor Tarud
María no la apeló.

5. Precisamente, para negar la prosperidad de dos cargos propuestos en

casación a la luz de las causales cuarta y quinta del artículo 368 del Código de
Procedimiento Civil, la Sala precisó que “[e]n relación con todos y cada uno de
los motivos” previstos en esa norma, “la Corte tiene establecido que ‘es
requisito indispensable que la parte que por esa vía recurre, tenga interés en la
impugnación (G.J. Tomo LXIV, pág. 792), es decir, que frente a la resolución
cuya infirmación se propone obtener, considerada esta última desde el punto
de vista de sus efectos prácticos determinados por las providencias en ella
adoptadas por el órgano jurisdiccional en orden a juzgar sobre el fundamento
del litigio, ha de encontrarse dicho recurrente en una relación tal que le permita
conceptuarse perjudicado y así justificar su actuación encaminada a pedir la
tutela que el recurso de casación dispensa. Significa esto que el interés del
cual viene haciéndose mérito está dado por el vencimiento total o parcial que
para la parte representa el contenido decisorio del fallo definitivo de instancia,
vencimiento que según definición prohijada por autorizados expositores (…) se
resuelve en el contraste concreto entre ese contenido y el interés desplegado
por quien recurre durante el curso del proceso, desde luego en la medida en
que no haya renunciado a hacer valer ese interés, de manera pues que el
vencimiento está fincado en la lesión actual, clara y terminante que la
 sentencia discutida le ocasiona’ (Cas. Civ., sentencia de 7 de septiembre de
1993, expediente No. 3475, G.J. T. CCXXV, No. 2464, pág. 433)” (Cas. Civ.,
sentencia de 30 de noviembre de 2011, expediente No. 05001-3103-005-2000-
00229-01).

6. De lo expuesto se sigue, sin más consideraciones, el fracaso del recurso de

casación en cuanto hace al demandante Iván Pedro Tarud María; y, por tal
razón, que el estudio que a continuación se efectuará de la censura planteada,
esté sólo referido a la otra accionante, sociedad Iván Tarud y Cía. S. en C.

II. Del abuso del derecho, en general.

1. Desde los albores del siglo pasado, en la mayoría de las naciones del mundo
occidental, se consolidó la tesis jurídica según la cual, cuando del ejercicio de
los derechos subjetivos se trata, dado el carácter relativo que en general tienen
las prerrogativas que el ordenamiento jurídico reconoce, su titular no puede
actuar arbitrariamente, con exceso o con desconocimiento tanto de los
derechos ajenos, como de los límites y finalidades que los propios suponen,
toda vez que si así procede y con su obrar ocasiona daño a otro, está obligado
a reparar los perjuicios que de tal modo haya provocado.

2. Teniendo como fundamento claras directrices del derecho antiguo, en

particular, del Romano, la doctrina y la jurisprudencia dieron forma a la teoría
del “abuso del derecho”, que, en esencia, asigna a aquel que ejerce sus
propios derechos en forma desbordada o desviada respecto de la finalidad que
el ordenamiento jurídico reconoce para ellos teniendo presentes los principios
y valores que los inspiran, el deber de reparar los daños que con su
comportamiento hubiese causado, tesis que en Colombia, luego de haber sido
expuesta y aplicada durante muchos años por esta Corporación, fue recogida
en el artículo 830 del Código de Comercio, que a la letra reza: “El que abuse
de sus derechos estará obligado a indemnizar los perjuicios que cause”, y tuvo
posterior consagración constitucional, como quiera que la Carta Política de
1991, en su artículo 95, establece que “[s]on deberes de la persona y del
ciudadano: (…). 1. Respetar los derechos ajenos y no abusar de los propios.
(…)”.

3. No se trata, como se infiere de los anteriores preceptos y de lo que en

precedencia se dejó delineado, de restringir el legítimo ejercicio de los
derechos sino, lo que es bien distinto, de comprometer la responsabilidad de
las personas que, al pretender hacer efectivas las prerrogativas con que
cuentan, superan, de una u otra forma, el marco de legalidad de las mismas.

Por consiguiente, hay que destacarlo, no es el “uso” o ejercicio de los derechos

el percutor de la mencionada responsabilidad, sino el “abuso” de los mismos,
el que da lugar al surgimiento del referido deber de reparación.

En sentencia que, por su elocuencia, bien vale reproducir a espacio, esta Sala
de la Corte, sobre el particular, expuso recientemente lo siguiente:

“(…) Y es que el mencionado instituto jurídico, en orden a corregir los excesos

que se pudieran cometer en el ejercicio de los derechos, auncuando éstos
estuvieran reconocidos por la misma ley, vino a ser la razón toral tendiente a
expresar cómo, en las diversas etapas y lugares de la historia, la misma
sociedad reaccionara para empezar a imponer determinadas restricciones al
comportamiento indebido y egoísta de los particulares, bajo la concepción de
que todas estas conductas individuales, como causantes de daños,
forzosamente debían ceder frente al interés superior de los asociados.

“Evidentemente, a la luz de las consideraciones individualistas, el ejercicio de

los derechos propios jamás podría ser concebido como el causante de daños
indemnizables a terceros, pero bajo la mirada de pareceres originados en la
solidaridad, el sistema jurídico vino a constituir un haz de reglas insertadas en
el conjunto de las relaciones sociales, ante cuya mirada sería posible la
vulneración de los intereses ajenos y la generación de perjuicios resarcibles a
sus titulares, pese a estar haciéndose actuar por los respectivos agentes las
facultades con que contaban por disposición legal.

“Aparecieron entonces varias teorías que propendieron por la humanización

del ordenamiento jurídico, expresadas en propósitos como el de restar el
carácter absoluto a los derechos subjetivos, para introducir en ellos algunos
elementos que pregonaron la relatividad de los mismos, a fin de que quienes
los disfrutaran no lesionaran innecesaria e injustificadamente los de los demás,
ni utilizaran el pretexto de su goce, aún autorizado por la misma ley, para
agredir los ajenos. Así, se comenzó a concebir cómo las prerrogativas tenían
unos límites naturales que impedían invadir o conculcar las de los otros
asociados y, de esa forma, se fueron dejando a un lado aquellos postulados
individualistas, para pasar lentamente a reconocer en las potestades de las
personas la presencia de confines tendientes a impedir el desbordamiento de
algunas conductas que pudieran lesionar a sus semejantes.
“También de esa manera fueron quedando atrás algunos dogmas,
característicos de la rigidez de antes, como aquel feci sed jure feci, que
permitía al autor de un daño causado en ejercicio de un derecho decir
simplemente ‘he causado un daño, pero tenía derecho a hacerlo’, o como el
conocido neminem laedit qui jure suo utitur, cuyo significado suponía que no
quedaba comprometida la responsabilidad cuando se ejercía un derecho
(JOSSERAND, Louis. Del abuso de los derechos y otros ensayos, Editorial
Temis, Bogotá, 1982, pág. 3).

“Surge así la denominada tesis de las emulaciones –aemulatio–, referida a los

actos que, en el ejercicio de un derecho subjetivo, llevaban la inconfesable o
disimulada intención de su titular de causar daño a las cosas ajenas o a las
personas, los que, por tanto, debían ser impedidos y reprobados, merced al
atentado que suponían contra la moral vigente. Paralela a esta teoría de
pensamiento eminentemente subjetivista, floreció también la de las inmisiones
–inmissio–, que censuraba las actividades desprovistas de propósito nocivo
pero, de todos modos, causantes de perjuicio al interés de otro, como ocurriría
si en un predio, sin ánimo de lesionar al vecindario, se produjesen ruidos
intolerables o humos o calores excesivos que lo afectasen, la que se
enmarcaba dentro de un criterio objetivo.

“Siguiendo por ese rumbo, la jurisprudencia francesa, en varios fallos que sin
duda vienen a ser en este tema antecedentes de marcada importancia (de las
Cortes de Colmar y de Lyon, entre otros), empezó a bosquejar la que ha sido
denominada teoría del abuso del derecho, cuya línea más general propugna
porque el titular de una facultad la ejerza con la diligencia y el cuidado
necesarios para no conculcar con su actividad los derechos de otros. Y de esa
forma, la jurisprudencia patria, tras los derroteros trazados por el citado
Josserand, ha producido también un abigarrado conjunto de decisiones en las
cuales plasmó su criterio con relación a esa doctrina, a tal grado que ha
auspiciado la interpretación y la integración legal teniendo en mira siempre la
idea de evitar la posibilidad de que los ciudadanos utilicen sus derechos para
agredir los ajenos.

“La señalada tesis del abuso representa, pues, una respuesta de avanzada
frente a la tendencia que consideró los derechos desde una marcada
perspectiva individual y egoísta, fruto del formalismo legal y del absolutismo
jurídicos reinantes, de manera que con ella los derechos comenzaron a
adquirir una connotación y un significado claramente sociales, impregnados de
un carácter solidario ajeno a aquella visión existente en un principio.

“Y la Corte, mediante especial esfuerzo por actualizar las normas a las nuevas
realidades, comenzó a mirar con un sentido amplio y extraordinario los
principios generales y, en esa tarea, moldeó la doctrina de la relatividad de los
derechos, en la que de la interpretación literal de los textos legales, empezó a
extenderla a una hermenéutica funcional apoyada en los mencionados
principios y valores. Fue así como sostuvo, a modo de hito inconfundible, cómo
los derechos subjetivos, en la medida en que ‘…son dados para la sociedad, a
la cual sirven, más que al individuo… no son absolutos, sino relativos…’, razón
en la que se apoyó para, a renglón seguido, manifestar que consecuentemente
deben ‘…ejercitarse dentro del plano de la respectiva institución, conforme al
espíritu que los inspira…’ ( G. J., t. XLVI, pág. 60), puesto que si bien era cierto
que ellos merecían todo el respecto, también lo era que no podrían
considerarse ‘…absolutos…’, y ‘…que el ejercicio de todo derecho tiene por
límite el derecho ajeno…’ (G. J., t. XV, pág. 8).

“Aseveró también, como fundamento basilar del postulado, y en coherencia

con lo dicho, que las potestades de los asociados, aunque legítimas y
respetables, no podían ser ilimitadas ni justificaban la invasión de las ajenas,
en virtud de que hallaban confín en el lugar mismo donde empezaban a regir
las de los demás, de suerte que no podían ser traspasados impunemente los
correspondientes linderos, por lo que, de ser transgredidos y, por ese sendero,
causar daño, se incurriría en responsabilidad civil. En ese sentido expresó
cómo ‘…el derecho de cada cual va hasta donde empieza el de su prójimo…’,
entendimiento de tal peso y suficiencia que permitiría afirmar sin hesitación la
evidencia de la secuela que engendraría, según la cual ‘…cuando su ejercicio
traspasa ese límite, tal actividad puede implicar un claro abuso del derecho…’
(sentencia de 11 de octubre de 1973, G. J., t. CXLVII, pág. 82).

“Una vez asimilada y aplicada la doctrina del abuso del derecho, fundada en
los antecedentes de los actos de emulación y en las inmisiones, empezaron a
brotar, como sucedáneas, la visión subjetiva, afincada en la necesidad de
intención dañina o por lo menos de imprudencia o descuido en la conducta,
para que pudiera advertirse el fenómeno, y la objetiva, apoyada en la
presencia del exceso o anormalidad en la ejecución del respectivo derecho,
tesis ambas que terminaron siendo aceptadas en una especie de postura
ecléctica, de conformidad con la cual se incurriría, en cualquiera de los dos
casos, en el fenómeno que se viene tratando, pues en una u otra situación
emergería el desafuero siempre que el titular del respectivo privilegio causara
menoscabo por razón de su designio dañado, ora por virtud de la simple
negligencia, ya porque desbordase sus límites, lo ejerciera de manera anormal
o merced a que lo practicara en forma diversa a la función para la cual fue
establecido.

“La Corte, interpretando aquel sentimiento, lo asumió y expuso, en sentencia

de 19 de octubre de 1994, que ‘esa ilicitud originada por el ‘abuso’ puede
manifestarse de manera subjetiva -cuando existe en el agente la definida
intención de agraviar un interés ajeno, o no le asiste un fin serio y legítimo en
su proceder- o bajo forma objetiva cuando la lesión proviene del exceso o
anormalidad en el ejercicio de determinada facultad, vista la finalidad para la
cual fue esta última incorporada y reconocida en el ordenamiento positivo’
(exp. #3972).

“El abuso del derecho, en todo caso y con independencia de la teoría objetiva
o subjetiva que se predique haberle dado origen, en cada situación concreta y
según las circunstancias fácticas que lo rodeen, se caracteriza entonces
fundamentalmente por la existencia, ab initio, de una acción permitida por una
regla, sólo que, por contrariar algún principio de trascendental connotación
social, como la moralidad del acto, la buena fe y otros semejantes, termina
convirtiéndose en una conducta del todo injustificada y, por contera,
constitutiva de un perjuicio.

“Y, como también se dejó narrado, aunque las primeras manifestaciones en

torno del tema que ocupa la atención de la Corte se centraron en el análisis de
la arbitrariedad en el ejercicio del dominio, merced a los conflictos presentados
entre propietarios de fundos limítrofes, en orden a lo cual se dijo que todo acto
del titular que causara daño en virtud de la intención decidida de producir
perjuicio (animus nocendi) o por falta de prudencia y atención o por ausencia
de interés serio y legítimo, generaba responsabilidad y, por ende, obligación de
indemnizar, la cual tenía origen típicamente extracontractual, luego se le
concedió un efecto expansivo que irradió muchos otros aspectos del
ordenamiento jurídico, siendo así como, en vez de restringirse su concepto a
los contornos de la propiedad, se extendió su aplicación a otros ámbitos de la
actividad jurídica, como los concernientes con el derecho de litigar, la
formulación temeraria de denuncias penales, el embargo excesivo del
patrimonio del deudor, el secuestro de bienes no pertenecientes al ejecutado o
el ejercicio abusivo de las potestades nacidas de las relaciones
convencionales.

“Fue así como, concordante con esas directrices ideológicas que circulaban en
el mundo, la Corte entendió también que el abuso de los derechos no se
presentaba únicamente en la esfera particular del dominio, sino en otros
escenarios, y por ello adujo que ‘…la responsabilidad civil por abuso de
derechos subjetivos, generalmente en nada se separa de los lineamientos
principales de la culpa aquiliana, o de la contractual en su caso…’ (G. J.. t.
CXLVII, pag. 82), aserción mediante la cual reafirmó la entrada que le había
dado en el campo propio de los contratos, desde cuando, casi un siglo antes,
en sentencia de 6 de diciembre de 1899 (G. J. XV, 8), encontró posible su
ocurrencia siempre que se abusara de los derechos emanados de los
acuerdos de voluntades.

“Bajo ese derrotero, al pregonar la Sala que en ‘…materia contractual tiene

cabida el abuso del derecho’, el que puede ‘…presentarse en la formación del
contrato, en su ejecución, en su disolución y aún en el periodo post-contractual’
(G. J., t. LXXX, pag. 656), fluye con notoria nitidez cómo la Corporación ha
reconocido la vigencia y posibilidad del fenómeno, aún por fuera del espacio
inicial, circunscrito al ejercicio de la propiedad, para llegar a admitir la
extralimitación en las facultades nacidas de los acuerdos de voluntades, pues
en esos casos puede ocurrir el comportamiento de uno de los pactantes que,
aunque pareciera respaldado por el derecho que en verdad le asiste, actúe
‘…con detrimento del equilibrio económico de la contratación…’ (G. J., t.
CCXXXI, pag. 746); de esta manera, la jurisprudencia también vino a señalar
cómo es posible que por este aspecto fuese dable fijar límites a la autonomía
de la voluntad en materia negocial.

“…

“(…) De conformidad con el artículo 830 del Código de Comercio ‘el que abuse
de sus derechos estará obligado a indemnizar los perjuicios que cause’. Con
esta norma surge indiscutible cómo sin ambages ni dubitación el ordenamiento
dio carta legislativa a la figura y, con ello, ofreció cabida a la reparación de los
daños originados en la actividad del titular que ejerciera sus derechos en forma
excesiva, anormal, dolosa o culposa, ora en la práctica de una prerrogativa
desvinculada de toda conducta convencional y de la nacida de un contrato.
 “Asimismo, el numeral 1° del artículo 95 de la Constitución Política de
1991 estableció que constituye deber de todas las personas y de todos los
ciudadanos ‘[R]espetar los derechos ajenos y no abusar de los propios’; con lo
que, cual es fácil de apreciar, el ordenamiento jurídico encontró necesario
adoptar y respaldar el postulado hasta entonces examinado y definido desde la
doctrina y la jurisprudencia, para, ante la magnitud e importancia en los
tiempos que corren, consagrarlo como un deber cuya raigambre se halla en la
misma concepción constitucional, demostración palmaria del interés
sobresaliente que encuentran hoy el Estado y la sociedad en ese principio.
Esto es, no quieren ellos que el ejercicio de los derechos propios sea pretexto
para que los ajenos deban ceder ineluctable e injustificadamente, como quiera
que las atribuciones de cada ciudadano deben ser practicadas dentro de sus
precisos linderos, sin intromisión en las órbitas extrañas y sin violación de los
intereses correspondientes a los demás” (Cas. Civ., sentencia del 16 de
septiembre de 2010, expediente No. 11001-3103-027-2005-00590-01).

4. Así las cosas, es pertinente concluir que el ejercicio adecuado de los derechos,
esto es, el que se ajusta a los propósitos y límites que su propia naturaleza les
impone, teniendo en cuenta para ello los parámetros que el ordenamiento
jurídico vigente, con la Constitución Política a la cabeza, establezca, no es, ni
puede ser, objeto de reproche, así otras personas resulten afectadas -ejercicio
legítimo del derecho-, razón por la cual la responsabilidad civil por abuso del
derecho surge, como se ha reseñado, por el contrario, de los daños que su
extralimitación, desviación o desbordamiento ocasione a otras personas.

III. Del abuso del derecho de litigar.

1. En el ámbito de los derechos subjetivos, singular trascendencia y valía ostenta

el de litigar o de acudir a las vías judiciales, en tanto que es a través de su
ejercicio, en términos generales, que se materializa la prerrogativa que
la Constitución Política y la ley brindan a todas las personas de concurrir ante
el órgano jurisdiccional del poder público en procura de obtener la protección
debida de sus derechos, cualquiera que ellos sean e independientemente del
motivo que provoque la necesidad de su salvaguarda, facultad que resulta
fundamental en aras de la armonía, la paz y la seguridad, condiciones de vida
de los asociados que en la estructura del Estado Social de Derecho se erigen,
por una parte, como algunos de sus fines, según se desprende del inciso 1º del
artículo 2º de la Carta de 1991, que prevé como tales, entre varios más,
“asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo”, y, por otra,
 como un deber a cargo suyo, en tanto que es obligación de las autoridades
“proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra,
bienes, creencias y demás derechos y libertades” (inciso 2º ib.).

2. Se trata, pues, de un legítimo derecho y, por ende, su utilización, en primer

lugar, está comprendida tanto en la garantía general de protección a que
acaba de aludirse, como en la especial de acceso a la administración de
justicia, instituida en el artículo 229 de la Constitución Política; y, en segundo
término, entronca con el derecho al debido proceso que, según el artículo 29
ibídem, se aplica a “toda clase de actuaciones judiciales y administrativas” y
obliga a que todo juzgamiento se haga “conforme a [las] leyes prexistentes al
acto que se (…) imputa”, esté a cargo del “juez o tribunal competente”, observe
“la plenitud de las formas propias de cada juicio”, haga operante, entre otros,
los principios de presunción de inocencia y doble instancia, vele por la efectiva
defensa del procesado, no sea objeto de “dilaciones injustificadas”, asegure el
derecho a la prueba y la contradicción de las que se aduzcan e impida que
sean tenidos en cuenta los medios de convicción obtenidos ilícitamente.

3. Empero, como acontece con todos los derechos subjetivos, según ya se indicó,
el de acudir a la administración de justicia tampoco es absoluto o irrestricto. La
libertad que tienen las personas, por una parte, de acceder a ella y, por otra,
de que, consiguientemente, puedan solicitar al Estado el reconocimiento y la
protección de sus derechos, no significa que les sea dable acudir al aparato
jurisdiccional para hacer efectivas sus prerrogativas cuando proceden con
temeridad o mala fe.

Es que el ejercicio del referido derecho está sometido, a su vez, a una serie de
deberes que, en lo fundamental, según se desprende del artículo
71 del Código de Procedimiento Civil, se condensan en que las partes y los
apoderados que las representen deben “[p]roceder con lealtad y buena fe en
todos sus actos” (num. 1º) y deben “[o]brar sin temeridad en sus pretensiones
o defensas y en el ejercicio de sus derechos procesales” (num. 2º),
disposiciones éstas que resultan complementadas con el artículo 74 de la
misma obra, que a la letra reza:

“Se considera que ha existido temeridad o mala fe en los siguientes casos:

“1º. Cuando es manifiesta la carencia de fundamento legal de la demanda,

excepción, recurso, oposición, incidente o trámite especial que haya sustituido
éste.
 “2º. Cuando a sabiendas se aleguen hechos contrarios a la realidad.

“3º. Cuando se utilice el proceso, incidente, trámite especial que haya

sustituido a éste o recurso, para fines claramente ilegales o con propósitos
dolosos o fraudulentos.

“4º. Cuando se obstruya la práctica de pruebas.

“5º. Cuando por cualquier otro medio se entorpezca reiteradamente el

desarrollo normal del proceso”.

4. Indispensable es enfatizar, por lo tanto, de conformidad con lo establecido en

el artículo 72 del estatuto procesal civil, que, de manera general y sin perjuicio,
claro está, de supuestos particulares, sólo cuando se promueve un proceso o
se realiza una actuación judicial con temeridad o mala fe, y así se comprueba,
hay lugar a deducir de ese comportamiento responsabilidad civil respecto del
gestor de la controversia o del trámite de que se trate, pues se estima que en
tales supuestos se abusa del derecho de litigar y dicha forma particular del
ilícito civil exige, en esos casos, un criterio de imputación subjetivo especifico,
referido, se repite, a la temeridad o mala fe en el obrar.

Es que como ya lo tiene explicado la Corte:

“(…) El artículo 2341 del C. Civil consagra el principio de que todo perjuicio
causado por dolo o culpa, obliga a su autor a cabal indemnización. No se exige
una determinada culpa para que surja la obligación de resarcimiento. Es
suficiente una culpa sin calificación, una culpa cualquiera, desde luego que no
es indispensable que el autor del daño haya actuado con intención positiva de
inferirlo o que se requiera, específicamente, que se le declare reo de una
determinada clase de culpa.

“Y como el derecho de cada cual va hasta donde empieza el de su prójimo,

resulta evidente que cuando su ejercicio traspasa este límite, tal actividad
puede implicar un claro abuso del derecho, que si se origina en proceder
culposo de su titular, compromete la responsabilidad personal de éste si causa
daño a terceros. Quien actúa así, no puede liberarse entonces del deber de
indemnizar perjuicios, afirmando: feci, sed jure fecis, pues en principio, los
derechos subjetivos no pueden ejercitarse en ámbitos que no estén tutelados
por un interés serio y legítimo. Cuando su ejercicio se sale de esta esfera, el
titular de la facultad deja de obrar conforme al derecho y su actuar se torna
típico abuso del mismo; tal el motivo para que, con razón, hayan dicho los
MAZEAUD que no se nos han conferido nuestros derechos para que los
ejerzamos con un fin puramente egoísta, sin tener en cuenta el influjo que
pueda tener su ejercicio sobre nuestros semejantes, y que el interés social
debe tener un sitio junto al interés individual del titular del derecho ejercido.

“(…) Ahora bien, como no son los mismos los elementos de la responsabilidad
por abuso de un derecho subjetivo o por el del empleo de vías de derecho,
necesario será advertir que, acogiendo en el punto lo que la doctrina francesa
sostiene sobre el abuso de estas últimas vías, el nuevo Código de
Procedimiento Civil (arts. 71, 72, 73 y 74), para deducir responsabilidad a los
terceros intervinientes, a las partes o a sus apoderados por los perjuicios que,
con sus actuaciones procesales, causen a su adversario o a terceros, exige
expresamente que esos actos sean fruto de la temeridad o de la mala fe.

“Sin embargo, la doctrina jurisprudencial de la Corte sobre el abuso del

derecho, no sufre modificaciones relativamente a que el titular de un derecho
subjetivo, cuando abusa en su ejercicio, no ya en las vías de derecho que
utiliza para alcanzar su efectividad, compromete su responsabilidad personal
si, por cualquier especie de culpa, con tal proceder causa daño. Y existe culpa,
entonces, siempre que el titular del derecho haya obrado como no hubiera
obrado un individuo diligente y juicioso, situado en las mismas circunstancias
externas que el autor de la culpa.

“(…) En resumen: quien cometa abuso en la elección de las vías de derecho,

es decir, en sus actuaciones procesales, también debe indemnizar el daño que
cause, mas sólo cuando su proceder haya sido temerario o malicioso. Y, en
cambio, quien es reo del mismo abuso, mas no ya por la elección de vías de
derecho, se hace responsable, en principio, siempre que en su actuar haya
obrado culposamente, a pesar de que su proceder no pueda calificarse como
temerario o malintencionado” (Cas. Civ., sentencia de 11 de octubre de 1973,
proceso de Luis Enrique Páez Sierra contra la Caja de Crédito Agrario,
Industrial y Minero; se subraya).

Con posterioridad, sobre la misma temática, se puntualizó:

“Es apenas claro que el titular de un derecho subjetivo es, en principio, la

persona legitimada para ejercitarlo frente a quien la norma positiva material ha
impuesto la obligación correlativa. Pero como quien demanda la intervención
de la jurisdicción para el arreglo de los conflictos surgidos con sus
conciudadanos, ha de obrar siempre sin temeridad, tanto en sus pretensiones
como en el ejercicio de sus derechos procesales y, además, debe proceder
con lealtad y buena fe, según lo impera el artículo 71 del estatuto de
enjuiciamiento civil, en caso de no observar esas pautas de mediana prudencia
y dignidad, si causa un daño a la contraparte o a terceros, entonces el
legislador sanciona su obrar temerario o malintencionado, y no simplemente
cualquier clase de culpa, imponiendo por la temeridad o la mala fe en la
escogencia de las vías de derecho, la obligación de indemnizar a la víctima por
el abuso del derecho de litigar. Así está dispuesto expresamente en los
artículos 72 y 74 del C. de Procedimiento Civil.

“El principio general, consagrado en el artículo 2341 del C. Civil, relativo a que
quien ha inferido daño a otro, intencional o culposamente, así la culpa sea leve
o levísima, es obligado a la indemnización, es aplicable al campo del abuso del
derecho, pero sólo en tratándose del ejercicio de un derecho subjetivo.
Cuando, por el contrario, el abuso se ha realizado en la escogencia de las vías
de derecho, es decir, en el ejercicio de los derechos procesales seleccionados
para lograr la efectividad del derecho material discutido, entonces una culpa
cualquiera del litigante no genera necesariamente, en caso de darse los otros
elementos de la responsabilidad, la obligación de indemnizar. Desde luego que
en la actividad procesal la ley no exige una máximo de cuidado, una diligencia
suma, y como quiera que el contenido de las normas positivas no siempre
ofrece una sola interpretación, el legislador sólo ha impuesto a los litigantes el
deber de observar una conducta que excluya la mala fe y la temeridad,
circunstancias éstas que ley presume en los siguientes eventos, según lo
establece el artículo 74 precitado: ‘(…)’.

“Mas es lógico que esta lista de casos no excluye la existencia de otros en que
se haya actuado con mala fe o con temeridad. El catálogo copiado es de los
episodios en que legalmente se presumen esas circunstancias, pero ello no
quiere decir que no haya otros eventos en que se actúe de esa manera
perniciosa” (Cas. Civ., sentencia de 26 de enero de 1978, proceso de Karol
Fortich frente a Isaac Schuster; se subraya).

Y luego, la Corporación reiteró:

“(…) la Corte ha tenido oportunidad de explicar que la responsabilidad por

hechos dolosos o culposos, consistan o no en actos procesales o en la
escogencia de las vías de hecho, es típicamente extracontractual, lo que
 sucede es que entre la responsabilidad general establecida en el artículo 2341
del C. Civil para quien, por su culpa, ha causado daño a otro y la especial
consagrada en el artículo 72 del C. de P. Civil para quien causa perjuicio con
actuaciones temerarias o de mala fe, existe una clara diferencia: cualquier
culpa, una culpa cualquiera, grave, leve o levísima, es suficiente para fundar la
responsabilidad a cargo de su autor, según el artículo 2341; por el contrario,
para fundarla a cargo del litigante, según el artículo 72 precitado, se exige que
el acto procesal culposo, implique temeridad o mala fe, de lo que se concluye
que las culpas leve y levísima no son fuente de responsabilidad en este último
caso” (Cas. Civ., sentencia del 24 de mayo de 1980, proceso de Luis Arturo
Martínez contra Gonzalo Barrera; se subraya).

Igualmente, varios años después se señaló:

“De modo que perseguir bienes cuyo valor excede los límites establecidos por
la propia ley, sin que concurra alguna de las circunstancias de excepción que
ella misma indica, torna abusivo el ejercicio del derecho subjetivo establecido
por el art. 2488 del C. Civil, y como se dijo, compromete la responsabilidad de
quien así actúa, si con tal proceder causa un perjuicio y se le puede imputar un
comportamiento temerario o de mala fe, pues al fin de cuentas el abuso se da
en el empleo de las vías de derecho, es decir, en la actuación procesal, donde
no basta para dar por descontado el elemento subjetivo de la responsabilidad
personal, la culpa sin calificación alguna, sino una que haya sido fruto de la
temeridad o la mala fe (Cas. Civ. 27 de noviembre de 1998. Exp. 4909).

Ese criterio de la Corte, en los fallos proferidos con posterioridad al

precedentemente reproducido, en lo sustancial, no se aprecia modificado y en
el presente se reafirma, en tanto que en tales pronunciamientos, en lo tocante
con el criterio de imputación en los casos de abuso del derecho de litigar, se ha
hecho referencia, de manera general, a la actuación “negligente, temeraria o
maliciosa para obtener una tutela jurídica inmerecida” (Cas. Civ., sentencia del
14 de febrero de 2005, expediente No. 12073. Ver, entre otras, las sentencias
de 24 de enero de 2005, expediente 2000131100011994-2131-01; 22 de
febrero de 2005, expediente No 110012103006-1997-9124-01; y 14 de
noviembre de 2008, expediente No. 70001-3103-004-1999-00403-01).

5. Es corolario de lo precedentemente expuesto que la responsabilidad que

sobreviene como consecuencia del abuso del derecho de litigar es, a no
dudarlo, de naturaleza extracontractual, pues, como se aprecia, la obligación
 resarcitoria no surge de la violación de una relación jurídica prexistente, sino
del hecho mismo de haber actuado en un proceso por fuera del marco fijado
por los artículos 71 a 74 del Código de Procedimiento Civil, responsabilidad
que, por consiguiente, en líneas generales, está disciplinada por el artículo
2341 del Código Civil. Empero, para que ella se configure, según se desprende
de la interpretación armónica de esos preceptos, el factor de imputación, no
obstante ubicarse en el campo subjetivo, es cualificado, en tanto que requiere
que el agente causante del daño haya obrado con temeridad o mala fe, sin
que, a diferencia del régimen general de la responsabilidad civil
extracontractual, pueda tenerse como tal una culpa cualquiera.

6. Siendo ello así, es dable inferir que los elementos estructurales de dicha
acción -la resarcitoria de los perjuicios causados por el abuso del derecho de
litigar- son aquellos que tanto la doctrina como la jurisprudencia tienen
definidos en todos los supuestos de responsabilidad civil extracontractual, con
los ajustes que corresponde, es decir, una conducta humana antijurídica, en
este caso, el adelantamiento de un proceso o la realización de un acto
procesal particular en forma desviada de su finalidad; un factor o criterio de
atribución de la responsabilidad, que en la referida hipótesis, como viene de
explicarse, solamente puede consistir en la temeridad o mala fe; un daño o
perjuicio, es decir, un detrimento, menoscabo o deterioro, que afecte bienes o
intereses lícitos de la víctima, vinculados con su patrimonio, con su esfera
espiritual o afectiva, o con los bienes de su personalidad; y, finalmente, una
relación o nexo de causalidad entre el comportamiento de aquel a quien se
imputa la responsabilidad y el daño sufrido por el afectado.

IV. La acción pauliana.

1. La generación de una relación jurídica obligatoria determina el surgimiento

correlativo, por una parte, del derecho de crédito en cabeza del acreedor y, por
otra, del deber del deudor de cumplir con la prestación a su cargo, vínculo que
hasta cuando la obligación se extinga por cualquiera de los medios legales (art.
1625, C.C.), está soportado, esencialmente, en la obligatoriedad de los
contratos (art. 1602 del C.C.), en la responsabilidad patrimonial (art.
2488 del C.C.) y en la buena fe (arts. 83, C.P.; y 1603, ibídem), principios éstos
que dan fundamento a la recíproca confianza, para aquél, de que éste
atenderá en la forma y tiempo debidos la deuda y, para el segundo, de que el
primero, no obstante el derecho que le asiste, no lo afectará ilegítimamente en
su persona, bienes o negocios.
2. Se sigue de lo precedentemente expuesto, en primer lugar, que el derecho de
crédito no es absoluto, ni ilimitado en su ejercicio y que, por lo tanto, el
acreedor, en virtud del mismo, no está facultado, por regla general, para
interferir en la vida y actividades ordinarias del deudor, mucho menos, en
forma negativa o lesiva de sus personales prerrogativas; y, en segundo lugar,
que el compromiso adquirido por el obligado se extiende a obrar correctamente
en procura de que, llegado el momento, cumpla con el débito al que se
encuentra vinculado y a que, de ser requerido, su activo patrimonial sea
respaldo suficiente para el cumplimiento de la obligación.

3. En ese escenario, se reitera, sometido al postulado de la buena fe, es factor

determinante la adecuada administración que el deudor dé a los bienes que
integran el activo de su patrimonio, toda vez que, como es suficientemente
conocido, ellos cumplen una función de garantía y de responsabilidad personal
para con sus acreedores, según se desprende del artículo 2488 del Código
Civil.

Se impone a aquél, por lo tanto, actuar con prudencia y, en consecuencia,

procurar que su patrimonio mantenga un equilibrio adecuado, esto es, que sus
activos garanticen la satisfacción de sus pasivos, sin que ello signifique que no
pueda disponer de sus bienes o adquirir otros, así como asumir nuevos
compromisos, pues el contraer una obligación no significa paralizar la vida
económica de las personas.

Así las cosas, para el obligado está proscrita toda actuación, en la que,
conociendo el mal estado de sus negocios, disponga de sus bienes y, como
consecuencia, provoque una desproporción tal de su patrimonio, que implique
que sus activos pasen a ser insuficientes para cubrir el pasivo que lo grava -
estado de insolvencia-, comportamiento que por comprometer la garantía de
sus acreedores, puede ser revisado judicialmente por petición de éstos para
efectos de obtener la revocación del respectivo acto, en la medida en que
el artículo 2491 del Código Civil les concede el “derecho para que se rescindan
los contratos onerosos, y las hipotecas, prendas y anticresis que el deudor
haya otorgado en perjuicio de ellos, siendo de mala fe el otorgante y el
adquirente, esto es, conociendo ambos el mal estado de los negocios del
primero”, así como “[l]os actos y contratos no comprendidos en el número
precedente, incluso las remisiones y pactos de liberación a título gratuito (…),
probándose la mala fe del deudor y el perjuicio de los acreedores”.
4. Del mismo modo se advierte que la señalada facultad concebida en favor de
los acreedores, no puede ser ejercida en frente de cualquier acto o contrato del
deudor que comporte la disposición de sus bienes, puesto que, como ya se
dijo, el vínculo obligacional no le sustrae tal prerrogativa, de donde los
negocios jurídicos que en tal sentido realice, por regla general, están excluidos
del reproche de sus acreedores, quienes, como es lógico entenderlo, al no
haber sido parte en los mismos, carecen de interés para cuestionarlos, de
conformidad con el principio res inter allios acta, que en el ámbito patrio se
infiere del artículo 1602 del Código Civil.

5. En suma, la acción consagrada en el artículo 2491 de la obra en cita,

denominada por la doctrina y la jurisprudencia como pauliana, es, por esencia,
excepcional y restringida, particularmente, porque sólo puede dirigirse a
combatir los contratos onerosos y gratuitos celebrados por el deudor en fraude
de sus acreedores -en el caso de los primeros con el concurso del adquirente
en cuanto al citado elemento intencional-, que hayan irrogado un perjuicio
cierto, real y actual a aquéllos, como expresamente lo consagra la norma,
según atrás se subrayó, perjuicio que, por una parte, se configura únicamente
cuando el acto o contrato provoque que el activo patrimonial del obligado se
torne menor que su pasivo o incremente esa desproporción y, por lo mismo,
ocasione que deje de ser una garantía efectiva de las acreencias a su cargo,
esto es, con otras palabras, cuando desemboca en su insolvencia o genera el
incremento de la que ya padecía; y que, por otra, es el factor que determina el
interés del acreedor para que pueda pretender que se revoque un negocio
jurídico celebrado por su deudor, en el que no fue parte y que, en principio, le
es por completo ajeno.

6. Ese ha sido el entendimiento que, de manera permanente, ha tenido la Corte

respecto de la acción pauliana.

Es así como en sentencia del 26 de agosto de 1938 señaló que “[e]n el

ejercicio de la acción pauliana deben distinguirse dos clases de contratos; a
titulo oneroso y a título gratuito, distinción consagrada en el artículo
2491 del C.C., en sus numerales 1º y 2º. Tratándose de los primeros, dicha
acción está condicionada por dos circunstancias esenciales, el eventus damni,
o sea que el acto ejecutado haya causado o cause un perjuicio a los
acreedores, y el consilium fraudis, que es el entendimiento del deudor y el
tercero, con el fin de defraudar a los acreedores” (G.J., T. XLVII, pág. 63; se
subraya).
El precedente criterio lo reiteró la Sala en sentencia del 15 de febrero de 1940,
en la que añadió: “Mas no toda persona puede ejercitar la acción de nulidad, la
pauliana o la de simulación, si no que necesita que tenga interés jurídico, o sea
un interés protegido por la ley, que es desconocido o lesionado por el acto
nulo, por el acto ejercitado merced a una colusión o determinado por el animus
nocendi, como en muchos casos de la acción pauliana, o por el acto simulado.
(…). La sola calidad de acreedor no da personería a éste para entablar alguna
de las acciones anteriores. Se necesita, y se repite, el interés jurídico. (…). La
Corte se reafirma en lo expresado en la sentencia de 26 de agosto de 1938,
que cita el recurrente y por eso reproduce el siguiente concepto de dicho fallo:
‘No es cualquier acreedor el que tiene derecho a ejercitar la acción que se
viene estudiando, que no está condicionada a un concepto eventual, sino que
para que prospere, el interés jurídico debe ser actual, o sea que se debe tratar
de un interés protegido por la ley, que es burlado o desconocido por la colusión
entre el deudor y el tercero. Y al hablar de intereses protegidos por la ley,
deben entenderse no solamente aquellos concretados en derechos exigibles,
como sería una deuda de plazo vencido, sino también aquellos constituidos por
derechos claros y concretos aun cuando no eran actualmente exigibles, como
sería una deuda cuyo plazo no se hubiera vencido’. (…). Quien se presenta
pues ejercitando una acción de nulidad, la pauliana o la de simulación,
invocando su carácter de acreedor, por una obligación de dar, hacer o pagar o
no hacer, debe demostrar, primero la existencia plena de ese carácter, aun
cuando el crédito no sea de plazo vencido, y segundo establecer, también
plenamente que el acto acusado lo perjudica, por cuanto en virtud de él queda
en incapacidad para hacer efectivo su derecho, por no poseer el obligado otros
bienes” (G.J., T. XLIX, pág. 71; se subraya).

Posteriormente esta Corporación destacó, sobre la acción de que se trata, que

“esencialmente constituye uno de los medios que la ley otorga al acreedor para
defender sus derechos contra las actividades fraudulentas de su deudor,
dándole manera de impedir que mengüe de mala fe el patrimonio que le sirve
de prenda general” y que “[j]urisprudencialmente se ha acrecido el ámbito de
aplicabilidad de esta acción revocatoria, libertándola de la condición de que el
deudor haya hecho cesión de bienes o haya sido concursado, a que en un
principio se la sometió con excesivo ceñimiento a los términos literales
del artículo 2491 del C.C., pero conservándole sus condiciones esenciales de
ejercicio, que por lo que concierne a los actos a titulo oneroso son, a más de la
calidad de acreedor, el eventus damni y el consilium fraudis, esto es, que el
acto ejecutado por el deudor debe causar un perjuicio cierto, para que así surja
en el demandante el interés jurídico indispensable para el ejercicio de toda
acción judicial, y que tal acto haya sido el resultado del entendimiento del
deudor con un tercero a efecto de defraudar al acreedor” (G.J., T. LXV, pág.
328; se subraya).

En fallo que data del 17 de abril de 1951 observó que “[d]os condiciones son
siempre necesarias para que la acción pauliana pueda ser ejercitada: A) Es
necesario que el acto cause un perjuicio al acreedor (eventus damni); B) Es
también indispensable que haya sido hecho en fraude de los derechos de los
acreedores (consilium fraudis). Cuando se trata de actos a título oneroso se
requiere una tercera condición: la complicidad del tercero en el fraude del
deudor”. En cuanto hace al primero de esos requisitos, seguidamente explicó:
“El perjuicio es la base de la acción; se desprende del principio ya señalado, de
que donde no hay interés, no hay acción. Por lo tanto, la acción pauliana
supone que el acto impugnado ha convertido al deudor en insolvente, o ha
aumentado su insolvencia anterior. De esto se desprende que los jueces
deben rechazar la acción dirigida contra un acto del deudor, aun cuando se
haya realizado con intención fraudulenta, si se deduce de las circunstancias
ampliamente apreciadas por el juzgador, que tal acto, aunque fraudulento, no
causa perjuicio alguno al acreedor” (G.J., T. LXIX, pág. 535; negrillas y
subrayas fuera del texto).

En oportunidad más reciente, la Sala señaló: “Tradicionalmente desde el edicto

de Pretor Romano que creó esta acción revocatoria, pasando por las
instituciones seculares del Derecho Español (Leyes 7ª y 8ª, Titulo 15, partida
5ª ) y por el Código de Napoleón (artículo 1167) hasta su consagración en
el Código Civil chileno, del que la recibiera el colombiano, cuyo artículo 2491
es trasunto del 2468 de su modelo, la acción pauliana se concibió y se
encuentra instituida como un derecho auxiliar de los acreedores anteriores al
acto nocivo y fraudulento otorgado por el deudor. Histórica y técnicamente esta
acción, que es personal, solo corresponde a aquellos acreedores anteriores,
porque el deudor, con fraude y en perjuicio de los mismos, ha hecho salir de su
patrimonio bienes que eran parte integrante de la prenda general que les
servía de garantía. La acción equivale así a un proceso de reintegración del
patrimonio del deudor, en favor de los acreedores que éste tenía en el
momento de realizar el acto que produjo su insolvencia o que contribuyó a
aumentar la en que ya se encontraba. Por lo mismo, si el acreedor
pretendiente de la acción pauliana lo fuese en virtud de un crédito posterior a
la fecha del acto impugnado, no podría sostener que tal acto lo perjudica, dada
la imposibilidad de considerar que, en la prenda general constituida por los
bienes del deudor, figuraba un bien del que éste se había desprendido en el
momento en que contrató con él” (Cas. Civ., sentencia del 22 de agosto de
1967, G.J., T. CXIX, pág. 197; subrayas y negrillas fuera del texto).

Del mismo modo, en fallo del 14 de marzo de 1984 la Corte sostuvo que “[e]sta
acción, que es eminentemente ética o moralizadora, como quiera que va
destinada a sancionar el fraude o mala fe con que actúan los deudores en sus
negocios jurídicos respecto de sus acreedores, se caracteriza por la
concurrencia de los presupuestos siguientes: a) que exista un crédito; b) que el
acto o negocio celebrado por el deudor haya propiciado o aumentado la
insolvencia del deudor y, por ende, produzca daño a los acreedores; c) que el
deudor al celebrar el acto lo haga en fraude de sus acreedores, el cual se da
cuando aquel tiene conocimiento del mal estado de sus negocios. (…). A los
anteriores requisitos y para el evento de que el acto celebrado por el deudor lo
sea a titulo oneroso, se suma el de la complicidad del tercero, o sea, que éste
esté de mala fe (consilium fraudis), pues si el acto es a título gratuito no se
requiere de esta última exigencia, porque aunque el tercero adquirente esté de
buena fe, si concurren los otros requisitos, procede la acción revocatoria (art.
2491 del C.C.)”. A continuación, en torno de la segunda de tales exigencias, la
Sala aclaró que ello acontece cuando el “pasivo patrimonial sea superior a su
activo” y que, por lo mismo, “se haya producido un desequilibrio entre el activo
y el pasivo del patrimonio del deudor que le impida pagar sus obligaciones. Si
el deudor es solvente o tiene bienes con que satisfacer la acreencia del actor,
la acción revocatoria no puede prosperar porque no se configura el eventus
damni y sin éste no hay interés en la acción. Y si a pesar de esta última
circunstancia el deudor resulta demandado, bien puede éste defenderse
exitosamente alegando y estableciendo que sus activos son bastantes o
suficientes para pagar la deuda que tiene contraída con el acreedor
demandante, esto es, formulando la excepción que la doctrina francesa
denomina de ‘discusión de bienes’, medio exceptivo éste que también puede
alegar el tercero adquirente” (G.J., T. CLXXVI, pág. 93; se subraya).

Los referidos requisitos estructurales fueron reiterados por la Corporación,

entre otras, en sentencias de 24 de julio de 2002 (expediente No. 5887) y 14
de junio de 2007 (expediente No. 11001-02-03-000-2003-00129-01).

Finalmente, en el pronunciamiento más próximo sobre el tema que en

particular se trata, la Corte expuso:
“1. Aparte de la función preventiva que la acción pauliana pueda desempeñar,
por lo disuasiva que debe resultar, frente a posibles enajenaciones
fraudulentas, la posibilidad de que excepcionalmente sean privadas de efectos
por ese medio, es claro que su misión es ‘eminentemente ética o moralizadora,
como quiera que va destinada a sancionar el fraude o mala fe con que actúan
los deudores en sus negocios jurídicos respecto de sus acreedores’ (G.J. t.
CLXXVI, pág. 93).

“De ahí que si dicha acción es de naturaleza excepcional, pues de antemano,

para la debida seguridad jurídica, se imponen principios básicos, como el de
preservación de los negocios y la presunción de buena de fe que ampara a los
contratantes, ésta inclusive de raigambre constitucional, es apenas obvio que
el acreedor que hace uso de la misma, tendiente a reconstituir el patrimonio del
deudor, con los activos de los que maliciosamente ha dispuesto para frustrar
su persecución, es quien corre con la carga de rendir fehacientemente la
prueba de ese carácter fraudulento, toda vez que, salvo que la ley así lo
señale, ni el dolo ni la mala fe se presumen legalmente.

“En ese cometido, imprescindible deviene tener claro que el fraude pauliano no
se identifica con el dolo instituido como vicio del consentimiento de los actos o
contratos, ni con el dolo de la responsabilidad civil, contractual o
extracontractual. Por esto, el legislador patrio, siguiendo la tradición romanista,
en este específico caso tiene configurado el fraude cuando el deudor
‘conociendo’ el mal estado de sus negocios, ejecuta actos o contratos en
‘perjuicio’ de sus acreedores (artículo 2491 del Código Civil). Por lo tanto, no
es la simple demostración del ánimo preconcebido del otorgante lo que agota
la carga probatoria dicha, sino el discernimiento que tiene sobre el daño que va
a irrogar con el negocio, porque debido a los quebrantos patrimoniales que lo
aquejan, va a tornar nugatorio el derecho de tales acreedores.

“La prueba dirigida a ese propósito, entonces, por lo excepcional de la acción,

según quedó dicho, debe ser contundente, porque al decir de la Corte, se trata
de ‘una situación de espíritu: es el conocimiento por parte del deudor del
perjuicio que va a causar a sus acreedores. El deudor sabe que al realizar tal
acto, se va a convertir en insolvente o va a aumentar su insolvencia y, por
consiguiente, a perjudicar a sus acreedores. Esto basta’ (G.J. LXIX, pág. 535).

“Aunque esa comprobación es suficiente cuando el acto por el cual el deudor

desaparece sus activos es gratuito, exiguo resulta cuando es a título oneroso,
 porque en ese evento el acreedor también tiene que comprobar el ‘consilium
fraudis’, es decir, la complicidad del tercero que contrató con el deudor, pues
sólo en la medida en que aquél igualmente conozca el mal estado de los
negocios de éste, queda expuesto a la acción del acreedor, como así lo
consagra el precepto citado, diferencia de tratamiento que, desde luego no es
casual, pues obedece a la disímil situación en que se encuentra el adquirente
de buena o mala fe.

“Sobre el particular la Corte tiene explicado que el ‘acreedor, cuando demanda

la revocación de un acto fraudulento a título gratuito, está tratando de evitar un
daño, sin que la revocación implique para el tercero adquirente un perjuicio,
sino la privación de un lucro; por tanto, nada interesa la buena o mala fe con
que actuó este último. Por el contrario, cuando el acreedor solicita la
revocación de un acto fraudulento a título oneroso, no sólo trata de evitar su
propio daño, sino que a la vez le va a causar un perjuicio al tercero adquirente,
como quiera que éste se verá obligado a restituir el bien recibido del deudor.
En tales circunstancias, se debe proteger al tercero que está de buena fe’ (G.
J. CLXXVI-95)” (Cas. Civ., sentencia del 14 de marzo de 2006, expediente No.
1100131030272001-00601-01).

7. Se extracta de los anteriores precedentes, que en el estado actual de la

jurisprudencia, es requisito estructural de toda acción pauliana el daño o
perjuicio que el acto o contrato, por esa vía cuestionado, le haya ocasionado al
acreedor demandante, reflejado en la insolvencia del deudor o en el
incremento de ella, como consecuencia de la celebración por parte de éste del
negocio jurídico precisamente controvertido, entendida aquella como la
disminución del activo patrimonial del obligado a un nivel inferior al que
ostenten los pasivos a su cargo, de modo que tal merma haga inefectiva la
garantía general con que contaba el respectivo titular del derecho de crédito y,
consecuencialmente, imposibilite el pago de su acreencia.

8. Ahora bien, no escapa a la Corte que un sector de la doctrina foránea,

particularmente francesa, ha planteado en puntuales casos, ello es
fundamental, que el requisito de la insolvencia no sería indispensable para que
se abra paso la acción pauliana, como cuando el deudor ha remplazado un
bien susceptible de ser cautelado por otro cuya persecución se torna bastante
dificultosa, o en los supuestos en los que el acto o contrato motivo de la acción
compromete un derecho preferente del acreedor que, en tal virtud, busca su
revocatoria.
Sobre el punto, son pertinentes las siguientes explicaciones relacionadas,
específicamente, con la acción pauliana en el sistema francés:

“Uno de los requisitos de estimación de la acción pauliana es la existencia de

un perjuicio sufrido por el acreedor demandante como consecuencia del acto
litigioso. Un acreedor ordinario no tendría interés en impugnar la compraventa
de un inmueble propiedad de su deudor si dicho inmueble estuviese gravado
con hipotecas, por un valor superior al de dicho bien, o incluso, en impugnar un
arrendamiento, que reduce indudablemente el valor venal del inmueble,
cuando el mismo, entretanto, hubiese sido objeto de una cesión a favor de un
tercero. En estos supuestos, el acto no perjudica realmente a los acreedores,
de forma que su acción se declarará inadmisible: «a falta de interés, no existe
acción».

“Por el contrario, el perjuicio existirá cuando la actuación litigiosa tenga como

consecuencia una disminución del patrimonio del deudor. El mejor ejemplo es
el acto mediante el cual el deudor enajena un bien sin contraprestación o a
cambio de un precio inferior al valor real del mismo. También son actos que
disminuyen el patrimonio del deudor las renuncias a una sucesión o a un
legado, o la renuncia al beneficio de una prescripción adquisitiva o extintiva. Lo
mismo podemos decir de la formalización de un contrato de arrendamiento de
larga duración o que otorga al arrendatario un derecho de prórroga (en
particular, el arrendamiento de local de negocio o el rústico).

“Si estos principios no admiten discusión, algunos casos, plantean, sin

embargo problemas. En este sentido podemos mencionar el acto mediante el
cual el deudor no se empobrece pero se niega a enriquecerse. Según el
derecho romano, el acreedor no podía reprochar a su deudor su desinterés en
aumentar su riqueza. Esta solución parece lógica, pues esta falta de
enriquecimiento no hace disminuir la prenda general del acreedor. Desde el
Código civil de 1804, se planteó la pregunta de si esta norma seguía siendo
vigente en el derecho francés. Se ha señalado inmediatamente que, en
derecho romano, la renuncia por el deudor a una sucesión a la que ha sido
llamado o a un legado que le ha sido atribuido, no podía ser impugnada
mediante la acción pauliana. Sin embargo, este argumento no resulta muy
convincente, pues, en derecho francés, la sucesión se adquiere de pleno
derecho por el heredero, de suerte que, si renuncia, pierde un derecho, lo que,
en caso de herencia con saldo positivo neto, origina una disminución de su
patrimonio. Convencidos por tal argumentación, la mayoría de los autores
contemporáneos consideran que la norma romana sigue siendo aplicable en
derecho francés. Sin embargo, DEMOLOMBE había tomado firmemente parte
por la tesis contraria, invocando a los autores de derecho antiguo, y alegando
que la acción pauliana era admisible ‘contra un acto mediante el cual, en
realidad, el deudor no hubiese disminuido su patrimonio, ni actuado con
negligencia para aumentarlo, cuando tal acto hubiese sido realizado en fraude
a los acreedores, es decir, con el fin y el resultado de defraudar, de cualquier
forma, el derecho de prenda que ostentan los acreedores sobre todos los
bienes del deudor. Pues nuestra norma es que todos los actos, cualesquiera
que sean, que hubiesen sido realizados en fraude de los acreedores, quedan
sometidos a la acción pauliana. Es así, por ejemplo, cuando un deudor ha
vendido uno de sus inmuebles -a su precio justo, es cierto-, pero con el fin de
sustraer este precio de las actuaciones de sus acreedores, con la complicidad
de su adquirente. ¿Podría ser impugnada esta compraventa invocando su
carácter fraudulento? ¡No cabe duda de que sí!’.

“Hoy, parece que la doctrina de DEMOLOMBE haya sido consagrada por la

jurisprudencia. Por un lado, el requisito de insolvencia del deudor, que fue
elevad[o] a requisito de admisibilidad de la acción pauliana, tiende a
desaparecer progresivamente. Por ejemplo, la acción pauliana se admitió, con
independencia de la insolvencia del deudor, cuando este último quiso sustituir
un bien fácilmente embargable por valores fáciles de ocultar o hacer
desaparecer, como liquidez, o por valores de más difícil aprensión, como
participaciones. Por otro lado, el requisito de insolvencia queda pura y
lisamente suprimido cuando el acto litigioso comprometió un derecho
preferente del acreedor demandante. Así, la jurisprudencia admite la acción
pauliana, sin ni siquiera que el deudor se haya empobrecido o vuelto
insolvente, cuando la eficacia de un derecho real, cuya titularidad corresponde
a su acreedor, haya quedado afectada. Es cierto que, como lo apuntan
justamente algunos autores, la jurisprudencia que tempera el requisito de
insolvencia del deudor, se desarrolló, sobre todo, para proteger al acreedor
que detente un derecho particular sobre el bien objeto del acto fraudulento. ‘En
caso de que el acreedor ostente derechos particulares sobre algunos bienes
de su deudor, en particular, por la constitución de una hipoteca, el perjuicio
puede existir, incluso sin insolvencia del deudor, siempre y cuando se haya
demostrado que, mediante el acto fraudulento contra el cual interpuso la acción
de revocación, dicho deudor dispuso de sus bienes o redujo el valor de los
mismos para impedir o hacer ineficaz el ejercicio de los derechos preferentes
que se reservó el acreedor’. Por lo tanto, cuando el acreedor no detenta
 derecho particular alguno y debe conformarse con el derecho de prenda
general sobre el patrimonio de su deudor, debe probar la insolvencia de este
último en la fecha en la que se presentó la demanda. Si los bienes del deudor
son suficientes para satisfacer al acreedor, este último no puede ejercitar la
acción pauliana, salvo si demuestra que el activo restante se compone de
bienes inembargables o insuficientes para satisfacer el conjunto de sus
acreedores. El acreedor también debe probar que el acto impugnado se
encuentra al origen de la insolvencia del deudor o agravó la situación de
insolvencia del mismo. En efecto, cuando la insolvencia del deudor se declara
con posterioridad al acto litigioso, la relación causa a efecto no existe entre el
perjuicio y el fraude del deudor” (Chazal, Jean-Pascal, “La acción pauliana en
Derecho francés”, en “La protección del crédito en Europa: la acción pauliana”.
Barcelona, 2000, Ed. Bosh, págs. 85 a 88; negrillas y subrayas fuera del texto).

En suma, como ya se anticipó, la tesis que se comenta está erigida para

operar sólo en ciertos supuestos, sin que, por lo tanto, pueda colegirse que
ella, por una parte, proponga la transmutación de la “insolvencia” del deudor
por el mero “temor” de su ocurrencia y, por otra, tenga alcances generales, es
decir, que apunte a que en todos los supuestos de fraude pauliano, no sea
necesario que, como consecuencia del acto o contrato cuestionado, se haya
producido el ya comentado desequilibrio patrimonial del deudor.

Por el contrario, como se infiere de las precisiones iniciales y finales

contenidas en el análisis anteriormente reproducido, la insolvencia del obligado
sigue siendo, en el derecho francés -como en la mayoría de los países-, la
regla general y, por ende, requisito indispensable para que pueda reconocerse
interés jurídico al acreedor que demanda la revocatoria del acto o contrato
celebrado por el deudor en fraude de sus acreedores.

V. El caso sub lite.

1. Generalidades

1.1. En la demanda con la que se dio inicio al litigio, los actores solicitaron que
se condenara al banco accionado a resarcirles los perjuicios, patrimoniales y
extrapatrimoniales, que éste les ocasionó con el abuso del derecho de litigar
en que incurrió, al haber promovido en su contra el proceso ordinario (acción
pauliana) en el que solicitó la revocatoria del contrato de compraventa
celebrado entre ellos, recogido en la escritura pública No. 230 del 6 de febrero
de 1987, otorgada en la Notaría Segunda de Barranquilla, pretextando una
 inexistente insolvencia del señor Tarud María, y porque en desarrollo del
mismo solicitó y obtuvo el decreto de la medida cautelar de registro de la
demanda, en los folios de matrícula inmobiliaria correspondientes a los dos
inmuebles objeto de la indicada enajenación.

1.2. La desestimación que de dicha pretensión efectuó el Tribunal obedeció, en

síntesis, a que no halló la prueba de ninguno de los requisitos axiológicos de la
responsabilidad deprecada, esto es, según sus palabras, de la culpa del banco
demandado, del daño experimentado por los accionantes y del nexo causal
entre la conducta desplegada por aquél y el perjuicio en relación con el que
éstos suplicaron la reparación.

1.3. El recurrente controvirtió dichas tres conclusiones en el único cargo que

propuso, como tenía que ser, puesto que como los referidos elementos
estructurales son concurrentes, la ausencia de uno cualquiera de ellos
impediría el éxito de la acción, de lo que se sigue que era obligatorio para el
casacionista desvirtuar aparejadamente la desestimación que de cada uno y
de todos efectuó el ad quem.

Dicho deber, el de atacar en su integridad y a un mismo tiempo todas las

bases en las que el Tribunal sustentó su fallo, descarta que la inclusión en la
única acusación formulada de reproches relacionados, por una parte, con la
violación directa de la ley y, por otra, con su quebranto indirecto, constituya
infracción de las reglas que orientan el recurso extraordinario de casación,
puesto que cuando la sentencia se apoya por igual en argumentos jurídicos y
fácticos, “nada obsta para que el ataque total pueda hacerse en el mismo
cargo con la debida precisión, conjuntando ordenadamente violaciones
directas e indirectas, guardándose eso sí la correspondencia necesaria, por
que es refulgente que la regla técnica tiene por fundamento el principio
filosófico de contradicción” (Cas. Civ., sentencia del 17 de enero de 2006).

1.4. En tal orden de ideas, pasa la Corte a estudiar las diversas acusaciones
según el orden en el que el ad quem analizó los señalados requisitos
axiológicos de la acción.

2. El factor de imputación.

2.1. Como ya se reseñó, el Tribunal entendió que las circunstancias

determinantes del criterio de imputación al demandado de la responsabilidad
que le atribuyeron los actores, fueron las siguientes: “a) que el Banco de
Bogotá conocía (…) la solvencia del demandante, por lo tanto el ejercicio de la
acción pauliana [fue] abusiv[o]; b) que el decreto y práctica de la medida de
registro de la demanda fue un acto abusivo; c) que el ejercicio de la acción
ejecutiva se inició con una ilicitud, cual fue la falsedad; [y] d) que las medidas
cautelares en el proceso ejecutivo fueron excesivas”.

2.2. Según señaló el censor, el ad quem en relación con cada uno de esos
planteamientos, para desestimarlos, en síntesis, expuso:

2.2.1. Frente al primero, que el mero temor a la insolvencia del deudor hace
viable que el acreedor reclame judicialmente la revocatoria de los actos por
medio de los cuales aquél se desprendió de alguno o algunos de sus bienes.

2.2.2 En lo tocante con la inscripción de la demanda ordenada en el referida

acción pauliana, que ella “no fue (…) la generante del daño, sino otra causa,
que incluso no fue el embargo”.

2.2.3. Respecto de la falsedad del pagaré con base en el que el Banco de

Bogotá promovió el proceso ejecutivo que adelantó en contra de Iván Pedro
Tarud María, Dislicores Ltda. e Incolsa Ltda., observó que la Corte casó la
sentencia condenatoria de segunda instancia dictada en el proceso penal en el
que ella se investigó y que, en consecuencia, no se probó en este asunto, la
adulteración de dicho título valor.

2.2.4. Y, finalmente, en cuanto hace al presunto exceso en que incurrió el

banco demandado al embargar bienes dentro del referenciado proceso
ejecutivo, que esa actuación, al estar amparada por la Constitución y la ley, no
envuelve, en sí misma considerada, abuso de su parte.

2.3. En el cargo auscultado, como se aprecia en el compendio que de él se

hizo, aparecen combatidos todos y cada uno de los relacionados argumentos.

2.4. Con el propósito de derrumbar el inicialmente esgrimido por el ad quem -

que la acción pauliana no fue abusiva, porque el temor a la insolvencia del
deudor experimentado por el banco la hizo plausible-, el recurrente propuso
dos acusaciones:

2.4.1. Denunció el quebranto recto del artículo 2491 del Código Civil, como
quiera que, según el genuino sentido del mismo, la razón de ser de toda acción
pauliana se encuentra en la insolvencia del deudor, entendida como la notoria
 o sensible disminución de su activo patrimonial que irroga un perjuicio real,
cierto y actual al acreedor demandante por afectar la garantía general con que
cuenta para hacer efectivo su crédito, sin que, entonces, la insolvencia
pretérita y superada o la futura, esto es, la que se teme que sobrevenga,
habilite su válido ejercicio.

2.4.2. Y el quebranto indirecto de esa misma disposición, así como de las

restantes invocadas en el cargo, como consecuencia de la preterición de las
pruebas con las que se acreditó que el banco, para la época en que promovió
el proceso pauliano, tenía conocimiento de la solvencia del señor Tarud María.

2.5. Se sigue al estudio de cada uno de tales reproches.

2.5.1. Respecto del inicial, son pertinentes las siguientes apreciaciones:

a. Como en precedencia se indicó sucintamente, para determinar si la acción

pauliana en cuestión fue o no abusiva, el Tribunal señaló que “debe
procederse al estudio de los presupuestos plausibles que exige tal acción,
especialmente la prueba de si el actor tenía certeza o por lo menos cierto
temor respecto de la solvencia del deudor demandado en acción pauliana,
para los momentos de la presentación de dicha demandada y dicha prueba
corresponde única y exclusivamente al que acusa de ejercicio abusivo del
derecho de acción” (se subraya).

Añadió que, “[e]fectivamente, el hecho de existir un proceso ejecutivo entre

las partes, unas ventas de bienes y la existencia de otros procesos
ejecutivos, que buscaban la persecución de bienes del demandado, hacen
presumir un real temor a la insolvencia”.

Destacó que “correspondía al demandante en responsabilidad, demostrar

que la acción pauliana se efectuó a sabiendas de la solvencia presente del
demandado, lo cual, no se realiz[ó], porque la existencia de los embargos
persistieron, el no pago de su deuda con el banco se mantuvo y no tenía
[por qué] el banco, en ese momento procesal, tener certeza de que
contaba con otros bienes. Los hechos mostraban si no insolvencia en sí
mismos, las circunstancias apuntaban a vislumbrar un temor a la
insolvencia y ese temor es suficiente para legitimar el ejercicio del derecho
y solicitar de la administración de justicia medidas conservativas
legalmente permitidas” (se subraya).
 En tal orden de ideas, concluyó que “no se demostró ni dolo ni culpa en el
Banco de Bogotá en el momento del ejercicio de la acción pauliana; que es
el momento en que debe establecerse el elemento doloso o abusivo de
derecho, y no posteriormente a ello”.

b. Con el propósito de desentrañar el verdadero sentido de las apreciaciones

del Tribunal que en precedencia se dejaron esbozadas, es indispensable
destacar, así parezca superfluo hacerlo, que ellas fueron aducidas por esa
Corporación para resolver el proceso de responsabilidad civil
extracontractual sometido a su conocimiento y, más exactamente, para
determinar si la acción pauliana fue o no abusiva, por lo que es dentro de
ese contexto que deben interpretarse.

De igual manera, se torna necesario memorar que el sentenciador, cuando

se refirió de manera general sobre el abuso del derecho de litigar, señaló
que “la parte que actúa en el proceso con temeridad o mala fe, será
responsable de los perjuicios que cause a la otra o a terceros
intervinientes” (se subraya); que “[s]e debe tener en cuenta que la
interposición de acciones judiciales, no significa por sí sol[a], que se
configure la teoría del abuso del derecho y, consecuentemente, que se
produzca indemnización de perjuicios” (se subraya); y que “el ejercicio
legítimo de un derecho, cuando quiera que no haya un propósito doloso o
culposo, no debe tenerse como fuente de responsabilidad”, lo que ocurre,
entre otros supuestos, cuando en el demandante existe el convencimiento
intrínseco de que “está provisto de la verdad, del derecho, pero, por
razones procesales o sustanciales, no sale triunfante en sus pretensiones”.

c. Si ese fue, se reitera, el escenario en el que el sentenciador de segunda

instancia expuso los razonamientos que ahora se analizan, es dable inferir
que con ellos, esa autoridad no pretendió definir los elementos
estructurales de la acción pauliana y, mucho menos, evaluar si se
cumplieron, en la que el banco adelantó en contra de los aquí
demandantes.

El objetivo de esos planteamientos no fue otro que establecer si el ejercicio

de la pretensión revocatoria por parte del banco correspondió a una
actuación temeraria, con miras a determinar si, en consecuencia, se
cumplía o no, en la acción de responsabilidad civil por abuso del derecho
de litigar, el requisito axiológico relativo a la existencia de un factor o
 criterio de imputación, para el caso la temeridad o mala fe, criterio que
aplicó el ad quem, no obstante que en ciertos pasajes de su fallo se refirió,
de manera general, a una conducta dolosa o culposa.

En el marco de esa perspectiva fue que el Tribunal, con apego a que como
en el momento en el que se inició el proceso por fraude pauliano, Iván
Pedro Tarud María, por una parte, había traspasado a la sociedad Iván
Tarud y Compañía S. en C. unos bienes de su propiedad; por otra, no
había solucionado el crédito que el mismo Banco de Bogotá le cobraba en
un proceso ejecutivo; y, adicionalmente, sus bienes eran perseguidos
cautelarmente por otros acreedores, en diversos procesos de similar linaje,
estimó que era posible admitir que la preocupación de la entidad aquí
demandada por una insolvencia del citado deudor era fundada, temor que
hizo “plausible” el ejercicio de la acción pauliana.

d. Con otras palabras, el Tribunal aseveró que la señalada percepción

desvirtuó la temeridad en el planteamiento de la indicada controversia; y
no, que la posible insolvencia del deudor, torne válido el ejercicio por parte
del acreedor de acciones de ese linaje.

e. Equivocada fue, por consiguiente, la lectura que del fallo de segunda

instancia efectuó el recurrente, toda vez que, como con antelación se
coligió, el Tribunal no se ocupó de identificar los requisitos que
sustancialmente son propios de la acción pauliana y, menos aún, señaló
como tal la eventual insolvencia del deudor.

f. Colofón obligado de lo precedentemente expuesto, es que la acusación

que ahora ocupa la atención de la Corte -infracción recta del artículo 2491
del Código Civil-, se cae por su base, puesto que pese a que es cierto,
como a espacio se analizó en capítulo IV de estas consideraciones, que
solamente cuando, como resultado de la celebración de un acto o contrato,
el deudor provoca o incrementa su estado de insolvencia, el acreedor así
perjudicado puede, mediante el ejercicio de la correspondiente acción
pauliana, reclamar la revocatoria de dicho acto o contrato, también lo es
que la censura partió de una premisa falsa, como fue que el Tribunal
sostuvo la tesis jurídica consistente en que el mero temor de la insolvencia
del deudor habilita el válido ejercicio de la acción pauliana, lo que, según
se ha señalado, no ocurrió.

g. En suma, el reproche auscultado no está llamado a acogerse.

 2.5.2. Se memora nuevamente que el recurrente, además de haberle
endilgado al ad quem el yerro jurídico atrás desechado, lo censuró por su
falta de apreciación de las pruebas que acreditaban que el banco, al
promover la acción pauliana, actuó de manera temeraria, puesto que para
ese momento era de su conocimiento que el señor Iván Tarud María, no
obstante haberse despojado de los bienes sobre los que versó la referida
acción revocatoria, conservó otros que garantizaban suficientemente el
pago de la acreencia que entre ellos existía.

Al respecto, el censor puso de presente, entre otras apreciaciones, que el

banco, en el proceso ejecutivo que adelantó contra Iván Tarud María,
Dislicores Ltda. e Incolsa Ltda., solicitó múltiples cautelas, las que
relacionó; que “según los peritos del juicio pauliano, lo embargado tenía un
valor diez veces mayor que el crédito cobrado”; que se “inventó lo de la
insolvencia de Iván Tarud”; y que “no pudo sino admitir después que en
rigor no hubo la insolvencia que con énfasis anunció en su demanda
pauliana”, al aseverar “que el deudor se había colocado ‘en un estado
grave de insolvencia económica que le impide pagar sus obligaciones’
(hecho séptimo de tal demanda, folio 86 del cuaderno 12)”.

Más adelante, el impugnante precisó que la apreciación del Tribunal,

consistente en que “no le parecía doloso, ni siquiera culposo, el actuar del
Banco”, obedeció a que “pretermitió toda la secuencia procesal que tanto
del proceso ejecutivo como [d]el pauliano quedó relatad[a] atrás”, es decir,
se debió a los “gravísimos errores de hecho” en que incurrió, “al no ver
todas y cada una de aquellas probanzas, que una a una fueron detalladas
en párrafos anteriores”.

Para dilucidar este ataque, es del caso señalar:

a. En el proceso ejecutivo atrás identificado, el Banco de Bogotá, por

intermedio del apoderado judicial que lo representó, en escritos entregados
el 12 de junio de 1987 al Juzgado Sexto Civil del Circuito de Barranquilla,
que conoció del mismo, solicitó las siguientes medidas cautelares en
relación con bienes que denunció como de propiedad del demandado Iván
Pedro Tarud María y/o de todos los ejecutados:

- El “embargo y secuestro de los dineros que a cualquier título” tuviesen los

accionados “en las sucursales, agencias y oficinas de los Bancos que
funcionan en la ciudad de Barranquilla y en todas las oficinas [p]rincipales,
 [s]ucursales y [a]gencias de todos los bancos legalmente establecidos en
el país”.

- El embargo y secuestro del inmueble de propiedad de Tarud María

“consistente en un local [c]omercial distinguido con el número 2-223 del
Gran Centro, situado en la Cra. 53 # 68B-125” de Barranquilla, que
identificó además por sus linderos, “[c]on matrícula inmobiliaria N° 040-
0076510”.

- El “embargo y secuestro de las cuotas de interés social” que el precitado

señor tenía “en las sociedades DISLICORES LTDA. -DISTIL-,
INVERSIONES Y CONSTRUCCIONES LOS SAUCES -INCOLSA LTDA.- y
SUPER MERCADO EXTRA LTDA., todas con domicilio principal en esta
ciudad”, así como en “la sociedad PARQUE-PISOS LIMITADA”, al igual
que de “las utilidades, dividendos, intereses, créditos y demás beneficios
que le correspondan (…), en su condición de socio” de las tres primeras.

- El “embargo y secuestro del remanente que llegue a quedar y de los

bienes que lleguen a desembargarse” en los procesos ejecutivos de
“DISTRIRON contra DISLICORES que se adelanta en el Juzgado Doce
Civil del Circuito de esta ciudad” y de “LOURDES PÉREZ GARCÍA contra
IVÁN PEDRO TARUD MARÍA en el Juzgado Once Civil del Circuito de esta
ciudad”.

- El embargo y secuestro de los vehículos automotores con placas RE-

6068, RE-2785, RC-8067, RD-3305, RD-6259 y LK-8475.

b. Todas esas medidas fueron decretadas por la mencionada oficina judicial,

mediante auto del 30 de junio de 1987.

c. Las referidas cautelas se materializaron así:

- Mediante oficio No. 2756 del 16 de julio de 1987, la Oficina de Registro de

Instrumentos Públicos de Barranquilla informó al juzgado de conocimiento,
la inscripción del embargo ordenado respecto del inmueble atrás
relacionado, medida que aparece registrada en el folio de matrícula
inmobiliaria No. 040-0076510, según el certificado que se arrimó a esos
autos, el 3 de julio de 1987 (anotación 013).
 - Según comunicación del 22 de julio de 1987, el Banco Tequendama
informó que “el señor IVÁN PEDRO TARUD MARÍA, (…), tiene cuenta
corriente en nuestra sucursal de Barranquilla”, que ésta procedió “a enviar
los fondos de dicha cuenta al Banco Popular” y que “posteriormente
remitirá a ustedes el respectivo título”.

- A su turno, la Cámara de Comercio de Barranquilla, con misiva fechada el

13 de julio de 1987, informó “que el oficio de la referencia fue inscrito en
esta entidad el día 6 de julio de 1987 bajo el No. 2679 del libro VIII”.

d. Se practicó en el proceso relativo a la acción pauliana un dictamen pericial,

en el que se avaluaron los siguientes bienes cautelados en el ejecutivo que
el banco adelantó en contra de Iván Tarud María y de las sociedades
Dislicores Ltda. e Incolsa Ltda., así: la participación del primero en la
sociedad Supermercado Extra Ltda., equivalente al 20%, en la suma de
$220.000.000.00; el local comercial No. 2-223 de la “Ciudadela Comercial
Gran Centro”, ubicada en Barranquilla, de propiedad del mismo señor, en
la cantidad de $15.000.000.00; y la mercancía depositada por la primera de
las sociedades mencionadas en Almaviva, correspondiente a 1733 cajas
de “Aguardiente Tapa Roja”, con 30 unidades de 375 centímetros cúbicos
cada una, en cuantía de $20.702.418.00.

e. En el libelo con el que se dio inicio a la tantas veces mencionada acción

revocatoria por fraude pauliano, presentada el 27 de noviembre de 1987, el
banco gestor, en el hecho séptimo, aseveró:

“Con la celebración de los actos relacionados en el numeral anterior, cuya

revocación persigo con esta acción, el deudor y demandado IVÁN PEDRO
TARUD MARÍA se colocó en un estado grave de insolvencia económica
que le impide pagar sus obligaciones habiéndose producido un
desequilibrio entre el activo y el pasivo patrimonial del demandado, y
configurando de tal manera la figura jurídica denominada por los Romanos
el ‘Eventus Damni’. Cabe observar que el valor comercial de los bienes que
fueron objeto de venta y traspaso supera la cuantía de $30.000.000.oo,
como se demostrará mediante dictamen pericial, y que el total de activos
declarado por el demandado en balance de [m]arzo 31 de 1986, cuya copia
adjunto, presentado al Banco de Bogotá, suma $40.082.977. En su
declaración de renta presentada por el demandado IVÁN TARUD en
[m]ayo 28/86, cuya copia informal aporto, tomada de la que obra en el
 archivo del Banco, aparece declarado un patrimonio bruto en Dic. 31/85
por $37.755.911.oo y un pasivo de $27.450.000.oo.

“Igualmente cabe observar que además de las obligaciones para con el

BANCO DE BOGOTÁ, el demandado tiene contraídas muchas otras
obligaciones ya vencidas y por vencerse con otras personas; que contra el
mismo cursan otros procesos ejecutivos, siendo su pasivo muy superior a
su activo patrimonial, por razón de los actos por él realizados en fraude a
sus acreedores. Prueba del estado de insolvencia económica del
demandado IVÁN TARUD, lo constituye el hecho de que las medidas
cautelares pedidas y decretadas en el proceso ejecutivo que cursa en el
Juzgado Sexto Civil del Circuito de esta ciudad, han resultado inefectivas e
inconducentes, como se verificará oportunamente” (se subraya).

f. Valorados en conjunto los elementos de juicio especificados, es viable

concluir que para el momento en el que se inició la acción pauliana (27 de
noviembre de 1987), su promotor, el Banco de Bogotá, tenía pleno
conocimiento de que en cabeza del señor Iván Tarud María estaban
radicados diversos bienes y derechos de carácter patrimonial, habida
cuenta de las siguientes circunstancias:

- Los había previamente denunciado como de propiedad de él, para que

fueran cautelados en el proceso ejecutivo que le adelantaba y que también
dirigió en contra de las sociedades Dislicores Ltda. e Incolsa Ltda. -
memoriales de 12 de junio del año citado-.

- El Juzgado Sexto Civil del Circuito de Barranquilla, que conocía de dicha

ejecución, había accedido a tales medidas, lo que hizo mediante auto del
30 de junio del año de que se trata.

- Y militaba constancia escrita en ese expediente de que ya se habían

hecho efectivos los embargos ordenados respecto de las cuotas de interés
que Iván Tarud María poseía en las relacionadas sociedades
(comunicación del 13 de julio de 1987); del local comercial atrás
identificado (oficio del 16 de julio de 1987); y del dinero que el mencionado
ejecutado tenía en una cuenta corriente del Banco Tequendama, Sucursal
Barranquilla (misiva del 22 de julio de 1987).

g. Como quiera que el valor comercial solamente de la participación que el

citado señor tenía en la sociedad Supermercado Extra Ltda. y del referido
 local comercial, esto es, sin tener en cuenta los demás efectivamente
embargados, conforme el dictamen pericial que como prueba se practicó
en el proceso en el que se ventiló la acción pauliana, en relación con el
cual no se acogió, ni en primera ni en segunda instancia, la objeción que
por error grave propuso el mismo banco, era de $220.000.000.oo y
$15.000.000.oo, respectivamente, es ostensible que los bienes que
continuaron conformando el activo patrimonial del señor Tarud María
después de haber verificado las enajenaciones que fueron cuestionadas en
ese litigio, superaban en mucho el valor de la obligación que dicha entidad
crediticia pretendía hacer efectiva en el proceso ejecutivo donde,
precisamente, esos activos habían sido cautelados.

h. En tal orden de ideas, era pertinente colegir que la insolvencia del señor
Tarud María, que se adujo como fundamento cardinal de la acción
pauliana, así como la aseveración que se hizo para sustentarla, de que las
medidas cautelares solicitadas en el referenciado proceso ejecutivo que
cursaba en el Juzgado Sexto Civil del Circuito de Barranquilla resultaron
“inefectivas e inconducentes”, fueron afirmaciones no solo infundadas, sino
manifiestamente contrarias a la realidad, y que, por lo tanto, la proposición
de dicha acción fue un acto temerario del banco, de conformidad con lo
previsto en los numerales 1º y 2º del artículo 74 del Código de
Procedimiento Civil.

2.6. El anterior yerro fáctico del Tribunal derrumba sus inferencias

relacionadas con la falta de demostración de la temeridad del banco
demandado y con la carencia de un factor que permita imputarle la
responsabilidad que por abuso del derecho de litigar se propuso en su
contra.

2.7. Siendo ello así, no es necesario estudiar las restantes acusaciones

planteadas por el censor en procura de derruir la negativa del ad quem a
tener por acreditado el señalado presupuesto.

3. El daño.

3.1. En punto de los perjuicios cuyo resarcimiento fue aquí solicitado por la
sociedad actora, sea lo primero advertir que el “daño emergente” -pago de
honorarios profesionales- y el moral, fueron negados en la sentencia de
primera instancia, sin que ella la hubiese apelado.
 Por consiguiente, el análisis que en virtud del cargo en estudio le compete a la
Corte, se circunscribirá al “lucro cesante” pedido en la demanda, consistente
en “las ganancias o beneficios” que la sociedad Iván Tarud y Cía. S. en C. dejó
de obtener, como consecuencia de haber perdido “la oportunidad” de “construir
las torres de diez (10) pisos que (…) había proyectado y presupuestado”.

3.2. Al respecto, inevitable es recordar que en sustento de esa reclamación, en

el libelo introductorio, se puso de presente lo siguiente:

3.2.1. En primer lugar, como circunstancias antecedentes, la compra por parte

de Iván Tarud María de los lotes de terreno distinguidos con los Nos. 74-89 y
74-125 de la carrera 52 de Barranquilla; el propósito de éste de levantar en
cada uno de ellos una edificación de cuatro pisos, para lo cual obtuvo de la
Oficina de Planeación de dicha ciudad, licencia provisional; la suspensión de
ese proyecto, provocada por la decisión adoptada entonces por el Gobierno
Nacional, de impedir la importación de ascensores; la enajenación de esos
predios por el citado propietario a la sociedad Iván Tarud y Cía. S. en C.; la
adquisición por ésta del lote intermedio, marcado con el No. 74-107 de la
misma carrera 52; la modificación del proyecto original, en el sentido de
ampliarlo para construir tres torres de diez pisos cada una, que se denominó
“TEQUENDAMA I, II Y III”; la iniciación, el 30 de junio de 1987, del proceso
ejecutivo que el Banco de Bogotá promovió en contra de Iván Pedro Tarud
María y otros; y la inscripción, el 12 de diciembre de ese mismo año, de la
demanda por fraude pauliano en los folios de matrícula correspondientes a los
dos inmuebles negociados entre los aquí demandantes.

3.2.2. Y, en segundo término, que se expusieron como hechos relacionados

con “LA PERDIDA TOTAL DE LA OPORTUNIDAD que tenía la sociedad
comanditaria IVÁN TARUD S. EN C., ITAR (…), de construir las tres (3) torres”
mencionadas, los que a continuación se sintetizan:

a. Una vez quedó en firme la sentencia de segunda instancia proferida en el

proceso de acción pauliana aquí tantas veces señalado, que confirmó de la
desestimatoria dictada por el juzgado del conocimiento, la sociedad Iván
Tarud y Cía. S. en C. “se dedicó a preparar y a actualizar los planos y la
documentación” relacionada con el proyecto TEQUENDAMA I, II y III,
habida cuenta que ella, “desde que compró los tres (3) inmuebles ubicados
en la Carrera 52 Nos. 74-89, 74-107 y 74-125, (…)”, tuvo el propósito de
desarrollar allí el referido proyecto.
b. El 24 de marzo de 1993 “IVÁN TARUD S. EN C., ITAR (…), solicitó a
Planeación Municipal de Barranquilla la REVISIÓN Y APROBACIÓN DE
LOS PLANOS de la obra tipo comercial que pensaba ejecutar en los
inmuebles mencionados en el hecho anterior y conocidos como
TEQUENDAMA I, II, y III, y que consta cada torre de parqueaderos
subterráneos, locales comerciales -sean para entidades bancarias o
comercio- y oficinas, en DIEZ PISOS DE ALTURA a partir del nivel del
suelo”, escrito al que anexó “todos los planos, fotocopias auténticas de las
[e]scrituras [p]úblicas, planos de localización, cuadros generales de área,
plantas tipo, fachadas y corte de las mismas, en un total de VEINTITRÉS
PLANOS, que fueron radicados bajo el número RN-31”.

c. El 30 de junio siguiente, el Director de la indicada oficina respondió la

anterior petición y, al efecto, informó que “la filial del Consejo de
Monumentos Seccional Atlántico, en sesión efectuada el 15 de junio de
1993 y de acuerdo a lo consignado en el Acta No. 3 de dicha filial, NO
APROBÓ SU SOLICITUD POR LO QUE DEBERÁ SOMETERSE A LO
ESTABLECIDO EN EL DECRETO 298/93”, que en su artículo 6º estableció
que “(…) ‘[l]a altura máxima para las nuevas edificaciones, cuyos predios
están listados en el artículo 4º de este Decreto, será el resultante de
retomar la altura mayor de las edificaciones de valor patrimonial contiguo.
En el caso de no existir tales edificaciones en los predios vecinos, LOS
NUEVOS INMUEBLES PRESENTARAN UNA ALTURA NO MAYOR DE
CUATRO PISOS’ (…)”, límite confirmado luego en el Decreto 654 de 21 de
septiembre de 1993.

d. “Se puede apreciar y comprobar el SEGUNDO DAÑO QUE POR CULPA

ÚNICA DEL BANCO DE BOGOTÁ con su acción temeraria y de mala fe,
con su acción dañosa y gravosa, además de d i l a t o r i a y a
CONCIENCIA durante el proceso ordinario de Acción Pauliana contra IVÁN
PEDRO TARUD MARÍA e IVÁN TARUD S. EN C., ITAR (…), por medio del
cual trabaron y sacaron del comercio estos inmuebles ubicados en la
Carrera 52 entre calles 74 y 75 donde se iba a desarrollar en los años 1987
y 1988 la construcción de las tres (3) torres llamadas TEQUENDAMA I, II y
III, obras que desde ese momento -Noviembre 12/87- fueron F R U S T R A
D A S por C U L P A del BANCO DE BOGOTÁ y seis (6) años después de
vencido el demandante en SENTENCIA DEFINITIVA, éste LE I M P I D I Ó,
LE F R U S T R Ó, AHORA SÍ EN FORMA TOTAL, LA REALIZACIÓN DE
DICHOS PROYECTOS TEQUENDAMA I, II y III, AL NO PODERSE
 CONSTRUIR EDIFICIOS DE MÁS DE C U A T R O (4) PISOS,
CAUSÁNDOLE INMENSOS Y MULTI-MILLONARIOS DAÑOS
ECONÓMICIOS A IVÁN TARUD S. EN C., ITAR (…)”.

3.3. El Tribunal, en relación con “[l]os argumentos de la parte actora, en lo que

se refiere al proyecto ‘TEQUENDAMA I, II, III’”, señaló que “no [son] de recibo
por esta instancia, puesto que obedece[n] más a una expectativa, que pueda
que haya sido factible en su época, pero que no satisface el concepto de
certeza; habida cuenta que no podemos afirmar que necesariamente este
proyecto llevaría consigo una aprobación necesaria e inmediata por parte de la
autoridad respectiva, es decir, que no es una consecuencia que
necesariamente se produciría (hipótesis)”; y más adelante insistió en que “tal
hecho constituye una expectativa que solo se encuentra en la esfera volitiva de
la parte actora, que puede que tal plan de gestión haya tenido un alto grado de
probabilidad, pero no de certeza”.

3.4. En frente de esos planteamientos, el censor formuló los cuestionamientos

que seguidamente se compendian:

3.4.1. Reprochó al ad quem su concepto de que si un constructor tiene prevista

la realización de una obra, pero no ha obtenido de la autoridad
correspondiente la licencia definitiva para adelantarla, no puede resultar
dañado por las actuaciones de un tercero que le impida su ejecución.

3.4.2. Estimó que si para el propio Tribunal el proyecto “TEQUENDAMA I, II y

III” tuvo “un alto grado de probabilidad”, no es entendible que hubiese colegido
que el daño aquí reclamado carecía de certeza, desatino al que llegó “porque
dejó de ver en concreto que el proyecto referenciado reunía
circunstancialmente todas las condiciones para ser llevado a la realidad, y que
esas particulares connotaciones descartaban que fuera una mera expectativa,
o que se tratase de daños apenas eventuales o hipotéticos. En otras palabras,
al conjunto de connotaciones del citado proyecto, no le atribuyó lo que
objetivamente él representa[ba] y significa[ba], alterando la realidad de las
cosas”.

3.4.3. Observó que si esa autoridad, al advertir que solamente fue en relación
con el proyecto inicial de construir dos torres de cuatro pisos cada una, que los
actores obtuvieron licencia provisional de construcción, quiso significar que
únicamente a esa idea original de negocio se concretó el daño, es inadmisible
que se abstuviera de acceder a la indemnización reclamada aunque fuera en
proporción al mismo, puesto que “[n]i por modo es acertado pensar que por ser
un daño inferior, el tribunal sea del criterio que en casos así la solución es
absolver al demandado y no dictar la sentencia correspondiente”.

3.5. En torno de tales cuestionamientos del recurrente, se establece que ellos

no comportan un ataque contundente, ni mucho menos eficiente, para
desvirtuar el argumento toral con base en el que el ad quem desestimó la
ocurrencia del daño cuyo resarcimiento se solicitó en este asunto, esto es, que
la construcción de la tres (3) torres de diez (10) pisos cada una, fue sólo una
expectativa o posibilidad que no superó la etapa volitiva en los actores.

Si la casación, como reiteradamente lo ha predicado la Corte, es un juicio de

legalidad de la sentencia cuestionada que, con estricta sujeción a las falencias
que denuncie su proponente, permite establecer si dicho pronunciamiento
guarda o no conformidad con el ordenamiento jurídico, característica que, en
parte, explica su naturaleza extraordinaria y que, per se, descarta su
asimilación a una tercera instancia, se infiere que el recurrente debe sustentar
cada acusación que formule con indicación puntual y explicación suficiente de
las específicas trasgresiones de la ley -sustancial o procesal- en que incurrió el
operador judicial al proferir el fallo cuestionado, y exponiendo los
planteamientos que sirvan al propósito de demostrar fehacientemente los
yerros que se imputen, de donde los argumentos que se esgriman no pueden
quedarse en generalizaciones, o afianzarse en la totalidad de lo acontecido en
el litigio, o aludir globalmente a lo probado en el proceso, o reprochar en forma
abstracta las decisiones adoptadas, o limitarse a presentar la visión personal
que el recurrente tenga de la plataforma jurídica y/o fáctica del litigio.

Así las cosas, ningún poder se avizora en los referidos reproches para
ocasionar el quiebre de la sentencia combatida, como quiera que ellos no
inciden en la conclusión que dicho pronunciamiento contiene, en el sentido de
que el proyecto constructivo aludido era apenas una expectativa, en la medida
que, como ya se advirtió, se limitaron a tildar de errada la apreciación del
Tribunal relativa a que ningún daño se causa a quien se le impide avanzar en
una obra, mientras carezca de licencia definitiva para realizarla; a cuestionar al
sentenciador porque, pese a que estimó que el proyecto “TEQUENDAMA I, II y
III” era viable, no reconoció el carácter cierto del daño esgrimido por los
accionantes; y a señalar que el ad quem debió acceder a las pretensiones, por
lo menos, en cuanto hace al proyecto original de construir dos torres de cuatro
pisos cada una.
3.6. No obstante lo anterior, encuentra la Corte que el recurrente, al referirse al
elemento del nexo causal, se ocupó también del daño, lo que resulta admisible
por tratarse de uno de los extremos de dicha relación, y allí denunció los
errores fácticos que pasan a indicarse:

3.6.1. El Tribunal pasó por alto que los actores eran constructores, porque no
vio las pruebas con las que se acreditó, por una parte, que ellos realizaron los
proyectos “Cipreses”, a través de la sociedad Incolsa Ltda., y “Bello Horizonte”;
y, por otra, que ese era el objeto de la sociedad demandante.

3.6.2. Ignoró los actos realizados por los accionantes en procura de desarrollar
el proyecto “TENQUEDAMA I, II y III”, así: la adquisición de los terrenos donde
se iba a levantar el mismo; la autorización provisional dada a la iniciativa
original -construir dos edificios de cuatro pisos cada uno-, otorgada el 18 de
mayo de 1984; los planos elaborados tanto en 1984 como en 1987 por Isabel
Salcedo y Oswaldo Borrero; las gestiones de que dan cuenta los documentos
de folios 98, 114 y 115 del cuaderno No. 6; y la cotización y el contrato para la
adquisición de ascensores.

3.6.3. Desconoció que una vez levantada la inscripción de la demanda

decretada en el proceso de la acción pauliana, los promotores de este asunto
reactivaron el proyecto y elevaron la solicitud tendiente a obtener la licencia
definitiva para su construcción, la que les fue negada porque ya no era posible
elevar en esa zona edificaciones con altura superior a cuatro pisos.

3.7. Llegados a este punto, es necesario, en primer lugar, reiterar que el daño
es todo detrimento, menoscabo o deterioro, que afecta bienes o intereses
lícitos de la víctima, vinculados con su patrimonio, con su esfera espiritual o
afectiva, o con los bienes de su personalidad; en segundo término, recordar
que el perjuicio es, si se quiere, el elemento estructural más importante de la
responsabilidad civil, contractual y extracontractual, al punto que sin su
ocurrencia y demostración, no hay lugar a reparación alguna; y, finalmente,
insistir en que el daño indemnizable, debe ser cierto.

Respecto del perjuicio patrimonial, señala el artículo 1613 del Código Civil que
“[l]a indemnización (…) comprende el daño emergente y lucro cesante”; y
explica el 1614 de la misma obra, que la primera de esas modalidades, es “el
perjuicio o la pérdida” experimentada por la víctima, en tanto que la segunda,
es “la ganancia o provecho que [para ella] deja de reportarse”.
Al respecto, la Corte ha puntualizado que “el lucro cesante ha de concretarse
en la afectación de un interés lícito del damnificado a percibir una ganancia o
provecho, que ya devengaba o que habría obtenido la víctima según el curso
normal de las cosas o de las circunstancias del caso concreto, y que el citado
interés no es, ni puede ser, de naturaleza abstracta, sino que, se insiste, el
mismo ha de hacer referencia a la situación concreta y particular de la víctima”
(Cas. Civ., sentencia del 18 de diciembre de 2008, expediente No. 88001-
3103-002-2005-00031-01).

Adicionalmente, se debe diferenciar el perjuicio denominado actual en

contraposición del distinguido como futuro, según el momento en el que se le
aprecie, que corresponde, por regla, a la fecha de la sentencia. Aquel equivale
al daño efectivamente causado o consolidado y éste al que con certeza o,
mejor, con un “alto grado de probabilidad objetiva” sobre su ocurrencia, según
expresión reiterada en la jurisprudencia de la Sala, habrá de producirse.

En tratándose del lucro cesante, el actual es la ganancia o el provecho que, se

sabe, no se reportó en el patrimonio del afectado; y el futuro es la utilidad o el
beneficio que, conforme el desenvolvimiento normal y ordinario de los
acontecimientos, fundado en un estado actual de cosas verificable, se habría
de producir, pero que, como consecuencia del hecho dañoso, ya no se
presentará.

El lucro cesante actual no ofrece ninguna dificultad en cuanto hace a la

certidumbre del daño ocasionado, pues, como viene de explicarse, se trata de
la ganancia o del provecho no reportado al patrimonio del interesado, como
hecho ya cumplido.

En cambio, en el lucro cesante futuro, precisamente, por referirse a la utilidad o

al beneficio frustrado cuya percepción debía darse más adelante en el tiempo,
su condición de cierto se debe establecer con base en la proyección razonable
y objetiva que se haga de hechos presentes o pasados susceptibles de
constatación, en el supuesto de que la conducta generadora del daño no
hubiere tenido ocurrencia, para determinar si la ganancia o el provecho
esperados, habrían o no ingresado al patrimonio del afectado.

En oportunidad reciente, la Sala reiteró que “[e]n tratándose del daño, y en

singular, del lucro cesante, la indemnización exige la certeza del detrimento, o
sea, su verdad, existencia u ocurrencia tangible, incontestable o verosímil, ya
actual, ora ulterior, acreditada por el demandante como presupuesto
ineluctable de la condena con pruebas idóneas en su entidad y extensión”;
precisó igualmente que “[l]as más de las veces, el confín entre la certeza y el
acontecer ulterior, es extremadamente lábil, y la certidumbre del daño futuro
sólo puede apreciarse en un sentido relativo y no absoluto, considerada la
elemental imposibilidad de predecir con exactitud el desenvolvimiento de un
suceso en el porvenir, por lo cual, se remite a una cuestión de hecho sujeta a
la razonable valoración del marco concreto de circunstancias fácticas por el
juzgador según las normas jurídicas, las reglas de la experiencia, la lógica y el
sentido común (…)”; y recordó que “la jurisprudencia de esta Corte cuando del
daño futuro se trata y, en particular, del lucro cesante futuro, ha sido explícita
‘en que no es posible aseverar, con seguridad absoluta, como habrían
transcurrido los acontecimientos sin la ocurrencia del hecho’, acudiendo al
propósito de determinar ‘un mínimo de razonable certidumbre’, a ‘juicios de
probabilidad objetiva’ y ‘a un prudente sentido restrictivo cuando en sede
litigiosa, se trata de admitir la existencia material del lucro cesante y de
efectuar su valuación pecuniaria, haciendo particular énfasis en que procede la
reparación de esta clase de daño en la medida en que obre en autos, a
disposición del proceso, prueba concluyente en orden a acreditar la verdadera
entidad de los mismos y su extensión cuantitativa, lo que significa rechazar por
principio conclusiones dudosas o contingentes acerca de las ganancias que se
dejaron de obtener, apoyadas tales conclusiones en simples esperanzas,
expresadas estas en ilusorios cálculos que no pasan de ser especulación
teórica, y no en probabilidades objetivas demostradas con el rigor debido’ (cas.
civ. sentencia de 4 de marzo de 1998, exp. 4921)” (Cas. Civ., sentencia del 9
de septiembre de 2010, expediente No. 17042-3103-001-2005-00103-01; se
subraya”.

En palabras de un autorizado expositor chileno, “[n]o sólo es cierto el daño

actual o presente, el ya realizado; puede serlo también el futuro, porque lo que
constituye la certidumbre del daño, más que su realización, es el hecho de
haberse producido las circunstancias que lo determinan. (…). El daño futuro es
cierto y, por lo mismo, indemnizable cuando necesariamente ha de realizarse,
sea porque consiste en la prolongación de un estado de cosas existente -tal el
daño ocasionado a una persona por la muerte de otra que la priva de la
pensión alimentaria o de los recursos que le daba para subvenir a sus
necesidades, una incapacidad permanente que disminuirá para siempre la
capacidad de trabajo de la víctima-, o porque se han realizado determinadas
circunstancias que lo hacen inevitable, como la destrucción de una cosecha en
vías de madurar. Si en tales casos puede ser incierta la cuantía del daño, no
ocurre lo mismo con su existencia, ya que dentro de las posibilidades humanas
su realización aparece evidente; pero esta incertidumbre no obsta a su
reparación, tanto por las razones que dimos, cuanto porque es preferible
apreciarlo en forma aproximada que obligar a la víctima a renovar
periódicamente su acción a medida que el daño se vaya realizando”
(Alessandri Rodríguez, Arturo. “De la responsabilidad extracontractual en el
derecho civil chileno”. Editorial Jurídica de Chile. Santiago, reimpresión de la
primera edición, 2011, págs. 156 y 157; se subraya).

Es claro, entonces, que el lucro cesante sufrido por la víctima puede estar
constituido por la ganancia o el provecho cierto que dejó de percibir (actual); o
por la utilidad o el beneficio que, con un alto grado de probabilidad, esperaba
generar y que no habrá de producirse (futuro).

Ahora bien, dada la forma como se solicitó el resarcimiento de los perjuicios

que dice haber padecido la sociedad actora, es menester preguntarse qué
ocurre cuándo la pérdida experimentada por la víctima no es de una ganancia,
provecho o beneficio, propiamente dichos, sino de la oportunidad de
obtenerlos? Estos supuestos, como se aprecia, son distintos, no obstante su
cercanía y, por ende, son diversos de la real y cierta obtención de una
ganancia actual o futura.

La pérdida de una oportunidad atañe a la supresión de ciertas prerrogativas de

indiscutible valía para el interesado, porque en un plano objetivo, de contar con
ellas, su concreción le habría significado la posibilidad de percibir, ahí sí, una
ganancia, ventaja o beneficio, o de que no le sobrevenga un perjuicio.
Expresado con otras palabras, existen ocasiones en las que la víctima se
encuentra en la situación idónea para obtener un beneficio o evitar un
detrimento, y el hecho ilícito de otra persona le impide aprovechar tal situación
favorable.

Y es que, en tales casos, sin adentrarse la Corte en las disputas doctrinales

que controvierten si el debate se debe situar en el requisito de la relación de
causalidad o, por el contrario, en el de la certeza del daño, lo cierto es que
respecto del sujeto que se encuentra en una situación como la descrita, puede
llegar a predicarse certeza respecto de la idoneidad o aptitud de la situación
para obtener la ventaja o evitar la desventaja, aunque exista incertidumbre en
cuanto a la efectividad de estas últimas circunstancias.
Es el caso, v.gr., del que, como consecuencia de la actuación del agente cuya
responsabilidad se examina, no puede continuar en un concurso al que se
había inscrito y en el que, de haber avanzado, habría podido llegar a ocupar un
cargo público o privado, o a obtener un ascenso, o a ser adjudicatario de un
contrato; o de la persona que en virtud de un accidente previo, queda impedida
para movilizarse por sí misma y, debido a una falla médica, pierde la
oportunidad de superar su discapacidad, al tornarse su afección en definitiva e
irreversible; o del demandado en un proceso judicial que es condenado al pago
de una suma de dinero y, por descuido de su apoderado, no apela dicho
pronunciamiento con el propósito de que sea revocado y de que, en su
defecto, se le absuelva; o de la persona que, por no recibir la información
suficiente y oportuna, pierde la oportunidad de decidir si adopta una decisión
diferente de la que finalmente tomó frente a una intervención quirúrgica, para
solo mencionar algunos de los supuestos más frecuentemente mencionados
en la doctrina especializada.

Tras citar numerosos casos de pérdida de una oportunidad, entre ellos, el

consistente en que, “[e]ncargado de conducir al hipódromo a un caballo de
carreras o a su jinete, y debidamente advertido del motivo del viaje, el
transportista, a consecuencia de una tardanza, hace que el caballo no llegue a
tiempo para la salida de la carrera; o bien, durante una carrera, la culpa de un
competidor o la de un espectador causa la muerte del caballo; el propietario del
animal pierde así la probabilidad de ganar el premio”, los hermanos Mazeaud y
Tunc se preguntan si “[h]ay que pretender entonces que, en todas estas
hipótesis, el daño por el que se pide reparación es puramente hipotético y que,
en consecuencia, los tribunales no lo pueden tener presente?”. Seguidamente
sostienen que “[e]so sería razonar sin acierto. Las posibilidades que se han
perdido no son siempre ‘los castillos en el aire’ de Perrette y de su cántaro de
leche. A veces son reales. Ciertamente, la víctima aduce un perjuicio que
contenía una virtualidad y eso es lo que hace que el problema no lleve consigo
una solución enteramente satisfactoria: sean cuales sean las cualidades del
caballo, nadie puede afirmar que habría llegado primero, y por eso no puede
reclamar el premio su propietario; pero, al negarle a ese propietario una suma
igual al premio, tal vez se le causa una injusticia; porque nadie puede sostener
que el caballo no habría ganado la carrera (…). Pero, como observa muy
exactamente LALOU, el perjuicio no deja de ser menos cierto: el caballo tenía
una probabilidad de llegar; esa probabilidad es la que ha perdido; y esa
probabilidad, en el momento de la carrera, tenía cierto valor, que, aun cuando
sea difícil de avaluar, no deja de ser menos indiscutible. Al asumir los gastos
de transporte del caballo, el propietario probaba, con eso mismo, que le
concedía a esa probabilidad un valor superior a los gastos de traslado. El valor
de esa probabilidad, o de las probabilidades similares, es el que deberán
esforzarse por evaluar los tribunales”. (Mazeaud, Henry y León; Tunc, André.
“Tratado teórico y práctico de la responsabilidad civil delictual y contractual”.
Ediciones Jurídicas Europa-América. Buenos Aires, 1993, tomo I, vol. I, págs.
309 a 312; se subraya).

Precisamente, para diferenciar el lucro cesante de la pérdida de una

oportunidad y, a la vez, fijar el lindero que los separa del daño meramente
eventual e hipotético, la Corte ha señalado que “en punto de las ganancias
frustradas o ventajas dejadas de obtener, una cosa es la pérdida de una
utilidad que se devengaba realmente cuando el acontecimiento nefasto
sobrevino, la pérdida de un bien con comprobada actividad lucrativa en un
determinado contexto histórico o, incluso, la privación de una ganancia que con
una alta probabilidad objetiva se iba a obtener, circunstancias en las cuales no
hay lugar a especular en torno a eventuales utilidades, porque las mismas son
concretas, es decir, que en verdad se obtenían o podían llegar a conseguirse
con evidente cercanía a la realidad; y, otra muy distinta es la frustración de la
chance, de una apariencia real de provecho, caso en el cual, en el momento
que nace el perjuicio, no se extingue una utilidad entonces existente, sino,
simplemente, la posibilidad de obtenerla. Trátase, pues, de la pérdida de una
contingencia, de evidente relatividad, cuya cuantificación dependerá de la
mayor o menor probabilidad de su ocurrencia, y cuya reparación, de ser
procedente, cuestión que no deviene objeto de examinarse, debió ser discutida
en esos términos en el transcurso del proceso, lo que aquí no aconteció. (…).
Por último están todos aquellos ‘sueños de ganancia’, como suele calificarlos
la doctrina especializada, que no son más que conjeturas o eventuales
perjuicios que tienen como apoyatura meras hipótesis, sin anclaje en la
realidad que rodea la causación del daño, los cuales, por obvias razones, no
son indemnizables” (Cas. Civ., sentencia del 24 de junio de 2008, expediente
No. 11001-3103-038-2000-01141-01; se subraya).

La Sala, asimismo, en oportunidad reciente, se refirió a “la pérdida de una

oportunidad” como “la frustración, supresión o privación definitiva de la
oportunidad legítima, real, verídica, seria y actual para la probable y sensata
obtención de un provecho, beneficio, ventaja o utilidad a futuro o, para evitar
una desventaja, pérdida o afectación ulterior del patrimonio” y luego de hacer
mención de las diferentes tesis que plantea la doctrina respecto de la
naturaleza del detrimento que se estudia, concluyó que “[a]l margen de la
problemática precedente, la pérdida de una oportunidad cierta, real, concreta y
existente al instante de la conducta dañosa para obtener una ventaja esperada
o evitar una desventaja, constituye daño reparable en el ámbito de la
responsabilidad contractual o en la extracontractual, los daños patrimoniales,
extrapatrimoniales o a la persona en su integridad psicofísica o en los bienes
de la personalidad (…), por concernir a la destrucción de un interés tutelado
por el ordenamiento jurídico, consistente en la oportunidad seria, verídica,
legítima y de razonable probabilidad de concreción ulterior de no presentarse
la conducta dañina, causa de su extinción.

“En particular, la supresión definitiva de una oportunidad, podrá comprender el

reconocimiento de los costos, desembolsos o erogaciones inherentes a su
adquisición, el valor de la ventaja esperada o de la desventaja experimentada,
cuando los elementos probatorios lleven al juzgador a la seria, fundada e
íntima convicción a propósito de la razonable probabilidad de concreción futura
del resultado útil, por lo cual, a diferencia del lucro cesante, o sea, la “ganancia
o provecho que deja de reportarse” (artículo 1614 del Código Civil), en ella no
se tiene la utilidad, tampoco se extingue, y el interés protegido es la razonable
probabilidad de obtenerla o de evitar una pérdida (cas. civ. sentencia de 24 de
junio de 2008 [S-055-2008], exp. 11001-3103-038-2000-01141-01) (Cas. Civ.,
sentencia del 9 de septiembre de 2010, expediente No. 17042-3103-001-2005-
00103-01).

Es claro, entonces, que si, como se señaló, una cosa es no percibir una
ganancia y otra verse desprovisto de la posibilidad de obtenerla, el daño por
pérdida de una oportunidad acaece sólo en frente de aquellas opciones
revestidas de entidad suficiente que, consideradas en sí mismas, permitan
colegir, por una parte, que son reales, verídicas, serias y actuales, reiterando
aquí lo expresado por la Sala en el fallo precedentemente citado, y, por otra,
idóneas para conseguir en verdad la utilidad esperada o para impedir la
configuración de un detrimento para su titular, esto es, lo suficientemente
fundadas como para que de su supresión pueda avizorarse la lesión que
indefectiblemente ha de sufrir el afectado. Es decir, en compendio, debe
tratarse de oportunidades razonables.

Por lo tanto, es indispensable precisar que la pérdida de cualquier oportunidad,

expectativa o posibilidad no configura el daño que en el plano de la
responsabilidad civil, ya sea contractual, ora extracontractual, es indemnizable.
Cuando se trata de oportunidades débiles, incipientes, lejanas o frágiles, mal
puede admitirse que, incluso, de continuar el normal desarrollo de los
acontecimientos, su frustración necesariamente vaya a desembocar en la
afectación negativa del patrimonio o de otro tipo de intereses lícitos de la
persona que contó con ellas.

Adicionalmente, por parte de la doctrina se indica que “debe exigirse que la

víctima se encuentre en situación fáctica o jurídica idónea para aspirar a la
obtención de esas ventajas al momento del evento dañoso” (Zannoni, Eduardo
A. El daño en la responsabilidad civil. Editorial Astrea, Buenos Aires, 2005,
págs. 110 y 111). Y en relación con este último aspecto, resulta pertinente
acudir a la opinión de Geneviève Viney y Patrice Jourdain, quienes señalan
que la oportunidad debe existir para el momento en el que se realiza la
conducta antijurídica que se imputa al demandado, pues “cuando el
demandante no ha intentado su oportunidad en el momento en el que
sobreviene el hecho que le impide definitivamente hacerlo, debe, para obtener
reparación del daño, demostrar que en dicho momento estaba en capacidad
de aprovechar la oportunidad o estar a punto de poder lograrlo. Esta directiva
permite excluir la reparación de esperanzas puramente eventuales que no
están sustentadas en hechos acaecidos al momento de advenimiento del
hecho dañino imputable al demandado (…). La exigencia del carácter real y
serio de la oportunidad perdida constituye un correctivo eficaz contra los
abusos eventuales de la teoría” (Viney, Geneviève y Jourdain, Patrice. Les
conditions de la responsabilité, L.G.D.J., 3ª edición, París, 2006, ps. 101 y
102).

Sobre esta temática, otros autores foráneos han observado que “[s]i bien lo
que daría el carácter de eventual sería la posibilidad de obtener la ganancia o
de evitar el perjuicio, hay, por otra parte, una circunstancia cierta: la
‘oportunidad’ de obtener la ganancia o de evitarse el perjuicio, y esa
oportunidad cierta se ha perdido por el hecho de un tercero, o a causa de la
inejecución de una obligación por el deudor. Si la probabilidad hubiese tenido
bastante fundamento, la pérdida de ella debe indemnizarse. (…). La
indemnización deberá ser de la chance misma, y no de la ganancia, por lo que
aquélla deberá ser apreciada judicialmente según el mayor o menor grado de
posibilidad de convertirse en cierta: el valor de la frustración estará dado por el
grado de probabilidad” (Bustamante Alsina, Jorge. “Teoría general de la
responsabilidad civil”. Ed. Abeledo-Perrot. Buenos Aires, pág. 179; se
subraya), e, igualmente, que “la chance perdida puede variar; pero, para ser
ella resarcible, debe necesariamente ser seria, objetiva y ponderable (…); la
pérdida de la chance es resarcible cuando importa una ‘probabilidad suficiente’
de obtener un beneficio económico que resulta frustrado por culpa ajena, no
siendo indemnizable si representa una posibilidad general y vaga” (López
Mesa, Marcelo J. “Elementos de la responsabilidad civil: examen
contemporáneo”. Pontificia Universidad Javeriana, Bogotá; Biblioteca Jurídica
Diké, Medellín, 2009, págs. 134 y 137; destacado fuera del texto).

3.8. Aplicados los conceptos en precedencia consignados al caso sub lite, se

concluye la intrascendencia de los planteamientos impugnativos formulados
por el recurrente en torno del daño, como elemento estructural de la
responsabilidad reclamada, pues así se admitiera que el Tribunal incurrió en
los yerros por él denunciados, sería imperioso colegir que la oportunidad de
cuya pérdida se duele la sociedad demandante, no satisface las advertidas
exigencias para que pueda considerársele constitutiva de un daño resarcible.

Es que así se acepte que la sociedad actora Iván Tarud y Cía. S. en C. tiene
por objeto principal, entre otros, “[l]a compra, venta, construcción,
administración y arrendamiento de bienes raíces, urbanos y rurales” (se
subraya), como se desprende de la escritura pública en la que consta su
constitución y del certificado de la Cámara de Comercio de Barranquilla
aportado para acreditar su existencia y representación legal; que ella era la
propietaria de los lotes ubicados en la carrera 52 Nos. 74-89, 74-107 y 74-125
de Barranquilla, según aparece en las escrituras públicas Nos. 230, 237 y 348
del 6, 9 y 19 de febrero de 1987, otorgadas todas en la Notaría Segunda de
Barranquilla; que mientras el señor Iván Pedro Tarud María fue el titular del
dominio de los predios primero y último atrás relacionados, obtuvo licencia
provisional para desarrollar en ellos el proyecto que inicialmente concibió y
contrató la adquisición de los ascensores que se instalarían en esas
construcciones; y que en desarrollo de la idea de construir en los tres
inmuebles indicados el proyecto denominado “EDIFICIO TEQUENDAMA
PRADO” se elaboraron los planos de folios 153 y 154 del cuaderno No. 2,
ambos de marzo de 1987, tales hechos no tienen la envergadura o entidad
suficientes para deducir de ellos que, ciertamente, ese proyecto habría de
convertirse en realidad, así la actora hubiese obtenido la licencia definitiva para
llevarlo adelante, cosa que, ciertamente, no ocurrió.

En tratándose, a decir de la demandante, de la construcción de tres (3) torres

con altura de diez (10) pisos cada una, se echa de menos, para que pudiera
avizorarse de manera seria la oportunidad de materializar ese proyecto, entre
otros elementos faltantes, la comprobación de que la sociedad Iván Tarud y
Cía. S. en C. contaba con los recursos económicos suficientes y/o con la
financiación que garantizara la ejecución de la obra; tampoco se acreditó la
realización de ningún estudio de factibilidad económica y, mucho menos, de la
viabilidad de su comercialización, pues lo que existía era apenas un
anteproyecto; no existe evidencia de la realización de los estudios técnicos que
todo proyecto de construcción exige, tales como los relativos a los análisis de
suelos, los diseños de ingeniería, los cálculos estructurales, etc.;
independientemente de las inquietudes que pudieran existir respecto de los
efectos de la inscripción de la demanda, tampoco existe siquiera un bosquejo
de lo que sería el reglamento de propiedad horizontal que necesariamente se
requeriría en una obra de esa envergadura; y, finalmente, pero no menos
importante, no se puede desconocer que la autorización provisional de 18 de
mayo de 1984 para la construcción de dos (2) edificios de cuatro (4) pisos, por
una parte, fue concedida a Iván Tarud María como persona natural y no a la
sociedad en comandita simple cuyos perjuicios son objeto del estudio por parte
de la Corte, y, por otra, tenía una vigencia de seis (6) meses que expiraron con
bastante anticipación a la época en la que se realizó la inscripción de la
demanda a la que se ha hecho alusión repetidamente en este proceso.

En suma, no se encuentra acreditado en el proceso que para la época en la

que se presentó el proceso ordinario por fraude pauliano y se materializó la
inscripción de la demanda en los folios de matrícula de los inmuebles de
propiedad de la demandante, la oportunidad de realizar el proyecto tantas
veces referido reuniera las condiciones de seriedad, idoneidad y razonabilidad
a que se ha hecho referencia anteriormente y que harían de esa oportunidad
frustrada un daño resarcible.

Es ostensible, entonces, que las circunstancias de que la demandante fuera la

propietaria de los predios en cuestión, de que a solicitud suya se hubiesen
elaborado unos planos arquitectónicos que distan mucho de contener en forma
definida el ideado proyecto y de que ella hubiese pedido a Planeación
Municipal de Barranquilla el otorgamiento de la licencia definitiva, no
configuran una genuina oportunidad, en el sentido atrás precisado, cuya
pérdida derivó en que la mencionada sociedad no alcanzara a obtener la
ganancia que aquí persigue como indemnización.
 3.9. Colofón del análisis que antecede es que, independientemente de las
razones en las que el Tribunal soportó su conclusión sobre la inexistencia del
daño, la Corte, en el supuesto de casar su fallo y de actuar en sede de
segunda instancia, no podría arribar a una inferencia diferente, aunque fincada
en los fundamentos atrás explicitados, lo que determina que la acusación en
este punto no está llamada a buen suceso.

4. Ahora bien, si como ya se dijo, los elementos que estructuran la

responsabilidad civil extracontractual son concurrentes, el fracaso de la
censura en cuanto concierne con el daño determina que el cargo, en general,
corra igual suerte y que, por lo mismo, no haya lugar a casar la sentencia
impugnada.

DECISIÓN

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación

Civil, actuando en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA
la sentencia de 2 de junio de 2009, proferida por el Tribunal Superior del
Distrito Judicial de Barranquilla, Sala Civil - Familia, dentro del proceso
ordinario que se dejó plenamente identificado al inicio del presente proveído.

Costas en casación a cargo de sus proponentes. Se fija como agencias en

derecho la suma de $6.000.000.00, toda vez que la demanda con la que se
sustentó dicho recurso extraordinario fue replicada en tiempo por la parte
demandada. La Secretaria practique la correspondiente liquidación.

Cópiese, notifíquese, cúmplase y, en oportunidad, devuélvase el expediente al

Tribunal de origen.

MARGARITA CABELLO BLANCO

RUTH MARINA DÍAZ RUEDA

FERNANDO GIRALDO GUTIÉRREZ

ARIEL SALAZAR RAMÍREZ

ARTURO SOLARTE RODRÍGUEZ

JESÚS VALL DE RUTÉN RUIZ

Procedencia: Tribunal Superior Sala de Descongestión Civil de Bogotá
Fuente formal: Código Civil art. 2488
Asunto: Solicitó el demandante -en calidad de acreedor de uno de los demandados-
en forma principal, declarar que existió simulación absoluta del contrato de
compraventa y reserva de derecho de usufructo entre los demandados padres e hijos
y de la posterior renuncia al referido derecho y trasferencia del inmueble a un tercero.
En subsidio pretende la declaración de la simulación relativa de los referidos negocios
jurídicos y su nulidad. Sustentó las pretensiones en que, en calidad de mutuo, entregó
varias cantidades de dinero a uno de los demandados quien ha incumplido con los
pagos y a pesar de ello junto con su esposa transfirió a sus hijos la nuda propiedad del
bien inmueble reservando el derecho de usufructo. Posteriormente renunciaron a dicho
derecho y vendieron el bien a un tercero. La primera instancia accedió a las
pretensiones principales, decisión que confirmó el superior. La Corte CASÓ
PARCIALMENTE la sentencia al considerar que hubo falta de legitimación por activa
frente a la cónyuge al no acreditarse la calidad de deudora respecto del demandante.
Tema: SIMULACIÓN ABSOLUTA - Legitimación del acreedor para demandar el
negocio jurídico de compraventa de inmueble, celebrado entre cónyuges e hijos y
posterior trasferencia a un tercero, cuando solo el esposo ostenta la condición de
deudor. Validez de los negocios jurídicos posteriores al acto simulado. Reiteración de
la sentencia de 5 de agosto de 2013. Fuente jurisprudencial Sentencia de 5 de agosto
de 2013, expediente 2004-00103-01 Fuente doctrinal Ferrara, Francisco. La
simulación de los negocios jurídicos. México: Editorial Jurídica Universitaria, 2004.
Página 146 LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR ACTIVA - Del acreedor para
promover acción de simulación absoluta frente a contratos de compraventa entre
padres e hijos cuando solo uno de los cónyuges ostenta la condición de deudor.
Reiteración de las sentencias de 14 de agosto de 1995 y de 26 de julio de 2013.
Diferencia del interés para obrar. Fuente jurisprudencial Sentencia de 14 de agosto de
1995, expediente 4628 Sentencia de 26 de julio de 2013, expediente 2004-00263-01
Sentencia de 27 de julio de 2000, expediente 6238 Fuente doctrinal Devis Echandía,
Hernando Tomo I página 447 Rocco, Ugo. Tratado de derecho procesal civil. T. I.
Traducido por Santiago Sentis Melendo y Marino Ayerra Redín. Bogotá - Buenos
Aires. Temis - Depalma, 1936, p. 365 INTERÉS JURÍDICO - Del tercero acreedor para
reclamar la simulación del negocio jurídico mediante el cual su deudor ha fingido la
disminución de su patrimonio. Aplicación del artículo 2488 del código civil. Reiteración
de las sentencias de 15 de febrero de 1940, 2 de agosto y 1 de noviembre de 2013.
Fuente formal Artículo 2488 del código civilFuente jurisprudencial Sentencia de 15 de
febrero de 1940 G.J. XLIX página 71 Sentencia de 1 de noviembre de 2013,
expediente 1994-26630-01 Sentencia de 2 de agosto de 2013, expediente 2003-
00168-01 Sentencia de 30 de julio de 2008 expediente 1998-00363-01 Sentencia de 5
de agosto de 2013, expediente 2004-00103-01 Fuente doctrinal Messineo, Francesco.
Doctrina General del Contrato. T. II. Pág. 45 TERCERO - Absoluto y relativo. Efectos
de la declaración de simulación del negocio jurídico frente al adquirente de buena fe.
Reiteración de las sentencias de 30 de julio de 2008 y 5 de agosto de 2013
PRINCIPIO GENERAL DEL DERECHO - De relatividad de los contratos. Legitimación
extraordinaria del titular del derecho de crédito para reclamar la simulación de contrato
de compraventa celebrado por su deudor. Reiteración de las sentencias de 2 de
agosto de 2013, 5 de septiembre de 2001, 30 de noviembre de 2011. Fuente
jurisprudencial Sentencia de 2 de agosto de 2013, expediente 2003-00168-01
Sentencia de 5 de septiembre de 2001 expediente 5868 Sentencia de 30 de
noviembre de 2011 expediente 2000-00229-01 Sentencia G.J. LXXII página 212
APRECIACIÓN PROBATORIA - De testimonios y documentos para demostrar la
legitimación en la causa por activa del tercero acreedor en acción de simulación de
contrato de compraventa. Fuente jurisprudencial Sentencia de 12 de4 febrero de 1998,
expediente 4730 Sentencia SC 4468 de 9 de abril de 2014, expediente 2008-00069-01
INDICIO GRAVE - Mérito probatorio de la falta de contestación de la demanda por
parte del tercero adquirente en conjunto con las demás pruebas para determinar su
mala fe. Inoponibilidad frente al negocio jurídico simulado. ESTUDIO CONJUNTO DE
LOS CARGOS - Por conformar un ataque integral y ser sus argumentaciones
complementarias. ENTREMEZCLAMIENTO DE VIAS - Estudio de cargos por vía
indirecta cuando se denuncian por la vía directa por obedecer a un error mecánico o
lapsus cálami.
Jurisprudencia relacionada: Sentencia de 5 de agosto de 2013, expediente 2004-
00103-01 Sentencia de 14 de agosto de 1995, expediente 4628 Sentencia de 26 de
julio de 2013, expediente 2004-00263-01 Sentencia de 27 de julio de 2000, expediente
6238 Sentencia de 15 de febrero de 1940 G.J. XLIX página 71 Sentencia de 1 de
noviembre de 2013, expediente 1994-26630-01 Sentencia de 2 de agosto de 2013,
expediente 2003-00168-01 Sentencia de 30 de julio de 2008 expediente 1998-00363-
01 Sentencia de 5 de agosto de 2013, expediente 2004-00103-01 Sentencia de 2 de
agosto de 2013, expediente 2003-00168-01 Sentencia de 5 de septiembre de 2001
expediente 5868 Sentencia de 30 de noviembre de 2011 expediente 2000-00229-01
Sentencia G.J. LXXII página 212 Sentencia de 12 de4 febrero de 1998, expediente
4730 Sentencia SC 4468 de 9 de abril de 2014, expediente 2008-00069-01
ARIEL SALAZAR RAM�REZ

Magistrado Ponente

SC16669-2016

Radicaci�n n� 11001-31-03-027-2005-00668-01

(aprobado en sesi�n de tres de agosto de dos mil diecis�is)

Bogot� D.C., dieciocho (18) de noviembre de dos mil diecis�is (2016)

�������Decide la Cortelos recursos de casaci�n interpuestos por los
demandadosNohora Luz Burbano Moncaleano, Mar�a Aurora Villalobos de Fadul,
Jos� Enrique Fadul Estefan, Carmen Luz y Jorge Mauricio Fadul Villaloboscontra
lasentencia de 4 de mayo de 2012, proferida por la Sala Civil de Descongesti�n del
Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogot�, dentro del proceso ordinario
radicado con el n�mero de la referencia.

ANTECEDENTES
A. La pretensi�n

Enrique Constant�n Jim�nez formul� demanda contra Jos� Enrique Fadul Estefan,
Mar�a Aurora Villalobos de Fadul, Carmen Luz, Camilo Enrique, Jorge Mauricio Fadul
Villalobos y Nohora Luz Burbano Moncaleano, formulando como pretensiones las
siguientes:

Primera Principal:

Declarar que existi� simulaci�n absoluta del contrato de compraventa y de la reserva

del derecho de usufructo del apartamento 601 de la carrera 11 n� 117-23 de Bogot�,
actos que se hicieron constar en la escritura p�blica n� 1340 de 26 de mayo de
2003, otorgada ante la Notar�a 32 de esta ciudad, registrada al folio de matr�cula
inmobiliaria n� 50N933807, y en consecuencia, declararlos nulos.

Subsidiarias:

1- Declarar la simulaci�n relativa de los citados negocios jur�dicos, y en su defecto

declarar que existi� mala fe en quienes intervinieron como parte en dichos convenios,
porque�conociendo previamente la obligaci�n que el se�or Jos� Enrique Fadul
Estefan ten�a con (�) Enrique Constantin Jim�nez, prestaron todos su
consentimiento para que el inmueble objeto de la referida compraventa saliera del
patrimonio de [los vendedores]�, imposibilitando la persecuci�n de la cuota parte del
deudor en los respectivos inmuebles.

2- Declarar la nulidad de la compraventa de la nuda propiedad, y que en virtud de esta,

se produjo la �reintegraci�n del derecho de dominio sobre el inmueble en cabeza de
Jos� Enrique Fadul Estefan.

3- Declarar la nulidad de la venta de la nuda propiedad y de la reserva del usufructo.

Segunda principal:
Declarar que existi� simulaci�n absoluta del contrato de compraventa y de la
renuncia del derecho de usufructo del apartamento 601 de la carrera 11 n� 117-23 de
Bogot�, contenidos en la escritura p�blica n� 436 de 3 de marzo de 2005, otorgada
ante la Notar�a 32 de Bogot�.

Subsidiarias:

1- Declarar la simulaci�n relativa de los citados negocios jur�dicos, y en su defecto

declarar que existi� fraude y/o mala fe de los renunciantes al usufructo, porque
sustrajeron o excluyeron ese derecho del patrimonio general de Enrique Fadul
Estefan, y de los dem�s demandados, porque prestaron su consentimiento para que
el inmueble fuera transferido.

2- Declarar la nulidad de la renuncia al derecho de usufructo y en consecuencia,

declarar la nulidad de la venta contenida en la escritura p�blica n� 436 de 3 de
marzo de 2005, otorgada ante la Notar�a 32 de Bogot�.

B. Los hechos

1. Enrique Constat�n Jim�nez, antes del 26 de mayo de 2003, entreg� en calidad

de mutuo a Jos� Enrique Fadul Estefan, varias cantidades de dinero que
alcanzaron un monto superior a $130�000.000, y para esa fecha ya ven�a
incumpliendo el pago de los intereses.

2. A pesar de la existencia de la obligaci�n insoluta, los esposos Fadul Estefan y

Villalobos de Fadul transfirieron a sus hijos Carmen Luz, Camilo Enrique y Jorge
Mauricio Fadul Villalobos, la nuda propiedad del apartamento 601 de la carrera 11
n� 117-23 de Bogot�, habi�ndose reservado el usufructo, seg�n consta en la
escritura p�blica n� 1340 de 26 de mayo de 2003, protocolizada ante la Notar�a
32 de esta ciudad.

3. � El 3 de marzo de 2005, Jos� Enrique Fadul Estefan y Aurora Villalobos,

conforme aparece en la escritura p�blica n� 436 de 3 de marzo de 2005 de la
Notar�a 32 de Bogot�, renunciaron a t�tulo gratuito y a favor de sus hijos, al
derecho de usufructo, y en el mismo instrumento los �ltimos vendieron el
inmueble a Nohora Luz Burbano Moncaleano.

�4. Los negocios jur�dicos mencionados fueron simulados de manera total o

parcial, y los intervinientes actuaron de mala fe con el prop�sito de sustraer del
 patrimonio del deudor el citado bien ra�z, a fin de evitar que fuera perseguido por
el demandante.

5. �El actor se enter� de los aludidos actos el 26 de agosto de 2005 al solicitar un

certificado de tradici�n y libertad del inmueble, y con antelaci�n no indag� por
su situaci�n jur�dica porque exist�a un compromiso de pago del deudor, que
cumpli� parcialmente.

C.� El tr�mite de la primera instancia

1. Mediante providencia de25 de enero de 2006 fue admitida la demanda. [Folio 34,
c. 1]

2. Los demandados Jos� Enrique Fadul Estefan, Mar�a Aurora Villalobos de Fadul,
Carmen Luz y Jorge Mauricio Fadul Villalobos se opusieron a las pretensiones del
actor, no aceptaron los hechos que adujo, y plantearon como previas las
excepciones de�prescripci�n y/o caducidad�,��haberse dado a la demanda el
tr�mite de un proceso diferente al que le corresponde � ilegitimidad en la causa
de la parte demandada (�) � Ineptitud de la demanda por falta de los requisitos
formales�,y la de m�rito de�prescripci�n y/o caducidad de la acci�n, sea que
se pretenda la acci�n pauliana o la nulidad�.[Folio 69,ib�dem]

En auto de 16 de octubre de 2007 fueron desestimadas las primeras. [Folio 11, c.

2]

Camilo Enrique Fadul Villalobos y Nohora Luz Burbano Moncaleano no replicaron

la demanda.

3. La jueza quodeclar� que los contratos de compraventa que cuestion� el

acreedor fueron absolutamente simulados, y en consecuencia orden� la
cancelaci�n de los respectivos t�tulos y de sus inscripciones en el folio de
matr�cula inmobiliaria. [Folio 626, c. 1]

4. Inconformes con lo resuelto, los demandados interpusieron el recurso de

apelaci�n. [Folios 630 y 645,ib.]

D. La providencia impugnada
������� Mediantefallo proferido el 4 de mayo de 2012, el Tribunal confirm�
la sentencia proferida por el juzgador de primer grado.

En sustento de su determinaci�n, indic� que la prescripci�n de la acci�n

pauliana en la que insistieron los apelantes no ten�a vocaci�n de prosperidad,
porque planteaba un escenario f�ctico y probatorio ajeno al de la simulaci�n
absoluta de las compraventas, al cual se restringi� el pronunciamiento de la
juzgadora de la primera instancia.

Respecto de la los elementos de la acci�n incoada, consider� que las escrituras

p�blicas donde constan la compraventa inicial y el usufructo, al igual que la
posterior enajenaci�n a un tercero, como tambi�n los testimonios recibidos e
indicios son demostrativos de lacausa simulandi,entendida como�el inter�s de
las partes para pactar un negocio fingido, que debe ser serio y coet �neo con el
negocio ap�crifo�.[1]

La relaci�n familiar existente entre los vendedores iniciales y los compradores -

sostuvo- hizo posible falsear la venta y la constituci�n del usufructo, actos que si
bien pudieron estar guiados por razones�personales y familiares�relacionadas
con la enfermedad padecida por Enrique Fadul Estefan, dejaron en evidencia
que�el inmueble que hac�a parte del universo patrimonial de padre y madre
vendedores se radic� en cabeza de sus hijos, quedando el adeudo del acreedor
(�) desprotegido de respaldo pecuniario�.[2]

Se acredit�, adem�s, la entrega sucesiva de sumas de dinero al se�or Fadul

Estefan por parte del demandante con antelaci�n al a�o 2000, pr�stamo que
lleg� a totalizar m�s de $240�000.000; dicha cantidad posteriormente se redujo
a $130�000.000 en virtud del acuerdo de pago concertado en el a�o 2005, la
que no ha sido cancelada como tampoco los r�ditos causados.

Aunque el deudor aleg� que la enajenaci�n del bien ra�z no era indicativa de la
intenci�n de evadir el cumplimiento de la obligaci�n crediticia, pues precedi� al
mencionado convenio de pago, eso�no desvirt�a que los pr�stamos fueron
antecedentes a la venta, de donde se infiere sin hesitaci�n alguna lo espurio de
tal negocio, siendo que su actuar se dirigi� a precaver el embargo posterior de su
patrimonio, por causa y con ocasi�n de esa obligaci�n pendiente�.[3]

En ese sentido, la conducta del demandado Fadul Estefan -a�adi�- hab�a sido
contraria al principio de lealtad contractual, que reclama�honrar la
palabra�,como tambi�n�acometer el compromiso asumido[y]observar un
comportamiento dirigido a mantener su patrimonio como garant�a de sus
obligaciones�.[4]

������� De las respuestas suministradas por la demandada Mar�a Aurora

Villalobos de Fadul en el interrogatorio que rindi�, se deriva confesi�n de haber
simulado la venta realizada a sus hijos, pues al informar acerca de tal negocio,
manifest� que lo hab�a aceptado porque Enrique Fadul Estefan ten�a una
enfermedad grave, y ante la eventualidad de su fallecimiento, se llev� a cabo el
convenio para evitar problemas; adem�s, en cuanto al precio, sostuvo que ni ella
ni su c�nyuge recibi� dinero alguno.

������� Lo anterior refleja que la intenci�n de los intervinientes estuvo

dirigida a concretar un acuerdo distinto al materializado en el t�tulo, la cual pudo
ser la de�afrontar la enfermedad terminal que se dijo padec�a el vendedor para
eludir el tr�mite sucesoral, o la de evadir el embargo judicial por compromisos
preestablecidos, entre ellos el que alega el promotor de la litis�.[5]

������� La falta de pago del precio, lo exiguo del mismo frente a las
condiciones de ubicaci�n y calidad del inmueble, am�n de la constituci�n y
posterior renuncia del usufructo -agreg�- constituyen medios de inferencia del
car�cter ap�crifo de los actos cuestionados.�

������� Respecto de la enajenaci�n realizada a Nohora Luz Burbano

Moncaleano, su fingimiento se colige de los siguientes indicios:�(i) la ausencia de
voluntad negocial en los contratantes, pues no se reconocen rec�procamente en
tal calidad; (ii) el precio comercial exiguo o bajo del inmueble (�), si se tiene en
mente que para el a�o 2004, dicho bien (apartamento y dos parqueaderos)
estaba siendo ofrecido para la venta en $330�000.000 y finalmente, se pact�
para la negociaci�n del mismo en el a�o 2005, en monto de $113�000.000; (iii)
la no entrega directa del dinero objeto de la venta, a los vendedores, pese a que
en la escritura se dice que estos �ltimos ya hab�an recibido $13�000.000 antes,
y los $100�000.000 restantes les fueron entregados por la compradora al
momento de la firma de la escritura, todo lo cual est� probado en contrario en las
diligencias (�)�.[6]

������� Por otra parte, la demandada Aurora Villalobos de Fadul

manifest� que su c�nyuge fue quien celebr� el negocio jur�dico con Juan
Carlos Almanza, verdadero comprador, y la adquirente solo asisti� al momento de
la firma de la escritura p�blica, afirmaci�n respaldada parcialmente por Enrique
Fadul Estefan, quien dijo haber recibido $113�000.000 de Almanza�en dos
cheques, y quien tambi�n dispuso que la escritura se hiciera a nombre de la
se�ora Burbano�,lo que-concluy� el Tribunal-reafirma�lo artificioso de la
negociaci�n, donde vendedores y compradora no ostentaban esa real condici�n,
ni el precio all� estipulado, fue recibido por aqu�llos, ni entregado por esta�.[7]

������� El recibo de caja allegado como prueba del pago de esa

negociaci�n por valor de $130�000.000, y el facs�mil de una carta dirigida a
Fadul Estefan indicando que se hab�a realizado a trav�s de un cheque por
$60�000.000 y otro por $70�000.000, no ofrecen certeza sobre su relaci�n con
la venta a Nohora Luz Burbano, y a lo sumo revelar�an la existencia de otro
negocio acordado entre Fadul y Almanza, pero no el celebrado entre los hijos de
�ste y esa demandada, conclusi�n que encuentra respaldo en la cl�usula
tercera de la escritura p�blica n� 436 de 3 de mayo de 2005, donde se indic�
que el precio fue cancelado con un cheque por $13�000.000 que la compradora
entreg� antes del otorgamiento del t�tulo y $100�000.000 a la firma del
instrumento p�blico, lo que dista de la forma de pago deducida de los documentos
inicialmente mencionados.

������� Las manifestaciones de la demandada Nohora Luz Burbano en su

alegato conclusivo sobre que el inmueble transferido a su favor por los hermanos
Fadul Villalobos era�parte de pago del precio de una finca ubicada en el
municipio de Villeta Cundinamarca, ahora de propiedad de su esposo Adolfo
Vargas Jim�nez, quien se la vendi� a Juan Carlos Almanza por promesa de
contrato que fue arrimado al proceso�,carecen de sustento probatorio�pues
cada uno de los negocios prometidos, solo dan cuenta de lo que aparece de su
literalidad�.[8]

������� Por �ltimo, los medios de convicci�n alusivos a las actividades y

obras realizadas presuntamente por la se�ora Burbano Moncaleano�tales como
contratar algunas mejoras en el inmueble, pagar administraci�n, servicios,
impuestos y en general ejercer actos de se�ora y due�a�, no desvirt�an lo
espurio del negocio celebrado entre ella y los hermanos Fadul Villalobos, pues, la
primera admiti� no haber pagado precio alguno por la compra del bien, ni sus
vendedores lo recibieron, sino que fueron otras personas�las que gobernaron el
convenio, que a su decir, consisti� en una daci�n en pago derivada de otra
negociaci�n��.[9]

II. LAS DEMANDAS DE CASACI�N

Nohora Luz Burbano por una parte, y los demandados Mar�a Aurora Villalobos de
Fadul, Jos� Enrique Fadul Estefan, Carmen Luz y Jorge Mauricio Fadul Villalobos
por otra, presentaron libelo con el cual sustentaron el recurso extraordinario.

Cada uno contiene dos cargos fundados en la causal primera consagrada en el

art�culo 368 del C�digo de Procedimiento Civil, los cuales ser�n conjuntados
porque de esa manera conforman un ataque integral, dado que las
argumentaciones all� contenidas son complementarias.

CARGO PRIMERO DE LA DEMANDA DE CASACI�N DE NOHORA LUZ

BURBANO MONCALEANO

Se acus� al fallo de violar de forma indirecta los art�culos 665, 666, 667, 669,
765, 1494, 1495, 1498, 1527, 1568, 1766, 2221 y 2488 del C�digo Civil, como
tambi�n los preceptos 1� y 2� de la Ley 28 de 1932, irregularidad que deriv�
de los errores de hecho en que se incurri� en la valoraci�n de las pruebas.

Por causa de los indicados desaciertos, el juzgadorad quemtuvo por satisfecho el

presupuesto material de legitimaci�n en la causa del demandante a pesar de no
haberse demostrado que por raz�n de la venta realizada por los esposos Fadul
Villalobos, el patrimonio con el cual este �ltimo deb�a responder por las
obligaciones que adquiri� previamente, sufri� disminuci�n o menoscabo, y
mientras en la demanda el actor manifest� que con la venta hab�a perdido�toda
opci�n de embargar alg�n derecho del se�or Fadul en el apartamento�, en el
interrogatorio que rindi� afirm� tener�9 cheques por valor de 180
millones�para cobrar.

En el expediente, adem�s, no obran probanzas que respalden las conclusiones a

las que lleg� el Tribunal acerca de lacausa simulandide los intervinientes en el
negocio, referentes a la intenci�n de los contratantes de precaver el embargo
judicial del bien ra�z, pues�no se demostr� que Constant�n Jim�nez hubiera
promovido demanda ejecutiva, como para pensar en la probabilidad de esa
medida cautelar�[10], circunstancia que deja en evidencia el yerro cometido.

������� Por otra parte, el sentenciador ignor� el ac�pite de hechos de la

demanda, en donde se hizo claridad acerca del recibo de dinero por el demandado
Jos� Enrique Fadul Estefan en calidad de mutuo con intereses, e igualmente
pas� por alto los requerimientos efectuados para la soluci�n del cr�dito, como
tambi�n los acuerdos de pago suscritos entre deudor y acreedor de 6 de agosto
de 2004 y 23 de febrero de 2005, y los testimonios de Yudi In�s Susa Romero y
Guillermo Cruz Cruz, quienes informaron detalles de la aludida obligaci�n, la
primera como empleada de Constant�n Jim�nez, y el segundo, como su
apoderado, al que le encomend� la labor de cobro extrajudicial de la deuda.

������� Resultado de esa preterici�n, la sentencia reconoci�

legitimaci�n en la causa e inter�s jur�dico al demandante para alegar la
simulaci�n, a pesar de no existir prueba de su condici�n de acreedor frente a
Mar�a Aurora Villalobos de Fadul.

������� Lo anterior -concluy�- da lugar a casar el fallo proferido por elad

quem; revocar la decisi�n de primera instancia, y en su lugar, denegar las
pretensiones de la demanda.

CARGO PRIMERO DE LA DEMANDA DE CASACI�N FORMULADA POR

MAR�A AURORA VILLALOBOS DE FADUL, JOS� ENRIQUE FADUL
ESTEFAN, CARMEN LUZ Y JORGE FADUL VILLALOBOS

�������Las disposiciones transgredidas de�manera directa�, seg�n los

impugnantes, fueron los art�culos 665, 666, 667, 669, 765, 1494, 1495, 1498,
1527, 1568, 1766, 2221 y 2488 del C�digo Civil, y los preceptos 1� y 2� de
la Ley 28 de 1932,�debido a errores de hecho en que incurri� el fallador de
segunda instancia en la apreciaci�n probatoria�.[11]

������� Tales desaciertos se cometieron -sostuvo la censura- al reconocer

que el actor estaba legitimado y ten�a inter�s para reclamar a la jurisdicci�n que
declarara la simulaci�n absoluta de la venta que Jos� Enrique Fadul Estefan y
Mar�a Aurora Villalobos de Fadul hicieron a sus hijos Carmen Luz, Jorge Mauricio
y Camilo Enrique.

������� Lo anterior por cuanto no obraba en el proceso prueba alguna de

la disminuci�n del patrimonio del obligado para respaldar el pr�stamo otorgado
por el actor, y de otro lado, ante la ausencia de medios de convicci�n que
demostraran la condici�n de deudora de la se�ora Villalobos de Fadul respecto
del promotor del juicio.

������� En cuanto a lo primero, es evidente la ausencia de elementos de

convicci�n que apoyaran la inferencia del juzgador de haber
quedado�desprotegida de respaldo pecuniario�la acreencia del demandante,
debido a que�no se acredit� que la �nica garant�a que Constant�n Jim�nez
ten�a para la satisfacci�n de su cr�dito fuera la participaci�n que Fadul Estefan
ten�a sobre el apartamento�,y err��al dar por sentado que desapareci� la
garant�a gen�rica�[12], toda vez que acorde con la doctrina jurisprudencial de
esta Sala, no le bastaba demostrar su condici�n de acreedor, sino el menoscabo
del patrimonio del deudor como consecuencia del acto simulado.

������� Por otra parte, en los hechos primero a cuarto de la demanda, se

inform� que quien recibi� el dinero y contrajo la obligaci�n de restituirlo fue
Jos� Enrique Fadul Estefan, lo que aparece corroborado en las comunicaciones
de 18 de noviembre de 2003 y 30 de julio de 2004 que le dirigi� el actor y en los
acuerdos de pago realizados, pues all� figura como �nico obligado, y tambi�n lo
evidenciaron en su declaraci�n los testigos Yudi In�s Susa Romero y Guillermo
Cruz Cruz.

Sin embargo, el sentenciador omiti� la valoraci�n de las citadas pruebas, y eso

lo condujo a reconocerle inter�s para obrar y legitimaci�n a Constant�n
Jim�nez en la� demanda de simulaci�n de la venta realizada por Aurora
Villalobos de Fadul a sus hijos en cuanto a la cuota parte de su propiedad, a pesar
de hallarse demostrado que�no era acreedor de la demandada Mar�a Aurora
Villalobos de Fadul�.[13]

La trascendencia de tales desaciertos impone casar la providencia recurrida, y en

sede de segunda instancia, revocar la de primer grado y denegar las pretensiones
de la demanda.

CARGO SEGUNDO DE LA DEMANDA DE CASACI�N FORMULADA POR

NOHORA LUZ BURBANO MONCALEANO

Los recurrentes denunciaron la violaci�n indirecta de los art�culos 665, 666, 669,
756, 768, 769, 1495, 1498, 1505, 1527, 1568, 1634, 1638, 1639, 1766, 2142, 2149
y 2221 del C�digo Civil, como consecuencia de haber incurrido en errores de
hecho en la valoraci�n de las probanzas.

Como sustento de la acusaci�n, argumentaron que la solicitud de declarar la

simulaci�n absoluta del�contrato de compraventa y de la renuncia del derecho
de usufructo (�) contenidos en la escritura p�blica n� 436 del 3 de marzo de
2005 de la Notar�a 32 de Bogot��, en la cual Enrique Fadul Estefan y Aurora
Villalobos renunciaron a la prerrogativa establecida a su favor, y los hermanos
Fadul Villalobos enajenaron el inmueble a favor de Nohora Luz Burbano
Moncaleano, fue planteada de manera aut�noma y no consecuencial a la
impugnaci�n de la venta realizada por los esposos Fadul Villalobos a sus hijos.
El error del juzgador fue, entonces, haber omitido indagar sobre el�inter�s
jur�dico�del demandante para formular dicha pretensi�n, y dar por entendido
que concurr�a en aquel el presupuesto de�legitimaci�n en la causa�, a pesar
de que no obra prueba de su condici�n de�acreedor�frente a los vendedores y
en consecuencia, no pod�a atacar el mencionado negocio jur�dico.

Lo precedente fue resultado de haber omitido analizar los hechos de la demanda

concernientes a la manifestaci�n del accionante sobre la entrega de algunos
dineros en mutuo con intereses a Jos� Enrique Fadul Estefan; igualmente, de
preterir la apreciaci�n de: (i) los requerimientos efectuados al deudor para que
solucionara la obligaci�n; (ii) los acuerdos de pago que este celebr� con su
acreedor, y (iii) los testimonios de Yudi In�s Susa Romero y Guillermo Cruz Cruz,
quienes informaron sobre aspectos atinentes a dicho cr�dito.

Por otra parte, el sentenciador cercen� el alcance probatorio de dos promesas de

compraventa relacionadas con los hechos debatidos en el proceso.

La primera de ellas corresponde a la celebrada el 2 de diciembre de 2004 entre

Adolfo Vargas Jim�nez como�promitente vendedor�y Juan Carlos Almanza en
calidad de�promitente comprador�, en relaci�n con unos inmuebles ubicados
en el municipio de Villeta, donde consta que este �ltimo se comprometi� a pagar
la suma de $260�000.000 entre el 5 de marzo y el 15 de abril de 2005, ofreciendo
en parte de pago el inmueble que primigeniamente era de propiedad de Jos�
Enrique Fadul Estefan y Mar�a Aurora Villalobos de Fadul.�

El segundo convenio precontractual es el de 24 de diciembre de 2004 que

celebraron Carmen Luz, Jorge Mauricio y Camilo Enrique Fadul Villalobos, en su
condici�n de�promitentes vendedores�con Juan Carlos Almanza Latorre
como�promitente comprador�,respecto del apartamento a que se refiere la
demanda.

Adem�s, dej� de apreciar la carta de 25 de febrero de 2005, dirigida por este

�ltimo a los hermanos Fadul Villalobos, instruy�ndolos acerca de otorgar la
respectiva escritura p�blica a nombre de Nohora Luz Burbano Moncaleano, e
igualmente se abstuvo de valorar el testimonio del se�or Almanza, quien ratific�
lo expresado en dicha comunicaci�n.

Aunque en el interrogatorio que rindi�, el demandado Enrique Fadul Estefan

manifest� que el se�or Almanza dispuso mediante comunicaci�n escrita que se
hiciera la escritura p�blica relativa a la venta del inmueble a la se�ora Burbano
Moncaleano, el juzgador desestim� esa versi�n aduciendo que no se conoc�an
los motivos para proceder de esa manera, lo que es irrelevante -a�adi� la
censura- frente a la demostraci�n de la celebraci�n de una promesa de
compraventa entre Adolfo Vargas, esposo de Nohora Luz Burbano y Juan Carlos
Almanza, en virtud de la cual el �ltimo asumi� significativas obligaciones
dinerarias que respald� en parte con el inmueble que prometi� comprar a los
hermanos Fadul Villalobos, habi�ndose convenido su transferencia a Nohora Luz
Burbano y no a �l, por acuerdo al que lleg� con el esposo de �sta, y para evitar
los tr�mites y gastos que aparejar�a realizar primero la enajenaci�n a favor de
Juan Carlos Almanza y luego a la se�ora Burbano Moncaleano.��

Tales hechos aparecen corroborados en las pruebas incorporadas, y si el Tribunal

las hubiere valorado�habr�a concluido que aunque Nohora Luz Burbano
Moncaleano no intervino en la celebraci�n del contrato de compraventa del
apartamento 601 de la carrera 11 n� 117-23, exist�an razones suficientes para
que la transferencia del mismo se hiciera a su nombre�.

�������8.� Con relaci�n al se�alamiento de ser exiguo el precio de la

venta, advierte se trata de una conjetura hu�rfana de prueba, e infirmada por la
confesi�n misma del actor, al sostener que en alguna oportunidad el deudor le
ofreci� entregarle en daci�n en pago el apartamento, y como le pareci�
exagerado el valor econ�mico del mismo, busc� un experto para justipreciarlo,
quien conceptu� que en ning�n caso tendr�a un valor superior a ciento
cincuenta millones de pesos, y precisamente la persona que cumpli� esa misi�n
fue la testigo Mar�a Stella R�os de Pach�n, quien a pesar de reconocer no ser
experta en la materia, sino que trabajaba en finca ra�z, ratific� dicha versi�n,
precisando que ello tuvo lugar en el a�o 2005.

�������9.� Acerca de la no entrega del precio directamente a los

vendedores, hecho deducido de los pagos realizados por Juan Carlos Almanza, y
que no le otorgaron certeza de corresponder a un�negocio subyacente�, se
estima constituye un error, porque dej� de apreciar la promesa de compraventa
celebrada entre Adolfo Vargas Jim�nez, en calidad de�promitente vendedor�, y
Juan Carlos Almanza Latorre, en su condici�n de�promitente comprador�; as�
mismo, el testimonio de este �ltimo donde relata lo atinente al otorgamiento de la
escritura p�blica, y la carta por �l suscrita de 25 de febrero de 2005, autorizando
elaborar el t�tulo escriturario a la se�ora Nohora Luz Burbano, situaci�n
derivada de los�negocios sobre inmuebles rurales con el se�or Adolfo Vargas y
Nohora Luz Burbano y con �l he acordado dar en parte de pago los inmuebles del
Edificio G�minis�.� En consecuencia, considera que tales aspectos probatorios
explican por s� solos el hecho de la cancelaci�n del precio, y por tal
raz�n,�constituye un error concluir que tal circunstancia es indicativa de la
simulaci�n alegada, porque en el proceso s� est� demostrado que hubo
pago�.

�������10.� Tambi�n califica el casacionista de desacertada la inferencia

concerniente a estimar viable la pretensi�n de simulaci�n de la segunda venta,
con base en que es distinto lo expresado en la escritura p�blica acerca del precio,
y lo evidenciado en el proceso, y al respecto aduce que ello deriv� de ignorar el
contrato de promesa de compraventa celebrado entre Adolfo Vargas Jim�nez y
Juan Carlos Almanza, y de cercenar el testimonio de este �ltimo, porque una
adecuada estimaci�n le habr�a permitido verificar�que hubo pago,
precisamente el efectuado por Almanza�; adem�s porque en el plenario se
demostraron pagos por $130�000.000, valor que aunque no coincide con lo
plasmado en el t�tulo, ello no significa que correspondiera a otro
negocio,�porque precisamente Almanza declar� que el precio lo pag� con dos
cheques que suman [el citado valor] �� y cuya diferencia es decir $17�000.000
es la cancelaci�n de unas cuentas que yo ten�a con el se�or Fadul por
transacci�n de seguros que �l me vend�a��.

�������11.� Por �ltimo, se reprocha la desestimaci�n de las pruebas

atinentes a las mejoras introducidas al apartamento por la compradora, la
cancelaci�n de la administraci�n, servicios e impuestos, toda vez que por simple
sentido com�n, tales erogaciones las asume quien ha adquirido leg�timamente
el inmueble, y el juzgador no lo apreci� as� porque en su mente solo navegaba
la idea aprior�stica del fingimiento del negocio, y por ello dej� de valorar el
dictamen decretado de manera oficiosa, en el que se especificaron y avaluaron las
respectivas obras realizadas por Nohora Luz Burbano y su esposo, al igual que las
facturas alusivas a los gastos asumidos por la nueva propietaria respecto de los
aludidos conceptos.

�������12.� Explica la recurrente la trascendencia del dislate, y culmina la

exposici�n solicitando casar el fallo impugnado, lo mismo que revocar la decisi�n
de primera instancia, y en su reemplazo, negar las pretensiones de la demanda.

CARGO SEGUNDO DE LA DEMANDA DE CASACI�N FORMULADA POR

MAR�A AURORA VILLALOBOS DE FADUL, JOS� ENRIQUE FADUL
ESTEFAN, CARMEN LUZ Y JORGE MAURICIO FADUL VILLLALOBOS
 ������� 1.�Se estiman infringidos los art�culos 665, 666, 669, 756, 768,
769, 1495, 1498, 1505, 1527, 1568, 1634, 1638, 1639, 1766, 2142, 2149 y 2221
del C�digo Civil, debido a los yerros f�cticos cometidos por el juzgadorad
quemen la valoraci�n probatoria.

�������2.� Reprochan los recurrentes al tribunal por haber aceptado que

el demandante Enrique Constantin Jim�nez, ten�a legitimaci�n en� la causa e
inter�s jur�dico para pedir la simulaci�n absoluta de la venta realizada por los
hermanos Fadul Villalobos a Nohora Luz Burbano Moncaleano, que consta en la
escritura p�blica n� 436 de 3 de marzo de 2005, toda vez que al haberse
planteado tal pretensi�n con el car�cter de principal, mas no como consecuencial
de la impugnaci�n del primer convenio, se requer�a con relaci�n a cada una de
tales peticiones acreditar de manera independiente los requisitos para su
prosperidad, carga no satisfecha, puesto que no se incorpor� prueba de la
relaci�n crediticia entre el actor, y los prenombrados vendedores.

�������3.� Manifiestan as� mismo, que de haber apreciado el juzgador

colegiado los hechos del escrito introductorio del proceso, como las
comunicaciones de 18 de noviembre de 2003 y 30 de julio de 2004 dirigidas al
se�or Fadul Estefan, al igual que los acuerdos de pago, y las declaraciones de
Yudi In�s Susa Romero y Guillermo Cruz Cruz, habr�a advertido que los
hermanos Fadul Villalobos no eran deudores del actor, ya que esa calidad
�nicamente la ten�a el se�or Fadul Estefan; por consiguiente, aquel no se
encontraba habilitado para reclamar la simulaci�n del negocio jur�dico por ellos
celebrado.

������� ��4.� Se pide casar el fallo del tribunal, y en la providencia de

reemplazo, revocar la decisi�n de primer grado, para en su lugar desestimar las
pretensiones.

CONSIDERACIONES
1. La�legitimaci�n en la causa�como presupuesto indispensable para la
procedencia de la pretensi�n, es decir, como condici�n de la acci�n judicial, ha
sido considerada unacuesti�n propia del derecho sustancial, pues alude a la
materia debatida en el litigio.

La prosperidad dela pretensi�n depende, entre otros requisitos-ha dicho la Sala-

deque�se haga valer por la persona en cuyo favor establece la ley sustancial el
derecho que se reclama en la demanda, y frente a la persona respecto de la cual
ese derecho puede ser reclamado��(CSJ SC, 14Ago. 1995,Rad. 4628,reiterado
en CSJ SC, 26Jul. 2013,Rad. 2004-00263-01).

������� 1.1. En la doctrina procesal e incluso en la jurisprudencia, el

concepto de legitimaci�n en la causa ha sido muchas veces confundido con otro
instituto sustancial de gran relevancia que es elinter�s para obrar.

������� De los procesalistas nacionales, es tal vez la obra de Hernando

Devis Echand�a, la que mejor explica sus diferencias y propone una definici�n
cuya utilidad pr�ctica es innegable en materia de efectos, alcance y contenido de
la sentencia.�

�������Seg�n ese autor,el que denomin� �inter�s para la pretensi�n,

o inter�s para la sentencia de fondo o m�rito, o facultad para gestionar la
sentencia de fondo�[14], corresponde a �la utilidad o el perjuicio jur�dico, moral
o econ�mico que para el demandante y el demandado puedan representar las
peticiones incoadas en la demanda y la consiguiente decisi�n que sobre ellas se
adopte en la sentencia�.[15]

������� En ese orden de ideas, el demandante ha de tener�un inter�s

subjetivo o particular, concreto y actual en las peticiones que formula en la
demanda, esto es, en la pretensi�n incoada, y que el demandado tenga uno igual
en contradecir esa pretensi�n�,y aunque es diferente de lalegitimatio ad causam,
es �el complemento� de esta,�porque se puede ser el titular del inter�s en
litigio y no tener inter�s serio y actual en que se defina la existencia o inexistencia
del derecho u obligaci�n, como ocurrir�a v. gr. cuando se trata de una simple
expectativa futura y sin efectos jur�dicos�.[16]���

������� 1.2. La legitimaci�n en la causa, en cambio, est� constituida,

seg�n el autor citado, por�las condiciones o cualidades subjetivas, que otorgan
la facultad jur�dica de pretender determinadas declaraciones judiciales con fines
concretos, mediante una sentencia de fondo o m�rito, o para controvertirla�,las
cuales se refieren a la relaci�n sustancial debatida.

Con base en lo anterior, defini� lalegitimatio ad causamen el demandante

como�la titularidad del inter�s materia del litigio y que debe ser objeto de
sentencia (procesos contenciosos) o del inter�s por declarar o satisfacer mediante
el requisito de la sentencia (procesos voluntarios)�,y respecto del demandado
es�la titularidad del inter�s en litigio, por ser la persona llamada a contradecir la
pretensi�n del demandante o frente a la cual permite la ley que se declare la
relaci�n jur�dica material objeto de la demanda (procesos contencioso
ejecutivos, de condena, declarativos o de declaraci�n constitutiva)�.[17]�

1.3. La Sala ha sostenido que el mencionado requisito para la sentencia de fondo

estimatoria de la pretensi�n,se identifica con la titularidad del derecho sustancial,
de ah� que haya sostenido que �si el demandante no es titular del derecho que
reclama o el demandado no es persona obligada, el fallo ha de ser adverso a la
pretensi�n de aqu�l, como acontece cuando reivindica quien no es el due�o o
cuando �ste demanda a quien no es poseedor�(CSJ SC, 14Ago. 1995,Rad.
4628;CSJ SC, 26Jul. 2013,Rad. 2004-00263-01).

A ese criterio, se adiciona otro reconocido por el ordenamiento jur�dico, en virtud

del cual se aceptan como legitimados en un proceso sujetos que no son
titularesdel derecho o de la relaci�n jur�dica sustancial objeto del proceso[18],
situaci�n que se conoce como legitimaci�n extraordinaria, en la que est�
comprendida la sustituci�n procesal que, seg�nel procesalista nacional citado,
supone �la titularidad parcial del inter�s en litigio, en raz�n de que su inter�s
personal en la relaci�n jur�dica que debe ser objeto de la sentencia de la cual es
sujeto otra persona (el sustituido, deudor de la acci�n pauliana, por ejemplo), se
encuentra vinculado al litigio�.[19]�

Esa figura da lugar a la acci�n oblicua, en la que el �acreedor ejerce su derecho

auxiliar de perseguir la satisfacci�n de su cr�dito, que el C�digo Civil autoriza
en los art�culos 862, 1295, 1441, 1445 y 1451 y 2026, y a ella aluden los
preceptos 375 (num. 2) y 493 del C�digo General del Proceso, as� como la Ley
791 de 2002 (arts. 1 y 2).

������� El sustituto procesal -indica Rocco- al acudir a la jurisdicci�n

ejerce �un derecho de acci�n propio, y por tanto, en nombre propio, que tiene
por objeto una relaci�n jur�dica ajena�.[20]

������� Los terceros a quienes la ley reconoce una legitimaci�n

extraordinaria -indic� el autor italiano-�est�n autorizados para pretender en
nombre propio la declaraci�n de certeza o la realizaci�n coactiva de dichas
relaciones jur�dicas,conjunta o paralelamente, o con exclusi�n y en sustituci�n,
de los verdaderos sujetos de las relaciones jur�dicas sustanciales�, de modo
que�puede ocurrir que en ciertas y particulares relaciones jur�dicas,cuando otro
sujeto tenga un inter�s igual, o preeminente, en la realizaci�n de la relaci�n
sustancial, incluso frente al verdadero titular de ella, la ley procesal da el derecho
de acci�n a dicho sujeto, precisamente en consideraci�n a aquel inter�s�(el
subrayado no es del texto).[21]�

������� 2.En la acci�n de prevalencia se ha reconocido legitimaci�n por

activa a�todo aquel que tenga un inter�s jur�dico, protegido por la ley, en que
prevalezca el acto oculto sobre lo declarado por las partes en el acto
ostensible�,precisando que el inter�s en el litigio -en el sentido que se dej�
expresado-�puede existir lo mismo en las partes que en los terceros extra�os al
acto, de donde se sigue que tanto aqu�llas como �stos est�n capacitados para
ejercitar la acci�n��(CSJ SC, 27 Jul. 2000, Rad. 6238).

En materia contractual, no puede afirmarse que elasunto de la legitimaci�nad

causamest� regido por la aplicaci�n con car�cter absoluto del principio de
relatividad de los contratos, cuya esencia se consigna en elconocido aforismo
romano �res inter allios acta tertio neque nocet neque prodest�; de hecho, tanto
la doctrina como la jurisprudencia reconocen que�en los alrededores del contrato
hay personas que ciertamente no fueron sus celebrantes, pero a quienes no les es
indiferente la suerte final del mismo�(CSJ SC, 28 Jul 2005, Rad. 1999-00449-01),
de modo que su incumplimiento, los vicios en su formaci�n, el ocultamiento de la
voluntad real de los contratantes y el desequilibrio en su contenido prestacional,
alcanza y afecta patrimonialmente a sujetos diferentes de los contratantes.

No son ellos los terceros absolutos openitus extranei, que son totalmente
extra�os al contrato y no guardan nexo alguno con las partes, por lo que aquelni
les perjudica ni les aprovecha, sino los terceros relativos, de quienes se predica
una vinculaci�n jur�dica con los contratantes por cuanto ese pactolesirradia
derechos y obligaciones, categor�a dentro de la cual se encuentra el acreedor,
toda vez que el patrimonio de su deudor constituye prenda general de garant�a,
de ah� que puede solicitar la declaraci�n de certeza aparejada a la acci�n a fin
de que se revele la realidad del negocio jur�dico celebrado o que no existi�
ninguno.

Sin embargo, en todo caso, se debe atender quela legitimaci�n de los terceros,
es�eminentemente restringida, puesto que �el contrato no puede quedar
expuesto a que cualquier persona que tuviera conocimiento del acto, pudiera
asistirle inter�s para hacer prevalecer la verdad��(CSJ SC, 5 Sep. 2001, Rad.
5868), de ah� que en cada controversia debe evaluarse�a la luz de las
particulares circunstancias en que dicho negocio se haya verificado y en que,
respecto de �l, se encuentre el tercero demandante� (CSJ SC, 30 Nov. 2011,
Rad. 2000-00229-01),toda vez que para que surja en �ste�el inter�s que lo
habilite para demandar la simulaci�n, es necesario que sea actualmente titular de
un derecho cuyo ejercicio se halle impedido o perturbado por el acto ostensible, y
que la conservaci�n de ese acto le cause un perjuicio� (G.J. tomo CXIX, p�g.
149)�(CJS SC, 30 Nov. 2011, Rad. 2000-00229-01), de ah� que dicho
presupuesto�debe analizarse y deducirse para cada caso especial sobre las
circunstancias y modalidades de la relaci�n procesal que se trate, porque es �sta
un conflicto de intereses jur�dicamente regulado y no pudiendo haber inter�s sin
interesado, se impone la consideraci�n personal del actor, su posici�n jur�dica,
para poder determinar, singulariz�ndolo con respecto a �l, el inter�s que
legitima su acci�n��(G.J. LXXIII, p�g. 212).

2.1 Trat�ndose de los acreedores, sulegitimaci�nad causamen la acci�n de

simulaci�n es extraordinaria y deriva de suinter�s en el litigio vinculado a la
relaci�n jur�dica ajena que es objeto de la demanda, cuya extinci�n (en casos
de simulaci�n absoluta) o reforma (en simulaciones relativas) persigue, en tanto
elinter�s jur�dico para obrar�se lo otorga el perjuicio cierto y actual irrogado por
el �acuerdo simulado�, ya sea porque le imposibilite u obstaculice la
satisfacci�n total o parcial de la �obligaci�n�, o por la disminuci�n o el
desmejoramiento de los �activos patrimoniales� del deudor(CSJ SC, 2 Ago.
2013, Rad. 2003-00168-01).

El tercero acreedor del enajenante simulado puede, por consiguiente, denunciar la

simulaci�n que produce afectaci�n sobre su derecho de cr�dito, impugnando el
acto de enajenaci�n con el que su deudor ha fingido la disminuci�n de su
patrimonio, cuando en realidad no ha enajenado nada y los bienes objeto de ese
contrato siguen siendo prenda de la acreencia.

������� La impugnabilidad de ese acto de disposici�n patrimonial

depende del principio general por cuya virtud el tercero puede invocar la
simulaci�n ajena cuando tal declaraci�n le beneficie, en cuyo caso su inter�s se
concreta en hacer prevalecer la realidad sobre la apariencia.�El efecto de la
sentencia en el proceso de simulaci�n�refiere MESSINEO�es la declaraci�n
de certeza de que el bien enajenado aparentemente forma siempre parte del
patrimonio del enajenante simulado y, por consiguiente, el acreedor de �ste
puede perseguirlo mediante la acci�n ejecutiva�[22], de ah� que el fin �ltimo
perseguido por �ste es la reconstrucci�n del patrimonio de su deudor.
 Tal como lo dispone el art�culo 2488 del C�digo Civil�toda obligaci�n personal
da al acreedor el derecho de perseguir su ejecuci�n sobre todos los bienes
ra�ces o muebles del deudor, sean presentes o futuros, exceptu�ndose
solamente los no embargables designados en el art�culo 1677�.

������� Luego, si el acreedor est� legalmente facultado para perseguir

todos los bienes que conforman el patrimonio de su deudor, entonces nada obsta
para que pueda invocar la acci�n de simulaci�n tendiente a rehacer ese
patrimonio que constituye la prenda general de su cr�dito, en ejercicio de su
derecho auxiliar de perseguir la satisfacci�n de la deuda.

Con miras a lograr ese objetivo, seg�n lo ha precisado la jurisprudencia desde

hace considerable tiempo, le corresponde demostrar la existencia de la acreencia
contra�da a su favor y establecer que�el acto acusado lo perjudica, por cuanto
en virtud de �l queda en incapacidad para hacer efectivo su derecho, por no
poseer el obligado otros bienes� (CSJ SC, 15 Feb. 1940,G.J., T. XLIX, p. 71,
reiterado en CSJ SC, 1� Nov. 2013, Rad. 1994-26630-01),o�porque le
imposibilite u obstaculice la satisfacci�n total o parcial de la obligaci�n, o por la
disminuci�n o el desmejoramiento de los activos patrimoniales del deudor�(CSJ
SC, 2 Ago. 2013, Rad. 2003-00168-01).

3. En los cargos analizados, los recurrentes cuestionaron que el Tribunal hubiera

inferido la legitimaci�n del demandante a pesar de no obrar prueba sobre la
disminuci�n del patrimonio de Jos� Enrique Fadul Estefan y de que la tambi�n
enajenante Mar�a Aurora Villalobos no fuera deudora suya, conclusiones que
habr�an derivado de yerros f�cticos cometidos por eljuzgadorad quemen la
valoraci�n de algunos medios de prueba.

En ese contexto, que aparece claramente demarcado en las acusaciones, lo

primero en destacar es que aunque los hermanosFadul Villalobos y su progenitora
indicaron que la violaci�n de la ley sustancial se produjo de�manera directa�, es
evidente que tal aseveraci�n obedeci� a un error mec�nico olapsus c�lami,por
lo que ser� en el marco de la violaci�n indirecta que se estudiar� su reproche.

3.1. En lo referente al primer aspecto de la cr�tica, es decir, a la situaci�n

patrimonial del se�or Fadul Estefan, los recurrentes no ofrecieron argumentos que
tuvieran aptitud para desvirtuar la inferencia del sentenciador de segunda instancia
de que la acreencia de Enrique Constant�n Jim�nezqued� desprovista�de
respaldo pecuniario�, pues no dejaron en evidencia como de las pruebas
obrantes en el expediente se extra�a la conclusi�n contraria, esto es, la de existir
un patrimonio suficiente que serv�a de prenda general para la satisfacci�n de la
deuda, y por el contrario, en el proceso se recaudaron probanzas que corroboran
la precaria situaci�n econ�mica del deudor.

As� se desprende del testimonio rendido por Guillermo Cruz Cruz, quien por
encargo del acreedor, realiz� la gesti�n de cobro extrajudicial del cr�dito, labor
en la que -dijo- sostuvo varias conversaciones con Fadul Estefan y logr� que
aquel�le cancelara al doctor Constant�n unas cuotas, cuyas cuant�as no
recuerdo y que se abonaron a la referida deuda. La �ltima vez que habl� con �l,
Fadul, este me manifest� �que estaba sin un peso�, que no pod�a hacer m�s
abonos a la deuda, que iba a hablar con su hijo Camilo, residente en el exterior, a
fin de que le ayudara en estas urgencias econ�micas. Pas� el tiempo y el se�or
Fadul nunca hizo m�s abonos (�)�.[23]

��������� Ninguna prueba de las recaudadas desvirt�a la informaci�n

suministrada por ese declarante.

��������� La entrega al actor de unos cheques como garant�a de la

obligaci�n no es demostrativa de la suficiencia patrimonial del deudor, pues a
pesar de tratarse de t�tulos valores que, por su naturaleza, sirven de medio de
pago, estos no pueden constituir un respaldo pecuniario eficaz si en la cuenta
corriente del demandado no exist�an recursos para que pudiera hacerse efectivo
el pago, hecho �ste que no fue demostrado. ��

��������� 3.2. Adicionalmente, la prosperidad de una acusaci�n en la

que se aduzca la comisi�n de yerros f�cticos en la valoraci�n de los medios de
prueba, exige am�n del car�cter ostensible o manifiesto de los desaciertos, su
plena demostraci�n, labor que reclama del impugnante hacer ver que las
deducciones del sentenciador carecen de l�gica, son antojadizas o caprichosas, y
sin conexi�n con el contenido material de los medios de convicci�n.

��������� Tal situaci�n no se presenta en este caso, porque, �como se

anot� con antelaci�n, no obran elementos de juicio indicativos de que el deudor
tuviera otros elementos en su activo patrimonial distintos al derecho proindiviso de
propiedad que ostentaba en el inmueble objeto del convenio cuyo fingimiento se
aleg�; en cambio, s� obra informaci�n concerniente a su dif�cil situaci�n
econ�mica, resultado de lo cual incumpli� su obligaci�n de pagar las sumas de
dinero entregadas en mutuo por Enrique Constant�n Jim�nez.
��������� Lo anterior lesiona los intereses de dicho acreedor, pues en
ausencia de otros activos patrimoniales del obligado con los cuales pudiera
satisfacerse la acreencia, preservar la apariencia del acto simulado constituye un
obst�culo para el libre ejercicio de su derecho personal contra el deudor, pues no
puede perseguir el pago con el producto de la venta en un juicio de ejecuci�n.

��������� La acusaci�n planteada por los recurrentes en cuanto al

aspecto mencionado no pasa de ser una opini�n divergente que no fue
respaldada en la innegable existencia de errores de hecho notorios y
trascendentes, y es que el recurso extraordinario no se instituy��para escenificar
una simple disputa de criterios�;por eso, para la prosperidad del ataque, no basta
presentar una alegaci�n sobre lo que encontr� probado el juzgador, sino que el
recurrente debe presentarse�con argumentos incontestables, al punto de que la
sola exhibici�n haga aparecer los del tribunal como absurdos o totalmente
desenfocados, lo cual ha de detectarse al simple golpe de vista�(CSJ SC006, 12
Feb. 1998, Rad. 4730; CSJ SC4468, 9 Abr. 2014, Rad. 2008-00069-01).

���������

��������� En ese orden de ideas, no existe duda de que el demandante

estaba legitimado para incoar la acci�n de prevalencia en contra de Enrique Fadul
Estefan, dado que adem�s de ostentar la titularidad de un derecho personal de
cr�dito cuya satisfacci�n es exigible a ese demandado por su condici�n de
deudor, la apariencia del negocio jur�dico� que acus� de simulado le comporta
un perjuicio del cual dimana un inter�s leg�timo, serio y actual, protegido por el
ordenamiento jur�dico.�

��������� 3.3. No sucede lo mismo en relaci�n con el convenio

celebrado por Mar�a Aurora Villalobos de Fadul y sus descendientes, en lo
relativo a la enajenaci�n de su cuota parte de dominio en el bien ra�z, porque el
actor no tiene respecto suyo la calidad de acreedor, y por consiguiente, carece de
legitimaci�n en la causa y de inter�s jur�dico para obrar en la impugnaci�n del
negocio jur�dico en lo que ata�e al derecho transferido por la citada vendedora.

��������� El falladorad quem, sobre lo anterior sostuvo que deb�a

investigarse si concurr�a en el actor, pero tal como lo aseveraron los recurrentes,
es notorio que en relaci�n con ese tema no valor� los hechos de la demanda,
soslayando que en ese ac�pite se hab�a aclarado la condici�n aducida por el
demandante para reclamar la declaraci�n de ser simulados los negocios
jur�dicos, y en tal sentido se mencionaron las circunstancias concernientes al
pr�stamo de dinero con intereses otorgado por �l a Jos� Enrique Fadul Estefan,
de quien indic� que�recibi� del se�or Enrique Constant�n Jim�nez, en
diversas ocasiones anteriores al 26 de mayo de 2003, distintas sumas de dinero
en calidad de mutuo, por un valor superior a $130�000.000�, y a�adi� que
para esa fecha, el deudor�ya ven�a incumpliendo su compromiso de cancelar
los intereses correspondientes a las sumas mutuadas, as� como de efectuar
abonos a capital�.[24]

��������� Igualmente, dej� de apreciar el requerimiento de 18 de

noviembre de 2003 que el acreedor le hizo por escrito a Fadul Estefan, en el cual
le reclam� el pago de los intereses adeudados hasta entonces, como tambi�n la
cancelaci�n del capital a la mayor brevedad posible, y otro documento de esa
misma �ndole de 30 de julio de 2004, firmado por la mandataria del acreedor,
donde le plante� algunas alternativas para facilitar la soluci�n de la deuda;
tambi�n pretiri� el sentenciador, la apreciaci�n de dos convenios suscritos el 6
de agosto de 2004 y 23 de febrero de 2005, en los que Constant�n Jim�nez y
Fadul Estefan acordaron la forma en que se har�a efectiva la satisfacci�n del
cr�dito.

��������� Por otra parte, no fueron valorados los testimonios de Yuli

In�s Susa Romero, la cual fue secretaria del demandante y de Guillermo Cruz
Cruz, que actu� como su apoderado para reclamar extrajudicialmente el pago de
la obligaci�n, quienes dieron a conocer hechos acerca de la existencia de la
relaci�n crediticia, y mencionaron �nicamente a Fadul Estefan en la condici�n
de deudor.

��������� 2.4. La omisi�n en que incurri� el Tribunal por dejar de

apreciar los rese�ados elementos de juicio, lo condujo a tener por establecida la
legitimaci�n en la causa y el inter�s jur�dico del actor frente a la enajenaci�n
realizada por Mar�a Aurora Villalobos de Fadul a sus hijos sobre la cuota de
dominio que ten�a en el inmueble, sin reparar en que solo era acreedor de Jos�
Enrique Fadul Estefan, con lo cual incurri� en el error de hecho que denunciaron
las impugnaciones extraordinarias.

��������� Ahora bien, la legitimaci�n del demandante para reclamar la

declaraci�n de simulaci�n de la venta efectuada por Jos� Enrique Fadul Estefan
a sus hijos, y la falta de esa condici�n de la pretensi�n frente a su esposa, tienen
innegables efectos respecto de la venta que los hermanos Fadul Villalobos
hicieron a favor de Nohora Burbano Moncaleano.
��������� En efecto, sila enajenaci�n de Mar�a Aurora Villalobos a sus
hijos no pod�a ser objeto de censura por el actor, eso significa que tampoco
puede serlo la realizada posteriormente por sus descendientes a favor de Nohora
Burbano Moncaleano en la cuota parte de dominio que proven�a de la se�ora
Villalobos de Fadul.�

��������� Lo anterior es un efecto propio de la carencia de legitimaci�n

en la causa del actor, que hace innecesario establecer si Enrique Constant�n
estaba legitimado para reclamar la simulaci�n de la segunda venta efectuada
sobre el bien ra�z a�n si respecto de ese negocio jur�dico se formul� una
pretensi�n aut�noma y no consecuencial, �pues es l�gico que si aquel no
pod�a cuestionar la primera transferencia de la cuota de dominio de la se�ora
Villalobos, tampoco le asist�a legitimaci�n para cuestionar la segunda.

2.5. Por el contrario, encontr�ndose legitimado el demandante para impetrar la

acci�n contra su deudor Jos� Enrique Fadul Estefan, causa en la que adem�s
ten�a un inter�s jur�dico serio y actual, el efecto propio de la declaraci�n de
simulaci�n, teniendo en cuenta que los recurrentes no cuestionaron la valoraci�n
del material probatorio efectuada por el Tribunal de la cual deriv� la existencia del
fingimiento, es, seg�n la Sala que:

�(�)resultan ef�meras las transferencias y adquisiciones que tuvieron por base

el acto simulado, ya que el enajenante no se despoj� de los derechos
transmitidos, in�tiles los v�nculos jur�dicos contra�dos, al permanecer el
objeto libre y sin limitaci�n, y vanas las obligaciones y su extinci�n, por no haber
nacido ni haberse extinguido cr�dito alguno. Ninguna modificaci�n jur�dica se
realiza por virtud del acto simulado; la posici�n de las partes queda como antes y
los cambios ocurridos en las relaciones jur�dicas resultan ilusorios, carecen de
realidad y de contenido real. (...) El acto simulado no s�lo ser� nulo entre las
partes, sino que su ineficacia se extender� y propagar� potencialmente a toda la
cadena indefinida de actos jur�dicos que en �l se basan; por aplicaci�n del
principio jur�dico nemo plus iuris in alium transferre potest quam ipse
habet...�[25]

(�)Una vez declarado el acto simulado, por tanto, lo aparente no est� llamado a
generar efecto alguno, por lo que no resta m�s que dejar igualmente sin efecto
todos los dem�s contratos que de �l se derivaron. En principio, si alguien compra
por medio de una enajenaci�n simulada y, a su vez, vende a un tercero, este
�ltimo y todo aqu�l que sea sucesor suyo est� expuesto a la evicci�n desde el
momento en que se declare la simulaci�n del negocio originario.

Lo anterior no significa que la simulaci�n se predique tambi�n de los actos

posteriores, pues la seriedad y realidad de �stos no se pone en discusi�n, s�lo
que al no existir el negocio primigenio, los que le siguen se caen por haberse
fundado en una mera apariencia, lo cual es sustancialmente diferente(CSJ SC, 5
Ago. 2013, rad. 2004-00103-01).

2.6. Lo expuesto con anterioridad implica que �nicamente prospera la acusaci�n

referida a la determinaci�n delad quemde acoger la pretensi�n del actor respecto
de la enajenaci�n realizada por Mar�a Aurora Villalobos a sus hijos sobre el
derecho de dominio que aquella ten�a en el inmueble, y la que ellos hicieron a
favor de Nohora Burbano Moncaleano sobre la misma cuota.

La providencia se mantiene inc�lume en lo que ata�e a la declaraci�n de

simulaci�n absoluta sobre la venta de cuota de dominio que Jos� Enrique Fadul
hizo a sus hijos.

��������� 3. En raz�n de alcanzar �xito el reproche mencionado, se

casar� parcialmente la providencia recurrida, debiendo proceder la Corte a
proferir la decisi�n que debe reemplazarla, que habr� de resolver �nicamente
sobre las consecuencias de la falta de legitimaci�n analizada.

��������� A los recurrentes no se les impondr� condena en costas por

haber prosperado, en parte, el cargo.�

IV. SENTENCIA SUSTITUTIVA

��������� 1.Los presupuestos jur�dico-procesales que reclama la

codificaci�n adjetiva civil para dictar una sentencia de m�rito se cumplieron a
plenitud, por lo que hay lugar a proferir sentencia de m�rito.

��������� 2.De la falta de legitimaci�n del demandante para impugnar

por simulaci�n el convenio celebrado por Mar�a Aurora Villalobos de Fadul con
sus hijos Carmen Luz, Camilo Enrique y Jorge Mauricio Fadul Villalobos, y la venta
realizada por estos a favor de Nohora Luz Burbano Moncaleano respecto de la
cuota de dominio de la primera, deviene como consecuencia l�gica la
denegaci�n de las pretensiones acogidas por el jueza-quo, respecto de tales
negocios jur�dicos.

��������� As� lo ha destacado la jurisprudencia de esta Sala al precisar

que la ausencia de legitimaci�n�no constituye impedimento para resolver de
fondo la litis, sino motivo para decidirla adversamente, pues ello es lo que se
aviene cuando quien reclama un derecho no es su titular o cuando lo aduce ante
quien no es el llamado a contradecirlo, pronunciamiento ese que, por ende, no
s�lo tiene que ser desestimatorio sino con fuerza de cosa juzgada material para
que ponga punto final al debate��(CSJ SC, 14 Ago. 1995, Rad. 4628, reiterado
en CSJ SC, 26 Jul. 2013, Rad. 2004-00263-01).

������� Lo anterior dar�a lugar a revocarel decreto de�simulaci�n

absoluta�respecto de las ventas mencionadas y modificar las �rdenes de
cancelaci�n y registro impartidas por ela-quopara que recayeran �nicamente
sobre lo concerniente al convenio respecto del cual prosper� la solicitud de
simulaci�n, pero en este punto y dado que dicha acci�n busca recomponer el
patrimonio del deudor a fin de que el acreedor quede en condiciones de
perseguirlo para hacer valer su derecho de cr�dito, es necesario examinar los
efectos que tal declaraci�n pueden reportar frente a la �ltima adquirente del bien.

������� 3. Al estudiar la situaci�n de los terceros compradores, esta

Corporaci�n ha distinguido entre aquellos denominados por la doctrina como
terceros absolutos y los terceros relativos para indicar que a los primeros los
efectos de la declaraci�n de simulaci�n les ser�n siempre extra�os, en tanto es
posible que los segundos�soporten las consecuencias adversas que genera la
declaraci�n de simulaci�n absoluta de un contrato�.

�������� Esta cuesti�n-sostuvo la Sala--que un amplio sector de la

doctrina considera como �el punto central y, pr�cticamente el m�s interesante
de la teor�a de la simulaci�n�[26]- ha sido resuelta por la jurisprudencia a favor
de los terceros de buena fe, a quienes se les ha brindado una protecci�n
incondicional: ��si de simulaci�n absoluta se trata, (�)frente a terceros, dentro
del marco de circunstancias concretas se definir�n las diferentes hip�tesis que
pueden suscitarse entre �stos conforme deriven derechos del titular real o del
titular aparente en la cual, por principio se privilegia el inter�s de quien actu� de
buena fe con base en la apariencia en preservaci�n de �sta, la regularidad y
certidumbre del tr�fico jur�dico y de las relaciones jur�dicas
negociales(�)�.(CSJ SC-077, 30 Jul. 2008, Rad. 1998-00363-01).
�������Y en otra oportunidad agreg�:

�������� En el mismo sentido esta Sala ha sostenido:

�Recuerda ahora la Corte queen materia de simulaci�n, de manera consistente

la jurisprudencia ha protegido a los terceros ubicados en la margen del negocio
simulado y tal resguardo se ha brindado porque ser�a injusto que quienes
contrataron con el propietario aparente, cubiertos por el velo de la ignorancia sobre
el acto oculto, y gobernados s�lo por la apariencia, padecieran los efectos del
arcano designio de los contratantes que s�lo ver�a la luz como resultado de la
sentencia que declara la simulaci�n. Ha dicho la Sala a este prop�sito que
�aquellos que sin incurrir en falta dadas las circunstancias particulares de cada
caso, hayan adquirido el bien, derecho o cosa que en el contrato simulado aparece
como transferido, tienen sin duda derecho a invocar esa apariencia que les sirvi�
de base, como �nica forma de sus determinaciones, en la negociaci�n, y por lo
tanto deben ser amparados, no s�lo porque as� lo mandan los textos legales
reci�n citados (Arts. 1766 del C.C. y 276 del C. de P.C.), sino porque as� lo
exige la normalidad y estabilidad econ�mica de las transacciones a que da lugar
la vida de relaci�n en las sociedades modernas� (G.J. Tomo CCXVI, p�g.
289)�.

De todo ello se sigue que en virtud del negocio simulado pueden llegar a
constituirse leg�timos intereses en el mantenimiento de la situaci�n aparente por
parte de los terceros de buena fe. ��los terceros que no se pueden ver
perjudicados por la nulidad del negocio simulado �refiere la doctrina
contempor�nea� son los terceros de buena fe, los que obran en base a la
confianza que suscita un derecho aparente; los que no pudieron advertir un error
no reconocible; los que �obrando con cuidado y previsi�n� se atuvieron a lo que
�entendieron o pudieron entender�, vale decir, a los t�rminos que se
desprenden de la declaraci�n y no a los que permanecen guardados en la
conciencia de los celebrantes�.

La apreciaci�n de la buena o la mala fe del tercero depender�, respectivamente,

de si ignoraba o conoc�a la voluntad real de las partes para cuando adquiri� el
derecho que resulta incompatible con la simulaci�n.

As�, los terceros protegidos son los que creyeron en la plena eficacia vinculante
del negocio porque no sab�an que era simulado, es decir los que ignoraban los
t�rminos del acuerdo simulatorio, o dicho de otra forma, los que contrataron de
buena fe, a quienes el contenido de ese convenio les es inoponible.(CSJ SC, 5
Ago. 2013, rad. 2004-00103-01; se destaca).

������� 3.1. En este asunto, ninguna de las probanzas que obran en el

expediente revela que la compradora Nohora Luz Burbano Moncaleano hubiera
obrado de mala fe al adquirir el inmueble que le vendieron los hermanos Fadul
Villalobos.

������� Por el contrario y aunque en su contra obra un indicio grave por no

contestar la demanda, �ste aparece desvirtuado por los restantes medios
demostrativos, de los cuales se colige que al momento de adquirir el inmueble,
obr� con desconocimiento de la voluntad real de Enrique Fadul Estefan, su
c�nyuge Aurora Villalobos de Fadul y sus hijos Carmen Luz, Camilo Enrique y
Jorge Mauricio Fadul Villalobos.

������� El demandado Enrique Fadul Estefan y el declarante Juan Carlos

Almanza coinciden en afirmar que la venta del inmueble fue realizada a favor del
�ltimo, quien ten�a relaciones comerciales con la demandada Nohora Burbano
Moncaleano, en virtud de las cuales el se�or Almanza le solicit� que la escritura
p�blica correspondiente saliera a favor de ella, y por esa raz�n los hermanos
Fadul Villalobos no recibieron el pago de la enajenaci�n de manos de la se�ora
Burbano, sino que fue Juan Carlos Almanza quien le pag� a Enrique Fadul
Estefan la cantidad acordada por ellos de $113�000.000,oo.

������� Concretamente, dicho testigo relat� que en el mes de diciembre

de 2004 le compr� a los se�ores Fadul y Villalobos el indicado bien, cuyo precio
fue acordado en la indicada cantidad que pag� con dos cheques que sumaban
$130�000.000, pues la diferencia, es decir, la cantidad de $17�000.000
correspond�a a la�cancelaci�n de unas cuentas que yo ten�a con el doctor
Fadul por transacci�n de Seguros que �l me vend�a�,y explic� que por esa
misma �poca se encontraba adelantando�la negociaci�n de una finca en Villeta
con el se�or Adolfo Vargas compa�ero permanente de NOHORA LUZ
BURBANO�,en la cual el se�or Vargas acept� como parte de pago el
apartamento que le ser�a vendido por los demandados Enrique Fadul y Aurora
Villalobos, y le solicit� que la escritura se hiciera a nombre de su compa�era, por
lo que le pidi��al doctor Fadul a trav�s de un escrito fechado 25 de febrero de
2005 hacer las escrituras a nombre de NOHORA LUZ BURBANO�.[27]

������� Las manifestaciones del declarante son corroboradas por los

documentos que alleg�, consistentes en copia de un recibo de caja de fecha 27
de diciembre de 2004 por valor de $130�000.000 y de la carta con constancia de
recibido,� que remiti� a Enrique Fadul para autorizar la inclusi�n de la se�ora
Burbano Moncaleano como adquirente en la escritura p�blica que perfeccionar�a
el contrato de promesa de compraventa celebrado con los hermanos Fadul
Villalobos[28].

Asimismo, dicha demandada aport� documento original correspondiente a la

promesa de compraventa celebrada entre su compa�ero permanente Adolfo
Vargas Jim�nez y Juan Carlos Almanza sobre la finca �Scorpion� ubicada en el
municipio de Villeta, de propiedad del primero para acreditar la existencia de dicho
negocio jur�dico.[29]��

������� 3.2.De lo anterior se colige que la declaraci�n de simulaci�n de

la venta realizada por Enrique Fadul Estefan a sus hijos en lo que corresponde a la
cuota parte del primero sobre el apartamento 601 del Edificio G�minis, ubicado en
la carrera 11 No. 117-23 de la ciudad de Bogot�, no le es oponible a la
demandada Nohora Burbano Moncaleano, respecto de la cual no obra prueba en
el proceso sobre su mala fe, pues los medios demostrativos incorporados al
expediente no evidencian que hubiera tenido conocimiento de que aquel negocio
fue absolutamente simulado; por el contrario, revelan que su pareja acept� recibir
el inmueble como parte de pago de la venta que hizo a Juan Carlos Almanza de un
predio rural y pidi� que �ste se escriturara a favor de la se�ora Burbano.

������� En ese orden, aunque trat�ndose de inmuebles, la declaraci�n

de simulaci�n produce la necesaria consecuencia de cancelar los registros
respectivos, pues solo as� se logra devolver el dominio al verdadero propietario,
en este caso, resulta improcedente la restituci�n jur�dica y material del bien
enajenado, porque la declaraci�n sobre el fingimiento del negocio no produce
efectos frente a la adquirente de buena fe.

������� 4.Por lo expuesto hasta ahora, habr� de modificarsela sentencia

apelada.

��������� En virtud de lo anterior, se impondr� condena en costas al

actor a favor de Mar�a Aurora Villalobos de Fadul y Nohora Luz Burbano
Moncaleano, por cuanto los hermanos Fadul Villalobos y Enrique Fadul Estefan no
son acreedores de las mismas, dado que no se configura la regla establecida en el
numeral 4� del art�culo 392 del C�digo de Procedimiento Civil, dado que no se
revocar� totalmente el pronunciamiento del juez de primera instancia, al mantener
 vigencia el decreto de�simulaci�n absoluta�de la venta realizada por Fadul
Estefan.

��������� Respecto de las costas procesales en primera instancia, ante

la prosperidad parcial de las peticiones consignadas en la demanda, de
conformidad con el numeral 6� de la citada disposici�n legal, se condenar� a
los accionados Jos� Enrique Fadul Estefan, Carmen Luz, Camilo Enrique y Jorge
Mauricio Fadul Villalobos a cancelarlas, aunque no en su totalidad.

V. DECISI�N

�������En m�rito de loexpuesto, la Sala de Casaci�n Civil de la Corte

Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la Rep�blica y por
autoridad de la ley,CASA PARCIALMENTEla sentencia de 4 de mayo de 2012,
proferida por la Sala Civil de Descongesti�n del Tribunal Superior del Distrito
Judicial de Bogot� dentro del proceso referenciado.

������� Lo anterior recae �nicamente sobre la decisi�n confirmatoria de

la declaraci�n de simulaci�n absoluta de las ventas efectuadas por Mar�a
Aurora Villalobos de Fadul a Carmen Luz, Camilo Enrique y Jorge Mauricio Fadul
Villalobos, y de estos a favor de Nohora Burbano Moncaleano.

������� Sin condena en costas en el tr�mite de la impugnaci�n

extraordinaria.

������� Y, en sede de segunda instancia

RESUELVE
�������PRIMERO:Modificar la parte resolutiva de la sentencia de 31 de mayo
de 2011 proferida por el jueza-quoen lo siguiente:

������� a) Revocar el numeral 1� en cuanto a la declaraci�n de�simulaci�n

absoluta�de los actos que constan en las escrituras p�blicas n� 436 de 3 de marzo
de 2005 y n� 1340 de 26 de mayo de 2003, otorgadas ambas ante la Notar�a 32 de
Bogot�, salvo lo que ata�e a la cuota de dominio de Jos� Enrique Fadul Estefan
transferida por �l a Carmen Luz, Camilo Enrique y Jorge Mauricio Fadul Villalobos.

������� b) Revocar elnumeral 2�. En su lugar, la Sala se abstiene de ordenar

la cancelaci�n de las escrituras p�blicas contentivas de los actos objeto de lalitis, por
las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
������� c) Modificar el numeral 4� para condenar a los demandados Jos�
Enrique Fadul Estefan, Carmen Luz, Camilo Enrique y Jorge Mauricio Fadul Villalobos
al pago al demandante de las costas procesales en el equivalente al 35% de las
agencias en derecho, gastos y dem�s erogaciones realizadas en el tr�mite de la
primera instancia.

�������SEGUNDO:Confirmar el numeral 3� en cuanto a la orden de cancelar

la inscripci�n de la demanda.

������� TERCERO:Condenar al actor al pago de las costas procesales en

segunda instancia a favor de los demandados Nohora Luz Burbano Moncaleano,
Mar�a Aurora Villalobos de Fadul, Carmen Luz, Camilo Enrique y Jorge Mauricio
Fadul Villalobos. Incl�yanse como agencias en derecho para la primera $3�500.000,
y para los dem�s la suma de $10�000.000.

���������

��������� Oportunamente, devu�lvase el expediente a la corporaci�n de

origen.���

NOTIF�QUESE

MARGARITA CABELLO BLANCO

AROLDO WILSON QUIROZ MONSALVO

LUIS ALONSO RICO PUERTA

ARIEL SALAZAR RAM�REZ

LUIS ARMANDO TOLOSA VILLABONA

[1]Folio 43, c. tribunal.

[2]Folio 44, ib�dem.

[3]Folio 45, c. tribunal.

[4]Ib�dem.

[5]Folio 46, ib.

[6]Folios 46 y 47.

[7]Folio 47.

[8]Folio 48.

[9]Folio 49.

[10]Folio 28, c. Corte.

[11]Folio 54,� ib.

[12]Folio 55.

[13]Folio 56.

[14]DEVIS, Op cit., t. I, p�g. 447.

[15]Ib�dem, 446.

[16]Ib�dem, 440.

[17]Ib�dem, 560.

[18]Seg�n Rocco, la coincidencia entre el sujeto del derecho de acci�n y el sujeto del
derecho sustancial es un fen�meno de normal ocurrencia, pero no absolutamente
necesario (Tratado de derecho procesal civil, T. I, p. 365).

[19]Ib�dem, 560.

[20]ROCCO, Ugo. Tratado de derecho procesal civil. T. I. Traducido por Santiago

Sent�s Melendo y Marino Ayerra Red�n. Bogot� � Buenos Aires: Temis �
Depalma, 1976, p. 365.

[21]Ib�dem, 367 y 368.

[22]MESSINEO, Francesco. Doctrina general del contrato. T. II, p. 45.

[23]Folio 505, c. 1.

[24]Folio 29, c. 1.
[25]FERRARA, Francisco. La simulaci�n de los negocios jur�dicos. M�xico: Editorial
Jur�dica Universitaria, 2004. P�g. 146.

[26]Ibid. P�g. 153.

[27]Folio 495, c. 1.

[28]Folios 499 a 504, c. 1.

[29]Folios 469 a 476, c. 1.

Pretende la parte demandante que se declarare que le pertenece a la actora el

dominio del lote del “Condominio Casa de Campo”, que identificó además por su
cabida y linderos; que, por consiguiente, se ordene al accionado restituírselo; y que se
le condene a pagarle a aquélla los frutos percibidos o que, con mediana inteligencia y
cuidado, hubiese podido producir el bien, desde cuando el accionado empezó a
detentarlo, por tratarse de un poseedor de mala fe, así como el valor de “las
reparaciones” y las costas del proceso. En sustento de tales pretensiones, se adujo la
adjudicación a la demandante del bien raíz objeto de la reivindicación, en la liquidación
de la sociedad conyugal que tuvo conformada con su esposo; que la promotora del
juicio se encuentra privada de la posesión material del inmueble, puesto que la tiene el
demandado, quien mediante maniobras engañosas se apoderó del bien aprovechando
que se le autorizó el ingreso para el disfrute de manera temporal, por préstamo que se
le hizo para el pago de la administración, lo que impide que pueda ganar por
prescripción el dominio. La sentencia de primera instancia desestimó la excepción de
“existencia de promesa de venta”; ordenó al demandado hacer entrega a la actora del
inmueble disputado; lo condenó a pagar los frutos civiles dejados de percibir; negó el
reconocimiento de mejoras y la retención del bien; e impuso al accionado el pago de
las costas del proceso. A su turno el ad quem revocó la del a quo; declaró probada la
excepción de existencia de promesa de compraventa entre las partes; denegó la
pretensión reivindicatoria; declaró oficiosamente la nulidad del referido contrato
preparatorio; y, como consecuencia de tal determinación, proveyó lo pertinente en
punto de prestaciones mutuas. La Corte casó parcialmente el fallo. ACCIÓN
REIVINDICATORIA - excepción de existencia de contrato de promesa de compraventa
verbal entre las partes NULIDAD ABSOLUTA - del contrato verbal de promesa de
compraventa verbal decretado en acción reivindicatoria los que enfrentan el promitente
vendedor y el promitente comprador respecto al mismo bien. INCONGRUENCIA -
declaración de oficio de la nulidad absoluta del contrato de promesa de compraventa
verbal, en la decisión que define acción reivindicatoria entre las partes contratantes.
POSESIÓN CONTRACTUAL - derivada de contrato verbal de promesa de
compraventa Para la Sala, en el presente asunto se satisfizo, con creces, el segundo
de los requisitos que a la luz del artículo 2º de la Ley 50 de 1936 es necesario para
que los jueces de instancia, en la sentencia con la que resuelven el proceso, declaren
de oficio la nulidad absoluta de un acto o contrato que se pretenda hacer valer en el
juicio, lo que, además, descarta que el fallo impugnado sea incongruente, toda vez que
el Tribunal no desbordó la facultad - deber consagrada en el citado precepto cuando,
motu proprio, adoptó esa determinación respecto del contrato de promesa de
compraventa que estimó se había convenido entre quienes conformaron los extremos
del presente litigio sin que se observara la forma solemne exigida en el ordenamiento,
lo que, en su concepto, lo hacía absolutamente nulo. Advierte que, el análisis
efectuado por la Corte desvirtúa que el ad quem hubiese interpretado erróneamente la
indicada norma, conclusión que frustra la acusación contenida en la segunda parte del
cargo segundo, que igualmente está llamada al fracaso y que no obstante ser oficiosa
la nulidad absoluta declarada en la sentencia cuestionada, esa sola circunstancia no
traduce quebranto alguno del derecho de defensa del demandado, pues es lo cierto
que, conforme las actuaciones procesales que se dejaron relacionadas, la validez del
contrato de promesa de compraventa aducido por el accionado fue materia del debate
sostenido por las partes, con respeto por sus garantías procesales. F. Formal Artículos
1611, 1742 C.C. Artículo 2º ley 50 de 1936. Artículo 15 ley 95 de 1890. F.
Jurisprudencial Sentencia de casación civil de 8 de febrero de 1923. G.J. XXIX, 345.
Sentencia de casación civil de 26 de agosto de 1938, G.J. XLVII, 61. Sentencia de
casación civilde 18 de octubre de 1938, G.J. XLVII, 235. Sentencia de
casación civil de 22 de octubre de 1952, G.J. LXXIII, 295. Sentencia de
casación civil de 5 de abril de 1946, G.J. LX, 363. Esta providencia ha sido reiterada
el 10 de octubre de 1995 (expediente No. 4541), 11 de marzo de 2004 (expediente No.
7582), 25 de julio de 2005 (expediente No. 20915), 28 de abril de 2006 (expediente
No. 05001-3103-007-1997-10347-01) y 14 de diciembre de 2007 (expediente No.
73001-3103-005-2004-00072-01), entre otros. CONTRATO DE PROMESA DE
COMPRAVENTA - nulidad absoluta decretada de oficio en acción reivindicatoria.
Razones de interés general, respeto de disposiciones de orden público, debido
proceso y derecho de defensa. Indica la Sala que, “la sanción de la nulidad absoluta
obedece a razones de interés general y tiene por objeto asegurar el respeto de
disposiciones de orden público” (Cas. Civ., sentencia de 19 de agosto de 1935, G.J.
T.XLII, pág. 372; se subraya), y, finalmente, la necesaria observancia del debido
proceso y del ejercicio del derecho de defensa (art. 29 C.P.), la Sala estima pertinente
puntualizar que la facultad-deber establecida en el artículo 2º de la Ley 50 de 1936
para declarar de oficio la nulidad absoluta de un negocio jurídico opera en frente de
todos los actos o contratos que sean invocados en el proceso por cualquiera de las
partes, para dar soporte, total o parcialmente, a la postura procesal que asuman
dentro del respectivo trámite, esto es, en el caso del actor, como fundamento de la
acción, o en el caso del demandado, como sustento de la oposición y/o de las
excepciones que haya propuesto, toda vez que en uno y otro supuesto es claro que
con su aducción se persigue guiar el sentido de la decisión con la que se deba
resolver el conflicto, propósito éste que es suficiente para que el juez, evacuadas las
etapas procesales que garanticen la adecuada contradicción, ejerza el control de
legalidad que se le ha confiado y, de esta manera, prevenga que las determinaciones
que adopte se vean influenciadas por manifestaciones viciadas de nulidad absoluta,
que, por lo mismo, no deben servir de fundamento a la definición de una controversia
judicial. Situación diferente se presenta si el negocio jurídico de que se trate sólo ha
tenido en el juicio una mención marginal, o una referencia tangencial, y, por ende, no
hace parte de los soportes fácticos de las posturas procesales de las partes, ya que en
tales supuestos la injerencia del juez para auscultar la validez de tal acto dispositivo
está restringida y corresponderá al interesado en tal propósito ejercer el derecho de
acción en orden a obtener de la administración de justicia el correspondiente
pronunciamiento”. Concluye que, cuando la Corte enlistó como requisito para que
proceda la declaración oficiosa de la nulidad absoluta, el atinente a “que el acto o
contrato haya sido invocado en el litigio como fuente de derechos u obligaciones para
las partes”, no le dio a dicha expresión el alcance restringido que pretende el
recurrente, esto es, que la aducción en el proceso del respectivo negocio jurídico
hubiese tenido como fin exclusivo pretender el cumplimiento de los derechos y/o las
obligaciones principales que de él se desprendan. Tal comprensión del requisito en
estudio, como es lógico entenderlo, no armoniza con la razón de ser de las nulidades
absolutas, en cuanto que con dicho instituto, en general, se busca defender el orden
público, como ya se destacó, el cual se vería negativamente afectado si se aceptara
que un acto o contrato viciado de esa manera pudiera servir de soporte a una
sentencia judicial, en tanto que si así fuera, se le estaría reconociendo un efecto
jurídico-procesal, que es lo que el juez debe evitar mediante el oportuno ejercicio de la
facultad analizada. F. Formal Artículos 1º, 13, 29 C. Política Artículos 1602, 1742 C.C.
Artículo 2º ley 50 de 1936. F. Jurisprudencial Sentencia de casación civil de 19 de
agosto de 1935, G.J. T.XLII, 372. BUENA FE PROCESAL - de los sujetos en el litigio
que resuelve acción reivindicatoria entre quienes hicieron parte de contrato de
promesa de compraventa. Debate de la inexistencia del contrato verbal de
compraventa Para la Sala, cotejados unos y otros planteamientos del demandado, se
concluye que los que soportan los cargos que ocupan la atención de la Sala,
contradicen abiertamente los que esa misma parte predicó en el trámite de las
instancias, pues mientras allá, para defenderse de la reivindicación, afirmó tanto la
existencia como la comprobación, con los elementos de juicio que por iniciativa o
petición suya se recaudaron en el juicio, del tantas veces mencionado contrato de
promesa de compraventa, en sede del recurso extraordinario de casación, para
obtener el derrumbamiento de la nulidad absoluta que en relación con ese negocio
jurídico declaró de oficio el Tribunal, aseveró su inexistencia y señaló que los medios
de convicción militantes en el litigio no servían para su demostración. Afirma que,
siendo ello así, como en efecto lo es, forzoso es desde ya señalar que ninguno de los
argumentos en que se soportan las acusaciones objeto del presente examen son
admisibles en casación por la incoherencia o contradicción que entrañan frente al
comportamiento anterior del accionado, y que, por esa razón, independientemente de
la postura que la Sala pueda tener sobre la forma del contrato de promesa y las
consecuencias de su inobservancia, tales censuras no están llamadas a abrirse paso,
con fundamento en los siguientes razonamientos. F. Formal Artículo 83 C. Política
Artículos 37, 71 C. de P.C. F. Jurisprudencial Sentencia de casación civil de 24 de
enero de 2011, expediente 11001-3103-025-2001-00457-01. Sentencia de
casación civil de Sentencia de casación civil de15 de diciembre de 2006, expediente
15572-31-84-001-1992-01505-01. Sentencia de casación civil de 15 de diciembre de
2006, expediente No. 15572-31-84-001-1992-01505-01. Sentencias de
casación civil de 9 de agosto de 2007 (expediente No. 08001 31 03 004 2000 00254
01), 24 de enero de 2011 (expediente No. 11001-3103-025-2001-00457-01) y 22 de
junio de 2011 (expediente No. 11001-3103-010-2000-00155-01. FRUTOS - hito desde
que se computan, en restitución del bien en acción reivindicatoria. Poseedor de mala
fe. RESTITUCIONES MUTUAS - del poseedor de buena fe en acción reivindicatoria
Precisa la Sala que el Tribunal erró en la interpretación del artículo 1746 del
Código Civil y que, como consecuencia de tal yerro, no hizo actuar el artículo 964
ibídem, pues de no haber cometido tales desatinos, habría colegido que el aquí
demandado, al ser poseedor de buena fe, como esa misma Corporación lo calificó en
su propio fallo, apreciación fáctica que al no estar comprendida en la acusación no
puede ser revisada por la Corte, estaba obligado a restituir únicamente los frutos
percibidos con posterioridad a la notificación del auto admisorio de la demanda,
porque sólo a partir de este momento quedaba sometido al régimen que para los
poseedores de mala fe prevé el segundo de tales preceptos. F. Formal Artículos 964,
966, 1746 Código Civil. F. Jurisprudencial Sentencia de casación civil de 24 de
febrero de 2003, expediente 6610 Sentencia de casación civil de 21 de junio de 2007,
expediente 7892 Sentencia de casación civil de16 de septiembre de 2011, expediente
19001-3103-003-2005-00058-01. Sentencia de casación civil de 3 de junio de 1954,
LXXVII, 772 G. J., CCXXXIV, 886. TÉCNICA DE CASACIÓN - acumulación de cargos
y de segmentos de cargos. CARGO - acumulación de segmentos o parte de la
acusación por similitud La Corte informa que cuatro cargos formuló el recurrente
contra la sentencia del ad quem: el primero, por incongruencia, y los tres restantes, por
violación indirecta de la ley sustancial. Para resolverlos, indica que, con fundamento
en los criterios establecidos en los numerales 2° y 3° del artículo 51 del Decreto 2651
de 1991, acumulará, por una parte, el cargo primero y la última parte del que le sigue,
porque contienen argumentos similares; y, por otra, el segmento inicial del cargo
segundo con el tercero, porque unas mismas razones servirán para su despacho.
Finalmente, asumirá el estudio de la cuarta acusación. F. Formal Numerales 2° y 3°
del artículo 51 del Decreto 2651 de 1991. Sentencia de casación civil de 8 de febrero
de 1923. G.J. XXIX, 345. Sentencia de casación civil de 26 de agosto de 1938, G.J.
XLVII, 61. Sentencia de casación civil de 18 de octubre de 1938, G.J. XLVII, 235.
Sentencia de casación civil de 22 de octubre de 1952, G.J. LXXIII, 295. Sentencia de
casación civil de 5 de abril de 1946, G.J. LX, 363. Esta providencia ha sido reiterada
el 10 de octubre de 1995 (expediente No. 4541), 11 de marzo de 2004 (expediente No.
7582), 25 de julio de 2005 (expediente No. 20915), 28 de abril de 2006 (expediente
No. 05001-3103-007-1997-10347-01) y 14 de diciembre de 2007 (expediente No.
73001-3103-005-2004-00072-01), entre otros. Sentencia de casación civil de 19 de
agosto de 1935, G.J. T.XLII, 372. Sentencia de casación civil de 24 de enero de 2011,
expediente 11001-3103-025-2001-00457-01. Sentencia de casación civil de Sentencia
de casación civil de15 de diciembre de 2006, expediente 15572-31-84-001-1992-
01505-01. Sentencia de casación civil de 15 de diciembre de 2006, expediente No.
15572-31-84-001-1992-01505-01. Sentencias de casación civil de 9 de agosto de
2007 (expediente No. 08001 31 03 004 2000 00254 01), 24 de enero de 2011
(expediente No. 11001-3103-025-2001-00457-01) y 22 de junio de 2011 (expediente
No. 11001-3103-010-2000-00155-01. Sentencia de casación civil de 24 de febrero de
2003, expediente 6610 Sentencia de casación civil de 21 de junio de 2007, expediente
7892 Sentencia de casación civil de16 de septiembre de 2011, expediente 19001-
3103-003-2005-00058-01. Sentencia de casación civil de 3 de junio de 1954, LXXVII,
772 G. J., CCXXXIV, 886.
Bogotá, D. C., cinco (5) de agosto de dos mil catorce (2014).-

(Discutido y aprobado en Sala de 5 de marzo de 2013)

Decide la Corte el recurso de casación que el demandado, señor DIEGO MAURICIO

POSADA LONDOÑO, interpuso contra la sentencia proferida el 13 de agosto de 2010
por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca, Sala Civil - Familia, en
el proceso ordinario reivindicatorio promovido por la señora YANETH CONSUELO
AVELLANEDA DELGADO.

1. En la demanda con la que se dio inicio al presente proceso, que obra del folio 31 al
37 del cuaderno No.1, se solicitó, en síntesis, que se declarara que le pertenece a
la actora el dominio del lote No. 9 del “Condominio Casa de Campo”, ubicado en el
municipio de Ricaurte, que identificó además por su cabida y linderos; que, por
consiguiente, se ordenara al accionado restituírselo; y que se le condenara a
pagarle a aquélla los frutos percibidos o que, con mediana inteligencia y cuidado,
hubiese podido producir el bien, desde cuando el accionado empezó a detentarlo,
por tratarse de un poseedor de mala fe, así como el valor de “las reparaciones” y
las costas del proceso.

2. En sustento de tales pretensiones, se adujeron los hechos que pasan a

compendiarse:

2.1. La adjudicación a la demandante del bien raíz objeto de la reivindicación, en la

liquidación de la sociedad conyugal que tuvo conformada con su esposo.

2.2. La promotora del juicio se encuentra privada de la posesión material del

inmueble, puesto que la tiene el demandado, quien “entró [a él] (...) mediante
maniobras engañosas en julio de 2005, aprovechando que se le autorizó el ingreso
(…) para el disfrute (…) de manera temporal, por préstamo que éste le hizo a
 [aquélla] para el pago de la administración”, lo que impide que pueda ganar por
prescripción el dominio.

3. El Juzgado Primero Civil del Circuito de Girardot, Cundinamarca, al que

correspondió el conocimiento del asunto, admitió la demanda con auto del 11 de
noviembre de 2008 (fl. 40, cd. 1), que se notificó personalmente al accionado en
diligencia realizada el día 26 siguiente (fl. 56, cd. 1), quien por intermedio de
apoderado judicial la contestó, escrito en el que se opuso al acogimiento de sus
pretensiones, se pronunció de distinta manera sobre los hechos en los que ellas se
fundaron y formuló las excepciones de mérito que denominó “[e]xistencia de
promesa de compraventa entre las partes”, fincada en que “la demandante se
encuentra privada de la posesión del inmueble (…) por su propia voluntad, puesto
que acordó de manera verbal, promesa de compraventa”, “[m]ejoras” y “[d]erecho
de retención” (fls. 148 a 156, cd. 1).

4. La citada oficina judicial puso fin a la instancia con sentencia del 18 de diciembre
de 2009, en la que desestimó la excepción de “existencia de promesa de venta”;
ordenó al demandado hacer entrega a la actora del inmueble disputado; lo
condenó a pagarle, la suma de $545.139.857.34, por concepto de frutos civiles
dejados de percibir; negó el reconocimiento de mejoras y la retención del bien; e
impuso al accionado el pago de las costas del proceso (fls. 181 a 198, cd. 1).

5. Contra esa decisión, el señor Posada Londoño interpuso recurso de apelación,

que fue decidido por la Sala Civil - Familia del Tribunal Superior de Cundinamarca,
mediante sentencia del 13 de agosto de 2010, en la que revocó la del a quo;
declaró probada la excepción de “[e]xistencia de promesa de compraventa entre
las partes”; denegó la pretensión reivindicatoria; declaró oficiosamente la nulidad
del referido contrato preparatorio; y, como consecuencia de tal determinación,
proveyó lo pertinente en punto de prestaciones mutuas.

1. Empezó el ad quem por precisar que ninguna discusión se suscitó en torno del
cumplimiento de los requisitos propios de la acción reivindicatoria, pero que, ante
el planteamiento por el demandado de la excepción de “existencia de promesa de
compraventa entre las partes”, que reforzó en la impugnación, el problema jurídico
se orientaba “a determinar si existe una relación contractual que justifique la
posesión del demandado” y que conduzca a que dicha acción no deba acogerse,
más concretamente, si concurre “una promesa de compraventa” o una “oferta”.

2. De entrada, descartó que el carácter de la negociación celebrada por las partes

hubiese sido mercantil, pues no encontró que el demandado fuera comerciante o
 “que h[ubiese] adquirido el inmueble para arrendarlo o enajenarlo, sino para su
habitación personal”.

3. Seguidamente puntualizó que, conforme a las pruebas recaudadas, “las partes

tuvieron la intención de realizar una venta, pues sin duda acordaron el precio y el
objeto, ateniéndose a la preceptiva que lo harían por escritura pública, escenario
en el que puede decirse que a su manera realizaron una promesa de venta; que
no determinaran sus elementos esenciales, no implica que no pueda hablarse de
ella, pues existen aspectos que perfilan el acuerdo, que aunque plagado de
imperfecciones frente a la ley sustancial, no por ello debe desconocerse, como lo
hizo la demandante, al reducir la posesión del demandado a un simple engaño o
abuso, y el a-quo, al negarle cualquier trascendencia a los hechos probados; que
no esté por escrito no es muy diferente a que no cumpla otros requisitos
esenciales, solamente que implica una actividad probatoria más compleja, que
cumplida satisfactoriamente lleva a las mismas consecuencias que cuando sólo
falta fijar la notaría donde se realizará el contrato prometido”.

4. Ante el hallazgo de que las partes se encontraban vinculadas por ese acuerdo de
voluntades, concluyó “que ello excluye la acción reivindicatoria promovida”, por lo
que, añadió, “prospera la excepción de mérito correspondiente”.

5. No obstante lo anterior, frente a la circunstancia de encontrarse en presencia de

“un contrato civil de promesa de compraventa de un bien inmueble, del que la
actora se aparta, pero en el que el demandado se ampara”, analizó a la luz
del artículo 1742 del Código Civil “la idoneidad del pacto en el que se trenza el
litigio” y, sobre el particular, arribó a las siguientes inferencias:

5.1. La promesa “adolec[e] de múltiples carencias, entre las que se destaca no

constar por escrito, no haberse determinado el contrato de tal suerte que para su
realización solo falte la tradición de la cosa y que contuviera un plazo o condición
que fijara la época en que habría de celebrarse el contrato”.

5.2. Esas omisiones conducen a que deba declararse de oficio la nulidad absoluta
de la citada promesa, pues “ha sido aducida y probada, su nulidad aparece
manifiesta y las partes intervinientes en ella están presentes, sin que en tal medida
se entienda violado derecho constitucional alguno, como insinúa el apelante al
prever que el contrato está afectado de nulidad, pero que no se podría dar su
decreto oficioso, porque para ello [es] menester promover un nuevo proceso donde
previamente se agotara la conciliación prejudicial, puesto que de ser así,
simplemente jamás se podría reconocer de oficio la aludida nulidad, asunto que no
 es de recibo frente a la claridad y vigencia del canon que prevé tal posibilidad,
pues siempre que el juez debe proceder así es porque nadie lo ha solicitado y
siendo de tal manera nunca se habría realizado tal intento conciliatorio, además
que la actora tuvo la posibilidad de pronunciarse sobre la existencia y validez de la
mencionada promesa que la vinculaba con el demandado, al descorrer el traslado
frente a la excepción de ‘existencia de promesa de compraventa entre las partes’”.

6. Prosiguió el juzgador de segunda instancia a definir las prestaciones mutuas, para

lo cual dejó sentado que como “no es a instancia de [ninguna de las partes] que se
decreta la nulidad”, la notificación del auto admisorio del libelo “no puede servir de
hito” para adoptar tal determinación, “por lo que la actualización de las sumas
pagadas, sus frutos y los del inmueble” se deben calcular “desde que se hicieron
las erogaciones respectivas y hasta la fecha de su restitución”.

Consideró al demandado “poseedor de buena fe”, toda vez que ingresó “al
inmueble en virtud de la promesa declarada nula, por lo que tiene derecho a que
se le abonen las expensas necesarias y las mejoras útiles
(artículos 965 y 966 del Código Civil)” y, con ese fundamento, catalogó como tales
las alegadas en la contestación, ya que tratándose de una finca de recreo, los
arreglos de la piscina, el jacuzzi y la vivienda, la siembra de árboles, la instalación
de polisombra con estructura y rejas de puerta y entrada, no pueden estimarse
como simples “artificios inútiles”.

En cuanto a los frutos, se apartó de la tasación que de ellos hicieron los peritos,
porque estimó que los expertos partieron erróneamente de considerar que se
trataba de una vivienda con destinación turística, pese a que no tenía la licencia
que exige el Decreto 2590 del 2009, reglamentario de la Ley 1101 del 2006. Con
ese fundamento, estableció el canon de arrendamiento del inmueble en “el 1%
mensual sobre el valor comercial del bien, que no es otro que el confesado y
respaldado por el demandado, sin contra-evidencia de la demandante, en
$380.000.000”, y sumó “las rentas desde julio de 2005 hasta julio de 2010, en un
equivalente a 60 meses, reajustados cada doce meses conforme al 100% del
incremento de precios al consumidor en el año inmediatamente anterior, para un
total de $253.754.592”.

Así mismo, señaló que la demandante debe restituir, debidamente indexada, la

suma de $210.000.000, que recibió de manos del demandado como parte del pago
del precio del inmueble.
7. Con esa motivación, el Tribunal revocó el fallo del a quo para, en su reemplazo,
declarar probada la excepción de “existencia de promesa de compraventa entre
las partes”; denegar las pretensiones de la demanda; declarar oficiosamente la
nulidad de la referida promesa de compraventa; condenar al accionado a restituir a
la actora el inmueble objeto del proceso y a abonarle, a título de frutos, la suma de
$253.754.592; e imponerle a ésta el pago a aquél de $32.000.000, por concepto
de mejoras, y $210.000.000, con su corrección monetaria, como devolución del
precio recibido (fls. 31 a 48, cd. 5).

Cuatro cargos formuló el recurrente contra la sentencia del ad quem: el primero,

por incongruencia, y los tres restantes, por violación indirecta de la ley sustancial.

Para resolverlos, la Corte, con fundamento en los criterios establecidos en los

numerales 2° y 3° del artículo 51 del Decreto 2651 de 1991, acumulará, por una
parte, el cargo primero y la última parte del que le sigue, porque contienen
argumentos similares; y, por otra, el segmento inicial del cargo segundo con el
tercero, porque unas mismas razones servirán para su despacho. Finalmente,
asumirá el estudio de la cuarta acusación.

CARGO PRIMERO

1. Con estribo en la causal segunda de casación, el recurrente reprochó que la

sentencia del Tribunal es incongruente, “por haber declarado nulo, de manera
oficiosa, el contrato de promesa aducido por la parte demandada, sin que se
cumplieran los requisitos para hacer tal pronunciamiento”.

2. Destacó que en la demanda reivindicatoria no se mencionó la existencia del

contrato de promesa de compraventa, sino que, por el contrario, se aseveró, de
manera “mendaz y desleal”, que el accionado “entró en posesión” del inmueble
“mediante maniobras engañosas en julio de 2005” y que, por lo tanto, era un
“poseedor de mala fe”; y que fue “en la contestación del libelo” introductorio en la
que “se mencionó el referido negocio jurídico para explicar cómo y porqué el
demandado se encontraba en posesión del inmueble” materia de la presente
controversia.

3. Puntualizó el censor que “[s]i la nulidad del contrato de promesa de compraventa

no fue un aspecto del conflicto que enfrentaba a las partes, no podía ser objeto de
pronunciamiento judicial”; y observó, luego de reproducir el contenido de
los artículos 305 del Código de Procedimiento Civil y 1742 del Código Civil, que la
facultad prevista en el último “no es absoluta e ilimitada -como pudiera parecer a
 primera vista- sino que está sujeta a ciertos requisitos que, de antiguo, han sido
puestos de presente por la Sala a la cual me dirijo y que deben estar cumplidos
para que pueda el juez (…) hacer uso válidamente de tal poder anulatorio, sin
infringir el principio normativo de la consonancia del fallo”, aserto que sustentó con
transcripción parcial de un fallo de esta Corporación.

4. Enfatizó “que el contrato de promesa celebrado entre las partes -que el Tribunal
consideró demostrado en el juicio- no fue invocado como fuente de derechos y
obligaciones (…) y, por ello, no se cumplía con una de las condiciones necesarias
para que tal negocio pudiera ser declarado nulo por el Tribunal; el demandado,
como antes se acotó, lo mencionó en uno de los hechos expuestos en sustento de
la excepción propuesta, con la única finalidad de enervar la acción ejercida por la
parte actora, es decir, con un alcance meramente procesal y nada más”.

Añadió que “la proposición de la excepción de fondo por parte de mi mandante,

tuvo como único propósito evidenciar cómo y porqué razón poseía el inmueble que
la demandante pretendía reivindicar de sus manos y no el de exigir la defensa de
derechos o el cumplimiento de obligaciones que tuvieran su fuente en tal negocio
jurídico”, planteamiento que también reforzó con la invocación de otro
pronunciamiento de la Corte.

5. En suma, concluyó, en primer lugar, que “[c]omo en el presente juicio, ni la

demandante ni el demandado ejercieron acción personal tendiente al cumplimiento
del contrato por ellas celebrado, ni el litigio versó sobre tal aspecto, la decisión
anulatoria del mismo, es violatoria de la regla normativa consagrada en el artículo
305 del C. de P.C., pues el Tribunal declaró nulo el contrato, sin que se cumplieran
todos los requisitos establecidos para la aplicación del art. 2 de la ley 50 de 1936”;
y, en segundo término, que “la facultad oficiosa no se ejerció con apego estricto a
los requisitos establecidos en la ley sustancial, por lo que el pronunciamiento del
ad quem comporta la infracción del principio de la congruencia, que por ministerio
de la ley debe tener la sentencia judicial”.

6. Para terminar, el casacionista advirtió, adicionalmente, que el demandado “no tuvo

la oportunidad de controvertir o pronunciarse acerca de la nulidad que de manera
sorpresiva declaró el Tribunal, lo que, en últimas, supone un quebranto de la
garantía constitucional de no ser condenado sin haber sido oído y vencido en el
juicio, garantía que, bueno es recordarlo, la Carta Política reconoce a todos los
ciudadanos”.

CARGO SEGUNDO
 (PARTE FINAL)

1. En la parte inicial del referido cargo, previa invocación de la causal primera de

casación, se acusó la sentencia “de interpretar erróneamente el artículo
1742 del Código Civil, modificado por el artículo 2º de la ley 50 de 1936, y
el artículo 1611 del Código Civil, modificado, a su vez, por el artículo 89 de la ley
153 de 1887”.

2. En la segunda parte de la acusación, el censor expresó que el otro “aspecto a

considerar tiene que ver con el alcance del poder que la ley da al juez para
declarar nulo, de manera oficiosa, el respectivo contrato” y, en desarrollo de este
específico reproche, repitió los argumentos con los que sustentó el cargo primero,
empero con omisión de toda referencia a que el fallo fuera incongruente.

CONSIDERACIONES
1. Luego de colegir el fracaso de la acción reivindicatoria ejercitada en la demanda
con la que se dio inicio al proceso y, correlativamente, el éxito de la excepción
meritoria que se denominó “existencia de promesa de compraventa entre las
partes”, alegada por el accionado, habida cuenta que los litigantes se hallaban
vinculados por un “acuerdo de voluntades”, el Tribunal estimó que “la médula del
debate traído a conocimiento de la judicatura para ser desatado, tiene como eje
articulador un contrato de promesa de compraventa de un bien inmueble” y, por tal
razón, juzgó que era su “deber”, en acatamiento de las previsiones contenidas en
el artículo 1742 del Código Civil, “pronunciarse sobre la a[p]titud e idoneidad del
pacto en el que se trenza el litigio base de la confrontación”.

Tras advertir que la promesa de compraventa de que se trata no consta por

escrito, que en ella no se determinó el contrato prometido de tal suerte que para su
perfeccionamiento solo faltara la tradición de la cosa o las formalidades legales y
que no contiene un plazo o condición que fije la época en la que habría de
celebrarse el negocio prometido, deficiencias que contrarían abiertamente
el artículo 89 de la Ley 153 de 1887, que subrogó el artículo 1611 del Código Civil,
el ad quem declaró de oficio la nulidad absoluta de la mencionada promesa,
puesto que ella fue “aducida y probada”, amén que “su nulidad aparece manifiesta
y las partes intervinientes en ella está presentes”.

2. El recurrente denunció, en el cargo primero, la incongruencia del fallo del ad quem

y, en la segunda parte del cargo segundo, señaló que dicho proveído quebrantó,
por interpretación errónea, el artículo 1742 del Código Civil, subrogado por el
artículo 2º de la Ley 50 de 1936, todo en razón a que la declaratoria oficiosa de
nulidad absoluta de la promesa de compraventa celebrada por las partes, se
efectuó sin que estuvieran cumplidas las exigencias que permitían realizar tal
pronunciamiento, es decir, aquellas delineadas por la jurisprudencia, con base en
el señalado precepto.

Al respecto, el impugnante memoró que en criterio de esta Sala de la Corte

Suprema de Justicia, la aplicación del citado “(…) ‘poder excepcional (…) está
condicionad[a] por la concurrencia de tres circunstancias: 1º Que la nulidad
aparezca de manifiesto en el acto o contrato, es decir, que a la vez que el
instrumento pruebe la celebración del acto o contrato, muestre o ponga de bulto,
por sí solo, los elementos que configuran el vicio determinante de la nulidad
absoluta: 2° Que el acto o contrato haya sido invocado en el litigio como fuente de
derechos y obligaciones para las partes; y 3º Que al proceso concurran en calidad
de partes las personas que intervinieron en la celebración de aquél o sus
causahabientes, en guarda del principio general que enseña que la declaración de
nulidad de un acto no puede pronunciarse sino con audiencia de todos los que lo
celebraron’ (se subraya; LXXIII, pág. 295, reiterada entre otras, en cas. civ. 21 de
febrero de 1992, CCXVI, 139)”.

Y aseveró que en el caso sub lite, de esos tres requisitos, no estaba satisfecho el
segundo, toda vez que la actora no se refirió a la existencia de un contrato de
promesa de compraventa entre las partes y el demandado, si bien en la
contestación del libelo introductorio lo mencionó, fue “para explicar cómo y porqué
(…) se encontraba en posesión del inmueble que la demandante pretendía
recuperar mediante el ejercicio de la acción real”, y no “como fuente de derechos y
obligaciones”.

Teniendo presente el marco que delimita las acusaciones acumuladas, las cuales,
según ya se reseñó, plantean que el fallo del ad quem es incongruente por haber
decretado la nulidad absoluta de un contrato que no había sido “invocado en el
litigio como fuente de derechos y obligaciones para las partes” y que, además,
dicha decisión vulnera por interpretación errónea el artículo 1742 del Código Civil,
reemplazado por el artículo 2º de la Ley 50 de 1936, procede la Corte a
despacharlas ceñida al específico ámbito allí trazado, sin que le sea dable, por
tanto, abordar temáticas ajenas al alcance que pueden tener acusaciones
elevadas con base en esos precisos fundamentos.
3. Reza el artículo 1742 del Código Civil, subrogado por el artículo 2º de la Ley 50 de
1936, en lo pertinente, que “[l]a nulidad absoluta puede y debe ser declarada por el
juez, aun sin petición de parte, cuando aparezca de manifiesto en el acto o
contrato; (…)”.

Sin duda, la norma otorga a los juzgadores de instancia la facultad oficiosa y,

simultáneamente, les impone el deber de pronunciarse en la sentencia con la que
resuelvan el asunto sometido a su composición, sobre la nulidad absoluta de los
actos o contratos que se hayan hecho valer en él, con la condición expresa de que
el vicio de que adolezcan, aparezca de manifiesto, esto es, de manera ostensible o
evidente, en ellos.

Empero el ejercicio de tal potestad decisoria no está sujeto únicamente al

cumplimiento de la exigencia en precedencia advertida -que la nulidad sea
manifiesta-, sino que, adicionalmente, depende, como lo ha predicado de antiguo
la jurisprudencia de la Corte, de que el acto o contrato haya sido aducido en el
juicio por alguna de las partes, con el propósito de obtener un efecto jurídico que
incida en la decisión y de que estén vinculadas al proceso todas las personas que
intervinieron en su celebración.

Sólo en la medida en que se avizore la satisfacción de las tres condiciones

anteriores, puede el juez, sin mediar petición de alguna de las partes, declarar la
nulidad absoluta de un acto o contrato.

4. Centrada la queja del censor en el incumplimiento del segundo de los anotados

requisitos, se reitera, que la promesa de compraventa celebrada por las partes no
fue traída a este juicio “como fuente de derechos y obligaciones”, se hace
necesario fijar el verdadero alcance de tal exigencia.

4.1. La Corte, en cuanto hace al artículo 15 de la Ley 95 de 1890, que con un tenor
similar en el punto que se examina antecedió al artículo 2º de la Ley 50 de 1936,
señaló que “[s]i bien [dicho precepto] impone al Juez la obligación de declarar de
oficio la nulidad absoluta cuando aparezca de manifiesto en el acto o contrato, esta
atribución no puede ejercerla indistintamente respecto de todo acto que figure en
el juicio, sino sólo con relación a aquellos cuya validez o nulidad tenga influencia
en la decisión del litigio; pues dicha disposición tiene precisamente por objeto que
el Juez no reconozca validez para los efectos del fallo a un acto o contrato
absolutamente nulo” (Cas. Civ., sentencia de 8 de febrero de 1923, G.J. T. XXIX,
pág. 345; se subraya).
4.2. Con posterioridad, la Sala precisó que “[u]na nulidad absoluta de la clase a
que se refieren los artículos 15 [de la Ley 95 de 1890] y 2º [de la Ley 50 de 1936]
citados, es decir manifiesta, en el sentido ya expresado, no puede declararse de
oficio sino cuando entre las partes contratantes se está litigando sobre la
efectividad o el cumplimiento del contrato y entonces como por un principio general
de orden público los actos absolutamente nulos no pueden vincular jurídicamente
a las partes, el fallador niega esa vinculación por medio de la declaratoria oficiosa
de nulidad. Quiere esto decir que ni el artículo 15 de la Ley 95 de 1890 ni el 2º de
la Ley 50 de 1936 son de una aplicabilidad irrestricta e ilimitada” (Cas. Civ.,
sentencia de agosto 26 de 1938, G.J. T. XLVII, págs. 61 a 67; se subraya).

4.3. En fallo proferido pocos días después, la Corte añadió: “Por eso, el segundo
requisito para que la nulidad absoluta pueda ser declarada de oficio es que el acto
o contrato haya sido invocado en el litigio; es decir que el acto o contrato nulo se
haya exhibido en el proceso en apoyo de la pretensión de alguna de las partes”
(Cas. Civ., sentencia de 18 de octubre de 1938, G.J. T. XLVII, págs. 235 a 239; se
subraya).

4.4. Luego, la Corporación desarrolló los requisitos necesarios para que proceda la
declaratoria oficiosa de nulidad absoluta de un acto o contrato, en los siguientes
términos: “Y el poder excepcional que al Juez le otorga el artículo 2º de la Ley 50
de 1936 para declarar de oficio la nulidad absoluta no es irrestricto o ilimitado, sino
que por el contrario está condicionado por la concurrencia de tres circunstancias:
1ª, que la nulidad aparezca de manifiesto en el acto o contrato, es decir, que a la
vez que el instrumento pruebe la celebración del acto o contrato contenga,
muestre o ponga de bulto por sí solo los elementos que configuran el vicio
determinante de la nulidad absoluta; 2ª, que el acto o contrato haya sido invocado
en el litigio como fuente de derechos u obligaciones para las partes; y 3ª, que al
pleito concurran, en calidad de partes, las personas que intervinieron en la
celebración de aquel o sus causahabientes, en guarda del principio general que
enseña que la declaratoria de nulidad de un acto o contrato en su totalidad no
puede pronunciarse sino con audiencia de todos los que lo celebraron” (Cas. Civ.,
sentencia de 5 de abril de 1946, G.J. T.LX, pág. 363; se subraya).

4.5. Años después, la Sala, después de reproducir el segmento anterior y de

clarificar el alcance de la exigencia tocante con que la nulidad aparezca de
manifiesto en el respectivo acto o contrato, reiteró que “[e]l segundo requisito para
que la nulidad absoluta pueda ser declarada oficiosamente, es el de que el acto o
contrato nulo haya sido invocado en el litigio por alguno de los contratantes; es
 decir, que se haya exhibido en el proceso en apoyo de alguna de sus
pretensiones”, razonamiento que sustentó con la sentencia de 26 de agosto de
1938. Seguidamente agregó: “No sobra observar, en relación con este punto, que
la nulidad absoluta sólo puede declararse cuando el acto o contrato viciado es
invocado en juicio, lo que presupone que se está tratando de que produzca efectos
jurídicos; es el interesado mismo quien lleva el acto o contrato a conocimiento de
la justicia, y lo único que hace ésta, es ejercitar una facultad que le está
expresamente reconocida por la ley” (Cas. Civ., sentencia de 22 de octubre de
1952, G.J. T. LXXIII, pág. 295; se subraya).

4.6. Las fallos que se han reseñado, en esencia, han orientado la doctrina
jurisprudencial expuesta con posterioridad por esta Corporación respecto de esta
temática, debiéndose destacar que la enumeración de los requisitos para la
declaración oficiosa de las nulidades absolutas planteada en la sentencia de 5 de
abril de 1946, ha sido reiterada en fallos de 10 de octubre de 1995 (expediente No.
4541), 11 de marzo de 2004 (expediente No. 7582), 25 de julio de 2005
(expediente No. 20915), 28 de abril de 2006 (expediente No. 05001-3103-007-
1997-10347-01) y 14 de diciembre de 2007 (expediente No. 73001-3103-005-
2004-00072-01), entre otros.

5. Teniendo como fundamento, por una parte, los antecedentes jurisprudenciales que
se dejan compendiados, por otra, que “la sanción de la nulidad absoluta obedece a
razones de interés general y tiene por objeto asegurar el respeto de disposiciones
de orden público” (Cas. Civ., sentencia de 19 de agosto de 1935, G.J. T.XLII, pág.
372; se subraya), y, finalmente, la necesaria observancia del debido proceso y del
ejercicio del derecho de defensa (art. 29 C.P.), la Sala estima pertinente
puntualizar que la facultad-deber establecida en el artículo 2º de la Ley 50 de 1936
para declarar de oficio la nulidad absoluta de un negocio jurídico opera en frente
de todos los actos o contratos que sean invocados en el proceso por cualquiera de
las partes, para dar soporte, total o parcialmente, a la postura procesal que
asuman dentro del respectivo trámite, esto es, en el caso del actor, como
fundamento de la acción, o en el caso del demandado, como sustento de la
oposición y/o de las excepciones que haya propuesto, toda vez que en uno y otro
supuesto es claro que con su aducción se persigue guiar el sentido de la decisión
con la que se deba resolver el conflicto, propósito éste que es suficiente para que
el juez, evacuadas las etapas procesales que garanticen la adecuada
contradicción, ejerza el control de legalidad que se le ha confiado y, de esta
manera, prevenga que las determinaciones que adopte se vean influenciadas por
manifestaciones viciadas de nulidad absoluta, que, por lo mismo, no deben servir
de fundamento a la definición de una controversia judicial. Situación diferente se
presenta si el negocio jurídico de que se trate sólo ha tenido en el juicio una
mención marginal, o una referencia tangencial, y, por ende, no hace parte de los
soportes fácticos de las posturas procesales de las partes, ya que en tales
supuestos la injerencia del juez para auscultar la validez de tal acto dispositivo
está restringida y corresponderá al interesado en tal propósito ejercer el derecho
de acción en orden a obtener de la administración de justicia el correspondiente
pronunciamiento.

Se sigue de lo expuesto, que cuando la Corte enlistó como requisito para que
proceda la declaración oficiosa de la nulidad absoluta, el atinente a “que el acto o
contrato haya sido invocado en el litigio como fuente de derechos u obligaciones
para las partes”, no le dio a dicha expresión el alcance restringido que pretende el
recurrente, esto es, que la aducción en el proceso del respectivo negocio jurídico
hubiese tenido como fin exclusivo pretender el cumplimiento de los derechos y/o
las obligaciones principales que de él se desprendan. Tal comprensión del
requisito en estudio, como es lógico entenderlo, no armoniza con la razón de ser
de las nulidades absolutas, en cuanto que con dicho instituto, en general, se busca
defender el orden público, como ya se destacó, el cual se vería negativamente
afectado si se aceptara que un acto o contrato viciado de esa manera pudiera
servir de soporte a una sentencia judicial, en tanto que si así fuera, se le estaría
reconociendo un efecto jurídico-procesal, que es lo que el juez debe evitar
mediante el oportuno ejercicio de la facultad analizada.

No se puede desconocer la trascendencia que en el tráfico jurídico tiene la

autonomía privada y, correlativamente, la protección que a ella le brinda la ley, al
prever en el artículo 1602 del Código Civilque “[t]odo contrato legalmente
celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su
consentimiento mutuo o por causas legales”, razón por la cual éste efecto, el de la
invalidación, sólo se presenta, por regla general, cuando aquel a quien la ley le
reconoce interés jurídico discute judicialmente la validez del respectivo acto o
contrato. No obstante, es necesario advertir también que en los tiempos actuales,
en los que como consecuencia de múltiples factores, tales como los avances
tecnológicos, la globalización de la economía y la necesaria agilidad en el
intercambio de bienes y servicios, la actividad negocial se torna cada vez más
impersonal, intensa y desequilibrada, mayor valía tiene el control de juridicidad o
de licitud establecido en el artículo 2º de la Ley 50 de 1936, pues su correcta y
oportuna aplicación, con la debida observancia del debido proceso, salvaguarda el
interés general, que en los términos del artículo 1º de la Carta Política es
 prevalente, así como la protección de los débiles (art. 13, in fine, ibídem), cuyo
defensa corresponde a todas las autoridades.

6. Examinadas, en lo pertinente, las actuaciones procesales del accionado, señor

Diego Mauricio Posada Londoño, se encuentra lo siguiente:

6.1. Al contestar la demanda, manifestó que el hecho cuarto de la misma, atinente

a que la actora “no ha enajenado ni tiene prometido en venta el inmueble
relacionado”, “NO ES CIERTO”, pues “entre las partes sí hubo una promesa de
compraventa aunque de manera verbal; la cual se demostrará en el presente
proceso”; frente al hecho séptimo del libelo, en el que se expuso que la señora
Avellaneda Delgado “se encuentra privada de la posesión material del inmueble,
puesto que dicha posesión la tiene en la actualidad el señor DIEGO MAURICIO
POSADA LONDOÑO, persona que entró en posesión mediante maniobras
engañosas en julio de 2005”, respondió que “NO ES CIERTO, por cuanto: a) la
demandante se encuentra privada de la posesión del inmueble materia del
proceso, por su propia voluntad, puesto que acordó de manera verbal, promesa de
compraventa con el demandado y por ello no es cierto que esté utilizando
maniobras engañosas para estar en posesión del inmueble, pues ella es producto
de un negocio lícito con la demandante; b) el ingreso al inmueble fue autorizado de
manera definitiva e informado a la administración, (…) como resultado de un
negocio lícito de compraventa prometido y no de un préstamo como se afirma
falsamente en este hecho”.

6.2. Más adelante propuso como excepción de mérito la que denominó

“[e]xistencia de promesa de compraventa entre las partes”, en pro de la que invocó
las cartas fechadas los días 31 de julio de 2005, 23 de enero, 2 y 31 de julio y 9 y
23 de agosto de 2008, misivas que, afirmó, comprueban “la existencia del negocio
de la COMPRAVENTA entre las partes sobre el inmueble objeto de la demanda”.

6.3. Bajo el título “RELATO DE LOS HECHOS”, expuso los que a continuación se
reproducen:

“PRIMERO: El día 31 de julio de 2005 la señora YANETH CONSUELO

AVELLANEDA DELGADO, junto con mi poderdante DIEGO MAURICIO POSADA
LONDOÑO, acordaron verbalmente los términos en que se desarrollaría y la forma
como se concretó la transacción comercial de la promesa de compraventa tal y
como se plasmó en la carta dirigida por la demandante al administrador del
conjunto sobre el inmueble objeto del presente proceso.
“SEGUNDO: El contrato de promesa de compraventa se desarrolló dentro de los
siguientes términos:

“a) El precio acordado fue por la suma de $380.000.000 que mi poderdante

pagaría en varías cuotas iniciando con un primer abono y cuota de cinco millones
de pesos moneda corriente ($5.000.000) para asegurar el negocio, según consta
en el recibo firmado por la actora.

“b) La entrega real y material del inmueble se hizo en julio 31 de 2005.

“TERCERO: Del precio acordado en el numeral 2º literal (a) del punto anterior, mi
poderdante Diego Mauricio Posada Londoño pagó [$210.000.000], según consta
en anexos de listados suministrados tanto por el demandado como por la actora.

“CUART[O]: Es de anotar que la demandante se ha negado de manera reiterada al

recibo del pago del saldo del negocio jurídico acordado. Tanto así que la
demandante envió carta calendada el 02 de julio de 2008, dando por no recibida la
consignación en efectivo en su cuenta de ahorros, dineros que a la fecha no han
sido devueltos por (…) ésta”.

6.4. En el escrito de alegaciones presentado en la primera instancia, a la par que

memoró lo pedido en la demanda, los hechos controvertidos y las pruebas
practicadas, puntualizó que con “las excepciones obviamente se refutan las
pretensiones de la demanda, basadas en el sentido [de] que la posesión señalada
por el actor, no es producto de la mala fe, sino un negocio jurídico de compraventa
celebrado entre las partes de manera verbal”.

6.5. Al sustentar el recurso de apelación que interpuso contra el fallo estimatorio

de la reivindicación proferido en primera instancia, el apoderado del señor Posada
Londoño, en síntesis, expuso:

a. Cuando la posesión de quien detenta un bien deriva del hecho de haber

celebrado con el propietario un contrato, no le es dable a éste “ejercer la
acción reivindicatoria como acción principal y autónoma".

b. Como en el presente proceso “está plenamente demostrado (…), que la

posesión ejercida por la parte demandada es claramente contractual (…), vale
decir, tuvo su origen en el negocio efectuado con la parte demandante,
entendido como un acuerdo lícito de voluntades provenientes de personas
 plenamente capaces, sobre objeto y causa lícita[s]”, la acción de dominio no
estaba llamada a prosperar.

c. De admitirse, en gracia de discusión, “que el juez tuviera razón al afirmar que

el contrato de promesa ajustado entre las partes era nulo, de nulidad absoluta,
ello no constituía razón suficiente para denegar la excepción propuesta, pues
tal nulidad debe necesariamente ser declarada por el juez y mientras ello no
suceda tal acto jurídico resulta vinculante para las partes”, pronunciamiento
que en este caso particular no era viable, por no resultar aplicable el artículo
306 del Código de Procedimiento Civil.

d. La insatisfacción de los presupuestos consagrados en el artículo

1611 del Código Civil, reformado por el artículo 89 de la Ley 153 de 1887, no
acarrea “la negación del vínculo jurídico que ata o liga a los contratantes, en
desarrollo del cual se producen efectos que no es dable soslayar, tales como la
entrega total o parcial del precio, o del bien materia de la venta, las eventuales
restituciones mutuas, etc.”.

e. Está “fehacientemente acreditado con las probanzas allegadas al plenario, que

la posesión del inmueble por parte del demandado tenía un incontrovertible
origen contractual, vale decir, fue fruto o resultado de unas negociaciones y
manifestaciones verbales de voluntad negocial llevadas a cabo entre las
partes, posesión contractual y fuente de derechos que no se desdibuja o
evapora por no constar por escrito el contrato de promesa, pues esta omisión
en gracia de discusión afectaba exclusivamente la validez del negocio jurídico,
pero no por ello desaparece del mundo fenomenológico un situación fáctica,
negocio realidad, que debe desatar el Juez bajo los poderes y deberes de su
actuar jurisdiccional”.

f. A la luz de las normas mercantiles, que consideró aplicables, en particular,

del artículo 861 del Código de Comercio, el contrato de promesa de
compraventa en cuestión es válido y, por lo tanto, debió “reconocerse que tal
vínculo jurídico impedía la prosperidad de la acción de dominio ejercida y
dictarse una sentencia desestimatoria de las súplicas de la demanda”, pues
ninguna de las sanciones que ese ordenamiento prevé en relación con los
contratos, “se verifica en el caso concreto para desconocer los efectos jurídicos
del acuerdo de voluntades entre las partes”.

7. Ninguna duda queda, pues, que el demandado, señor Diego Mauricio Posada
Londoño, al invocar el contrato de promesa de compraventa que dijo haber
 celebrado verbalmente con la actora en relación con el inmueble materia de la
controversia, pretendió que tal negocio produjera efectos jurídicos y que, como
consecuencia de ello, en la sentencia con la que se dirimiera el pleito se negara la
acción reivindicatoria reclamada porque, según afirmó reiteradamente, la parte
pasiva llegó a la posesión del predio en virtud de un acto voluntario de su
antecesora, tal y como, en definitiva, lo resolvió el ad quem, aspecto este del fallo
de segunda instancia que, valga anotarlo, no es susceptible de ser analizado por la
Corte en desarrollo del recurso extraordinario de casación, pues quedó al margen
de toda censura.

8. No sobra advertir que la actora, al descorrer el traslado de la excepción meritoria

denominada “[e]xistencia de promesa de compraventa entre las partes”, se opuso
a su acogimiento, como quiera que estimó que el negocio jurídico en que ella se
fundó, no cumplía los requisitos del artículo 1611 del Código Civil, en particular, el
primero - “[q]ue conste por escrito”- (fls. 158 y 159, cd. 1).

9. Significa lo anteriormente expuesto, que en el presente asunto se satisfizo, con

creces, el segundo de los requisitos que a la luz del artículo 2º de la Ley 50 de
1936 es necesario para que los jueces de instancia, en la sentencia con la que
resuelven el proceso, declaren de oficio la nulidad absoluta de un acto o contrato
que se pretenda hacer valer en el juicio, lo que, además, descarta que el fallo
impugnado sea incongruente, toda vez que el Tribunal no desbordó la facultad –
deber consagrada en el citado precepto cuando, motu proprio, adoptó esa
determinación respecto del contrato de promesa de compraventa que estimó se
había convenido entre quienes conformaron los extremos del presente litigio sin
que se observara la forma solemne exigida en el ordenamiento, lo que, en su
concepto, lo hacía absolutamente nulo.

10. Simultáneamente, el análisis efectuado por la Corte desvirtúa que el ad quem

hubiese interpretado erróneamente la indicada norma, conclusión que frustra la
acusación contenida en la segunda parte del cargo segundo, que igualmente está
llamada al fracaso.

11. Es también colofón de lo analizado, que no obstante ser oficiosa la nulidad

absoluta declarada en la sentencia cuestionada, esa sola circunstancia no traduce
quebranto alguno del derecho de defensa del demandado, pues es lo cierto que,
conforme las actuaciones procesales que se dejaron relacionadas, la validez del
contrato de promesa de compraventa aducido por el accionado fue materia del
debate sostenido por las partes, con respeto por sus garantías procesales.
 CARGO SEGUNDO

(PRIMERA PARTE)

1. Como ya se registró, con fundamento en la causal primera de casación, el censor

acusó la sentencia del Tribunal de contener una interpretación errónea de
los artículos 1611 del Código Civil, modificado por el artículo 89 de la Ley 153 de
1887, y 1742 ibídem, subrogado por el artículo 2º de la Ley 50 de 1936.

2. De entrada, el impugnante recordó que el ad quem “estimó que el contrato de

promesa celebrado entre las partes no constaba por escrito y que tal vicio causaba
su nulidad absoluta que, podía y debía, ser declarada de oficio”, aserto que
sustentó con la reproducción de algunos apartes de la sentencia de segunda
instancia.

3. Luego de transcribir las normas señaladas al inicio del cargo, explicó que fue
equivocada la hermenéutica que en relación con ellas realizó el Tribunal al
considerar “que un contrato de promesa de compraventa de inmueble que no se
haya hecho constar por escrito es absolutamente nulo”, pues la falta de tal
requisito lo que conlleva es que “no está acreditada su existencia” y, por lo mismo,
“mal podría declarar[se] nulo lo que es, en puridad, inexistente”.

4. Trajo a colación diversos fallos de la Corte y apoyado en ellos, coligió que

“conforme a la reiterada jurisprudencia de la Sala (…), la exigencia de que el
contrato de promesa conste por escrito, constituye requisito no solo ad
probationem sino también ad substantiam actus, por lo que ‘…no es jurídicamente
posible declarar la nulidad solicitada, puesto que un contrato cuya existencia no se
demuestra, no puede declararse nulo: solo lo que existe es factible de ser
destruido’ (Se subraya; LXXIV, pág. 671)”.

5. Puso de presente, además, que la sentencia de esta Corporación citada por el

Tribunal, fechada el 13 de diciembre de 1954, “no resulta aplicable al presente
asunto, pues allí se trabó juicio sobre un contrato de promesa que a pesar de
constar por escrito, no había señalado plazo o condición que fijara la época en que
debía celebrarse la venta, mientras que aquí, según el propio Tribunal, se trata de
un contrato de promesa que no se hizo constar por escrito”.

CARGO TERCERO
1. Igualmente con estribo en el numeral 1º del artículo 368 del Código de
Procedimiento Civil, se reprochó al ad quem la aplicación indebida de las mismas
normas especificadas en los cargos anteriores, debido al error de derecho en la
apreciación de las pruebas, con violación medio de los artículos 174 y 180 ídem.

2. El impugnante destacó que “la prueba documental acompañada con la

contestación de la demanda y la testimonial recepcionada en el proceso, si bien
tiene la virtualidad de demostrar un acuerdo de voluntades entre las partes, como
acertadamente lo concluyó el Tribunal, no sirven al propósito de demostrar la
existencia de una promesa de contrato de compraventa conforme a lo establecido
en el artículo 89 de la ley 153 de 1887, pues esta disposición establece que tal
acuerdo debe constar por escrito, lo que significa que se trata de un contrato
solemne que solo puede ser demostrado por el medio probatorio exigido por el
legislador”.

3. Añadió que el ad quem “tuvo por demostrada la existencia del contrato de promesa
de compraventa con base en los documentos visibles a folios 63 a 66, con la
confesión de la demandante y con los testimonios de Ortiz, Ramírez y Restrepo
(fls. 7 a 14; 15 y 16, 21 y 22 c. 3, respectivamente) y al hacerlo cometió el error de
derecho denunciado, pues violó la regla probatoria establecida en el art. 89 de
la ley 153 de 1887”.

4. Tras insistir en que la exigencia de que el contrato de promesa conste por escrito
constituye un requisito ad probationem y ad substantiam actus, el casacionista
reiteró el error de derecho por él denunciado y puso de presente que, como
consecuencia de tal anomalía, fue indebida la aplicación que el sentenciador de
segunda instancia hizo del artículo 1742 del Código Civil, modificado por el
artículo 2º de la Ley 50 de 1936.

CONSIDERACIONES
1. Con el propósito de resolver las acusaciones primeramente examinadas por la
Corte, se compendiaron, en lo que era necesario, las actuaciones procesales del
demandado, señor Diego Mauricio Posada Londoño. De ellas, en suma, se colige
lo siguiente:

1.1. El citado accionado fue quien, en el presente asunto, invocó la existencia del
contrato de promesa de compraventa que manifestó haber celebrado con la
actora, respecto del inmueble objeto de la reivindicación por ésta última
reclamada.
 1.2. Con base precisamente en tal negocio jurídico, él afirmó que la posesión que
ejerce sobre el bien aquí disputado la derivó de dicho contrato.

1.3. Con ese fundamento, estimó que la acción de dominio intentada en su contra,
no estaba llamada a prosperar.

1.4. Aseveró que la circunstancia de que se hubiera celebrado verbalmente el

señalado contrato, esto es, que no se hiciera constar por escrito, no le resta
validez, habida cuenta que en virtud de su realización las partes ejecutaron las
prestaciones en él convenidas, como la entrega del inmueble prometido en venta y
el pago del precio.

1.5. Predicó, además, que dicho negocio jurídico no está afectado de nulidad
absoluta, pues satisface las exigencias que en relación con la promesa de
contratar contempla el Código de Comercio, que era el aplicable, en concreto, su
artículo 861, por lo que ese acuerdo de voluntades es existente y válido.

2. Debe añadirse ahora, que fue el propio accionado quien, además, se ocupó de
allegar medios de prueba para acreditar la mencionada promesa de compraventa,
como quiera que él aportó la prueba documental y solicitó las declaraciones de
testigos con las que procuró su comprobación.

3. En contraste con lo anterior, el citado accionado, en los cargos que ahora se

auscultan, adoptó una postura diferente a la que, como viene de señalarse, asumió
en las instancias.

En efecto, para decirlo en breve, en la primera parte del cargo segundo, sobre la
base de que el contrato de promesa de compraventa que celebró con la
accionante no se hizo constar por escrito, afirmó su inexistencia jurídica y, con tal
fundamento, reclamó el quiebre en casación del fallo del Tribunal, en cuanto hace
a la declaratoria oficiosa de nulidad absoluta que dicha autoridad pronunció
respecto del anotado negocio jurídico. Y en el cargo tercero denunció la comisión
por parte del ad quem de error de derecho, consistente en que en tuvo por
probado el indicado contrato preparatorio con la prueba documental, la confesión
de la actora y los testimonios recaudados, cuando, por tratarse de un negocio
jurídico solemne, la acreditación de su existencia sólo podía hacerse con el
documento que lo contuviera, reproche que, como es lógico entenderlo, va dirigido
a enervar también la nulidad oficiosamente reconocida por el sentenciador de
segunda instancia.
 En resumen, las referidas acusaciones están soportadas en la inexistencia jurídica
de la promesa y en la falta de demostración de dicho contrato.

4. Cotejados unos y otros planteamientos del demandado, se concluye que los que
soportan los cargos que ahora ocupan la atención de la Sala, contradicen
abiertamente los que esa misma parte predicó en el trámite de las instancias, pues
mientras allá, para defenderse de la reivindicación, afirmó tanto la existencia como
la comprobación, con los elementos de juicio que por iniciativa o petición suya se
recaudaron en el juicio, del tantas veces mencionado contrato de promesa de
compraventa, en sede del recurso extraordinario de casación, para obtener el
derrumbamiento de la nulidad absoluta que en relación con ese negocio jurídico
declaró de oficio el Tribunal, aseveró su inexistencia y señaló que los medios de
convicción militantes en el litigio no servían para su demostración.

5. Siendo ello así, como en efecto lo es, forzoso es desde ya señalar que ninguno de
los argumentos en que se soportan las acusaciones objeto del presente examen
son admisibles en casación por la incoherencia o contradicción que entrañan
frente al comportamiento anterior del accionado, y que, por esa razón,
independientemente de la postura que la Sala pueda tener sobre la forma del
contrato de promesa y las consecuencias de su inobservancia, tales censuras no
están llamadas a abrirse paso, con fundamento en los siguientes razonamientos.

5.1. Respecto de la buena fe, principio general del derecho, hoy de rango
constitucional (art. 83, C.P.), se debe destacar, entre sus distintas facetas y
modalidades, la regla de conducta que exige de las personas un comportamiento
ajustado a estándares o parámetros de corrección, lealtad o probidad en todas sus
actuaciones, particularmente, en aquellas con significación jurídica.

Vista de esa forma, la buena fe conduce, aparejadamente, a que en cada sujeto

surja válidamente la expectativa legítima de que los demás, cuando se establecen
relaciones interpersonales con relevancia para el derecho, van a proceder en
forma coherente con sus conductas o comportamientos precedentes, generándose
así un clima de confianza y seguridad que, en buena medida, se erige en uno de
los pilares fundamentales de la vida en sociedad, toda vez que sirve a la
convivencia pacífica y a la vigencia de un orden justo, que, como lo consagra
el artículo 2º de la Constitución Política, son fines esenciales del Estado social de
derecho.

Con razón la Corte, en reciente pronunciamiento, expresó que “actuar de buena fe

impone la observancia irrestricta de unas reglas de proceder conforme a la
rectitud, honestidad, probidad” y que, por el contrario, “asumir prácticas distintas a
lo éticamente establecido en un momento y lugar determinado por cada grupo
social, es desconocer tal principio” (Cas. Civ., sentencia de 24 de enero de 2011,
expediente No. 11001-3103-025-2001-00457-01).

5.2. Precisamente, con fundamento en el marco antes descrito, se ha desarrollado

una regla jurídica de singular importancia en la actualidad para efectos de evaluar
el comportamiento humano con trascendencia jurídica, que se conoce en el
derecho contemporáneo como la “doctrina de los actos propios” -venire contra
factum proprium non valet manifestaban los juristas del medioevo-, conforme a la
cual, en líneas generales, en virtud de la buena fe objetiva existe el deber de
comportarse en forma coherente, de tal manera que una persona no puede
contradecir injustificadamente sus conductas anteriores relevantes y eficaces,
particularmente cuando con ellas se haya generado una confianza razonable en
los otros en el sentido de que dicho comportamiento se mantendrá –expectativa
legítima-, deber cuyo incumplimiento o desatención puede dar origen a
consecuencias de diversa naturaleza, tales como la inadmisibilidad o rechazo de la
pretensión o excepción que tenga como fundamento el comportamiento
contradictorio, o, en su caso, la reparación de los daños causados por la infracción
del deber jurídico en esos términos asumido y por la vulneración de los intereses
legítimos de aquel cuya confianza se vio defraudada.

Esta Corporación, sobre el particular, en reciente fallo, expresó:

“Ahora, referir a la doctrina de los actos propios, es reclamar la exigencia de un

comportamiento coherente; de ahí que, la concreción de una u otra conducta,
según su extensión y efectos, vista en retrospectiva, permite precisar si lo
cumplido estaba en la misma línea de lo que, otrora, se ejecutó. Realizado este
ejercicio, si lo acaecido no correspondió a lo que en el pasado inmediato tuvo
lugar; si no hay puentes comunicantes entre una y otra conducta que le
mantengan en su esencia, significa que el acto propio no fue respetado y,
contrariamente, el proceder desplegado contradijo su inmediato antecedente, esto
es, vulneró el principio analizado.

“…

“Las reseñas verificadas, con todo y las variables incorporadas en cada región o
normatividad, respecto de las cuales no entra la Corte a establecer
categorizaciones o ligeras generalizaciones, ponen de presente la teoría de los
actos propios o “venire contra factum proprium non valet”, que en definitiva
conclusión, puede anunciarse que es la coherencia exigida en el comportamiento
de las personas, de tal forma que lo realizado en el pasado, que ha servido, a su
vez, como determinante o referente del proceder de otras o que ha alimentado,
objetivamente, ciertas expectativas, no pueden ser contrariadas de manera
sorpresiva, caprichosa o arbitraria, si con ello trasciende la esfera personal y
genera perjuicio a los demás.

“…

“Empero, cumple resaltar que el objetivo último, no es, en verdad, salvar la

contradicción del acto o impedir la incoherencia de un determinado
comportamiento; el fin, esencial, por lo demás, es evitar que con ese cambio de
actitud, con esa rectificación se genere un perjuicio a quien despertó alguna
expectativa válida por la conducta desplegada anteriormente, es, en otras
palabras, dejar incólume la confianza fundada en ese antecedente.

“Bajo tales parámetros, oportuno resulta asentar que si bien jurisprudencia y la

doctrina no son concordantes en cuanto a los requisitos establecidos para
considerar si, en estrictez, procede la teoría de los actos propios, la mayoría
converge en señalar los siguientes como tales: i) una conducta relevante que
genere en la otra persona un grado de confianza legítima sobre la realización o
concreción, en el futuro, de unas consecuencias en particular; ii) que, con
posterioridad, emerja otra conducta (quizás una pretensión) que contradiga con
evidente y objetiva incoherencia, los antecedentes plantados; iii) que la nueva
situación presentada tenga trascendencia en lo jurídico y la virtualidad para afectar
lo existente; y, iv) que haya identidad entre quienes resultaron involucrados en uno
y otro episodio” (Cas. Civ., sentencia de 24 de enero de 2001, expediente No.
11001 3103 025 2001 00457 01; se subraya).

5.3. En el plano del derecho procesal, la buena fe es igualmente un principio

orientador de la conducta que deben asumir tanto quienes integran los extremos
del litigio, según lo consagra el artículo 71 del Código de Procedimiento Civil, al
prever que es deber de las partes y sus apoderados “[p]roceder con lealtad y
buena fe en todos sus actos” (numeral 1º), como la propia administración de
justicia, tal y como puede inferirse, entre otros, del artículo 37 de esa misma obra.

Ese deber impera por igual en las relaciones de las partes entre sí, de ellas para
con el juez y de éste para con aquellas. Todos en sus actuaciones deben
comportarse en forma correcta y leal, y, por ende, observar una línea de conducta
que, sin desconocer las diversas posiciones que ocupan en el proceso, se ciña al
referido principio y que esté caracterizada por la coherencia, lo que descarta de
plano la posibilidad de que en un momento dado, sin existir justificación,
desarrollen actuaciones que, pese a ser lícitas, en sí mismas consideradas,
contradigan la conducta que con anterioridad observaron, socavando así la
posición que los otros intervinientes en el proceso asumieron con fundamento en
la razonable confianza que les suscitaba la continuidad de aquel comportamiento.

No se trata, pues, de restringir a las partes el ejercicio del derecho de acción o de

defensa, o de limitar al juez en el cumplimiento de sus funciones, sino de impedir
que los actos que, por incoherentes o inconsistentes, van en contravía de la buena
fe y vulneran, por tanto, la confianza adquirida por los demás sujetos procesales,
tengan cabida en las controversias judiciales.

Es así como la Corte, en relación con la valoración de un documento aportado en

copia informal, que el Tribunal invocó como fundamento de su fallo, estimó que no
era dable a la misma parte que lo allegó “sin protesta u objeción de ninguna
especie”, reprochar en casación que dicho documento estaba desprovisto de
poder de convicción, por cuanto “ese comportamiento inicial, en cuanto
concluyente e inequívoco en poner de manifestó una aquiescencia tácita respecto
del valor demostrativo integral de determinado medio probatorio a pesar del vicio
existente, excluye la posibilidad de que aquél, cambiando su posición y
contrariando en consecuencia sus propios actos anteriores en los que otros,
particulares y autoridades, fundaron su confianza, pretenda obtener ventaja
reclamado la descalificación de dicho medio por estimarlo inadmisible”, caso en el
cual consideró necesario armonizar la previsiones de las normas probatorias
disciplinantes de la materia “con caracterizadas exigencias de buena fe, en
especial con aquella que rechaza las conductas contradictorias y obliga a quien en
actitud de esa estirpe incurre, a responder por las consecuencias de la confianza
suscitada, propósito este de suyo laudable que puede alcanzarse en la medida en
que se distinga el documento producido, de un lado, y del otro el acto de producirlo
en función probatoria lo que, por sabido se tiene, le está de ordinario reservado a
las partes, entendiendo entonces que no se trata de otorgar al primero una calidad
que la ley le niega, cosa que evidentemente no es factible hacer con sólo valerse
del postulado en cuestión, sino que se trata de imprimirle seriedad y estabilidad al
segundo, impidiendo el ejercicio posterior de facultades procesales que, sin
embargo de ser legítimas en abstracto, lo contradicen y por ende deben ser
paralizadas” (Cas. Civ., sentencia de 27 de marzo de 1998, expediente No. 4943).
 Con igual fundamento, la Corte descartó la prosperidad de un cargo fincado en la
causal primera del artículo 368 del Código de Procedimiento Civil propuesto por la
accionada, en el que se denunció la comisión por parte del Tribunal de errores de
derecho, ocasión en la que la Corporación observó que “tales reproches lucen un
tanto extraños en casación, puesto que fue la misma demandada quien con
insistencia sugirió y solicitó que los restos óseos (…) fueran examinados por los
expertos, en orden a constatar que en verdad correspondían al causante y su
coincidencia o compatibilidad con los rasgos y la información genética de su
presunta hija”, la recurrente, a lo que agregó que, habida cuenta de esa
circunstancia, “no le es factible ahora proceder en sentido contrario al que orientó
sus propios actos procesales, los atrás anotados, tendientes todos a que fueran
examinados por peritos los restos óseos que en repetidas ocasiones la
demandada atribuyó a su presunto padre”, por cuanto “la intangibilidad del
principio de proscripción de venire contra factum [proprium], desarrollado en grado
sumo por la jurisprudencia alemana y para nada ajeno a nuestro ordenamiento
jurídico, impone sobre las partes, en armonía con otro muy conocido y del cual
tampoco pueden desligarse, el de la buena fe que se extiende también a los
comportamientos procesales (nums. 3º, art. 37 y 1º del art. 71 del C. de P.C.), el
de desplegar y desarrollar su defensa judicial en forma clara y coherente con los
términos planteados durante la conformación del contradictorio, lo cual conduce a
predicar -sin perjuicio, claro está, de los ajustes que estimen pertinentes según los
cambios que en cada caso sobrevengan-, que por lo regular el juez deberá
repudiar aquellos planteamientos advenedizos en etapas ulteriores del proceso,
vale decir, que evidencien una incontrastable actitud acomodaticia y en franca
contradicción con la posición asumida ab initio por alguno de los extremos del
litigio. (…) Por supuesto que el deber ético que constriñe a honrar la palabra dada
repele los cambios intempestivos e inopinados de parecer, entre otras cosas
porque es natural entender que los diversos actos ejecutados por las partes dentro
del proceso se encuentran ajustados a insoslayables reglas de corrección y
lealtad, circunstancia que les imprime seriedad y suscita confianza en el proceso,
punto ineludible de partida con miras a alcanzar un pacífico, seguro y solidario
desenvolvimiento del litigio” (Cas. Civ., sentencia de 15 de diciembre de 2006,
expediente No. 15572-31-84-001-1992-01505-01).

6. Retornando al caso traído al escrutinio de la Corte, se colige que si fue el propio

demandado quien, como ya se explicó, adujo y se ocupó de la labor de obtener la
comprobación del contrato de promesa de compraventa que manifestó haber
celebrado con la actora respecto del inmueble objeto de la litis, negocio jurídico en
relación con el que predicó su existencia y validez, todo con miras a conseguir que
 se desestimara la acción reivindicatoria propuesta en el escrito inaugural de la
controversia, habida cuenta que manifestó que fue como consecuencia de esa
convención que él entró a poseer el bien disputado, es inadmisible que en los
cargos que se auscultan sostenga su inexistencia jurídica y su indebida
comprobación, pues se trata de un cambio de postura que apunta a desvirtuar la
nulidad absoluta que respecto de ese contrato declaró de manera oficiosa el
Tribunal, decisión ésta que, adicionalmente, no puede catalogarse de sorpresiva
para dicho extremo litigioso, como quiera que él dilucidó tal temática con amplitud
en el alegato con el que sustentó la apelación que interpuso contra el fallo de
primera instancia, de lo que se sigue que esa determinación no vulneró su derecho
a la defensa.

7. Es ostensible, por lo tanto, el fracaso de las acusaciones que se dejan analizadas.

CARGO CUARTO

1. Con sustento en el primero de los motivos que autorizan el recurso extraordinario

de casación, se acusó la sentencia del Tribunal de interpretar erróneamente
el artículo 1746 del Código Civil, desvío que acarreó la falta de aplicación del
artículo 964, inciso 3º, de la misma obra.

2. El yerro hermenéutico denunciado lo sustentó el casacionista en que el ad quem

“hizo una distinción que no consagra el precepto, según que la nulidad del contrato
que se disponga en la correspondiente sentencia sea consecuencia de una
demanda judicial, o resultado de una declaración oficiosa del juez o tribunal, pues
en este último caso, según sus propias palabras, ‘su notificación en sí misma no
puede servir de hito para la prestaciones’”.

3. Explicó el censor que el artículo 1746 del Código Civil no distingue, para efectos
de definir las prestaciones mutuas, que la nulidad declarada tenga origen en la
iniciativa de las partes o del juez, pues en uno y otro caso ellas “tienen derecho a
ser restituidas al mismo estado en que se hallarían si no hubiese existido el acto o
contrato nulo, tomándose en consideración la posesión de buena o mala fe (…),
según las reglas generales que sobre la materia prevé el Código Civil”,
planteamiento que sustentó con apoyo en la jurisprudencia de esta corporación.

4. En consonancia con lo anterior, trajo a colación el inciso 3º del

artículo 964 del Código Civil, que reza: “El poseedor de buena fe no es obligado a
la restitución de los frutos percibidos antes de la contestación de la demanda; en
 cuanto a los percibidos después, está sujeto a las reglas de los dos incisos
anteriores”.

5. Puso de presente que el Tribunal señaló que el demandado “era un poseedor de

buena fe, ‘pues ya se ha establecido que ingresó al inmueble en virtud de la
promesa declarada nula’” y advirtió que “si ello es así, como en efecto lo es, no se
encuentra obligado a la restitución de [los] frutos percibidos antes de la
contestación de la demanda”, sea que se tenga en cuenta la fecha en que esta
actuación se cumplió (13 de enero de 2009) o aquella en que se le notificó el auto
admisorio de la demanda (26 de noviembre de 2008).

CONSIDERACIONES
1. Como se aprecia, la inconformidad del recurrente se reduce al momento del que
partió el Tribunal para cuantificar los frutos cuya restitución ordenó al demandado,
que corresponde a la fecha en la que éste entró a poseer el inmueble disputado -
julio de 2005-, hito que con la censura se pretende variar hacia adelante, hasta la
fecha en la que se dio contestación al escrito introductorio -13 de enero de 2009- o
a aquella en la que se surtió el enteramiento personal al accionado del auto
admisorio de la demanda, diligencia que tuvo lugar el 26 de noviembre de 2008.

Por consiguiente, a ello circunscribirá la Sala su estudio.

2. Por mandato del artículo 1746 del Código Civil, “[l]a nulidad pronunciada en
sentencia que tiene la fuerza de cosa juzgada, da a las partes derecho para ser
restituidas al mismo estado en que se hallarían si no hubiese existido el acto o
contrato nulo; sin perjuicio de lo prevenido sobre el objeto o causa ilícita. (…). En
las restituciones mutuas que hayan de hacerse los contratantes en virtud de este
pronunciamiento, será cada cual responsable de la pérdida de las especies o de
su deterioro, de los intereses y frutos, y del abono de las mejoras necesarias, útiles
o voluntarias, tomándose en consideración los casos fortuitos, y la posesión de
buena o mala fe de las partes; todo ello según las reglas generales y sin perjuicio
de lo dispuesto en el siguiente artículo” (se subraya).

Como la ha interpretado la Corte, “las prestaciones recíprocas a que da lugar la

declaración judicial de nulidad de un acuerdo de voluntades, reglamentadas por
el artículo 1746 del Código Civil, dentro de las cuales están, ‘además de la
devolución de las cosas dadas con ocasión del contrato invalidado…, sus
intereses y frutos, el valor de los gastos y mejoras que se hubieren realizado en
ellas’ (sentencia 020 de 24 de febrero de 2003, exp.#6610), ‘se rigen por las
 mismas reglas generales de las prestaciones mutuas consignadas en el Capítulo
4º del Título 12 del Libro 2º del Código Civil’ (G. J., t. CCXXXIV, pág. 886)” (Cas.
Civ., sentencia de 21 de junio de 2007, expediente No. 7892; se subraya), esto es,
en los artículos 961 a 971 de la citaba obra.

3. Así las cosas, se torna imperativo dirigir la mirada al artículo 964 del Código Civil,
que establece:

“El poseedor de mala fe es obligado a restituir los frutos naturales y civiles de la

cosa, y no solamente los percibidos sino los que el dueño hubiera podido percibir
con mediana inteligencia y actividad, teniendo la cosa en su poder.

“Si no existen los frutos, deberá el valor que tenían o hubieran tenido al tiempo de
la percepción; se considerarán como no existentes los que se hayan deteriorado
en su poder.

“El poseedor de buena fe no es obligado a la restitución de los frutos percibidos

antes de la contestación de la demanda; en cuanto a los percibidos después,
estará sujeto a las reglas de los dos incisos anteriores.

“En toda restitución de frutos se abonarán al que la hace los gastos ordinarios que
haya invertido en producirlos” (subrayas y negrillas fuera del texto).

4. Resulta cierto, como se infiere del contenido de los señalados preceptos, que en
ellos el legislador no incluyó como factor que se debe tener en cuenta para la
concreción de las prestaciones mutuas de que allí se trata, si la nulidad declarada
lo fue a solicitud de parte o por declaración oficiosa del juez, y que, por el
contrario, lo que ambas normas contemplan como parámetro para el efecto es la
buena o mala fe del poseedor.

5. Sobre ese particular, la Sala, en relación con el artículo 964 del Código Civil, ha
observado que dicha norma “establece una excepción a la regla general
desarrollada en el artículo 716 ibídem, pues hace dueño al poseedor de buena fe
de los frutos que haya percibido con anterioridad al enteramiento de la demanda,
momento hasta el cual puede atribuírsele dicha condición -la de poseedor de
buena fe-, pues a partir de allí, en el supuesto de ser vencido en el proceso, se le
dará el mismo tratamiento establecido para el poseedor de mala fe y, por lo
mismo, estará obligado a la restitución de la totalidad de los frutos que perciba”
(Cas. Civ., sentencia de 16 de septiembre de 2011, expediente No. 19001-3103-
003-2005-00058-01; se subraya). No sobra destacar que esta posición de la
 jurisprudencia que ha sido constante desde hace varios lustros, al precisarse en su
momento que “[c]uando los arts. 964 y 966 del C.C. hablan de contestación de la
demanda, no se refieren al hecho material de la respuesta del demandado al libelo
con que se inicia el juicio, sino al fenómeno de la litis contestatio, o sea a la
formación del vínculo jurídico-procesal que nace con la notificación de la demanda”
(Cas. Civ. 3 de junio de 1954, LXXVII, pág. 772).

6. Es patente, entonces, que el Tribunal erró en la interpretación del artículo

1746 del Código Civil y que, como consecuencia de tal yerro, no hizo actuar el
artículo 964 ibídem, pues de no haber cometido tales desatinos, habría colegido
que el aquí demandado, al ser poseedor de buena fe, como esa misma
Corporación lo calificó en su propio fallo, apreciación fáctica que al no estar
comprendida en la acusación no puede ser revisada por la Corte, estaba obligado
a restituir únicamente los frutos percibidos con posterioridad a la notificación del
auto admisorio de la demanda, porque sólo a partir de este momento quedaba
sometido al régimen que para los poseedores de mala fe prevé el segundo de
tales preceptos.

7. En suma, el cargo está llamado a prosperar y, en tal virtud, habrá de casarse la

sentencia del Tribunal, empero solamente para modificar, en el fallo de reemplazo,
la condena que por concepto de frutos se impuso al demandado.

SENTENCIA SUSTITUTIVA

1. Por los restringidos alcances avizorados en torno de la acusación que resulto

próspera en casación, la Corte limitará su actividad en sede de segunda instancia
a concretar el valor de los frutos que el demandado debe restituir a la actora,
teniendo en cuenta que habrá de partirse para ello de la fecha en la que se notificó
al señor Posada Londoño el auto admisorio de la demanda, esto es, el 26 de
noviembre de 2008, empero sin alterar ninguna otra de las bases que aplicó el
Tribunal para su cálculo y que describió de la siguiente manera: “(…) se tomará
como tope para el señalamiento de los frutos el 1% mensual sobre el valor
comercial del bien, que no es otro que el confesado y respaldado por el
demandado, sin contra-evidencia de la demandante, en $380.000.000”, renta que
se reajustará “cada 12 meses conforme al 100% del incremento de precios al
consumidor en el año calendario inmediatamente anterior (…)”.

2. Teniendo en cuenta tales fundamentos, se establece que para el período

comprendido entre el 1º de agosto de 2008 y el 31 de julio de 2009, el ad quem
tomó una renta mensual de $4.399.659.oo; y que para el período comprendido
 entre el 1º de agosto de 2009 y el 31 de julio de 2010 el canon que utilizó ascendió
a la suma de $4.737.112.oo.

3. Así las cosas, tomando como punto de partida el 26 de noviembre de 2008, se

determina, en primer lugar, que el tiempo que transcurrió desde entonces hasta el
31 de julio de 2009, fue de 8 meses y 5 días; y, en segundo término, que aplicada
la renta mensual de $4.399.659.oo, para este período los frutos totalizaron la suma
de $35.930.548.50.

A su turno, en el lapso comprendido entre el 1º de agosto de 2009 y el 31 de julio

de 2010, los frutos, a razón de $4.737.112.oo mensuales, ascienden a
$56.845.344.oo.

En consecuencia, suman los frutos causados desde el 26 de noviembre de 2008

hasta el 31 de julio de 2010 la cantidad de $92.775.892.50.

4. Corolario de lo expresado, es que la Corte reproducirá las determinaciones

adoptadas por el Tribunal, salvo la tocante con la condena que por concepto de
frutos impuso al demandado en el punto quinto de las resoluciones de su fallo, que
se modificará en cuanto hace al valor de la misma y al período de su causación.

DECISIÓN

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil,

actuando en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA
PARCIALMENTE la sentencia que el 13 de agosto de 2010 profirió el Tribunal
Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca, Sala Civil - Familia, en este
proceso ordinario, plenamente identificado al inicio del presente proveído, y
actuando en sede de instancia, RESUELVE:

“Primero: Revocar la sentencia de fecha y procedencia anotadas” [18 de diciembre

de 2009, del Juzgado Primero Civil del Circuito de Girardot].

“Segundo: Declarar probada la excepción denominada ‘existencia de promesa de

compraventa entre las partes’ y en consecuencia denegar las pretensiones”.

“Tercero: Declarar oficiosamente la nulidad de la promesa de compraventa no

escrita pactada entre las partes respecto del inmueble con folio de matrícula
inmobiliaria núm. 307-38289 por virtud de la cual Yaneth Consuelo Avellaneda
Delgado entregó la posesión del mismo y recibió $210’000.000”.
“Cuarto: Declarar probada la objeción por error grave al dictamen pericial inicial, en
cuanto concierne a la tasación de frutos del inmueble, dejando vigente lo relativo a
mejoras”.

“Quinto: Condenar al demandado a restituir a la demandante el inmueble objeto

del proceso y a abonarle a título de frutos entre” el 26 de noviembre de 2008 “y el
31 de julio de 2010 la suma de” NOVENTA Y DOS MILLONES SETECIENTOS
SETENTA Y CINCO MIL OCHOCIENTOS NOVENTA Y DOS PESOS CON
CINCUENTA CENTAVOS ($92.775.892.50) MONEDA CORRIENTE, “dentro de
los 10 días siguientes a la ejecutoria de esta providencia”.

“Sexto: Condenar a la demandada a abonar al demandante a título de mejoras la

suma de $32’000.000, dentro del mismo término de 10 días”.

“Séptimo: Ordenar a la demandante restituir al demandado las sumas de

$5.000.000, $195.000.000 y $10.000.000 indexadas con el ipc desde el 9 de
agosto de 2005, el 1º de enero de 2007 y el 24 de junio de 2008, respectivamente,
hasta (…) su pago, dentro del mismo término de 6 (sic) días”.

“Sin costas por lo advertido”.

No hay lugar a la imposición de costas en casación, por la prosperidad del recurso.

Cópiese, notifíquese, cúmplase y, en oportunidad, devuélvase el expediente al

Tribunal de origen.

MARGARITA CABELLO BLANCO

RUTH MARINA DÍAZ RUEDA

FERNANDO GIRALDO GUTIÉRREZ

ARIEL SALAZAR RAMÍREZ

ARTURO SOLARTE RODRÍGUEZ

JESÚS VALL DE RUTÉN RUIZ

retende la parte demandante que se declare la simulación absoluta del contrato de
compraventa de un inmueble, el que el demandado prometió enajenar a un tercero,
quien cedió la facultad de contratar al demandante. El prometiente vendedor se colocó
en imposibilidad jurídica de cumplir, pues transfirió a la codemandada a través del
negocio jurídico impugnado, el derecho involucrado. La sentencia de primera instancia
declaró el incumplimiento de la promesa de compraventa y condenó a este último a
pagar el valor de la cláusula penal y las costas causadas. El “interés jurídico actual”
del libelista para obtener el “reintegro patrimonial” del convocado, es patente, pues
persigue “satisfacer las prestaciones impuestas” en el fallo de “resolución contractual”.
Se pretende con la acción de simulación del contrato de compraventa, porque fue
concertado para defraudar los “intereses del prometiente comprador y del cesionario
legal”; los concurrentes son tío y sobrina; el precio estipulado es vil y simbólico; la
compradora carecía de capacidad económica; se suscribió poco antes de
perfeccionarse la promesa; la posesión del inmueble fue retenida; y el vendedor
enajenó parte considerable de su patrimonio a una misma persona. Los convocados
se opusieron a las pretensiones, aduciendo, en lo esencial, falta de legitimación en la
causa del demandante para accionar, puesto que además de haber resultado fallida la
promesa de compraventa, el Juzgado únicamente decretó su resolución y condenó a
pagar la cláusula penal, sin que la señora codemandada tuviese alguna relación
contractual. El juzgado de primera instancia negó las pretensiones, al concluir que la
“prueba aportada no fue contundente ni convincente como para lograr desvirtuar la
presunción de legalidad” del contrato de compraventa. El ad quem confirmó por
mayoría la providencia impugnada. La Corte no casó el fallo en virtud de no encontrar
acreditada la causal por violación directa de los artículos 1766 y 2488 del
Código Civil y por falta de respeto a precedente judicial. Con aclaración de voto.
SIMULACIÓN ABSOLUTA - legitimación en la causa por activa de tercero cesionario
de derechos litigiosos en proceso que declara el incumplimiento del promitente
vendedor. Legitimación de acreedores posteriores al acto simulado LEGITIMACIÓN
EN LA CAUSA POR ACTIVA - de acreedor posterior al acto simulado. INTERÉS
JURIDICO - de acreedor posterior al acto simulado. Cesionario de contrato de
promesa de compraventa Para la Corte, el crédito del demandante de la simulación,
así no esté documentado o declarado judicialmente, necesariamente debe preceder al
acto o contrato simulado, puesto que se instituye como un requisito para hablar de la
garantía. Sin el crédito, de nada sirve la preexistencia, inclusive potencial, de bienes
en poder del deudor; por lo mismo, la vida de la prenda general del deudor, se
supedita a la existencia de la obligación, al punto que ésta es la que, por lo general,
conduce, en detrimento del acreedor, a la simulación. Concluye que, si el crédito no
ha nacido ni existe al momento del acto fingido, es apenas lógico que no se puede
hablar de un perjuicio serio, cierto y actual. El acreedor posterior del negocio
simulado, por lo tanto, no puede, escudriñar en el pasado de quien para entonces no
era su deudor, de ahí que en protección del principio de seguridad jurídica, la prenda
general de garantía, debe recibirla como se encuentra, en el entendido que la conoce
y asume sus consecuencias, circunscrita, como ha quedado dicho, a los bienes
presentes y futuros. Por esto, como tiene sentado la Corte, “el soporte legal de la
acción [de simulación] se halla en los artículos 2488 y 1766”, que no exclusivamente
en este último. TERCERO ACREEDOR - legitimación en la causa por activa cuando
el acreedor que demanda la simulación de un acto con fundamento en un crédito
adquirido con posterioridad a la celebración del acto simulado (aclaración de voto del
Señor Magistrado Luis Armando Tolosa Villabona) Para el Magistrado disidente, negar
al acreedor su derecho a demandar la simulación, cuando ostenta un crédito de ese
talante, constituye un yerro jurídico evidente, consistente en confundir las reglas 2491
y 1766 del C.C., la primera orientada a proteger el crédito mediante la acción pauliana;
y la segunda, a preservar la seriedad de los negocios con la de prevalencia; es
asimilar entonces, en forma indiferenciada las dos figuras, las cuales son por entero
diferentes y constituidas por presupuestos, asimismo, distintos. INTERÉS JURÍDICO -
del tercero acreedor que demanda la simulación de un acto con fundamento en un
crédito adquirido con posterioridad a la celebración del acto simulado (aclaración de
voto del Señor Magsitrado Luis Armando Tolosa Villabona) El Magistrado disidente
informa que está de acuerdo con la parte resolutiva por cuanto el cargo no podía
prosperar por las evidenciadas falencias técnicas que pone de presente la decisión;
empero, disiente de la forma como solucionó el problema jurídico sustancial, tocante
con la legitimación de los acreedores posteriores al acto dispositivo que como
simulado se demanda. Afirma que la legitimación para demandar la simulación por las
partes, causahabientes, socios o terceros deviene de la existencia de un interés serio,
cierto y actual. Esta premisa es pacífica en la sentencia y en la jurisprudencia de la
Sala. No obstante, si ello es así, no hay razón para otorgar al problema jurídico
expuesto una respuesta restrictiva tan categórica como la que dispensa la sentencia
para el acreedor que demanda la simulación de un acto con fundamento en un crédito
adquirido con posterioridad a la celebración del acto simulado. Señala que la tesis
anterior, asentada está, en las providencias del 30 de agosto de 1924, XXXI-104, de
28 de mayo de 1935 (XLII-25), de 26 de agosto de 1936 (XLVII-61), de 10 de agosto
de 1943, LVI-38/41, que en principio restringen y limitan el ejercicio de la acción de
simulación para la modalidad del acreedor anunciado, en realidad se hallan en un
marco teórico jurisprudencial que aún no había decantado la naturaleza jurídica y las
diferencias sustanciales de las acciones de simulación y pauliana, porque la una y otra
se encaraban indistintamente, ante la carencia de un estatuto jurídico independiente
en el Código de Bello. TERCERO ACREEDOR - legitimación en la causa por activa
cuando el acreedor que demanda la simulación de un acto con fundamento en un
crédito adquirido con posterioridad a la celebración del acto simulado (aclaración de
voto del Señor Magistrado Luis Armando Tolosa Villabona) Para el Magistrado
disidente, negar al acreedor su derecho a demandar la simulación, cuando ostenta un
crédito de ese talante, constituye un yerro jurídico evidente, consistente en confundir
las reglas 2491 y 1766 del C.C., la primera orientada a proteger el crédito mediante la
acción pauliana; y la segunda, a preservar la seriedad de los negocios con la de
prevalencia; es asimilar entonces, en forma indiferenciada las dos figuras, las cuales
son por entero diferentes y constituidas por presupuestos, asimismo, distintos.
INTERÉS JURÍDICO - del tercero acreedor que demanda la simulación de un acto
con fundamento en un crédito adquirido con posterioridad a la celebración del acto
simulado (aclaración de voto del Señor Magsitrado Luis Armando Tolosa Villabona) El
Magistrado disidente informa que está de acuerdo con la parte resolutiva por cuanto el
cargo no podía prosperar por las evidenciadas falencias técnicas que pone de
presente la decisión; empero, disiente de la forma como solucionó el problema jurídico
sustancial, tocante con la legitimación de los acreedores posteriores al acto
dispositivo que como simulado se demanda. Afirma que la legitimación para demandar
la simulación por las partes, causahabientes, socios o terceros deviene de la
existencia de un interés serio, cierto y actual. Esta premisa es pacífica en la sentencia
y en la jurisprudencia de la Sala. No obstante, si ello es así, no hay razón para otorgar
al problema jurídico expuesto una respuesta restrictiva tan categórica como la que
dispensa la sentencia para el acreedor que demanda la simulación de un acto con
fundamento en un crédito adquirido con posterioridad a la celebración del acto
simulado. Señala que la tesis anterior, asentada está, en las providencias del 30 de
agosto de 1924, XXXI-104, de 28 de mayo de 1935 (XLII-25), de 26 de agosto de 1936
(XLVII-61), de 10 de agosto de 1943, LVI-38/41, que en principio restringen y limitan el
ejercicio de la acción de simulación para la modalidad del acreedor anunciado, en
realidad se hallan en un marco teórico jurisprudencial que aún no había decantado la
naturaleza jurídica y las diferencias sustanciales de las acciones de simulación y
pauliana, porque la una y otra se encaraban indistintamente, ante la carencia de un
estatuto jurídico independiente en el Código de Bello LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA
POR ACTIVA - del tercero acreedor posterior al acto simulado. Estudio de la
Jurisprudencia desde el contexto histórico de la acción pauliana y simulatoria
(Aclaración de voto del Señor Magistrado Ariel Salazar Ramírez) Para el magistrado
disidente, si el acreedor está legalmente facultado para perseguir todos los bienes
que conforman el patrimonio de su deudor, sean presentes o futuros, entonces nada
obsta para que pueda invocar la acción de simulación tendiente a rehacer ese
patrimonio que constituye la prenda general de su crédito, sin que tenga ninguna
incidencia la fecha de realización del acuerdo simulado. Concluye que, en
consecuencia, las sentencias citadas por la Sala como referencias jurisprudenciales,
no alcanzan a tener el valor de precedente obligatorio frente al caso que se analiza,
porque el contexto hermenéutico del instituto de la simulación actualmente es muy
distinto al que imperaba en el momento en que aquellas providencias fueron
proferidas. PRECEDENTE JUDICIAL - no lo Constituye la jurisprudencia referida en la
sentencia sin contar con el estudio del contexto histórico de la aplicación de la acción
pauliana y de simulación el estudio de la legitimación por activa del
tercero acreedor posterior al acto simulado. Aclaración de voto del Señor Magistrado
Ariel Salazar Ramírez Sentencia de casación civil de 3 de noviembre de 2011,
expediente 00001. Sentencia de casación civil30 de noviembre de 2011, expediente
000229. Sentencia de casación civil 30 de agosto de 1924, XXXI-104. Sentencia de
casación civil de 28 de mayo de 1935 (XLII-25). Sentencia de casación civilde 26 de
agosto de 1936 (XLVII-61). Sentencia de casación civil 10 de agosto de 1943, LVI-
38/41. Sentencia de casación civil de 3 de marzo de 1956 (LXXXII-229) Sentencia de
casación civil de 14 de octubre de 2010, expediente 00855. Sentencia de 10 de junio
de 1992, CCXVI-540 Sentencia de casación civil de 30 de abril de 1923, G.J., T. XXX,
14. Sentencia de casación civil de 30 de sept. De 1936, G. J. T. XLIII, 829. Sentencia
de casación civil de 24 de octubre de 1936, G. J., T. XLIV, 167. Sentencia de casación
civil de16 de mayo de 1968. Sentencia de casación civil de 30 de agosto de 1968.
Sentencia de casación civil de 14 de octubre de 2010, expediente 00855. Sentencia de
casación civil G. J., t. XLIX, 71. Sentencia de casación civil G. J., t. LXXVII, 793.
Sentencia de casación civil, G. J., XLII, 336-337, y LXXVII, 792-795. Sentencia de
casación civil de G. J., t. LXIV, 441-442. Sentencia de casación civil de 28 de febrero
de 1978. Sentencia de casación civil de 16 de mayo de 1968, reiterada en la del 30 de
agosto de 1968. Sentencia de casación civil de 5 de septiembre de 2001, expediente
5868 F. Doctrinal FERRARA, Francisco. La simulación de los negocios jurídicos. 3ª ed.
Madrid: Revista de Derecho Privado, 1953, 409 MESSINEO. Doctrina general del
contrato. t. II. Buenos Aires: Ejea, 1986. P. 46 MOSSET ITURRASPE. Contratos
Simulados y Fraudulentos. t. I. Buenos Aires: Rubinzal – Culzoni Editores. 2001, 261
Bogotá, D. C., veinte (20) de agosto de dos mil catorce (2014).

Se decide el recurso de casación que interpuso LUIS HERNÁN ORTÍZ ATUESTA,

frente a la sentencia de 23 de agosto de 2011, proferida por el Tribunal Superior del
Distrito Judicial de Medellín, Sala Civil, en el proceso ordinario del recurrente contra
CARLOS ANTONIO y OFELIA CORREA VÉLEZ.

ANTECEDENTES
1. - El actor solicitó que se declarara la simulación absoluta del contrato de
compraventa de un inmueble situado en el municipio de Itaguí, el cual se
encuentra contenido en la Escritura Pública 1308 de 29 de julio de 1999 de la
Notaría Quinta de Medellín, con las consecuencias de rigor.

2. - La pretensión se fundamentó en los hechos que en lo pertinente se compendian:

2.1.- El 10 de agosto de 1998, el demandado CARLOS ANTONIO CORREA

VÉLEZ, prometió enajenar a JEREMÍAS MONTES GIRALDO, el bien raíz de que
se trata, y el 14 de mayo de 1999, éste cedió al ahora convocante LUIS HERNÁN
ORTÍZ ATUESTA, la facultad de contratar.

2.2.- El prometiente vendedor se colocó en imposibilidad jurídica de cumplir, pues

transfirió a un tercero, a la codemandada OFELIA CORREA VÉLEZ, a través del
negocio jurídico impugnado, el derecho involucrado.
 2.3.- En sentencia de 15 de julio de 2003, el Juzgado Cuarto Civil del Circuito de
Medellín, dictada en el proceso ordinario de JEREMÍAS MONTES GIRALDO
contra CARLOS ANTONIO CORREA VÉLEZ, declaró el incumplimiento de la
promesa de compraventa y condenó a este último a pagar el valor de la cláusula
penal, $10’000.000, y las costas causadas.

2.4.- En la referida actuación, el pretensor MONTES GIRLALDO también cedió los

derechos litigiosos a LUIS HERNÁN ORTÍZ ATUESTA. Según la providencia
citada, el cedente “sigue fungiendo como demandante” y el cesionario “litis
consorte”, dado que el allí emplazado “no aceptó tener a éste como contraparte”,
aunque las condenas lo fueron en favor de ambos.

2.5.- El “interés jurídico actual” del libelista para obtener el “reintegro patrimonial”
del convocado, es patente, pues persigue “satisfacer las prestaciones impuestas”
en el fallo de “resolución contractual”.

2.6.- La simulación del contrato de compraventa se estructura, porque fue

concertado para defraudar los “intereses del prometiente comprador y del
cesionario legal”; los concurrentes son tío y sobrina; el precio estipulado es vil y
simbólico; la compradora carecía de capacidad económica; se suscribió poco
antes de perfeccionarse la promesa; la posesión del inmueble fue retenida; y el
vendedor enajenó parte considerable de su patrimonio a una misma persona.

3. - Los convocados se opusieron a las pretensiones, aduciendo, en lo esencial, falta

de legitimación en la causa del demandante para accionar, puesto que además de
haber resultado fallida la promesa de compraventa, el Juzgado Cuarto Civil del
Circuito de Medellín, únicamente decretó su resolución y condenó a CARLOS
ANTONIO CORREA VÉLEZ, a pagar la cláusula penal, sin que la señora OFELIA
CORREA VÉLEZ DE ÁNGEL, tuviera alguna relación contractual con JEREMÍAS
MONTES GIRALDO, ni con LUIS HERNÁN ORTIZ ATUESTA.

4. - El Juzgado Primero Civil del Circuito de Envigado, mediante sentencia de 14 de

octubre de 2008, negó las pretensiones, al concluir que la “prueba aportada no fue
contundente ni convincente como para lograr desvirtuar la presunción de legalidad”
del contrato de compraventa.

LA SENTENCIA RECURRIDA EN CASACIÓN

1. - El Tribunal, al resolver el recurso de apelación que interpuso el demandante

contra la anterior decisión, consideró que primeramente debía adentrarse a
 estudiar la legitimación en causa por activa, como presupuesto para una sentencia
favorable, lo cual había sido inadvertido en primera instancia.

2. - Con ese propósito, fundado en la declaración judicial de resolución de la

promesa, el ad-quem dejó sentado que CARLOS ANTONIO CORREA VÉLEZ se
había convertido en deudor de JEREMÍAS MONTES GIRALDO y de LUIS
HERNÁN ORTÍZ ATUESTA. Aclaró, sin embargo, que este último, en aquel pleito,
tuvo la condición de sucesor procesal y no la de litis consorte necesario, pues si
bien el actor le cedió los derechos litigiosos, el demandado no aceptó tenerlo como
contraparte.

3. - Luego de identificar que la condición de acreedor la había adquirido el ahora

convocante en el 2003, en virtud del fallo que declaró el incumplimiento del
prometiente vendedor, y la simulación que pretendía hacía relación a un negocio
jurídico celebrado en 1999, el juzgador de segundo grado encontró que aquél
carecía de legitimación en la causa para el efecto.

Lo anterior, expresa, en el entendido que la “prenda general de los acreedores la

constituye los bienes presentes y futuros del deudor; es el texto del artículo 2488
del código sustantivo civil colombiano, pero no los pretéritos, por elementales
razones de lógica, disciplina inescindiblemente ligada a la creación e interpretación
de las normas jurídicas pero, desafortunadamente, desdeñada aún en este
milenio”.

Por esto, agrega, no se puede “conservar, reconstituir o acrecentar el patrimonio

del deudor, con bienes que justamente al momento del nacimiento del vínculo
obligacional, no hacen parte de su patrimonio. Cómo afirmar que se está
realizando un acto en perjuicio de ‘un acreedor’, que no lo era al momento de la
celebración del acto; o que incluso como persona física o moral puede ser
desconocido para los contratantes; o peor, sostener que de mala fe, de manera
deshonesta, se le quiere vulnerar un derecho que ni ontológica ni jurídicamente
existe”.

4. - Así las cosas, el Tribunal confirmó, por mayoría, la providencia apelada.

LA DEMANDA DE CASACIÓN

CARGO ÚNICO
1. - Denuncia la violación directa de los artículos 1766 y 2488 del Código Civil, por
interpretación errónea y por falta de respeto de un precedente judicial.

2. - Sostiene el recurrente que la tesis del sentenciador de grado al exigir la calidad

de acreedor, en todo caso antes del contrato simulado, desconoce la
jurisprudencia de la Corte, enarbolada alrededor de la primera norma citada como
violada, sobre que para el ejercicio de la acción, basta la existencia de un “interés
jurídico”, concretado en que el demandante, tercero en la relación sustancial, sea
titular actual de un derecho, cuyo ejercicio se halle impedido o perturbado por el
acto ostensible.

Lo anterior, agrega, se presenta en el caso, porque desde cuando adquirió la

calidad de cesionario del negocio preparatorio, el 14 de mayo de 1999, respecto
del prometiente comprador, viene ejerciendo su derecho, mientras el negocio
atacado es de 29 de julio del mismo año, y la calidad de tercero fue reconocida en
la sentencia de resolución de la promesa.

El acto fingido, en consecuencia, añade la censura, le causa un perjuicio, “habida

cuenta que no tiene sobre que (sic.) ejercitar el derecho de crédito obtenido”.

3. - Por lo mismo, afirma el recurrente, el superior funcional acusado dejó de aplicar

el artículo 2488 del Código Civil, que permite reconstruir el patrimonio del deudor,
como prenda general de garantía de los acreedores.

4. - Solicita, ante la “prosperidad del cargo”, que se “quiebre la sentencia recurrida” y

se proceda, en sede de instancia, a proferir la de reemplazo.

CONSIDERACIONES
1. - La violación directa de la ley sustancial presupone que el sentenciador apreció en
forma correcta la cuestión fáctica y probatoria del proceso, y que, por lo tanto, en
ese terreno no incurrió en ninguna equivocación o imprecisión, todo lo cual así
debe ser aceptado por la censura. Se trata, entonces, de un problema de
subsunción de los hechos debidamente fijados en las hipótesis normativas, en
cuanto a su aplicación y alcance.

Como tiene explicado la Corte, por esa vía, el “único análisis que puede formularse
como sustento del cargo ha de limitarse a las normas sustanciales que considere
inaplicadas, aplicadas indebidamente o interpretadas en forma equivocada, con
absoluta prescindencia de consideraciones que, en tanto discrepantes de la
 apreciación del juzgador en el campo fáctico, persigan un nuevo examen crítico en
este aspecto”1.

2. - Con relación a la acción de simulación, cuya naturaleza jurídica es de

prevalencia, no ha sido pacífico elucidar quiénes tienen interés para su ejercicio,
debido a que un contrato no puede quedar expuesto a que cualquier persona que
simplemente conozca de su existencia, pueda, cuando a bien lo tenga, asistirle
interés para que refulja la verdad.

La jurisprudencia, sin embargo, tiene decantado el punto, al aceptar que la

legitimación para el ejercicio de dicha acción, se encuentra radicada no sólo en
cabeza de las partes contratantes, y en sus herederos, según el caso, lo cual es
apenas comprensible, sino también en los terceros, pero sólo cuando el negocio
fingido les irroga a éstos, al igual que a aquéllos, un perjuicio serio, cierto y actual,
porque de aceptarse una total libertad, en lugar de crearse certeza y confianza en
el tráfico jurídico, ello generaría caos e inseguridad.

Por esto, la Corporación tiene sentado que la restricción en comento no cobija a

los “acreedores de quien transfiere el dominio de los bienes que conforman su
patrimonio a través de una negociación aparente, en el entendido de que aquellos
ostentan interés en la reintegración de dicha universalidad jurídica, que es la
‘prenda general’ de garantía para el pago de todas sus acreencias, razón por la
cual, entre otras facultades, los reviste de legitimidad para solicitar, por vía judicial,
que se declare la simulación del contrato así realizado”2.

La pregunta que surge es si el tercero que adquiere un crédito luego del contrato
simulado celebrado por el deudor, ostenta legitimación para impugnarlo. Para la
Corte, en un comienzo, era indiferente la distinción, puesto que en ningún caso la
aceptaba. Sólo a partir del fallo de 30 de agosto de 19243, la reconoció, siempre y
cuando el acreedor que lo hiciera tuviera “ese carácter cuando nació el acto que
se ataca de simulado”.

Como lo explicitó posteriormente, dando alcance a doctrina sentada en

las sentencias de 28 de mayo de 1935 (XLII-25) y de 26 de agosto de 1936
(XLVII-61), entre otras4, el ejercicio de la acción de simulación no era irrestricta e
ilimitada para cualquier acreedor, sino que se sujetaba, de una parte, a la
existencia en cabeza de éste de “un interés jurídico actual, o sea que se debe
tratar de un interés protegido por la ley, que es burlado o desconocido por la
colusión entre el deudor y el tercero”.
Y de otra, que ostentara “ese carácter cuando se verificó el acto que tacha de
simulado”, pues al “tenor del artículo 2488 del Código Civil, los bienes en general
del deudor, presentes o futuros, son prenda, o mejor garantía genérica
del acreedor. Estos bienes, por lo tanto, garantizan y respaldan los créditos del
deudor, de modo que si no existe ningún crédito, no puede existir la garantía
genérica. Si no existe un acreedor, en el momento en que el deudor ejecute un
acto fraudulento, doloso o simulado, es claro que no puede existir ni concilium
fraudis ni eventos damni, para los casos de la acción pauliana, ni perjuicio, para
los casos de simulación, por lo mismo que falta el factor, que sería el acreedor,
que pudiera ser víctima de ese concilium o de ese perjuicio.

“La relación jurídica entre acreedor y deudor debe por lo tanto existir cuando tiene
nacimiento el acto doloso, o simulado y, la acción del acreedor puede retrotraerse,
sólo respecto de los actos dolosos o simulados, pero no de la relación jurídica o
sea de la mera existencia del crédito”.

El anterior precedente fue reiterado el 3 de marzo de 1956 (LXXXII-229), inclusive

citado recientemente, apoyando la tesis según la cual, en esos términos, los
“acreedores están legitimados para iniciar este tipo de acciones cuando su deudor
con la apariencia de un acto simulado, altera su patrimonio en desmedro de la
garantía general de sus obligaciones”5.

En ese orden, surge claro que quien blande el título de acreedor, no cuenta con
libertad absoluta para ejercitar la acción de simulación, porque en coherencia con
la jurisprudencia, para el efecto se requiere, además, que esa calidad sea anterior
o concomitante al contrato impugnado, pues es apenas natural entender que la
prenda general de la garantía del deudor se debe tomar en el estado en que se
encuentra.

Desde luego, si el artículo 2488 del Código Civil, prescribe que “[t]oda obligación
personal da al acreedor el derecho de perseguir su ejecución sobre todos los
bienes raíces o muebles del deudor, sean presentes o futuros”, esto supone una
obligación preexistente al negocio jurídico que se controvierte, por cuanto el
patrimonio de una persona, al momento de obligarse, es el que al fin de cuentas
determina la seguridad del acreedor.

Si bien la Corte, en el último fallo citado, reiteró que para que “en el actor surja el
interés que lo habilite para demandar la simulación, es necesario que sea
actualmente titular de un derecho cuyo ejercicio se halle impedido o perturbado por
el acto ostensible, y que la conservación de ese acto le cause un perjuicio”, esto
no significa de manera alguna aceptar que el crédito aducido puede ser posterior
al acto o contrato acusado de simulado, porque si la prenda general de garantía,
en boca del propio legislador, se integra con los “bienes…del deudor, sean
presentes o futuros”, esa actualidad o futuridad, por sí, comporta su correlativo,
como es una anterioridad, referida ésta obviamente a la relación jurídica de donde
dimana el interés.

En otras palabras, el crédito del demandante de la simulación, así no esté

documentado o declarado judicialmente, necesariamente debe preceder al acto o
contrato simulado, puesto que se instituye como un requisito para hablar de la
garantía. Sin el crédito, de nada sirve la preexistencia, inclusive potencial, de
bienes en poder del deudor; por lo mismo, la vida de la prenda general del deudor,
se supedita a la existencia de la obligación, al punto que ésta es la que, por lo
general, conduce, en detrimento del acreedor, a la simulación.

Si el crédito no ha nacido ni existe al momento del acto fingido, es apenas lógico

que no se puede hablar de un perjuicio serio, cierto y actual. El acreedor posterior
del negocio simulado, por lo tanto, no puede, escudriñar en el pasado de quien
para entonces no era su deudor, de ahí que en protección del principio de
seguridad jurídica, la prenda general de garantía, debe recibirla como se
encuentra, en el entendido que la conoce y asume sus consecuencias,
circunscrita, como ha quedado dicho, a los bienes presentes y futuros. Por esto,
como tiene sentado la Corte, “el soporte legal de la acción [de simulación] se halla
en los artículos 2488 y 1766”6, que no exclusivamente en este último.

El soporte esbozado en este proveído en función de la legitimidad que se comenta,

es reflejo de la constante y reiterada posición de la Corte alrededor del tema en la
última centuria; conceptualización que no, necesariamente, proviene de la fusión
de los elementos que estructuran la acción pauliana, la revocatoria o la simulación,
pues, sin duda, a esta última no siempre la preceden actos matizados de un
evidente propósito dañino o doloso, tampoco son uniformes los motivos que
determinan el proceder de los contratantes alrededor del acto aparente.

A su turno, la exigencia de un crédito preexistente al acto tildado de ficticio, como

requisito para validar la acción pertinente (simulación) por parte del acreedor, no
es más que la inteligencia encontrada en el artículo 2488 del Código Civil, en
cuanto que la garantía con la que se resguarda el derecho que surge de un crédito
personal frente al obligado, la constituyen los bienes del deudor ´presentes o
futuros´ y, en esa dirección, la potestad de escudriñar el patrimonio de este último
 por parte de aquel, se reduce, precisamente, a la fortuna actual o que, en el futuro,
pueda ingresar a conformar sus haberes. La prerrogativa que engendra la
disposición señalada en precedencia, involucra un referente temporal que la propia
regla jurídica incorpora y, así, reiterada y constantemente lo ha plasmado la Corte.

3. - Aplicadas las anteriores directrices al caso, pronto se advierte que el Tribunal no

incurrió en el error estrictamente jurídico que se le imputa, primero, porque no ha
desconocido en el punto ningún precedente de la Corte; y segundo, por cuanto al
exigir, para habilitar el estudio de la simulación, la calidad de acreedor del actor, en
todo caso anterior al contrato cuestionado, se acompasa con el espíritu de
los artículo 1766 y 2488 del Código Civil, justamente los denunciados como
violados.

Y en ello el recurrente se muestra de acuerdo, porque sostiene en su acusación la

misma tesis planteada por el Tribunal y en los precedentes expuestos en ese
proveído, pues reclama que como acreedor y actual titular de un derecho adquirido
mediante cesión de 14 de mayo de 1999, podía reclamar la simulación de un acto
celebrado después, el 29 de julio del mismo año. Es decir, acepta que el negocio
cuya simulación depreca es posterior al momento en que se adquiere la calidad de
acreedor.

En esa línea, el error del ad-quem no pudo ser juris in judicando, porque para su
estructuración, el recurrente debe aceptar las conclusiones fácticas y probatorias
fijadas en la sentencia. En el caso, con independencia del acierto, que conforme a
la sentencia de resolución de la promesa de compraventa, el “ahora demandante
es acreedor sólo desde el año de 2003, y pretende que se declare la simulación de
un acto celebrado por su deudor el 29 de julio de 1999”.

Cuando se denuncia la violación de un precepto material, la censura, al decir de la

Sala, no debe “separarse, un ápice siquiera, de la quaestio facti, cual y como fue
apreciada por el sentenciador, so pena de resultar inidónea la acusación en caso
de que ello ocurra”7, toda vez que, en ese evento, la Corte “trabaja con los textos
legales sustantivos únicamente, y ante ellos enjuicia el caso; ya sabe si los hechos
están probados o no están probados, parte de la base de una u otra cosa, y sólo le
falta aplicar la ley a los hechos establecidos”8.

El problema a elucidar, entonces, es si es correcta la conclusión del Tribunal,

según la cual el “ahora demandante es acreedor sólo desde el año de 2003”, o si,
como lo alega el recurrente, tenía esa calidad desde el 14 de mayo de 1999. La
polémica real de fondo, entonces, gira alrededor de determinar el momento a partir
 del cual el demandante adquirió el título de acreedor, pero como sobre el particular
no enarboló ninguna acusación, esto significa que lo así fijado por el ad-quem
sigue amparado por la presunción de legalidad y acierto.

Esto, desde luego, releva cualquier pesquisa oficiosa de la Corte, dado el carácter
estricto y dispositivo del recurso de casación. Y es que ni siquiera es dable
interpretar el cargo, porque bajo el supuesto de la comisión de errores de hecho,
era indispensable, como requisito de idoneidad formal, no sólo identificar las
falencias, sino singularizar los medios probatorios mal apreciados (artículo 374, in
fine, del Código de Procedimiento Civil), lo cual no parece cumplido, pues
simplemente se evoca, a manera de un alegato de instancia, lo sucedido desde
cuando se suscribió la promesa de compraventa.

4. - El cargo, en consecuencia, no se abre paso.

DECISIÓN

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil,

administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, NO
CASA la sentencia de 23 de agosto de 2011, proferida por el Tribunal Superior del
Distrito Judicial de Medellín, Sala Civil, en el proceso ordinario promovido por LUIS
HERNÁN ORTÍZ ATUESTA contra CARLOS ANTONIO y OFELIA CORREA
VÉLEZ.

Las costas corren a cargo del demandante recurrente. En la liquidación respectiva,

inclúyase la suma de TRES MILLONES DE PESOS ($3’000.000), por concepto de
agencias en derecho, teniendo en cuenta que la demanda de casación no fue
replicada.

Cópiese, notifíquese y devuélvase en su oportunidad el expediente al Tribunal de

origen para lo pertinente.

MARGARITA CABELLO BLANCO

RUTH MARINA DÍAZ RUEDA

FERNANDO GIRALDO GUTIÉRREZ

ARIEL SALAZAR RAMÍREZ

LUIS ARMANDO TOLOSA VILLABONA

JESÚS VALL DE RUTÉN RUÍZ

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN CIVIL

Radicación n° 05266-31-03-001-2004-00307-01

Con el acostumbrado respeto por la mayoría de la Sala, enseguida expongo las

razones por las cuales aclaro el voto en la presente providencia. Estoy de acuerdo
con la parte resolutiva por cuanto el cargo no podía prosperar por las evidenciadas
falencias técnicas que pone de presente la decisión; empero, disiento de la forma
como solucionó el problema jurídico sustancial, tocante con la legitimación de los
acreedores posteriores al acto dispositivo que como simulado se demanda. En
efecto:

La sentencia se preguntó: “(…) si el tercero que adquiere un crédito luego del

contrato simulado celebrado por el deudor, ostenta legitimación para impugnarlo
(…)”; empero, al disipar la cuestión, adoptó la tesis negativa.

No hay duda, la legitimación para demandar la simulación por las partes,

causahabientes, socios o terceros deviene de la existencia de un interés serio,
cierto y actual. Esta premisa es pacífica en la sentencia y en la jurisprudencia de la
Sala. No obstante, si ello es así, no hay razón para otorgar al problema jurídico
expuesto una respuesta restrictiva tan categórica como la que dispensa la
sentencia para el acreedor que demanda la simulación de un acto con fundamento
en un crédito adquirido con posterioridad a la celebración del acto simulado.

La tesis anterior, asentada está, en las providencias del 30 de agosto de 1924,

XXXI-104, de 28 de mayo de 1935 (XLII-25), de 26 de agosto de 1936 (XLVII-61),
de 10 de agosto de 1943, LVI-38/41, que en principio restringen y limitan el
ejercicio de la acción de simulación para la modalidad del acreedor anunciado, en
realidad se hallan en un marco teórico jurisprudencial que aún no había decantado
la naturaleza jurídica y las diferencias sustanciales de las acciones de simulación y
pauliana, porque la una y otra se encaraban indistintamente, ante la carencia de
un estatuto jurídico independiente en el Código de Bello9, para la primera.

No puede olvidarse que la construcción del estatuto doctrinal de la simulación

transitó en el ordenamiento colombiano por diversas etapas, hasta tornarse en
institución autónoma con una naturaleza definida:
1. Primera fase: Simulación nulidad. Hasta el año 1935 la simulación se concebía en
Colombia como una forma de nulidad, porque simplemente correspondía a una
causal adicional de invalidez de los actos y negocios jurídicos. El célebre
magistrado, Dr. Tancredo Nannetti, en un fallo del 30 de abril de 1923, expresó
que la Corte reconoce: “(…) como causal de nulidad de los contratos la simulación
o fingimiento de ellos, aunque no haya disposición que erija la simulación en
motivo de nulidad, fundándose en los principios generales del Código Civil, sobre
los elementos esenciales de las convenciones y sobre su invalidez o nulidad
cuando faltan todos o algunos de ellos”10.

Por causa de esta concepción el problema teórico que enfrenta el fallo de ahora,
implícitamente edifica y relaciona impropiamente el quid como un asunto del dolo,
y directamente como un fraude a los acreedores quienes para legitimarse en la
demanda deben contar con un título preexistente al acto impugnado. Nótese, en
este nivel, coinciden sin diferencia, tanto el acreedor de la simulación como el de la
acción pauliana.

2. Segundo período: Teoría dualista. La simulación como teoría dualista, es

concebida desde el derecho francés, formada por dos negocios jurídicos
coetáneos: el ostensible y el oculto, cada cual con elementos propios. Las
principales providencias de este ciclo van desde 1935 hasta 1968: El 30 de
septiembre de 1936 tiene como data la sentencia del magistrado, Antonio
Rocha11, abogando por esta conceptualización. Y en la de 24 de octubre de 1936
se expone que la simulación “(…) supone el nacimiento simultáneo de dos actos,
uno visible y otro invisible. El privado suprime, adiciona, altera, modifica o desvía
los efectos del público, y en el lenguaje de la Corte se llama contraestipulación12.

3. Tercera etapa: La simulación como unidad o teoría monista desde 1968, hasta la
fecha. Rechaza la existencia de dos negocios porque únicamente existe uno, pero
el consentimiento está bifurcado en dos manifestaciones de voluntad, una
aparente y otra secreta. Es una corriente con fuerte influjo del derecho italiano13,
que concibe la simulación como un solo acto constituido por dos elementos
distintos e independientes, uno de los cuales es secreto, destinado a guardar la
realidad del convenio llevado a cabo entre los contratantes; mientras que el otro se
extiende externamente para el público y está destinado a producir la ficción o el
engaño respecto de terceros. Las partes acuden a un procedimiento anómalo pero
tolerado, “(…) creándose así un contraste evidente, no entre dos negocios
diversos pero conexos, sino entre dos aspectos de una misma conducta,
constitutivos de un solo compuesto negocial, pasos integrantes necesarios de un
iter dispositivo único aunque complejo”14; criterio reiterado luego por la
providencia del 30 de agosto de 1968, postulando que: “(…) en la simulación hay
entre las partes un acto estructurado en dos declaraciones acordadas por las
partes, pero a una de las cuales éstas voluntariamente le restan eficacia en el
entendimiento de que, dentro de nuestro ordenamiento positivo, esa dicotomía, en
cuanto ilícita está permitida, y de que, en todo caso, su voluntad real habrá de
prevalecer sobre el simple tenor de la declaración aparente”15.

Precisamente, la providencia de cuya consideración me separo, anclada en la

doctrina de la primera etapa y mezclada con algunos elementos de la segunda,
expone:

“El anterior precedente [sentencia 10 de agosto de 1943, LVI-38/41] fue reiterado

el 3 de marzo de 1956 (LXXXII-229), inclusive citado recientemente, apoyando la
tesis según la cual, en esos términos, los “acreedores están legitimados para
iniciar este tipo de acciones cuando su deudor con la apariencia de un acto
simulado, altera su patrimonio en desmedro de la garantía general de sus
obligaciones”16.

“En ese orden, surge claro que quien blande el título de acreedor, no cuenta con
libertad absoluta para ejercitar la acción de simulación, porque en coherencia con
la jurisprudencia, para el efecto se requiere, además, que esa calidad sea anterior
o concomitante al contrato impugnado, pues es apenas natural entender que la
prenda general de la garantía del deudor se debe tomar en el estado en que se
encuentra.

“Desde luego, si el artículo 2488 del Código Civil, prescribe que “[t]oda obligación
personal da al acreedor el derecho de perseguir su ejecución sobre todos los
bienes raíces o muebles del deudor, sean presentes o futuros”, esto supone una
obligación preexistente al negocio jurídico que se controvierte, por cuanto el
patrimonio de una persona, al momento de obligarse, es el que al fin de cuentas
determina la seguridad del acreedor.

“Si bien la Corte, en el último fallo citado, reiteró que para que “en el actor surja el
interés que lo habilite para demandar la simulación, es necesario que sea
actualmente titular de un derecho cuyo ejercicio se halle impedido o perturbado por
el acto ostensible, y que la conservación de ese acto le cause un perjuicio”, esto
no significa de manera alguna aceptar que el crédito aducido puede ser posterior
al acto o contrato acusado de simulado, porque si la prenda general de garantía,
en boca del propio legislador, se integra con los “bienes…del deudor, sean
presentes o futuros”, esa actualidad o futuridad, por sí, comporta su correlativo,
como es una anterioridad, referida ésta obviamente a la relación jurídica de donde
dimana el interés.

“En otras palabras, el crédito del demandante de la simulación, así no esté

documentado o declarado judicialmente, necesariamente debe preceder al acto o
contrato simulado, puesto que se instituye como un requisito para hablar de la
garantía. Sin el crédito, de nada sirve la preexistencia, inclusive potencial, de
bienes en poder del deudor; por lo mismo, la vida de la prenda general del deudor,
se supedita a la existencia de la obligación, al punto que ésta es la que, por lo
general, conduce, en detrimento del acreedor, a la simulación.

“Si el crédito no ha nacido ni existe al momento del acto fingido, es apenas lógico
que no se puede hablar de un perjuicio serio, cierto y actual. El acreedor posterior
del negocio simulado, por lo tanto, no puede, escudriñar en el pasado de quien
para entonces no era su deudor, de ahí que en protección del principio de
seguridad jurídica, la prenda general de garantía, debe recibirla como se
encuentra, en el entendido que la conoce y asume sus consecuencias,
circunscrita, como ha quedado dicho, a los bienes presentes y futuros. Por esto,
como tiene sentado la Corte, “el soporte legal de la acción [de simulación] se halla
en los artículos 2488 y 1766”17, que no exclusivamente en este último”.

El interés jurídico, según su etimología, proviene de interesse, es decir, importar,

estar entre; tener tendencia o afinidad hacia, el provecho, la utilidad, ventajas18;
por tanto, es una categoría dinámica, no estática, que desde el punto de vista
jurídico es el objetivo específico, económico o no, perseguido por el titular de una
relación jurídica, tendiente a; y que se materializa en el beneficio que le pueda
deparar una sentencia.

La acción de simulación simplemente demanda la existencia de un interés jurídico

actual, vigente al momento de promocionarla19, interés que en verdad es de
carácter económico derivado de la afección que genere, irrogue o pueda causar un
contrato o acto simulado. Este interés, debe verse o determinarse en relación con
el beneficio, el provecho o la utilidad que le puede acarrear o propiciar la sentencia
favorable a las pretensiones del actor, de tal forma que si el mismo existe al
momento de promover el juicio, sea que los créditos hayan sido anteriores,
coetáneos o posteriores al acto tachado de simulado, pero vigentes y existentes al
momento de presentar el libelo respectivo, independientemente de la época de su
gestación, sin reticencias, el acreedor, legitimado está para enarbolar la acción de
prevalencia.

En estas condiciones, negar al acreedor su derecho a demandar la simulación,

cuando ostenta un crédito de ese talante, constituye un yerro jurídico evidente,
consistente en confundir las reglas 2491 y 1766 del C.C., la primera orientada a
proteger el crédito mediante la acción pauliana; y la segunda, a preservar la
seriedad de los negocios con la de prevalencia; es asimilar entonces, en forma
indiferenciada las dos figuras, las cuales itérase, son por entero diferentes y
constituidas por presupuestos, asimismo, distintos.

Si la regla 2488 del C.C.C es resorte axiológico de la acción de simulación

tratándose de acreedores en procura de proteger el crédito y el patrimonio del
deudor, ninguna razón tiene autorizarla en forma autónoma para los terceros, en
pro del mismo objetivo de la pauliana, por sustracción de materia. Claro, si
esencialmente para demandar la simulación de un acto, al acreedor se le exige
ostentar un crédito anterior o simultáneo al acto que se demanda como simulado,
de la misma forma que, cuando se acude a la acción revocatoria.

Ciertamente, de conformidad con el art. 2488 del Código Civil, los bienes del
deudor, presentes o futuros, son prenda, o mejor garantía genérica del acreedor, y
su calidad jurídica debe existir en el momento cuando el deudor ejecuta un acto
fraudulento o doloso para inferir la existencia de concilium fraudis y del eventus
damni, pero como requisitos para la acción pauliana, más no para el caso de la
simulación.

Ostentar título que preceda al negocio jurídico enjuiciado o concomitante al

contrato impugnado no es requisito de la acción de simulación, por cuanto según
la doctrina vigente, en el actor surge interés cuando actualmente sea titular de un
derecho cuyo ejercicio se halle impedido o perturbado por el acto ostensible, y ese
acto le cause un perjuicio’, sin importar que sea posterior al acto o contrato
acusado de simulado.

El vocablo simulación deriva de la palabra latina “simulare”, que dice fingir o hacer
real lo que en verdad no lo es. Comprende al tiempo dos acepciones: por un lado,
la de hacer figurar una cosa distinta a como lo es en realidad y, por el otro, la de
ocultar esa verdad; incorpora una discrepancia intencional entre la declaración de
voluntad externa y la interna, dirigida a producir un aparente convenio. A través de
ella se disfraza una relación de derecho totalmente inexistente o se muestra una
con matices diferentes, a la par que se oculta la realidad jurídica; en fin, supone la
realización de un pacto que no existe y produce una ilusión para obtener, por su
conducto, los objetivos perseguidos. Como lo señala la doctrina italiana, el contrato
simulado desde el principio es aparente, un acto no serio, “(…) y la convención
secreta está destinada a constatar históricamente esta ficción (…)”20.

En suma, la simulación “(…) es la declaración de un contenido de voluntad no real,

emitida conscientemente y de acuerdo entre las partes, para producir con fines de
engaño la apariencia de un negocio jurídico que no existe o es distinto de aquel
que realmente se ha llevado a cabo”21; la hay, por tanto, “(…) cuando se hace
conscientemente una declaración inexacta o cuando se hace una convención
aparente, cuyos efectos son modificados, suprimidos o descartados por otra
convención contemporánea de la primera y destinada a permanecer secreta” 22.

Como en su momento lo expresó la Sala, la simulación “(…) caracteriza una

divergencia intencional entre la declaración y el querer; supone el nacimiento
simultáneo de dos actos, uno visible y otro invisible; el segundo suprime, adiciona,
altera o modifica los efectos o la naturaleza del público (…). La declaración
ostensible, deliberadamente inconforme con el concurso real de las voluntades, va
dirigida a producir en los demás una falsa figura de convenio. (…)”23.

Requiere para su configuración, de un acuerdo entre los contratantes, de una

declaración de voluntad deliberadamente disconforme con el querer interno de
ellos y con la finalidad de engañar a terceras personas, mostrando un convenio
falso en tanto realmente no tuvo suceso o fue verificado en forma distinta de como
aparece ostensible. De tal forma que el fraude no es requisito esencial de la
simulatio, sino los móviles con los que se ejecute o la finalidad que se persiga, lo
que moralmente la califica.

A este respecto la Corte ha recalcado que “‘(…) [q]uien la promueve –dice

Ferrara–, no necesita demostrar que la simulación fue fraudulenta, ya que la
acción sería admisible aunque aquélla hubiera sido lícita. Aunque el fraude
interviene con frecuencia en los actos simulados, ello es indiferente desde el punto
de vista jurídico porque el acreedor no pretende fundarse en esa responsabilidad
del obligado para rescindir los actos perjudiciales, sino probar solamente la
inexistencia de los actos realizados, y sentar que ni ha sufrido por ellos perjuicio
alguno ni debe sufrirlo (…)’”24.

El propósito de la acción de simulación es principalmente resolver ese estado de

anomalía jurídica y descubrir el contenido real de la relación contaminada por la
apariencia. Si se trata de la absoluta, para que se devele la ficción y se descubra
 que apenas es una pura irrealidad, y, si de la relativa, para que se reconozca lo
verdaderamente convenido; con otras palabras, su finalidad es desenterrar el
auténtico sentido de la voluntad de las partes, no el reconocimiento de la ineficacia
de una cualquiera relación. Por tanto, el objeto de este instrumento jurídico es,
puntualmente, poner luz en el terreno oscurecido por la apariencia en orden a
rescatar el real alcance de la voluntad; se trata, ante todo, de una acción de
constatación en cuanto se propone simplemente revelar o escrutar la legítima
realidad de las cosas, y no, ni más faltaba, destruir, modificar o alterar una
situación jurídica.

Es patente entonces, el objeto de esta herramienta jurídica no es otro que hacer

prevalecer los efectos de un contrato oculto sobre los del ostensible, y tal
característica de prevalencia es lo que en puridad la distingue. Se propone
constatar la veracidad de la declaración de voluntad frente a un acto aparente, no
querido por las partes, y esa labor de confirmación no tiene ni siquiera virtualidad
creadora o destructora de algún vínculo contractual; simplemente verifica lo
realmente sucedido, razón por la cual es una acción declarativa, para hacer que
produzca sus efectos normales. Por esta razón la doctrina25 y la jurisprudencia26
confieren a la simulación la característica de “unidad” 27.

4. Es incontrovertible que, atendida la naturaleza jurídica de la acción de simulación,

el consilium fraudis, el eventus damni, la anterioridad del crédito y la previa
excusión o descarte patrimonial del deudor no son indispensables para
promoverla. Pese a ello, y dejando de lado los fundamentos deducidos de la
naturaleza de la acción, para la Sala son la insolvencia del deudor, la anterioridad
del crédito con relación al acto simulado, el consilium fraudis, el eventus damni
concreto y cierto, el principio resarcitorio de perjuicios sufridos y el amparo de la
buena fe de los terceros, los que guían el reconocimiento de la acción a favor de
los acreedores. En la cuestión, en verdad extravió el norte actual, claramente
admitido, no solo por la propia Corporación en épocas recientes, sino por la
doctrina general.

El interés jurídico del acreedor se halla representado en la necesidad de defender

la prenda común que puede ser menoscabada por conductas del deudor en
connivencia con terceros, sea mediante actos reales o ficticios, pudiendo ejercitar,
respecto de los primeros, la acción pauliana y, con relación a los últimos, la de
simulación, puesto que la celebración de actos ficticios crea una situación de
verdadero peligro capaz de comprometer el derecho del accipiens en forma
irreparable.
El interés envuelto en verdad no se relaciona con el mejoramiento de la prenda
común, con su aumento ni con la cuantía del perjuicio sufrido por el acreedor,
como la Sala lo quiere entender, puesto que el de las partes y el de los terceros,
atendido el objeto y conocida la esencia y naturaleza de la acción en rigor, emerge
de la necesidad en que se encuentra el tercero de verificar la situación real, que se
dilucide el estado de indefinición ocasionado por el acto ficticio, para dejar en claro
que el respectivo y aparente negocio no se realizó y que, por ende, los bienes
afectos a él no salieron del patrimonio del deudor, motivo por el cual ostentan,
contratantes y terceros, plena legitimación para ejercer respecto del acto vinculado
el instrumento judicial simulatorio. Al despejarse el nubarrón causado por el acto
aparente, el acreedor podrá conocer, a ciencia cierta, la verdadera dimensión del
patrimonio de su deudor, el cual, como lo expresa el artículo 2488 del Código
Civil constituye la prenda que le posibilitará la solución de su crédito.

Como el objeto de la acción de simulación no es destruir un acto seriamente

concluido, cual ocurre en la pauliana, sino constatar la inexistencia de uno jamás
celebrado, carece de toda razón exigir la demostración del concilium fraudis, del
eventus damni, de la anterioridad del crédito, pues la presencia o ausencia del
fraude carece de toda influencia de cara a un negocio jurídico no celebrado
realmente. La anterioridad o posterioridad del crédito ningún papel desempeña en
el ejercicio de la acción, de donde, entre unos y otros de los acreedores, no cabe
hacer distinción en cuanto a los bienes del deudor, todos los cuales en conjunto,
según la norma citada, “(…) presentes o futuros (…)”, constituyen para ellos la
prenda común al momento de accionar.

De admitirse la tesis propuesta por la mayoría, habría que afirmar que el

patrimonio del deudor se divide atendiendo a la calenda de los créditos, de tal
manera que a partir de una determinada fecha responderían unos bienes y otros
no; ello llevaría a sostener que el principio general inmerso en aquel precepto no
sería lo que él expresa, lo cual es a todas luces ilógico, amén de que lo contraría.
Con la acción la prenda general simplemente se actualiza y nada más.

Dista mucho de la realidad pregonar que un acreedor posterior al negocio

simulado carece de acción para demandar la simulación de un acto anterior, ya
que con ella, a diferencia de lo que ocurre con la revocatoria, no se busca destruir
un contrato verdadero, aunque fraudulento, celebrado por el deudor, sino constatar
que el aparentado no existió jamás y, consiguientemente, que los bienes
involucrados siempre fueron del patrimonio del deudor, razón por la cual pueden
responder por la satisfacción del crédito, puesto que en términos de aquella
normativa “(…) todos los bienes del deudor raíces o muebles, presentes o
futuros(…)” constituyen la prenda común de los acreedores.

En este sentido la doctrina enfatiza cómo:

“[n]o es necesario para el ejercicio de la acción por los terceros (…) la anterioridad
del crédito (…); su razón es muy simple. Los acreedores posteriores al acto ficticio
pueden promoverla, ya que no tratan de rescindir negocios realizados
efectivamente por el deudor, sino simplemente declarar que ciertos bienes no han
salido del patrimonio; su finalidad es comprobar que el bien aparentemente
transferido no dejó de pertenecer al deudor, tratándose de reconstruir la prenda
colectiva de los acreedores, resultando innecesario distinguir entre acreedores
anteriores o posteriores al contrato irreal”28.

El autor citado, Héctor Cámara, criticando la ambivalencia de la posición asumida

por la jurisprudencia argentina, no sin antes señalar que el fundamento era, por un
lado, el artículo 1047 del Código Civil, en cuanto exigía para alegar la nulidad de
un acto jurídico un interés existente “(…) en el momento de la celebración del acto
simulado” y, por el otro, “(…) que el acreedor toma (…) al deudor en el estado de
su responsabilidad actual, no en su responsabilidad precedente; lo toma con su
solvencia y patrimonio en el momento de la constitución del acto, no con su
solvencia anterior”, sostiene (…):

“[a]mbos argumentos son improcedentes, no resistiendo a la crítica. Como dice

Salvat, ‘en cuanto al primero, es inexacto que el interés para pedir la nulidad del
acto simulado, deba existir en el momento de celebrarse el acto: el interés debe
existir en el momento de deducirse la acción; la simulación (…) causa un perjuicio
constantemente renovado puesto que les impide proceder a la venta que, a pesar
de todas las apariencias, continúan en el patrimonio de su deudor y son las
prendas de sus créditos; sin ella, los acreedores podrían vender esos bienes para
cobrarse con su importe. En cuanto al segundo, precisamente por lo mismo que el
acreedor de una persona toma a su deudor con su patrimonio y responsabilidad
actual, es que tiene siempre el derecho de hacer constatar su verdadera
existencia, y por consiguiente, de hacer declarar la simulación, que sustrae de su
patrimonio sólo aparentemente, bienes que en realidad forman parte de él’.

“El problema en nuestro código es sencillísimo, resultando inexplicable aquella

jurisprudencia errónea, pues ya sea como dice Massé y Vergé comentando a
Zachariae, que en este caso no cabe aplicar el requisito de la anterioridad del
crédito, como en la acción pauliana, porque no se ataca un acto celebrado con
 fraude sino un acto no celebrado, o como alguien dice, que el derecho de
impugnarlo nace de la facultad conferida en principio al acreedor para ejercer los
derechos de su deudor, en nuestro ordenamiento jurídico no puede haber
dificultad, leyendo la nota al art. 962 en que Vélez Sarsfield da su pensamiento,
que si no es ley sirve para interpretarlo.

“El codificador en la nota mencionada, criticando una sentencia defendida por

Mimerel, donde se sostenía que los acreedores a los cuales perjudicase la
conservación de un acto del deudor, tenían derecho a hacerlo revocar cualquiera
fuese la fecha de su título si fuere fraudulento…, manifiesta que las dificultades
que se exponen, nacen de confundir la acción pauliana con la acción de
simulación, y que una enajenación simulada puede ser siempre demandada como
que los bienes no han salido del patrimonio del deudor…

“Por otra parte, las fuentes del codificador son expresas, pudiendo citar a Aubry y
Rau: ‘es necesario no confundir con la acción pauliana, la demanda que tuviera
por objeto hacer declarar ficticios y falta de seriedad en su conjunto o en parte, los
actos jurídicos cuya ejecución sea de tal naturaleza que perjudique el derecho de
los acreedores. Semejante demanda, a diferencia de la acción pauliana
propiamente dicha, puede ser ejercida aun por los acreedores posteriores a los
que pretender atacar, y sin que tengan que probar que esos actos han producido o
agravado la insolvencia del deudor’”29.

5. La jurisprudencia de esta Sala ha venido diferenciando las dos acciones:

“(…) se observa que la diferencia (…) entre la acción de simulación y la pauliana

cuando un acreedor se acoge a la primera, y que a pesar de la semejanza de sus
respectivas estructuras, y de la identidad de finalidades que pueden presentar
ambas acciones, discrepan entre sí esencialmente porque:

“a) La acción pauliana requiere la concurrencia del eventus damni y del fraude, sea
en relación con causante y causahabiente, sea sólo respecto del primero, según
que el acto sea oneroso o gratuito (artículo 249 del C. C., numerales 1º y 2º), al
paso que la acción de simulación presupone sólo el perjuicio del acreedor,
suficiente para dotarlo del interés jurídico necesario para legitimar su causa
(artículo 1766 del C. C.).

“b) La acción pauliana, por ser revocatoria, se ejerce en orden a abolir por entero
los efectos del acto fraudulento y dañoso, al paso que la de simulación puede
 proponerse para descubrir el acto oculto, y acogerse a él, según se deduce del
artículo 1766 citado.

“El tratamiento probatorio de las dos acciones es diferente, en consecuencia, y el

acreedor no puede aspirar a que ejercidas por él indistintamente, una
interpretación judicial de su demanda conduzca al resultado final apetecido
porque, como es obvio, el planteamiento de la acción y sus probanzas son
variables según el linaje de la que en realidad y seguramente se promueva” 30.

Ahora, si el acto demandado en simulación no existe, exigir que el crédito sea

anterior o concomitante al mismo, carece de fundamento, porque ese es requisito
esencial de las acciones revocatorias en contra de negocios jurídicos reales, pero
no entre la que simplemente se propone levantar el velo con el cual se ha cubierto
la realidad.

El interés que a los acreedores se les reconoce en la simulación lo es por derecho

propio, y el hecho de que ellos tengan a la mano otros instrumentos, como la
acción pauliana, no es razón suficiente para desconocerles la facultad que tienen
para promover la de prevalencia y obtener un pronunciamiento material, por
cuanto los presupuestos que contempla aquélla no son los mismos reclamados
para ésta, pues mientras en el ejercicio de la primera es necesario que se
establezca un estado de cesión de bienes o de quiebra en el deudor, en la
segunda los acreedores, en el propósito de conservar el patrimonio que representa
su prenda común, apenas buscan prevenir seguros perjuicios que les pudieran
causar los actos fingidos, propiciando que brille la claridad acerca del verdadero
estado patrimonial de éste.

6. La doctrina no ha sido ajena al problema planteado. Francisco Ferrara, como ya se

expresó, legitima a los acreedores anteriores y posteriores al acto impugnado para
demandar la simulación:

“Cuando se impugna la acción de simulación, si el acto es fingido y, por tanto,

continua siendo el deudor dueño de los bienes enajenados, todos los acreedores,
anteriores y posteriores, tienen interés en aclarar la verdadera situación
patrimonial del deudor. Mientras en la acción pauliana la impugnación compete
solo a los acreedores, en la simulación la impugnación compete a todo tercero que
tenga interés en hacer desaparecer la ficción, bien sea un adquirente, un
arrendatario, un cesionario, etc., y también a los mismos simulantes, en tanto
resultaría ridículo en un deudor el intento de hacer revocar el acto fraudulento.”31
DIEZ DUARTE, al estudiar en el derecho chileno la simulación del contrato,
sostiene:

“Mientras la acción pauliana no puede ser ejercitada sino por los acreedores
anteriores del acto fraudulento, que son lo que ese acto perjudica, la acción de
simulación pertenece a todos los acreedores sin distinción, pues desde que el acto
de transferencia es simulado y el bien que ha sido objeto de este acto dependía
del patrimonio del deudor en el momento de nacer su crédito y formar por lo
mismo, como los otros bienes del deudor, la prenda común o garantía general de
los acreedores, los nuevos acreedores pueden hacer valer sobre ese bien los
derechos que la ley les reconoce en todos los bienes del deudor y tienen un
interés en que se declare que no ha salido del patrimonio por esta convención
simulada.”32

MOSSET ITURRASPE, en su obra, Contratos simulados y fraudulentos, reivindica

que es indiferente la situación temporal de los acreedores para blandir la acción,
sean anteriores o posteriores:

“Es corriente la afirmación en el sentido que, a diferencia de lo que acontece con la

acción revocatoria -que en principio solo puede ser ejercida por los acreedores de
fecha anterior al negocio que se impugna-, en la de simulación es indiferente que
el crédito invocado por el acto para justificar su interés sea anterior o posterior al
acto impugnado.

“Fundamentando esta diferencia se sostiene, con razón, que la simulación causa a

los acreedores un perjuicio constantemente renovado, puesto que les impide
proceder a la venta de bienes a pesar de todas las apariencias continúan en el
patrimonio de su deudor...; que el acreedor de una persona toma a su deudor con
su patrimonio y su responsabilidad actual… De ahí que sea suficiente la existencia
del interés al momento de deducir la acción por simulación”33.

En el derecho chileno, el gran tratadista Luis Claro Solar, expresa:

“En la acción pauliana el acto atacado existe realmente; mientras que el acto
contra el cual se dirige la acción de simulación no existe más que en apariencia.
De esta diferencia resulta que la acción pauliana tiene por fin reintegrar en la
prenda general de los acreedores lo que de ella había salido por el efecto del acto
fraudulento; y la acción de simulación tiene por objeto demostrar que en razón del
carácter puramente ficticio de cierto acto, un bien que parece haber salido de esta
prenda común, no ha dejado de formar parte de ella.
“Por lo mismo, mientras la acción pauliana no puede ser ejercitada sino por los
acreedores anteriores al acto fraudulento, que son los que ese acto perjudica, la
acción de simulación pertenece a todos, los acreedores sin distinción, pues desde
que el acto de transferencia es simulado y el bien que ha sido objeto de este acto
dependía del patrimonio del deudor en el momento de nacer su crédito y forma,
por lo mismo, como los otros bienes del deudor, la prenda o garantía de los
acreedores, pueden los nuevos acreedores hacer valer sobre ese bien los
derechos que la ley les reconoce a todos los bienes del deudor; y tienen interés en
que se declare que no ha salido del patrimonio por ese acto inexistente o
simulado.

“En segundo lugar, en la acción pauliana los acreedores demandantes deben

probar que el acto atacado ha determinado o aumentado la insolvencia del deudor,
y sin esta prueba no podrían obtener que el acto fraudulento fuera revocado;
mientras que los acreedores que intentan la acción de simulación no tienen que
rendir tal prueba, puesto que lo único que piden es que se precise la verdadera
consistencia de la prenda común de los acreedores”34.

Posteriormente, acudiendo al derecho francés, razona el mismo doctrinante:

“Según otra teoría, acogida también en fallos judiciales, la acción de simulación

seria solamente una variedad de acción pauliana. Demolombe dice que: “de la
disposición de la ley que da derecho a los acreedores para pedir la revocación de
los actos fraudulentos de su deudor, nacen dos acciones: la acción pauliana
propiamente dicha y la acción para la declaración de simulación. Según
Demolombe, “los acreedores que quieran hacer declarar simulado un acto o
contrato del deudor pueden obrar, con arreglo al art. 1166 entablando la acción del
deudor o con arreglo al art. 1167. En este segundo caso, se trataría, por lo tanto,
de una acción pauliana anómala en la cual no habría que atenerse a las reglas
generales en lo que concierne a la prueba de la insolvencia y del fraude.

“Pero, como observan Baudry- Lacantinérie y Barde, la acción de declaración de

simulación tiene un fundamento propio: ella se desprende claramente de las
disposiciones legales, según las cuales todos los bienes de una persona, muebles
o inmuebles, presentes o futuros, salvo los no embargables, pueden ser
perseguidos por los acreedores para pagarse de sus créditos; y al hablar de todos
los bienes, se comprenden naturalmente los que han sido objeto de actos
simulados, desde que no han dejado de pertenecer al deudor. Este derecho es un
 derecho personal, propio de los acreedores que pueden hacer valer como tal a su
propio nombre”35.

Marcel Planiol y Ripert, sin reticencias de ninguna clase, autorizan a los

acreedores posteriores a la enajenación para ejercer la acción de simulación:

“Todos los acreedores aun cuando sean posteriores a la enajenación simulada,

tienen el derecho de ofrecer la prueba de su carácter ficticio. Esta es la
consecuencia de la misma idea: el acreedor, simplemente afirma que su deudor es
propietario del bien por él señalado; es indiferente, por consiguiente, que la
enajenación ficticia sea anterior a su crédito” (3), porque el bien “en realidad no ha
sido enajenado y que pertenece todavía a su deudor” (2)36.

José Puig Brutau, en su obra, Fundamentos de derecho civil, aludiendo a la

cuestión expone:

“El fundamento de la acción de simulación, dice LUNA, repercute sobre la amplitud

de la legitimación activa para su ejercicio, en el sentido de que han de poder
ejercitarla todos los que tengan interés en hacer desaparecer la apariencia creada
con la simulación. Están legitimados activamente, los mismos contratantes que la
han causado y sus herederos, pero además, todos los afectados por ella; es decir,
los que sufren un perjuicio o dejan de tener un beneficio conforme a un derecho ya
adquirido. La simulación no ha de servir para burlar los derechos de legitimarios y
acreedores, titulares de derechos de retracto, etc., y por ello han de estar
activamente legitimados para el ejercicio de esta acción. Los mismos contratantes
que han creado la apariencia pueden destruirla, sin que pueda oponerse que van
contra sus propios actos porque solo pretenden que prevalezca lo que quisieron en
realidad como declaro la sentencia de 31 de mayo 1963”37.

7. La providencia, entonces, debió legitimar la acción del acreedor cuyo crédito nace
con posterioridad al acto dispositivo simulado, para luego sí plantearse como
problema real a cuál grupo de acreedores posteriores al acto simulado debe
protegerse, si a los del simulador enajenante o a los del simulador adquirente
cuando los intereses de estos entran en conflicto. En casos, de este talante, es
indiscutido, debe protegerse a los acreedores de buena fe del adquirente cuando
contratan en atención a la novel situación patrimonial del adquirente, quienes por
tanto, estarán interesados en sostener la inoponibilidad del acto simulador:

“Para que la solución no sea disvaliosa es preciso distinguir entre los acreedores
del enajenante simulado y los acreedores del adquirente simulado. Los primeros
 están interesados realmente en hacer declarar la simulación para comprobar el
verdadero estado patrimonial de su deudor. Y respecto a ellos es equitativo no
distinguir entre los acreedores del adquirente, interesados en la no oponibilidad del
negocio simulado. Pero la solución debe ser diferente cuando contempla a los
acreedores del adquirente, interesados en la no oponibilidad del negocio simulado,
en mantener la adquisición aparente que aumenta la responsabilidad de su
deudor. La protección debe dispensarse a los terceros acreedores de buena fe que
confiaron en el acto aparente, vale decir a los acreedores posteriores al negocio
simulado, que contrataron en atención a la situación patrimonial que se desprendía
del mismo; pero no media interés en alegar la inoponibilidad de la simulación
respecto de los acreedores de fecha anterior al negocio simulado, que no pudieron
tener en cuenta una apariencia posterior al origen del crédito, que no pueden
alegar perjuicio alguno en apoyo de sus pretensiones y, por tanto, carecen de un
interés legítimo para accionar.”38

8. En síntesis, no hay duda, la acción pauliana o las acciones revocatorias,

únicamente pueden ser intentadas por los acreedores de fecha anterior al acto;
mientras que la acción de simulación puede ser empuñada por los anteriores,
concomitantes o posteriores al negocio jurídico demandado, porque no se trata de
reconstruir el patrimonio ni de impugnar actos reales, sino de comprobar el
carácter ficticio, velado, apócrifo o irreal de los mismos.

9. Por tanto, la posición de la que me separo, cuando reclama como presupuesto

para legitimar a un acreedor en la acción de prevalencia “(…) que ostent[e] ‘ese
carácter cuando se verificó el acto que tacha de simulado(…)’”, por cuanto “(…) si
no existe un acreedor, en el momento en que el deudor ejecuta un acto
fraudulento, doloso o simulado, es claro que no puede existir (…) ni perjuicio”, y
que del mismo modo exige la preexistencia del tercero “(…) que pudiera ser
víctima de ese concilium o de ese perjuicio”, ignora la esencia, el objeto y la
naturaleza de la simulación, y la confunde con la acción revocatoria, identificando
equívocamente algunos de sus presupuestos indistintamente. Connoté, con apoyo
en la jurisprudencia y en la doctrina más autorizada, que aunque pudieran
confundirse sus elementos, lo cierto es que son diversos, y mucho más en
presencia del interés para legitimar en la causa a un acreedor.

Dejo así aclarado mi voto.

Fecha ut supra

LUIS ARMANDO TOLOSA VILLABONA

 ACLARACIÓN DE VOTO

1. Aunque comparto la decisión que adoptó la Sala, toda vez que los reproches que
se hicieron a la sentencia proferida por el Tribunal no fueron suficientes para
desvirtuar la presunción de legalidad y acierto que la cobija, me permito disentir de
un punto en concreto que -en mi criterio- debió tener un tratamiento distinto,
concerniente a la legitimación del actor para deducir la acción de simulación.

En la resolución del único cargo que planteó el censor, se afirmó que el acreedor
“no cuenta con libertad absoluta para ejercitar la acción de simulación, porque en
coherencia con la jurisprudencia, para el efecto se requiere, además, que esa
calidad sea anterior o concomitante al contrato impugnado, pues es apenas natural
entender que la prenda general de la garantía del deudor se debe tomar en el
estado que se encuentra”. [Folio 10]

2. La anterior argumentación, sin embargo, no es del todo exacta en el contexto

jurídico actual, toda vez que el ejercicio de la acción de simulación persigue la
prevalencia de la realidad sobre la apariencia mediante el develamiento de la
verdadera y única voluntad de los contratantes, pero no la nulidad del contrato a
través de la demostración del consilium fraudis y del eventus damni, elementos
propios de la acción revocatoria que sí presupone la calidad de acreedor anterior
al acto defraudatorio de sus intereses.

Es cierto que en algunas sentencias que se trajeron como citas jurisprudenciales

se afirmó que “el acreedor que ejercita la acción de simulación debe tener ese
carácter cuando nació el acto que se ataca de simulado” (CSJ SC de 10 de agosto
de 1943, reiterada en SC 018 de 3 de marzo de 1956). Mas tal concepción sólo
pudo tener acogida en un momento histórico en que la jurisprudencia nacional no
había elaborado con precisión los contornos entre la acción de simulación y la
pauliana.

“…en un principio la simulación se asimiló a la nulidad, respetando eso sí la

posición de terceros de buena fe; luego se desdobló en dos actos, el aparente y el
prevalente; y por último, opinión que para esta Sala es la más valedera y
apropiada, se ha considerado que se trata de un acto único y verdadero, que por
razones de distinta índole se quiere mantener oculto enfrente de quienes no han
sido partes en él, a cuyo efecto por lo general se procura su disfraz mediante la
preconstitución de pruebas de otro acto diferente que en realidad no existe.” (SC
28 de febrero de 1979)
 En el estado actual de la jurisprudencia, no cabe duda que independientemente de
la finalidad subjetiva y concreta que se hayan propuesto los contratantes para
celebrar el acto simulado, su voluntad objetiva consiste en ocultar o disfrazar una
situación jurídica existente o el contenido y alcance efectivo de un contrato
determinado, para hacer creer a terceros la apariencia de un convenio cuya
realidad jamás han concertado.

Por ello, el objetivo que se propone quien demanda la simulación consiste en dejar
al descubierto la verdad oculta que subyace al negocio simulado, por lo que la
legitimación por activa en esta clase de acción está dada por el interés jurídico,
serio y actual del actor en que se descubra tal realidad. De ahí que la sentencia en
el proceso de simulación es una sentencia de declaración de certeza.

Desde el momento en que la jurisprudencia de esta Corte aclaró que la acción de

simulación no persigue la declaración de nulidad del contrato simulado –
diferenciándola de esa forma de la acción revocatoria–, sino la desocultación de la
realidad subyacente, desapareció toda justificación para exigir la prueba de la
anterioridad del derecho del demandante a la conformación del negocio
enmascarado. (Ver CSJ SC, Sentencia de 16 de mayo de 1968, reiterada en SC
de 30 de agosto de 1968 y posteriores)

FRANCESCO FERRARA, quien es de una de las autoridades más insignes y

respetadas en este tema, impulsor de la teoría monista de la simulación, lo
expresó con total claridad, en los siguientes términos:

Restos de confusiones no desaparecidas del todo e indebidas influencias de otras

instituciones han sido causa de que para la admisibilidad de la acción de
simulación se exigiesen, por algunos, ciertas condiciones que venían a restringir
arbitrariamente su empleo. Conviene, por tanto, desechar desde luego esos
elementos heterogéneos introducidos por error. Para el ejercicio de la acción de
simulación no es necesario:

1. La prueba del consilium fraudis o del eventos damni nacido del contrato simulado,
porque también puede haber interés en obtener el reconocimiento de una
simulación no fraudulenta; e igualmente es susceptible de ser descubierta, a fin de
lograr algún beneficio, una

simulación que al realizarse no perjudicaba al impugnante.

2. La prueba de la anterioridad del derecho del impugnante a la creación del negocio
fingido o disfrazado, porque también un acreedor posterior y los terceros que
adquieren por virtud del contrato simulado pueden tener interés en demostrar la
ficción o la diferente naturaleza del mismo para deducir consecuencias jurídicas de
este restablecimiento de la verdad.

3. La previa excusión del deudor autor del engaño, ya que la impugnación por
simulación no tiene por objeto resarcir el perjuicio sufrido, del que habría que
determinar por anticipado la subsistencia y la entidad, sino hacer constar el
verdadero estado del patrimonio de los simulantes, o la verdadera índole de los
negocios realizados, para ejercitar después sobre esa base los derechos que
normalmente competen al impugnante.

Todos estos requisitos son importación ilegítima de la acción revocatoria,

esencialmente diferente por su concepto, finalidad y eficacia, de la impugnación
por simulación; y debieran apartarse de ella.

El único requisito necesario para ejercitar la acción de simulación es la existencia

de un interés jurídico en el actor. No se trata, pues, de una excepción sino de
aplicar el principio normal de que para interponer una demanda en juicio es
indispensable que exista un interés… (La simulación de los negocios jurídicos. 3ª
ed. Madrid: Revista de Derecho Privado, 1953. P. 409)

De igual modo, MOSSET ITURRASPE sostiene:

Es corriente la afirmación en el sentido que, a diferencia de lo que acontece con la

acción revocatoria –que en principio sólo puede ser ejercida por acreedores de
fecha anterior al negocio que se impugna–, en la de simulación es indiferente que
el crédito invocado por el acto para justificar su interés sea anterior o posterior al
acto impugnado.

Fundamentando esta diferencia se sostiene, con razón, que la simulación causa a

los acreedores un perjuicio constantemente renovado, puesto que les impide
proceder a la venta de bienes que a pesar de todas las apariencias continúan en el
patrimonio de su deudor...; que el acreedor de una persona toma a su deudor con
su patrimonio y su responsabilidad actual… De ahí que sea suficiente la existencia
del interés al momento de deducir la acción por simulación.

Para que la solución no sea disvaliosa es preciso distinguir entre los acreedores
del enajenante simulado y los acreedores del adquirente simulado. Los primeros
 están interesados realmente en hacer declarar la simulación para comprobar el
verdadero estado patrimonial de su deudor. Y respecto de ellos es equitativo no
distinguir entre acreedores anteriores y posteriores al negocio simulado…
(Contratos Simulados y Fraudulentos. t. I. Buenos Aires: Rubinzal – Culzoni
Editores. 2001. P. 261)

En idéntico sentido, con relación a las distintas acciones que puede ejercitar el
acreedor del enajenante simulado, MESSINEO explica:

… las dos acciones deben ser ejercitadas de una manera alternativa (o

recíprocamente subordinada), afirmando que la enajenación es simulada (y de
esto se pide la declaración de certeza, con la consecuencia de que debe
declararse que el bien no ha salido nunca del patrimonio del simulante); o bien es
efectiva, pero realizada en fraude del acreedor (con la consecuencia de que se
declare la inoponibilidad del contrato de disposición al acreedor que ejercita la
revocatoria); pero en este segundo caso el acreedor deberá suministrar además
de la prueba de la enajenación, la prueba del daño que le deriva y la prueba del
conocimiento que menciona el art. 2901 [del C.C. italiano]; mientras que los
elementos de prueba relativos a la acción de simulación conciernen a diversos
elementos, por cuanto no se requiere el extremo del daño de quien acciona por
simulación, ni se distingue entre actos a título oneroso o gratuito ni tampoco es
necesaria la anterioridad del crédito con respecto al acto impugnado, o la
preordenación del acto al fin de perjudicar el crédito futuro. (Doctrina general del
contrato. t. II. Buenos Aires: Ejea, 1986. P. 46)

3. Es cierto que el contrato no puede quedar expuesto a que cualquier persona que
tenga conocimiento del acto pueda solicitar que prevalezca la verdad que se oculta
tras ese instrumento, por lo que adquiere especial relevancia la identificación de
las personas que tiene interés para el ejercicio de tal acción. Por ello, la
jurisprudencia de esta Corporación «ha exigido para ese efecto que el demandante
exhiba un interés jurídico serio y actual, que no es otra cosa que la titularidad de
un derecho cierto cuyo ejercicio se halle impedido o perturbado por el acto
ostensible que por ser fingido su declaración de simulación se reclama. De manera
que en términos generales, el interés se pregona de las propias partes; de los
terceros que por fungir de acreedores de los contratantes eventualmente se ven
lesionados; y del cónyuge, respecto de los actos jurídicos celebrados por el otro,
bajo las pautas, desde luego, del régimen económico del matrimonio, previstas por
la Ley 28 de 1932…» (SC de 5 de septiembre de 2001. Exp. 5868)
Ostentan la calidad de terceros y, como tales, extraños pero interesados en los
efectos de la simulación: el subadquirente o causahabiente de uno de los que
participaron en el contrato simulado, es decir quien adquiere un derecho (por lo
general, real) de uno de los participantes en la simulación; el acreedor de uno de
los participantes en el contrato simulado; y todos los otros terceros que por el
contrato simulado resulten perjudicados en su derecho (legitimarios, coherederos,
cónyuges, etc.).

El tercero acreedor del enajenante simulado puede, entonces, hacer valer la

simulación que perjudica su derecho de crédito, o sea impugnar por simulación el
acto de enajenación con el que su deudor ha fingido la disminución de su
patrimonio, cuando en realidad no ha enajenado nada y los bienes objeto de ese
contrato siguen siendo prenda de la acreencia.

La impugnabilidad de ese acto de enajenación depende del principio general por

cuya virtud el tercero puede invocar la simulación ajena cuando tal declaración le
beneficie, en cuyo caso su interés se concreta en hacer prevalecer la realidad
sobre la apariencia. «El efecto de la sentencia en el proceso de simulación –refiere
MESSINEO– es la declaración de certeza de que el bien enajenado
aparentemente forma siempre parte del patrimonio del enajenante simulado y, por
consiguiente, el acreedor de éste puede perseguirlo mediante la acción
ejecutiva.». (Doctrina general del contrato. t. II. p. 45)

La legitimación del acreedor del enajenante simulado está preordenada a la

posibilidad de proceder ejecutivamente sobre los bienes de este último; de suerte
que con la declaración de simulación se logre considerar que el bien que fue
enajenado de manera aparente pertenece al patrimonio del deudor y, por tanto,
puede ser objeto de ejecución forzosa por dicho acreedor. El fin de este último es,
en suma, la reconstrucción del patrimonio de su deudor, y en ello consiste su
legitimación.

Tal como lo dispone el artículo 2488 del Código Civil, “toda obligación personal da
al acreedor el derecho de perseguir su ejecución sobre todos los bienes raíces o
muebles del deudor, sean presentes o futuros, exceptuándose solamente los no
embargables designados en el artículo 1677.” (Se resalta)

Luego, si el acreedor está legalmente facultado para perseguir todos los bienes
que conforman el patrimonio de su deudor, sean presentes o futuros, entonces
nada obsta para que pueda invocar la acción de simulación tendiente a rehacer
 ese patrimonio que constituye la prenda general de su crédito, sin que tenga
ninguna incidencia la fecha de realización del acuerdo simulado.

4. En consecuencia, las sentencias citadas por la Sala como referencias

jurisprudenciales, no alcanzan a tener el valor de precedente obligatorio frente al
caso que se analiza, porque el contexto hermenéutico del instituto de la simulación
actualmente es muy distinto al que imperaba en el momento en que aquellas
providencias fueron proferidas.

Es más, el fragmento que se citó como reciente reiteración de doctrina solo afirma
que «los acreedores están legitimados para iniciar este tipo de acciones cuando su
deudor con la apariencia de un acto simulado, altera su patrimonio en desmedro
de la garantía general de sus obligaciones». [Folio 38] Pero esta referencia no
afirma nada respecto de la preexistencia del crédito como requisito para la
legitimación de la acción de simulación.

De los Señores Magistrados, con todo respeto,

ARIEL SALAZAR RAMÍREZ

Magistrado

1 Sentencia de 3 de noviembre de 2011, expediente 00001, reiterando doctrina

anterior.

2 Sentencia de 30 de noviembre de 2011, expediente 000229.

3 Sentencia de 30 de agosto de 1924, XXXI-104.

4 Sentencia de 10 de agosto de 1943, LVI-38/41.

5 Sentencia de 14 de octubre de 2010, expediente 00855.

6 Sentencia de 10 de junio de 1992, CCXVI-540, primer semestre.

7 Sentencia de 10 de octubre de 2006, expediente 26099, reiterando CCXLIII-51.

8 Sentencia 040 de 25 de abril de 2000, expediente 5212, reiterando doctrina

anterior.

9 Es en la sentencia del 27 de julio de 1935, G. J. No. 1.899, de esta Corte,

basada en la doctrina francesa, cuando empieza a reconocer viabilidad al artículo
1766, para edificar la acción de simulación, trazando en forma magistral los
lineamientos de la nueva doctrina, allí estudia su naturaleza, sus características e
importancia.

10 COLOMBIA, CSJ. Civil. Sent. del 30 de abril de 1923, G.J., T. XXX, p. 14.

11 COLOMBIA, CSJ. Civil. Sent. del 30 de sept. De 1936, G. J. T. XLIII, p. 829.

12 COLOMBIA, CSJ. Civil. Sent. del 24 de octubre de 1936, G. J., T. XLIV, p. 167.

13 Francisco Ferrara, es el más autorizado expositor del pensamiento jurídico

italiano sobre la materia, y la define así: “La simulación es la declaración de un
contenido de voluntad no real, emitida conscientemente y de acuerdo entre las
partes, para producir con fines de engaño la apariencia de un negocio jurídico que
no existe o es distinto de aquel que realmente se ha llevado a cabo”.

14 COLOMBIA, CSJ. Civil. Sent. del 16 de mayo de 1968, Mg. Pon. Dr. Fernando
Hinestrosa.

15 COLOMBIA, CSJ. Civil. Sent. del 30 de agosto de 1968, Mg. Pon. Dr. Guillermo
Ospina Fernández.

16 COLOMBIA, CSJ. Civil. Sent. del 14 de octubre de 2010, expediente 00855.

17 COLOMBIA, CSJ. Civil. Sent. del 10 de junio de 1992, CCXVI-540, primer

semestre.

18 RAE. Diccionario esencial de la lengua española. 22 edición. Madrid: Espasa

Calpe, 2006, p. 835.

19 La tesis de la legitimación del acreedor derivada exclusivamente de la vigencia

del crédito para cuando se promociona la demanda de simulación por parte del
acreedor fue plasmada también en el fallo del 2 de agosto de 2013, en el
expediente 2003-00168-01, cuando expresó: “(…) en cuanto a la “legitimación del
acreedor” para demandar la simulación frente a determinado acto o contrato,
deriva de la existencia o vigencia del crédito para cuando se promueva la acción y
el interés jurídico se lo otorga el perjuicio cierto y actual irrogado por el “acuerdo
simulado”, ya sea porque le imposibilite u obstaculice la satisfacción total o parcial
de la obligación, o por la disminución o el desmejoramiento de los activos
patrimoniales del deudor”. Este precedente debió ser encarado críticamente desde
la postura mayoritaria para repeler su eficacia en el caso concreto.
20 FERRARA, Francisco. La simulación de los negocios jurídicos, páginas 53-55.

21 Ob. cit., página 56.

22 PLANIOL Y RIPERT. Tratado práctico de derecho civil francés, t. 6, número 33.

23 COLOMBIA, CSJ. Civil, G. J., t. XLIX, página 71.

24 COLOMBIA, CSJ. Civil, G. J., t. LXXVII, página 793.

25 FERRARA, Francisco. La simulación de los negocios jurídicos, página 53 a 55.

26 COLOMBIA, CSJ. Civil, G. J., ts. XLII, páginas 336-337, y LXXVII, páginas 792-
795.

27 FERRARA, Francisco. Ibídem.

28 CÁMARA, Héctor. Simulación en los Actos Jurídicos, 2ª edición. Buenos Aires:

Roque Depalma, 1958, pp. 364-365.

29 Ibídem, páginas 365-366.

30 COLOMBIA, CSJ. Civil, G. J., t. LXIV, páginas 441-442.

31 FERRARA, francisco. Simulación de los negocios jurídicos. Madrid: Editorial

revista de derecho privado, 1960. Vol. I. P 440. 462

32 DIEZ DUARTE, Raúl. La simulación de contrato en el código civil chileno.

Teoría jurídica y práctica forense. Santiago: Imprenta chile, 1957. P 149. 175

33MOSSET ITURRASPE. Jorge. Contratos simulados y fraudulentos. Buenos

Aires: Rubinzal- Culzoni editores, 2001. Tomo I. P 261-262. 374.

34CLARO SOLAR, Luis. Explicaciones de derecho civil chileno y comparado.

Santiago: Editorial jurídica de chile, 1979. Tomo décimo. P. 648-649. 811

35Ibídem, páginas 651-811.

36 PLANIOL, Marcelo y RIPERT, Jorge. tratado práctico de derecho civil francés.

Tomo séptimo, las obligaciones, segunda parte. Habana: cultural, 1936. P 265.

37 PUIG BRUTAU, José. Fundamentos de derecho civil. Segunda edición,

Barcelona: Bosch, casa editorial, 1978. Tomo II, Vol. I. P.495-496. 567.
 38 MOSSET ITURRASPE. Jorge. Contratos simulados y fraudulentos. Buenos
Aires: Rubinzal- Culzoni editores, 2001. Tomo I. P 261-262. 374.

Pretende la parte demandante la responsabilidad contractual de una entidad financiera

derivada del incumplimiento en las cláusulas del contrato de mutuo –crédito
hipotecario de vivienda- respecto a las condiciones del crédito, la aplicación del alivio,
el reporte negativo a las centrales de información a sabiendas del error cometido y el
grave detrimento moral al someterlos en una situación de zozobra y angustia extrema
por insistentes cobros de algo que no debía. En primera instancia fueron negadas las
pretensiones, decisión confirmada por el Tribunal bajo el argumento de que si bien
estaba probado el incumplimiento contractual no había prueba de los perjuicios. La
Corte casó la sentencia y dicto la sustitutiva, al encontrar acreditado el cargo
planteado el recurrente por errores de hecho, al suponer que no estaba demostrado el
daño extrapatrimonial. RESPONSABILIDAD BANCARIA CONTRACTUAL - por reporte
injustificado en las centrales de riesgo menoscabando el derecho al buen nombre del
demandante y el cobro reiterado y prolongado de sumas no debidas ocasionando
perjuicio moral por afectación psíquica. Categorías de daño no patrimonial y la
acumulación de sus prestaciones Para la Sala, el daño no patrimonial “se puede
presentar de varias maneras, a saber: i) mediante la lesión a un sentimiento interior y,
por ende, subjetivo (daño moral); ii) como privación objetiva de la facultad de realizar
actividades cotidianas tales como practicar deportes, escuchar música, asistir a
espectáculos, viajar, leer, departir con los amigos o la familia, disfrutar el paisaje, tener
relaciones íntimas, etc., (daño a la vida de relación); o, iii) como vulneración a los
derechos humanos fundamentales como el buen nombre, la propia imagen, la libertad,
la privacidad y la dignidad, que gozan de especial protección constitucional.” La Sala
informa que la atención debe centrarse, no en la posibilidad de admitir la
indemnización del daño a los bienes personalísimos protegidos por la Constitución y
por los tratados internacionales que reconocen derechos fundamentales, como
categoría autónoma perteneciente al género de los perjuicios extrapatrimoniales -pues
su existencia hoy en día no se pone en duda-; sino en precisar en qué casos resulta
viable su concesión, con el fin de evitar un pago doble o exagerado de una misma
consecuencia nociva que tiene su causa adecuada en un único evento. Advierte la
Sala que el problema de la acumulación de prestaciones de carácter extrapatrimonial
no genera el mismo tipo de interrogantes que se presentan en tratándose de perjuicios
patrimoniales, pues frente a estos últimos la cuestión gira en torno a la prohibición de
pagar al damnificado una cifra que excede el resarcimiento pleno del perjuicio sufrido.
Indica que la indemnización del daño patrimonial tiene como fin remediar el detrimento
económico sufrido por la víctima, por lo que una condena excesiva puede ser fuente
de riqueza o ganancia injustificada. La reparación del daño no patrimonial, por el
contrario, no cumple una función resarcitoria en sentido estricto, pues ningún bien
material es equiparable al valor absoluto de la dignidad humana, el cual es, por lo
tanto, irremplazable. Señala que, por regla general, el desagravio del perjuicio no
patrimonial carece de la virtualidad de producir un enriquecimiento injusto, pues los
bienes jurídicos inherentes a la persona humana no tienen equivalencia en dinero.
Luego, si la medida de satisfacción que se reconoce no lleva implícito un provecho
económico sino más bien de simple consolación, satisfacción o compensación,
entonces es desacertado afirmar que la misma puede dar lugar a cualquier tipo de
lucro. De manera que, para la Sala, el dinero no es en estos casos una estimación del
bien conculcado porque simplemente cumple la función de contribuir a la adquisición
de satisfacciones o sensaciones placenteras que atenúen la pérdida del bien no
patrimonial, aunque no siempre esos mecanismos sustitutivos resultan aptos para
anular o hacer desaparecer las consecuencias adversas a las que haya dado lugar el
hecho lesivo. Por esas razones, -concluye la Sala- técnicamente no es un lucro o
ganancia lo que puede derivarse de una indebida acumulación de indemnizaciones no
patrimoniales, porque la aludida circunstancia solo tiene la aptitud de engendrar una
irrazonable o injustificada complacencia, lo cual es sustancialmente distinto. Precisa la
Sala que, la pauta de esta justa proporción la marca el criterio de razonabilidad del
juez, pues es esa noción intelectiva la que le permitirá determinar en cada caso
concreto si la medida de satisfacción que otorga en razón del daño a la persona es
equitativa, suficiente, necesaria y adecuada para consolar a la víctima por la pérdida
de un bien inestimable en dinero, para reivindicar su derecho fundamental y para
reparar el agravio o la ofensa infligida a su dignidad. CONTRATO DE MUTUO -
incumplimiento del Banco por reversar alivio del crédito de manera unilateral, cobrar
sumas injustificadas de dinero y reportar negativamente en las centrales de riesgo a
quien ya había cancelado la totalidad de la deuda. El acreedor financiero y el deudor
hipotecario de vivienda. DAÑO EXTRAPATRIMONIAL - reconocimiento ante el
incumplimiento contractual. Análisis de la doctrina y jurisprudencia nacional y
extranjera de su reparación a partir del postulado de la reparación integral del daño.
Revisión de la sentencia de casación de 6 de julio de 1955. Función no resarcitoria de
este tipo de daños. DAÑO MORAL - el cobro insistente y prolongado de obligaciones
inexistentes es una circunstancia que debe ser valorada como afectación a la espera
psíquica cuando genere angustia, estrés, zozobra, intranquilidad, preocupación
ansiedad y aflicción. Criterio de razonabilidad del juez. Precisa la Sala que, no es la
fuente de la que emana la responsabilidad (contractual o extracontractual) el criterio
que permite otorgar el pago de la indemnización integral del perjuicio, dado que no
existe una necesaria correlación entre la patrimonialidad de la prestación y la
naturaleza del daño. Informa que, por el contrario, es la comprobación de un daño a la
persona lo que da lugar al resarcimiento no patrimonial, con independencia de si tuvo
o no su origen en un convenio que en principio pudo perseguir un beneficio netamente
económico. DAÑO AL BUEN NOMBRE - constituye una categoría autónoma
perteneciente al género de los perjuicios extrapatrimoniales cuando se agravia o
lesiona un derecho inherente al ser humano. Acumulación con el daño moral. Tasación
en $20.000.000.oo. DAÑO MORAL - medio probatorio por la presunción simple.
Tasación en $10.000.000.oo por responsabilidad contractual de acreedor financiero.
PRESUNCIÓN SIMPLE - como forma de acreditación del daño moral Indica la Sala
que, con relación a la demostración del daño moral, el medio probatorio que resulta
más idóneo es la presunción simple, sin que ello signifique que ésta sea la única
probanza admisible, pues en punto a las pruebas la legislación procesal entregó al
fallador un sistema de libre apreciación razonable dentro del cual pueden ser
valorados todos los medios legales de convicción que logren sacar a la luz la verdad
de los hechos que constituyen la base de la controversia jurídica. Señala que, tal
presunción, conocida también como “de hombre o judicial”, no puede ser confundida
en modo alguno con las presunciones legales a las que alude el artículo 176 del
Código de Procedimiento Civil, pues estas últimas son directamente establecidas por
el legislador, y ante la comprobación del hecho en que se fundan, el juzgador no
realiza inferencia alguna sino que simplemente se limita a aplicar la consecuencia
jurídica que ellas prevén. Para la Sala, la presunción judicial, por el contrario, consiste
básicamente en una inferencia lógica que, como los indicios, se extrae de las reglas de
la experiencia; pero que a diferencia de éstos, cuyo razonamiento debe ser explicado
paso a paso -atendiendo a su gravedad, concordancia y convergencia-, aquéllas solo
requieren la prueba del hecho que les da origen porque el proceso intelectual es tan
claro y común que la mente lo verifica mecánicamente. De manera que para su
existencia, solo se necesita la confirmación del hecho probatorio, el cual,
naturalmente, puede ser desvirtuado mediante prueba en contrario. Concluye que, las
presunciones judiciales son operaciones intelectuales consistentes en tener como
cierto un evento, denominado hecho presunto, a partir de la fijación normal de otro
dato denominado hecho base que debe haber sido probado. Su elaboración forma
parte del procedimiento de valoración de la prueba y del conjunto de operaciones de
carácter epistemológico y jurídico que debe llevar a cabo el juez para fijar las
circunstancias fácticas en las que debe fundarse la decisión. A partir de un hecho
probado puede admitirse la certeza de otro, siempre y cuando entre los dos se
produzca un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano. MORAL -
prueba por la presunción simple BUEN NOMBRE - afectación por el reporte negativo e
injustificado en las centrales de riesgo. Calificación como derecho humano
fundamental. DEBER DE INFORMACIÓN - se incurre en responsabilidad por su
inobservancia cuando el buen nombre de las personas que aparecen en las bases de
datos sufre menoscabo injustificado POSICIÓN DOMINANTE - abuso por parte
del acreedor financiero. BUENA FE CONTRACTUAL - En observancia de ella no
resulta admisible que el acreedor-Banco reverse a su capricho el alivio aplicado a un
crédito en aplicación de la Ley 546 de 1999, sin antes no informar y permitir que el
deudor ejerza sus derechos ALIVIO DEL CRÉDITO - El usuario es quien debe escoger
el crédito al que se aplicará el alivio, según le resulta más benéfico, o en caso que
guarde silencio, el abono se hará al de mayor monto ARBITRIUM JUDICIS - Es el juez
quien debe estimar la reparación de los perjuicios extrapatrimoniales con sustento en
su sano arbitrio y bajo criterios de equidad y razonabilidad. DERECHO CIVIL - No es
solo un conjunto de normas con significado patrimonial, sino que la inviolabilidad de
los derechos fundamentales es objeto de su protección y exigibilidad Señala la Sala
que “en cuanto al menoscabo del derecho al buen nombre, hay que admitir que el
daño se configura cuando se demuestra la violación culposa de ese bien jurídico, sin
que se requiera la presencia de ninguna otra consecuencia. Es decir que una vez
acreditada la culpa contractual y la vulneración de la garantía fundamental como
resultado de ese incumplimiento, se tiene por comprobado el detrimento al bien
superior que es objeto de la tutela civil, y en ese momento surge el interés jurídico
para reclamar su indemnización, porque el daño resarcible se identifica con el
quebranto que sufre el derecho de estirpe constitucional”. Por otra parte, “Si bien es
cierto que no cualquier tipo de molestias o frustraciones constituyen un daño moral
resarcible, en el presente caso median razones suficientes para tenerlo por
demostrado, en atención al evidente malestar emocional e impresión negativa que el
hecho que motivó el reclamo causó a los pretensores. Y es que no se trata de
cualquier quebranto afectivo, ni de una simple incomodidad o molestia como aquéllas
a las que normalmente da lugar una negociación que se desarrolla dentro de los
estándares de conducta contractual adecuada y conforme a la buena fe; sino que la
experiencia muestra que someter a una persona y a su núcleo familiar a frecuentes
cobros y amenazas durante varios años por una deuda inexistente, ocasiona -al
menos desde la regularidad de casos semejantes que se dan en nuestro medio-, un
grave menoscabo a un interés espiritual prexistente, de trascendencia jurídica, y que
puede reconocerse bajo la forma de la alteración de la esfera íntima de los sujetos (…)
Desde luego que todo contratante está compelido a soportar el cobro de la obligación,
y aún de la que no debe si ese cobro obedece a un error involuntario e inocuo. Pero lo
que no puede admitirse, porque sería una nociva permisión del abuso de la posición
dominante (…)” PRESUNCIÓN SIMPLE O JUDICIAL - Medio probatorio que resulta
más idóneo para la demostración de los perjuicios morales Expone la Sala que “las
presunciones judiciales, simples o de hombre, en suma, hacen parte de las
denominadas pruebas indirectas o críticas, y se definen como las implicaciones que el
juez extrae de un hecho conocido para dar por supuesta la existencia de un hecho
presunto. De ahí que no pueda considerársele como un mero ‘prejuicio sin prueba’,
dado que siempre hay que demostrar el dato del cual se infiere que es cierto otro
hecho que importa hacer valer en el juicio. En ese orden, una vez acreditados los
hechos que según las reglas de la experiencia y la sana crítica constituyen una
afectación a la esfera íntima de las personas, es preciso reconocer esa clase de
perjuicio si el mismo no ha sido desvirtuado por otros medios de prueba”. ERROR DE
HECHO - al no dar probados, estándolos, los daños extrapatrimoniales cuyo
resarcimiento se invocó VÍA DIRECTA - no puede alegarse imputando inaplicación de
varias normas sustanciales, cuando la sentencia está sostenida en un aspecto
netamente probatorio TÉCNICA DE CASACIÓN - para rebatir la conclusión a la que
llegó el Tribunal respecto de la necesidad de declarar la consecuencia jurídica prevista
en la norma, debe dirigirse la acusación por la causal primera y no por la segunda
INCONGRUENCIA - sentencia que niega totalmente las pretensiones en proceso de
responsabilidad ante el incumplimiento de obligaciones suscritas en contrato de mutuo
con crédito hipotecario de vivienda. Confusión técnica Fuente Formal Artículos 305,
368, del Código de Procedimiento Civil Artículos 1603, 1613 y 1615 del
Código Civil Artículos 871 y 1006 del Código de Comercio Artículos 16 de la Ley 446
de 1998 Artículo 40 parágrafo 1 Ley 546 de 1999 Artículo 1º del Decreto 712 de 2001
Artículo 23 del Decreto 2591 de 1991 Artículos 1, 2 inciso 2º y 15 de la Constitución
Política Artículo 5º de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del
Hombre Artículo 11 de la Convención Americana de los Derechos Humanos Artículo
17 del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos Fuente Jurisprudencial
Sentencia de 17 de noviembre de 2011, expediente 1999-0053-01 Sentencia de 18 de
septiembre de 2009, expediente 2005-406-01 Sentencia de 22 de abril de 2009,
expediente 2000-624-01 Sentencia de 13 de mayo de 2008, expediente 1997-9327-01
Sentencia de 6 de julio de 2005, expediente 5214-01 Sentencia de 5 de octubre de
2004, expediente 6191 Sentencia Nº 042 de 26 de marzo de 2001, expediente 5562
Sentencia de 26 de septiembre de 2000, expediente 6388 Sentencia de 17 de agosto
de 1999, expediente 5170 Sentencia de 7 de marzo de 1997, expediente
4636 Sentencias de 12 de julio de 1994, G.J. t. CCXXXI Nº2470, p. 49 Sentencia de
11 de abril de 1994 Sentencia de 25 de noviembre de 1992, expediente 3382
Sentencia de 22 de enero de 1980. G.J. t. CLXVI, p. 9) Sentencia de 28 de agosto de
1974. G.J. t. CXLVIII, pág. 229 Sentencia de 4 de abril de 1968. CXXIV, pág. 63
Sentencia de 28 de agosto 1959, G.J. LIX, p. 748 Sentencia de 6 de julio de 1955. G.J.
LXXX p. 658 Sentencia de 23 de noviembre de 1954, G.J. LXXIX, p. 669 Sentencia de
29 de octubre de 1945, G.J. LIX, p. 751 Sentencia de 20 de febrero de 1945. G.J.
LVIII, p. 613 Sentencia de 21 de julio de 1922 G.J. t. CCXLVI, Vol. II, pág. 1251 Corte
Constitucional. Sentencia C-489/02 Fuente Doctrinal CALAMANDREI, Piero. La
Casación Civil. Tomo II. Buenos Aires: Editorial Bibliográfica Argentina, 1945, 266
Digesto, Libro XXXIX, título II, Ley 3ª: “Damnum et damnatio ab ademptione et quasi
deminutione patrimonio dicta sunt” FUEYO LANERI, Fernando. Instituciones de
derecho civil moderno, 72 IHERING, La lucha por el derecho. Buenos Aires: Editorial
Atalaya, 1947, 176 MAZEAUD y TUNC. Tratado teórico y práctico de la
responsabilidad civil delictual y contractual. Tomo I. Buenos Aires, 5ª edición, 429
PIZARRO, Ramón Daniel. Daño moral. Buenos Aires: Edit. Hammurabi, 1996. P. 173
SALINAS UGARTE, Gastón. Responsabilidad civil contractual. Tomo II. Santiago de
Chile: Thomson Reuters, 2011, 673 TRIGOS REPRESA, Tratado de la
responsabilidad civil. Tomo I. Buenos Aires: Ed. La Ley, 2008,494. REPARACIÓN
SIMBÓLICA - del daño al buen nombre como categoría de derecho fundamental no
como exclusivo del daño no patrimonial. La dignidad humana como esencia del
derecho fundamental. La reparación satisfactiva y / o simbólica y la garantía de no
repetición (Aclaración de voto). REPARACIÓN SATISFACTIVA - rol protagónico y
visionario de la Corte Suprema de Justicia en su reconocimiento en las sentencias de
21 de julio de 1922 y 22 de agosto de 1924. Devolución de lápida signo de perenne
recuerdo y edificación de mausoleo (aclaración de voto) DAÑO EXTRAPATRIMONIAL
- se compone de perjuicio moral, daño a la vida de relación y reparación satisfactiva o
simbólica y la garantía de no repetición. Lo simbólico como forma de reparación.
(aclaración de voto) REPARACIÓN INTEGRAL - perspectiva constitucional. Plexo
normativo nacional. Artículo 16 ley 446 de 1998. (aclaración de voto) DAÑO
EMERGENTE - puede ser reconocido por daño al buen nombre (aclaración e voto)
RESPONSABILIDAD POR AGRESIÓN A DERECHO FUNDAMENTAL - daño al buen
nombre. No constituye una subespecie de daño no patrimonial. Análisis histórico de
los derechos fundamentales. Principio de progresividad. Elementos axiológicos de la
responsabilidad (aclaración de voto). DIGNIDAD HUMANA - perspectiva biológica,
ética y antropológica en la construcción de la teoría de los derechos humanos
(Aclaración de voto) DERECHOS HUMANOS - como mandatos jurídicos imperativos y
como derechos subjetivos. Mecanismos de reparación. Indemnización en abstracto del
daño emergente en acción de tutela. (Aclaración de voto) Sentencia de 17 de
noviembre de 2011, expediente 1999-0053-01 Sentencia de 18 de septiembre de
2009, expediente 2005-406-01 Sentencia de 22 de abril de 2009, expediente 2000-
624-01 Sentencia de 13 de mayo de 2008, expediente 1997-9327-01 Sentencia de 6
de julio de 2005, expediente 5214-01 Sentencia de 5 de octubre de 2004, expediente
6191 Sentencia Nº 042 de 26 de marzo de 2001, expediente 5562 Sentencia de 26 de
septiembre de 2000, expediente 6388 Sentencia de 17 de agosto de 1999, expediente
5170 Sentencia de 7 de marzo de 1997, expediente 4636 Sentencias de 12 de julio de
1994, G.J. t. CCXXXI Nº2470, p. 49 Sentencia de 11 de abril de 1994 Sentencia de 25
de noviembre de 1992, expediente 3382 Sentencia de 22 de enero de 1980. G.J. t.
CLXVI, p. 9) Sentencia de 28 de agosto de 1974. G.J. t. CXLVIII, pág. 229 Sentencia
de 4 de abril de 1968. CXXIV, pág. 63 Sentencia de 28 de agosto 1959, G.J. LIX, p.
748 Sentencia de 6 de julio de 1955. G.J. LXXX p. 658 Sentencia de 23 de noviembre
de 1954, G.J. LXXIX, p. 669 Sentencia de 29 de octubre de 1945, G.J. LIX, p. 751
Sentencia de 20 de febrero de 1945. G.J. LVIII, p. 613 Sentencia de 21 de julio de
1922 G.J. t. CCXLVI, Vol. II, pág. 1251 Corte Constitucional. Sentencia C-489/02
Fuente Doctrinal CALAMANDREI, Piero. La Casación Civil. Tomo II. Buenos Aires:
Editorial Bibliográfica Argentina, 1945, 266 Digesto, Libro XXXIX, título II, Ley 3ª:
“Damnum et damnatio ab ademptione et quasi deminutione patrimonio dicta sunt”
FUEYO LANERI, Fernando. Instituciones de derecho civil moderno, 72 IHERING, La
lucha por el derecho. Buenos Aires: Editorial Atalaya, 1947, 176 MAZEAUD y TUNC.
Tratado teórico y práctico de la responsabilidad civil delictual y contractual. Tomo I.
Buenos Aires, 5ª edición, 429 PIZARRO, Ramón Daniel. Daño moral. Buenos Aires:
Edit. Hammurabi, 1996. P. 173 SALINAS UGARTE, Gastón.
Responsabilidad civil contractual. Tomo II. Santiago de Chile: Thomson Reuters,
2011, 673 TRIGOS REPRESA, Tratado de la responsabilidad civil. Tomo I. Buenos
Aires: Ed. La Ley, 2008,494.

Bogotá D. C., cinco (5) de agosto de dos mil catorce (2014).

Decide la Corte el recurso extraordinario de casación que interpuso la parte actora

contra la sentencia proferida el treinta de abril de dos mil diez por el Tribunal Superior
del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario de la referencia.

ANTECEDENTES
A. La pretensión
 Fernando Augusto García Matamoros y Claudia Marcela Ortega Rueda
promovieron proceso ordinario en contra del Banco Granahorrar S.A. –este último
en calidad de cesionario del Banco Central Hipotecario– para que se lo
declare civilmente responsable por el incumplimiento de las obligaciones
derivadas del contrato de mutuo que ellos celebraron con la entidad cedente, por
haber abusado de su posición dominante al reversar el alivio a que por ley tenían
derecho; negar la cancelación de la hipoteca; afectar su integridad psíquica al
someterlos a constantes cobros; y reportarlos de manera arbitraria en las centrales
de riesgo.

Solicitaron, en consecuencia, se condene a la referida entidad a pagarles los

perjuicios patrimoniales y extrapatri-moniales que se indicaron en el libelo.

B. Los hechos

1. En junio de 1994 los demandantes celebraron con el Banco Central

Hipotecario un contrato de mutuo con intereses, garantizado con hipoteca, por
la suma de $8.300.000 que debía cancelarse en 180 cuotas mensuales bajo el
sistema UPAC.

2. El desembolso del crédito se realizó en agosto de 1994, y desde el mes

siguiente los deudores comenzaron a pagar su compromiso.

3. Durante toda la vigencia de la obligación los mutuarios tuvieron un

comportamiento ejemplar, estricto y puntual en el pago de las cuotas
mensuales.

4. El 17 de marzo de 2000, el representante legal del BCH les informó que como
resultado del proceso de reliquidación del crédito se les había aplicado una
disminución de $4’004.886,43 por concepto de alivio autorizado por la Ley de
vivienda. [Folio 45]

5. El BCH cedió el referido crédito al Banco Granahorrar, hecho que fue

informado a los deudores en memorial de 27 de junio de 2000. [Folio 46]

6. Para septiembre de 2000 el crédito tenía un saldo de $9’986.116,29, al cual se

hizo un abono de $9’900.000, tal como consta en el ‘aviso de vencimiento y
pago’ expedido por el BCH. [Folio 50]

7. Al mes siguiente el saldo total de la obligación había ascendido de $86.116,29

a $342.950,35.
8. Sin protestar por el exagerado aumento de la deuda, los deudores pagaron
$345.000, es decir más de la suma que debían. [Folio 49]

9. A pesar de haber cancelado la obligación en su totalidad, al mes siguiente esto

es en noviembre de 2000, les llegó un extracto de crédito hipotecario en el que
figuraba un saldo final de $4’721.250. [Folio 51]

10. A partir de ese momento los demandantes rechazaron el cobro que se les
estaba haciendo porque la entidad cesionaria no podía variar a su antojo las
condiciones del crédito ni reversar el alivio que había aplicado.

11. Ante los reclamos por ellos elevados y la solicitud de cancelación de hipoteca,
la demandada solo ofreció respuestas evasivas, alejadas de la realidad y sin
ninguna justificación legal.

12. Desde ese momento adelantaron una incesante y agotadora lucha para que
Granahorrar les aclarara su situación crediticia, frente a lo cual solo obtuvieron
como respuesta una molesta ola de cobros de una deuda inexistente que los
sumió en un constante estado de zozobra, intranquilidad, angustia, tormento y
desasosiego extremos, que se tradujeron en un evidente daño moral.

13. El reporte negativo ante las centrales de información, de igual modo, afectó su
buen nombre e historia crediticia; les impidió acceder a créditos con otras
entidades; obstaculizó la realización de negocios; y les generó pérdidas
económicas que significaron un ostensible daño patrimonial.

14. Ante los persistentes reclamos de los actores y en virtud de la actuación

administrativa adelantada por la Superintendencia Bancaria, esta entidad,
mediante oficio de 15 de agosto de 2002, conminó a la demandada para que
aplicara el alivio del crédito que había reversado de manera unilateral,
recalcando que “si el deudor hipotecario no eligió el crédito sobre el cual quería
que le fuera aplicado el abono”, éste debió hacerse “exclusivamente sobre
aquél crédito al que le corresponda un abono de mayor cuantía”. [Folio 157]

15. A pesar de lo anterior, la institución financiera continuó con sus abusivos e

infundados cobros que afectaron la tranquilidad y las actividades comerciales
de los demandantes; al tiempo que los reportó como deudores morosos ante
las centrales de información.
 16. Finalmente, a mediados de julio de 2003, los pretensores recibieron una
propuesta de un funcionario del banco para que cancelaran el valor de
$115.513, que fue el saldo que resultó después de haber aplicado un nuevo
alivio de $3.885.887.

17. Los demandantes realizaron el pago de la suma mencionada el 23 de julio de

2003 y para la fecha en que interpusieron la demanda se encontraban aún a la
espera de que la institución financiera cumpliera con su obligación de cancelar
la hipoteca y retirar la información negativa de las centrales de riesgo.

C. El trámite de la primera instancia

1. El 2 de septiembre de 2003 se admitió el libelo incoativo y se corrió traslado a

la parte demandada. [Folio 31]

2. En su contestación, la entidad convocada se opuso a las pretensiones y alegó

las excepciones que denominó “ausencia de responsabilidad del Banco
Granahorrar frente a los supuestos perjuicios materiales y morales alegados
por los demandantes”; y “pago de la ley de vivienda”. [Folio 265]

3. El Banco Central Hipotecario, en su condición de llamado en garantía,

manifestó que no es responsable de las acciones u omisiones de Granahorrar.
[Cuaderno llamamiento]

4. El 31 de julio de 2007 se dictó sentencia de primera instancia que negó las

pretensiones de la demanda, con sustento en que la reversión del alivio estuvo
legalmente justificada y, por tanto, no hubo incumplimiento por parte de la
demandada.

5. Contra esa decisión los demandantes formularon recurso de apelación.

D. La sentencia de segunda instancia

El 30 de abril de 2010 el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá confirmó

la decisión de primer grado por las razones expresadas en esa providencia, entre
las cuales adujo que está demostrado que la demandada incumplió sus
obligaciones contractuales al reversar el alivio que se había aplicado al crédito sin
el consentimiento de los deudores, y al reportarlos como morosos en las centrales
de información sin serlo. No obstante, consideró que no existe prueba de los
perjuicios que tal proceder les pudo haber generado, por lo que finalmente negó
las pretensiones.
 2. LA DEMANDA DE CASACIÓN

Contiene cuatro cargos que serán resueltos en el mismo orden en que se

formularon, de los cuales los dos últimos se decidirán de manera conjunta por
compartir similares acusaciones y argumentos.

1. PRIMER CARGO

Con apoyo en la causal segunda del artículo 368 del Código de

Procedimiento Civil, acusó la sentencia por no estar en consonancia con los
hechos y las pretensiones de la demanda.

Para demostrar el reproche, afirmó que la parte resolutiva de la providencia del ad

quem no armoniza con las consideraciones en que halló su explicación y razón de
ser, pues si el Tribunal encontró probado que la entidad financiera incumplió sus
obligaciones contractuales, entonces la decisión debió concretase al
reconocimiento de la indemnización de perjuicios que se solicitó.

“El yerro del Tribunal –agregó– recae exclusivamente sobre la parte resolutiva de
la sentencia, no en el examen de las consideraciones que le sirvieron a dicho
juzgador como motivos determinantes de su fallo, y el error se traduce en no
guardar congruencia alguna entre aquélla y éstos.” [Folio 16]

CONSIDERACIONES
1. De manera reiterada esta Corte ha sostenido que la incongruencia consiste en un
quebrantamiento de las formas esenciales del procedimiento que se patentiza
cuando la sentencia decide sobre puntos ajenos a la controversia, o deja de
resolver los temas que fueron objeto de la litis, o realiza una condena más allá de
lo pretendido, o no se pronuncia sobre alguna de las excepciones de mérito
cuando es del caso hacerlo.

El reseñado vicio comporta una inejecución de los preceptos procesales que

establecen los límites dentro de los cuales debe desenvolverse la actividad del
juzgador. Por ello, la doctrina procesalista ha sostenido que ese error se traduce
en un verdadero ‘exceso de poder’ al momento de proferir el fallo, pues el juez
está “desprovisto del poder de pronunciar más allá de los límites dentro de los
cuales está contenido el tema de la controversia”. (CALAMANDREI, Piero. La
Casación Civil. Tomo II. Buenos Aires: Editorial Bibliográfica Argentina, 1945. Pág.
266)
Sabido es que el proceso civil contiene una relación jurídico–procesal en virtud de
la cual la actividad de las partes y el campo de decisión del juez quedan
vinculados a los términos de la demanda y su contestación.

“Los hechos y las pretensiones de la demanda, y las excepciones del demandado

–tiene dicho esta Corte–, trazan en principio los límites dentro de los cuales debe
el juez decidir sobre el derecho disputado en juicio; por consiguiente, la
incongruencia de un fallo se verifica mediante una labor comparativa entre el
contenido de lo expuesto en tales piezas del proceso y las resoluciones adoptadas
en él, todo en armonía con el artículo 305 del Código de Procedimiento Civil; de
ese modo se podrá establecer si en verdad el juzgador se sustrajo, por exceso o
por defecto, a tan precisas pautas”. (Sentencia de casación civil de 6 de julio de
2005. Exp.: 5214-01)

Y en igual sentido ha sostenido: “El precepto citado fija los límites dentro de los
cuales debe el juzgador desarrollar su actividad decisoria, en forma tal que si los
desborda, bien porque concede más de lo pedido por los litigantes, o provee sobre
pretensiones no deducidas por ellos, u omite la decisión que corresponda sobre
alguna de las pretensiones o excepciones en los términos fijados por la norma,
incurre en un error de procedimiento, originado en la violación de la regla
mencionada, que le impone el deber de asumir un específico comportamiento al
momento de fallar, yerro para cuya enmienda está instituida la causal segunda de
casación, mediante la cual puede lograrse la simetría que debe existir entre lo
decidido en la sentencia y lo solicitado por los contendientes”. (Sentencia de
Casación Nº 042 de 26 de marzo de 2001. Exp.: 5562)

La facultad jurisdiccional del sentenciador al momento de emitir su decisión se

encuentra demarcada, entre otras normas, por el artículo 305 del Código de
Procedimiento Civil, a cuyo tenor “la sentencia deberá estar en consonancia con
los hechos y las pretensiones aducidos en la demanda y en las demás
oportunidades que este Código contempla, y con las excepciones que aparezcan
probadas y hubieren sido alegadas si así lo exige la ley… No podrá condenarse al
demandado por cantidad superior o por objeto distinto del pretendido en la
demanda, ni por causa diferente a la invocada en ésta…”

La trasgresión de las anteriores pautas de conducta por parte del fallador significa
la incursión en una causal de incongruencia que -como puede advertirse- conlleva
un error de procedimiento porque las referidas reglas no señalan al funcionario
judicial cuál debe ser el sentido de su decisión sino que, por el contrario, le dictan
los parámetros que debe seguir para el proferimiento del fallo.

En ese orden, cuando el juez infringe el primer inciso del artículo 305 incurre en el
vicio de inconsonancia por emitir una sentencia que decide sobre puntos ajenos a
la controversia o deja de resolver los temas que fueron objeto de la litis. Incurre,
además, en incongruencia cuando desconoce el mandato contenido en el segundo
inciso de la citada disposición, esto es cuando condena al demandado por
cantidad superior o por objeto o causa distinta de la invocada en la demanda (ultra
petita o extra petita).

La aludida causal, en línea de principio, no puede invocarse sobre la base de

haberse decidido de manera adversa a los intereses del actor o cuando el
resultado del proceso no satisface al impugnante si la decisión –libre de excesos o
abstenciones respecto de las pretensiones– recae sobre lo que ha sido materia del
pleito. En tales situaciones, naturalmente, mal podría entenderse que se dejó de
resolver sobre un extremo de la controversia o que se interpretó equivocadamente
la demanda o se condenó más allá de lo que se pretendió.

No obstante, aún en la sentencia completamente desestimatoria de las

pretensiones se puede presentar la incongruencia “cuando el juzgador se aparta
de los hechos aducidos por la partes y sólo con base en los que supone o imagina
procede a la absolución.” (Sentencia de Casación Civil de 26 de septiembre de
2000. Exp. Nº 6388) Dicho de otra forma, “...es posible enjuiciar a través de la
causal de incongruencia la sentencia totalmente absolutoria, cuando ella se
profiera con base en hechos distintos de los alegados en la demanda...”.
(Sentencia de 11 de abril de 1994); es decir cuando lo resuelto por el juez
desconoce las pretensiones deducidas del libelo o las excepciones formuladas en
la contestación.

De igual modo la decisión absolutoria puede resultar incongruente “cuando declara

probadas sin alegación de parte cualquiera de las excepciones denominadas por
la doctrina como ‘propias’, es decir, las de prescripción, nulidad relativa y
compensación”. (Sentencia de 22 de abril de 2009. Exp.: 2000-624-01)

En cambio, cuando el veredicto implica un pronunciamiento del sentenciador sobre

lo que fue materia de la controversia es imposible que se yerre por inconsonancia,
pues “de lo contrario se llegaría a la conclusión de que el fallo sólo sería
congruente cuando fuera favorable a las pretensiones del demandante, lo que a
 todas luces es inaceptable”. (Sentencia de 22 de enero de 1980. G.J. t. CLXVI, p.
9)

2. En el caso que suscita la atención de la Corte, la sentencia acusada negó

completamente las pretensiones de la demanda, a cuya decisión arribó después
de haber considerado, entre otras cuestiones, que no existe prueba de los
perjuicios que el incumplimiento contractual ocasionó al actor.

Luego, fue una cuestión eminentemente probatoria y no una desarmonía de la

parte resolutiva respecto de las pretensiones y excepciones, lo que condujo al
Tribunal a proferir su decisión.

De hecho, al examinar la sustentación del cargo aparece con nítida evidencia su

absoluta falta de correspondencia con la causal alegada, porque se tomó como
base de la censura un motivo que la ley consagra para enmendar un error in
procedendo –cual es la inconsonancia de la sentencia con las pretensiones de la
demanda o las excepciones del demandado–, en tanto que el desarrollo del ataque
se circunscribió a reprochar un supuesto error in judicando, para cuya corrección
se ha establecido una causal diferente.

“La resultante de esta extraña manera de impugnar la sentencia –tiene establecido

esta Corporación– es un hibridismo que pugna con el elemental postulado de la
técnica del recurso extraordinario, conforme al cual se atribuye autonomía e
individualidad propia a cada una de las causales de casación, cuyo
desconocimiento al formular la respectiva demanda es razón suficiente para
rechazar el cargo así propuesto”. (Sentencia de Casación Civil de 28 de agosto de
1974. G.J. t. CXLVIII, pág. 229)

En efecto, cuando el juez comete errores en los razonamientos que realiza para
hallar la premisa fáctica o la normativa, o para hacer la correspondiente
subsunción de aquélla en ésta, o cuando no obstante haber realizado la correcta
inferencia lógica se abstiene de declarar el efecto jurídico que la norma consagra,
en todos esos casos el eventual equívoco consistirá en un error de juicio y no en
uno de procedimiento.

Tales situaciones no pueden confundirse con la que se presenta cuando el

sentenciador se aparta de los hechos, pretensiones y excepciones aducidas por
las partes y que delimitan el litigio, pues mientras esta situación está comprendida
en la causal segunda de casación, aquéllas solo pueden plantearse en el ámbito
de la primera.
 La inconsonancia, ha dicho la Corte, “no autoriza ni puede autorizar a entrar en el
examen de las consideraciones que han servido al juzgador como motivos
determinantes de su fallo, porque si la censura parte de haber cometido el
sentenciador yerros de apreciación en cuanto a lo pedido y lo decidido, ‘y a
consecuencia de ello resuelve de manera diferente a como se le solicitó, no
comete incongruencia sino vicio in judicando, que debe ser atacado por la causal
primera de casación’ (G.J. CXVI, 84)”. (Sentencia de 7 de marzo de 1997. Exp.:
4636)

Desde tal perspectiva, es incontrovertible que no existe la incongruencia que se

atribuye a la sentencia por cuanto ésta abordó todas las cuestiones que se
plantearon en el pleito, y concluyó que ante la falta de prueba de uno de los
elementos exigidos para el buen suceso de la acción ejercida en la demanda se
imponía la absolución de la parte que fuera convocada a juicio.

En consecuencia, si el recurrente pretendía rebatir la conclusión a la que llegó el

Tribunal respecto de la necesidad de declarar la consecuencia jurídica prevista en
la norma porque se demostraron los supuestos de hecho que ella consagra,
entonces debió dirigir su acusación por la vía de la causal primera y no por la de la
segunda, siendo esa confusión técnica una razón suficiente para declarar el
fracaso del cargo.

2. SEGUNDO CARGO

Con fundamento en la causal primera de casación se acusó la sentencia por

violación directa, por falta de aplicación, de los
artículos 63, 669, 1494, 1495, 1602, 1603, 1604, 1608, 1610, 1613, 1614, 1615, 16
16, 2221, 2432, 2440, 2438, 2457 del Código Civil, y 38 de la Ley 153 de 1887.

Destacó la censura que el ad quem no abrigó duda respecto de la responsabilidad

en que incurrió la demandada por violación de sus obligaciones contractuales, por
lo que era de esperarse que aplicara la voluntad de la ley sustancial y declarara la
indemnización de perjuicios que ella señala. De ahí que al omitir hacer ese
pronunciamiento incurrió en un error iuris in indicando.

CONSIDERACIONES
1. Con sustento en la causal primera de casación consagrada en el artículo
368 del Código de Procedimiento Civil, una sentencia puede ser acusada de
quebrantar normas de derecho sustancial, bien porque el Tribunal se equivocó
sobre la cuestión jurídica sometida a su consideración, ora porque esa infracción
se produjo como consecuencia de un error de hecho manifiesto en la apreciación
de la demanda, su contestación o una determinada prueba, o de un error de
derecho en la valoración probatoria.

Se trata de dos maneras completamente diversas de violación de la ley sustancial,

pues en el primer caso el recurrente acepta a plenitud las conclusiones fácticas a
que hubiere llegado el sentenciador, en tanto que en la segunda hipótesis se
discrepa de las conclusiones a que éste arribó en torno a los hechos sobre los
cuales litigan las partes.

Sobre tan importante distinción en el ámbito de la causal primera, esta Sala ha

precisado:

“1. Al quebranto del derecho sustancial puede llegarse por dos vías o caminos
diferentes, según que el desacierto cometido por el sentenciador dependa o no del
examen probatorio. En el primer evento se ha dicho que la violación se produce de
manera indirecta porque la transgresión de la ley queda sujeta a la constatación
irregular de los hechos por parte del Juez, que solo de contragolpe conduce a su
inaplicación o a su aplicación inexacta, en tanto que la vulneración se produce de
manera directa cuando el Juzgador incurre en esas mismas conductas o en la de
interpretar erróneamente la ley, pero en este caso con total prescindencia del
problema probatorio, como cuando ignora la existencia de la norma o desconoce
su validez y alcance; supuestos estos en los que se ha dicho que el error es
puramente jurídico, por oposición al primero que surge de la falsa apreciación de
los hechos.

“2. Por ser, entonces, el error jurídico y el probatorio dos conductas bien distintas y
perfectamente delimitadas del Juzgador en la violación de la ley sustancial, la
jurisprudencia de esta Corporación ha sostenido reiteradamente que ellas no se
deben confundir y menos entrelazar en una misma vía o camino de impugnación,
por cuanto ello constituye irregularidad técnica de la acusación que impide a la
Corte ocuparse de su desarrollo y a la casación de cumplir a cabalidad sus fines
de nomofilaquia y de unidad interpretativa de la jurisprudencia”. (G.J. t. CCXLVI,
Vol. II, pág. 1251)

La muy acentuada diferencia entre las dos maneras en que se puede producir la
violación de la ley sustancial debe tenerse en cuenta al momento de formular las
acusaciones contra el fallo impugnado, pues un ataque en casación sólo puede
 desvirtuar la argumentación jurídica y probatoria que haya expuesto el ad quem
como fundamento de su decisión, si guarda estricta correspondencia con ellas.

Sobre el particular, esta Corte tiene sentado: “… el impugnante puede compartir la

visión que de los hechos se hubiese formado el Tribunal o puede discrepar de él.
De ser lo primero, deberá enderezar su acusación por la vía directa, lo que lo
apremia a desenvolver la acusación sin abandonar el ámbito estricto de la norma
legal, con miras a poner de presente que el juzgador se equivocó en la solución
jurídica dada a esos hechos. Y si lo segundo, le incumbe demostrar los errores de
apreciación probatoria, ya sea de hecho o de derecho, que aquél hubiere cometido
en la estimación de las pruebas o de la demanda, cuando fuere del caso, y que lo
habrían conducido a quebrantar los preceptos sustanciales. Sin embargo, la
escogencia de una u otra opción no es cuestión referida a su simple parecer, como
que todo dependerá de la forma como supuestamente se hubiere presentado la
violación de la ley en la sentencia. En todo caso, si opta por la vía directa, no le
será dable proponer su propia versión de los hechos, pues con tan peculiar
manera de configurar el cargo no hará otra cosa que exhibir su discrepancia con la
fundamentación fáctica de la misma.

“Débese destacar, entonces, que además de estarle vedado al impugnante

mixturar las dos formas de ataque en un mismo cargo, tampoco le es permitido
acudir arbitrariamente a cualquiera de ellas, pues le será imperioso trazar la
acusación por la vía directa cuando no existan errores de hecho o de derecho en
la apreciación probatoria imputables al juzgador, de modo que la disconformidad
con la sentencia cuestionada deberá ubicarse, por fuerza, en el ámbito
estrictamente jurídico. Por el contrario, cuando la discrepancia con la decisión
recurrida se anide en sus fundamentos fácticos, deberá perfilar la censura por la
vía indirecta, encontrándose impelido, en tal supuesto, a definir clara y
puntualmente la especie de error que le endilga al fallador, es decir, si es de hecho
o de derecho.” (Sentencia de Casación Civil de 17 de agosto de 1999, Exp. 5170)

2. Se ha evocado la anterior jurisprudencia porque es incontrovertible que el

recurrente empleó una vía inadecuada para combatir la sentencia en la medida en
que dirigió su ataque por la vía directa, imputando la inaplicación de varias normas
sustanciales, cuando la sentencia del Tribunal está sostenida en un aspecto
netamente probatorio.

En efecto, el ad quem confirmó el fallo absolutorio del juez a quo porque no halló
acreditados los perjuicios alegados por los demandantes; y ello obligaba al censor
 a combatir la sentencia impugnada en el mismo campo fáctico, mediante la
demostración del supuesto error que cometió el Tribunal al no dar por probados,
estándolo, los daños cuyo resarcimiento se invocó en la demanda.

Por tal razón, los términos en que el recurrente se situó para impugnar la
sentencia, no resultan eficaces para lograr el quiebre de aquélla y tal deficiencia
impide la prosperidad del cargo.

3. TERCER CARGO

Con base en la causal primera de casación se denunció la violación indirecta de

los artículos 1602 y 1616 del Código Civil; 5º de la Declaración Americana de
Derechos y Deberes del Hombre; 17 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos; 11 de la Convención Americana de Derechos Humanos; 15 de
la Constitución Nacional, por falta de aplicación de los
artículos 174, 175, 176, 177 y 187 del Código de Procedimiento Civil, como
consecuencia de error de hecho respecto de varias pruebas que demuestran que
hubo un reporte injustificado a las centrales de riesgo, cuya falta de apreciación
condujo al Tribunal a concluir que no existió el daño al buen nombre.

Manifestó que el banco reportó a los actores como morosos ante las centrales de
información sin que ello fuera cierto, lo que demuestra “el incumplimiento de la
obligación de no hacer y el daño mismo al buen crédito del que gozaban sus
nombres, siendo legal y jurídicamente procedente la correspondiente reparación”.

Considera el censor que el Tribunal erró en la elaboración de la premisa menor del

silogismo jurídico al pretender encontrar, entre los elementos materiales que se
allegaron al proceso, la convicción de la existencia del daño subjetivo, como si
éste fuese susceptible de ser apreciado de manera objetiva. [Folio 35]

Para los impugnantes, el reporte negativo en las centrales de riesgo causó un

grave menoscabo a su buen nombre, siendo ese aspecto imposible de ser
demostrado mediante pruebas directas porque es un asunto inmaterial y subjetivo.

4. CUARTO CARGO

Con apoyo en la causal primera de casación, se acusó la sentencia de violar

indirectamente los
artículos 1494, 1612, 1613, 1614, 1616, 2341 y 2343 del Código Civil, 15 de la
Constitución, con violación medio de los
 artículos 174, 175, 176, 187, 194, 198, 200 y 210 del Código de
Procedimiento Civil como consecuencia de error de hecho en el que incurrió el
Tribunal por no haber apreciado las pruebas practicadas en el proceso y que
demuestran la existencia del daño moral.

Uno por uno se citaron los documentos que corroboran el acoso persistente y
mortificante al que la entidad financiera sometió a los demandantes, aún en horas
inapropiadas, y que los sumió en un constante estado de angustia y molestias
insoportables por el cobro de algo que no debían.

Si el Tribunal hubiera apreciado tales pruebas, en suma, habría condenado a la

reparación del daño moral que causó la entidad demandada.

CONSIDERACIONES
1. Tanto el cargo tercero como el cuarto reprocharon la sentencia de segunda
instancia por no haber tenido en cuenta las pruebas que corroboran que los
actores sufrieron un daño a su buen nombre y un grave menoscabo moral, hechos
que -según su criterio- ameritan la imposición de sendas indemnizaciones frente a
cada uno de esos tipos de perjuicio, del modo como fuera solicitado en las
pretensiones.

Previo a abordar el específico punto en el que se sustentó la acusación,

concerniente, como se dijo, a la valoración probatoria que realizó el ad quem,
resulta pertinente examinar algunos temas que tienen directa relación con el litigio,
tales como la noción del detrimento extrapatrimonial y las distintas formas en que
suele presentarse; la posibilidad de que un incumplimiento contractual genere un
daño de ese orden; y la prueba que se requiere para demostrar esa clase de
perjuicios.

2. El estudio del daño ha adquirido una importancia cada vez mayor en los últimos
tiempos, al punto que para muchos autores el análisis de ese elemento constituye
en la actualidad el tema central de la responsabilidad civil, pues ya no se lo
examina como un simple asunto accesorio al factor de imputación, sino que se le
concede todo el protagonismo que le otorgan una sociedad y una cultura jurídica
interesadas en la reparación del derecho o bien vulnerado, en el reconocimiento
del valor de la persona humana, en la reivindicación del nombre de las víctimas y
en la obtención de su perdón por haber resultado agredida su dignidad.
 Por ello, desde hace algunas décadas, la doctrina de esta Corte ha venido
afirmando que “dentro del concepto y la configuración de la responsabilidad civil,
es el daño un elemento primordial y el único común a todas las circunstancias,
cuya trascendencia fija el ordenamiento. De ahí que no se dé responsabilidad sin
daño demostrado, y que el punto de partida de toda consideración en la materia,
tanto teórica como empírica, sea la enunciación, establecimiento y determinación
de aquél, ante cuya falta resulta inoficiosa cualquiera acción indemnizatoria”.
(Sentencia de casación civil de 4 de abril de 1968)

En términos generales, el daño es una modificación de la realidad que consiste en

el desmejoramiento o pérdida de las condiciones en las que se hallaba una
persona o cosa por la acción de las fuerzas de la naturaleza o del hombre. Pero
desde el punto de vista jurídico, significa la vulneración de un interés tutelado por
el ordenamiento legal, a consecuencia de una acción u omisión humana, que
repercute en una lesión a bienes como el patrimonio o la integridad personal, y
frente al cual se impone una reacción a manera de reparación o, al menos, de
satisfacción o consuelo cuando no es posible conseguir la desaparición del
agravio.

3. Durante mucho tiempo se consideró que para el derecho civil el único daño
importante y, por ello, objeto de protección, era el patrimonial; creencia que se
apoyó, tal vez, en la interpretación de la fórmula del jurisconsulto Paulo (siglo III),
según la cual “el daño y la condena se predican tanto de la privación como de la
disminución del patrimonio”. (Digesto, Libro XXXIX, título II, Ley 3ª: “Damnum et
damnatio ab ademptione et quasi deminutione patrimonio dicta sunt”)

Según esta concepción, el objeto del derecho privado se circunscribía a la

protección de la realidad del comercio, el juego de intereses y el reparto de bienes,
por cuanto forman parte de un patrimonio que tiende a satisfacer las necesidades
de su dueño, tanto las materiales como las espirituales.

Sin embargo, ya en las Siete Partidas redactadas en Castilla durante el reinado de

Don Alfonso X El Sabio (1252-1284), quedó definido el daño como ‘el
empeoramiento o menoscabo que home recibe en si mesmo o en sus cosas por
culpa de otro’. “El daño recaería, así, sobre algo extrapatrimonial que se denomina
‘el hombre en sí mismo’, en contraposición a ‘las cosas del hombre’, que era lo
patrimonial”. (Gastón SALINAS UGARTE, Responsabilidad contractual. Tomo II.
Santiago de Chile: Thomson Reuters, 2011. Pág. 672)
El antiguo derecho francés, por su parte, recogió la tradición romana de manera
imperfecta, porque los autores no tuvieron sino un conocimiento incompleto de las
antiguas fuentes. “Esa laguna los condujo a establecer una distinción que el
derecho romano no había hecho jamás entre la responsabilidad delictual y la
responsabilidad contractual. Admitieron con bastante agrado que, en la primera de
las esferas, el daño moral daba lugar a reparación. (…) Pero en la esfera
contractual, los antiguos autores franceses se negaron categóricamente a admitir
la reparación del perjuicio moral: el incumplimiento de un contrato no daba lugar al
abono de daños y perjuicios a favor del acreedor sino con la condición de que
este último pudiera establecer que por ese hecho experimentaba un perjuicio
económico.” (MAZEAUD y TUNC. Tratado teórico y práctico de la
responsabilidad civil delictual y contractual. Tomo I. Buenos Aires, 5ª edición. Pág.
429)

A comienzos del siglo XX, los tratadistas MAZEAUD y TUNC, a partir de un

análisis histórico del derecho, se opusieron a la opinión de los antiguos intérpretes
franceses y, en especial, a la de DOMAT y POTHIER, para quienes el
incumplimiento contractual no daba lugar a indemnización del daño moral.

En tal sentido, los primeros comentaron que, desde siempre, el sentimiento del
honor “era conocido en los tiempos más remotos; sin duda alguna, en la época de
la venganza privada, los atentados contra el honor se reprimían con mayor
severidad que los daños materiales”. (Ibid. Pág. 428)

En similar sentido anotó Ihering: “Cuando la espada era la llamada a poner término
a las guerras de lo tuyo y de lo mío, cuando el caballero de la Edad Media enviaba
el cartel de desafío, los que presenciaban la lucha podían colegir perfectamente
que no se luchaba sólo por la cosa en su valor material, por sólo evitar una pérdida
pecuniaria, sino que se defendía algo más, se defendía en la cosa el derecho de
cada uno, su honor, su persona misma”. (La lucha por el derecho. Buenos Aires:
Editorial Atalaya, 1947. Pág. 176)

Con fundamento en el estudio de otro texto de Ihering, los hermanos MAZEAUD y

ANDRÉ TUNC señalaron: “En pocas palabras, la jurisprudencia romana llegó en
esto a la idea de que, en la vida humana, la noción de valor no consiste solamente
en dinero; sino que, al contrario, además del dinero, existen otros bienes a los que
el hombre civilizado atribuye un valor y que quiere ver que los proteja el derecho”.
(Op. Cit. Pág. 429)
En ese orden –prosiguen los referidos autores– “son numerosas las convenciones
que interesan directa o indirectamente a nuestros sentimientos, a nuestra
tranquilidad, a nuestra salud física y moral, a nuestra consideración y a nuestro
honor”. Por ello “no existe ninguna razón para tratar de manera diferente (…) los
dos órdenes de responsabilidad. Todos los argumentos invocados a favor de la
reparación del perjuicio extrapecuniario en materia de responsabilidad delictual
valen también cuando se trata del incumplimiento de un contrato. Tanto en uno
como en otro caso, el abono concedido por daños y perjuicios desempeñará
satisfactoriamente su papel.” (Ibid, 467)

En época más reciente, la doctrina generalizada se inclina por la posibilidad de

resarcir el daño extrapatrimonial derivado del incumplimiento contractual, a cuya
conclusión se ha llegado luego de considerar que el concepto de perjuicio
comprende tanto el daño patrimonial como el no patrimonial, los cuales deben ser
resarcidos en su totalidad, por lo que “ninguna razón lógica o jurídica se opone a
que en materia de contratos se indemnice el agravio inferido al acreedor, al igual
que tratándose de los hechos ilícitos en materia extracontractual, ya que los
motivos que justifican este criterio son unos mismos en una y otra hipótesis”.
(FUEYO LANERI, Fernando. Instituciones de derecho civil moderno. Pág. 72)

Frente a este mismo tema, el autor chileno Gastón SALINAS UGARTE refiere: “el
moderno derecho de daños considera la necesidad de reparar, no sólo la esfera
material del mismo, sino todos los aspectos vinculados con la espiritualidad,
afectividad y dignidad humana en consideración a ideales humanistas y
solidaristas…” (Responsabilidad civil contractual. Tomo II. Santiago de Chile:
Thomson Reuters, 2011. Pág. 673)

Los tratadistas argentinos, a su vez, coinciden en la necesidad de resarcir el daño

moral ocasionado con el incumplimiento contractual, por la sencilla razón de que
en el ordenamiento positivo del país austral esa indemnización se encuentra
expresamente permitida. A tal respecto se ha afirmado que “un hecho ilícito no
deja de ser tal, ni modifica su naturaleza, por la mera circunstancia de producirse
‘dentro’ de una obligación prexistente que resulta incumplida, o ‘fuera’ de ella. En
uno y otro supuesto, el menoscabo espiritual derivado de la lesión a un interés no
patrimonial puede ocasionarse y merece la misma reacción del ordenamiento
jurídico, orientada a restablecer el equilibrio alterado mediante el pertinente
resarcimiento”. (Ramón Daniel PIZARRO. Daño moral. Buenos Aires: Edit.
Hammurabi, 1996. P. 173)
 Un argumento similar expone TRIGO REPRESAS, quien considera que “el
concepto unitario del daño moral determina que el perjuicio sea el mismo, sea que
provenga de un acto ilícito como del incumplimiento de una obligación”. (Tratado
de la responsabilidad civil. Tomo I. Buenos Aires: Ed. La Ley, 2008. Pág. 494)

En el derecho comparado, existen legislaciones cuyos códigos civiles no se han

pronunciado expresamente sobre la cuestión, dando lugar a una evolución
doctrinaria y jurisprudencial que se muestra favorable al resarcimiento del daño
extrapatrimonial contractual; tal es el caso de Francia, España, Suiza, Chile y
Brasil. Por otro lado, están aquellos cuerpos normativos que han admitido la
procedencia de esa indemnización de manera expresa, entre los que se cuentan el
del Líbano, Perú, Argentina, y la provincia canadiense de Quebec. (Ramón Daniel
PIZARRO. Op. cit. Pág. 181)

4. Nuestra jurisprudencia, por su parte, desde 1922 reconoció que “tanto se puede
dañar a un individuo menoscabando su hacienda, como infligiéndole ofensa en su
honra o en su dignidad personal o causándole dolor o molestia por obra de malicia
o negligencia en el agente.” Con sustento en esas consideraciones, la Corte
revocó una sentencia que había negado las pretensiones por no hallar probado
que el actor sufriera menoscabo en su patrimonio por el hecho de la extracción de
los restos de su finada esposa de la tumba en que fue sepultada; y, en su lugar,
concluyó que al demandante, “por el solo hecho de la extracción indebida de los
restos de su esposa que él tenía depositados en una bóveda de su propiedad, se
le infirió por culpa de los empleados del Municipio un daño moral que debe ser
reparado, a la luz de los artículos 2341 y 2356 del Código Civil…” (Sentencia de
21 de julio de 1922. León Villaveces contra Municipio de Bogotá) [Se resalta]

Si bien desde entonces no hubo problema alguno en admitir el resarcimiento del

daño moral derivado de la responsabilidad aquiliana, no ocurrió lo mismo en
tratándose de la indemnización de ese rubro como consecuencia del
incumplimiento contractual, bajo el argumento de que esa clase de daño no estaba
consagrada en nuestro ordenamiento civil, o simplemente, con apoyo en la
doctrina de algunos autores franceses del siglo antepasado. (Sentencias de 20 de
febrero de 1945, G.J. LVIII, p. 613; 29 de octubre de 1945, G.J. LIX, p. 751; de 23
de noviembre de 1954, G.J. LXXIX, p. 669; de 28 de agosto 1959, G.J. LIX, p. 748)

El único pronunciamiento que en todo ese tiempo llegó a una conclusión diferente
fue el de 6 de julio de 1955, que condenó a un mandante al pago de los perjuicios
morales que ocasionó a su abogado, por haber incumplido el contrato de mandato.
(G.J. LXXX p. 658)

Sin embargo, el panorama jurídico en la actualidad es bien distinto, y aun cuando

el Código Civil no menciona de modo expreso tal indemnización, lo cierto es que
tampoco existe en ese cuerpo normativo ni en ninguna otra disposición una
prohibición al respecto y, por el contrario, sí pueden encontrarse varios preceptos
a partir de los cuales se logra inferir la posibilidad de su reconocimiento.

A partir de una interpretación sistemática del artículo 1613 del Código Civil, éste no
puede seguir siendo entendido como un obstáculo para el reconocimiento del
perjuicio extrapatrimonial derivado del incumplimiento de un contrato, dado que
ese precepto no tiene un alcance restrictivo en materia de indemnización y, por el
contrario, sólo cumple una función de orientación para establecer la condena por el
daño patrimonial, lo que no significa que solo esta clase de perjuicio tiene
relevancia en el ámbito de las convenciones.

Es más, el artículo 1615 señala que “se debe la indemnización de perjuicios desde
que el deudor se ha constituido en mora”, sin limitar el resarcimiento a los daños
patrimoniales; lo que de todas maneras no resultaría posible porque el artículo
16 de la Ley 446 de 1998 señala que “dentro de cualquier proceso que se surta
ante la Administración de Justicia, la valoración de daños irrogados a las personas
y a las cosas, atenderá los principios de reparación integral y equidad y observará
los criterios técnicos actuariales”; sin que la citada disposición introduzca
diferencias en la indemnización en razón de la fuente que dio origen al perjuicio.
(Se subraya)

Ello significa que el juez tendrá que ordenar al responsable del daño la reparación
plena del mismo, que en materia contractual se traduce en el deber de colocar al
deudor en la misma situación en que se habría hallado si el convenio se hubiera
cumplido a cabalidad, lo cual supone restablecer tanto las condiciones económicas
como las personalísimas que resulten afectadas con el incumplimiento.

En nuestra legislación mercantil, el artículo 1006 del Código de Comercio consagra

la indemnización del daño extrapatrimonial por incumplimiento del contrato de
transporte: “Los herederos del pasajero fallecido a consecuencia de un accidente
que ocurra durante la ejecución del contrato de transporte, no podrán ejercitar
acumulativamente la acción contractual transmitida por su causante y la
extracontractual derivada del perjuicio que personalmente les haya inferido su
 muerte; pero podrán intentarlas separada o sucesivamente. En uno y otro caso, si
se demuestra, habrá lugar a la indemnización del daño moral”. (Se resalta)

A su vez, la jurisprudencia nacional ha reconocido tácitamente que no es el

carácter contractual o extracontractual de la obligación lo que hace posible la
reparación del perjuicio extrapatrimonial, tal como ha quedado plasmado en las
condenas por responsabilidad derivada del incumplimiento del contrato de
prestación de servicios médicos. (Sentencias de 12 de julio de 1994, G.J. t.
CCXXXI Nº2470, p. 49; 5 de octubre de 2004, Exp.: 6191; 17 de noviembre de
2011. Exp.: 1999-0053-01, entre otras)

De manera que no es la fuente de la que emana la responsabilidad (contractual o

extracontractual) el criterio que permite otorgar el pago de la indemnización
integral del perjuicio, dado que no existe una necesaria correlación entre la
patrimonialidad de la prestación y la naturaleza del daño.

Por el contrario, es la comprobación de un daño a la persona lo que da lugar al

resarcimiento no patrimonial, con independencia de si tuvo o no su origen en un
convenio que en principio pudo perseguir un beneficio netamente económico.

“Con estos lineamientos –tiene dicho esta Sala– la naturaleza patrimonial o no

patrimonial del interés afectado, no determina de suyo la naturaleza del daño,
‘porque consecuencias de naturaleza económica, y por lo tanto un daño
patrimonial puede derivar, tanto de la lesión de un bien patrimonial, cuanto de la
lesión de un bien de naturaleza no patrimonial (…)’.” (Sent. de 18 de septiembre
de 2009)

Por estas razones, nada se opone a que un incumplimiento contractual dé lugar al

reconocimiento de una indemnización extrapatrimonial, a condición, claro está, de
que un daño de esta especie se encuentre demostrado.

5. La persona, por definición legal, se encuentra investida de una serie de derechos y

facultades que le han sido reconocidos por la norma, respecto de los cuales se
predica su titularidad. Tales derechos técnicamente se conocen como derechos
subjetivos; luego hay daño a la persona cuando se agravia o menoscaba un bien
que hace parte de la esfera jurídica del sujeto. “El sujeto iuris es summa de valores
disímiles dignos de reconocimiento y tutela, cuya lesión entraña la responsabilidad
de quien lo causa, o sea, el deber legal de repararlo”. (Sentencia de 18 de
septiembre de 2009. Exp.: 2005-406-01)
En lo que toca con los distintos aspectos del daño a la persona, esta Corte, desde
1968, compartió la clasificación que hizo SCOGNAMIGLIO, para quien la
integridad psicosomática de un individuo puede proyectarse de tres maneras
diferentes: i) en el patrimonio; ii) en la vida de relación; y iii) en la psiquis del sujeto
o daño moral en sentido propio.

Sobre el particular, la referida jurisprudencia señaló: “la lesión a la integridad

sicosomática de la persona puede repercutir en el patrimonio de la misma, tanto en
los gastos de curación o rehabilitación, como en las ganancias ciertas que por tal
motivo ha dejado o dejará de percibir, y también manifestarse en quebrantos
transitorios o definitivos, más o menos graves, en la vida de relación del sujeto, e
incluso proyectarse en sus sentimientos…” (…)

“En lo relativo al daño a la persona, consistente de inmediato en un desmedro a la

integridad física o mental, o en injuria al honor, la libertad o la intimidad,
susceptibles de traducirse en las anotadas consecuencias patrimoniales, de
proyectarse en quebrantos a la vida de relación y de repercutir en el equilibrio
sentimental del sujeto, es obvia la exigencia de demostración inicial de la
específica ofensa de la que se asevera hanse desprendido las consecuencias
cuya reparación se demanda…” (Sentencia de Casación Civil de 4 de abril de
1968. CXXIV, pág. 63) [Subrayas de la Sala]

Tal postura significó un gran avance teórico para su época. Sin embargo, en la
actualidad ha sido objeto de revisión y complementación por parte de la doctrina y
la jurisprudencia comparada, toda vez que hoy en día no se justifica catalogar ‘la
lesión a la integridad psíquica’ de una persona, esto es a su interioridad moral, por
‘su proyección’ en el patrimonio u otro bien jurídico tutelado por el derecho.

Desde luego que el daño se clasifica por las consecuencias que produce y no por
las causas que le dieron origen. De ahí que un daño a la esfera interna del sujeto
que ‘repercute o se traduce’ en un detrimento patrimonial, es simple y llanamente
un perjuicio material o económico, y no existe ninguna razón para confundirlo con
el daño a la persona. Lo contrario supondría retornar a la antigua categoría del
‘daño moral objetivado’, superado por la doctrina y la jurisprudencia desde hace
varios lustros.

La antigua clasificación, por lo demás, limita el daño extrapatrimonial a la esfera

interna del sujeto y deja por fuera de la tutela judicial efectiva las repercusiones
sociales del perjuicio no patrimonial, tales como la honra, la dignidad, la libertad y
el buen nombre de la persona, que no dependen de su psiquis o interioridad, ni
mucho menos de las consecuencias nocivas que llegue a producir en otros bienes
jurídicos de inferior jerarquía.

Desde esta perspectiva, y en contraposición al daño estrictamente patrimonial, el

perjuicio extrapatrimonial no se reduce al tradicional menoscabo moral, pues
dentro del conjunto de bienes e intereses jurídicos no patrimoniales que pueden
resultar afectados mediante una conducta dolosa o culposa se encuentran
comprendidos aquéllos distintos a la aflicción, el dolor, el sufrimiento o la tristeza
que padece la víctima. En este contexto, son especies de perjuicio no patrimonial –
además del daño moral– el daño a la salud, a la vida de relación, o a bienes
jurídicos de especial protección constitucional tales como la libertad, la dignidad, la
honra y el buen nombre, que tienen el rango de derechos humanos
fundamentales.

Así fue reconocido por esta Sala en providencia reciente, en la que se dijo que
ostentan naturaleza no patrimonial: “…la vida de relación, la integridad
sicosomática, los bienes de la personalidad –verbi gratia, integridad física o
mental, libertad, nombre, dignidad, intimidad, honor, imagen, reputación, fama,
etc.–, o a la esfera sentimental y afectiva…” (Sentencia de casación de 18 de
septiembre de 2009) [Se subraya]

Estas subespecies del daño extrapatrimonial no pueden confundirse entre sí, pues
cada una de ellas posee su propia fisonomía y peculiaridades que las distinguen
de las demás y las hacen merecedoras de tutela jurídica; aunque a menudo suele
acontecer que confluyan en un mismo daño por obra de un único hecho lesivo.

Con relación a la usual definición del daño moral, esta Corte ha ratificado que “está
circunscrito a la lesión de la esfera sentimental y afectiva del sujeto, ‘que
corresponde a la órbita subjetiva, íntima o interna del individuo’ (sentencia de 13
de mayo de 2008), de ordinario explicitado material u objetivamente por el dolor, la
pesadumbre, perturbación de ánimo, el sufrimiento espiritual, el pesar, la congoja,
aflicción, sufrimiento, pena, angustia, zozobra, desolación, impotencia u otros
signos expresivos”, que se concretan “en el menoscabo de los sentimientos, de los
afectos de la víctima y, por lo tanto, en el sufrimiento moral, en el dolor que la
persona tiene que soportar por cierto evento dañoso”. (Sentencia de Casación Civil
de 18 de septiembre de 2009. Exp.: 2005-406-01)

El daño a la vida de relación, por su parte, que en nuestra jurisprudencia ha

adquirido un carácter distintivo, ajustado a las particularidades de nuestra realidad
social y normativa, fue ampliamente desarrollado en la sentencia de 13 de mayo
de 2008, en la que se dejó sentado que “es una noción que debe ser entendida
dentro de los precisos límites y perfiles enunciados, como un daño autónomo que
se refleja en la afectación de la actividad social no patrimonial de la persona, vista
en sentido amplio, sin que pueda pensarse que se trata de una categoría que
absorbe, excluye o descarta el reconocimiento de otras clases de daño –
patrimonial o extrapatrimonial– que poseen alcance y contenido disímil, ni
confundirlo con éstos, como si se tratara de una inaceptable amalgama de
conceptos, puesto que una indebida interpretación conduciría a que no pudiera
cumplirse con la reparación integral ordenada por la ley y la equidad…” (Exp.:
1997-9327-01) [Se subraya]

Para precisar el significado de esta noción, en el mismo fallo se partió de la

jurisprudencia elaborada por el Consejo de Estado sobre esta clase de daño, y en
tal sentido se puntualizó cómo éste “no consiste en la lesión en sí misma, sino en
las consecuencias que, en razón de ella, se producen en la vida de relación de
quien la sufre…”. De igual modo se aclaró, con apoyo en la doctrina, que “el daño
a la vida de relación es conceptualmente distinguible del patrimonial y del daño a
la salud, y puede coincidir con uno u otro, o presentarse cuando ambos están
ausentes”. (Ibid)

La senda que retomó la Sala en la pluricitada sentencia al “ocuparse nuevamente

del estudio del daño a la persona y, en particular, de una de las consecuencias
que de él pueden derivarse, cual es el daño a la vida de relación”, no se agotó en
este preciso concepto, sino que a la luz de “las circunstancias que se derivan del
orden constitucional vigente, y la preocupación que, desde siempre, ha mostrado
la Corte por adecuar su actuación a los cambios jurídicos, sociales y económicos,
y garantizar en forma cabal y efectiva la observancia de los derechos
fundamentales de las personas”; desde aquél momento vislumbró la posibilidad de
reconocer “en forma prudente y razonada, nuevas clases de perjuicios resarcibles,
encaminados a desarrollar el mentado principio de reparación integral y a
salvaguardar los derechos de las víctimas, como ahincadamente lo impone el
derecho contemporáneo…” (Ibid) [Se resalta]

De manera similar, en la sentencia de 18 de septiembre de 2009, esta

Corporación, al tratar una vez más el tema del daño moral, precisó que éste es
una “entidad separada e independiente, cuyo resarcimiento es diferente”, es decir
que “su reparación es singular e individual y no se contiene en la de otros daños”,
“aún en la hipótesis de provenir de la lesión concurrente de otros intereses, por
 ejemplo, los derechos de la personalidad, la salud e integridad…” (Exp.: 2005-406-
01) [Se destaca]

Los anteriores referentes jurisprudenciales permiten deducir que el daño a los

bienes personalísimos de especial protección constitucional que constituyen
derechos humanos fundamentales, no encaja dentro de las categorías
tradicionales en que se subdivide el daño extrapatrimonial, por lo que no es
admisible forzar esas clases de daño para incluir en ellas una especie autónoma
cuya existencia y necesidad de reparación no se pone en duda.

De ahí que el daño no patrimonial se puede presentar de varias maneras, a saber:

i) mediante la lesión a un sentimiento interior y, por ende, subjetivo (daño moral); ii)
como privación objetiva de la facultad de realizar actividades cotidianas tales como
practicar deportes, escuchar música, asistir a espectáculos, viajar, leer, departir
con los amigos o la familia, disfrutar el paisaje, tener relaciones íntimas, etc., (daño
a la vida de relación); o, iii) como vulneración a los derechos humanos
fundamentales como el buen nombre, la propia imagen, la libertad, la privacidad y
la dignidad, que gozan de especial protección constitucional.

Las dos primeras formas de perjuicio han sido amplia y suficientemente

desarrolladas por esta Corte. El menoscabo a los bienes jurídicos personalísimos
de relevancia constitucional, en cambio, aunque se ha enunciado tangencialmente
por la jurisprudencia, no ha sido materia de profundización, dado que hasta ahora
no se había planteado ese asunto en sede de casación.

De suerte que es ésta la oportunidad propicia para retomar la línea trazada por la
jurisprudencia de la Sala y, especialmente, por las sentencias de 13 de mayo de
2008 (Exp. 1997-09327-01) y de 18 de septiembre de 2009 (Exp. 2005-00406-01),
con relación al tema del resarcimiento de las diversas subclases de perjuicios que
constituyen el daño a la persona o extrapatrimonial; y, en concreto, respecto de la
protección en materia civil de los bienes jurídicos de especial relevancia
constitucional.

6. El artículo 1º de la Constitución Política consagra que el Estado colombiano está

fundado “en el respeto de la dignidad humana, en el trabajo y la solidaridad de las
personas” que lo integran y en la prevalencia del interés general. (Se resalta)

A su turno, el inciso 2º del artículo 2º de la Carta Fundamental preceptúa que “las

autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las personas
residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias y demás derechos y
libertades…”

Mientras que el artículo 15 ejusdem dispone que el Estado debe respetar y hacer
respetar los derechos a la intimidad personal y familiar y al buen nombre. (Se
subraya)

Por su parte, el artículo 5º de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes

del Hombre reconoce que “toda persona tiene derecho a la protección de la ley
contra los ataques abusivos a su honra, a su reputación y a su vida privada y
familiar”.

En tanto que el artículo 11 de la Convención Americana de los Derechos Humanos

protege la honra y la dignidad al consagrar: “Toda persona tiene derecho al
respeto de su honra y al reconocimiento de su dignidad. Nadie puede ser objeto de
injerencias arbitrarias o abusivas en su vida privada, en la de su familia, en su
domicilio o en su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra y reputación”.

A su vez, el artículo 17 del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos

señala: “Nadie puede ser objeto de injerencias arbitrarias o abusivas en su vida
privada, en la de su familia, en su domicilio o en su correspondencia, ni de ataques
ilegales a su honra y reputación. Toda persona tiene derecho a la protección de la
ley contra esas injerencias o esos ataques.”

Deviene, entonces, incuestionable que tanto la Carta Política como los

instrumentos internacionales que hacen parte del bloque de constitucionalidad
ordenan la protección de los derechos fundamentales de la persona humana, tales
como la integridad psicofísica, la honra, el buen nombre, la intimidad, la libertad,
que no son más que desarrollos del principio del respeto a la dignidad en el que se
soporta nuestro Estado Social de Derecho.

La dignidad del ser humano es una idea a la que apenas daban cierta importancia
los sistemas de derecho civil decimonónicos. Sin embargo, con posterioridad a la
segunda posguerra pasó a ocupar el centro del constitucionalismo occidental
sobre el que se apoya la mayoría de ordenamientos jurídicos contemporáneos y
por el cual éstos últimos adquieren su razón de ser. La persona humana como fin
en sí mismo significa ahora no sólo el bien más preciado sino el único bien
absoluto, por lo que no otra sino su defensa es el propósito primordial del derecho.
El constitucionalismo se convirtió de ese modo en el nuevo paradigma del orden
jurídico, cuyo influjo ha repercutido en las demás áreas del derecho positivo,
incluido el derecho civil, naturalmente, que además de la función que
tradicionalmente ha cumplido como regulador de las relaciones privadas, asume
ahora un carácter protector de los derechos inalienables.

La defensa de las garantías fundamentales, por tanto, no se agota en la

jurisdicción constitucional ni se limita al ejercicio de las acciones constitucionales,
sino que es el propósito de todo el establecimiento jurídico entendido como un
sistema unitario sustentado en el respeto a la dignidad humana.

Así lo ha aclarado la jurisprudencia nacional al expresar que “la intimidad, el buen

nombre y la honra son derechos constitucionalmente garantizados, de carácter
fundamental, lo cual comporta, no sólo que para su protección se puede actuar
directamente con base en la Constitución cuando a ello haya lugar, a través de la
acción de tutela, sino que, además, de las propias normas constitucionales se
desprende la obligación para las autoridades de proveer a su protección frente a
los atentados arbitrarios de que sean objeto.

“Esto es, resulta imperativo conforme a la Constitución, que el Estado adopte los
mecanismos de protección que resulten adecuados para garantizar la efectividad
de los mencionados derechos, y ello implica la necesidad de establecer diversos
medios de protección, alternativos, concurrentes o subsidiarios, de acuerdo con la
valoración que sobre la materia se haga por el legislador.” (Corte
Constitucional. Sentencia C-489/02)

Desde esta nueva óptica, ya no resulta posible concebir el derecho civil como un
conjunto de normas con significado netamente patrimonial, porque la protección de
los intereses superiores de los ciudadanos hace necesaria la intervención del
derecho privado cuando aquéllos resultan vulnerados, pues de otro modo la tutela
de los bienes jurídicos protegidos por la Constitución y por las disposiciones
internacionales que declaran derechos humanos, no lograría hacerse del todo
efectiva y quedaría relegada al ámbito de las buenas intenciones.

De ahí que las normas constitucionales que consagran la inviolabilidad de los

derechos fundamentales deben ser objeto de protección y exigibilidad en el campo
del derecho civil, es decir que si esos derechos realmente son inalienables y
constituyen intereses jurídicos tutelados por el ordenamiento positivo, entonces
tienen que ser resarcibles en todos los casos en que resulten seriamente
vulnerados.
 Sólo en este contexto cobra significado la figura que se viene analizando, y con
base en esta nueva concepción – más normativa que filosófica– es posible definir
el daño a los bienes esenciales de la personalidad, subjetivos o fundamentales,
como el agravio o la lesión que se causa a un derecho inherente al ser humano,
que el ordenamiento jurídico debe hacer respetar por constituir una manifestación
de su dignidad y de su propia esfera individual.

Con todo, la defensa del principio supremo de la dignidad humana mediante el

resarcimiento integral del perjuicio que se ocasiona a los bienes más preciados
para el individuo, es una institución del derecho civil, y como tal, requiere para su
concesión del cumplimiento de los requisitos de esta clase de responsabilidad.

De hecho, las profundas raíces iusprivatistas de esta figura se evidencian en su

condición de derecho personalísimo, es decir que su reclamo solo puede ser
ejercitado por su titular, y no puede transmitirse ni enajenarse a otras personas.

Otra característica propia del derecho privado es que la protección judicial se

concreta en una indemnización pecuniaria, a diferencia del amparo constitucional
cuya protección consiste en “una orden para que aquel respecto de quien se
solicita la tutela, actúe o se abstenga de hacerlo” (artículo 86 de la Constitución
Política), a fin de “garantizar al agraviado el pleno goce de su derecho, y volver al
estado anterior a la violación, cuando fuere posible” (artículo 23 del Decreto 2591
de 1991).

Tal protección, sin embargo, para que sea eficaz, presupone que esta clase de
daño guarde correspondencia con los valores del ordenamiento jurídico que le
imprimen sentido y coherencia al sistema, lo que impone la necesidad de delimitar
la extensión del resarcimiento; es decir que se debe discernir entre los
padecimientos que son dignos de tutela civil y los que deben quedar al margen de
ella, pues de lo contrario se corre el riesgo de incurrir en una peligrosa anarquía
conceptual que banalice las conquistas de la responsabilidad civil y borre los
límites entre lo que es jurídicamente relevante y lo que constituye simples
bagatelas.

7. La atención debe centrarse, entonces, no en la posibilidad de admitir la

indemnización del daño a los bienes personalísimos protegidos por la Constitución
y por los tratados internacionales que reconocen derechos fundamentales, como
categoría autónoma perteneciente al género de los perjuicios extrapatrimoniales –
pues su existencia hoy en día no se pone en duda–; sino en precisar en qué casos
resulta viable su concesión, con el fin de evitar un pago doble o exagerado de una
misma consecuencia nociva que tiene su causa adecuada en un único evento.

Cabe advertir que el problema de la acumulación de prestaciones de carácter

extrapatrimonial no genera el mismo tipo de interrogantes que se presentan en
tratándose de perjuicios patrimoniales, pues frente a estos últimos la cuestión gira
en torno a la prohibición de pagar al damnificado una cifra que excede el
resarcimiento pleno del perjuicio sufrido.

La indemnización del daño patrimonial tiene como fin remediar el detrimento

económico sufrido por la víctima, por lo que una condena excesiva puede ser
fuente de riqueza o ganancia injustificada. La reparación del daño no patrimonial,
por el contrario, no cumple una función resarcitoria en sentido estricto, pues ningún
bien material es equiparable al valor absoluto de la dignidad humana, el cual es,
por lo tanto, irremplazable.

De manera que, por regla general, el desagravio del perjuicio no patrimonial

carece de la virtualidad de producir un enriquecimiento injusto, pues los bienes
jurídicos inherentes a la persona humana no tienen equivalencia en dinero. Luego,
si la medida de satisfacción que se reconoce no lleva implícito un provecho
económico sino más bien de simple consolación, satisfacción o compensación,
entonces es desacertado afirmar que la misma puede dar lugar a cualquier tipo de
lucro.

El dinero no es en estos casos una estimación del bien conculcado porque

simplemente cumple la función de contribuir a la adquisición de satisfacciones o
sensaciones placenteras que atenúen la pérdida del bien no patrimonial, aunque
no siempre esos mecanismos sustitutivos resultan aptos para anular o hacer
desaparecer las consecuencias adversas a las que haya dado lugar el hecho
lesivo.

Por esas razones, técnicamente no es un lucro o ganancia lo que puede derivarse

de una indebida acumulación de indemnizaciones no patrimoniales, porque la
aludida circunstancia solo tiene la aptitud de engendrar una irrazonable o
injustificada complacencia, lo cual es sustancialmente distinto.

La pauta de esta justa proporción la marca el criterio de razonabilidad del juez,

pues es esa noción intelectiva la que le permitirá determinar en cada caso
concreto si la medida de satisfacción que otorga en razón del daño a la persona es
equitativa, suficiente, necesaria y adecuada para consolar a la víctima por la
pérdida de un bien inestimable en dinero, para reivindicar su derecho fundamental
y para reparar el agravio o la ofensa infligida a su dignidad.

El juzgador deberá considerar, en primer lugar, que no es el desconocimiento de

cualquier interés personal el que justifica el resarcimiento integral en los términos
del artículo 16 de la Ley 446 de 1998, porque el tipo de daño que se viene
analizando solamente se configura cuando se violan ciertos derechos
fundamentales que comprometen de modo directo la dignidad, tales como la
libertad, la intimidad personal y familiar, la honra y el buen nombre.

Este daño, entonces, debe ser de grave entidad o trascendencia, lo que significa
que no debe ser insustancial o fútil, pues no es una simple molestia la que
constituye el objeto de la tutela civil. Naturalmente que toda persona, en tanto
pertenece a un conglomerado social y se desenvuelve en él, está llamada a
soportar desagrados o perturbaciones secundarias ocasionadas por sus
congéneres dentro de ciertos límites, no siendo esas incomodidades las que gozan
de relevancia para el derecho; pues es claro que prácticamente cualquier
contingencia contractual o extracontractual apareja algún tipo de inconvenientes.

De igual manera el fallador habrá de examinar si el resarcimiento que se reclama

por concepto de daño a un bien esencial de la personalidad, se halla comprendido
en otro rubro susceptible de indemnización, como puede ser el perjuicio
patrimonial, el moral, a la salud, o a la vida de relación; a fin de evitar en todo caso
un doble resarcimiento de la misma obligación.

Así, por ejemplo, si el daño al buen nombre coincide con la afectación del
patrimonio de la víctima, y en la demanda se reclaman sendas indemnizaciones,
entonces no será posible conceder ambas pretensiones porque en tal caso se
estaría en presencia del mismo perjuicio, imposible de ser reparado por partida
doble, dado que uno converge en el otro. Lo mismo cabe predicar de aquél frente
al daño moral o a la vida de relación cuando no aparezcan claramente
diferenciados.

No obstante, es posible que el quebranto de los intereses superiores de carácter

personalísimo coexista con otro tipo de daño cuando cada uno de ellos tiene su
causa adecuada en una conducta distinta y no confluye en un único perjuicio.

Como también puede ser que el actor únicamente reclame la indemnización del
daño a los bienes jurídicos esenciales al individuo porque su interés se centra en
la reivindicación de su dignidad, más que en el resarcimiento de un padecimiento
 interior a su psiquis, de un eventual detrimento patrimonial, o de un menoscabo a
su vida de relación.

En tales eventos, mal podría negarse la reparación civil de una garantía

fundamental por el hecho de no haberse demostrado su repercusión en la lesión a
un bien de inferior raigambre, pues de lo contrario la tutela efectiva civil no se
predicaría del interés superior, sino de otros que podrían ser, incluso, incidentales
al perjuicio que se causa a un derecho de carácter personalísimo.

Ello quiere decir que la vulneración a un interés jurídico constitucionalmente

resguardado no deja de ser resarcible por el hecho de no tener consecuencias en
la afectación de otros bienes como el patrimonio, la vida de relación, o la esfera
psíquica o interior del sujeto; y, por el contrario, solo debe negarse su reparación
cuando se subsume en otro tipo de perjuicio o se identifica con él, a fin de evitar un
pago múltiple de la misma prestación.

Puede decirse, en síntesis, que existen ciertos parámetros que no constituyen una
limitación al libre arbitrio del juzgador, pero que es aconsejable tener en cuenta a
fin de evitar que se indemnicen situaciones que no lo merecen. Así, por ejemplo,
hay que evaluar si el hecho lesivo vulnera o no un interés jurídico que goza de
especial protección constitucional por estar referido al ámbito de los derechos
personalísimos; si ese perjuicio confluye o converge en otro de dimensiones
específicas como el daño patrimonial, el moral, a la salud o a la vida de relación,
de tal suerte que se presenten como una misma entidad; o si, por el contrario, es
posible su coexistencia con esos otros tipos de daños por distinguirse claramente
de ellos o tener su fuente en circunstancias fácticas diferenciables; entre otras
particularidades imposibles de prever de manera apriorística, dado que solo las
peculiaridades de cada caso permiten arribar a la decisión más equitativa y
ajustada a derecho.

8. En los cargos que se analizan, se acusó la sentencia por no reconocer la

indemnización de dos especies de daño que -en criterio del casacionista- tuvieron
causas adecuadas distintas: la lesión al buen nombre y el perjuicio moral.

En efecto, la situación generadora del menoscabo al buen nombre (cargo tercero),

como bien jurídico que goza de protección constitucional, se hizo derivar del
reporte injustificado a las centrales de información; mientras que el hecho que dio
origen al detrimento moral (cargo cuarto), según fuera expuesto por los actores,
consistió en haberlos sometido durante mucho tiempo a constantes zozobras,
angustias y vejámenes por el cobro frecuente de una obligación inexistente.
En verdad que ambas situaciones son perfectamente distinguibles porque no están
vinculadas por una relación de causa a efecto, ni converge la una en la otra. De
hecho, bien pudo darse el caso de que el banco reportara ilegalmente a los
demandantes sin someterlos durante más de dos años a un cobro de lo que no
debían; como también pudo haber ocurrido que la entidad financiera exigiera
indebidamente el pago de una suma de dinero sin realizar el reporte negativo a las
centrales de información.

Pero la queja de los actores radica, precisamente, en que el incumplimiento de las

obligaciones contractuales por parte de la institución crediticia les causó las dos
clases de daño, pues deliberadamente vulneró su buen nombre al reportarlos
negativamente en las centrales de información, y con grave culpa lesionó su
tranquilidad y paz interior, más allá de lo jurídicamente soportable, al acosarlos
durante largo tiempo mediante el cobro insistente de algo que no debían.

Lo anterior deja en evidencia no sólo la viabilidad sino la necesidad de conceder

ambos tipos de indemnización, toda vez que los daños que se reclamaron tuvieron
causas adecuadas distintas y lesionaron bienes jurídicos absolutamente
diferentes, sin que uno de ellos llegara a converger o identificarse con el otro.

8.1. Una vez aclarados los puntos precedentes, solo resta analizar el medio de
prueba que corresponde a cada una de las indemnizaciones que se reclaman en
los cargos tercero y cuarto, respectivamente, pues solo así se logrará establecer si
en verdad el Tribunal erró por no tener en cuenta las probanzas que demuestran la
existencia de uno y otro tipo de daño.

A tal propósito resulta pertinente memorar que si las indemnizaciones que se

reclaman son de naturaleza extrapatrimonial –como se alegó en el caso que se
analiza–, porque se produjo un daño a un bien jurídico personalísimo que goza de
protección constitucional y una grave lesión a la esfera moral de las víctimas,
entonces la prueba que acredite la existencia de ambos perjuicios debe ajustarse a
la naturaleza de cada uno de ellos.

8.2. En cuanto al menoscabo del derecho al buen nombre, hay que admitir que el
daño se configura cuando se demuestra la violación culposa de ese bien jurídico,
sin que se requiera la presencia de ninguna otra consecuencia. Es decir que una
vez acreditada la culpa contractual y la vulneración de la garantía fundamental
como resultado de ese incumplimiento, se tiene por comprobado el detrimento al
bien superior que es objeto de la tutela civil, y en ese momento surge el interés
jurídico para reclamar su indemnización, porque el daño resarcible se identifica
con el quebranto que sufre el derecho de estirpe constitucional.

Lo anterior por cuanto –se reitera– el objeto de la tutela judicial efectiva civil en
este específico evento es el derecho fundamental al buen nombre en sí mismo
considerado, y no la afectación de otros bienes jurídicos tales como el patrimonio,
la integridad psíquica o moral, o la vida de relación del sujeto.

En el caso que se analiza, el Tribunal tuvo por demostrado el incumplimiento del

contrato de mutuo por culpa de la entidad financiera. A tal punto expresó: “…para
la Sala es claro que existió por parte de la entidad demandada, desconocimiento
absoluto de una situación fáctica consolidada a favor de los deudores
(demandantes), concretamente en relación al alivio aplicado previamente por la
cedente del crédito (…), en un acto que, con abierta independencia de la legalidad
de la decisión, desconoció el principio del respeto al acto propio, pues contrario a
la realización de una actuación unilateral y automática, debió acudir bien al
consentimiento de los deudores, a efectos de proceder a la referida reversión, en
caso de observar que el mismo no era procedente de cara a la citada legislación, o
ya, a la correspondiente acción judicial que le faculta para proceder en esos
términos.

“(…)

“Siendo ello así, resulta claro que la pasiva incurrió en el incumplimiento

pregonado por los demandantes, sin que puedan abrirse paso las defensas
enfiladas, que se centran en la ausencia de responsabilidad, por cuenta del
contenido del contrato de cesión celebrado…” [Folio 36, cuaderno 3]

El anterior aspecto no fue desvirtuado en casación, por lo que no existe reparo

alguno respecto del incumplimiento contractual en que incurrió la demandada.
Recuérdese que el punto objeto de debate se centró únicamente en la prueba del
perjuicio sufrido, que con relación al menoscabo al buen nombre, se halla
acreditado en el proceso, tal como se demostró en la formulación del cargo
tercero.

En efecto, a folio 188 del cuaderno principal reposa certificado de la CIFIN, en el

que aparece el reporte negativo por parte del Banco Granahorrar por mora en el
crédito de vivienda que es objeto de este proceso.
El mencionado informe se expidió el 7 de noviembre de 2002, es decir dos años
después de que los mutuarios cancelaran la totalidad de la deuda [folio 49], y tres
meses con posterioridad al momento en que la entonces Superintendencia
Bancaria conminara a la demandada para que aplicara el alivio del crédito que
había reversado de manera unilateral. [F. 157]

Pero el aludido perjuicio no culminó en esa época, sino que, cual lo muestra el
reporte emitido por la CIFIN el 3 de febrero de 2005, todavía en esta última fecha
figuraba la mora de una deuda que -como quedó demostrado- era inexistente. [F.
299]

Es más, ante el reclamo elevado por los clientes a la institución demandada el 22

de febrero de 2005 [folio 300], esta última persistió, contra toda evidencia, en que
“no hay diferencia en el comportamiento histórico de su obligación reportado a las
Centrales de Riesgo con respecto al que registra nuestro aplicativo de cartera…”
[301]

Es decir que la demandada, aún a sabiendas de que fue ella quien incumplió el
contrato de mutuo –pues así se lo hizo saber la Superintendencia–, y de que los
actores habían cancelado voluntariamente la deuda desde octubre de 2000 (tal
como consta en el correspondiente comprobante de pago que reposa a folio 49),
continuó en su actitud despreocupada y negligente de mantener el reporte
negativo ante las centrales de información, vulnerando de esa forma el derecho
fundamental al buen nombre de los demandantes.

Lo anterior se estima suficiente para tener por demostrado el tipo de daño del que
se viene haciendo alusión y, por lo tanto, se impone la prosperidad del cargo
tercero.

8.3. Con relación a la demostración del daño moral, el medio probatorio que
resulta más idóneo es la presunción simple, sin que ello signifique que ésta sea la
única probanza admisible, pues en punto a las pruebas la legislación procesal
entregó al fallador un sistema de libre apreciación razonable dentro del cual
pueden ser valorados todos los medios legales de convicción que logren sacar a la
luz la verdad de los hechos que constituyen la base de la controversia jurídica.

Tal presunción, conocida también como “de hombre o judicial”, no puede ser
confundida en modo alguno con las presunciones legales a las que alude
el artículo 176 del Código de Procedimiento Civil, pues estas últimas son
directamente establecidas por el legislador, y ante la comprobación del hecho en
que se fundan, el juzgador no realiza inferencia alguna sino que simplemente se
limita a aplicar la consecuencia jurídica que ellas prevén.

La presunción judicial, por el contrario, consiste básicamente en una inferencia

lógica que, como los indicios, se extrae de las reglas de la experiencia; pero que a
diferencia de éstos, cuyo razonamiento debe ser explicado paso a paso –
atendiendo a su gravedad, concordancia y convergencia–, aquéllas solo requieren
la prueba del hecho que les da origen porque el proceso intelectual es tan claro y
común que la mente lo verifica mecánicamente. De manera que para su
existencia, solo se necesita la confirmación del hecho probatorio, el cual,
naturalmente, puede ser desvirtuado mediante prueba en contrario.

En otras palabras, las presunciones judiciales son operaciones intelectuales

consistentes en tener como cierto un evento, denominado hecho presunto, a partir
de la fijación normal de otro dato denominado hecho base que debe haber sido
probado. Su elaboración forma parte del procedimiento de valoración de la prueba
y del conjunto de operaciones de carácter epistemológico y jurídico que debe llevar
a cabo el juez para fijar las circunstancias fácticas en las que debe fundarse la
decisión. A partir de un hecho probado puede admitirse la certeza de otro, siempre
y cuando entre los dos se produzca un enlace preciso y directo según las reglas
del criterio humano.

En términos de ANTONIO ROCHA, “es un juicio que el juez se forma sobre la

verdad de algo, por la lógica relación que muestra con otro hecho diferente y
conocido como cierto. Viene pues a ser el más indirecto de los medios de
conseguir la verdad y el que sustancialmente puede clasificarse como crítico, o hijo
de la razón, por oposición a los medios de prueba llamados históricos, en que las
cosas se representan por medio de los sentidos.” (De la prueba en derecho. Tomo
1. 5ª ed. Bogotá: Ediciones Lerner, 1967. Pág. 554)

En similar sentido anota MICHELE TARUFFO: “Es, pues, evidente que la

presunción resulta de una inferencia formulada por el juez, que llega a una
conclusión sobre el hecho a probar (el ‘hecho ignorado’) partiendo de un hecho ya
conocido o probado (el ‘hecho conocido’), que sirve de premisa para un
razonamiento, a menudo basado en máximas de la experiencia.” Las presunciones
–prosigue el citado autor- están sometidas a la prudencia del juez, “precisamente
porque se trata de razonamientos e inferencias que dependen necesariamente de
su convicción discrecional y no pueden ser de ningún modo reguladas y
determinadas por la ley”. (La prueba de los hechos. 3ª ed. Madrid: Editorial Trotta,
2009. Pág. 471)

Las presunciones judiciales, simples o de hombre, en suma, hacen parte de las

denominadas pruebas indirectas o críticas, y se definen como las implicaciones
que el juez extrae de un hecho conocido para dar por supuesta la existencia de un
hecho presunto. De ahí que no pueda considerársele como un mero ‘prejuicio sin
prueba’, dado que siempre hay que demostrar el dato del cual se infiere que es
cierto otro hecho que importa hacer valer en el juicio.

En ese orden, una vez acreditados los hechos que según las reglas de la
experiencia y la sana crítica constituyen una afectación a la esfera íntima de las
personas, es preciso reconocer esa clase de perjuicio si el mismo no ha sido
desvirtuado por otros medios de prueba. De ahí que cuando el juez no advierte la
presencia de esos hechos indicadores, o los observa pero deja de valorarlos como
presunciones, siendo tales, entonces incurrirá en un error de hecho por falta de
apreciación de la prueba.

A tal respecto, esta Sala tiene establecido, con relación a la prueba del daño
moral, que “cuando la jurisprudencia de la Corte ha hablado de presunción, ha
querido decir que esta es judicial o de hombre. O sea, que la prueba dimana del
razonamiento o inferencia que el juez lleva a cabo. Las bases de ese
razonamiento o inferencia no son desconocidas, ocultas o arbitrarias. Por el
contrario, se trata de una deducción cuya fuerza demostrativa entronca con
clarísimas reglas o máximas de la experiencia de carácter antropológico y
sociológico, (...).” (Sentencia de casación civil de 5 de mayo de 1999. Exp.: 4978)

Bajo esas orientaciones jurisprudenciales y doctrinarias, y teniendo en cuenta las

reglas de la experiencia que revelan los usos sociales y los dictados de la
psicología, la antropología, etc., es forzoso concluir que la demostración del cobro
insistente y prolongado de una suma de dinero que los demandantes no debían,
es una circunstancia que debe ser valorada como una afectación de su esfera
psíquica.

En efecto, es incontrovertible –al menos desde la generalidad que revelan

nuestras prácticas y usos sociales–, que las frecuentes llamadas y el envío de
correspondencia por parte del banco para reclamar el pago de una deuda
inexistente y amenazar a sus clientes con el inicio de eventuales procesos
judiciales en los que podrían perder sus bienes patrimoniales, y particularmente su
vivienda, es una situación que causa angustia, estrés, zozobra, intranquilidad,
ansiedad, inquietud, aflicción y preocupación, pues eso es lo que comúnmente
sucede en el normal desenvolvimiento en nuestra cotidianidad.

En primer término, aparecen las cartas suscritas por el propio demandante, señor
García Matamoros, visibles a folios 86 a 89, 101 a 102, 103, 104, 116 a 121, 135 a
137, 165 y 166, 215 a 217, 300 y 302 del cuaderno uno, que analizadas en
conjunto con los escritos remitidos por el Banco, revelan un cruce de información
que gira en torno al cobro de las sumas de dinero que el Tribunal halló
injustificado.

Entre los documentos enviados por la entidad financiera se encuentran los

siguientes:

i) La carta de 7 de septiembre de 2001 en la que se expresa: “Permítame

comentarle y recordarle que los beneficios y ventajas que Granahorrar ha venido
ofreciendo, podrán ser tomados en una nueva campaña que tendrá varias
semanas de duración… Esta ampliación de las campañas le permitirá normalizar
su crédito… RECUERDE: Granahorrar LE OFRECE DESCUENTOS sobre LOS
VALORES EN MORA, que varían dependiendo del número de cuotas vencidas”.
[Folio 106 c.1]

ii) La carta de 3 de diciembre de 2001 que tiene un contenido similar a la anterior.

[Folio 113]

iii) La carta de febrero de 2002, dirigida al actor por Asesorías Jurídicas y Cobros
Ltda, que reza:

“Con carácter URGENTE lo invitamos por ÚLTIMA VEZ a legalizar la mora de su

crédito con GRANAHORRAR en referencia.

“GRANAHORRAR desea proteger su patrimonio y el de su familia para lo cual lo

invita a conocer algunas alternativas en las fábricas de crédito o directamente en
nuestras oficinas, si desea comunicarse con nosotros le enviaremos un asesor
para que lo atienda y le dé mayor información.

“No permita que prospere NINGUNA ACCIÓN JUDICIAL en su contra y en la de

sus codeudores”.

iv) La de enero 2 de 2002, suscrita por Tania Alejandra Vega Ramírez, que es del
siguiente tenor:
“Respetado señor García: En respuesta a su petición relacionada con la obligación
hipotecaria de la referencia, le informamos que los saldos suministrados para la
cancelación de su obligación, fueron determinados por el B.C.H., antes de que se
efectuara el proceso de redenominación y la clasificación de los clientes que no
podían recibir la reliquidación por encontrarse en la base de la Superintendencia
Bancaria, recibiendo el beneficio con otra entidad, por lo tanto al GRANAHORRAR
realizar los procedimientos de acuerdo a lo dispuesto en la Ley de Vivienda 546 de
1999 el B.C.H en liquidación no autorizó la aplicación de la reliquidación, toda vez
que usted está reportado recibiendo el beneficio de Colmena.

“En consecuencia, no podemos atender favorablemente su solicitud de expedición

de PAZ y SALVO, ya que el crédito presenta un saldo vigente con corte al día de
hoy de $ 5.766.359,21 y once (11) cuotas en mora”.

v) La carta de 1 de febrero de 2003 enviada al señor García por Asesorías

Jurídicas y Cobros Ltda.:

“Pensando en usted y su familia, el BANCO GRANAHORRAR, le brinda la

ULTIMA OPORTUNIDAD, de legalizar la mora de su crédito hipoecario, para lo
cual lo invitamos a cualquiera de las FABRICAS DE CREDITO, que relacionamos
a continuación o a nuestras oficinas para que conozca algunas alternativas que le
pueden permitir dejar al día su obligación.

“No permita que avance el PROCESO JURÍDICO en su contra ya que puede

perder su inmueble y quedar debiendo. Aproveche esta única oportunidad que le
ofrece su BANCO GRANAHORRAR la cual tiene vigencia máximo hasta el
próximo 31 de mayo del año en curso”. [Folio 146]

vi) La carta de diciembre 10 de 2002, que reza así:

“En atención a su solicitud formulada en días pasados respecto a la obligación

hipotecaria de la referencia, y una vez revisado todo el movimiento histórico del
crédito a partir de la cesión de Activos y Pasivos del BCH nos permitimos
informarle lo siguiente:

“El día 17 de octubre de 2000, no fue cubierto el saldo total de su obligación,

quedando un saldo aproximado a esa fecha de $ 4.610.590.oo. Es de aclarar que
a esa fecha no se había efectuado el abono por concepto de reliquidación.
“Por requerimiento de la Superintendencia Bancaria, se realizó una revisión a la
metodología utilizada en el proceso de reliquidación realizado en el año 2000,
dicha revisión, la cual cuenta con el visto bueno del mencionado Ente de Control,
dio como resultado un valor de alivio de $ 3.885.887.00 el cual fue abonado a su
obligación el 27 de septiembre del año en curso con la correspondiente
retroactividad de $ 1.909.483,oo. Este abono es al que se refiere en su
comunicación, por lo que aclaramos que no será reversado.

“Como puede apreciar los valores pagados no cubrieron la totalidad de lo

adeudado teniendo en cuenta que a la fecha del abono de reliquidación se aplicó
al saldo de capital vigente a esa fecha (incluida la variación por UVR), dejando así
un valor vencido de $ 537.864,44.

“Así las cosas una vez se realice la cancelación total del saldo vigente,
procederemos a tramitar la cancelación de hipoteca y actualizar la información
ante las centrales de riesgo financiera”. [203]

vii) La carta de 10 de febrero de 2003, dirigida al señor García, en los siguientes

términos:

“Por medio de la presente le queremos informar que su crédito hipotecario con el

Banco Granahorrar, se encuentra en mora.

“El banco quiere conocer los motivos por los cuales no se ha podido colocar al día,
y nos ha autorizado para lograr la recuperación de la misma.

“Es por esta razón que lo estamos invitando para que se acerque a nuestras
oficinas o a uno de los centros de atención especializado (CAES) en donde un
asesor se encuentra disponible a atenderlo y orientarlo sobre la forma de poder
normalizar su crédito”.

viii) La carta de 3 de marzo de 2005 en la que se expresa:

“En atención a la petición formulada en días pasados respecto al estado que

presenta la obligación en referencia en las centrales de información financiera
ASOBANCARIA y DATACREDITO nos permitimos manifestarle que es obligación
del Banco reportar en forma oportuna y actualizada la información de la cartera de
créditos con el fin de revelar la condición de pago de nuestros deudores.

“Así las cosas le aclaramos que no hay diferencia en el comportamiento histórico

de su obligación reportado a las Centrales de Riesgo con respecto al que registra
nuestro aplicativo de cartera; adicionalmente le manifestamos que la información
se encuentra actualizada por cancelación con corte a Agosto del 2003”.

ix) La carta de 18 de abril de 2005, que reza:

“En atención a la petición formulada en días pasados, respecto al reporte originado

a las centrales de información financiera, nos permitimos ratificarle lo informado en
comunicación del 03 de marzo de 2005….lo anterior con fundamento a las
normatividad dictada en la cual el Banco se obliga a reportar la información sobre
el cumplimiento de las obligaciones de cada deudor, la atención oportuna de todas
las cuotas o instalamentos, entendiéndose como tales cualquier pago derivado de
una operación de crédito.

“De acuerdo a lo anterior y con el fin de dar una mayor compresión a su petición
me permito adjuntar movimiento histórico de la obligación donde podrá observar la
forma como fueron aplicados los vencimientos facturados, los abonos efectuados y
saldos de capital vigente discriminados mes a mes hasta la fecha de cancelación
del crédito.” [Folio 303]

Los anteriores documentos, provenientes de la demandada o de personas

autorizadas por ella, demuestran sin lugar a dudas que con posterioridad a la
extinción de la obligación por su pago total en octubre de 2000 [folio 49], el banco
demandado cobró a los demandantes sumas que no debían y en forma reiterada y
prolongada trató de obtener el pago por todos los medios posibles que estaban a
su alcance, bajo la amenaza de iniciar procesos judiciales en su contra y de no
levantar el gravamen hipotecario que pesaba sobre su vivienda, la cual, según las
referidas exhortaciones, podrían perder.

Tales documentos, apreciados tanto individualmente como en conjunto y de

conformidad con las reglas de la experiencia y de la sana crítica, constituyen el
hecho probado que permite inferir, más allá de toda duda razonable, que la entidad
financiera causó un grave daño moral a los demandantes, por cuanto es
altísimamente probable y, por ello, perfectamente esperable –dentro de la
generalidad que revelan las prácticas y costumbres de nuestra sociedad–, que la
conducta desplegada por la entidad demandada, y que ha quedado
suficientemente demostrada, haya causado una inmensa pesadumbre, congoja,
angustia y disminución del ánimo de los actores, todo lo cual se tradujo en una
indiscutible lesión a su integridad moral y afectiva.
 Si bien es cierto que no cualquier tipo de molestias o frustraciones constituyen un
daño moral resarcible, en el presente caso median razones suficientes para tenerlo
por demostrado, en atención al evidente malestar emocional e impresión negativa
que el hecho que motivó el reclamo causó a los pretensores.

Y es que no se trata de cualquier quebranto afectivo, ni de una simple

incomodidad o molestia como aquéllas a las que normalmente da lugar una
negociación que se desarrolla dentro de los estándares de conducta contractual
adecuada y conforme a la buena fe; sino que la experiencia muestra que someter
a una persona y a su núcleo familiar a frecuentes cobros y amenazas durante
varios años por una deuda inexistente, ocasiona –al menos desde la regularidad
de casos semejantes que se dan en nuestro medio–, un grave menoscabo a un
interés espiritual prexistente, de trascendencia jurídica, y que puede reconocerse
bajo la forma de la alteración de la esfera íntima de los sujetos.

Desde luego que todo contratante está compelido a soportar el cobro de la

obligación, y aún de la que no debe si ese cobro obedece a un error involuntario e
inocuo. Pero lo que no puede admitirse, porque sería una nociva permisión del
abuso de la posición dominante, es que una entidad financiera profesional, a la
que se exige la mayor diligencia y cuidado en la realización de sus negocios, por
su propia incuria, haya violentado la tranquilidad de sus clientes durante más de
dos años a pesar de que éstos le hicieron saber con insistencia y por todos los
medios posibles que habían cancelado la totalidad de la deuda.

Por ello, el Tribunal incurrió en los errores de hecho denunciados por los
recurrentes, pues supuso que no estaba demostrado el daño moral, cuando las
pruebas que se acaban de analizar dan cuenta de la existencia del perjuicio
extrapatrimonial que se reclama.

Es indudable, en consecuencia, que la aludida omisión conllevó al quebranto de

los preceptos sustanciales que se denuncian en los cargos, lo cual se estima
suficiente para casar el fallo impugnado.

En tal virtud, por haber prosperado la demanda de casación en favor de la parte

que la interpuso, no hay lugar a imponer condena en costas del recurso
extraordinario.

III. LA SENTENCIA SUSTITUTIVA

1. Es preciso convenir con el a quo que los presupuestos jurídico-procesales que se
requieren para fundamentar una decisión de mérito se acreditaron a plenitud en
esta litis, por lo que nada encuentra esta Sede para disentir de esa apreciación.

2. A partir del principio de la buena fe contractual, consagrado en los artículos

1603 del Código Civil y 871 del Código de Comercio, se desprenden varios
deberes de conducta, entre los cuales se encuentra el que consagra que nadie
puede ir en contra de sus propios actos; circunstancia que no solamente se
contrae al nacimiento de la obligación, sino que sus efectos se despliegan en el
tiempo hasta la extinción de la misma.

En observancia de este postulado, no resulta admisible que el acreedor financiero

reverse a su capricho el alivio que haya concedido al deudor en virtud de la
aplicación de la Ley 546 de 1999, pues en razón de la posición dominante en la
que se encuentran esas entidades frente a los deudores hipotecarios, tienen el
deber de informarles previamente y de manera clara, precisa y comprensible sobre
cualquier tipo de cambio a realizarse en desarrollo del crédito de vivienda, a fin de
que el deudor cuente con la oportunidad de ejercer sus derechos frente a la
eventual modificación.

De hecho, el parágrafo 1º del artículo 40 de la Ley 546 de 1999, consagra que

“cuando quiera que una persona tenga crédito individual a largo plazo para más de
una vivienda, deberá elegir aquel sobre el cual se hará el abono e informarlo al o a
los respectivos establecimientos de crédito de los cuales sea deudor….”

De manera que es el usuario quien debe escoger el crédito al que se debe aplicar
el alivio, según le resulte más benéfico, o en caso de que no realice manifestación
alguna, el abono debe hacerse al crédito de mayor monto.

Precisamente por ello, la entonces Superintendencia Bancaria conminó a la

entidad demandada para que aplicara el alivio que había reversado, al tiempo que
recalcó que “si el deudor hipotecario no eligió el crédito sobre el cual quería que le
fuera aplicado el abono, éste se hará exclusivamente sobre aquel crédito al que le
corresponda un abono de mayor cuantía”; tal como lo dispone el artículo 1º del
Decreto 712 de 2001. [Folio 153]

3. En el caso sub judice, el 17 de marzo de 2000, el representante legal del BCH

informó a los deudores que se les había aplicado un alivio de $4’004.886,43 como
resultado del proceso de reliquidación del crédito autorizado por la Ley de
vivienda. [Folio 45]
 Una vez descontada la anterior suma de dinero, los demandantes siguieron
pagando las cuotas de la obligación, que para septiembre de ese mismo año
ascendía a $9’986.116,29. Luego de realizar un abono de $9’900.000 en
septiembre [folio 50], quedó un saldo total de $342.950,35, tal como consta en el
“aviso de vencimiento y pago” de octubre.

En este último mes los actores pagaron la cantidad de $345.000 [folio 49], es decir,
un poco más del valor de la obligación, por lo que es evidente que ésta quedó
completamente saldada.

En consecuencia, era de esperarse que la entidad demandada respetara las

condiciones del crédito, del alivio que había aplicado y del estado de la deuda que
para ese momento se había extinguido por pago total.

No obstante, al mes siguiente, esto es en noviembre de 2000, Granahorrar reversó

el alivio de manera unilateral y sin causa legal, pues no requirió a los deudores
para que expresaran sobre cuál crédito deseaban aplicar el abono; ni corroboró el
hecho de que la deuda que los actores tenían con el Banco Colmena “no recibió
alivio por concepto de reliquidación de acuerdo con lo establecido en la ley 546 de
1999, por solicitud del cliente” [folio 162]; desconociendo el derecho que aquéllos
tenían de aplicar el mencionado beneficio a la obligación que más conviniera a sus
intereses, en contravía de lo preceptuado por el Decreto 712 de 2001.

Por tal razón, la deuda volvió a ascender a $4.721.250 [folio 51] sin ninguna
justificación real ni legal; lo que deja en evidencia el incumplimiento del contrato de
mutuo por parte de la entidad acreedora, tal como fuera considerado por el
Tribunal.

4. Ese incumplimiento estuvo acompañado de la actitud despreocupada del Banco,

que les produjo un grave detrimento moral al someterlos a una situación de
zozobra y angustia extremas por los constantes e insistentes cobros de algo que
no debían, y al amenazarlos con promover procesos judiciales en su contra en los
que podrían perder su vivienda.

De igual modo, la infracción de los deberes contractuales de la entidad financiera

vulneró el buen nombre de los actores al reportarlos injustificadamente ante las
centrales de información, a sabiendas del error que había cometido –pues así se lo
hizo saber la Superintendencia Bancaria en oficio de 15 de agosto de 2002–, no
obstante lo cual aún en febrero de 2005 figuraba en CIFIN la mora de una deuda
inexistente. [Folio 299]
 Lo anterior comportó una afectación ilegítima a un bien jurídico fundamental
protegido por la Constitución, que debe ser reparada por cuanto es objeto de tutela
civil.

En efecto, dada la trascendencia de los intereses superiores que se encuentran en

juego, resulta apenas esperable que quienes tienen en sus manos el manejo de la
información asuman una actitud de diligencia frente a esa responsabilidad. En ese
sentido, una actividad profesional de interés público como la que desarrollan las
entidades financieras debe desplegarse con un alto grado de compromiso frente a
la sociedad en general y ante las personas a las que está referida la información
que aquellas manejan, pues de no ser ello así se vulneran los derechos
fundamentales de éstas.

De manera que quien tiene el deber contractual o legal de brindar información

veraz, incurre en responsabilidad civil y está obligado a resarcir los perjuicios que
ocasiona, si el buen nombre de las personas que aparecen en las bases de datos
sufre un menoscabo injustificado por causa de su incumplimiento o culpa.

5. Al no existir ninguna duda respecto del incumplimiento contractual y la realización

de los hechos lesivos que desencadenaron el quebranto de la integridad moral de
los demandantes, y de su buen nombre, no resta sino establecer la cuantía a la
que ascienden los perjuicios que quedaron demostrados en los dos cargos que
prosperaron en casación.

Tratándose de un perjuicio extrapatrimonial o inmaterial siempre existirá dificultad

en la fijación del quantum que ha de reconocerse a la persona afectada, pero ello
no implica la imposibilidad para determinar, en una suma concreta, el monto de la
correspondiente condena, teniendo en cuenta, en todo caso, que tal valoración
debe estar siempre guiada por los principios de reparación integral y equidad.

Es cierto que estos perjuicios son de difícil medición o cuantificación, lo que

significa que la reparación no puede establecerse con base en criterios rigurosos o
matemáticos; pero ello no se traduce en una deficiencia de esa clase de
indemnización, sino en una diferencia frente a la tasación de los perjuicios
económicos cuya valoración depende de parámetros más exactos.

A diferencia de los perjuicios patrimoniales, para cuyo cálculo existen en la

mayoría de las ocasiones datos objetivos, el perjuicio extrapatrimonial ha estado y
seguirá estando confiado al discreto arbitrio de los funcionarios judiciales, lo que
no “equivale a abrirle paso a antojadizas intuiciones pergeñadas a la carrera para
sustentar condenas excesivas, sino que a dichos funcionarios les impone el deber
de actuar con prudencia, evitando en primer lugar servirse de pautas
apriorísticas…”. (Sentencia de 25 de noviembre de 1992. Exp. 3382)

No pueden, por tanto, fijarse o establecerse parámetros generales que en forma

mecánica se apliquen a la valoración de tal clase de perjuicio, pues cada caso
concreto ofrece particularidades que deberán ser apreciadas por el juez al
momento de hacer la correspondiente estimación.

5.1. Con relación al pago de los perjuicios morales, conviene reiterar que como
hacen parte de la esfera íntima o fuero mental del sujeto damnificado, no son
susceptibles de tasación por medio de pruebas científicas, técnicas o directas,
toda vez que su esencia originaria y puramente espiritual obliga al juez a
estimarlos, pues es por medio de la equidad y el derecho, mas no del saber teórico
o razón instrumental, que pueden llegar a ser apreciados.

Bajo esos presupuestos, por cuanto sólo quien padece ese dolor subjetivo conoce
la intensidad con que se produjo, tal sufrimiento no puede ser comunicado en su
verdadera dimensión a nadie más; no obstante, como tal daño no puede quedar
sin resarcimiento por la trascendencia que tiene para el derecho, es el propio juez
quien debe regularlos con sustento en su sano arbitrio, sustentado en criterios de
equidad y razonabilidad.

Con base en esos lineamientos, y teniendo en cuenta la gravedad del perjuicio

ocasionado, que se materializó en los frecuentes cobros que se hicieron a los
actores de manera constante e insistente durante largo tiempo (desde noviembre
de 2000 hasta julio de 2003), lo cual significó una prolongación injustificada de la
lesión, la Corte considera razonable fijar el monto del daño moral que se reclama,
en la suma de $10’000.000 para cada uno de los demandantes.

5.2. En cuanto al daño al buen nombre, es preciso admitir, en los términos del
derecho comparado actual, que la esfera reservada de la persona se valora con
base en criterios extrínsecos, con prescindencia de la consideración subjetiva que
cada quien tenga sobre su propio honor, intimidad o imagen. Estos parámetros
externos se encuentran demarcados por la trascendencia que el ordenamiento
jurídico les concede a los bienes esencialmente personalísimos, los cuales gozan
de un superior privilegio por cuanto se encuentran expresamente consagrados en
la Constitución Política como garantías fundamentales.
 Junto con la pauta anterior, deben valorarse las circunstancias particulares de
cada caso, pues son ellas, precisamente, las que permiten a la jurisprudencia
adaptar los criterios objetivos a las situaciones concretas de cada realidad; y en tal
sentido se hace necesario tener en cuenta las condiciones personales de la
víctima, apreciadas según los usos sociales, la intensidad de la lesión, la duración
del perjuicio, entre otras condiciones que el juez logre advertir para la
determinación equitativa del monto del resarcimiento.

A partir de todos esos lineamientos, se logra constatar que el daño sufrido por los
demandantes corresponde al menoscabo de un derecho superior; que el perjuicio
se prolongó por más de cuatro años; que se trata de personas con estudios
universitarios cuyo desenvolvimiento profesional y social depende, en gran parte,
de su buen nombre; y que mantenían frecuentes relaciones comerciales con
entidades crediticias y establecimientos de comercio, ante los cuales su reputación
financiera sufrió un grave deterioro.

Todo ello conlleva a concluir que el mencionado daño debe ser tasado en la suma
de $20.000.000 para cada uno de los pretensores.

6. Respecto del llamamiento en garantía, se negarán las pretensiones de la

demandada, toda vez que los hechos por los cuales se la condenó acontecieron
con posterioridad a la cesión parcial de activos, pasivos y contratos del BCH a
Granahorrar que se celebró el 4 de febrero de 2000 y fue informado a los
demandantes el 27 de junio del mismo año. [Folio 46]

En efecto, la reversión unilateral del alivio que en su momento reconoció el BCH

ocurrió en noviembre de 2000, de suerte que el hostigamiento por el cobro de una
deuda inexistente y la permanencia del reporte negativo en las centrales de riesgo,
son circunstancias cuya responsabilidad no puede ser atribuida a la entidad
cedente.

7. Por las razones anotadas, es preciso concluir que la sentencia de primera

instancia debe ser revocada en su integridad, para, en su lugar, condenar a la
sociedad demandada al pago de los perjuicios extrapatrimoniales por los
conceptos y montos que se dejaron consignados en el cuerpo de esta providencia.

En tal virtud, se condenará a la demandada al pago de las costas en ambas

instancias, de conformidad con lo previsto en el numeral 4º del
artículo 392 del Código de Procedimiento Civil.
 IV. DECISIÓN

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil,

administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA
la sentencia proferida el treinta de abril de dos mil diez por el Tribunal Superior del
Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario de la referencia; y en sede
de instancia,

RESUELVE

PRIMERO
REVOCAR la sentencia proferida el 31 de julio de 2007 por el Juzgado Tercero Civil
del Circuito de Bogotá.

SEGUNDO
DECLARAR no probadas las excepciones propuestas por el Banco Granahorrar S.A.

TERCERO
DECLARAR que el Banco Granahorrar S.A., (hoy Banco BBVA Colombia) incumplió el
contrato de mutuo que celebró con los actores, al reversar unilateralmente el alivio que
había otorgado al crédito.

CUARTO
CONDENAR al Banco BBVA Colombia a pagar a cada uno de los demandantes la
suma de $ 10.000.000 por concepto de perjuicios morales.

QUINTO
CONDENAR al Banco BBVA Colombia a pagar a cada uno de los demandantes la
suma de $20.000.000 como compensación al daño ocasionado a su buen nombre.

SEXTO
NEGAR las pretensiones del llamamiento en garantía por lo dicho en la parte motiva.

SÉPTIMO
CONDENAR a la demandada al pago de las costas causadas en ambas instancias.
Tásense por Secretaría, incluyendo como agencias en derecho de la segunda
instancia la suma de $3.500.000.
Sin costas en el recurso extraordinario de casación ante la prosperidad del mismo.

Cópiese, notifíquese y devuélvase.

JESÚS VALL DE RUTÉN RUIZ

(Salva voto)

MARGARITA CABELLO BLANCO

(Salva voto)

RUTH MARINA DÍAZ RUEDA

ÁLVARO FERNANDO GARCÍA RESTREPO

FERNANDO GIRALDO GUTIÉRREZ

(Salva voto)

ARIEL SALAZAR RAMÍREZ

LUIS ARMANDO TOLOSA VILLABONA

Las demandantes solicitaron declarar la prescripción de la acción cambiaria respecto

del pagaré 169918-0 suscrito por ellas el 23 de mayo de 1995 a favor de la
Corporación Grancolombia de Ahorro y Vivienda Granahorrar -hoy Banco Granahorrar
S. A.-, correspondiente a la obligación hipotecaria 10040069918-0, y ordenar, como
consecuencia, la cancelación del gravamen constituido a favor de la demandada sobre
el apartamento 207 del Edificio Nautilus de la calle 6 número 1-61 de Santa Marta,
según consta en la escritura pública 0726 de 14 de marzo de 1995 de la Notaría 35 de
Bogotá. Por sentencia de 15 de julio de 2004 el Juzgado Civil del Circuito en
Descongestión de Cáqueza, a quien le fue remitido el asunto para esos propósitos,
culminó la primera instancia, en la que accedió a las pretensiones. Al desatar el
recurso de apelación interpuesto por la opositora, el tribunal, mediante fallo de 17 de
octubre de 2006, revocó el del a-quo y, en su lugar, negó las súplicas.
PRESCRIPCION EXTINTIVA - en cuanto a su ejercicio, los intereses amparados
esencialmente son de naturaleza privada / IRRETROACTIVIDAD - las normas legales,
por regla general, no pueden tener efectos sobre le pasado / IRRETROACTIVIDAD - la
Ley 791 de 2002 únicamente aplica a los hechos y efectos jurídicos que se realicen en
el futuro a partir de su promulgación "Lo expuesto en precedencia permite
"comprender cómo no obstante la consagración que pueda tener en el ordenamiento
positivo la irretroactividad de la ley, el legislador no pierde por eso la potestad de
disponer, en casos especiales, el cumplimiento inmediato de un precepto, pues dicho
principio no está consagrado "para limitar el poder del legislador, sino para que sirva
de regla al juez" " en los casos en que aquél expresamente nada diga. "El
cumplimiento inmediato de la nueva ley", dispuesto "por mandato del legislador…, toca
fundamentalmente con motivos de equidad, interés público e interpretación de la ley,
casos en los que está fuera de toda discusión que los jueces deben aplicarla tal como
ella lo previene" (sentencia 019 de 29 de mayo de 1997, exp.#4845). "O como también
lo expuso la Sala en reciente oportunidad, "la doctrina con el fin de zanjar la eventual y
concreta oposición entre retroactividad e irretroactividad de la ley, ha morigerado el
alcance del principio de irretroactividad acudiendo a dos excepciones, ambas con
respaldo legal en el ordenamiento jurídico colombiano: las leyes interpretativas, que se
entienden incorporadas a la interpretada y las leyes de orden público, a las cuales
además de otorgárseles un carácter imperativo,… se les implica directamente con la
prevalencia del interés general sobre el particular o privado. Por consiguiente, sendos
tipos de leyes se prodigan de un efecto inmediato"(sentencia 072 de 20 de abril de
2001; subrayas fuera de texto). Las consideraciones que vienen expresadas
acompasan con el artículo 14 del Código Civil, en cuanto prescribe que las "leyes que
se limitan a declarar el sentido de otras leyes, se entenderán incorporadas en estas",
y, en buena parte, con la ley 153 de 1887, especialmente con las normas contenidas
en sus artículos 18, 19, 20, 23, 26, 28 y 29, entre otros. "En todo caso, como el
principio general es el de la irretroactividad, en el entendido de que la ley nueva no
puede ignorar los derechos formados, adquiridos o extinguidos bajo el imperio de la
anterior -ya que si no los tuviese en cuenta, equivaldría a desconocer el hecho jurídico
que les dio nacimiento o que los hizo fenecer, según como fuese-, es palmario
entonces que la retroactividad o el efecto general inmediato debe resultar de una
cláusula expresa del legislador; y en el evento de que éste no la hubiese previsto en el
respectivo ordenamiento legal, le corresponderá al intérprete, dentro del marco trazado
por las normas contenidas en la citada ley 153, determinar la manera como habrá de
aplicar el precepto normativo de que se trate". (…) "6. Trasladadas a este asunto las
precedentes nociones, no encuentra la Sala que el legislador, en el proceso de
formación de la ley 791 de 2002, hubiese adquirido un compromiso con la aplicación
inmediata de la norma contenida en su artículo 2º, en relación con las consecuencias
jurídicas aún no realizadas pero derivadas de una determinada circunstancia fáctica
preexistente a la vigencia de dicho ordenamiento jurídico, de tal manera que se
pudiera sostener que el ejercicio de las situaciones jurídicas o derechos producidos
por los hechos cumplidos con anterioridad a su vigor, necesariamente tenían que
regirse por esa ley, pues una argumentación que permita afirmar el efecto en cuestión,
con las características atrás analizadas, no se encuentra en la exposición de motivos
emitida en la historia de la ley, entre otras circunstancias, por la sencilla razón de que
el proyecto originario presentado al Congreso de la República -063 de 2000 Cámara-,
en su momento careció de una norma como la que hoy incorpora aquel artículo, por
supuesto que la misma surgió apenas con el "informe de ponencia para primer debate"
en el Senado, mas allí, en relación con ella y en lo tocante con la particular forma de
aplicación, absolutamente nada se expuso, como que apenas se dijo que era
"oportuno precisar normativamente que la prescripción" la podía "hacer valer el
interesado, tanto por vía de acción, como por vía de excepción, con lo cual, en lo que
respecta a la prescripción adquisitiva", se buscaba hacer a un lado "la
interpretación…que la Corte le dio al artículo 413 del Código de Procedimiento Civil de
1970, o sea una demanda de reconvención frente a la acción reivindicatoria, para
poder tener la declaración de propiedad por prescripción", y que era oportuno, en
relación con "la prescripción extintiva,… poner de presente que el interesado" podía
"ejercer la acción y no tener que esperar a que el acreedor o el titular del derecho" lo
demandara "para poder clarificar su posición" (Gaceta del Congreso, año X, No. 179, 7
de mayo de 2001, pag. 4). (…) "En concordancia con lo dicho en precedencia, debe
recordarse que la ley 791 de 2002, por la cual el Congreso de la República redujo "los
términos de prescripción en materia civil", fue promulgada en el diario oficial número
45.046 el 27 de diciembre de esa anualidad, y que, con arreglo a su artículo 13, "rige a
partir de su promulgación". Se advierte así que incluso en esta particular disposición el
legislador ninguna referencia hizo acerca de que ese ordenamiento legal, en el caso
especial de la norma consignada en el prealudido artículo 2º, tuviera que aplicarse de
cara a las consecuencias jurídicas proyectadas desde atrás y cuya consolidación
continuó o siguió en su vigencia, por cuanto al decir el mentado texto legal que la
"presente ley rige a partir de su promulgación y deroga todas las disposiciones que le
sean contrarias", indica, sin hesitación alguna, que está llamada a gobernar
únicamente los hechos y los efectos jurídicos acaecidos a partir de su vigor, y no
ningunos otros. "En este mismo sentido ha de resaltar la Sala que ese alcance del
artículo 13 citado fue el que le permitió al ad-quem asegurar que a este proceso no le
eran aplicables los efectos de la mencionada normatividad". (…) "En este orden de
ideas, sin desconocer que la prescripción en comento es "una institución necesaria
para el orden social y para la seguridad jurídica, introducida en atención al bien
público", la verdad es que ella, en todo caso, "se realiza mediante la tutela directa de
un interés privado: el interés del demandado o sujeto pasivo del derecho" (Diez-Picazo
Luis y Gullón Antonio; Sistema de Derecho Civil, volumen I, Editorial Tecnos, Madrid,
5ª edición, 1987, pags. 454-455); expresado con otras palabras, aunque este modo de
adquirir las cosas ajenas y de extinguir las acciones o derechos ajenos, como instituto
jurídico esté guiado por una idea de justicia social, no debe perderse de vista que, en
cuanto a su ejercicio, los intereses amparados esencialmente son de naturaleza
privada. "Es precisamente por efecto de lo anterior que la ley le prohíbe al juez
reconocer o negar la prescripción de manera oficiosa, desde luego que se requiere
que el interesado la alegue, por cuanto aducirla o no incide sólo en la disposición de
su propio derecho; y es por ese mismo carácter que la ley procesal civil señala
términos preclusivos para que el demandado la invoque, de suerte que si no lo hace, o
si no contesta la demanda o en su respuesta no aduce la correspondiente excepción,
o si no la propone en el proceso ejecutivo, para citar sólo unos pocos ejemplos,
posteriormente no podrá hacerlo, pues la circunstancia de dejar precluir esa
oportunidad sin proponerla es tanto como renunciar a la misma, lo cual, por tratarse de
un acto en el que se involucra un interés puramente privado, ningún atentado se gesta
contra el mentado orden público". F. F. Ley 791 de 2002. Art. 2513 del Código Civil.
Art. 2512 Código Civil. Art. 2° 791 de 2002. Art. 2°, inc. 2º de la Constitución Política.
Art. 14 del Código Civil. Ley 153 de 1887 art. 18. Ley 153 de 1887 art. 19. Ley 153 de
1887 art. 20. Ley 153 de 1887 art. 23. Ley 153 de 1887 art. 26. Ley 153 de 1887 art.
28. Ley 153 de 1887 art. 29. Ley 153 de 1887 art. 31. Ley 153 de 1887 art. 34. Ley 153
de 1887 art. 40. Art. 58 de la Constitución Política. Art. 413 C. de P.C. Art. 52 Código
de Régimen Político y Municipal Cita Jurisprudencial Sentencia 072 de 20 de abril de
2001, exp. No 5883 Sentencia 019 de 29 de mayo de 1997, exp. No 4845 Sentencia
030 de 20 de marzo de 2003, exp. No 6726 Gaceta del Congreso, año X, No. 179, 7
de mayo de 2001, Pág.4 Doctrina Josserand Louis. Derecho Civil, tomo I, volumen I, -
Teorías Generales del Derecho y de los Derechos. Las Personas-, Ediciones Jurídicas
Europa-América, Bosch y Cía. Editores, Buenos Aires, 1952, pag. 79. Breccia
Humberto, Bigliazzi Geri Lina, Natoli Ugo y Busnelli, Francesco; Derecho Civil, tomo I,
volumen I, Universidad Externado de Colombia, , Bogotá, 1ª edición, 1995, pags. 499 y
ss. Tratado Práctico de Derecho Civil Francés, tomo 7º, Las Obligaciones 2ª Parte,
Cultural S. A., La Habana, 1945, pag. 721. Diez-Picazo Luis y Gullón Antonio; Sistema
de Derecho Civil, volumen I, Editorial Tecnos, Madrid, 5ª edición, 1987, pags. 454-455
SALVEDAD DE VOTO DEL DOCTOR EDGARDO VILLAMIL PORTILLA /
PRESCRIPCION EXTINTIVA - el artículo 2º de la Ley 791 de 2001 podía entenderse
incorporado al artículo 2513 del Código Civil / PRESCRIPCION EXTINTIVA - el
artículo 2º de la Ley 791 de 2001 tiene un alcance eminentemente interpretativo. "Hay
que entender, entonces, que ese precepto tiene un alcance eminentemente
interpretativo, en tanto que buscaba zanjar cualquier duda que pudiere presentarse en
relación con las alternativas que antes de la ley tenía el deudor una vez prescribía la
deuda, máxime cuando la propia jurisprudencia de la Corte se ha mostrado vacilante
en torno al punto, ejemplo de lo cual son las sentencias de de casación de 26 de julio
de 1897, 23 de junio de 1921 y 17 de octubre de 1956 en las cuales ningún reproche
se planteó al hecho de haberse formulado la prescripción como pretensión, en tanto
que en sentencias de 25 de abril de 1941 y 17 de octubre de 1945 se adoptó el
criterio de que el dicho fenómeno extintivo sólo podía alegarse como excepción.
"Precisamente, los antecedentes legislativos dejan ver que en la discusión del
proyecto de ley se argumentó cómo era "oportuno precisar normativamente que la
prescripción" la podía "hacer valer el interesado, tanto por vía de acción como por vía
de excepción" y que era pertinente poner de presente que el interesado tenía la
potestad de "ejercer la acción y no tener que esperar a que el acreedor o titular del
derecho" lo demandara "para poder clarificar su posición" (Gaceta del Congreso, año
X, No. 179, 7 de mayo de 2001, pág. 4). Desde luego, "precisar" no es otra cosa que
"fijar o determinar de modo preciso" y preciso es aquello "puntual, fijo, exacto, cierto,
determinado", de donde se sigue que el interés del legislador era fundamentalmente
aclarar el artículo 2513 del Código Civil, lo cual acompasa con la definición de
interpretar: "explicar o declarar el sentido de algo, y principalmente el de un texto".
"Por ende, a la luz del artículo 14 ibídem, el artículo 2º de la Ley 791 de 2001 podía
entenderse incorporado en la regla 2513 del Código Civil para el momento en que fue
desatada la controversia en segunda instancia, por su indudable carácter
interpretativo. "En suma, la vigencia del artículo 2º de la Ley 791 de 2001 no estaba
condicionada a las reglas generales sobre la vigencia de la ley, sino que conforme
viene de verse, podía extenderse retroactivamente al caso de ahora y, en esa medida,
el cargo debió tener un desenlace diferente. "Desde otra perspectiva, es cierto que no
todo lo que toca con la prescripción es de orden público, como con tino se afirma en la
sentencia; a pesar de ello, en cuanto a la habilitación que se reconoce al deudor para
acceder a la jurisdicción, planteando la pretensión de prescripción extintiva como
acción, se trata de un asunto de orden público pues atañe al derecho al tribunal. Cita
Jurisprudencial. Sentencia de 26 de julio de 1897, G. J. t. XIII, pág. 2. Sentencia de 23
de junio de 1921, G. J. t. XXVIII, pág. 358. Sentencia de 17 de octubre de 1956, G. J. t.
LXXXIII, pág. 459. Sentencia de 25 de abril de 1941, G. J. t. LI, pág. 222. Sentencia de
17 de octubre de 1945, G. J. t. LIX, pág. 721. Rad: Sentencia 072 de de 20 de abril de
2001, Exp. 5883 Rad: Sentencia 019 de 29 de mayo de 1997, Exp. No. 4845 Rad:
Sentencia 030 de 20 e marzo de 2003, Exp. 6726 Rad: Gaceta de Congreso año X No.
179, 7 de mayo de 2001, Pág. 4 Rad: Sentencia de 26 de julio de 1897 G.J. t. XIII,
pág. 2 Rad: Sentencia de 23 de julio de 1921 G.J. t. XXVIII, pág. 358 Rad: Sentencia
de 17 de octubrte de 1941, G.J. t. LXXXIII, pág. 459 Rad: Sentencia de 25 de abril de
1941, G.J. t. LI, pág. 222 Rad: Sentencia de 17 de octubre de 1945, G.J. t. LIX, pág.
721
Bogotá, D. C., catorce (14) de mayo de dos mil ocho (2008).

Referencia: expediente número

11001-31-03-031-1999-01475-01.

Se decide el recurso de casación interpuesto por la demandante contra la sentencia de

17 de octubre de 2006, proferida por la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito
Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario instaurado por Liliana Betancourt
Pareja y Marlene Beatriz Arroyo de Fernández frente al Banco Granahorrar S. A.

1. En el escrito con el que se inició este proceso las demandantes solicitaron declarar
la prescripción de la acción cambiaria respecto del pagaré 169918-0 suscrito por
ellas el 23 de mayo de 1995 a favor de la Corporación Grancolombia de Ahorro y
Vivienda Granahorrar -hoy Banco Granahorrar S. A.-, correspondiente a la
obligación hipotecaria 10040069918-0, y ordenar, como consecuencia, la
cancelación del gravamen constituido a favor de la demandada sobre el
apartamento 207 del Edificio Nautilus de la calle 6 número 1-61 de Santa Marta,
según consta en la escritura pública 0726 de 14 de marzo de 1995 de la Notaría
35 de Bogotá.

2. Fundamentaron las pretensiones en los hechos que enseguida se compendian.

a. Las actoras suscribieron a favor de la demandada aquel título valor, por

$35’176.000, como se acredita con la certificación allegada; para garantizar
dicha obligación, ellas constituyeron a favor de la opositora hipoteca sobre el
predio atrás identificado.
 b. Las demandantes realizaron el último abono a dicha obligación el 11 de abril
de 1996, como consta en el anexo 2 expedido el 30 de julio de 1999 por el
establecimiento bancario; pese a que el aludido crédito inicialmente fue
otorgado a quince años, Granahorrar hizo exigible el pagaré declarándolo
vencido el 23 de mayo de 1996.

c. Han transcurrido más de tres años desde la fecha en que la obligación se hizo
exigible, sin que las actoras cancelaran en dicho lapso suma alguna, como se
desprende de la certificación expedida por la opositora el 30 de julio de 1999.

3. La demandada contestó el libelo oponiéndose a las pretensiones; y en cuanto a los

hechos, tras negar que el pagaré se hubiera declarado vencido el 23 de mayo de
1996 y que hubiesen transcurrido más de tres años desde la exigibilidad de la
obligación, admitió que las actoras no cancelaron suma alguna; de los restantes
dijo atenerse a lo que se probara en el proceso.

4. Por sentencia de 15 de julio de 2004 el Juzgado Civil del Circuito en

Descongestión de Cáqueza, a quien le fue remitido el asunto para esos propósitos,
culminó la primera instancia, en la que accedió a las pretensiones.

5. Al desatar el recurso de apelación interpuesto por la opositora, el tribunal,

mediante fallo de 17 de octubre de 2006, revocó el del a-quo y, en su lugar, negó
las súplicas.

1. Después de señalar, con base en los

artículos 673, 1625, 2512 y 2535 del Código Civil, que la prescripción extintiva
cumplía una función meramente procesal, cuya fuerza vinculante atañía al derecho
subjetivo del acreedor, enervando su ejercicio, aseguró el ad-quem que en
tratándose de la concerniente a la acción cambiaria derivada de los títulos valores
el legitimado para proponerla era el deudor, pero que antes de la vigencia de la ley
791 de 2002 sólo era viable por vía de excepción, porque “sus efectos siempre han
sido y serán ope excepcionis mas no ope legis, por su naturaleza y la necesidad
de su invocación previa,… rechazándose la posibilidad de ejercitarla como
acción”(fl.32), pues, acorde con la jurisprudencia y la doctrina, en tal hipótesis se
tiene sólo la carga de hacer valer, por vía de excepción, el efecto que se dio en el
campo sustancial, sin que se pueda hablar de un derecho en sentido subjetivo, por
cuanto se trata de un medio con el cual el deudor controvierte el derecho
del acreedor, en procura de liberar la deuda. Aseguró que la prescripción
liberatoria no era un derecho de acción del deudor sino un medio de defensa
 tendiente a paralizar la del acreedor, de donde el primero carecía de legitimación
para provocar su declaración por vía de acción.

2. Como la posición de la doctrina, que consideró viable la pretensión liberatoria por

la senda últimamente referida, “no hallaba justificación legal”, el legislador, al
adicionar el artículo 2513 del Código Civil, mediante la ley 791 de 2002 la previó
sólo a partir del 27 de diciembre de dicho año -fecha en que fue promulgada-, por
cuanto estableció en su artículo 2º que la prescripción adquisitiva o extintiva podía
invocarse por vía de acción o de excepción, por el propio prescribiente o
sus acreedores o cualquiera otra persona que tuviese interés en que fuese
declarada, inclusive habiendo aquel renunciado a ella.

3. Al descender al caso recalcó que por cuanto la demanda de este proceso, en que
las demandantes invocaron la extinción de la acción cambiaria derivada del pagaré
otorgado a favor de la opositora, se presentó el 23 de agosto de 1999, antes de la
promulgación de aquella ley, cuando para entonces no se hallaban habilitadas
para proponer la prescripción extintiva como pretensión, emergía “la falta de
legitimación de la acción”, a lo que añadió que no era posible aplicar el citado
ordenamiento jurídico a este litigio sin norma expresa que así lo permitiera, “dado
que de esa prerrogativa no se ocupó” dicho estatuto jurídico.

Para finalizar, el juez de segundo grado anotó que como al momento en que fue
presentado el libelo no “existía la facultad de promover contra el acreedor el modo
extintivo de la deuda, bajo la imposición de la pretensión liberatoria”, porque “para
esa época la ley no habilitaba la promoción de esa clase de acciones”, revocaría la
sentencia apelada, como en efecto lo hizo.

Al amparo de la causal primera de casación, un cargo proponen las recurrentes,

en el que acusan la sentencia de violar, de manera directa, el artículo 2º de la ley
791 de 2002, por interpretación errónea, lo que “produjo la no aplicabilidad de esa
norma”.

1. Luego de citar algunos pasajes del fallo recurrido y de transcribir aquel precepto
legal, dicen las impugnadoras que la interpretación que el tribunal le dio a dicha
disposición es errónea, pues considerar que las actoras no se hallaban habilitadas
para proponer la prescripción extintiva como pretensión, por haber sido presentada
la demanda antes de la promulgación de ese ordenamiento jurídico, “es restringir
el alcance de la norma”, ya que la Constitución y la ley no lo prohíbe, y ello
tampoco “constituye ilicitud alguna”; en este orden de ideas, dicen, “a ninguna
persona se le puede impedir el derecho de requerir la intervención del Estado para
 la composición de sus diferencias”, por cuanto, de hacerse, “se llegaría al absurdo
de impedir el ejercicio lícito de las vías judiciales”(fl.9).

Sostienen que el titular de un derecho subjetivo es el legitimado para ejercitarlo

frente a quien la ley impone la obligación correlativa; de allí que quien demande la
intervención de la jurisdicción ha de obrar sin temeridad, pues, en caso de que
cause un daño a la contraparte o a terceros, sólo se le puede imponer la obligación
de indemnizar por su temeridad en la escogencia de las vías procesales, “pero no
le está impedido ni carece de legitimación para iniciar la acción extintiva contra
el acreedor” (fl.9).

2. Anotan las recurrentes que no existe problema alguno en relación con la aplicación
de las normas nuevas a situaciones nacidas y extinguidas bajo la vigencia de otras
anteriores, debido a que la ley nueva no puede regular las situaciones que
nacieron y se extinguieron dentro de la vigencia de la normatividad anterior,
porque, de aceptarse lo contrario, las novísimas disposiciones serían retroactivas.
Con esta precisión, recalcan que el problema surge es respecto de las “situaciones
jurídicas nacidas con anterioridad a la existencia de la ley”, que se desarrollan y
tienen efectos “durante el tiempo en que entra a regir la norma nueva”. Comentan
que ésta impera desde su “promulgación para todas las situaciones y efectos
jurídicos que se produzcan en el futuro sin que importe que hayan nacido con
antelación a su vigencia. Es lo que se denomina el efecto inmediato de la ley”, el
cual “no permite más la subsistencia de la ley antigua, ni siquiera para las
situaciones jurídicas nacidas en el tiempo en que esta última regía” (fl.9).

Deducen así las acusadoras “que los nuevos preceptos legales son aplicables, en
principio, a todas las situaciones jurídicas en curso”, con mayor “razón a las
acaecidas después de entrar en vigor”, y que dicha aplicación inmediata no
significa que la ley nueva sea retroactiva. De allí que “se deben respetar las
condiciones de adquisición de un derecho y sus efectos”, las cuales “se rigen por
la ley vigente en la época en que… fue creado o consumado”, aspecto alrededor
del cual citan un precedente jurisprudencial.

3. Dicen que por lo anterior es necesario tener presente la “dicotomía entre el efecto
retroactivo y el efecto retrospectivo de la ley, para enmarcar dentro del primero el
quebranto” de los “derechos adquiridos conforme a leyes anteriores, y la simple
acción sobre los desarrollados, las modalidades o las consecuencias de relaciones
jurídicas, situaciones o status en curso” (fl.10).
 Concluyen que la ley 791, que entró a regir el 27 de diciembre de 2002, es
aplicable a este caso, pues, auncuando el pagaré aquí involucrado “se suscribió
con anterioridad” -23 de mayo de 1995-, “su terminación, como obligación por
prescripción, … debe regirse por la nueva ley,… dándole efecto retrospectivo…,
por tratarse de una relación jurídica que aunque nacida bajo … la ley anterior, se
desarrolló y vino a culminar dentro de la vigencia de la nueva”; dicha aplicación
traduce un acto de “justicia al sancionar con… la prescripción de la acción
cambiaria” la “negligencia y abandono” por parte del acreedor. (fls.10 y 11).

CONSIDERACIONES DE LA CORTE
1. Como se observa de la sinopsis que se hizo del fallo combatido, el ad-quem
aseguró que, para enervar por medio de la prescripción extintiva el derecho
subjetivo incorporado en un título valor, antes de la vigencia de la ley 791 de
2002 debía procederse únicamente por vía de excepción, dado que “sus efectos
siempre han sido y serán ope excepcionis mas no ope legis, por su naturaleza y la
necesidad de su invocación previa, para su declaratoria, rechazándose la
posibilidad de ejercitarla como acción”; es decir, entendió que la mentada
prescripción no era un derecho de acción del deudor sino un medio de defensa
tendiente a paralizar el del acreedor, de donde el primero no se encontraba
legitimado para provocar su declaración por la vía escogida. Enfatizó entonces que
en orden a que el deudor pudiera demandar la declaración de dicho fenómeno
jurídico, a partir de 27 de diciembre de 2002 el legislador adicionó el artículo
2513 del Código Civil a través del ordenamiento legal arriba citado, al establecer
que la prescripción adquisitiva o extintiva podía invocarse mediante acción o
excepción.

Con esa base aseguró que como la demanda de este proceso fue presentada el
23 de agosto de 1999, antes de la promulgación de aquella ley, cuando para
entonces las actoras no se hallaban habilitadas para proponer la prescripción
extintiva como pretensión, afloraba “la falta de legitimación” de ellas, a lo que
agregó que no era posible aplicar el citado ordenamiento jurídico a este litigio sin
norma expresa que así lo permitiera, “dado que de esa prerrogativa no se ocupó”
dicho estatuto jurídico; y como juzgó que para la fecha en que se presentó el libelo
no “existía la facultad de promover contra el acreedor el modo extintivo de la
deuda, bajo la imposición de la pretensión liberatoria”, porque “para esa época la
ley no habilitaba la promoción de esa clase de acciones”, revocó la sentencia
apelada.
 Por su lado, las recurrentes aducen que la interpretación que del modo indicado
aquél le dio al artículo 2º de la ley 791 ya citada es errónea, debido a que sostener,
como lo hizo ese juzgador, que las actoras no estaban habilitadas para proponer la
prescripción extintiva como pretensión, por haber presentado la demanda antes de
que ese estatuto jurídico adquiriera vigencia, implica restringir el alcance del
mismo, por cuanto constitucional ni legalmente se encuentra prohibido, ni
constituye ilicitud alguna; y aseguran que a nadie se le puede impedir el derecho
de exigir la intervención del Estado para componer unas determinadas diferencias.

Bajo ese argumento, recalcan que la norma nueva, desde que es promulgada,
gobierna todas las situaciones que se produzcan en el futuro sin que importe que
hayan nacido con antelación a su vigencia, como consecuencia del efecto
inmediato de la ley, el cual no permite la subsistencia de la ley antigua, ni siquiera
para los hechos surgidos en vigencia de ésta, sin que ello implique que la
normatividad posterior sea retroactiva. En suma, dicen que la ley 791, cuya
vigencia empezó el 27 de diciembre de 2002, es aplicable a este caso, pues,
auncuando el pagaré involucrado fue suscrito con anterioridad a ella, la
prescripción de la obligación que incorpora debe regirse por la misma, por
aplicación retrospectiva, por cuanto se trata de una relación jurídica que, aunque
nacida bajo la ley anterior, se desarrolló y vino a culminar en vigencia de la
posterior.

2. Al contrastar una y otra posición, encuentra la Sala que la aseveración del juez de
segundo grado consistente en que con anterioridad a la vigencia de aquella ley no
se podía promover acción que tuviera por objeto la declaración de la prescripción
extintiva del derecho subjetivo incorporado en un título valor y que, por ende, a ello
el interesado debía proceder sólo por vía de excepción, quedó al margen de la
crítica en el recurso extraordinario, pues, como se advierte de la síntesis de la
acusación, ésta se dirige con exclusividad a delatar el yerro jurídico en el que
aquél, al decir de las censoras, incurrió por haber interpretado en forma errónea el
artículo 2º del citado ordenamiento jurídico; de este modo, como sobre la
susodicha aserción del juzgador no se plantea ningún reparo en casación, en ese
específico aspecto el fallo combatido emerge intangible, de donde la Corporación
queda relevada de entrar en consideraciones sobre ese particular. Más
exactamente, el impugnante declinó la tarea de demostrar cómo, con sustento en
la normatividad entonces vigente, se podía impetrar la especie de prescripción que
hoy aduce. En consecuencia, la Corte se abstiene de un pronunciamiento en ese
sentido.
3. Dicho lo precedente, se impone notar cómo el reproche a la sentencia gira
alrededor de la aplicación en el tiempo de la ley 791 de 2002, porque mientras
para el tribunal la misma no era aplicable a este asunto dado que fue promulgada
después de la fecha en que se presentó la demanda del proceso, para las
impugnadoras el artículo 2º de esa normatividad debe hacerse actuar en esta
causa pues, por virtud del efecto inmediato de la ley, ella gobierna todas las
situaciones que se produzcan en el futuro sin importar que hayan nacido con
antelación a su vigencia. En suma, se trata de establecer si a esta controversia le
son aplicables los efectos que se desprenden del mentado artículo 2º, conforme al
cual la “prescripción tanto la adquisitiva como la extintiva, podrá invocarse por vía
de acción o por vía de excepción, por el propio prescribiente, o por
sus acreedores o cualquiera otra persona que tenga interés en que sea declarada,
inclusive habiendo aquel renunciado a ella”.

4. En este sentido ha de recordarse que en el ámbito propio de la aplicación temporal

de la ley, es suficientemente conocido el principio de la irretroactividad, según el
cual las normas legales, por regla general, dado que están llamadas a gobernar
las situaciones que a partir de su vigencia se presenten en el futuro, no pueden
tener efectos sobre el pasado, lo que se explica por el hecho de que como las
personas por diversas circunstancias adquieren confianza en los preceptos legales
vigentes, y con fundamento en ello ajustan sus actos, convenios y cumplen las
obligaciones y deberes jurídicos, permitir el efecto contrario -el retroactivo-,
equivaldría a destruir la confianza y seguridad que la sociedad tiene en sus
normas jurídicas. Como lo tiene dicho la jurisprudencia, “con base en la
preservación del orden público y con la finalidad de plasmar la seguridad y
estabilidad jurídicas”, en la generalidad de los casos se prohíbe “que una ley tenga
efectos con anterioridad a su vigencia, salvo circunstancias especiales que
favorezcan, tanto al destinatario de la norma como a la consecución del bien
común de manera concurrente”(sentencia 072 de 20 de abril de 2001, exp.#5883).
O como lo enseña la doctrina foránea, en orden a “que la ley inspire confianza a
quienes han de obedecerla… es indispensable que los actos verificados bajo su
égida subsistan, sin variación, y ocurra lo que ocurra. Si no fuera así, las
transacciones estarían amenazadas de destrucción y la vida jurídica carecería de
seguridad, tanto que, en definitiva, quedaría arruinada la autoridad misma de la
ley. No se creería en ella, siendo sustituido el orden legal por el régimen de la
arbitrariedad”(Josserand Louis. Derecho Civil, tomo I, volumen I, -Teorías
Generales del Derecho y de los Derechos. Las Personas-, Ediciones Jurídicas
Europa-América, Bosch y Cía. Editores, Buenos Aires, 1952, pag. 79).
 Como se advierte, el fundamento del principio de irretroactividad no sólo está
íntimamente cohesionado con la necesidad de amparar la seguridad jurídica en los
términos que impone el artículo 2º de la Carta Política, según el cual, las
“autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las personas
residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias y demás derechos
fundamentales y libertades” (inciso 2º), sino que constituye una garantía para la
protección de los derechos adquiridos y de los intereses legítimamente
constituidos, porque, como lo dijo la Corporación en el precedente jurisprudencial
atrás citado, “cuando de conductas se trata, está de por medio el valor
fundamental de la libertad, merecedor de la mayor de las tutelas, que se manifiesta
precisamente en la opción de elegir de conformidad con la significación legal que a
la misma se le ha dado”.

5. Es notorio que la retroactividad, la retrospectividad o aplicación general inmediata

de la ley, al tiempo que constituyen fenómenos jurídicos disímiles, son
excepciones al principio de irretroactividad, en la medida en que con los elementos
que estructuran a cada una de ellas se destruye la regla que atrás que expuesta.
En esta dirección la Sala ha precisado “que la necesidad de prevenir el estado de
permanente zozobra social que generaría el desconocimiento de tales derechos
por la acción de leyes posteriores, es lo que explica… que, excepcionalmente,
éstas tengan efecto en el pasado” (sentencia 019 de 29 de mayo de 1997,
exp.#4845). O como también lo expuso en ocasión reciente, con los aludidos
mecanismos exceptivos lo que se procura “es la aplicación de la norma a hechos
acaecidos con anterioridad a su vigencia, aunque no agotados o cumplidos
definitivamente, pues de lo que se trata, según lo entiende la doctrina, es de llevar
su aplicación a hechos derivados de una relación jurídica, aun subsistente, pero
nacida precedentemente” (sentencia 072 de 20 de abril de 2001, exp.#5883).

En lo tocante con la aplicación inmediata, aspecto alrededor del cual gira el cargo
que se analiza, es claro que este método de hacer actuar la ley nueva se
manifiesta de dos formas diferentes. Por un lado, en que se aplica a todos los
hechos jurídicos que se constituyan a partir de su vigencia; y, por el otro, en que
puede estar llamado a regular el ejercicio de las consecuencias jurídicas
producidas antes de su vigencia, al igual que las acaecidas a partir de ella; en esta
última variable la aplicación inmediata se hace consistir en que el ejercicio,
administración, cargas o deberes de las mentadas consecuencias se rigen por la
ley nueva. Es evidente entonces que ésta debe aplicarse a los hechos futuros y a
los derechos o efectos jurídicos que en el porvenir produzcan las situaciones
fácticas cumplidas antes.
En el segundo de los sentidos acabados de referir, la Corporación ha dicho que si
la ley nueva “se aplica a consecuencias aún no realizadas, derivadas de una
determinada situación fáctica, inclusive preexistente a ella, está actuando de una
manera que suele serle propia, o sea, surtiendo efectos inmediatos”; es decir, que
desde el punto de vista de su alcance temporal las normas jurídicas regularmente
se clasifican, entre otras categorías, en leyes “de aplicación inmediata, cuando
gobiernan todos los efectos que se produzcan desde el momento en que entra en
vigor, incluidos los que se deriven de una situación surgida de antemano”, aspecto
en el que se distingue de las retroactivas, por cuanto estas últimas “actúan sobre
los efectos ya cumplidos con anterioridad a su vigencia”(sentencia 030 de 20 de
marzo de 2003, exp.#6726).

Lo expuesto en precedencia permite “comprender cómo no obstante la

consagración que pueda tener en el ordenamiento positivo la irretroactividad de la
ley, el legislador no pierde por eso la potestad de disponer, en casos especiales, el
cumplimiento inmediato de un precepto, pues dicho principio no está consagrado
‘para limitar el poder del legislador, sino para que sirva de regla al juez’” en los
casos en que aquél expresamente nada diga. “El cumplimiento inmediato de la
nueva ley”, dispuesto “por mandato del legislador…, toca fundamentalmente con
motivos de equidad, interés público e interpretación de la ley, casos en los que
está fuera de toda discusión que los jueces deben aplicarla tal como ella lo
previene” (sentencia 019 de 29 de mayo de 1997, exp.#4845).

O como también lo expuso la Sala en reciente oportunidad, “la doctrina con el fin
de zanjar la eventual y concreta oposición entre retroactividad e irretroactividad de
la ley, ha morigerado el alcance del principio de irretroactividad acudiendo a dos
excepciones, ambas con respaldo legal en el ordenamiento jurídico colombiano:
las leyes interpretativas, que se entienden incorporadas a la interpretada y las
leyes de orden público, a las cuales además de otorgárseles un carácter
imperativo,… se les implica directamente con la prevalencia del interés general
sobre el particular o privado. Por consiguiente, sendos tipos de leyes se prodigan
de un efecto inmediato”(sentencia 072 de 20 de abril de 2001; subrayas fuera de
texto). Las consideraciones que vienen expresadas acompasan con el artículo
14 del Código Civil, en cuanto prescribe que las “leyes que se limitan a declarar el
sentido de otras leyes, se entenderán incorporadas en estas”, y, en buena parte,
con la ley 153 de 1887, especialmente con las normas contenidas en sus artículos
18, 19, 20, 23, 26, 28 y 29, entre otros.
En todo caso, como el principio general es el de la irretroactividad, en el entendido
de que la ley nueva no puede ignorar los derechos formados, adquiridos o
extinguidos bajo el imperio de la anterior -ya que si no los tuviese en cuenta,
equivaldría a desconocer el hecho jurídico que les dio nacimiento o que los hizo
fenecer, según como fuese-, es palmario entonces que la retroactividad o el efecto
general inmediato debe resultar de una cláusula expresa del legislador; y en el
evento de que éste no la hubiese previsto en el respectivo ordenamiento legal, le
corresponderá al intérprete, dentro del marco trazado por las normas contenidas
en la citada ley 153, determinar la manera como habrá de aplicar el precepto
normativo de que se trate. A este respecto la Corte ha dicho.

“Debe admitirse, en todo caso, que, en principio, incumbe al legislador fijar el

ámbito temporal dentro del cual cada ley va a producir sus efectos, potestad
amplia y autónoma que le permite acomodar el ordenamiento jurídico a las
condiciones que las nuevas manifestaciones sociales imponen, de modo que al
amparo de ese mecanismo le es dado remediar, inclusive, de inmediato, las
iniquidades que un determinado modo de ser de la sociedad ocasiona a ciertos
sectores de la misma, facultad que, claro está, encuentra sólido e infranqueable
confín en el mandato imperativo contenido en el artículo 58 de la Constitución
Política Nacional, que le prohíbe vulnerar con leyes posteriores los derechos
adquiridos.

“A falta de un señalamiento de esa naturaleza emanado del legislador, compete al

intérprete emprender la tarea de precisar las condiciones de aplicación del
precepto legal, labor que debe ajustarse, de todas formas, a las disposiciones
previstas en la predicha ley 153 de 1887, incluyendo, naturalmente, cuando no
encuentre dentro de ella regla específica aplicable al asunto, el de la
irretroactividad, que, como adelante se demostrará, subyace implícito en su texto,
y, salvo excepción legal, el de la eficacia inmediata de la ley, que se imponen al
juez como ineludibles criterios de interpretación en el punto... .

“… .

“… Ya se ha dicho que en la referida ley 153 se albergan los principios de la

irretroactividad de la ley y la de su vigencia inmediata, pues ellos afloran explícitos
en varias de las distintas hipótesis que dicho estatuto gobierna. En efecto, en
primer término, el artículo 18 ibídem preceptúa que ‘…Las leyes que por motivos
de moralidad, salubridad o utilidad pública restrinjan derechos amparados por la
ley anterior, tienen efecto general inmediato’, mandato que, sin ambages de
 ninguna índole, impone el efecto inmediato de las disposiciones de ese talante,
aspecto que, a su vez, prescribe con la misma rotundidad el artículo 19 ejusdem
para aquellas leyes que establecen para la administración de un
estado civilcondiciones distintas de las que exigía una ley anterior.

“El artículo 20, por su parte,… prevé… su aplicación inmediata en relación con ‘los
derechos y obligaciones anexos al mismo estado, las consiguientes relaciones
recíprocas de autoridad o dependencia entre los cónyuges, entre padres e hijos,
entre guardadores y pupilos, y los derechos de usufructo y administración de
bienes ajenos’… .

“El artículo 23 ídem, recalca, así mismo, el efecto inmediato de la ley en relación
con las normas que extienden la capacidad de la mujer para administrar sus
bienes… . El artículo 26 conjuga los principios de no retroacción de la ley y de la
eficacia inmediata de la misma al prever que ‘el que bajo el imperio de una ley
tenga la administración de bienes ajenos, o el que ejerza válidamente el cargo de
guardador, conservará el título que adquirió antes, aunque una nueva exija, para
su adquisición, nuevas condiciones; pero el ejercicio de funciones, remuneración
que corresponde al guardador, incapacidades y excusas supervinientes, se regirán
por la ley nueva’, ponderación que también refleja el artículo 28 ibídem, en cuanto
prescribe que ‘todo derecho real adquirido bajo una ley y en conformidad con ella,
subsiste bajo el imperio de otra; pero en cuanto a su ejercicio y cargas, y en lo
tocante a su extinción, prevalecerán las disposiciones de la nueva ley’. Otro tanto
acontece con los artículos 29, 31, 34 y 40 que ordenan la aplicación inmediata de
la nueva ley en relación con las materias que allí se mencionan”(sentencia 030 de
20 de marzo de 2003, exp.#6726).

6. Trasladadas a este asunto las precedentes nociones, no encuentra la Sala que el

legislador, en el proceso de formación de la ley 791 de 2002, hubiese adquirido un
compromiso con la aplicación inmediata de la norma contenida en su artículo 2º,
en relación con las consecuencias jurídicas aún no realizadas pero derivadas de
una determinada circunstancia fáctica preexistente a la vigencia de dicho
ordenamiento jurídico, de tal manera que se pudiera sostener que el ejercicio de
las situaciones jurídicas o derechos producidos por los hechos cumplidos con
anterioridad a su vigor, necesariamente tenían que regirse por esa ley, pues una
argumentación que permita afirmar el efecto en cuestión, con las características
atrás analizadas, no se encuentra en la exposición de motivos emitida en la
historia de la ley, entre otras circunstancias, por la sencilla razón de que el
proyecto originario presentado al Congreso de la República -063 de 2000 Cámara-
, en su momento careció de una norma como la que hoy incorpora aquel artículo,
por supuesto que la misma surgió apenas con el “informe de ponencia para primer
debate” en el Senado, mas allí, en relación con ella y en lo tocante con la particular
forma de aplicación, absolutamente nada se expuso, como que apenas se dijo que
era “oportuno precisar normativamente que la prescripción” la podía “hacer valer el
interesado, tanto por vía de acción, como por vía de excepción, con lo cual, en lo
que respecta a la prescripción adquisitiva”, se buscaba hacer a un lado “la
interpretación…que la Corte le dio al artículo 413 del Código de
Procedimiento Civil de 1970, o sea una demanda de reconvención frente a la
acción reivindicatoria, para poder tener la declaración de propiedad por
prescripción”, y que era oportuno, en relación con “la prescripción extintiva,…
poner de presente que el interesado” podía “ejercer la acción y no tener que
esperar a que el acreedor o el titular del derecho” lo demandara “para poder
clarificar su posición” (Gaceta del Congreso, año X, No. 179, 7 de mayo de 2001,
pag. 4).

En adición a lo dicho, ha de resaltar la Sala que acorde con el artículo 52 del

Código de Régimen Político y Municipal, “la ley no obliga sino en virtud de su
promulgación, y su observancia principia dos meses después de promulgada”,
aunque con las excepciones allí mismo contempladas, dentro de las cuales cuenta
la eventualidad en que la misma “ley fije el día en que deba principiar a regir o
autorice al gobierno para fijarlo, en cuyo caso principiará a regir la ley el día
señalado”; es claro entonces que, conforme a la regla que se desprende de la
norma en rigor, los efectos de una determina ley deben empezar a aplicarse a
partir de los dos meses contados desde la fecha en que hubiese sido promulgada,
a no ser que ella haya indicado aquella en que ha de comenzar a regir o
autorizado al gobierno para fijar ese preciso momento, pues en presencia de
cualquiera de estas dos últimas hipótesis la misma principiará a operar el día que
así se llegase a señalar.

En concordancia con lo dicho en precedencia, debe recordarse que la ley 791 de

2002, por la cual el Congreso de la República redujo “los términos de prescripción
en materia civil”, fue promulgada en el diario oficial número 45.046 el 27 de
diciembre de esa anualidad, y que, con arreglo a su artículo 13, “rige a partir de su
promulgación”. Se advierte así que incluso en esta particular disposición el
legislador ninguna referencia hizo acerca de que ese ordenamiento legal, en el
caso especial de la norma consignada en el prealudido artículo 2º, tuviera que
aplicarse de cara a las consecuencias jurídicas proyectadas desde atrás y cuya
consolidación continuó o siguió en su vigencia, por cuanto al decir el mentado
 texto legal que la “presente ley rige a partir de su promulgación y deroga todas las
disposiciones que le sean contrarias”, indica, sin hesitación alguna, que está
llamada a gobernar únicamente los hechos y los efectos jurídicos acaecidos a
partir de su vigor, y no ningunos otros.

En este mismo sentido ha de resaltar la Sala que ese alcance del artículo 13 citado
fue el que le permitió al ad-quem asegurar que a este proceso no le eran
aplicables los efectos de la mencionada normatividad.

Evidentemente, al aseverar que por el hecho de que el libelo con que se inició el
pleito fue presentado a la jurisdicción -23 de agosto de 1999- con anterioridad a la
fecha en que tal estatuto legal se promulgó -27 de diciembre de 2002-, el juez de
segundo grado no hizo más que sujetarse a la disposición legal arriba
mencionada, pues si acorde con la misma, por principio general, la ley surte
efectos sólo a partir de su promulgación, y así lo dice expresamente el artículo 13
de la ley 791, al haber sido publicada ésta después de que se presentó la
demanda con que se promovió la acción, aquél, vistas las cosas desde el
panorama que ofrece el artículo 52 del Código de Régimen Político y Municipal, se
encontraba imposibilitado para aplicarle a este asunto los efectos del estatuto
jurídico en cuestión, en especial los que surgen de su artículo 2º.

Es palmario entonces que aquella ley no dice, expresa ni implícitamente, que ella
entre a regular el ejercicio de todas o algunas de las consecuencias jurídicas aún
no realizadas, derivadas de una determinada situación fáctica preexistente a su
vigencia, como sería el caso, por citar sólo el ejemplo que viene al momento, de
las demandas presentadas a la jurisdicción antes de que ella entrara en vigor.
Dado ese manifiesto silencio, aunado a los razonamientos que vienen precedidos,
no queda otra alternativa que la de pensar que ese estatuto legal, en lo tocante
con la prealudida norma, está llamado a ser aplicado únicamente a los hechos y
efectos jurídicos que se realicen en el futuro a partir de su promulgación.

7. Ahora bien, con independencia de la precedente consideración, la improcedencia

del sistema de aplicación por el que aboga la censura se impone todavía si se
toma en cuenta que de la norma contenida en el artículo 2º de la ley 791 de 2002,
cuyo quebrantamiento por parte del ad-quem pregonan las recurrentes, no se
puede predicar la noción de “orden público”, como para que se dijera que bajo esta
otra óptica procedía aplicársela con efecto general inmediato, cual se pide en la
acusación.
Ciertamente, auncuando la prescripción de derechos y acciones es una institución
de orden público -por supuesto que ella, cual manifestación evidente de la “función
social” que el artículo 58 de la Constitución Política impone a la propiedad, es
absolutamente necesaria para mantener el orden social y salvaguardar la
seguridad jurídica, como que engendra el interés general que existe en orden a
darle certeza a los derechos que no son ejercidos por sus verdaderos titulares o a
aquellos cuyo uso y goce es llevado a cabo por quienes carecen de esa titularidad
(art. 2512, C. C.)-, lo cierto es que ese carácter debe entenderse cabalmente, en la
medida en que los aspectos tocantes con las manifestaciones de voluntad que han
de exteriorizarse para reclamar o impedir su reconocimiento, por su propia
naturaleza, no sobrepasan el ámbito de los intereses particulares de quienes frente
al derecho en disputa ostenten la condición de acreedor y de deudor; de allí que
un grueso sector de la doctrina tenga dicho que aunque el fundamento de tal
instituto “es, pues, de ‘orden público’…, los intereses tutelados por el ordenamiento
son, sobre todo, de naturaleza individual y privada”, lo que “explica que los efectos
derivados de la aplicación de las normas de la ley se remitan a la valoración de las
partes, quienes se mantienen libres de valerse o no de ella (con tal de que no
exista un interés contrastante y superior de acreedores o de terceros)” (Breccia
Humberto, Bigliazzi Geri Lina, Natoli Ugo y Busnelli, Francesco; Derecho Civil,
tomo I, volumen I, Universidad Externado de Colombia, , Bogotá, 1ª edición, 1995,
pags. 499 y ss.). O como lo enseñan Marcel Planiol y Jorge Ripert, “la prescripción
no es, en términos absolutos, de orden público”, en tanto “no excede la esfera de
los intereses particulares del acreedor y del deudor”(Tratado Práctico de
Derecho Civil Francés, tomo 7º, Las Obligaciones 2ª Parte, Cultural S. A., La
Habana, 1945, pag. 721).

En este orden de ideas, sin desconocer que la prescripción en comento es “una

institución necesaria para el orden social y para la seguridad jurídica, introducida
en atención al bien público”, la verdad es que ella, en todo caso, “se realiza
mediante la tutela directa de un interés privado: el interés del demandado o sujeto
pasivo del derecho” (Diez-Picazo Luis y Gullón Antonio; Sistema de Derecho Civil,
volumen I, Editorial Tecnos, Madrid, 5ª edición, 1987, pags. 454-455); expresado
con otras palabras, aunque este modo de adquirir las cosas ajenas y de extinguir
las acciones o derechos ajenos, como instituto jurídico esté guiado por una idea de
justicia social, no debe perderse de vista que, en cuanto a su ejercicio, los
intereses amparados esencialmente son de naturaleza privada.

Es precisamente por efecto de lo anterior que la ley le prohíbe al juez reconocer o

negar la prescripción de manera oficiosa, desde luego que se requiere que el
interesado la alegue, por cuanto aducirla o no incide sólo en la disposición de su
propio derecho; y es por ese mismo carácter que la ley procesal civilseñala
términos preclusivos para que el demandado la invoque, de suerte que si no lo
hace, o si no contesta la demanda o en su respuesta no aduce la correspondiente
excepción, o si no la propone en el proceso ejecutivo, para citar sólo unos pocos
ejemplos, posteriormente no podrá hacerlo, pues la circunstancia de dejar precluir
esa oportunidad sin proponerla es tanto como renunciar a la misma, lo cual, por
tratarse de un acto en el que se involucra un interés puramente privado, ningún
atentado se gesta contra el mentado orden público.

En concreto, la norma respecto de la cual las impugnadoras predican la aplicación

general inmediata o con efectos retrospectivos no es propiamente la que establece
o crea, per se, el instituto de la prescripción, sino, más bien, aquella que le confiere
al interesado la facultad de poder alegar, por vía de acción o de excepción, su
configuración en los casos en que esa persona, que puede ser el propio
prescribiente, sus acreedores o cualquiera otra que tenga interés en que sea
declarada, lo estime conveniente o lo desee, cuando quiera que se reúnan las
condiciones legalmente establecidas para el caso respectivo. Como se observa, en
lo tocante con su ejercicio, regula un tema atinente a un interés puramente privado
o particular, por cuanto al señalar que “la prescripción, tanto la adquisitiva como la
extintiva, podrá invocarse por vía de acción o por vía de excepción”(artículo 2º, ley
791 de 2002), sólo le ofrece al correspondiente sujeto de derecho unas opciones
de las cuales él puede echar mano o no, lo que se aparta ostensiblemente de la
noción de orden público, al punto que en la hipótesis de que no quisiera invocarla
mediante alguna de las alternativas concedidas en dicha disposición, ninguna
lesión se produciría contra los valores y principios superiores protegidos con la
institución, atrás aludidos.

No se trata ella, insístese, de una regla imperativa, como lo son las que participan
de la comentada noción de orden público, sino de una meramente potestativa, al
extremo de no expresar que el interesado estuviera obligado inevitablemente a
alegar la prescripción adquisitiva o extintiva particularmente cuando fuere
demandado judicialmente, sino que escasamente determina un derecho de mera
facultad, al señalar que aquél, valga reiterarlo, “podrá invocarla por vía de acción o
por vía de excepción”, lo cual guarda plena armonía con el artículo 2513 -que
resultó adicionado por aquella norma-, en cuanto enseña que “el que quiera
aprovecharse de la prescripción debe alegarla”, y que “el juez no puede declararla
de oficio”.
 En consecuencia, como aquella no es una disposición de orden público ni
involucra una norma imperativa sino apenas potestativa, y en vista de que el libelo
con el que se inició este proceso fue instaurado algunos años antes de entrar en
vigor la respectiva ley -aspecto en el que ninguna controversia existe-, no puede
sostenerse fundadamente que la misma aquí debía aplicarse con efecto inmediato
en lo tocante con las consecuencias jurídicas surgidas desde antes de su vigencia
y que bajo su imperio se prolongaron o continuaron consolidándose.

8. Desde otra perspectiva, la Sala tampoco encuentra que la ley 791 de 2002 declare
o interprete el sentido de alguna norma anterior, o que, por tratarse de una ley
expedida por motivos de moralidad, salubridad o utilidad pública, restrinja el
ejercicio de derechos adquiridos a través de leyes anteriores, como para que por
estos otros aspectos válidamente se pudiera predicar de dicho estatuto jurídico, en
lo pertinente a su artículo 2º, el mentado “efecto general inmediato” y, por ende, su
aplicación a este litigio sin importar que la demanda haya sido presentada mucho
antes de la promulgación de esa norma positiva, cual es el exclusivo argumento
del cargo, desde luego que el hecho consistente en la reducción de “los términos
de prescripción en materia civil”, temática que es la que trata la mencionada ley,
muy lejos está de constituir preceptos normativos que le den entendimiento a otro
anterior, o de configurar un ordenamiento legal que hubiese sido dictado por
razones de salubridad, equidad, moralidad, utilidad pública, o, en fin, de encajar en
cualquiera de los supuestos que incorporan aquellos artículos de la ley 153 de
1887 y del Código Civil que prevén la aplicación de las disposiciones legales con
efecto inmediato.

Es más, en el contenido particular del mismo artículo 2º de la referida ley tampoco

se halla ninguna de aquellas características, como que simplemente atina a
expresar que la “prescripción tanto la adquisitiva como la extintiva, podrá invocarse
por vía de acción o por vía de excepción” (se subraya), para seguidamente aludir a
las personas que eventualmente podrían demandar el reconocimiento de dicha
figura jurídica, sin que de allí se avizore la menor seña referida a la forma como
debían hacerse actuar los efectos de tal disposición.

9. Por tanto, si al decir de la jurisprudencia y de la doctrina, las hipótesis expresadas

en las consideraciones precedentes son las que determinan el efecto inmediato de
la ley nueva, de tal manera que en presencia de cualquiera de ellas deba ser ésta
la llamada a gobernar “todos los efectos que se produzcan desde el momento en
que entra en vigor, incluidos los que se deriven de una situación surgida de
antemano” (sentencia 019 de 9 de marzo de 2004, exp.#6984), y si ninguna de las
 mismas ha operado alrededor del artículo 2º de la ley 791, a tal punto que sobre el
particular la acusación absolutamente nada sostiene, la mentada aplicación
retrospectiva de la novísima normatividad no podía tener cabida respecto de la
particularizada estipulación positiva.

10. Por tanto, el cargo no prospera.

V. DECISIÓN

En armonía con lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación

Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
NO CASA la sentencia de 17 de octubre de 2006, pronunciada por la Sala Civil del
Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario
identificado en esta providencia.

Condénase a la parte recurrente al pago de las costas causadas en el recurso

extraordinario. Tásense.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y OPORTUNAMENTE DEVUÉLVASE AL TRIBUNAL

DE ORIGEN.

ARTURO SOLARTE RODRÍGUEZ

JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR

RUTH MARINA DÍAZ RUEDA

PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA

WILLIAM NAMÉN VARGAS

CÉSAR JULIO VALENCIA COPETE

EDGARDO VILLAMIL PORTILLA

SALVEDAD DE VOTO

Ref.: Exp. No. 11001-31-03-031-1999-01475-01

Con el natural respeto por la decisión mayoritaria de la Sala, a continuación

expongo las razones que me llevan a emitir una opinión diferente en cuanto a la
posibilidad de alegar la prescripción extintiva como pretensión, y en lo relativo al
carácter interpretativo del artículo 2º de la Ley 791 de 2002.

En ese sentido, hay que anotar que antes del advenimiento de la aludida norma,
ninguna disposición legal coartaba o restringía la posibilidad de adelantar un
proceso declarativo con el propósito de que se dijera que una obligación está
extinguida por prescripción.

Expresado de otro modo, antes de la Ley 791 de 2002, nada impedía que el
deudor beneficiado con el paso del tiempo y la desidia de su acreedor, pudiera
rogar al aparato jurisdiccional un pronunciamiento que le brindara certeza sobre la
extinción del crédito, por manera que ante un evento como ese, el juez no podría
rehusarse a decidir, porque de hacerlo, podría socavar el derecho que asiste a
todos los administrados a obtener una respuesta del Estado una vez se han
ejercido las acciones.

Aunque el artículo 2º de la Ley 791 de 2002 vino a consagrar de manera expresa

la posibilidad de alegar la prescripción extintiva como pretensión, ello no es
muestra de que antes estuviera vedado ese camino.

Hay que entender, entonces, que ese precepto tiene un alcance eminentemente
interpretativo, en tanto que buscaba zanjar cualquier duda que pudiere presentarse
en relación con las alternativas que antes de la ley tenía el deudor una vez
prescribía la deuda, máxime cuando la propia jurisprudencia de la Corte se ha
mostrado vacilante en torno al punto, ejemplo de lo cual son las sentencias de de
casación de 26 de julio de 18971, 23 de junio de 19212 y 17 de octubre de 19563
en las cuales ningún reproche se planteó al hecho de haberse formulado la
prescripción como pretensión, en tanto que en sentencias de 25 de abril de 19414
y 17 de octubre de 19455 se adoptó el criterio de que el dicho fenómeno extintivo
sólo podía alegarse como excepción.

Precisamente, los antecedentes legislativos dejan ver que en la discusión del

proyecto de ley se argumentó cómo era “oportuno precisar normativamente que la
prescripción” la podía “hacer valer el interesado, tanto por vía de acción como por
vía de excepción” y que era pertinente poner de presente que el interesado tenía la
potestad de “ejercer la acción y no tener que esperar a que el acreedor o titular del
derecho” lo demandara “para poder clarificar su posición” (Gaceta del Congreso,
año X, No. 179, 7 de mayo de 2001, pág. 4). Desde luego, “precisar” no es otra
cosa que “fijar o determinar de modo preciso”6 y preciso es aquello “puntual, fijo,
exacto, cierto, determinado”7, de donde se sigue que el interés del legislador era
fundamentalmente aclarar el artículo 2513 del Código Civil, lo cual acompasa con
la definición de interpretar: “explicar o declarar el sentido de algo, y principalmente
el de un texto”8.

Por ende, a la luz del artículo 14 ibídem, el artículo 2º de la Ley 791 de 2001 podía
entenderse incorporado en la regla 2513 del Código Civil para el momento en que
fue desatada la controversia en segunda instancia, por su indudable carácter
interpretativo.

En suma, la vigencia del artículo 2º de la Ley 791 de 2001 no estaba condicionada

a las reglas generales sobre la vigencia de la ley, sino que conforme viene de
verse, podía extenderse retroactivamente al caso de ahora y, en esa medida, el
cargo debió tener un desenlace diferente.

Desde otra perspectiva, es cierto que no todo lo que toca con la prescripción es de
orden público, como con tino se afirma en la sentencia; a pesar de ello, en cuanto
a la habilitación que se reconoce al deudor para acceder a la jurisdicción,
planteando la pretensión de prescripción extintiva como acción, se trata de un
asunto de orden público pues atañe al derecho al tribunal.

Fecha ut supra,

EDGARDO VILLAMIL PORTILLA

Magistrado

1 G.J. XIII, 2.

2 G.J. XXVIII, 358.

3 G.J. LXXXIII, 459.

4 G.J. LI, 222.

5 G.J. LIX, 721.

6 Diccionario de la Real Academia de la Legua Española, 22ª Edición.

7 Ibídem.

8 Ibídem.
Se presentó demanda ordinara para declare la inexistencia en el acto o contrato
contenido en escritura pública de la compraventa del inmueble, para que recrece al
patrimonio, en beneficio del acreedor, hasta la concurrencia de su crédito, el
demandado contesto la demanda oponiéndose a las pretensiones, invocando
defensas de fondo, de igual manera propuso excepciones previas, la primera instancia
culmino con sentencia en la que se declaró no probada las excepciones de fondo
propuestas, le reconoció fundamento a la acción, de simulación incoada, declarando
así mismo que es inexistente la venta contenida en escritura pública, ordenando la
cancelación del registro inmobiliario, apelado dicho fallo ante el Tribunal se le puso fin
con sentencia en la que se revocó en su integridad la del a-quo, presentándose el
recurso de casación, y luego del trámite correspondiente la Corte resolvió no casar la
sentencia, porque es inútil el estudio de los cargos propuestos, pues existen errores de
hechos denunciados en relación con varias pruebas SIMULACION No se configura la
interposición fingida de persona y por lo tanto no es posible imprimir el tratamiento
propio de la simulación, si junto con la puesta a nombre de otro de la propiedad
adquirida, no se acredita que quien se transfiere fue participe de un acuerdo
simulatorio y la adquisición no se verificó a nombre del llamado a ser definitivo y
efectivo beneficiario de la atribución patrimonial discutida. Rad: Casación Civil de 30
de julio de 1992, sin publicar
Santafé de Bogotá, D.C., veintidós de Junio de mil novecientos noventa y tres
(22/06/1993)

Decide la Corte sobre el recurso de casación interpuesto por la parte demandante

contra la sentencia de fecha trece (13) de marzo de 1991, proferida por el Tribunal
Superior del Distrito Judicial de Bogotá para ponerle fin, en segunda instancia, al
proceso ordinario de mayor cuantía adelantado por el BANCO MERCANTIL, hoy
BANCO ANDINO S.A., contra JUAN SANABRIA SANCHEZ, MYRIAM GARCIA
ANGEL y CAPRINA SANABRIA GARCIA, con la intervención de GABRIEL RAMIREZ
MORENO y JUDITH BOTERO DE RAMIREZ.

I- ANTECEDENTES:

1. Mediante demanda presentada con fecha veinticuatro (24) de mayo de 1985 que le
correspondió por reparto al Juzgado 26 Civil del Circuito de esta ciudad, el BANCO
MERCANTIL, establecimiento bancario constituido en legal forma y con domicilio
principal en Bogotá D.C., obrando por intermedio de apoderado entabló demanda
para que con citación y audiencia de JUAN SANABRIA SANCHEZ, MYRIAM
GARCIA ANGEL y CAPRINA SANABRIA GARCIA, mayores de edad los dos
primeros y menor la tercera, se hagan en sentencia de mérito las siguientes
declaraciones y condenas: a) Que por adolecer de simulación, es inexistente el
acto o contrato contenido en la escritura pública 5813 de 14 de septiembre de
1983 otorgada en la Notaría 9a del Círculo de Bogotá, contrato que se relaciona
con la compraventa celebrada entre GABRIEL RAMIREZ MORENO y JUDITH
BOTERO DE RAMIREZ con MYRIAM GARCIA ANGEL y la menor CAPRINA
SANABRIA sobre un inmueble situado en la Carrera 31 Número 126-19 de esta
ciudad, ello con el fin de que "...el citado bien regrese al patrimonio de JUAN
SANABRIA SANCHEZ en beneficio del acreedor BANCO MERCANTIL, hasta
concurrencia de su crédito...". b) En subsidio, que se disponga la revocatoria del
mismo contrato para alcanzar el objetivo recién indicado, esta vez "...en ejercicio
de la acción pauliana...". c) Que se ordene la cancelación del registro de la
escritura pública 5813 del 14 de septiembre de 1983 otorgada en la Notaría 9a del
Círculo de Bogotá, así como también se decrete la inscripción de la demanda en
"...el Libro de Registro correspondiente de la Oficina de Registro de Instrumentos
Públicos de Bogotá..." y, en fin, d) Que se condene a los demandados a pagar las
costas del proceso.

La demanda incoativa del proceso expone como hechos fundamentales de dichas

pretensiones, los siguientes: 1) Siendo cliente del BANCO MERCANTIL y titular de
una cuenta corriente, el demandado JUAN SANABRIA SANCHEZ obtuvo la
apertura de cartas de crédito durante el año 1982, cartas de crédito que fueron
utilizadas por sus beneficiarios y por lo tanto pagadas por la entidad demandante,
motivo por el cual, durante 1983 y parte de 1984, se adelantaron gestiones
extrajudiciales para obtener el recaudo de estas obligaciones que al 14 de junio de
este último año ascendían a los siguientes valores: $64.766, US $170.800 Y
$3.955.578. 2) Utilizando un pagaré con espacios en blanco que con antelación
completó el banco siguiendo las instrucciones del deudor SANABRIA SANCHEZ,
con fecha 30 de junio de 1984 inició un proceso de ejecución ante el Juzgado lo
Civil del Circuito de Bogotá con el fin de obtener el cumplimiento forzado de
aquellas obligaciones, solicitándose como medida cautelar el embargo del
inmueble situado en la Carrera 31 número 126-19 de esta ciudad, encontrándose
la institución ejecutante con la "...sorpresa de que JUAN SANABRIA SANCHEZ no
figura inscrito como propietario del mismo..." , ello a pesar de que al abrir a su
nombre la mencionada cuenta y dentro de la información requerida para el
otorgamiento de los créditos, dicho señor presentó al banco copia de la
declaración de renta correspondiente al año gravable de 1981 en la cual figura ese
inmueble como de su propiedad, e igualmente un Balance General con corte a 31
de diciembre de 1981 y autorizado por contador público, documento en el que
aparece dentro de los activos fijos del demandado JUAN SANABRIA SANCHEZ el
inmueble de la Carrera 31 Número 126-19 de Bogotá. 3) El negocio jurídico de
venta que en apariencia "...puso fuera del patrimonio de Juan Sanabria Sánchez el
inmueble de la Carrera 31 Número 126-19 de Bogotá..." determinó y/o agravó el
estado de insolvencia del deudor, en perjuicio naturalmente del
Banco acreedor que, apreciando con criterio comercial la aludida información
suministrada por su cliente, consideró que contaba éste último con la
 indispensable capacidad patrimonial para atender los compromisos de crédito
contraídos. 4) En septiembre de 1983, cuando se llevó a cabo el contrato de venta
cuya eficacia se controvierte, tanto JUAN SANABRIA SANCHEZ como la
adquirente MYRIAM GARCIA ANGEL, ambos ligados por vínculos afectivos pues
hacen vida marital común, conocían el mal estado de los negocios del primero,
habida cuenta que para ese entonces la obligación con el BANCO MERCANTIL se
encontraba por completo insatisfecha. 5) Finalmente, con ánimo de señor y dueño
el demandado JUAN SANABRIA SANCHEZ residía en el inmueble de la Carrera
31 Número 126-19 de Bogotá para la fecha en que se presentó la demanda.

2. Creado el lazo de instancia de acuerdo con la ley, contestó en principio la

demanda MYRIAM GARCIA ANGEL para oponerse al reconocimiento en
sentencia de las pretensiones deducidas por el "banco demandante, invocando
también varias defensas de fondo que denominó: a) Carencia de acción en la
entidad demandante para demandarla; b) Falta de legitimación y c) Falta de
personería de la parte demandante.

De igual manera propuso la demandada excepciones previas que una vez

tramitadas en la forma debida dieron lugar a que, por el juzgado del conocimiento,
se ordenara integrar el contradictorio para lo que se citó, en calidad de
litisconsortes necesarios de los demandados iniciales, a los vendedores GABRIEL
RAMIREZ MORENO y JUDITH BOTERO DE RAMIREZ quienes a través de
mandatario judicial contestaron la demanda (folio 53 del cuaderno 2 del
expediente), oponiéndose igualmente a las pretensiones contenidas en la
demanda y prohijando "...las excepciones..." que adujo en su favor la compradora
MYRIAM GARCIA ANGEL.

En la misma fase de la actuación y con motivo de la apelación surtida a instancia

de esta última ante el Tribunal Superior de Bogotá, esta Corporación, revocando la
decisión desestimatoria del a quo, declaró la prescripción respecto de la acción
pauliana deducida según quedó visto con carácter subsidiario, prosperando en
consecuencia la excepción previa en tal sentido articulada y reduciéndose el
alcance del litigio puesto que, al ocurrir así las cosas, "...el proceso deberá
continuar únicamente en relación con la pretensión principal..." (cfr. auto de 4 de
mayo de 1987, obrante a folios 4 y 5 del cuaderno 7).

3. La primera instancia culminó con la sentencia proferida con fecha siete (7) de
diciembre de 1989, providencia ésta por cuya virtud el juzgado del conocimiento,
después de declarar no probadas las excepciones de fondo propuestas, le
 reconoció fundamento a la acción de simulación incoada, declarando asimismo
que es inexistente la venta contenida en la escritura 5813 de 14 de septiembre de
1983 otorgada en la Notaría 9a de Bogotá, ordenando la cancelación del registro
inmobiliario de este instrumento e imponiéndole a los demandados la obligación de
pagar las costas del proceso.

Apelado dicho fallo, le puso fin a la segunda instancia la sentencia de trece (13) de
marzo de 1991 que, luego de revocar en su integridad la decisión tomada por el a
quo, resuelve negar las pretensiones de la demanda y por ende absolver a los
demandados de los cargos contra ellos enfilados, ordenando la cancelación de la
inscripción de la demanda y condenando a la parte actora a pagar las costas
causadas en ambas instancias.

II- LOS MOTIVOS DE LA SENTENCIA IMPUGNADA EN CASACION.

1. A vuelta de efectuar un pormenorizado recuento de las incidencias del proceso en

sus dos instancias, comienza el tribunal haciendo una somera referencia al
concepto de la simulación en los negocios jurídicos, ello para agregar enseguida
que, en orden a proteger los derechos de los acreedores contra los actos
fraudulentos del deudor, la jurisprudencia nacional tiene aceptado desde 1924 que
un contrato pueden "...demandarlo..." por simulación dichos acreedores, siempre y
cuando se den varios requisitos. Debe demostrarse esa condición de acreedor, el
daño cierto que para tal posición representa el negocio fingido por el significativo
menoscabo que el mismo determina en el patrimonio del deudor hasta hacer
"...desaparecer..." la garantía consagrada en el artículo 2485 del Código Civil y, en
fin, igualmente es preciso, "...y de suma importancia" establecer que el deudor
intervino en el acto o contrato "...demandado de simulado...", pues si este no tuvo
ninguna relación jurídica en su celebración, sostiene la corporación falladora,
"...obvio es que la figura jurídica denominada simulación no se estructura...".

2. Partiendo de esta premisa y haciendo ver que de acuerdo con la demanda lo que
pretende el Banco no es tan sólo que se declare "...simulado e inexistente..." el
contrato de compraventa del que da razón la escritura pública 5813 de 14 de
septiembre de 1983 otorgada ante el Notario 9º de Bogotá, sino que además el
inmueble objeto de enajenación en dicho acto SANABRIA SANCHEZ, afirma el
tribunal que un estado de cosas así hace suponer que el bien raíz en cuestión
hubiese sido transferido con anterioridad por el propio JUAN SANABRIA
SANCHEZ, y lo cierto es que al tenor del instrumento público recién mencionado y
del folio de matrícula inmobiliaria respectivo, no aparece por parte alguna que esa
 persona haya sido propietaria del inmueble o quien lo dio en venta a través del
acto respecto del cual se ejercita la acción de simulación; "...Es que para que una
cosa regrese -explica la corporación sentenciadora- tal como se solicita en la
demanda donde se pide que el inmueble regrese al patrimonio de JUAN
SANABRIA regrese al patrimonio del demandado JUAN SANCHEZ,
necesariamente hay que concluir que el mismo fue de propiedad de dicho señor,
pues el verbo regresar tiene como único significado retornar al lugar de origen o
volver al lugar de donde se partió, cosa 'que en el sub lite sería imposible
ordenarlo (sic) porque como ya se dijo el inmueble nunca ha sido de propiedad del
mencionado SANABRIA SANCHEZ según el certificado de tradición de dicho bien
raíz expedido por funcionario competente...".

3. Finalmente y en procura de fijar el genuino sentido de la acción incoada, apunta el

ad quem, después de advertir que eso ni siquiera se expuso al relatar los hechos
en el escrito de demanda presentado, que al parecer el propósito buscado fue en
verdad la declaración de simulación, no porque JUAN SANABRIA SANCHEZ
hubiera aparentado venderle a terceros un activo de su propiedad para defraudar
los derechos de la institución bancaria demandante, sino en razón a que hizo
aparecer a las demandadas MYRIAM GARCIA ANGEL y CAPRINA SANABRIA
GARCIA como compradoras "...para de tal manera burlar el pago de las
obligaciones a su cargo por insolvencia económica...", designio éste último que
tampoco aparece demostrado en los autos, habida cuenta que en los medios de
convicción existentes, documentales, testimoniales y producto de declaraciones de
parte, solamente se hace alusión en forma reiterada a las obligaciones contraídas
por SANABRIA SANCHEZ, de una parte, y de la otra "... los propios vendedores
fueron quienes ratificaron que la negociación del inmueble objeto del contrato, lo
celebraron (sic) con MYRIAM GARCIA ANGEL y ella les pagó el precio de la
compraventa, dando las especificaciones de cómo se llevó a cabo y la forma como
la compradora les canceló el precio...".

III- EL RECURSO DE CASACION Y CONSIDERACIONES DE LA CORTE.

Interpuso la parte actora el recurso de casación contra la sentencia desestimatoria

proferida por el tribunal, formulando con apoyo en la causal consagrada en el
numeral lo del artículo 368 del Código de Procedimiento Civil dos cargos, cargos
que la Corte procede a examinar y despachar en conjunto.

CARGO PRIMERO:
Como consecuencia de evidentes errores de hecho en la apreciación de las
pruebas, se le atribuye a la sentencia la violación, por falta de aplicación, de los
artículos 1766 y 2488 del Código Civil.

Fundamenta la acusación diciendo que de la sentencia fluyen los presupuestos de

orden doctrinal y jurisprudencial necesarios para declarar la simulación por
solicitud de un acreedor.

Que el ad quem no echa de menos prueba ni de la calidad de acreedor del

BANCO MERCANTIL ni la frustración del mismo en la legítima expectativa del
pago de su acreencia mediante el embargo del inmueble que SANABRIA
SANCHEZ había dicho ser suyo en su declaración de renta y en el balance a 31
de diciembre de 1981 (folios 5 vuelto y 8 Cuaderno 1), absteniéndose el tribunal de
insinuar siquiera que SANABRIA SANCHEZ no dejó de incrementar su patrimonio
al haberse abstenido de solemnizar, para él, la adquisición del inmueble de que da
cuenta la mencionada escritura, y que había denunciado como suyo en los
documentos dichos, en el que también había dicho deber a Gabriel Ramírez (quien
después sería el vendedor del mismo bien raíz) la suma de $2.000.000.oo y
asimismo expresó haberle pagado al citado Ramírez $360.000.oo moneda
corriente durante 1981, como "intereses vivienda" (folio 6 Cuaderno 1).

El H. tribunal anota en la sentencia que se censura que no ha de descartar en

sana lógica que lo que se quiso demandar fue la declaratoria de simulación de la
venta en comento, en el sentido de que JUAN SANABRIA SANCHEZ no figura
como comprador, sino que se hizo aparecer como adquirentes a otras personas,
entre ellas su hija, para que no figurara en su patrimonio y de tal manera burlar el
pago de las obligaciones a su cargo por insolvencia económica, pero ese hecho,
aunque se quisiera tener en cuenta, no aparece probado (cfr. folio 42 del cuaderno
del tribunal) "de donde queda de manifiesto que el ad quem no apreció ignoró por
completo la prueba documental que acabo de individualizar, incurriendo así en
flagrante error de hecho al no haber apreciado las probanzas señaladas, yerro que
lo condujo a quebrantar el artículo 1766 del Código Civil, por falta de aplicación, al
dársele validez, frente a un tercero, a la compraventa en donde se dijo
simuladamente, que adquirían MYRIAM GARCIA ANGEL y CAPRINA SANABRIA
GARCIA, siendo que la evidencia documental pregona, por el contrario, que,
desde dos años antes de otorgarse la escritura..., JUAN SANABRIA SANCHEZ
decía claramente en documentos que obran en el proceso, tener en su patrimonio
derechos de crédito frente a Gabriel Ramírez, el vendedor, para que le escriturara
el bien raíz en cita, cosa que finalmente se hizo pero no a favor de quien ha debido
serlo, sino simuladamente a otras personas", violándose así por inaplicación
el artículo 2488 del Código Civil, causándole así palmario agravio al BANCO
MERCANTIL.

Resulta extravagante en grado sumo la exigencia del ad quem en el sentido de

que el negocio de compraventa aparezca probado que intervino quien
precisamente busca permanecer oculto para, así, evitar que se incremente su
patrimonio, con claro perjuicio para los intereses de su acreedor. Sin embargo hay
huella documental de que JUAN SANABRIA finalmente no logró desaparecer por
completo en la compraventa; con la escritura se protocolizó el mandato escrito que
éste confirió a MYRIAM GARCIA ANGEL, para que esta, a su vez actuara a
nombre de la hija extramatrimonial de ambos, con expresa facultad para pagar el
precio; prueba que el tribunal ignoró por completo en el fallo.

Ignoró igualmente la sentencia acusada la existencia de copia auténtica del

registro civil de nacimiento de CAPRINA SANABRIA GARCIA (Folio 32 vuelto
cuaderno 1) documento que unido a las declaraciones de MYRIAM GARCIA
ANGEL en la parte final de dicha escritura y al texto de poder otorgado por JUAN
SANABRIA SANCHEZ que aparecen allí mismo protocolizados, de haber sido
vistos por el H. Tribunal, lo hubieran llevado a encontrar probada la relación
jurídico-afectiva que liga al demandado SANABRIA SANCHEZ con quienes se hizo
aparecer como aparentes compradores del bien enajenado a través del
mencionado instrumento público, sin serlo verdaderamente, consumándose así la
simulación cuya declaratoria se pide en la demanda, por lo que se violaron, al ser
inaplicados, los artículos citados.

CARGO SEGUNDO:

Se acusa la sentencia de ser violatoria de normas de derecho sustancial como

consecuencia de errores manifiestos de hecho, originados tales desaciertos en la
interpretación de la demanda y en la falta de estimación de las pruebas que
ameritan la prosperidad de la acción de simulación incoada. Las normas en
referencia citadas por la censura como infringidas indirectamente son los
artículos 8 de la Ley 153 de 1887, 1618 a 1623, 1766 y 2488 del Código Civil.

Para demostrar el ataque dice el recurrente que ha de observarse que interpretada

en su conjunto (súplicas y hechos), la demanda apunta a que, como resultado de
la declaratoria de simulación del contrato de venta, "regrese" en verdad al
patrimonio de JUAN SANABRIA SANCHEZ, el bien raíz que el banco, de buena fe,
entendió que formaba parte de su activo, fundado en que así lo expresó este
 demandado en documentos confiables como lo son la declaración de renta y
patrimonio, el balance autorizado por contador licenciado y el lugar señalado por el
deudor del banco como de su residencia en la solicitud de apertura de cuenta
corriente, documentos .todos en donde aparece de modo inequívoco la carrera 31
número 126-19 de Bogotá como dirección de JUAN SANABRIA SANCHEZ,
inmueble éste que es el que aparentemente adquirieron las compradoras también
demandadas en este proceso.

El vocablo "regresar" -prosigue el cargo-, no se refiere como equivocadamente lo

entiende el tribunal en su sentencia, a que el demandante actúa y funda su
pretensión dando por sentado que el bien raíz hubiese sido transferido en venta
por JUAN SANABRIA SANCHEZ mediante acto o contrato simulado por este, de
suerte que teniendo el tribunal como dicho lo que en verdad no expresó el
demandante, cometió error al interpretar la demanda, yerro que se aúna a la falta
de apreciación de las pruebas documentales antes indicadas, a no tener en cuenta
la declaración testifical del Contador Andrés Velásquez Rubio, quien dijo ser
sabedor de que había incluido el inmueble de la carrera 31 No. 126-19 de Bogotá
como activo del patrimonio de JUAN SANABRIA SANCHEZ porque éste así se lo
manifestó (folios 85 a 88 cuaderno 5), ignorando además el sentenciador, el poder
que confirió SANABRIA SANCHEZ a la madre de su hija extramatrimonial (folio 35
cuaderno 1). Así como tampoco se percató de que obra en el expediente la prueba
de la relación jurídica afectiva del demandado SANABRIA SANCHEZ con las
aparentes compradoras del bien raíz que ha debido quedar a nombre de este
último al solemnizarse la venta.

SE CONSIDERA

1. Bien sabido es que, utilizando como factor de clasificación el distinto grado en que
puede presentarse la anomalía en que ella consiste, la doctrina divide la
simulación en dos especies según que el acto o contrato aquejado consista tan
sólo en una mera ficción con la que los interesados se propusieron engañar a
terceros haciéndoles creer en la existencia de algo que ninguna entidad tiene,
caso en el cual se dice que la simulación es absoluta, mientras que es relativa
cuando al acto o contrato lo enseñorea un disfraz creado para reflejar una
apariencia que no corresponde a su verdadera entidad, vale decir cuando se ha
querido por los agentes llevar a cabo un negocio diferente al exteriorizado, habida
cuenta que la naturaleza de aquél no es la que por este último se manifiesta al
público, o aún siendo la misma, le atribuye características que no coinciden con las
que dicha apariencia muestra. Así, pues, por contraposición a la calificada como
"absoluta" donde el acuerdo simulatorio ha de servir para establecer pura y
simplemente que el contrato nada tiene de real y por ende carece de existencia, en
la simulación relativa hay contenido aunque disimulado u oculto tras un artificio,
contenido que es prueba del genuino designio de los contratantes y es divergente
del que la forma externa pone de manifiesto, afirmándose por lo tanto que esta
especie de simulación puede darse en tres variantes, a saber: a) Aquella en que la
fase oculta del negocio transforma la naturaleza misma del que se hizo ostensible,
pero no para destruir los efectos que a éste último le son en esencia inherentes, b)
Aquella en que el acto aparece realizado por un testaferro cuya intervención tiene
por objeto ocultar la identidad de los titulares de la relación creada, c) Y por último,
aquella en que lo fingido no es ya la propia naturaleza del negocio, sino las
condiciones llamadas a regirlo en cuanto a objeto, precio, fecha, modalidades,
pactos accesorios, etc., todo desde luego bajo el bien entendido que estas tres
categorías, aun cuando en términos conceptuales separables con toda claridad, en
la práctica no se excluyen pues suelen darse situaciones de mayor complejidad en
que el fenómeno simulatorio engloba varias de esas posibilidades a cuyo
descubrimiento tiende la acción declarativa correspondiente.

Puestas en este punto las cosas y porque es pertinente hacerlo en vista de la

cuestión jurídica concreta que estos autos plantean, debe insistirse una vez más
en que uno de los supuestos en que se configura la simulación relativa, no la
absoluta, es el que atañe a los sujetos contratantes, hipótesis que comúnmente se
la conoce con el nombre de "simulación por interposición fingida de persona" y
que. como se sabe, consiste en hacer figurar en concepto de parte contratante a
alguien que en verdad no lo es (persona interpuesta o testaferro), ello con el
propósito concertado mediante acuerdo simulatorio de ocultar la identidad de aquél
a quien real y directamente vinculan, tanto el acto en sí mismo como los efectos
que "produce, de suerte que ese intermediario, por haberlo acordado así los
agentes en el simulacro, es apenas un contratante aparente, imaginario, en lugar
del cual y detrás de él -para decirlo con expresión de Ferrara- se encuentra el
verdadero estipulante que permanece escondido, siendo la función del acuerdo
simulatorio, en consecuencia, establecer quien es ese contratante efectivo al que
deba atribuirse la posición que del negocio celebrado emerge. Y siguiendo esta
misma pauta también es imprescindible hacer ver que, en orden a la cumplida
configuración de la modalidad simulatoria recién descrita, no es suficiente que en
determinado acto actúe una persona para encubrir a quien lleva a cabo una
enajenación o a quien va a ser destinatario definitivo de prestaciones por causa del
mismo acto ejecutadas; para que así ocurra es condición básica que tenga lugar el
mecanismo que desde el punto de vista jurídico es característico de la simulación y
 permite diferenciarla de un buen número de figuras que se le parecen, motivo por
el cual tiene dicho la Corte que junto con ese elemento de "mediación", de suyo
presupuesto de todas las formas de interposición de persona, "...han de concurrir
desde luego las circunstancias que caracterizan la simulación y dentro de estas,
por excelencia, el concierto estipulado de manera deliberada y consciente entre los
contratantes efectivo y aparente con la contraparte para indicar quienes son los
verdaderos interesados y el papel que, por fuerza precisamente de esa inteligencia
simulatoria trilateral, le corresponde cumplir al testaferro, esto bajo el bien
entendido que cual ocurre por principio "en todas las especies de simulación, la
configuración de este fenómeno tampoco es posible en el ámbito de los extremos
subjetivos del contrato si no media un pacto para simular en el cual consientan el
interponente, la persona interpuesta y el tercero, pacto cuyo fin es el de crear una
falsa apariencia ante el público en cuanto a la real identidad de aquellos
extremos..." (Casación Civil de 30 de julio de 1992, sin publicar).

2. Una de aquellas figuras frecuentemente mezcladas con la simulación y fuente por

tanto de erróneas apreciaciones que con facilidad podrían evitarse si siempre se
tuviera en cuenta el principio que acaba de señalarse, es la llamada "... puesta de
bienes a nombre de otro", procedimiento que consiste en hacer aparecer a ese
"otro" como titular originario e inmediato, ocultándose una adquisición en verdad
llevada a cabo por otra persona cuya voluntad es la de conseguir ese resultado
específico, no el de que con posterioridad y por haberlo convenido así con el
enajenante, el beneficiario de la atribución le sustituya en los efectos del contrato,
haciendo las restituciones a que hubiere lugar según el caso. Es lo que por cierto
acontece cuando el deudor fraudulento, para evitar la acción de sus acreedores,
adquiere bienes valiéndose de un tercero que por ser esa la intención unilateral de
dicho adquirente, pasa a ser titular efectivo del derecho transferido, por manera
que en supuestos de esta estirpe y al tenor de cuanto se dejó apuntado en el
párrafo precedente, el que se elimine uno de los eslabones de la cadena,
constituido por la intervención del mencionado deudor, no es factor que por sí sólo
determine la existencia de simulación, toda vez que únicamente , la habrá en la
medida en que situación semejante sea el fruto de una desfiguración bajo forma
aparente, concebida como tal y con fines de engaño a través de un concierto
simulatorio al que el enajenante no haya sido extraño. De no darse este requisito,
se pone en evidencia, entonces, una atribución patrimonial gratuita en provecho
del tercero en cuyo nombre se "intestó" el bien adquirido, luego son
sus acreedores los que, al menos en principio, tendrán derecho sobre dicho bien,
no los acreedores del autor de dicha atribución para quienes la prerrogativa se
reduce, no a reclamar la declaración judicial de una simulación inexistente, sino a
 impugnar por fraude pauliano el negocio así efectuado, naturalmente si es que
este por los efectos que le conciernen, redunda en perjuicio actual y cierto para
sus derechos por haber determinado la insolvencia del deudor o, por lo menos,
haber contribuido a agravarla. En síntesis, pues, la postura de bienes a nombre de
otro es una figura de suyo equívoca en cuanto a su origen y que, por lo tanto, en
todos los eventos en que puede configurarse no es reflejo invariable de simulación.

3. En el caso de este pleito y no obstante la notoria falta de claridad de la cual se

resiente en buena parte la exposición de los motivos que tuvo en mente el tribunal
para fundar la providencia desestimatoria ahora impugnada en casación, puede
constatarse sin mayor esfuerzo que, haciendo de lado las razones decisorias en
las que el recurrente centra su atención al proponer los dos cargos materia de
estudio, dicha providencia encuentra sustento autónomo en que los vendedores
GABRIEL RAMIREZ MORENO y JUDITH BOTERO DE RAMIREZ, al enajenar el
inmueble de su propiedad situado en la Carrera 31 número 126-19 de esta ciudad,
no intervinieron en pacto alguno concertado con JUAN SANABRIA SANCHEZ para
disimular la identidad de este último como beneficiario final de la atribución
patrimonial que tuvo por causa el contrato de compraventa contenido en la
escritura 5813 de 14 de septiembre de 1983 otorgado en la Notaría 9a de Bogotá,
habida consideración que al decir de la sentencia censurada, apoyándose sin duda
en las declaraciones visibles a folios 67 a 70 y 79 a 82 del cuaderno 5 del
informativo, fueron los propios enajenantes quienes "...ratificaron" que el negocio
en cuestión lo celebraron con MYRIAM GARCIA ANGEL y fue ella quien les pagó
el precio estipulado, afirmación esta cuya exactitud no resulta incontrastablemente
excluida por ninguna de las pruebas recaudadas en instancia y regularmente
adquiridas para el proceso.

En efecto, los elementos de convicción indicados por la impugnación bajo la crítica

de haber sido por completo desconocidos en la sentencia, apuntan en su conjunto
a demostrar que el demandado JUAN SANABRIA SANCHEZ, en información
comercial suministrada al BANCO MERCANTIL e igualmente en documentos de
otra naturaleza como es la declaración de renta que en copias auténticas milita en
los autos a folios 33 a 37 del cuaderno 5 y el poder especial protocolizado con la
escritura pública 5813 (folio 35 del cuaderno 1), admitió haber comprado el bien
raíz tantas veces mencionado y reconoció también haber facilitado los fondos para
atender los compromisos económicos contraídos con los vendedores, en particular
con GABRIEL RAMIREZ MORENO, pero es lo cierto que esta circunstancia no
implica de suyo la prueba concluyente de la simulación alegada que el juzgador ad
quera, por falta o insuficiencia de percepción, haya dejado de apreciar, esto por
 cuanto, según se puntualizó en los primeros apartes de estas consideraciones, no
se configura la interposición fingida de persona y por lo tanto al caso no es posible
imprimirle el tratamiento propio de la simulación, si junto con la puesta a nombre
de otro de la propiedad adquirida, hecho de incuestionable ocurrencia en la
especie sub examine, según lo evidencian aquellos elementos de prueba, no se
acredita asimismo que quien transfiere fue partícipe de un acuerdo simulatorio y,
además, que la adquisición, sin embargo de lo que sobre el particular puedan decir
los documentos otorgados para instrumentar el respectivo título, no se verificó en
nombre del llamado a ser definitivo y efectivo beneficiario de la atribución
patrimonial discutida.

En otras palabras, el fallador del tribunal viene cimentado en un motivo de singular

trascendencia, autónomo y por lo mismo bastante para soportar el peso del
pronunciamiento que desestima la acción de simulación incoada, situación que
mirada desde la perspectiva de las dos acusaciones contra dicha resolución
formuladas por separado y atendida la entidad institucional propia del recurso de
casación, hace ver que el éxito de tales acusaciones requería del eficaz ataque de
aquél motivo, estableciéndose por el censor que la proposición que lo estructura
emana de la suposición de hechos cuya realidad desmiente de manera segura y
con absoluta contundencia el caudal probatorio que el mismo litigante individualiza
como omitido o desfigurado en el juicio jurisdiccional cuya infirmación persigue. Al
faltar este requisito y en consecuencia al permanecer incólume ese punto y con él
la decisión que respalda, se hace inútil el estudio de los cargos propuestos pues
aun cuando pudiera afirmarse que, con el carácter de manifiestos, existen los
errores de hecho denunciados en relación con varias pruebas y aun frente al
escrito de demanda que al proceso le dio principio, la Corte tendría que expresar
que en tanto les falta la necesaria relevancia, la sentencia combatida no es efecto
de esos desaciertos que, por ende, no dan base para hacerla caer.

No se abre paso, pues, ninguno de los dos cargos formulados.

DECISION
En mérito de las consideraciones que anteceden, la Corte Suprema de Justicia en
Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República de
Colombia y por autoridad de-la ley, NO CASA la sentencia que con fecha trece (13) de
marzo de 1991 profirió el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá para ponerle
fin, en segunda instancia, al proceso ordinario de la referencia.

Las costas en casación son de cargo del recurrente. Tásense en su oportunidad.

COPIESE, NOTIFIQUESE Y DEVUELVASE EL EXPEDIENTE A LA OFICINA
JUDICIAL DE ORIGEN.

RAFAEL ROMERO SIERRA

NICOLAS BECHARA SIMANCAS

EDUARDO GARCIA SARMIENTO

CARLOS ESTEBAN JARAMILLO SCHLOSS

PEDRO LAFONT PIANETTA

HECTOR MARIN NARANJO

Pretende el demandante que de manera principal, se declare la simulación absoluta

del contrato de compraventa celebrado por los convocados. Como pretensiones
subsidiarias solicita la revocatoria del contrato por haber sido celebrado con el
propósito de evadir las obligaciones que soportaba en favor
del acreedor demandante, o en su defecto, se declare rescindido por lesión enorme.
Como consecuencia de la prosperidad de cualquiera de las anteriores declaraciones,
solicita se cancele el registro de la escritura y ante la eventual acogida de la lesión
enorme, se dé aplicación al artículo 1948 del C.C. El Juzgado de primera instancia
negó las pretensiones de la demanda. El Tribunal confirmó el fallo de primera
instancia. La parte demandante interpuso recurso de casación, proponiendo un único
cargo con fundamento en la causal 1º de casación, alegando error de hecho en la
apreciación de las pruebas. La Corte NO CASA la sentencia al no hallar demostrados
los errores endilgados por el casacionista. SIMULACIÓN ABSOLUTA - Pretendida por
el acreedor en ejercicio de la acción pauliana, ante el contrato de compraventa de
bien inmueble celebrado por su deudor y un tercero, con el propósito de insolventarse
y evadir las obligaciones a su cargo. SIMULACIÓN - Naturaleza, clasificación,
elementos estructurales y consecuencias de su declaración. Aun cuando existe
libertad probatoria para demostrar la existencia de dicha ficción, el indicio se erige
como la prueba idónea. Reiteración jurisprudencial de CSJ SC, 30 de julio de 2008,
rad. 1998-00363-01. INDICIO CONTEXTUAL - Prueba idónea para demostrar la
existencia de la simulación. Reiteración jurisprudencial de CSJ SC, 24 de octubre de
2006, rad. 00058-01 y CSJ SC, 13 de octubre de 2011, rad. 2002-00083-01.
RECURSO DE CASACIÓN - No se constituye en una tercera instancia. A través de
éste mecanismo no puede pretenderse la revisión del aspecto fáctico de la
controversia, debe focalizarse en el cuerpo de la sentencia emitida. APRECIACIÓN
PROBATORIA - De las pruebas que no acreditaron la simulación alegada. No se
configura el error al no excluirse los planteamientos del fallador con la contra
argumentación planteada por el casacionista. Reiteración jurisprudencial de CSJ SC,
24 de marzo de 1998, rad. 4658 y CSJ SC, 13 de octubre de 2011, rad. 2002-00083-
01 CARGO INCOMPLETO - Al no combatir el impugnante la totalidad de los
fundamentos del fallo recurrido. Reiteración jurisprudencial de CSJ SC, 24 de marzo
de 1998, rad. 4658 y CSJ SC, 13 de octubre de 2011, rad. 2002-00083-01 TÉCNICA
DE CASACIÓN - Cargo incompleto generado por no combatirse la totalidad de los
argumentos del fallo impugnado. Reiteración jurisprudencial de CSJ SC, 24 de marzo
de 1998, rad. 4658 y CSJ SC, 13 de octubre de 2011, rad. 2002-00083-01 Rad: CSJ
SC, 30 de julio de 2008, rad. 1998-00363-01, CSJ SC, 30 de agosto de 2010, rad.
2004-00148-01, CSJ SC, 16 de diciembre de 2010, rad. 2005-00181-01, CSJ SC, 13
de octubre de 2011, rad. 200200083-01, CSJ SC, 15 de febrero de 2000, rad. 5438,
CSJ SC-029, 15 de marzo de 2000, rad. 5400, CSJ SC, 28 de febrero de 1979, GJ
CLIX No. 2400, pp 49 a 51, CSJ SC, 25 de septiembre de 1973, GJ CXVII No. 2372 a
2377 pp 65 a 68, CSJ SC, 10 de marzo de 1955, GJ CCXXXIV, pp 406 y s.s., | Tema:
Simulación Rad: CSJ SC, 24 de octubre de 2006, rad. 00058-01 CSJ SC, 13 de
octubre de 2011, rad. 2002-00083-01 | Tema: Indicio Rad: CSJ SC, 24 de marzo de
1998, rad. 4658 CSJ SC, 13 de octubre de 2011, rad. 2002-00083-01 | Tema:
Apreciación probatoria
Bogotá, D.C., veinticinco (25) de agosto de dos mil quince (2015)

Procede la Corte a resolver el recurso de casación presentado por el señor JESÚS

ADONAÍ OCHOA FORERO, demandante, frente a la sentencia que el siete (7) de
diciembre de dos mil doce (2012), profirió la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito
Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario de simulación y lesión enorme por él
promovido en contra de ISMAEL ANTONIO FRANCO y JOSÉ DE JESÚS ZAPATA
LÓPEZ.

1. La demanda y su reforma debidamente admitida (folios 185 a 189), formuló las

súplicas que a continuación se exponen:
 i) Principales:

Que se declare la simulación absoluta del contrato de compraventa celebrado por

los accionados, el primero en su calidad de vendedor y el segundo como
comprador, según consta en la Escritura Pública No. 727, de 29 de marzo de
2007, suscrita en la Notaría Primera de Fusagasugá. Como consecuencia de tal
pronunciamiento, se reclamó que el predio objeto de la transferencia fuera
restituido al patrimonio del señor José de Jesús Zapata López, para servir de
prenda de garantía de las acreencias a su cargo.

ii) Además, de manera subsidiaria, el demandante solicitó acceder a las siguientes

pretensiones:

A. Primera:

La revocatoria del mencionado contrato de compraventa, dado que el mismo

fue celebrado por el demandado Zapata López, con el único propósito de
evadir las obligaciones que soportaba en favor del acreedor-demandante,
estructurando un fraude pauliano.

B. Segunda:

Que ‘se declare rescindido y/o invalidado el negocio jurídico’, habida cuenta
que en su realización existió lesión enorme.

Subsecuentemente, reclamó, con respecto a cualquiera de las súplicas

formuladas, que el registro del instrumento escriturario fuera cancelado; y, ante
la eventual acogida de la lesión enorme, se diera aplicación al artículo
1948 del C.C.

2. Los hechos que rodearon la controversia surgida, narrados en el libelo, pueden

resumirse así:

2.1. El demandante y el señor José de Jesús Zapata López, a través de la

Escritura Pública No. 7087 de 26 de noviembre de 1969, de la Notaría Primera de
Bogotá, en común y proindiviso, en iguales porcentajes (50%), adquirieron la
propiedad del inmueble ubicado en la Avenida 80 No. 19-07, de la nomenclatura
de esta ciudad, matriculado bajo el folio inmobiliario 50-C151898.

2.2. Tiempo después, los comuneros, sometieron a división o partición material el

bien raíz, trámite que se adelantó ante el Juzgado 20 Civil del Circuito de Bogotá y,
como consecuencia del mismo, al señor Zapata López se le adjudicó la mitad del
predio, habiéndosele asignado la matrícula inmobiliaria No. 50C-1647676.

2.3. Desde la adquisición de la heredad hasta la entrega ordenada en el proceso

divisorio (12 de diciembre 2005), se dijo, el demandado señalado siempre ejerció
la administración y explotación económica del fundo sin que le diera participación
alguna, lo que dio origen a la iniciación de un proceso de rendición de cuentas. En
ese trámite, mediante sentencia de segunda instancia (26 de octubre de 2007), el
Tribunal Superior de Bogotá, Sala Civil, impuso en favor del demandante y en
contra de Zapata López, una condena por la suma de $160.838.897.oo., dineros
que debieron ser cobrados por la vía ejecutiva, habida cuenta que el deudor no
satisfizo la obligación de manera espontánea.

2.4. Para la época en que se ordenó seguir adelante la ejecución, el vendedor-

demandado-el 29 de marzo de 2007, ante la Notaría Primera de Fusagasugá,
corrió la escritura No. 727, a través de la cual transfirió la propiedad que ostentaba
sobre el referido fundo en favor del señor Ismael Antonio Franco (otro demandado
en este juicio).

2.5. Cuando el aquí accionante, esgrimiendo su calidad de acreedor, pretendió

cautelar el predio de su deudor (el 50% que le había correspondido), vio truncada
la medida decretada en la ejecución adelantada a continuación del proceso de
rendición de cuentas (hecho decimosegundo de la demanda –folio 12, cuaderno
principal), y, por ende, la posibilidad de hacer efectiva la condena allí impuesta,
debido a que el inmueble señalado ya no hacía parte del patrimonio del
mencionado señor, pues, para ese momento, la venta había tenido lugar, así como
el registro pertinente.

2.6. Esa enajenación, sostuvo, fue absolutamente simulada, entre otras razones
porque el precio convenido fue pírrico, dado que se estableció por ese concepto
una suma de cuatrocientos ochenta millones de pesos ($480.000.000.oo.), cuando
el lote tenía un valor superior a los mil millones de pesos ($1.000.000.000.oo.);
además, el demandado-vendedor no recibió precio alguno ni el comprador
desembolsó ningún dinero. Adicionalmente, la venta como tal, engendra un fraude
pauliano.

2.7. No obstante el supuesto negocio, sostuvo el comprador no ha asumido el

carácter de tal, lo que evidencia la calidad de testaferro; a ello debe agregarse que
el vendedor, al despojarse del bien raíz, aparece como una persona insolvente y
 todo para burlar los intereses del demandante quien ostenta la calidad
de acreedor.

3. Los demandados al concurrir formalmente al proceso, por separado, contestaron la

demanda y en resumen expusieron lo siguiente:

3.1. El señor Zapata López aceptó varios hechos (1º al 14); respecto de otros
manifestó estarse a lo probado en el trámite, mientras que, frente a unos más, los
negó rotundamente.

En cuanto a las excepciones presentadas (folios 51 y 52, cuaderno principal), las

que adujo de fondo, las denominó y sustentó así:

i) ‘Falta de legitimación en la causa por activa’, bajo el argumento de que según

el artículo 1766 del código civil, la acción de simulación solo puede ser intentada
por quienes fueron parte en el acto o contrato impugnado;

ii) ‘Inexistencia de Simulación en el contrato de compraventa contenido en la

escritura 727 del 29 de marzo de 2007 de la notaría 1 (sic) del círculo de
Fusagasugá’, fundamentada en que los requisitos exigidos para acoger la
señalada ficción, según las previsiones del artículo 1766 del código civil, no
concurren en la litis planteada;

iii) ‘Inexistencia de fraude pauliano en el contrato de compraventa contenido en la

escritura pública 727 del 29 de marzo de 2007 de la notaría 1 (sic) del círculo de
Fusagasugá’; y como soporte de dicha defensa se dijo que los presupuestos
señalados en el artículo 2491 del código civil no se encontraban presentes; y,

iv) ‘Caducidad de la acción pauliana o revocatoria’. Su promotor sostuvo que si el

contrato acusado había sido celebrado el 29 de marzo de 2007, para la fecha de la
presentación de la demanda ya había transcurrido el término de un año previsto en
el numeral 3º del artículo 2491 ibidem.

Atinente a la reforma de la demanda presentada, dicha parte reiteró las

excepciones memoradas en precedencia y, además, expuso similares argumentos
para sustentarlas.

Respecto de la petición de lesión enorme, súplica introducida en la reforma,

planteó las excepciones de ‘Falta de legitimación en la causa por activa’, e
‘Inexistencia de la lesión enorme en el contrato de compraventa contenido en la
escritura pública 727 del 29 de marzo de 2007 de la notaría 1 (sic) del Círculo de
Fusagasugá’. En alusión a la primera, arguyó que sólo las partes contratantes
están facultadas para impugnar el negocio por una eventual lesión enorme; en
cuanto a la segunda, enfatizó que el precio convenido y pagado por el pacto
celebrado no desconoció los porcentajes que la ley tiene señalados como
constitutivos de la lesión.

Referente a las pretensiones expuso que se oponía totalmente a todas ellas.

3.2. Por su parte, el señor Ismael Franco, manifestó aceptar algunos hechos, otros
los negó; de unos más dijo que no le constaban y, frente a los restantes manifestó
que no eran hechos sino solo apreciaciones del actor.

Como medios exceptivos de mérito presentó:

i) ‘Inexistencia de la simulación’, sosteniendo, como fundamento del mismo, que el

contrato celebrado cumplió con todas las exigencias legales, vr. gr., el precio, la
entrega, las formalidades previstas en la ley, etc.;

ii) ‘Veracidad del contrato y ausencia de incapacidad económica’, él, dijo, en su

calidad de comprador, tenía suficientes recursos para enfrentar el negocio y su
patrimonio, de tiempo atrás, era lo suficientemente considerable como para asumir
el compromiso del contrato;

iii) ‘Ejercicio de la posesión desde el momento de la compra’, tal negociación,

afirmó, una vez fue celebrada, comportó el ejercicio de actos de señorío y prueba
de ello es la cesión del contrato de arrendamiento que el vendedor realizó en su
favor respecto de la señora Kelly Johanna Rodríguez;

iv) ‘Inexistencia de fraude pauliano’, el comprador, se dijo en este medio exceptivo,

no conocía la situación económica del señor Zapata, vendedor, y, por esa razón,
no puede aludirse a la existencia del engaño referido; no hubo concertación para
tal falacia; y,

v) ‘excepción genérica del artículo 306 del C. de P.C’.

En cuanto a la reforma de la demanda, en particular, a la pretensión de lesión

enorme, planteó las excepciones de ‘Falta de Legitimidad por Activa’ e
‘Inexistencia de la Lesión Enorme’, habiendo esgrimido la misma argumentación
de su codemandado.

En lo que a las pretensiones refiere, dijo que se oponía a todas ellas.

 La parte demandada, también, en escrito separado, formuló la excepción previa de
caducidad de la acción pauliana. Dicho medio exceptivo, en su momento, fue
resuelto favorablemente a sus proponentes (auto de siete (7) de julio de dos mil
nueve (2009), y, apelada la providencia correspondiente, el superior, el cuatro (4)
de noviembre del mismo año, decidió confirmar lo decidido por el a-quo.

4. El ocho (8) de marzo de dos mil diez (2010), se llevó a cabo la audiencia prevista
en el artículo 101 del C. de P.C., sin lograr conciliación alguna. El siete (7) de abril
del señalado año, se abrió el proceso a pruebas teniendo como tales los
documentos aportados por las partes, ordenando, además, el interrogatorio del
actor, la recepción de algunos testimonios y prueba pericial (folios 233, 234 y 235,
cuaderno principal). En auto de quince (15) de abril de la misma anualidad, fueron
citados los demandados a verter su declaración como partes.

5. La primera instancia fue clausurada a través de la sentencia de fecha ocho (8) de

agosto de dos mil doce (2012), y, habiendo sido adversa a la parte demandante,
dicho extremo presentó recurso de apelación.

6. El juzgador de segunda instancia, en la fecha indicada precedentemente (7 de

diciembre de 2012), resolvió el asunto puesto a su consideración confirmando en
su totalidad lo resuelto por el a-quo. Contra esta decisión, la parte demandante
interpuso recurso de casación, censura que la Corte admitió.

1. En el fallo impugnado a través del recurso extraordinario, el ad-quem resaltó,

inicialmente, que los requisitos establecidos para emitir una decisión de fondo
concurrían al plenario, así como no observó causal de nulidad que invalidara lo
actuado.

2. Luego de hacer un recuento sobre la figura de la simulación, su diferencia con la

nulidad y su clasificación en relativa y absoluta, precisó que «en el presente caso
la demanda está encaminada a desatar una situación presuntamente vinculada
con la primera de las hipótesis, es decir, con la simulación absoluta» (folio 37,
cuaderno del Tribunal). En ese orden, el sentenciador concluyó a lo largo del
discurso expuesto, que el meollo del asunto imponía valorar si, tal como lo aseguró
el demandante, el contrato de compraventa recogido en la Escritura Pública 727,
de 29 de marzo de 2007, corrida en la Notaría Primera del Círculo de Fusagasugá,
fue absolutamente aparente.
3. Bajo esa perspectiva, el fallador dejó plasmado que por mandato legal (arts.
177 C. de P.C., y 1757 del C.C.), al actor, quien concurrió a afirmar la existencia
de la ficción contractual, le correspondía asumir la carga probatoria.

4. A continuación señaló que en litigios como el presente, lo primero que debía

establecerse era la existencia del contrato tildado de simulado, así como clarificar
la legitimación del actor para acudir a controvertir, por esa causa, el negocio
memorado.

Respecto de una y otra condición, dijo, no había reparo que hacer, pues ambas
exigencias quedaron plenamente acreditadas.

5. En lo que a la simulación propiamente refiere y los elementos demostrativos de la

misma, manifestó que tanto la doctrina como la jurisprudencia habían señalado
que, dada la naturaleza de la ficción que encubría dicho proceder, resultaba difícil
aprehender una prueba directa, «siendo por ello necesario recurrir a las
inferencias, a las conjeturas y, en general, a todo género de indicios, pues se trata
de establecer la divergencia sicológica o intencional de los simuladores, que no
admite prueba directa; por lo mismo, se hace imperioso acudir a la sana crítica,
dando valor a la prueba indirecta, con aplicación al principio de la estimación en
conjunto de los indicios y de otros elementos que conducen a la convicción de la
realidad de las circunstancias, condiciones y razones con las que se creó el
documento materia de la controversia judicial» (folio 42 idem).

Y, a propósito de estos elementos de persuasión, el Tribunal acusado, por un lado,

dejó señalado que:

(…) y en la especie de este litigio, probatoriamente hablando, no existen

contradocumentos secretos, ni documentos escritos que emanen de éstos (de los
contratantes), y que sumados a otras pruebas permitan establecer concretamente
la existencia de tal fingimiento

(folio 39, cuaderno del Tribunal).

Por otra parte, en función de la acreditación de la ficción denunciada, enlistó como

indicios los siguientes:

el parentesco entre los contratantes, la amistad o los vínculos afectivos, la

capacidad económica del comprador, la necesidad de vender, el interés o
desinterés mismo en el acto, la ausencia de justificación, la falta de prestación o
cumplimiento de la misma, la conducta posterior de las partes, no solo respecto al
negocio de que se trata, sino también en relación con el proceso, el precio por el
que figura la negociación, la forma de pago y muchas más, es decir, que al
respecto la ley ni el entendimiento pueden encontrar límites

(folios 42 y 43 .). Y agregó:

la prueba de indicios ha de ser suficiente para producir en el ánimo del Juez, la

plena convicción; se base en una operación mental, en un juicio de hombre; en la
prueba indiciaria el fundamento de la convicción está en el raciocinio; dicho de otra
forma, la apreciación de las cualidades de gravedad, precisión, y conexión que
deban tener los indicios los confía la ley a la conciencia del Juez sin más
restricción que la subordinación de su criterio, a las reglas generales de la sana
crítica en materia de probanzas

(folios 44 y 45 idem).

Sostuvo el Tribunal que el trabajo del a-quo comprendió « (…) el examen, en

aplicación del principio de la sana crítica, del alcance de todas y cada una de las
pruebas concentradas, como quedó reseñado en esta providencia (…) sin que (…)
además se advierta que el juzgador halla (sic) incurrido en error de hecho o de
derecho susceptible de ser reparado» (folio 45 del mismo cuaderno).

Agregó que el material probatorio allegado, además de haber sido valorado por el
juez de instancia con sujeción a las normas que regulan la materia, no permitían
inferir la existencia de la simulación denunciada. Así concretó su parecer:

En concepto de éste (sic) Corporativo, el recaudo probatorio allegado

oportunamente y practicado, no permite colegir la presencia de los elementos que
la Jurisprudencia y la Doctrina señalan como constitutivos de los indicios
necesarios para arribar a la convicción de que el negocio acusado no se generó
como quedó consignado en la escritura pública enervada; sólo puede entenderse
de las pruebas, que el precio no se ajusta al verdadero valor del bien, pero ese
único concepto no es suficiente para fundar el convencimiento de que la
negociación contenida en la escritura pública censurada no contiene la expresión
la voluntad (sic) de las partes; dicho de otra forma, no se demostró esa misma falta
de voluntad, o la no necesidad de las ventas, o que no se pagó el precio acordado,
porque no se hubieran efectuado hechos posteriores de dominio y posesión del
comprador sobre el bien; en otras palabras, que después de la venta, el comprador
no hubiera ejercido actos de propietario y que los mismos hubieran continuado en
cabeza del vendedor, ni otras circunstancias análogas o concomitantes (folio 46
ibidem).

Alusivo al cheque emitido y entregado al vendedor como parte de pago, título valor
que el actor cuestionó e inclusive dejó en consideración la posibilidad de haber
sido devuelto, el fallador refirió que tal postura solo rondaba los predios de la
presunción «sin ninguna clase de apoyo que permita inferir la verdad del tal hecho;
es decir, no existe en el proceso nada que pueda dar consistencia a ese
pronóstico». Lo propio adujo sobre los créditos que debió adquirir el comprador
para satisfacer el precio convenido, es decir, si el demandante puso en duda tal
situación, a él le correspondía acreditar ese supuesto fáctico.

También afirmó que las inconsistencias en que incurrieron los declarantes, cuando
refirieron al precio y su cancelación, no resultaban ser de tal jerarquía que
afectaran la realidad del negocio, pues, enfatizó, alrededor de los contratos
regularmente surgen cosas o circunstancias que solo conocen en detalle las partes
y no los terceros, de ahí que sean comprensibles algunas imprecisiones.

Arguyó, igualmente, que elaborar un contrato de promesa de venta, de manera

anticipada o previa a la definición del negocio, no es un procedimiento que la ley
establezca como obligatorio.

Por último, sostuvo que en el proceso no existía prueba de ninguna índole que
permitiera deducir en qué fecha se concretó la acumulación del proceso ejecutivo
para, por esa vía, inferir que la data de tal proceder fue concurrente con la venta
del predio y, a través de ese trámite, generar la insolvencia a que alude el actor.

Atinente a la lesión enorme, reflexionó, de manera sintética, así:

(…) no es del caso ahondar en consideraciones y elucubraciones para concluir

que el actor carece de legitimación en la causa para invocarla, simplemente
porque el negocio contenido en la escritura No. 727 del 29 de marzo de 2007 es
de compraventa de un inmueble y en ese acto o contrato no es parte el hoy
accionante, Jesús Adonaí Ochoa Forero

(folio 50 ib.). Postura que validó con la evocación de algún pronunciamiento de

ésta Corporación.
 Así, en esos términos, concluyó el análisis realizado sobre el que apalancó la
confirmación del fallo impugnado, en cuanto que ratificó la inexistencia de la
simulación absoluta denunciada.

C. LA DEMANDA DE CASACIÓN

El promotor del recurso extraordinario, en un solo cargo, expuso las razones de su

inconformidad.

CARGO UNICO

1. Según el casacionista, la decisión proferida por el Tribunal, a través de la cual

resolvió la segunda instancia, condensa una violación, vía indirecta, de los
artículos 1602, 1603 y 1849 del Código Civil, en cuanto que fueron aplicados
indebidamente; y, el 1766 de la misma obra, en la medida en que no se hizo
operar, todo ello por razón de los errores de hecho en que incurrió al abordar el
caudal probatorio.

2. En los siguientes términos precisó la disconformidad:

«El H. Tribunal al tomar su decisión, en el sentido de confirmar la decisión

recurrida, que negó la simulación impetrada, incurrió en evidente error de hecho,
porque se concretó a analizar unos aspectos, pero pasó por alto los relevantes y
trascendentes, al afirmar que las declaraciones recepcionadas a instancia de la
parte demandada, ‘si bien contienen algunas ligeras alteraciones de datos
precisos, no demeritan el grado de certidumbre que permite colegir de sus dichos’
(folio 10, demanda de casación).

3. Para el recurrente, en la medida en que el precio acordado por las partes en un

negocio jurídico como la compraventa es un elemento esencial, cualquier
contradicción o inconsistencia respecto del mismo, trátese de su establecimiento,
cuantía o pago, conduce a creer la existencia de la simulación, «así como la causa
que determinó la venta y la vinculación de esta con la deuda judicialmente
impuesta al demandado» (folio 11 ibidem).

El impugnante sostiene que varias de las circunstancias que rodearon la

transferencia del bien, cuando los dos demandados (comprador y vendedor),
vertieron su declaración, no coinciden. Por ejemplo, las sumas acordadas por ellos
como contraprestación por la venta, la forma en que se cancelaron, tampoco
concuerdan las fechas en que tal suceso tuvo lugar; todo riñe con lo pactado en la
 escritura de compraventa. Así mismo, el inconforme se muestra en desacuerdo
con las particularidades que rodearon la causa de la supuesta venta, es decir, que
el demandado-vendedor, se vio precisado a transferir ese y otros bienes para
cancelar una suma de dinero que se le impuso como condición para liberarlo del
secuestro a que fue sometido; empero, esta situación acaeció siete (7) años antes
de la venta, luego, según sus reflexiones, no es razonable que la guerrilla (autora
del ilícito), haya esperado ese tiempo para hacerse a esos dineros;
contrariamente, la transferencia coincide con la época en que se le impuso la
condena al demandado en favor del actor.

4. Enlistó las siguientes pruebas cuya falta o equivocada apreciación condensan el

error denunciado:

4.1. Documentales:

i) Las copias que, provenientes del proceso de rendición de cuentas, permiten

inferir, de una parte, la cuantía en que el señor Zapata resultó deudor del
demandante y, de otra, la fecha en que se impuso tal condena, es decir, el 26 de
octubre de 2007.

ii) La Escritura Pública No. 727 de 29 de marzo de 2007, elaborada en la Notaría

primera del Círculo Notarial de Fusagasugá, en donde aparecen los términos del
pacto simulado, en cuya cláusula tercera quedó establecido que el precio del
inmueble fue de cuatrocientos ochenta millones de pesos ($480.000.000.oo.),
pagadero en cuatro (4) contados: el primero al momento de la perfección del
negocio, por la suma de doscientos millones d pesos ($200.000.000.oo.), M/cte., y
el saldo, en tres pagos, cada mes. El último se pactó por la suma de ochenta
millones de pesos ($80.000.000.oo.).

iii) La contestación a la demanda presentada por el demandado Ismael Antonio

Franco (que el recurrente vindica como confesión de parte –art. 197 C. de P. C.-),
cuyo texto engendra la descripción de dos situaciones que evidencian la
contradicción denunciada por el actor:

a) De una parte, cuando dicha persona sostuvo que el precio de la venta fue
cancelado así: $200.000.000.oo., el día de la suscripción de la Escritura de venta;
el 23 de abril de 2007, $100.000.000.oo.; el 21 de mayo de 2007, la suma de
$42.025.000.oo.; el 23 de junio del mismo año, el valor de $37.975.000.oo.; y, el
25 de junio la suma de $100.000.000.oo., fechas y sumas que no coinciden con lo
previsto en la señalada cláusula tercera.
b) De otra, en el señalado escrito se aseveró que desde la fecha de la división
había sido concertada la venta del predio; sin embargo, allí, en ese documento, se
indicó que los demandados sólo se habían conocido cuatro meses antes y con
motivo de la transferencia aludida.

4.2. Prueba testimonial:

i) Respecto de esta prueba, que, en rigor, no es un testimonio sino versión de uno

de los extremos de la contienda (José de Jesús Zapata López), el error consistió
en desatender la información dada por este sujeto procesal alrededor de las varias
sumas canceladas, pues aludió a pagos parciales de ciento treinta millones de
pesos ($130.000.000.oo.), y ciento cuarenta millones de pesos ($140.000.000.oo.),
y que el cheque entregado por la suma de cien millones de pesos
($100.000.000.oo.), fue cobrado en compañía de su hijo (William).

Para el recurrente, las indicaciones suministradas por el vendedor (José de Jesús

Zapata) resultaban contrarias a lo expresado en la Escritura que recogió la venta,
pues las cifras y las fechas no coinciden. Ahora, si la enajenación se produjo para
cancelar el pago del secuestro extorsivo del que fue víctima el vendedor (uno de
los demandados), según la versión dada sobre el particular, tal evento (negocio de
compraventa) tuvo lugar siete (7) años después de su liberación, situación que el
Tribunal dejó de valorar; además, la época en que se le impuso a dicha parte el
pago de una importante suma de dinero en favor del actor, coincide con la data de
la negociación lo que, en sentir del casacionista, refuerza la idea de la simulación.

ii) Recriminó el recurrente, igualmente, que el fallador no haya tenido en cuenta

que el propio hijo del demandado (Zapata) desvirtuó lo sostenido por su padre en
cuanto que él lo acompañó a cobrar el cheque recibido.

iii) También se dejó de lado evaluar la versión del otro demandado (Ismael
Franco), alusiva al precio de la venta y su forma de pago, concretamente, cuando
aseveró que el saldo del precio fue cancelado a lo largo de cinco meses; además,
que para el momento de la entrega del dinero no había personas diferentes al
vendedor.

A partir de la reseña probatoria comentada y las reflexiones asentadas, el

recurrente expuso:

De los medios probatorios relacionados en su parte pertinente surge, de manera

ostensible, los indicios que permiten deducir la simulación de la compraventa, que
 solo tuvo por objeto sustraer el bien del patrimonio del deudor-vendedor para eludir
y hacer nugatorio el crédito a su cargo y a favor de Ochoa Forero y que el ad quem
omitió considerar, determinando el error de hecho en que incurrió (….).

- folio 16, cuaderno de la Corte.

Concluye afirmando que las pruebas recaudadas permiten aseverar la existencia

de la simulación, lo que impone casar la sentencia y, ciertamente, así lo solicita.

CONSIDERACIONES
1. Conforme quedó reseñado en precedencia, la discrepancia planteada en el
recurso extraordinario que ocupa a la Corte, atañe a la simulación de un negocio
jurídico que los demandados concertaron, ficción que no fue acogida por el
Tribunal de segunda instancia, de ahí, la confutación del fallo.

2. Según la descripción del Diccionario de la Lengua Española -Real Academia

Española-, Vigésima Primera Edición), la expresión simular indica: «Representar
una cosa, fingiendo o imitando lo que no es».

Y simulación es la: «Acción de simular. Alteración aparente de la causa, la índole o

el objeto verdadero de un acto o contrato»

Por manera que arribar a la conclusión sobre la existencia de la apariencia

denunciada, impone, por obvias razones, ahondar en la voluntad de quienes
participaron en esa farsa para descubrir que, realmente, en ellos anidaba ese
propósito de engaño.

3. La ficción negocial, en cuanto que enmascara una apariencia de realidad, puede

afectar tanto las actividades cotidianas de las personas, en cualquiera de los roles
en que se desempeñen, como aquellas que surgen de los actos o negocios con
implicaciones o que trascienden la esfera jurídica y, por igual, nada extraño que
dicha institución comprenda el entorno total o parcial del hecho pertinente. Cuando
tal circunstancia sucede, las consecuencias, por supuesto, varían y, si de un pacto
o contrato refiere, con mayor razón, los efectos se muestran significativamente
diferentes.

En esta última hipótesis, dos eventos pueden estructurar la institución en comento:

el primero, surge en el evento en que se celebra un acto jurídico que carece por
completo de realidad; las partes no tienen intención de ajustar negocio alguno
(simulación absoluta). Pero, también, dicha figura puede recaer sobre la naturaleza
del acto, sobre su contenido y objeto o aún respecto de las personas que fungen
como partes del mismo, situación que describe, bajo cualquiera de esas
condiciones la simulación relativa. En todo caso, no puede dejar de aceptarse que
ese comportamiento aparente, engendrado en una u otra clase de ficción (absoluta
o relativa), tiene un propósito bien definido: traslucir una negociación diversa a la
que realmente tuvo lugar.

La Corte Suprema abordó el tema y, entre muchas decisiones en las que plasmó
su parecer, propicio resulta memorar la siguiente:

De antaño la Corte, dentro de una construcción doctrinaria más acorde con la

realidad y el verdadero alcance de la figura en cuestión, con acierto precisó el
entendimiento prístino de la estructura negocial simulatoria, en perspectiva exacta
que hoy se reitera, indicando que en ‘la simulación, las partes contratantes, o
quien emite una declaración y aquél que la recibe, imbuidas en un mismo
propósito, acuden a un procedimiento, anómalo pero tolerado por el derecho,
mediante el cual su dicho público se enerva con su dicho privado, creándose así
un contraste evidente, no entre dos negocios diversos, pero conexos, sino entre
dos aspectos de una misma conducta, constitutivos de un solo compuesto
negocial, pasos integrantes necesarios de un iter dispositivo único aunque
complejo. Esto es que las partes desean crear una situación exterior, que
solamente se explica en razón de otra oculta, única valedera para entre ellas;
fases que no pueden ser entendidas sino en su interrelación, funcionalmente como
hitos de un mismo designio. En fin, lejos de haber una dualidad contractual, lo
cierto es que se trata de una entidad negocial única, de doble manifestación: la
pública y la reservada, igualmente queridas y ciertas, cuyas consecuencias
discrepan, según los intereses y las disposiciones en juego, con arreglo a los
principios generales del derecho; o sea un antagonismo, no entre dos negocios,
sino entre dos expresiones de uno solo, que se conjugan y complementan, que es
en lo que radica la mencionada anomalía’ (cas. Mayo 16/1968, acta No. 17, mayo
14/1968).

(….)

Por consiguiente, la simulación constituye un negocio jurídico, cuya estructura

genética se conforma por un designio común, convergente y unitario proyectado
en dos aspectos de una misma conducta compleja e integrada por la realidad y la
apariencia de realidad, esto es, la creación de una situación exterior aparente
explicada por la realidad reservada, única prevalente y cierta para las partes.
 En consecuencia, si de simulación absoluta se trata, inter partes, la realidad
impone la ausencia del acto dispositivo exterior inherente a la situación contractual
aparente y la permanencia de la única situación jurídica al tenor de lo acordado, y,
en caso de la simulación relativa, esa misma realidad precisa, entre las partes, la
prevalencia del tipo negocial celebrado, el contenido acordado, la función
autónoma que le es inherente, ora los sujetos; a este respecto, lo aparente no está
llamado a generar efecto alguno entre las partes y, frente a terceros, in casu,
dentro del marco de circunstancias concretas se definirán las diferentes hipótesis
que pueden suscitarse entre éstos conforme deriven derechos del titular real o del
titular aparente en la cual, por principio se privilegia el interés de quien actuó de
buena fe con base en la apariencia en preservación de ésta, la regularidad y
certidumbre del tráfico jurídico y de las relaciones jurídicas negociales (CSJ SC 30
de julio de 2008, rad. 1998-00363-01). Pronunciamiento reiterado por la
Corporación en sentencias de 30 de agosto de 2010, rad. 2004-00148-01; 16 de
diciembre de 2010, rad.2005-00181-01; y, 13 de octubre de 2011, rad. 200200083-
01).

En esos términos ha mantenido esta Corporación su percepción alrededor de la

institución jurídica mencionada, tanto en cuanto a su naturaleza, los elementos que
la estructuran y sus características, así como las consecuencias que de la misma
dimanan.

4. En cuanto a los elementos probativos idóneos para establecer la existencia o no

de esa ficción, por sabido se tiene que hay libertad probatoria; no existe restricción
alguna con miras a la acreditación de tal fingimiento.

Sobre el particular la Corte, en reciente pronunciamiento, dejó ilustrado el punto

en los siguientes términos:

De este modo, podrá demostrarse mediante prueba de confesión, declaración de

tercero, documento, inspección judicial, dictamen pericial e indicio de cuya
valoración lógica, racional y sistemática derive inequívocamente (cas. civ.
sentencias de 15 de febrero de 2000, exp. 5438, S-029 y 15 de marzo de 2000,
exp. 5400; 28 de febrero de 1979, CLIX, No. 2400, pp. 49 a 51; 25 de septiembre
de 1973, CXVII, Nos. 2372 a 2377, pp. 65 a 68; 10 de marzo de 1955. CCXXXIV,
pp. 406 y ss.)

5. Sin embargo, la naturaleza y particularidades de semejante proceder han

encumbrado una de tales pruebas como el mecanismo más apropiado para dichos
fines, es decir, el indicio. La Sala Civil de esta Corporación, en los siguientes
términos lo explicitó:

Por las características, modalidades, cautela de las partes y circunstancias ‘que

rodean este tipo de negocios, en orden a desentrañar la verdadera intención de los
contratantes, se acude las más de las veces a la prueba de indicios, mediante la
cual a partir de determinados hechos, plenamente establecidos en el proceso,
como lo exige el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, el juzgador
despliega un raciocinio mental lógico que le permite arribar a otros hechos
desconocidos’. Por tanto, ‘… como es natural en el desarrollo de la actividad
judicial, la valoración (…) en cuanto a la demostración de los hechos indicadores,
al igual que respecto de la gravedad, concordancia y convergencia de los indicios
o acerca de su relación con las demás pruebas, constituye una tarea que se
encuentra claramente enmarcada dentro de la soberanía de los sentenciadores
para examinar y ponderar los hechos, por lo que su criterio o postura sobre ellos
está, en principio, amparada por la presunción de acierto… (Sentencia de 23 de
febrero de 2006, exp. 15.508, no publicada aún oficialmente)’ (CSJ SC 24 de
octubre de 2006, rad. 00058 01).

Y, de manera puntal, la Corte ha enlistado un importante número de aspectos

cuya presencia, bajo las condiciones señaladas en la normatividad vigente, son
sopesados bajo el tapiz de ese elemento probatorio que es el indicio.

De ordinario, se establecen por indicios de la simulación, ‘el parentesco, la amistad

íntima, la falta de capacidad económica del adquirente, la retención de la posesión
del bien por parte del enajenante, el comportamiento de las partes en el litigio, el
precio exiguo, estar el vendedor o verse amenazado de cobro de obligaciones
vencidas, la disposición del todo o buena parte de los bienes, la carencia de
necesidad en el vendedor para disponer de sus bienes, la forma de pago, la
intervención del adquirente en una operación simulada anterior, etc.’, ‘el móvil para
simular (causa simulandi), los intentos de arreglo amistoso (transactio), el tiempo
sospechoso del negocio (tempus), la ausencia de movimiento en las cuentas
bancarias, el precio no entregado de presente (pretium confesus), el lugar
sospechoso del negocio (locus), la documentación sospechosa (preconstitutio), las
precauciones sospechosas (provisio), la no justificación dada al precio recibido
(inversión), la falta de examen previo por el comprador del objeto adquirido,
especialmente cuando se trata de un bien raíz, etc. (CSJ SC, 13 de octubre de
2011, rad. 200200083-01).
6. Todas esas circunstancias, consideradas de manera aislada o concurrente, como
medios de persuasión, deben llevar al funcionario judicial a la convicción plena de
que las partes convergieron en tal estratagema involucrando, como en el caso
presente, una compraventa de bien inmueble. Los actos cumplidos tienen,
indefectiblemente, que traslucir la apariencia denunciada.

Así lo refirió la Corte:

(…) siendo necesario ‘que los indicios y las conjeturas tengan el suficiente mérito
para fundar en el Juez la firme convicción de que el negocio es ficticio; lo cual sólo
ocurrirá cuando las inferencias o deducciones sean graves, precisas y
convergentes. Vale decir, la prueba debe ser completa, segura, plena y
convincente; de no, incluso en caso de duda, debe estarse a la sinceridad que se
presume en los negocios (In dubio benigna interpretatio ad hibenda est ut magis
negotium valeat quam pereat)’ (cas. Junio 11/1991) CSJ SC, 13 de octubre de
2011, rad. 200200083-01).

7. Ahora, como el recurso de casación no constituye una tercera instancia, es decir, a

través de este mecanismo impugnativo no puede pretenderse la revisión,
nuevamente, del aspecto fáctico de la controversia –thema decidendum-, al actor
le surge el compromiso de focalizar el ataque propuesto en el cuerpo de la
sentencia emitida; esta decisión, en rigor, es el objeto de la censura extraordinaria
-Tema decissum-, razón por la cual, corresponde escudriñar dicho fallo y poner de
relieve el desliz en que incurrió el Tribunal.

Empero, por responder a la naturaleza de esta censura, los eventuales errores en

que haya podido incursionar el ad-quem tienen que ser notorios, protuberantes y
decisivos en el sentido de la sentencia adoptada, pues así lo exige el legislador en
el artículo 374 del C. de P. C., con mayor veras si se trata de yerros en lo fáctico y,
en particular, en el laborío probatorio.

En reciente decisión la Corte expresó:

Si, como se sabe, en tratándose del recurso extraordinario de casación y por

razones que no es del caso reiterar en esta oportunidad, es claramente
excepcional el reexamen de la cuestión fáctica del litigio, al punto que tal aspecto
de la acusación queda circunscrito a denunciar y demostrar, dentro del reducido y
específico ámbito previsto en la ley, los errores de apreciación probatoria en los
que hubiese podido incurrir el sentenciador, ora por haber omitido, alterado o
supuesto de manera manifiesta el contenido objetivo de determinados medios
probatorios, o ya por haber asentado algunas inferencias contrariando las normas
reguladoras de la actividad probatoria, no le es dado, subsecuentemente, al
recurrente, conformarse con ensayar su propia estimación de las pruebas, a
manera de sustentación de su inconformidad, pues su tarea, como ha quedado
dicho, es de distinta naturaleza.

No debe olvidarse, al respecto, que el artículo 187 del Código de Procedimiento

Civil, le atribuye categóricamente al juzgador la libertad de ponderar las pruebas y
obtener a partir de ellas su propio convencimiento, siempre y cuando, claro está,
las examine conforme a los mandatos de la lógica, la ciencia y a las reglas de la
experiencia, labor en la que, en principio, no puede ser desplazado por la Corte,
dada la autonomía que en el punto tiene el Juzgador.

Empero, como la soberanía del juzgador de instancia en el punto no puede

desbocarse hacía la arbitrariedad, cabalmente, porque su ponderación debe ser
razonada, la labor del recurrente en casación sube de punto cuando trata de
cuestionar la crítica que de la prueba haga el Tribunal, pues puede acontecer que
éste la hubiese percibido en su realidad objetiva, sólo que al razonar sobre ella, o
sea, al pasarla por el tamiz que la lógica, la experiencia y la ciencia conforman, le
reste credibilidad, “... de modo que sería vana una confrontación entre lo que el
medio dice con lo que el Tribunal afirmó de él, desde luego que en tal evento
ambos coincidirían. Por el contrario, debe circunscribirse a demostrar que el
fallador, desligado de toda lógica y sensatez, valoró antojadiza e inicuamente la
prueba, o que la supuesta regla de la experiencia de que se vale, raya en lo
absurdo, o porque se equivoca manifiestamente al creer ver en el proceso la
hipótesis de aquella regla, sin que ella en verdad exista” (CSJ SC 24 de marzo de
1998, rad. 4658).

En fecha más próxima asentó:

(…) Sucede, entonces, que por regla general las conclusiones razonables a que
arribe en el punto quedan a salvo de reproche, y se mostrarán así impermeables al
ataque en casación (sentencia de 11 de julio de 1990 y 24 de enero de 1992)’
(cas. Octubre 24/2006, exp. 00058-01), pues, ‘…..en la prueba por indicios se trata
fundamentalmente de que el juzgador, por el hecho conocido, pase a descubrir el
hecho que se controvierte’, ‘…no existe duda alguna acerca de que por regla
general el debate sobre su mérito queda cerrado definitivamente en las instancias,
y que la crítica en casación se reduce a determinar si por error evidente de hecho
o de derecho estuvieron admitidos como probados o como no probados los hechos
 indicativos; si todas las conjeturas dependen exclusivamente de un indicio no
necesario; y si la prueba por indicios es o no de recibo en el asunto debatido. Pero
en lo que atañe a la gravedad, precisión, concordancia y nexo de los indicios con
el hecho que se averigua, el sentenciador está llamado por la ley a formar su
íntima convicción, que prevalece mientras no se demuestre en el recurso que
contraría los dictados del sentido común o desconoce el cumplimiento de
elementales leyes de la naturaleza’ (LXXXVIII, 176; CXLIII, 72); y ‘…aún en el
evento de que surgieran dudas a través del nuevo examen de los indicios, es bien
claro que el recurso extraordinario no podría fundarse en base tan deleznable
como el estado dubitativo para decretar el quiebre de la sentencia objeto de
acusación’ (LXXXVIII, 176 Y 177), (cas. Febrero 16/1996, CCXL, pp. 194, reiterada
en Sentencia S-029 de marzo 15/2000, exp. 5400, cas. Julio 16/2001, exp. 6362,
cas. Octubre 24/2006, exp. 00058-01)” (cas. civ. sentencia de 30 de julio de 2008,
exp. 41001-3103-004-1998-00363-01) CSJ SC, 13 de octubre de 2011, rad.
200200083-01).

8. Síguese, entonces, que la validez de la impugnación, en función de derruir los

cimientos de la sentencia proferida, está determinada por un lado, en la magnitud
de la equivocación del funcionario fallador; por otra, en la contundencia de la tesis
esgrimida por el recurrente, es decir, si esta última no reviste tal grado de
aceptación que descarte, en términos absolutos, la ensayada por el sentenciador,
no deviene con la suficiencia necesaria para quebrar la providencia emitida. Por lo
mismo, si los planteamientos esbozados por el Tribunal no riñen con la lógica o el
sentido común, la réplica bajo examen no tendría acogida, pues quedaría en
evidencia que lo razonado por el funcionario no es contrario a su potestad
interpretativa o falladora.

9. Fijados esos derroteros, volcada la Corte al análisis de la impugnación, cumple

recordar que el demandante afirmó que los accionados concertaron simular la
compraventa recogida en la Escritura Pública 727 de 29 de marzo de 2007,
planteamiento que cuando fue analizado por parte del juzgador de segunda
instancia encontró, ciertamente, algunas inconsistencias que fueron calificadas de
tales; sin embargo, no destellaron, en ningún momento, contundencia tal que
llevara a infirmar el fallo. En otros términos, los elementos de prueba necesarios
para quebrar la decisión impugnada brillan por su ausencia y, los aducidos, no
fueron suficientes.
 Empero, adicional a tales circunstancias, del escrito sustentatorio se desprende
que el recurrente dejó de confutar en su totalidad los fundamentos del fallo, pues
guardó silencio, por ejemplo, sobre los siguientes aspectos fácticos:

i) El juez de segunda instancia y en lo que al precio refiere, su establecimiento y su

pago, expuso que la ausencia de prueba sobre los créditos que adquirió el
comprador para cancelar el precio y lo reseñado en la escritura pública sobre su
satisfacción, trasladaba al demandante, quien puso en duda esas situaciones, el
compromiso de asumir la carga de demostrar sus afirmaciones.

ii) La razón del por qué existió una marcada distancia temporal entre la fecha de la
venta y la del secuestro, situación que, para el Tribunal, resultaba razonable en la
medida en que la titulación del fundo en favor del vendedor (José Zapata) no se
había formalizado. Así lo infirió el juzgador: «dicho en otros términos, mientras no
tuviera el bien bajo su dominio, no podía vender y fue cuando se obtuvo esa
propiedad legalmente que se realizó el negocio previsto» (folio 49, sentencia de
segunda instancia).

iii) No se aludió a la fecha en que la deuda se constituyó, habida cuenta que «sin
que exista prueba de cuándo se demandó el ejecutivo acumulado, para concretar
en el supuesto de que la venta se hiciera por época concomitante al cobro
coercitivo» (folio 49 ib.).

Asuntos respecto de los cuales, el impugnante, no expuso razón alguna; no

combatió tales inferencias si es que las consideraba equivocadas y, al no hacerlo,
continúan sirviendo de soporte al fallo y, de paso, exhibe un cargo incompleto y,
por ende, inidóneo.

10. Sin embargo, dejando de lado tales situaciones, el error de hecho acusado no
existió, por lo que se abordará el análisis de todas las inconsistencias que, según
el casacionista, se desprenden del fallo adoptado por el Tribunal y constituyen las
equivocaciones en que incurrió dicha Corporación; las mismas refieren, de manera
resumida y particular:

i) Al precio de la venta, la forma de su pago y las fechas en que debía realizarse el

mismo;

ii) La concurrencia de la transferencia con la condena impuesta al vendedor en el

proceso de rendición de cuentas, en favor del actor; y,
iii) La distancia de siete (7) años entre la fecha del secuestro del vendedor (José
de Jesús Zapata), lo que determinó, según se dijo, la enajenación y la época de la
transmisión del dominio del bien raíz

10.1. Es así que, sobre las contradicciones alrededor del precio, entre lo dicho por
los demandados (vendedor y comprador), y el contenido de la escritura pública
que incorpora el referido negocio (cláusula tercera), ello fue un asunto que el
Tribunal visualizó y se declaró persuadido de las deficiencias probativas alusivas al
mismo. Sin embargo, para el fallador, no resultaban suficientes en función de
concluir sobre la existencia de la simulación, por el contrario, expresó que:

(…) ese único concepto no es suficiente para fundar el convencimiento de que la

negociación contenida en la escritura pública censurada no contiene la expresión
la voluntad de las partes (…) no se demostró esa misma falta de voluntad, o la no
necesidad de las ventas, o que no se pagó el precio acordado, porque no se
hubieran efectuado hechos posteriores de dominio y posesión del comprador
sobre el bien (…)

Es decir, para el ad-quem, el trabajo del juzgador de primer conocimiento resultó,

en algunos apartes, equivocado; así lo visualizó y bajo esa consideración lo
plasmó en la sentencia acusada. No obstante, como allí mismo lo asentó, tales
deficiencias probativas, relacionadas con el precio, su pago, la forma en que el
mismo se produjo, etc., en rigor, además de que no resultaron ajenas o extrañas a
su labor judicial, tampoco las percibió con la jerarquía suficiente para derruir el fallo
revisado. En ese orden, los desatinos evidenciados no resplandecen con la
contundencia suficiente para infirmar la decisión cuestionada, habida cuenta que,
en su sentir, otras realidades procesales vinculadas al negocio destellaban la
fortaleza necesaria para validar la negociación, vr. gr., las declaraciones de renta
del comprador elaboradas con posterioridad al negocio mencionado y la capacidad
económica del señor Ismael Antonio Franco (folio 47, sentencia recurrida).

Por manera que ese estado de cosas ni las ignoró ni las tergiversó; sencillamente,
consideró que no connotaban tal gravedad para socavar los cimientos de la
decisión final. En esa dirección, resaltó, entre otros aspectos, que la necesidad de
la venta no quedó desvirtuada o que el precio, de no haber sido cancelado, no se
demostró tal evento; tampoco que el comprador no hubiese realizado actos de
nuevo propietario.
Razonar en esa forma no estructura un desconocimiento del sentido común o la
lógica; no se muestran como argumentos que contraríen toda coherencia; tales
planteamientos menos resultan excluidos debido a la tesis ensayada por el
recurrente, por tanto, bajo esa perspectiva, no habría mérito para desechar la
sentencia censurada.

10.2. Referente a la época de la venta que resultó siete (7) años distante de la
liberación del secuestro a que fue sometido el vendedor, causa que,
supuestamente, determinó la enajenación, si bien puede resultar sospechosa tal
argumentación, no debe perderse de vista que el Tribunal consideró razonable y
atendible lo expuesto por el vendedor en cuanto que la venta no la había podido
realizar dado que la división del inmueble no se produjo antes y, por ende, no
estaba en condiciones de vender (folio 49, sentencia del juez de segundo grado).
Dicho planteamiento, según se dejó en líneas precedentes reseñado, el
impugnante no lo cuestionó, quedó libre de confrontación.

Sobre este punto, el censor expuso que:

Es a todas luces contrario a la realidad que el vendedor demandado haya sido

liberado de las (sic) Farc y solo siete años después haya cancelado el valor del
rescate y lo haya cubierto con la totalidad del precio recibido en estamentos. Las
Farc podía esperar siete años y recibir el dinero después de una llamada que le
hicieron a Zapata ?. Como sabían las Farc que Zapata ya tenía el dinero?.

A ese texto se limitó el cuestionamiento formulado a lo razonado por el

sentenciador, lo que, en técnica de casación no resulta suficiente, pues, en
estrictez, no combate las reflexiones del Tribunal, se limita, únicamente, a poner
en duda la veracidad de dicha versión, más no arremete contra lo inferido por el
fallador que, como atrás quedó visto, las explicaciones dadas resultaron
suficientes para validar esa exposición.

10.3. Y en cuanto a la data de dicha venta y la fecha en que se impuso condena al

señor Zapata López en el proceso de rendición de cuentas, el recurrente no atinó a
desvirtuar lo manifestado sobre el particular por el Tribunal (folio 49, sentencia del
juez de segunda instancia), en el sentido de que no existía « prueba de cuándo se
demandó el ejecutivo acumulado, para concretar en el supuesto de que la venta se
hiciera por época concomitante al cobro coercitivo, provocar la insolvencia y evitar
las medidas cautelares que garantizaran el pago». Empero, adicionalmente, según
 lo razonó el sentenciador, la fecha de las cautelas fue posterior a la fecha de la
venta, pues la «medida se dispuso en auto del 16 de mayo de 2008 (folio 52), el
oficio comunicando se libró el 6 de julio (folio 53) (….)».

11. Contrariamente a la postulación del actor, en el expediente aparecen otros

elementos que no solo validan la posición asumida por el juzgador de segundo
grado, sino que descartan la fundamentación esgrimida por el casacionista.

11.1. En efecto, obsérvese que en folio 65 del expediente aparece carta a través
de la cual el señor Zapata –vendedor- notifica a su arrendataria (Johana Vargas),
en el sentido de que el predio había sido vendido al señor Ismael Antonio Franco y
que se le advertía que, en el futuro, debía entenderse con él, ya que, por razón de
la venta, sobrevino la cesión del contrato de arriendo. Esta misiva tiene fecha 27
de marzo de 2007, data concurrente a la de la venta del inmueble. Circunstancia
que fue ratificada por la destinataria de esa comunicación (folios 3 y 4, cuaderno
de pruebas).

11.2. También aparece la declaración del señor Néstor L. Gutiérrez Sánchez (folio
5 ib), maestro de obra, quien manifestó que realizó en el predio objeto de la venta
algunos trabajos de construcción. Y si bien no fue explícito en mencionar el
propietario del inmueble, no dudo en aseverar que recibió las órdenes del
demandado Ismael Antonio Franco y por cuenta del mismo se le cancelaron los
trabajos realizados.

11.3. Y, en el propósito de desvirtuar las aseveraciones en torno a la simulación

referida, en folios 10 y 11 de la encuadernación señalada, aparece glosada la
versión del demandante y, expresamente, manifiesta que las únicas razones que
tuvo para calificar de simulada la venta es que ‘Zapatas (sic) acostumbra a hacer
eso’ y cuando fue requerido para precisar los motivos de tales referencias expuso:
‘YO NO, a mi no me consta nada de eso, si zapata (sic) haya vendido, por que
(sic) es que Zapata acostumbra a hacer eso’. Y alrededor de la calificación de que
el señor Franco (comprador) es un testaferro de su codemandado, explícitamente
sostuvo que él no había afirmado tales cosas.

Por supuesto, de la exposición anterior puede inferirse que, ni siquiera el propio

actor, tiene certeza o convicción de que la venta fue ficticia.

11.4. A lo anterior debe agregarse que en folio 812, del mismo cuaderno, se adosó
copia de un extracto bancario (Banco de Colombia), en donde se registró un
 desembolso de $100.000.000.oo., coincidiendo dicho valor con uno de los pagos a
los que refirió tanto el vendedor como el comprador.

Elemento probatorio este que no fue controvertido ni desvirtuado durante el

proceso y, en ese orden, además de validar las afirmaciones de las partes sobre el
precio, su pago y las cantidades a las que las mismas refirieron, desvirtúa la
censura del impugnante en torno a la ausencia de ese elemento esencial de un
negocio como el ajustado por los demandados.

12. En cuanto a la solvencia del comprador, el Tribunal enfatizó que se había

acreditado con las declaraciones de renta del mismo para el año en que se llevó a
cabo la adquisición del predio, afirmación que quedó desprovista de ataque
alguno.

13. En síntesis, lo expuesto por el sentenciador en el fallo recurrido, en primer lugar no

contraría la razón o la lógica; no aparece como un argumento incoherente o
desconectado de toda motivación admisible; en segundo lugar, la propuesta
impugnativa del casacionista no destella como la única aceptable y, por tanto, no
excluye los planteamientos del fallador, luego, esa presunción de legalidad y
acierto del mismo se mantiene intacta.

El cargo no prospera.

V. DECISIÓN

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil,

administrando justiciaen nombre de la República de Colombia y por autoridad de
la ley, NO CASA la sentencia proferida el siete (7) de diciembre de dos mil doce
(2012), profirió la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá,
dentro del proceso ordinario de simulación por él promovido en contra de ISMAEL
ANTONIO FRANCO y JOSÉ DE JESÚS ZAPATA LÓPEZ.

Costas a cargo de la parte recurrente. Conforme lo previene la Ley 1395 de 2010,

se fija por concepto de agencias en derecho la suma de $6.000.000.oo.,
atendiendo, además, que la opositora hizo presencia en este trámite, dando
respuesta al recurso.

LUIS ARMANDO TOLOSA VILLABONA

Presidente de Sala
 MARGARITA CABELLO BLANCO

ALVARO FERNANDO GARCÍA RESTREPO

Impedido

FERNANDO GIRALDO GUTIÉRREZ

ARIEL SALAZAR RAMÍREZ

JESÚS VALL DE RUTÉN RUIZ

Se pretende la resolución de un contrato de cesión de acciones con sustento en el

incumplimiento contractual de los demandados. La primera instancia culminó con
sentencia que negó las pretensiones por haber acogido la excepción de pago
propuesta por los cesionarios, decisión que fue confirmada por el ad quem al surtirse
en el recurso de apelación. Uno de los demandantes elevó recurso extraordinario de
casación, con apoyo en la causal primera, aludiendo errores de hecho en la
apreciación de las pruebas y violación directa de la norma sustancial. La Corte no
casó el fallo por no encontrar acreditado el sustento de la censura. CONTRATO DE
CESIÓN DE ACCIONES - el cedente no puede exigir pagos adicionales al cesionario
de los planteados expresamente en sus cláusulas / INTERPRETACIÓN
CONTRACTUAL - aplicación de la reglas establecidas en los artículos 1618, 1620,
1621 y 1622 del Código Civil / INTERPRETACIÓN CONTRACTUAL - ataque en
casación / INTEGRACIÓN NORMATIVA - de los principios de interpretación
contractual del Código Civil y el Código de Comercio / SOCIEDAD ANÓNIMA -
resolución de contrato de cesión de acciones. Memora la Sala que ‘Si la misión del
intérprete…, es la de recrear la voluntad de los extremos de la relación contractual, su
laborío debe circunscribirse, únicamente, a la consecución prudente y reflexiva del
aludido logro, en orden a que su valoración, de índole reconstructiva, no eclipse el
querer de los convencionistas’. De allí que ‘la operación interpretativa del contrato
parta necesariamente de un principio básico: la fidelidad a la voluntad, a la intención, a
los móviles de los contratantes. Obrar de otro modo es traicionar la personalidad del
sujeto comprometida en el acto jurídico, o en otros términos, adulterar o desvirtuar la
voluntad plasmada en él’ (CCLV, 568)”. F. formal Artículo 1618, 1620, 1621 y 1622 del
Código Civil F. jurisprudencial Sentencia de casación de 28 de febrero de 2005,
expediente 7504 Sentencia de casación de 25 de febrero de 2003, expediente C-6822
Sentencia de casación de 14 de agosto de 2000, expediente 5577 G.J.CCLV, 568.
CHEQUE - instrumento equivalente al dinero con la virtud suficiente para extinguir
obligaciones / PAGO MEDIANTE CHEQUE - cuando no se haga efectivo,
el acreedor debe devolverlo so pena de reparar los eventuales daños que para el
deudor pueda representar el no hacerlo en oportunidad / LEY INTERPRETATIVA -
hermenéutica de los artículos 643 y 882 del Código de Comercio / RESOLUCIÓN DE
CONTRATO DE CESIÓN DE ACCIONES - cuando el pago se efectúa mediante
cheque. Precisa la Sala que, de tiempo atrás, ha considerado que la transmisión de
esa clase de documentos, como medios de pago que son, como instrumentos
equivalentes al dinero, según lo regula el artículo 905 del C. de Comercio, tienen la
virtud suficiente para extinguir la obligación de que se trata, salvo que las partes, de
manera expresa y evidente, dispongan otra consecuencia y, por supuesto, en la
medida en que resulten cancelados; contrariamente, de no darse la solución
pretendida, la obligación causal o que motivó el giro del título pertinente resurge. De
manera que, para el ad-quem, acreditado como estaba que los títulos valores en poder
del acreedor (demandante) tenían como destino extinguir la obligación, una vez éste
constató el rechazo del pago, al optar por la resolución deprecada, debió restituir al
cesionario los referidos cheques o allegarlos con la demanda; dado el caso, como así
lo advirtió el sentenciador, en defecto de dicha restitución, le correspondía ofrecer
caución para salvar al emisor de eventuales perjuicios tal cual lo pregona,
expresamente, el artículo 882 de la codificación mencionada, si el propósito es lograr
que, ante un incumplimiento en el pago de los títulos entregados, la obligación causal
perviva, empero, ni lo uno ni lo otro realizó el actor. Precisa la Sala que la
contradicción en efecto es aparente porque el artículo 643 está ubicado en el Libro 3º,
Título III, capítulo I, correspondiente a los bienes mercantiles y en particular se refiere
a los aspectos generales de los títulos valores; mientras que el artículo 882, hace parte
del Libro 4º, Título I, capítulo V, alude al pago de las obligaciones en general. De ahí
que las dos normas estén llamadas a regular aspectos diferentes, aunque involucren
asuntos comunes. Concluye que, para el caso bajo su estudio, puede afirmarse que
los cesionarios entregaron al cedente unos cheques sin que hayan dado instrucciones
específicas sobre el destino de ellos, por tanto, ante ese silencio, en atención a la
constante jurisprudencia de esta Corporación, tales instrumentos debían ser validados
como pago de las obligaciones nacidas del negocio de cesión y, si, en esos precisos
términos lo concluyó el sentenciador de segundo grado, no puede endilgársele,
justicieramente, error alguno. Indica la Sala que, cuando el actor percatado de que el
pago convenido por la transferencia de las acciones, no le fue cumplido, habida cuenta
que los cheques recibidos con ese propósito no se hicieron efectivos, tenía la opción
de ejercitar la acción cambiaria propia de dichos documentos u optar por la resolución
del contrato o el cumplimiento del mismo, pero en una u otra hipótesis, como lo
reivindicó el Tribunal, debía devolver los cheques impagados y de no hacerlo, le
correspondía prestar caución para garantizar los posibles perjuicios que por esa
omisión pudieran originársele a su emisor; sin embargo, como quedó evidenciado en
el proceso, ni lo uno ni lo otro acometió y, por esa razón, no le asiste la posibilidad de
sacar avante su causa resolutoria, por la que había optado. F. formal: Artículos 643,
671, 709, 713, 882 inciso 2 y 905 del Código de Comercio. Artículo 1626 del Código
Civil. F. jurisprudencial Sentencia de casación de 30 de julio de 1992, expediente 2528
Sentencia de casación de 23 de junio de 2000, expediente C-4823 Sentencia de
casación de 14 de marzo de 2001, expediente 6550 G.J. CXXXIV, 23 G.J. CCXIX, 224
- 232 Rad: S- 2528 | Fecha: 30/07/1992 Rad: S- 4823 | Fecha: 23/06/2000 Rad: S-
6550 | Fecha: 14/03/2001 Rad: G.J. CXXXIV, 23 Rad: G.J. CCXIX, 224-232
Bogotá, D.C., tres (3) de octubre de dos mil trece (2013).

Ref.: Exp. 11001 3103 004 2004 00413 01

Procede la Corte a resolver el recurso de casación que interpuso el señor EDUARDO
GARCIA MORENO, en su condición de demandante, frente a la sentencia que el 15
de marzo de 2010, profirió la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de
Bogotá, dentro del proceso ordinario que junto con ERICK EDUARDO GARCÍA
DUARTE instauraron en contra de JUAN CARLOS OSPINA ARANGO, XAVIER
GALLARDO VILLAR e INSTALACIONES TÉCNICAS y MANTENIMIENTO PARA
TELEVISIÓN LTDA I.T.M. TELEVISIÓN LTDA.

ANTECEDENTES
1. Ante el Juzgado 4º Civil del Circuito de Bogotá, las personas convocadas
inicialmente, a través del trámite reservado al proceso ordinario, con la citación y
audiencia de los mencionados en segundo lugar, solicitaron que fuera declarado
incumplido y, por tanto, resuelto el contrato de cesión de acciones suscrito el día
23 de abril de 2002, por medio del cual los señores Erick Eduardo García Duarte,
Eduardo García Moreno y Cristóbal Peña Clavijo, cedieron a favor de los
demandados 114.324 acciones de la sociedad Superview S.A.

También pidieron que, como consecuencia de la resolución deprecada, al

prosperar la misma, las cosas debían volver a su “Status Quo ante” (sic); por tanto,
los cesionarios restituirían las acciones adquiridas y, adicionalmente, debería
imponérseles la condena al pago de la cláusula penal pactada.

2. Las peticiones reseñadas tienen soporte en los siguientes hechos que de manera
sucinta se compendian:

2.1. Los señores Eduardo García Moreno, Erick Eduardo García Duarte y Cristóbal
Peña Clavijo, el día 23 de abril de 2002, junto con Juan Carlos Ospina Arango,
Xavier Gallardo Villar e Instalaciones Técnicas y Mantenimiento para Televisión
Ltda I.T.M. Televisión Ltda., celebraron un contrato de cesión a través del cual, los
primeros transferían a los segundos, el dominio de 114.324 acciones de la
sociedad Superview S.A.

En la negociación mencionada, según se narró en el hecho B.2 de la demanda, en

nombre y representación de los adquirentes (Juan Carlos Ospina Arango, Xavier
Gallardo Villar e Instalaciones Técnicas y Mantenimiento para Televisión Ltda.
I.T.M. Televisión Ltda.), ofició el señor Gustavo Rodríguez González.

2.2. Las partes convinieron como precio de la cesión la suma de $550.000.000.oo.,

pagaderos en la siguiente forma y términos: i) $150.000.000.oo., representados en
un inmueble ubicado en la ciudad de Pereira, Bogotá o Miami (U.S.A.); ii) dos
contados, cada uno por el valor de $100.000.000.oo., para cancelar el 20 de
diciembre de 2002 y el 20 de junio de 2003; y, iii) un pago (el último) por la cuantía
de $200.000.000.oo., convenido para el día 20 de mayo de 2004.

Adicionalmente, los contratantes concertaron que al señor García Moreno le fuera

adjudicada una “zona de desarrollo de televisión por cable”, lo que debía acontecer
a más tardar el 23 de mayo de 2002, asignación que implicaría, además, el
reconocimiento del equivalente al 50% de lo que produjera la explotación de la
mencionada área. También fue aceptado por las partes que el citado señor sería el
administrador de la referida explotación y como compensación de la misma, por un
período mínimo de 24 meses, le serían cancelados $2.000.000.oo., mensuales, a
título de salario.

2.3. Los vendedores entregaron los Certificados Provisionales de Acciones y la

autorización para los registros pertinentes. Por su parte, los cesionarios, en
garantía del cumplimiento de las obligaciones asumidas, constituyeron prenda
sobre las mismas a favor de aquellos; además, el día 20 de abril de 2002, les
entregaron varios cheques a cuenta de la obligación pendiente.

2.4. Posteriormente, producto de algunas conversaciones sobre el particular, los

negociadores acordaron que el pago que debía realizarse el día 20 de mayo de
2004, por $200.000.000.oo., ya no tuviera lugar en esa fecha sino el 20 de
diciembre de 2003, para lo cual fueron emitidos seis cheques por los siguientes
valores: $100.000.000.oo.; $30.000.000.oo., dos por $25.000.000.oo., y dos por
$10.000.000.oo., cada uno de ellos.

2.5. Para la fecha señalada sólo se hizo efectivo uno de los seis títulos emitidos,
concretamente, el girado por la cantidad de $10.000.000.oo., pues de los restantes
los cesionarios solicitaron prórroga para su presentación al girado, la que,
efectivamente, fue concedida por los cedentes hasta el 20 de febrero de 2004,
data en que hubo cancelación sólo del librado por $65.000.000.oo., quedando, en
definitiva, un saldo por la cuantía de $125.000.000.oo.

2.6. Se informó, así mismo, que pese al vencimiento del término establecido para
ello, los demandados no asignaron la zona de desarrollo al señor García Moreno,
lo que, de paso, le impidió percibir el porcentaje convenido (50%) derivado de la
explotación proyectada. Tampoco fue designado administrador y menos le fue
reconocida la suma de $2.000.000.oo., mensuales concertada como salario.
 2.7. Otra causa de incumplimiento de los accionados, arguyó la parte actora,
consistió en no haber pignorado las acciones objeto de cesión, como garantía de
las obligaciones adquiridas.

2.8. El señor García Moreno, el 1º de marzo de 2004, adquirió, por cesión, los
derechos que el señor Peña Clavijo detentaba en la negociación mencionada en
líneas precedentes.

2.9. Por último, se afirmó que los cheques impagados, aunque habían sido
involucrados en un convenio que los actores realizaron con terceros, por solicitud
de los cesionarios, aquellos obtuvieron la devolución de los referidos títulos y, una
vez en su poder, dado que habían optado por iniciar la resolución del contrato por
incumplimiento, ofrecieron su restitución a los obligados, aunque no emitieron
respuesta alguna sobre el particular. En conclusión, la parte demandante conservó
los citados documentos.

3. Los accionados, a su turno, al concurrir al proceso, en sendos escritos que

reposan a folios 90 a 102 y 196 a 204, expresaron su rotunda oposición a las
súplicas del libelo incoativo; en cuanto a los hechos narrados, manifestaron
aceptar algunos, negaron otros y dijeron de varios de ellos que no les constaban.
En el primero de los documentos referidos en precedencia (folios 90 a 102),
adujeron varias excepciones de fondo que denominaron “Caducidad y/o extinción
de la acción causal; pago de la obligación y/o pago del precio de las acciones; falta
de legitimidad en la personería sustantiva de la parte demandada; falta de
legitimidad en la personería sustantiva de la parte demandante; Inexistencia de la
obligación de asignar una zona al demandante Eduardo García Moreno por haber
sido cumplida, habiendo a su vez Eduardo García Moreno incumplido con su
obligación de aportar al negocio el 50% de sus costos y gastos, de donde se
predica una excepción adicional de contrato no cumplido por parte del
demandante”. En un segundo memorial (folios 201 a 204), adicionaron dos medios
de defensa; concretamente, los relativos a la caducidad y la prescripción; en esas
líneas, agregaron algunos argumentos alusivos al papel que cumplen los títulos
valores cuando son emitidos por razón de un negocio jurídico.

3.1. En referencia a los argumentos enervantes de la pretensión, aducidos

primigeniamente, los deudores dijeron que para el cumplimiento de las
obligaciones adquiridas emitieron varios cheques, situación que, bajo la regulación
del artículo 882 del C. de Comercio, constituyó un pago; y, si algunos de dichos
títulos no fueron descargados por el banco librado, los demandantes debieron
 iniciar en la oportunidad debida el respectivo cobro y, al no hacerlo, por esa
omisión, su derecho prescribió, lo que, a su vez, comportó la ‘caducidad’ de la
acción causal.

3.2. En cuanto a la falta de legitimidad de la actora y dos de los cesionarios, el

medio de defensa alude, por un lado, que la notificación de la cesión realizada por
uno de los cedentes en favor del otro no fue notificada al señor Gallardo Villar; por
otro, que el contrato no fue suscrito por la sociedad I.T.M. TV Ltda., y el señor
Juan Carlos Ospina, por tanto, no habiendo hecho parte de la negociación, no
podían ser vinculados como integrantes del extremo demandado.

Se arguyó, a propósito de la siguiente propuesta exceptiva, que al demandante

Eduardo García Moreno sí se le asignó la zona de explotación; empero, por
razones económicas del mismo, no pudo entregar los recursos que le
correspondían, es decir el 50%, para poder concretar los pactos realizados, lo que
generó, a la postre, la devolución de dicho espacio y, de paso, quedó evidenciado
su incumplimiento.

4. La parte actora, el 24 de enero de 2005 (folios 206 a 209), formalizó la cesión de

los derechos litigiosos efectuada en favor del señor MANUEL ARTURO RINCON
GUEVARA, la que fue admitida mediante auto de 12 de diciembre de 2005 (folios
220 y 221 del cuaderno principal). No obstante, el Tribunal, en providencia de 6 de
octubre de 2006, decidió revocar dicha determinación y optó por negar tal acto de
cesión.

5. En la oportunidad debida, el a-quo, dispuso abrir el proceso a pruebas (folio 288),

luego de lo cual, previo traslado para las alegaciones finales, el 1º de septiembre
de 2008, procedió a emitir la sentencia pertinente resolviendo así la litis, fallo en el
que acogió la excepción de pago propuesta por los cesionarios y, como
consecuencia, negó las pretensiones de la accionante.

La referida providencia fue recurrida en apelación por el cedente Eduardo García

Moreno, la que, el ad-quem, el 15 de marzo de 2010, por las razones expuestas en
la determinación prohijada, resolvió confirmarla, decisión que generó el recurso
extraordinario que hoy ocupa a la Corte.

LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL

1. El juzgador de segunda instancia, luego de resaltar la presencia de los requisitos

necesarios para finiquitar el recurso de apelación, evaluó en primer lugar la
 legitimación en causa de algunos demandados y concluyó que el señor Juan
Carlos Ospina Arango y la sociedad I.T.M. Televisión Ltda., no hicieron parte del
contrato de cesión de acciones y, por ello, no podían ser destinatarios de ninguna
acción judicial derivada de dicho pacto. Seguidamente abordó el tema relacionado
con las obligaciones de las partes y, en particular, las del deudor (cesionario), con
respecto al cual dedujo que, tal cual lo reclamó el accionante (cedente), no había
ajustado su comportamiento a los cánones contractuales. Y cuando avocó la
valoración de los compromisos asumidos por el cedente aseguró que este extremo
de la negociación tampoco había honrado los compromisos adquiridos, por tanto,
no podía invocar la resolución del convenio.

2. En los siguientes términos el ad-quem finalizó el análisis realizado y, que, a la

postre, lo llevó a concluir que el promotor de esta acción, García Moreno, en su
condición de cedente, había incumplido la obligación consagrada en el contrato
relacionada con el porcentaje de participación, luego le estaba vedado reclamar en
los términos en que lo hizo, la resolución del mismo: “(…) el análisis del acervo
probatorio permite inferir que, si bien es cierto la zona en mención no fue
ejecutada, ello no obedeció de manera exclusiva a causas atribuibles al cesionario,
puesto que no obstante que se convino que se explotará ‘por partes iguales’ (fl. 13,
C.1), el señor Eduardo García Moreno confesó en el interrogatorio de parte que le
fue formulado que no había hecho la inversión que le correspondía, lo cual se
evidencia sin duda de lo que respondió cuando se le inquirió: ‘es cierto si o no, que
usted nunca entrego (sic) el 50% de recursos o de inversión requerido para
explotar un proyecto de desarrollo al cesionario de las acciones’, a lo que contestó
‘si es cierto, nunca se entrego (sic) el 50% de la inversión, puesto que el negocio
de las acciones se supeditaba a los tres puntos siguientes: $550 millones de pesos
en moneda, el 50% del desarollo del proyecto mas (sic) los dos millones de pesos
mensuales mínimo por dos años. Nunca se me hablo (sic) de que tenía (sic) que
invertir alguna cantidad de dinero’ (fl. 4, C.9, citado, el énfasis es de ahora), en el
mismo sentido de la respuesta quince (ibídem)”. Y continúo:

“Entonces, es claro que la zona de desarrollo y la administración de ésta con las

consiguientes prestaciones que, según el demandante García Moreno, no fue
cumplida por parte de los demandados, no pudo llevarse a término precisamente
por falta de inversión de su parte, no siendo admisible que sostenga luego que
nadie le informó que había que invertir dinero, pues, la cláusula sexta del contrato
es clara en el sentido de que la explotación sería por partes iguales, lo que se
reafirma en la cláusula octava (fls. 13 y 14, C.1), como que al respecto reza: ‘todos
los gastos e (sic) que se incurre para el desarrollo de esta negociación se harán
 por partes iguales…’ (…) la interpretación de las cláusulas del contrato permite
evidenciar que esta obligación requería la inversión de ambas partes”.

3. Relacionado con la entrega de algunos cheques, habida cuenta que fue

cuestionada la finalidad de la misma, es decir, si constituía un medio de pago
como lo reclama la parte demandada o, solo dispuestos como simple mecanismo
de desembolso, como lo postula la actora, el tribunal sostuvo que, sin duda alguna,
podía afirmarse que los cheques 1171 y 1174 habían sido recibidos por
la acreedora como un medio para solucionar la deuda, aunque el girador de
dichos instrumentos no satisfizo su importe. Argumentó el fallador que no existían
elementos que permitieran creer que los contratantes habían dado a los cheques
librados, una connotación diferente a la de servir de fórmula extintiva del
compromiso dinerario. El argumento del accionante, dijo el sentenciador, en
cuanto a que dichos títulos habían sido transmitidos como un ‘simple mecanismo
de desembolso’, no era más que un asunto semántico; en todo caso, sostuvo el
ad-quem, el contratante beneficiario y afectado por el no pago, debió restituir los
cheques u ofrecer caución, según las previsiones del artículo 882 del C. de
Comercio, asunto que no realizó, habiéndose limitado, únicamente, a allegar copia
de dichos documentos, conducta que no resultaba suficiente y menos lo relevaba
de la carga de devolver los referidos documentos (cheques), como así lo impone la
disposición precitada.

LA DEMANDA DE CASACION

El recurrente aduce, por separado, tres acusaciones en contra de la decisión final

del Tribunal, todas fincadas en la causal primera de casación. Dos de ellas aluden
a errores de hecho y, concretamente, desatinos en la apreciación de las pruebas
recaudadas; la última, trazada sobre la violación directa de varias normas de los
Códigos Civil y de Comercio.

La resolución del recurso se realizará en el mismo orden en que fueron

presentados los cargos, aunque, por compartir similares argumentos, el segundo y
tercero serán despachados de manera conjunta.

PRIMER CARGO

1. El impugnante sostiene que el ad-quem al momento de emitir el fallo recurrido

violó el artículo 1546 del Código Civil, aplicable por remisión del artículo
822 del Código de Comercio que, también, resultó trasgredido por el sentenciador;
 arguyó, así mismo, que fueron desconocidos los artículos 1618 y 1622 de aquella
codificación.

Cumple decir, en este aparte, que el actor, en rigor, debió memorar, además de las
disposiciones citadas como trasgredidas por el Tribunal acusado, el texto
del artículo 870 del C. de Co., en cuanto que habilita al contratante cumplido
reclamar de la otra parte la satisfacción de la obligación asumida o la resolución
del contrato. Empero, dicha norma al igual que el artículo 1546 del C.C.,
consagran, en últimas, similares efectos, luego tal situación no deviene
trascendente.

Las disposiciones referidas por el casacionista resultaron vulneradas en la medida

en que el juzgador, al valorar el contrato de cesión de acciones celebrado entre las
partes, dio por establecido, sin estarlo, que el cedente Eduardo García Moreno
había asumido la obligación de aportar recursos, en iguales porcentajes que los
demandados, para desarrollar una zona predeterminada con actividades de
televisión por cable, siendo que el respaldo económico necesario provendría de la
sociedad Superview S.A.; contrariamente, lo que se desprendía del negocio
concertado era la obligación de estos últimos de asignarle al cedente dicho
espacio para la referida explotación, además de cancelarle, a título de honorarios,
la suma de $2.000.000.oo. M/cte., mensuales.

2. Afirmó que la interpretación dada por el tribunal al referido negocio contraría toda
lógica, pues, entender, como así lo hizo el juzgador, que una persona puede
simultáneamente ser deudora y acreedora raya en lo absurdo. No es razonable,
dijo, que el empleado aporte para pagar su propio sueldo. Sostuvo que:

“(…) acudiendo al artículo 1622 del Código Civil invocado por el Tribunal para
recordar las reglas interpretativas, debe entenderse que lo que se estipuló es que
los costos de elaboración, perfeccionamiento y legalización del contrato serían de
cargo de ambas partes contratantes, pues al referirse la cláusula octava del
contrato a que los gastos ‘en que se incurra para esta negociación se harán por
partes iguales’, no hace nada diferente, al utilizar los vocablos ‘esta negociación’ a
referirse al propio contrato que mediante ese documento se estaba plasmando,
con lo cual, además, se acudió a la cláusula de general utilización, atinente a fijar
cómo se distribuyen los gastos derivados de la elaboración, perfeccionamiento,
legalización y registro –cuando ello es necesario- de los contratos” (folio 16,
cuaderno de la Corte).
 Agregó que el Tribunal no apreció adecuadamente el escrito fechado 20 de abril
de 2002, suscrito de manera previa al contrato de cesión porque allí, en forma por
demás clara, fueron acordados los únicos compromisos que asumirían las partes;
por un lado, la cesión de las acciones y, por supuesto, por el otro, el pago de ellas,
sin establecer ningún otro compromiso a cargo del señor Eduardo García Moreno.
En esa línea, insiste el recurrente, acoger la interpretación del juez de segunda
instancia es admitir que una persona adquiera sobre sí misma una obligación, es
decir, para el caso presente, que el cedente aceptara asumir el costo del salario
que devengaría, lo que resultaba, a voces del casacionista, atentatorio de toda
lógica.

Dijo, adicionalmente, que el ad-quem al momento de valorar el testimonio del

señor Jorge Alberto Sánchez Bernal, cercenó algunos apartes del mismo, pues no
tuvo en cuenta que la referencia hecha por el deponente en cuanto al desarrollo
del proyecto en la zona dispuesta, comprendía la ausencia de recursos y, de
manera particular, aludir a ellos implicaba el suministro de “personal, de
materiales, de equipos, de caja, (…), sin que tales recursos, por ningún motivo y
bajo ningún respecto, le correspondiera aportarlos a una persona que iba a recibir
un salario mensual de $2.000.000. (…)” –folio 19 ibidem-.

También registró su inconformidad por el hecho de que el juez de segunda

instancia no hubiese evaluado la versión de Luz Marina Vásquez Correa, quien,
según su parecer, la precitada señora corroboró lo informado por el testigo
Sánchez Bernal, en cuanto que “(….) a cargo de los cesionarios existían las
obligaciones de pago de suministro, salarios y honorarios para el desarrollo de tal
explotación, la cual tampoco podía ser desarrollada sin contar con la facturación
aprobada por la DIAN (…)” -folio 20 idem-.

CONSIDERACIONES
1. De la reseña efectuada en precedencia se infiere, prontamente, que la acusación
comprendida en el cargo objeto de análisis, implica auscultar el proceso evaluativo
o interpretativo que el tribunal brindó al contrato ajustado por las partes, contentivo
de la cesión de acciones que el actor verificó en favor de la demandada, ejercicio
que, según el casacionista, resultó distante de la verdadera intención de los
convencionistas, en particular, itérase, cuando el sentenciador concluyó que el
cedente había asumido la obligación de aportar algunos dineros para el desarrollo
de la explotación de la televisión por cable.
1.1. Evidenciado así el fondo del asunto, propicio resulta anotar que cuando las
personas requieren satisfacer un servicio o la provisión de un bien, en procura de
la consecución de uno u otro, atendiendo las circunstancias particulares de su
economía, la naturaleza de la carencia, las condiciones del mercado y, desde
luego, las previsiones legales, acuden a los mecanismos establecidos en la
normatividad vigente comprometiendo su consentimiento en los términos que
consideren y, desde luego, que la ley, según el caso, les permite. En esa dinámica,
enarbolando la autonomía de su voluntad para contratar, los interesados crean así
un vínculo negocial que recoge los pormenores del pacto celebrado, el que una
vez adaptado a los parámetros señalados por las disposiciones pertinentes, en
cuanto a las formalidades y contenido establecidos, adquiere tal categoría que se
vuelve ley para las partes, como así lo previene, perentoriamente, el artículo 1602
C. C.

En otros términos, conforme lo regulan expresamente los

artículos 1494, 1502, 1521 y 1523 del Código Civil, en concordancia con
los artículos 822 y ss., del Código de Comercio, las partes interesadas, como libres
que son, pueden comprometer su responsabilidad en la forma que consideren,
siempre y cuando, por expresa restricción legal, no atenten contra el orden público
y las buenas costumbres.

1.2. La aquiescencia expresada alrededor del negocio concertado por quienes

intervinieron en él, queda por lo general condensado en el texto del documento
suscrito por ellos, si ha habido lugar a él, ya sea porque la ley así lo dispuso, ora
porque los mismos hayan decidido reducirlo a esa formalidad; en todo caso,
cuando no hay soporte documental, por igual, las condiciones o características de
lo convenido devienen refrendadas por los acuerdos verbales o anuencias
expresadas; concertación que, de manera regular, resulta validada por uno y otro
negociante en cada momento de ejecución o desarrollo del pacto ajustado. En esa
perspectiva, sin duda, los primeros llamados a fijar el real y verdadero sentido de
lo pretendido al expresar su voluntad, son sus autores, quienes han hecho
explícito, de una u otra manera, su ánimo de contratar y asumen la ineludible
misión de reseñar, al momento de perfeccionar el contrato, el objetivo buscado ó,
según las circunstancias, al ejecutarlo, patentizar paso a paso, con sus
actuaciones, lo que quisieron, en verdad, componer.

1.3. No obstante, cuando de acuerdo escrito se trata, existen eventos en que, por
diferentes circunstancias, vr. gr., deficiente formulación de los aspectos que recoge
el contrato, utilización de términos que no corresponden al sentido original del
asenso de las partes, la convicción por una de ellas de haber concertado sobre un
tema diverso al que considera el otro contratante, forma y fechas de pago, etc.,
surgen discrepancias anejas a tales actividades que comportan, de manera
inevitable, la implementación de algunos mecanismos o reglas interpretativas de
esa relación contractual, procurando con ello, reconstruir el camino andado en
función de desentrañar el verdadero querer de los convencionistas y, reluciente
esa realidad, hacerla prevalecer por encima de cualquier otra situación, aún de su
texto no obstante la aparente claridad.

Eventos semejantes no resultan ser novedosos, sino, de frecuente ocurrencia, lo

que ha permitido que en multitud de oportunidades la Corte plasme su criterio
sobre el particular y, hoy en día, sin titubeo alguno, puede aseverarse que las
distintas reglas tendientes a auscultar o verificar la voluntad de quienes resultan
involucrados en cualquier acto negocial, están bien definidas, incluyendo, por
supuesto, de manera principal, las insertas en el Estatuto Sustantivo Civil
Colombiano, como por ejemplo, aquellas del Titulo XIII, artículos 1618 y ss.;
alrededor del tema, huelga memorar la siguiente sentencia, entre muchas otras,
que condensa las directrices que tanto la doctrina como la jurisprudencia han
prohijado. Así se pronunció esta Corporación:

“En numerosas ocasiones la Corte ha precisado que la interpretación de los

contratos -en línea de principio rector- es tarea confiada a la ‘…cordura,
perspicacia y pericia del juzgador’ (CVIII, 289), a su ‘discreta autonomía’ (CXLVII,
52), razón por la cual, el resultado de ese laborío ‘no es susceptible de modificarse
en casación, sino a través de la demostración de un evidente error de hecho’
(CXLII, 218 Cfme: CCXL, 491, CCXV, 567)”.

“Sin embargo, a ello no le sigue que el sentenciador, per se, tenga plena o
irrestricta libertad para buscar la communis intentio de los contratantes, sino que
debe apoyarse en las pautas o directrices legales que se encaminan,
precisamente, a guiarlo en su cardinal tarea de determinar el verdadero sentido y
alcance de las estipulaciones de las partes, de modo que pueda descubrir la
genuina voluntad que, otrora, las animó a celebrar el contrato y a identificar, en la
esfera teleológica, la finalidad perseguida por ellas, en concreto en lo que
concierne al establecimiento de las diversas estipulaciones que, articuladas,
integran el contenido contractual, objeto de escrutinio por parte de su intérprete”.

“(….)”
“(…) Ahora bien, el criterio basilar en esta materia –más no el único, útil es
memorarlo- es, pues, el señalado en el artículo 1618 del Código Civil, según el
cual, ‘conocida claramente la intención de los contratantes, debe estarse a ella
más que a lo literal de las palabras’, en cuya puesta en práctica sirve de
fundamento, entre otras pautas o reglas, la prevista en el inciso final del artículo
1622 ib., a cuyo tenor las cláusulas de un contrato se interpretarán ‘por la
aplicación práctica que hayan hecho ambas partes, o una de las partes con
aprobación de la otra’”.

“Esa búsqueda –o rastreo ex post- de la intención común, por lo demás, no debe

ser erradicada por el hecho de que las palabras usadas por los contratantes
reflejen, prima facie, claridad y precisión, pues no hay que olvidar que si la
voluntad común de las partes es diferente y se conoce, a ella hay que plegarse
más que al tenor literal, el que, in radice, en precisas circunstancias, puede llegar a
eclipsar y, por ende, desfigurar, la verdadera voluntad de los convencionistas, ratio
medular del laborío hermenéutico. No en vano, como bien lo señala la antigua
máxima, ‘la letra mata, y el espíritu vivifica’”.

“El mismo artículo 1622 –ya citado- sienta otras reglas más de acentuada valía,
como aquella que prevé que ‘las cláusulas de un contrato se interpretarán unas
por otras, dándosele a cada una el sentido que mejor convenga al contrato en su
totalidad’, en clara demostración de la relevancia que tiene la interpretación
sistemática y contextual, brújula sin par en estos menesteres”.

“O, en fin, la contemplada en el artículo 1621, que dispone que cuando no

aparezca ‘voluntad contraria, deberá estarse a la interpretación que mejor cuadre
con la naturaleza del contrato’, sin dejar de tener su propia fuerza y dinámica, en
veces definitiva para casos específicos, la asentada en el artículo 1620, según la
cual, ‘el sentido en que una cláusula pueda producir algún efecto, deberá
preferirse a aquel en que no sea capaz de producir efecto alguno’, lo que significa
que si la interpretación de una cláusula puede aparejar dos sentidos diversos, uno
de los cuales le restaría –o cercenaría- efectos, o desnaturalizaría el negocio
jurídico, dicha interpretación debe desestimarse, por no consultar los cánones que,
de antiguo, estereotipan esta disciplina”.

“Todas estas directrices, en últimas, tienen el confesado propósito de evidenciar la

común voluntad de los extremos de la relación negocial, lo mismo que fijar unos
derroteros enderezados a esclarecer la oscuridad o falta de precisión que, in casu,
puede presentar el texto contractual, bien desestimando interpretaciones que,
inopinada o inconsultamente, conduzcan a privar de efectos a la cláusula objeto de
auscultación, ya sea otorgándole relevancia a la naturaleza del contrato, bien
interpretándolo de modo contextual, esto es, buscando armonía entre una cláusula
y las demás, etc”.

“Por eso la Corte, en jurisprudencia reiterada, ha resaltado que ‘Si la misión del
intérprete,…, es la de recrear la voluntad de los extremos de la relación
contractual, su laborío debe circunscribirse, únicamente, a la consecución
prudente y reflexiva del aludido logro, en orden a que su valoración, de índole
reconstructiva, no eclipse el querer de los convencionistas’ (cas. civ. 14 de agosto
de 2000, exp. 5577). De allí que ‘la operación interpretativa del contrato parta
necesariamente de un principio básico: la fidelidad a la voluntad, a la intención, a
los móviles de los contratantes. Obrar de otro modo es traicionar la personalidad
del sujeto comprometida en el acto jurídico, o en otros términos, adulterar o
desvirtuar la voluntad plasmada en él’ (CCLV, 568)”.

“A lo anterior se agrega que, tratándose de contratos mercantiles, el juzgador no

puede circunscribir su atención exclusivamente a las precitadas reglas
hermenéuticas, todas ellas establecidas en el Código Civil, pero aplicables a los
negocios jurídicos de esa estirpe, por la integración normativa que dispone
el artículo 822 del Código de Comercio, sino que debe igualmente atender los
principios – o directrices- que, de manera especial, consagra esta última
codificación, entre ellos, por vía de ejemplo, el que aparece entronizado en el
artículo 871, conforme al cual, ‘los contratos deberán celebrarse y ejecutarse de
buena fe, y en consecuencia, obligarán no sólo a lo estipulado expresamente en
ellos, sino además a todo lo que corresponde a su naturaleza, según la ley, la
costumbre o la equidad natural’ (se destaca), o el que recoge el artículo 835, que
ordena presumir esa buena fe, aún la exenta de culpa” (Sent. Cas. Civ. 28 de
febrero de 2005, Exp. No. 7504).

1.3.1. La casacionista, como se recordará, replica el proceder del sentenciador por

haber encontrado en el contrato de cesión de acciones un propósito no querido por
los negociantes y, concretamente, relacionado con el supuesto aporte del cedente
García Moreno, en un porcentaje equivalente al 50%, para la explotación de una
zona asignada, cuando, según su apreciación, tal conclusión además de reñir con
la intención de los negociantes, atenta contra toda lógica. Puestas así las cosas,
ha de escudriñarse entonces, en ese aspecto neurálgico y alusivo con los
elementos persuasivos a que refirió el impugnante, qué fue lo querido por los
contratantes.
1.3.1.1. Siguiendo tal derrotero, evocando en primer lugar los acercamientos
previos al pacto, uno de los posibles elementos ilustrativos del criterio de las
partes, podría ser el documento que le precedió (fechado 20 de abril de 2002), el
que, dejando de lado que no está suscrito por las mismas personas y, por obvias
razones, el fin entre uno y otro pudo variar significativamente, no contiene
información suficiente, ya que dicho escrito está desprovisto de referencia alguna
sobre los supuestos aportes, en un 50%, que debía hacer el señor García Moreno
y necesarios para la explotación de la zona dispuesta, omisión que hace pensar
que esa obligación a cargo del mismo, ciertamente, no fue convenida; empero, con
el mismo argumento, se diría que otros aspectos acordados en el contrato y no
contemplados en ese documento, vr. gr., el pago del salario, la administración a
cargo del mismo cedente, la pignoración de las acciones como garantía de su
pago, tampoco harían parte de las obligaciones asumidas en definitiva por los
contratantes, lisa y llanamente por cuanto que no fueron siquiera mencionados.
Análisis que lleva a concluir que ese primer ensayo negocial o, si se quiere, ese
proyecto de contrato, por lo incompleto, no resulta explicativo de los verdaderos
designios de los interesados en temas como el que es objeto de consideración en
este momento procesal.

1.3.1.2. Descendiendo a los medios de prueba de carácter declarativo se observa

que el testimonio de Luz Marina Vásquez Correa, exposición que el ad-quem
efectivamente dejó de sopesar, no es, de todas maneras, un medio de convicción
lo suficientemente persuasivo alrededor del sentido de las cláusulas convenidas
por los negociantes o el propósito buscado por ellos al decidirse a celebrar el
contrato de marras, luego tal exposición no hubiese podido incidir en los resultados
del fallo. Más allá del aparte reseñado por la recurrente en el escrito de
sustentación del recurso de casación, la deponente fue explícita al decir que “No,
no se por que (sic) no los vi, no he visto la transacción ni nada”, respuesta dada al
interrogante sobre si le constaba algo relacionado con la cesión de las acciones.
Por tanto, si no supo detalles del convenio, si para ella la cesión realizada fue
desconocida, mal podría ayudar a clarecer los pormenores de la negociación y el
fin último pretendido por el cedente y los cesionarios. Relacionado con los
registros contables o la necesidad de un prefijo para la facturación, según lo narró
la declarante, tal referencia no apoya ni la versión de la censora en el sentido de
que el actor no debía asumir algún aporte, ni tampoco la afirmación sobre la
existencia de esa supuesta obligación como lo sostuvieron los demandados, pues
esa información no se muestra, indefectiblemente, como un antecedente o la
consecuencia del mencionado aporte; alude, directamente, a un acto de comercio
que como todos los demás debe ajustarse a los parámetros de las leyes fiscales,
mercantiles o contables, sin que pueda inferirse qué persona es la responsable, la
conformación de la sociedad sometida a esos controles o qué porcentajes de
dinero o recursos fueron invertidos para poder llevar a cabo la actividad pertinente.

1.3.1.3. La contestación de la parte demandada con respecto al hecho No. B.3.3.,

contenido en el escrito de demanda, al decir; “No es cierto que haya un número
plural de cesionarios. No es cierto que el cesionario se hubiese comprometido con
EDUARDO GARCIA MORENO a pagarle salarios, pues, como claramente se lee
en el documento la explotación de la zona sería ‘por partes iguales entre la
empresa Cable Shop S.A., y EDUARDO GARCIA MORENO’, luego el salario
mensual se origina en la explotación de dicha zona y no es a cargo del cesionario
XAVIER GALLARDO VILLAR. Luego (sic) el salario tampoco forma parte del
precio de las acciones cedidas por el demandante EDUARDO GARCIA MORENO,
como que su pago termina siendo a cargo del mismo EDUARDO GARCIA
MORENO conjuntamente con CABLE SHOP S.A.”, (folio 91 cuaderno principal),
tampoco contribuye de manera decidida a clarificar el punto examinado.

En efecto, de dicho texto no se desprenden luces que clarifiquen la inquietud

generada sobre la obligación del señor García Moreno en cuanto aportar el 50%
de los recursos necesarios con miras a la explotación de la zona convenida, es
más, no es un tema aludido en la contestación brindada, sólo se mencionó de
manera marginal como un referente sin orientaciones precisas que ayuden a
despejar el punto.

1.3.1.4. La declaración del señor Sánchez Bernal, versión mutilada por parte del
Tribunal, según lo aseveró la impugnante, informa que él no tuvo acceso a los
pormenores de la negociación de las acciones, luego no estaba en condiciones de
afirmar si el señor García Moreno asumió o no el compromiso de aportar dineros
para el desarrollo de la zona de Modelia, “No se, mi conocimiento se limita al
conocimiento que tengo de la compañía y a la cercanía con las personas
involucradas, pero mi trabajo en la compañía era en el área operativa y no tenía
manejo alguno sobre los contratos o cualquier tipo de documentación que tuviera
que ver con esa transacción” –la Sala hace notar- (folio 7 cuaderno No. 9).

1.3.1.5. La confesión del demandante, comprendida en el libelo y la recogida

dentro de la etapa procesal correspondiente, no hacen más que corroborar, de
manera coincidente, el planteamiento expuesto, es decir, la negativa del actor de
haber asumido el compromiso de realizar una inversión económica (50%) para
explotar la zona mencionada.
Ciertamente, el cedente, si bien, en su declaración, aceptó no haber realizado
ninguna contribución para los efectos de la explotación referida, la explicación
dada a dicha conducta está referida a que la negociación sólo comprendía el pago
de $550.000.000.oo., un beneficio del 50% por el desarrollo del proyecto y
honorarios de $2.000.000.oo. mensuales que le serían reconocidos por su
participación en esa actividad, siendo claro en aseverar que nunca se habló del
aporte echado de menos. La aceptación de no haberse realizado la contribución,
entendida en el contexto en que depuso el cedente, habida cuenta que resulta
inaceptable escindir la exposición vertida, no puede, lógicamente, atribuirse a un
incumplimiento sino a la inexistencia de dicho compromiso. Y si el sentenciador, al
momento de sopesar esta prueba, infirió que el actor sí había asumido la carga de
contribuir con ese porcentaje, a partir de su propia versión, tal conclusión deviene
como producto del desvío en que incurrió, pues, en rigor, la exposición del
accionante no permite deducir esa realidad.

1.4. En ese orden de ideas, valorados los medios de prueba recogidos durante el
trámite del proceso, aflora la ausencia de elementos de convicción, de
contundencia persuasiva, con miras a fijar los derroteros del convenio de cesión de
acciones; las declaraciones de terceros no concurren a ese propósito, pues los
testigos, como se memoró, no fueron conocedores de la dinámica del negocio y,
en particular, de su génesis; el documento elaborado de manera previa, tampoco
aporta claridad sobre el punto y, contrariamente, se muestra en extremo
incompleto. Lo propio aconteció, como recién se advirtió, con la confesión del
gestor de este reclamo.

1.5. A partir de dichas circunstancias, carentes los elementos evaluados de una

orientación clara, definida alrededor de la voluntad de quienes celebraron el
contrato citado, cumple volver al texto del escrito que recoge los pormenores del
negocio, en particular la cláusula sexta y, validándola como punto de inicio con
aquellos propósitos, en especial, al tratar de fijar la intención de las partes
concerniente con la carga económica mencionada, encuentra la Sala que no es
posible compartir las inferencias del Tribunal sobre el particular. Obsérvese que el
cedente y el cesionario convinieron: “ACUERDO ESPECIAL: Los cesionarios se
comprometen como parte de la contraprestación (…)”, lo que indica que las cargas
a que aludía el acuerdo especial, comprendido en la aludida estipulación (cláusula
sexta), estaba a cargo de los cesionarios, más no del cedente, ellos y no éste eran
los deudores de la contraprestación; pero, además, la referencia sobre que “se
explotará por partes iguales” aludiendo a la zona, no estuvo acompañada de la
indicación del valor del supuesto aporte, tampoco se precisó en qué momento el
 actor debía realizar el mismo, bajo qué modalidades cumplía asegurar dicho
aporte, qué implicaciones tendría su no cumplimiento, etc., ausencias que denotan
un comportamiento muy diferente, en cuanto a los compromisos del cesionario y
que sí fueron enlistados expresamente, vr. gr., la fijación de honorarios, el tiempo
máximo para escoger la zona y la duración de dicha explotación, luego, de esa
particular situación refulge una dualidad comportamental, frente a eventuales
obligaciones de similares características, es decir, las cargas económicas con
respecto a uno de los contratantes fue diligentemente pactada y frente al otro,
hubo omisiones o silencios injustificados. Semejante panorama plantea, en alto
grado de probabilidad, que la expresión incluida en la referida cláusula sobre la
“explotación por partes iguales”, no aludía al aporte como tal sino a los resultados
o beneficios de dicha actividad, de donde surge que, como lo sostuvo el cedente,
tal compromiso no hizo parte del negocio.

Y en cuanto a la cláusula octava, admitida por el ad-quem como indicativa de la

realidad del mencionado aporte, en la medida en que allí, según su parecer, se
estipuló que los gastos en que se incurriera eran por porciones iguales entre
cedente y cesionario, es decir, que el actor sí estaba obligado a asumir la carga
del porcentaje mencionado, no se llama a discusión que esas erogaciones no
concernían con la explotación de la zona, basta observar que en la parte inicial de
dicha cláusula se alude a que “Todos los gastos en que se incurra para el
desarrollo de esta negociación (…)”, lo que indica, sin duda, que las expensas a
desembolsar no refieren de manera exclusiva a la explotación de la zona, sino a la
totalidad del convenio, esto es, las expensas necesarias para su formalización
como gastos de Notaría, autenticaciones, fotocopias, etc., por tanto, si dicha
redacción no comprendía, única y exclusivamente, los gastos de explotación sino
todos los que derivaran de la negociación, surge, diáfanamente, que la redacción
“por partes iguales entre CEDENTES y CESIONARIO”, incluida en el mismo
clausulado, no es indicativa de que el actor, efectivamente, tenía el compromiso de
sufragar el porcentaje referido.

2. Plasmado lo anterior, surge con notoriedad incontrovertible que el Tribunal, en la

sentencia emitida, apuntaló la misma en elucubraciones distantes de la realidad
contractual, en la medida en que atribuyó al cedente el compromiso de ayudar en
un porcentaje del 50% con los gastos que generara la explotación del suministro
de televisión por cable, distorsionando así el verdadero objetivo de quienes
concurrieron a formalizar el contrato de cesión y, por ello mismo, el error de hecho
atribuido en la demanda de casación está presente.
 Alrededor del punto, entre muchos otros pronunciamientos, la Corte ha expresado:

“Como la interpretación que el juzgador hace de un contrato, es cuestión de hecho

que corresponde a su discreta autonomía, reiteradamente se ha dicho que la
conclusión a que arribe, ‘no es susceptible de modificarse en casación, sino a
través de la demostración de un evidente error de hecho que ponga de manifiesto,
palmaria u ostensiblemente, que ella es de tal alcance que contradice la
evidencia’, bien porque ‘supone estipulaciones que no contiene, ora porque ignore
las que ciertamente expresa, o ya porque sacrifique el verdadero sentido de sus
cláusulas con deducciones que contradice la evidencia que ellas demuestran’ “
(Sent. Cas. Civ., 25 de febrero de 2003, Exp. No. C-6822).

3. Tal derrotero evidencia, subsecuentemente, que si el actor no soportaba el deber

de concurrir con la ayuda mencionada, sus obligaciones, en definitiva, según el
mismo contrato, se reducían únicamente a la cesión de las acciones de la empresa
SUPERVIEW S.A., a favor de los compradores y, efectivamente, tal proceder tuvo
lugar como así lo aceptaron los litigantes. Bajo esas circunstancias surge,
entonces, que la deshonra de los compromisos adquiridos alrededor de esa
negociación, provino de los cesionarios en cuanto que no se avinieron al pago
concertado y, si bien, esa omisión resultó parcial por cuanto que la
contraprestación dineraria a cambio de las acciones, se satisfizo en un porcentaje
superior a la mitad del precio convenido, tal conducta, en todo caso, connota un
incumplimiento y el mismo resultaba de tal trascendencia e importancia que
habilitaba la resolución deprecada. No era, en verdad, una situación de mínima
implicación que a pesar de su presencia, el contrato pudiera subsistir, al contrario,
en tratándose del precio así fuera parcial lo que pendía, dicha suma representaba
un porcentaje significativo ($125.000.000.oo. aproximadamente), luego, las
pretensiones resolutorias tenían futuro.

4. Empero, aun existiendo el error señalado en líneas precedentes, teniendo en

cuenta que el actor en su demanda también reclamó por la no satisfacción total del
precio convenido por las acciones transferidas, la determinación opugnada no
puede ser quebrada, pues existen argumentos sobre ese otro aspecto que impiden
deshacer la obra del sentenciador de segundo grado, en la medida en que tienen
relación directa con el aniquilamiento del negocio como adelante se verá; por ello,
esta acusación no puede salir avante.

El cargo no prospera.

SEGUNDO CARGO
1. En esta oportunidad, el actor, acudiendo a la vía indirecta de la causal primera de
casación, denunció la violación del artículo 1546 del Código Civil, cuya aplicación,
por remisión del artículo 822 del Código de Comercio, resultaba inevitable, sin
embargo, debido a los errores de hecho en que incurrió el funcionario acusado, su
texto no se hizo operar; señala también como desconocidos los artículos 643 y 882
de la última codificación citada.

Igual que en la primera acusación, el promotor del recurso debió memorar, junto
con las disposiciones citadas, el texto del artículo 870 del C. de Co., habida cuenta
que consagra la autorización al contratante cumplido de reclamar del otro, la
satisfacción de los compromisos asumidos o la resolución del contrato. Sin
embargo, al igual que el artículo 1546 del C.C., aquella norma, en últimas,
contempla similares efectos, por lo tanto, tal situación no trasciende en cuanto al
resultado de este estudio.

Según el promotor del recurso, el fallador equivocó sus conclusiones al aceptar

que los cheques entregados por los demandados –cesionarios- al momento de
concertar la cesión de las acciones, tenían la finalidad de pagar las obligaciones
adquiridas, cuando, en estrictez, “(…) la intención clara de las partes, declarada
por la parte actora en la demanda y en el interrogatorio de parte respondido en el
curso de la primera instancia y reafirmada por las afirmaciones de la parte
demandada en las cartas del 19 de marzo y del 19 de mayo del 2004 y en la
contestación de la demanda, era que la obligación de pagar el precio pactado en el
contrato era lo principal, que subsistía a pesar de la entrega de unos cheques que
fueron cambiados por otros, siendo pertinente hacer énfasis en que los
cesionarios, a través de su abogado (….), en la carta del 19 de marzo de 2004
manifestaron que la obligación de pagar el precio subsistía y tenía plazo pendiente
y dos meses después autorizaron a través del mismo togado la consignación de
dos de esos cheques (…)” –folio 27 ibidem-.

Al condensar sus planteamientos alrededor de esta acusación, insiste en que con

la entrega de los cheques, antes que servir como solución o extinción de la deuda,
lo que se quiso fue “robustecer” la misma, luego, el compromiso principal cual era
el de pagar las acciones subsistía. Por supuesto, afirmó, al no haberse aceptado
por parte del Tribunal tal circunstancia, incurrió en el error denunciado el que,
además, se muestra como trascendente.

TERCER CARGO
 A través de esta acusación, trazada por la vía directa de la causal primera
del artículo 368 del Código de Procedimiento Civil, el casacionista, reprocha la
sentencia emitida por el juzgador de segunda instancia habida cuenta que violó los
artículos 643 y 882 del Código de Comercio, en cuanto que los interpretó de
manera equivocada; además, por no haber aplicado el artículo 1546 del Código
Civil, también incursionó en la violación denunciada.

En los siguientes términos concreta su inconformidad: “La interpretación errónea

recayó, precisamente, en la consecuencia jurídica que ha debido extraer el ad
quem de ese hecho, puesto que ha debido deducir que no había existido pago de
la obligación a cargo de los cesionarios derivada del contrato celebrado entre las
partes, para aceptar que se había producido la resolución del contrato de cesión,
dándole, en consecuencia, prosperidad a las pretensiones formuladas, mientras
que lo que concluyó es que la entrega de los cheques había producido la extinción
de la obligación causal”.

“(…) a pesar de haber apreciado acertadamente en forma objetiva los medios

probatorios existentes en el expediente y de haber seleccionado correctamente la
norma aplicable al caso, resultó dándole un entendimiento erróneo, a la misma, ya
que ha debido aceptar que no existió pago, tal como se desprende con total
claridad de las normas de los artículos 643 y 882 del Código de Comercio, las
cuales malinterpretó, lo que determinaba concluir que los demandados no habían
cumplido con las obligaciones a su cargo derivadas del contrato (…)” –folios 30 y
31, cuaderno de la Corte-.

Y agregó:

“La interpretación errónea recayó, precisamente, en la consecuencia jurídica que

ha debido extraer el ad quem de ese hecho, puesto que ha debido deducir que no
había existido pago de la obligación a cargo de los cesionarios derivada del
contrato celebrado entre las partes, para aceptar que se había producido la
resolución del contrato de cesión (…)” –folio 30 cuaderno de la Corte-.

CONSIDERACIONES
1. La inconformidad plasmada por la recurrente, a través de estos dos cargos, frente
a la decisión que resolvió la segunda instancia, se concreta a que la emisión y
entrega de unos títulos valores –cheques- en virtud del negocio jurídico de cesión
de acciones de la sociedad anónima “Superview S.A.”, no tenían el propósito de
servir de pago de las sumas adeudadas por los adquirentes de las acciones, sino
 que eran para “ROBUSTECER el derecho al pago del acreedor, lo cual significa,
dado el sentido natural y obvio de las palabras, que no tiene el objeto de
REEMPLAZAR la obligación de pago derivada del negocio causal NI
EXTINGUIRLA, sino, precisamente, se insiste, ROBUSTECERLA” (folio 27 de la
demanda de casación).

2. En el fallo pertinente, el sentenciador consideró que los documentos referidos

habían sido transmitidos con el propósito de cancelar la deuda surgida de ese
negocio jurídico, conclusión a la que llegó a partir de constatar que los cesionarios,
al momento de colocar a disposición del acreedor tales instrumentos, no habían
convenido o establecido destino diferente; inferencias de las cuales el ad-quem
hizo expresa mención en los siguientes términos:

“Está acreditado que los cesionarios pagaron el precio con la entrega de cheques,
de los cuales sólo dos (….) resultaron impagados; igualmente, no está acreditada
la existencia de pacto especial en contra de la (sic) disposiciones citadas (….)” –
folio 39 cuaderno principal-.

3. Y, en verdad, a ninguna otra conclusión podía arribar el Tribunal, pues en el

contrato de cesión cuando se registró por las partes la forma de pago, se aludió en
particular a varios cheques emitidos y entregados al acreedor bajo los siguientes
términos: “Los CESIONARIOS cancelarán el precio de negociación de esta
manera (….)”, dejando, a renglón seguido, constancia de que “serán cancelados
en tres contados así”. “(…) El cheque (….) para ser cobrado (…); ó “(…) los cuales
serán pagados mediante dos cheques (…)”. De mayor contundencia aparece la
cláusula séptima (Cláusula aceleratoria), cuyo texto revela que: “(…) En caso de
que cualquiera de los cheques entregados por concepto de interés o abonos a
capital, resulte impagado se podrán consignar la totalidad de los cheques (…)”
(folios 12,13 y 14, cuaderno No. 1º) –hace notar la Sala-.

Referencias que, contenidas en el mismo pacto, sin duda alguna, reflejan que los
contratantes, antes que condicionar el giro de los cheques a un fin distinto,
estuvieron concertados en que la parte deudora los emitiría y el acreedor los
recibiría con el propósito de instrumentalizar el pago de las acciones.

La anterior apreciación aparece fortalecida por la circunstancia que rodeó la

emisión del cheque No. 397 del Banco Ganadero fechado 24 de mayo de 2002, a
que alude el literal a) de la cláusula tercera del contrato, concerniente,
precisamente, con la forma de pago de la cesión, título del que sí puede
pregonarse que fue librado sólo como garantía, tal cual se desprende del texto de
ese canon: “La suma de CIENTO CINCUENTA MILLONES DE PESOS
($150.000.000) pagaderos mediante la entrega de inmuebles ubicados en la
ciudad de Pereira, Bogotá o Miami (U.S.A), los cuales deberán ser avaluados
previamente a través de una compañía o persona natural que posea registro de
avaluador inscrito en la lonja, pero se acuerda que cada parte manifestará su
acuerdo sobre tal avalúo (….) Lo anterior queda garantizado mediante la entrega
de un cheque (…)” –folio 12, cuaderno principal-. Luego, si dicho instrumento sí se
validó como garantía y en esos precisos e incontrovertibles términos quedó
explicitado en el cuerpo del contrato celebrado, se pregunta la Sala por qué razón
los restantes títulos no tuvieron el mismo tratamiento?. La respuesta no puede ser
otra que aceptar que aquellos documentos se emitieron en función del pago
pendiente; a lo anterior debe agregarse que varios de esos títulos efectivamente
se presentaron al banco girado, algunos de los cuales resultaron pagados y otros
rechazados; tal proceder es muestra palpable de que, a diferencia de lo expuesto
por la gestora del recurso extraordinario, no tenían el propósito de “robustecer” la
obligación, sino de extinguirla, desde luego, en la medida en que fuera satisfecho
su importe.

Igual consideración permiten albergar las misivas que la parte demandada

(cesionario), a través de su apoderado, remitió al representante jurídico del actor
(cedente), fechadas 19 de marzo de 2004 y 19 de mayo del mismo año, escritos
en los que aparece, de manera nítida, que los cheques entregados sí lo fueron con
el propósito de pagar parte del valor convenido por la cesión de las acciones. Así
se desprende, en su orden, de las siguientes líneas: “(….) de tal forma que a la
fecha se han pagado, por concepto de la última cuota, tres (3) cheques por la
suma de sesenta y cinco millones de pesos ($65.000.000°°) (sic) (….) para lo cual
lo invitamos bien a consignar los cheques en su poder para cancelar el saldo
pendiente de pago (…)” –folios 26 y 27, cuaderno principal-; “(…) nos permitimos
informarles que en la fecha mencionada podrán hacer efectivo el cheque No. 1174
del Banco Ganadero por valor de VEINTICINCO MILLONES DE PESOS
($25.000.000.00) y el cheque No. 1171 del Banco Ganadero por valor de CIEN
MILLONES DE PESOS ($100.000.000.00) que se encuentran en su poder” –folio
28 ibidem-. Fotocopia de estos dos cheques aparecen en el expediente (folio 19
ib), con la nota de devolución.

En conclusión, si bien los negociantes podían, como así lo hicieron, convenir que
los deudores libraran y entregaran al acreedor algunos cheques y a los mismos
darles una destinación precisa, verbi gracia, que sirvieran de garantía, unos y otro
guardaron silencio sobre el particular, evento que habilitaba la interpretación que el
 juzgador de segunda instancia brindó a tal circunstancia, que no fue otra que
considerar la emisión y entrega de esos documentos como idóneos en función de
la extinción de la obligación originaria.

4. La Corte, de tiempo atrás, ha considerado que la transmisión de esa clase de

documentos, como medios de pago que son, como instrumentos equivalentes al
dinero, según lo regula el artículo 905 del C. de Comercio, tienen la virtud
suficiente para extinguir la obligación de que se trata, salvo que las partes, de
manera expresa y evidente, dispongan otra consecuencia y, por supuesto, en la
medida en que resulten cancelados; contrariamente, de no darse la solución
pretendida, la obligación causal o que motivó el giro del título pertinente resurge.

Desde antes, inclusive de la adopción del Código de Comercio de 1971 (Decreto

410), la Corporación, según el texto de los artículos 215 a 217 de las disposiciones
mercantiles otrora vigentes, ya había valorado el tema y, en los siguientes
términos, puntualizó su parecer:

“la expedición o aceptación de un instrumento negociable se tiene como un pago

de la obligación fundamental en razón de la cual aquél se expide, pero un pago
sujeto a la condición suspensiva que el instrumento sea efectivamente pagado”
(G.J. CXXXIV, pág. 23).

En decisión posterior, frente a la nueva normatividad (Decreto 410 de 1970),

validando aquella postura, en la forma que sigue, reiteró su posición sobre el
particular:

“(…) en efecto, al aceptar el acreedor causal que le sean entregados ‘pro

solvendo’ instrumentos negociables, no es que al crédito primitivo venga a
sumársele por arte de antojadiza ficción otro distinto de naturaleza cambiaria, sino
que el primero adquiere provisionalmente este último carácter, obligándose por lo
tanto aquél acreedor a agotar de preferencia esta vía en busca de la normal
satisfacción de su derecho (…)” (Sent. Cas. Civ. del 30 de julio de 1992, Exp.
2528).

Al volver sobre el punto expuso:

“De manera que si el instrumento no fue pagado por causa no imputable

al acreedor, es evidente que la simple entrega del cheque no pudo tener la virtud
de extinguir la obligación subyacente, por haber operado la condición resolutoria
del pago, según lo declara el artículo 882 del Código de Comercio, y no como
 equivocadamente se insinúa por el curador ad-litem del demandado. En este
sentido, la Corte tiene dicho que si un título valor de contenido crediticio entregado
como pago de una obligación anterior es ‘rechazado’ o no es ‘descargado de
cualquier manera’, la condición resolutoria del pago coloca al deudor ‘en posición
de incumplimiento’, en relación con la obligación originaria (Sentencia de 30 de
julio de 1992 (G. J. Tomo CCXIX, 224-232) (……)” –hace notar la Sala- (Sent. Cas.
Civ. 23 de junio de 2000, Exp. No. C-4823).

5. Como corolario de lo expuesto puede afirmarse que los cesionarios entregaron al

cedente unos cheques sin que hayan dado instrucciones específicas sobre el
destino de ellos, por tanto, ante ese silencio, en atención a la constante
jurisprudencia de esta Corporación, tales instrumentos debían ser validados como
pago de las obligaciones nacidas del negocio de cesión y, si, en esos precisos
términos lo concluyó el sentenciador de segundo grado, no puede endilgársele,
justicieramente, error alguno.

6. Las anteriores reflexiones tienen inevitable repercusión en el sentido de esta

providencia, dado que atañen con la aplicación de la regla incorporada en el inciso
2º del artículo 882 del C. de Co., en razón a que la función que cumplieron los
cheques emitidos aparece como otro de los aspectos objeto de valoración del fallo
cuestionado y, que, en los siguientes términos el Tribunal lo expuso:

“(…) mas no entregó los títulos valores ni ofreció caución por ellos, tan sólo anexó
a la demanda copia de los títulos (…)” –folio 40 ib-.

Es decir, para el ad-quem, acreditado como estaba que los títulos valores en poder
del acreedor(demandante) tenían como destino extinguir la obligación, una vez
éste constató el rechazo del pago, al optar por la resolución deprecada, debió
restituir al cesionario los referidos cheques o allegarlos con la demanda; dado el
caso, como así lo advirtió el sentenciador, en defecto de dicha restitución, le
correspondía ofrecer caución para salvar al emisor de eventuales perjuicios tal
cual lo pregona, expresamente, el artículo 882 de la codificación mencionada, si el
propósito es lograr que, ante un incumplimiento en el pago de los títulos
entregados, la obligación causal perviva, empero, ni lo uno ni lo otro realizó el
actor.

La Corte, comentando el tema, de antaño ha mantenido la misma línea

argumentativa, como se constata en el siguiente pronunciamiento:
“(…) el acreedor que pretenda utilizar cualquier acción extraída de la causa
antecedente que determinó la creación o la transferencia de un título de crédito
que permanezca vivo y por ende aún en estado de ser aprovechado como base de
recaudo por persona distinta, tiene el mencionado acreedor que devolverlo o
prestar caución sustitutiva, a satisfacción del juez, de reparar los eventuales daños
que para el deudor pueda representar el no hacerlo en oportunidad (…)” –hace
notar la Sala- (Sent. Cas. Civ. 30 de julio de 1992, Exp. 2528).

También, dijo en la sentencia atrás memorada:

“(….) caso en el cual el contratante cumplido o que se allanó a cumplir puede

demandar alternativamente la ejecución o la resolución del contrato, siempre que
devuelva el título o garantice el pago de los perjuicios que con su no devolución
pueda acarrear”.

“Por supuesto que frente a la condición resolutoria del pago, el demandante optó
por resolver el contrato que motivó la entrega del cheque, devolviéndolo, inclusive,
con la constancia de su no pago (….)”(……)” –hace notar la Sala- (Sent. Cas. Civ.
23 de junio de 2000, Exp. No. C-4823).

En época más reciente, al volver sobre el punto, dijo lo que sigue:

“En relación con la pretensión primera subsidiaria en la que el demandante impetra

la resolución del pago efectuado con el pagaré otorgado por cuanto no fue
descargado, para que prospere y pueda hacerse efectivo el pago de la obligación
fundamental, tiene como requisito entregar el título valor o en su defecto prestar
caución para garantizar los eventuales perjuicios que puedan seguirse para el
deudor por la no devolución oportuna del instrumento, sin que del texto de la
norma, inciso segundo del artículo 882, pueda establecerse, como pretende el
casacionista, que esta carga procesal es una condición para la eficacia de la
sentencia pero no para la procedibilidad de la acción, pues la ley así no lo
establece, y por consiguiente esta es una interpretación acomodada del recurrente
que no se compagina con la filosofía de dicha norma. Sobre este particular
la Corte ha dicho que ‘...de acuerdo con las normas generales, si al acreedor le
bastara con demostrar la existencia de la obligación originaria o fundamental, esto
es la nacida del contrato, y con afirmar que el deudor no la ha satisfecho, para en
tal virtud demandar la resolución, en el caso especial del artículo 882 del Código
de Comercio, ese acreedor como tenedor del título valor que recibió en pago (..)
bien podría exigir igualmente que éste le fuera pagado. Más aún, esa posibilidad
de cobro del título valor la tendría cualquier endosatario o tenedor del mismo, que
 sería tercero en el contrato que le dio origen. Esta mera posibilidad debe
precaverse y evitarse a todo trance, porque comportaría nada menos que el
ejercicio simultáneo de dos derechos que en forma alternativa concede para los
contratos bilaterales el artículo 1546 del Código Civil, lo que es absurdo. La única
manera de impedir que se produzca esa ocurrencia a todas luces inmoral e
injurídica, es precisamente la de exigir al demandante en acción resolutoria de
contrato bilateral que presente el título valor que había recibido en pago de la
obligación a su favor (...) o que preste caución para garantizar al deudor los
perjuicios que pueda causarle, entre los cuales está la posibilidad del ejercicio
simultáneo de la acción resolutoria y de la cambiaria derivada del título valor…’” –
las líneas no son originales-. (Sent. Cas. Civ. 14 de marzo de 2001), Exp. 6550).

De todo lo advertido surge, de manera conclusiva, que, por un lado, acertó el

Tribunal al inferir que los cheques entregados tuvieron como misión satisfacer la
obligación causal; por otro, que al ser devueltos sin cumplir su cometido, su
beneficiario podía acudir, por esa razón, a la resolución del pago, pues “renacía o
resurgía” la obligación que les dio origen, sin embargo, en tal hipótesis, le
sobrevenía el compromiso de restituir los cheques, aportarlos con la demanda o
dar garantía para precaver los posibles perjuicios a los que quedaba expuesto su
emisor.

7. Sin perjuicio de lo enunciado líneas atrás, huelga comentar, en cuanto a la posible

contradicción referida por la casacionista, sobre el contenido de los
artículos 643 y 882 del Código de Comercio, atribuida a un sector de la doctrina,
así como la orfandad total sobre el estudio de dichas normas por parte de la Corte,
lo siguiente:

7.1. La contradicción en efecto es aparente porque el artículo 643 está ubicado en

el Libro 3º, Título III, capítulo I, correspondiente a los bienes mercantiles y en
particular se refiere a los aspectos generales de los títulos valores; mientras que el
artículo 882, hace parte del Libro 4º, Título I, capítulo V, alude al pago de las
obligaciones en general. De ahí que las dos normas estén llamadas a regular
aspectos diferentes, aunque involucren asuntos comunes.

7.2. El artículo 643 de la ley de los comerciantes establece que la emisión o

transferencia de un título valor no tiene la virtud de extinguir la relación
fundamental si no aparece “de modo inequívoco” que ese es el interés de las
partes; a su turno, el artículo 882 ib., considera que la entrega de títulos valores sí
constituye pago. He ahí la aparente contradicción de que trata la impugnadora,
empero, son disposiciones que, en últimas, contemplan similar tratamiento para los
instrumentos de pago, es decir, tienen la misión de servir de vehículo al derecho
que incorporan, por ejemplo, títulos como la letra de cambio, el pagaré o el
cheque, que parte de su texto, imprescindible por lo demás, comporta la orden o la
promesa incondicional de pagar una suma determinada de dinero (numeral 1º, de
los artículos 671, 709 y 713 de la mentada codificación), luego, la entrega o
transferencia de un documento de esa naturaleza conlleva, así mismo, la del
derecho allí inserto, en otras palabras, la orden para que sea cancelada a su
tenedor la suma de que trata el título.

Esta circunstancia es validada plenamente por el artículo 905 idem, en donde, de

manera clara, la ley contempla que los documentos mencionados se equiparan a
dinero; que incorporan un derecho cuyo titular es quien detenta el título conforme a
su ley de circulación (arts. 619 y 625 ib), enunciado que permite inferir, sin
mayores esfuerzos, que cuando el deudor entrega uno de estos títulos y
el acreedorlos recibe, en virtud de la existencia de una obligación que,
precisamente, da lugar a tal proceder, y conocedores ambos de la regulación que
sobre el particular consagran las disposiciones pertinentes, en el sentido que
entregar un papel de esas características es tanto como entregar dinero, sin duda,
ponen de presente de “modo inequívoco” (art. 643), que el propósito de esa
emisión o transferencia es la extinción de la relación fundamental; por tanto,
persuadidos de la situación naciente, si el interés de ellos es que no sobrevenga el
fenecimiento de la obligación originaria, les corresponde estipular una
consecuencia diferente (art. 882), ó, lisa y llanamente, acogerse a las previsiones
de esta última norma, en cuanto a que si el documento es rechazado o no es
descargado, la relación fundamental queda sometida, como todo negocio
incumplido, a la eventual resolución o cumplimiento que autoriza la ley, a elección
del contratante cumplido, aunque este beneficio está condicionado a la devolución
de los referidos títulos o, a que se preste caución para garantizar los posibles
perjuicios que sufra el deudor.

A lo anterior debe agregarse que si el artículo 1626 del Código Civil establece que
el pago es “la prestación de lo que se debe”, y lo adeudado es una suma dineraria,
sin duda, la satisfacción de tal acreencia debe procurarse con dinero “De modo
que solo entregando la cantidad de signos monetarios que, con referencia a
determinada unidad de cuenta, constituyan el objeto de la prestación, el deudor
quedará liberado de la obligación” (Sent. Cas. Civ. No. 236, de 18 de noviembre de
1991), sin perjuicio de que las partes convengan, de manera voluntaria, que dicho
pago pueda efectuarse con la emisión o transferencia de títulos valores, en la
 medida en que, itérase, es como entregar dinero; por ello, al aceptarse uno de
dichos instrumentos están así mismo admitiendo, en forma manifiesta e
inequívoca, que la obligación sea satisfecha de esa manera, desde luego, en
ausencia de una regulación diferente por parte de los interesados y, en el
entendido, que no surge como una forma preeminente de la satisfacción de la
obligación y menos si resulta ser impuesta por el deudor.

Por supuesto, como fue referido precedentemente, al no resultar aceptado o

descargado el título pertinente, sin duda de ninguna índole, el pago deviene
resuelto y, por tanto, surge la posibilidad ya de resolver la relación o el contrato de
donde deriva la obligación fundamental ya de reclamar su cumplimiento, aspecto
en el que coinciden, también, las dos disposiciones (arts. 643 y 882 del C. de Co.).

8. Sobre el particular, la Corporación ha dicho lo que sigue:

“(…) se trata, pues, de dos derechos contrapuestos entre los que debe elegir el
vendedor, y en la medida en que dan lugar a acciones derivadas del contrato
mismo como son las de cumplimiento y la de resolución, respecto del ejercicio de
ambos juegan papel de importancia las restricciones consagradas en los artículos
643 y 882 del Código de Comercio, si el precio se pretendió pagar total o
parcialmente mediante la entrega de títulos de crédito que no llegaron a ‘buen fin’.
En otras palabras, permaneciendo vivos estos instrumentos y existiendo por
consiguiente el riesgo cierto de que el comprador pueda terminar pagando dos
veces la misma deuda, en el caso de que el vendedor opte por exigir el
cumplimiento, o en la hipótesis de resolución por incumplimiento acabe aquél
ejecutando una prestación objeto de una obligación desprovista de causa por
efecto de la desaparición sobreviniente del contrato del cual emana, ninguna de
estas pretensiones es de recibo sino en tanto el actor devuelva los títulos o preste
garantía suficiente de responder por los eventuales perjuicios que para el deudor
puedan seguirse de la no devolución oportuna, criterio éste que como con acierto
lo apuntan los casacionistas, ha sido prohijado por la corte al declarar (…)” –hace
notar la Sala- (Sent. Cas. Civ. 30 de julio de 1992, Exp. 2528).

Luego, una y otra disposición, según lo ha considerado la Corporación,

contemplan, de igual manera, la posibilidad de que el deudor en un negocio
jurídico entregue a su acreedor títulos valores y, evidenciado de esa forma el
propósito de extinguir a través de ellos la obligación existente, al no estipularse
que esa entrega tiene una finalidad diferente, dichos documentos son validados
como pago de los compromisos adquiridos, manteniéndose vigente, en todo caso,
 las acciones mencionadas líneas atrás que, el actor, una de ellas (la resolución)
invocó en el presente asunto y, en esa medida, liberó las consecuencias previstas
en las normas referidas, objeto de estudio en párrafos anteriores.

En conclusión, cuando el actor percatado de que el pago convenido por la

transferencia de las acciones, no le fue cumplido, habida cuenta que los cheques
recibidos con ese propósito no se hicieron efectivos, tenía la opción de ejercitar la
acción cambiaria propia de dichos documentos u optar por la resolución del
contrato o el cumplimiento del mismo, pero en una u otra hipótesis, como lo
reivindicó el Tribunal, debía devolver los cheques impagados y de no hacerlo, le
correspondía prestar caución para garantizar los posibles perjuicios que por esa
omisión pudieran originársele a su emisor; sin embargo, como quedó evidenciado
en el proceso, ni lo uno ni lo otro acometió y, por esa razón, no le asiste la
posibilidad de sacar avante su causa resolutoria, por la que había optado, tal cual
quedó explicitado precedentemente.

Así razonó el Tribunal y, dado que estuvo ajustado a la legalidad su proceder, no

hubo la violación denunciada.

Corolario de lo expuesto, los cargos no prosperan

DECISION
En mérito de lo discurrido, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil y
Agraria, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO
CASA, la sentencia de 15 de marzo de 2010, proferida por la Sala Civil del Tribunal
Superior del Distrito Judicial de Bogotá.

Condénase al demandante recurrente al pago de las costas procesales causadas en el

recurso extraordinario. Conforme lo previene la Ley 1395 de 2010, para tales efectos,
inclúyase, por concepto de agencias en derecho, la suma de $6.000.000.oo. M.cte.
Liquídense.

Cópiese, Notifíquese y en su oportunidad devuélvase al Tribunal de origen.

MARGARITA CABELLO BLANCO

RUTH MARINA DÍAZ RUEDA

FERNANDO GIRALDO GUTIÉRREZ

ARTURO SOLARTE RODRÍGUEZ

ARIEL SALAZAR RAMÍREZ

JESÚS VALL DE RUTÉN RUIZ

Adquirieron 2 personas naturales un crédito de un banco respaldado con 1 pagaré, el

crédito no fue pagado por lo que el banco demandó en proceso ejecutivo, al mismo
tiempo que formuló acción de enriquecimiento sin causa en vista de que el pagaré
estaba próximo a prescribir. Las pretensiones no fueron acogidas en 1a instancia en
tanto que el Tribunal revocó el fallo. La Corte luego de señalar las diferencias entre
deudor solidario, codeudor y fiador no casó la sentencia CODEUDOR / DEUDOR
SOLIDARIO / FIADOR - diferencias / PRESCRICIÓN DEL TÍTULO VALOR -
rectificación doctrinaria / OBLIGACION SOLIDARIA - solidaridad pasiva subrogación
de un deudor solidario / PRESCRIPCION EXTINTIVA - Interrupción-Suspensión /
ENRIQUECIMIENTO SIN CAUSA. OBLIGACIONES SOLIDARIAS - solidaridad pasiva
- subrogación de un deudor solidario.- Siempre que se hable de "obligación solidaria",
debe entenderse que "para el acreedor todos los obligados son iguales, y a cualquiera
puede perseguir por la obligación entera." Cuando se habla de "solidaridad pasiva",
todos y cada uno de los deudores responden por el total de la deuda, como si cada
uno de ellos fuera el único obligado.- La acepción "fiador" que emplea el inciso
segundo del artículo 1579 del Código Civil se refiere a la regulación de las relaciones
entre los diferentes obligados entre sí, más no a las existentes entre los varios
deudores y el acreedor. El inciso segundo del artículo 1579 del Código Civil "califica
de fiador al deudor solidario que no le atañe el negocio del que dimana la solidaridad,
está regulando las relaciones de los diferentes obligados entre sí, mas no a las
existentes entre los varios deudores y el acreedor." "…la solidaridad pasiva tiene
como rasgo característico el que todos y cada uno de los obligados responden por el
total de la deuda; es decir, que a los ojos del acreedor cada deudor responde como si
fuera el único que se encuentra en la parte pasiva del vínculo obligacional. Es por esto
que la solidaridad constituye una caución para el acreedor; pues así se le garantiza
que ningún obligado pueda pretextar que la deuda sea dividida. Trátase, entonces, de
la quintaesencia misma de la solidaridad, al punto de que donde se diga obligación
solidaria se dice al propio tiempo que para el acreedor todos los obligados son
iguales, y a cualquiera puede perseguir por la obligación entera. El acreedor los mira
a ras: sencillamente todos son codeudores. No interesa si los deudores reportan
beneficio económico de la negociación, o no. Para el acreedor es esto indiferente; se
desnaturalizaría el carácter de caución que ínsito se ve en la solidaridad, si los
deudores eludiesen aquel su principal efecto, con sólo argüir luego que no han
recibido provecho del negocio que sirvió de fuente a la obligación que se les cobra,
como sería, en el caso del mutuo, el no haber recibido parte alguna del préstamo.
Vana ilusión del acreedor sería que los deudores se digan solidarios al contraer la
obligación, mas no al momento de pagarla." "Visto que todos los deudores solidarios,
sin excepción, están en pie de igualdad con respecto al acreedor, es erróneo sostener
que uno de ellos sea apenas fiador. Aunque también es una caución de tipo personal,
no es dable confundir la fianza con la solidaridad. Ningún deudor solidario es, per se,
fiador frente al acreedor. Allí no hay sino codeudores." Cómo soportan los varios
deudores la carga de la extinción de la obligación solidaria? . Es "apenas obvio y justo
que se entre a distinguir e identificar quiénes, entre los varios deudores, se
aprovecharon del negocio que dio origen a la obligación asumida por todos, porque
sería inicuo que, no obstante la diferencia que pudiera existir sobre el particular, a
todos se les trate de la misma manera. Tal desnivel llevó al legislador a señalar que
solamente quienes tuvieron interés en el negocio soporten a la postre la extinción de la
obligación, y que, en cambio, nada deba aquel a quien no le concernió el negocio, y
apenas sí funja, de cara a sus congéneres, como simple fiador." OBLIGACIONES /
PRESCRIPCIÓN EXTINTIVA - Interrupción - Suspensión.- Uno de los modos de
extinguir las obligaciones es la prescripción consagrada en el artículo 1625-10 del
Código Civil; es aquella que "por tener su más acusada manifestación en un hecho
extintor, ha dado en llamarse negativa." Para que las obligaciones se extingan por
prescripción, se requiere el transcurso del tiempo y la inercia o desidia del acreedor; el
mero transcurso del tiempo "no es suficiente para inmolar un derecho". La prescripción
extintiva puede interrumpirse tanto por el comportamiento del acreedor, como por el
comportamiento del deudor y "su principal consecuencia es la de que el tiempo
anterior queda como borrado para esos fines". La prescripción no es un fenómeno
objetivo de simple cómputo del tiempo, porque existen disposiciones que
expresamente dicen en qué casos se interrumpe. La prescripción extintiva puede
suspenderse por "circunstancias especiales que obstruyan el decurso de la
prescripción…". La prescripción no es un fenómeno objetivo de simple cómputo del
tiempo, porque existen disposiciones que expresamente dicen en qué casos se
suspende; hay factores subjetivos, como la conducta de los sujetos de la obligación,
que permiten determinar con certeza si la prescripción ocurrió verdaderamente.
"Dentro de los modos de extinguir las obligaciones, ciertamente se encuentra la
prescripción (num. 10 del art. 1625 del código civil). Trátase de aquella especie de
prescripción que por tener su más acusada manifestación en un hecho extintor, ha
dado en llamarse negativa, con lo cual se la identifica plenamente de cara a la
adquisitiva que, por contrapartida, denomínase positiva. "…ya no es bastante a
extinguir la obligación el simple desgranar de los días, dado que se requiere, como
elemento quizá subordinante, la inercia del acreedor. Sí. A la labor del tiempo debe
aparecer añadida tal desidia…" "…Condénase, así, el no ejercicio de los derechos,
porque apareja consecuencias adversas para su titular, ocupando un lugar especial la
prescripción. "Dicho esto, naturalmente se larga la conclusión de que al compás del
tiempo ha de marchar la atildada figura de la incuria, traducida en un derecho inerte,
inmovilizado, cual aparece dicho en el artículo 2535 del Código Civil. Patentízase así
que el mero transcurso del tiempo, con todo y lo corrosivo que es, no es suficiente
para inmolar un derecho. No es sino reparar, acaso como la comprobación más
concluyente de lo que acaba de decirse, que si el acreedor, antes que incurrir en
dejadez, ejercita su derecho -no importa que sea sin éxito rotundo-, bien pueden
contarse los años que quiera sin desmedro del derecho en sí; en algunas partes, con
apenas instar al deudor para la satisfacción de la deuda, lo obtiene; en otras, es
riguroso que la exhortación al pago se haga mediante demanda judicial. Más aún: es
probable que la pereza del acreedor se vea purgada por la actitud del obligado, dado
el reconocimiento que éste haga de la deuda. En una palabra, el comportamiento tanto
del acreedor como del deudor puede interferir el lapso prescriptivo. De este modo,
háblase lisamente de la interrupción de la prescripción, sin que esté de sobra recordar
a este respecto que su principal consencuencia es la de que el tiempo anterior queda
como borrado para esos fines (art. 2539 ejusdem). Recuérdese que pueden existir, de
otra parte, circunstancias especiales que obstruyan el decurso de la prescripción, y se
habla ya de la suspensión de la misma (art. 2541 in fine)." ENRIQUECIMIENTO SIN
CAUSA Su característica más notable es la subsidiariedad; esta acción sólo procede
ante la ausencia de otra acción en pos del empobrecido; en este punto no es de recibo
la coexistencia de acciones; por ello, cuando el actor promueve un proceso ejecutivo
con el que ha ejercitado la acción cambiaria, no puede mientras el ejecutivo esté en
curso, instaurar la acción de enriquecimiento, porque ello implica ejercitar
simultáneamente dos acciones. "…si en este caso el acreedor promovió un proceso
ejecutivo tendiente a hacer efectivo el derecho incorporado en el título valor, con ello
mismo puso en evidencia que contaba con la alternativa del ejercicio de la llamada
acción cambiaria. Y si al momento de instaurar el ordinario de enriquecimiento
subsistía esa alternativa, como de hecho subsistía, por supuesto que no había
concluido el ejecutivo, brota la verdad irrecusable de que a la sazón estuvo ejercitando
simultáneamente dos posibilidades: el cobro forzado de la obligación y la acción de
enriquecimiento del artículo 882 del Código de Comercio." "Precisamente, es esa
coetaneidad de posibilidades judiciales la que permite que en casos como el presente
jueguen las partes a su antojo con las posiciones jurídicas que adoptan en uno y otro
proceso, llegando al extremo de sostener aquí lo que allí niegan, y viceversa. Cómo
puede sostener el acreedor que se encuentra en tales condiciones, que está
legitimado para incoar el ordinario, si por otro lado niega con tenacidad que el título no
está prescrito?. Aquí se nota, amén de la coexistencia de acciones aludida, la
inconsecuencia en que cae el acreedor. Y como si fuera poco, en eso lo sigue el
deudor, pues que al paso que en el ejecutivo alega la prescripción, en el ordinario
sostiene que no se consumó porque de su parte la había interrumpido. Bien curioso
que uno y otro sostengan en el ordinario exactamente la posición contraria a la del
ejecutivo; tamaña trastocación jurídica no es posible sino donde hay acciones plurales,
ejercitadas por delante, lo que es inadmisible según se vio desde atrás."
Santafé de Bogotá, D. C., once (11) de enero del dos mil (2.000).-

Referencia: Expediente No. 5208

Decídese el recurso de casación interpuesto por la parte demandada contra la

sentencia de 23 de junio de 1994, proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial
de Medellín (al que se envió en virtud del decreto de descongestión) en el proceso
ordinario promovido por el Banco Extebandes de Colombia S.A. contra Hotel Humboldt
S.A. y Klaus Vollert.

Antecedentes
1. En la demanda correspondiente, que valga anotar fue presentada el 6 de julio de
1988, se pidió que se declare que los demandados incumplieron al no pagar la
obligación solidaria de diez millones de pesos, valor del préstamo que obtuvieron
del referido banco, por lo que han de ser condenados a pagarle esa suma y la de
la cláusula penal del 1.25 por mil diario, calculada ésta desde el 3 de agosto de
1984, fecha de vencimiento de la obligación.

Subsidiariamente recabó la declaración de que tanto el Hotel Humboldt como

Klaus Vollert "han enriquecido sin causa su patrimonio" con menoscabo del banco
demandante, "a consecuencia de que éste no puede emplear otras acciones" para
 recuperar tal dinero, condenándose a los demandados, en consecuencia, a pagar
solidariamente tales valores.

2. En pos de sus aspiraciones trajo, en resumen, el siguiente sustrato fáctico:

a.) Los demandados solicitaron del Banco Extebandes el crédito aludido, en virtud
del cual suscribieron el 3 de mayo de 1984 el pagaré No. 21-8400037-9, por el
capital ya indicado e intereses al 36% anual, con vencimiento del 3 de agosto de
1984.

b.) Los demandados incumplieron el pago, por lo que se han hecho responsables
de la cláusula penal pactada en el mismo pagaré. El banco se vio forzado
entonces a adelantar un proceso ejecutivo, en el que los demandados estuvieron
representados por curador ad-litem, quien formuló la excepción de prescripción.
"Ese es el estado actual del proceso ejecutivo".

c.) "El tiempo transcurre". Y en vista de que mientras se emite la sentencia en el

proceso ejecutivo puede vencerse el término consagrado en el inciso 3o.
del artículo 882 del Código de Comercio, "lo cual conlleva un ENRIQUECIMIENTO
SIN CAUSA de HOTEL HUMBOLDT y KLAUS VOLLERT", esto "obliga
al acreedor a acudir a los procedimientos jurídicos para obtener el recaudo de
obligaciones pendientes".

3. La demanda no fue respondida. Así que cumplido el trámite de rigor, la primera

instancia fue ultimada por el Juzgado Veinticinco Civil del Circuito de Santafé de
Bogotá mediante fallo de 22 de enero de 1990, totalmente desestimatorio de las
pretensiones.

4. En virtud de la apelación interpuesta por el actor, el proceso subió al Tribunal

Superior de Santafé de Bogotá, pero, posteriormente, en aplicación del decreto
2651 de 1991, fue remitido al de Medellín, donde recibió el fallo correspondiente
de la segunda instancia, que revocó la decisión del a-quo y, en su lugar, declaró
que "a consecuencia de la prescripción operada" respecto del pagaré ya citado, los
demandados se han enriquecido injustamente con el consiguiente
empobrecimiento del banco demandante, y que, por lo tanto, los demandados
deben cancelarle a éste la suma de diez millones de pesos, junto con los intereses
causados a partir del 3 de agosto de 1984, a la tasa del 36% anual.

5. Contra el fallo del tribunal recurrió en casación la parte demandada.

II. Sentencia del Tribunal

No sin antes relatar el litigio mismo, estudió la fisonomía jurídica de la acción

de enriquecimiento sin causa consagrada en el artículo 882 del Código de
Comercio. Así que, después de destacar que se trata de un remedio legal
extraordinario, "a fin de establecer el equilibrio patrimonial roto por el
empobrecimiento de una parte y el correlativo enriquecimiento de otra que es
sujeto de la cadena cambiaria, por virtud de las acciones de que era titular el
tenedor del título", en orden a lo cual transcribió en gran medida el fallo de esta
Corporación emitido el 6 de diciembre de 1993, abordó el problema de saber si
es menester que, previamente a instaurarse este tipo de acción, se declare
judicialmente la prescripción o la caducidad del título valor, anticipándose a
subrayar que ello no es necesario, dado que tales fenómenos, vale decir, la
prescripción y caducidad, consisten en "hechos objetivos que se pueden
establecer de la mera lectura del instrumento".

Explanando el punto, apoyóse en el concepto doctrinal que allí cita, así como
en el criterio de la Corte, según el cual 'la única condición necesaria para la
prescripción extintiva de acciones y derechos es solamente el que se cumpla
cierto lapso de tiempo durante el cual no se hayan ejercido dichas acciones'
(XXXV, 57), para desembocar en la siguiente conclusión:

"Siendo así las cosas, no encuentra la Sala razón alguna que haga atendible la
argumentación aducida por el funcionario de instancia en la providencia
impugnada, para denegar el acogimiento de las súplicas demandatorias
invocadas por la parte actora, considerando para el efecto aquél que en la
presente contienda se había formulado una petición antes de tiempo en razón
a que la demanda con la que se inició la litis se presentó con anterioridad a la
fecha en que debería quedar ejecutoriada la sentencia que en acción ejecutiva
trabada entre las mismas partes que aquí contienden, declaró la prescripción
de la acción cambiaria demandada con soporte en el mismo documento valor
que aquí se ha invocado como derivativo de un enriquecimiento sin causa por
parte de los demandados, pues como ya se puntualizó anteriormente, para que
sea factible promover una acción de enriquecimiento sin causa, no se requiere
de previo pronunciamiento judicial que declare tal fenómeno liberatorio de una
obligación".

Si el pagaré de marras "prescribiría" el 3 de agosto de 1987, y la demanda

incoativa de este proceso se presentó el 6 de julio de 1988, "vale decir, para
 cuando la prescripción extintiva de la acción cambiaria pertinente ya había
operado", significa que "a partir de la primera de las fechas citadas se hacía
viable la formulación de la acción de enriquecimiento sin causa que aquí se
presentó y que a más de lo anterior, se incoó dentro del termino adicional que
para hacerlo establece el artículo 882 in fine del Código de Comercio".
Consideró entonces que debía revocar el fallo, "máxime" si se tiene en cuenta
que la pericia practicada concluyó que verdaderamente sufrió el actor un
empobrecimiento, correlativo al enriquecimiento de "la parte demandada".

De tal modo hizo viable la condena solicitada en la demanda, pero precisando

que ésta comprendía el capital de diez millones de pesos y los intereses
pactados, "sin incluir el rubro atinente a la cláusula penal", debido a que ésta
"no representa un desplazamiento patrimonial de una parte hacia la otra".

III. El recurso extraordinario

Debe recordarse que son dos las demandas de casación, toda vez que los
demandados sustentaron el recurso por separado, así:

A. Demanda de Klaus Vollert.

Al amparo de la primera causal de casación prevista en el artículo

368 del Código de Procedimiento Civil, formuló tres cargos. Pero sólo se
despacharán los dos primeros, debido a que el tercero más parece un calco
del segundo; la única diferencia, consistente en denunciar allí, además errores
de derecho, no aparece reflejada en el desarrollo del mismo, y a la postre
resultó idéntico al anterior.

Primer cargo

Denuncia la violación directa de los artículos 822, 831 y 882 del Código de
Comercio y 1579 del Código Civil.

Explica en el punto que si bien es cierto que el Código Civil llama codeudor al
deudor solidario, es de señalar que así es en cuanto que el codeudor "ha
recibido parte del valor del crédito proveniente de la obligación" asumida en
forma solidaria. Por eso es que el artículo 1579 de tal cuerpo normativo califica
de fiador "a quien ha comprometido su responsabilidad sin que el 'negocio para
el cual ha sido contraída la obligación solidaria' le concierna o le atañe".
 De modo tal que para ser deudor principal no basta la solidaridad; "es
necesario ser partícipe de la deuda, que el negocio le concierna". Lo cual es
importante frente al artículo 882 del Código de Comercio, pues sólo podrá ser
sujeto pasivo de la acción "quien habiendo recibido (incremento patrimonial),
no haya devuelto el dinero (reembolso) y que cumpliéndose estas dos
condiciones, (...) se demuestre también que el actor dejó 'prescribir o caducar'
el título valor y que se ha empobrecido". Y resulta que en este caso, "no ha
sido demostrado" que Klaus Vollert se enriqueció o que tuvo un incremento
patrimonial; "por el contrario, la prueba producida y recaudada en el plenario
muestra cómo el desembolso de los $10.000.000.oo fue recibido por el otro
demandado".

Dícese finalmente que a causa de la mala interpretación de las normas

señaladas en el cargo, el tribunal declaró que Klaus Vollert, como persona
natural, "se había enriquecido injustamente y de consiguiente lo condenó
conforme a las súplicas subsidiarias de la demanda". Pide en consecuencia
que se quiebre el fallo y se absuelva a Klaus Vollert.

Consideraciones
Si se memora que cuando la transgresión de la ley se denuncia por la vía directa,
necesariamente se ha de pensar en un desacierto que es completamente ajeno al
aspecto fáctico y probatorio del proceso, este cargo inmediatamente se revela
inidóneo. Bien se sabe, en efecto, que en tal caso el desatino se produce muy a pesar
de que ningún reproche amerite el análisis del tribunal en cuanto a los aspectos
premencionados; la censura ha de apuntar entonces a un error netamente jurídico,
conocido en casación como juris in judicando, precisamente para denotar que ningún
roce tiene con las cuestiones inherentes a los hechos deducidos en el juicio y las
pruebas traídas en pos de su demostración.

En verdad, el aquí recurrente funda la acusación básicamente en la teoría de que la

obligación solidaria tiene por codeudor a quien "ha recibido parte del valor del crédito
proveniente de la obligación", y que precisamente por eso es que el artículo
1579 del Código Civil califica de simple fiador "a quien ha comprometido su
responsabilidad sin que el 'negocio para el cual ha sido contraída la obligación
solidaria' le concierna o le atañe". Sostiene asimismo que esta aclaración es
importante frente a la preceptiva del artículo 882 del Código de Comercio, en donde es
necesaria la pesquisa de saber si el demandado obtuvo efectivamente un incremento
patrimonial sin causa.
Así que cuando hace descender tales lucubraciones jurídicas al caso particular en
estudio, desemboca en que aquí "no se ha demostrado" que Klaus Vollert se
enriqueció o que tuvo una ventaja patrimonial; que, antes bien, "la prueba producida y
recaudada en el plenario muestra cómo el desembolso de los $10.000.000.oo fue
recibido por el otro demandado". Basado en ésto concluye el censor que la
equivocación del tribunal está en haber considerado que Klaus se enriqueció
injustamente y haberlo condenado en consecuencia.

No hay duda, entonces, que la censura está edificada fundamentalmente en disputas

de tipo probatorio; lo que el recurrente señala es que, de cara al caudal de pruebas, no
ve lo que el tribunal dijo haber visto: que Klaus fue partícipe de la deuda y que, por
ende, se había enriquecido. De este modo, el censor volvió la espalda a la vía directa
que eligió para denunciar la vulneración de la ley sustancial, como que echó al olvido
que tal vía se abre paso cuando recurrente y tribunal, antes que revelar desavenencia
sobre el particular, se muestran totalmente de acuerdo en la manera como observan
los hechos y las pruebas. De donde se deriva que en tal evento no puede el
impugnante "separarse de las conclusiones a que en la tarea del examen de los
hechos haya llegado el tribunal", dado que su actividad "tiene que realizarse necesaria
y exclusivamente en torno a los textos legales sustanciales que considere no
aplicados, o aplicados indebidamente, o erróneamente interpretados", con la
advertencia que de continuo enseña la Corte, perentoria además, de que "en todo
caso, con absoluta prescidencia de cualquier consideración que implique discrepancia
con el juicio que el sentenciador haya hecho en relación con las pruebas" (CXLVI, p.
50).

El cargo, pues, no prospera.

Segundo cargo

Este acusa la violación indirecta, por inaplicación, de los

artículos 1573, 1579 y 2406 del Código Civil, 1228 del Código de Comercio, 174, 175,
187, 194, 237, 241, 258, 264, 271, 279 y 306 del Código de Procedimiento Civil; y, por
indebida aplicación, los artículos 8 de la Ley 153 de 1887, 1o., 2o., 822, 831 y 882
del Código de Comercio. Todo a causa de los errores de hecho en que incurrió el
tribunal en la apreciación de las pruebas, así:

-Ignoró la confesión del representante del Hotel Humboldt, vertida en el interrogatorio

al que, de otra parte, se agregó la escritura pública No. 3893 del 31 de diciembre de
1985, de la Notaría 31 de Bogotá, cuyo contenido fue también ignorado; escritura que
igualmente está integrada a la pericia rendida en el proceso.
Se explica sobre el particular que el susodicho hotel constituyó por medio de esa
escritura un fideicomiso a la Fiduciaria Colmena S.A., a fin de satisfacer las
obligaciones allí relacionadas, entre las que figuró la contraída para con el Banco
Extebandes, arriba aludida, entidad bancaria ésta que participó en el contrato de
fideicomiso, "lo suscribió y aceptó".

-Ignoró igualmente la cláusula octava de dicho pacto fiduciario, en el que "los

beneficiarios aceptaron que 'en el evento de que los bienes fideicomitidos -que fueron
inventariados- no alcancen a cancelar la totalidad de las obligaciones contraídas por el
CONSTITUYENTE en favor de LOS BENEFICIARIOS -entre ellas el Banco
Extebandes de Colombia S.A.-, éste se obliga con aquéllos a cubrir la totalidad del
saldo pendiente de cualquier obligación'".

A juicio del recurrente, la pretermisión de dichas pruebas hizo que el ad-quem no

advirtiera que "siendo Klaus Vollert fiador solidario o codeudor" de la obligación por la
que se suscribió el pagaré, el banco, por medio de la precitada cláusula octava, "lo
liberó y lo relevó de la fianza y renunció a la solidaridad nacida de dicho pagaré, por lo
cual no aplicó el artículo 1573 del Código Civil que regula la renuncia del acreedor a la
solidaridad de uno de los deudores solidarios, como tampoco el artículo 1579 ibídem
que califica explícitamente de 'FIADOR' a quien ha comprometido su responsabilidad
sin que el 'negocio para el cual ha sido contraída la obligación solidaria' le concierna o
le atañe, ni el 2406 del mismo Código que establece que la 'fianza se extingue en todo
o en parte.... 1o.) por el relevo de la fianza en todo o parte, concedido por
el acreedor del fiador'".

-No detuvo su atención en los anexos de la demanda (fls. 11 a 17), en el pagaré, en la

escritura pública ya citada, ni en los asientos contables de las sociedades,
documentos que se incorporaron junto con la prueba pericial y que hacen parte
integral de ella, pruebas todas según las cuales Klaus Vollert "no solicitó al banco
actor el crédito referido en la demanda pues quien lo pidió y a quien se le otorgó fue a
la sociedad Hotel Humboldt S.A."; Vollert lo que hizo fue ofrecer su firma a manera de
garantía, cual lo dice el pagaré en donde se expresó que él actuaba como
representante del consabido hotel, y que además 'se compromete en nombre propio';
de otro lado, los comprobantes de contabilidad del banco señalan "que el desembolso
del crédito en pesos se hizo en favor de la sociedad Hotel Humboldt (fls. 222, 223)
quien figura como deudora del préstamo"; en esos mismos comprobantes aparece
reseñado que Klaus es codeudor, y que esta operación está asentada en la
contabilidad de la sociedad que recibió el dinero. Precisamente, fundados en dicha
contabilidad, concluyeron los peritos que la varias veces mentada obligación figuraba
vigente allí a cargo del Hotel Humboldt.

Así que al no detenerse en estas últimas pruebas, el juzgador no percató que la fiducia
cumplía con el requisito de la escritura pública que menciona el artículo
1228 del Código de Comercio y dejó de aplicar las normas del Código de
Procedimiento Civil que mandan que las decisiones judiciales deben fundarse en las
pruebas regular y oportunamente allegadas y que el dictamen pericial se debe tomar
en consideración dada su firmeza, precisión y calidad de los fundamentos.

-Cuando el tribunal, para condenar a Klaus, se basó en la pericia, adicionó el

contenido de ésta, desde luego que "supuso" que él había recibido el dinero del
mutuo, y que, ante la prescripción cambiaria, él se había enriquecido injustamente. Es
decir, desfigurando tal medio probatorio, supuso un hecho que es indispensable que
exista para que se dé la prosperidad de la acción in rem verso. En verdad, en ninguna
parte dice ella que Klaus "haya recibido el dinero producto del crédito solicitado por la
sociedad demandada", ni tampoco que él "figure como deudor de la misma ni en la
contabilidad del Banco actor como tampoco en la contabilidad de la sociedad
demandada". Por eso es que la pericia es concluyente al explicar que la obligación 'se
encuentra vigente', porque 'no se encuentra cancelada por parte de la sociedad
demandada y a favor de la actora...' (fs. 199 y 455)".

Puntualizó, en trasunto, que si el sentenciador no reparó que Klaus "no había recibido
el valor del crédito del que trata el proceso, como tampoco que en la cambial era un
fiador y menos aún que se le había liberado de la solidaridad y relevado de la fianza,
así como que no era ni es el deudor de la obligación de que se trata y que por tanto no
había acrecentado su patrimonio con ocasión de la prescripción pregonada en
detrimento del patrimonio del banco actor no le dio aplicación al artículo
306 del C.P.C. que ordena al sentenciador a (sic) reconocer oficiosamente en la
sentencia la excepción cuyos hechos se demuestren en el proceso".

De no haber cometido dichos errores, el tribunal no hubiera condenado a Vollert,

porque entonces habría advertido que frente a él no se daban los presupuestos de la
acción de enriquecimiento sin causa.

Suplica entonces que, casada la sentencia, se absuelva a Klaus Vollert de las

pretensiones de la demanda.

Consideraciones
Como se aprecia, Klaus Vollert estima que no habría sido condenado si el
sentenciador hubiera caído en la cuenta de que el acreedor, mediante la constitución
del fideicomiso en las circunstancias que anota, anduvo relevándolo de la fianza y
renunciando a la solidaridad. Funda lo primero en que, conforme a las pruebas del
proceso -las cuales dice que ignoró el tribunal- Vollert no recibió el dinero objeto del
préstamo, resultando así que el negocio no le concernió y, por lo mismo, se trató
apenas de un fiador a términos del artículo 1579 del Código Civil.

Sinembargo, este primer soporte de la acusación se viene a pique al repararse que el

impugnante distorsiona la genuina inteligencia de la norma precitada.
Verdaderamente, cuando tal disposición, más puntualmente el inciso segundo, califica
de fiador al deudor solidario que no le atañe el negocio del que dimana la solidaridad,
está regulando las relaciones de los diferentes obligados entre sí, mas no a las
existentes entre los varios deudores y el acreedor.

Bien se conoce, ciertamente, que la solidaridad pasiva tiene como rasgo característico
el que todos y cada uno de los obligados responden por el total de la deuda; es decir,
que a los ojos del acreedor cada deudor responde como si fuera el único que se
encuentra en la parte pasiva del vínculo obligacional. Es por esto que la solidaridad
constituye una caución para el acreedor; pues así se le garantiza que ningún obligado
pueda pretextar que la deuda sea dividida. Trátase, entonces, de la quintaesencia
misma de la solidaridad, al punto de que donde se diga obligación solidaria se dice al
propio tiempo que para el acreedor todos los obligados son iguales, y a cualquiera
puede perseguir por la obligación entera. El acreedor los mira a ras: sencillamente
todos son codeudores. No interesa si los deudores reportan beneficio económico de la
negociación, o no. Para el acreedor es esto indiferente; se desnaturalizaría el carácter
de caución que ínsito se ve en la solidaridad, si los deudores eludiesen aquel su
principal efecto, con sólo argüir luego que no han recibido provecho del negocio que
sirvió de fuente a la obligación que se les cobra, como sería, en el caso del mutuo, el
no haber recibido parte alguna del préstamo. Vana ilusión del acreedor sería que los
deudores se digan solidarios al contraer la obligación, mas no al momento de pagarla.

Visto que todos los deudores solidarios, sin excepción, están en pie de igualdad con
respecto al acreedor, es erróneo sostener que uno de ellos sea apenas fiador.
Aunque también es una caución de tipo personal, no es dable confundir la fianza con
la solidaridad. Ningún deudor solidario es, per se, fiador frente al acreedor. Allí no hay
sino codeudores.
Queda fácil comprender ahora que el concepto de fiador que asoma en el artículo
1579 del Código Civil no altera, en manera alguna, la ventaja que para
el acreedor representa la solidaridad. Tal disposición no involucra a éste para nada,
desde que está destinada, in integrum, a disciplinar lo que acontece entre los
codeudores, mirados unos a otros, precisamente cuando el acreedor, ya satisfecho su
crédito, nada tiene que hacer entonces; ahora el asunto ha quedado reducido a
establecer cómo soportan los varios deudores la carga de la extinción de la obligación
solidaria. Y como se trata ya de un asunto a definir no más que entre codeudores, es
decir, una cuestión interna de deudor a deudor, resulta apenas obvio y justo que se
entre a distinguir e identificar quiénes, entre los varios deudores, se aprovecharon del
negocio que dio origen a la obligación asumida por todos, porque sería inicuo que, no
obstante la diferencia que pudiera existir sobre el particular, a todos se les trate de la
misma manera. Tal desnivel llevó al legislador a señalar que solamente quienes
tuvieron interés en el negocio soporten a la postre la extinción de la obligación, y que,
en cambio, nada deba aquel a quien no le concernió el negocio, y apenas sí funja, de
cara a sus congéneres, como simple fiador.

Dispuso, en efecto:

"Si el negocio para el cual ha sido contraída la obligación solidaria, concernía

solamente a alguno o algunos de los deudores solidarios, serán estos responsables
entre sí, según las partes o cuotas que le correspondan en la deuda, y los otros
codeudores serán considerados como fiadores".

En este orden de ideas, al recapitular se tiene: si frente al acreedor ningún codeudor

solidario es fiador, es insostenible que el aquí acreedor -Banco Extebandes-, en un
momento dado, haya relevado de "fianza" alguna al recurrente.

De otra parte, auncuando para los fines propios del proceso ordinario que regula el art.
882 del Código de Comercio, en principio no interesa la solidaridad que hubiere podido
existir en la obligación que prescribe con el título valor que la contiene -conforme se
verá adelante-, es lo cierto que por tratarse del otro sendero por el que el recurrente
acaricia la posibilidad del éxito en la casación, no está de más, y hasta necesario es,
referirse a él, aunque sea, por lo mismo, someramente, para indicar que, amén de
ineficaz, carece del ataque que exige un recurso tan dispositivo como el de casación.
Efectivamente, la labor del recurrente se circunscribió a enunciar que el tribunal no se
dio cuenta de la existencia de una renuncia a la solidaridad; y en abono de su aserto,
simplemente trae a colación el hecho de haberse constituido el pluricitado fideicomiso;
pero subestimando la concreción que sin reservas exige la casación, no menciona
siquiera si es que tal renuncia aparece explícita allí o simplemente quiere servirse de
la tácita; y si es que de esta segunda modalidad se tratase, más notoriamente se echa
de menos cuál es el fundamento o el planteamiento dialéctico que lo mueve a pensar
que ese hecho, así escueto, comporta la anhelada renuncia de solidaridad. Lo que
demuestra que es una idea lanzada al desgaire, sin ninguna precisión, y quizá con el
vano deseo de que la Corte se aplique oficiosamente en el punto.

Por donde se viene en conocimiento que si los planteamientos jurídicos del censor,
únicos a través de los cuales persigue que el recurso florezca, resultan unas veces
inexactos, y otras mal planteados e ineficaces, sencillamente adviene frustráneo el
recurso.

Ha de verse, muy a propósito de esto, que el cargo siempre se hizo gravitar, de

principio a fin, en torno a los temas de la fianza y la renuncia de la solidaridad, los
cuales, como no hace mucho se vio, no se configuraron en el sub - lite; en efecto,
Vollert se resiste a la acción de enriquecimiento incausado sobre la base de
considerar, unas veces en que fue un simple fiador, y otras en que la solidaridad inicial
había sido renunciada por el acreedor; no paró mientes así en que un ataque eficaz
no sería tanto el demostrar los aspectos precitados, cuanto comprobar exactamente
que, independientemente de todo, ha sido convocado al juicio ordinario sin que de su
parte se hubiera enriquecido; para esto le hubiese correspondido entonces traer
argumentos de suyo persuasivos, que, sin necesidad de mostrarlos como un efecto
necesario de su condición de fiador o exdeudor de obligación solidaria, acreditasen
con su solo enunciado el grueso yerro que hubiese podido cometer el juzgador, habida
consideración que sólo así podría hablarse de yerro fáctico en casación; y la verdad es
que tarea tal, no se alcanza con sólo llamar la atención sobre aspectos más o menos
convincentes, sobre hipótesis apenas razonables -tal como el de señalar que según
algunas probanzas el pasivo figuraba en la contabilidad de otro, puesto que esto no
descarta per se el enriquecimiento que se le endilga y tanto menos si al propio tiempo
era el representante de la otra codemandada-; en compendio, en casación no vale
disputarle al tribunal la autonomía que a éste corresponde por ley para evaluar y
ponderar las pruebas, sino que es preciso demostrarle que abusó de tal atribución
porque sus conclusiones son contraevidentes.

No sobra poner de resalto que Vollert no afrontó el litigio con el argumento en análisis -
incluso no contestó la demanda incoativa del juicio-, como quiera que la gestión
defensiva que tiempo después asumió giró básicamente sobre la fiducia aludida y la
extinción de la obligación.
Así que el cargo no prospera.

B. Demanda de Hotel Humboldt S.A.

También con estribo en la causal primera de casación, dos cargos contiene ella; pero
en virtud de la misma razón dada para la demanda que viene de despacharse, sólo se
estudia el primero, que, salvo la misma observación hecha en aquella oportunidad,
aparece repetido en el segundo.

Primer cargo

Acusa la violación indirecta, por falta de aplicación, de los

artículos 2523 y 2539 del Código Civil, 792 y 1228 del Código de Comercio, 174, 175,
187, 194, 258, 264 y 306 del Código de Procedimiento Civil; y, por aplicación indebida,
los artículos 2512 y 2535 del Código Civil, 8 de la Ley 153 de 1887 y 1o., 2o., 789,
822, 831 y 882 del Código de Comercio. Ambas cosas a raíz de los errores de hecho
cometidos por inapreciación de pruebas, así:

-El tribunal ignoró la confesión del representante de la sociedad demandada,

contenida en el interrogatorio de parte que absolvió, al cual se anexó la escritura
pública No. 3893 del 31 de diciembre de 1985, de la Notaría 31 de Bogotá, cuyo
contexto también fue ignorado por el sentenciador.

Por la referida escritura constituyó el hotel un fideicomiso a la Fiduciaria Colmena S.A.

para satisfacer entre otras deudas la que a su cargo tenía frente al Banco Extebandes,
contrato de fideicomiso que éste "suscribió y aceptó, como beneficiario del mismo".

-No se consideró el testimonio de Carlos Rodríguez Herrera, quien narró que el hotel,
por intermedio de su representante, solicitó al banco prórrogas de su obligación
durante los años 1984, 1985, 1986 y 1987, "con lo cual reconoció la existencia de la
misma".

Ignoradas estas pruebas, el sentenciador inadvirtió la interrupción de la prescripción,

tal como lo establecen los artículos 2523 y 2539 del Código Civil, "interrupción que se
verificó por el hecho de haber reconocido Hotel Humboldt S.A. en forma expresa,
además de voluntaria", la deuda contenida en el pagaré varias veces aludido, "tal y
como consta en la citada escritura de constitución del fideicomiso (...) así como en las
solicitudes de prórroga que elevó ante el funcionario del banco actor para los años de
1984 a 1987 inclusive".
De tal modo se inaplicaron los artículos 792 y 1228 del Código de Comercio, el
primero referido a la interrupción de la prescripción de la acción cartular, y el segundo
a la formalidad que reviste el contrato de fideicomiso, consistente en el otorgamiento
de escritura pública; así mismo dejó de aplicar las normas de disciplina probatoria,
principalmente las que ordenan tener presentes la prueba regular y oportunamente
aportadas al proceso. "No aplicó entonces el juzgador de segundo grado estas
disposiciones, pues dio por sentado y cierto el hecho de que la prescripción de la
acción cambiaria había operado dentro del término trienal citado del 3 de agosto de
1984 al 2 de agosto de 1987, pero no observó que la prescripción se había
interrumpido de manera natural el 31 de diciembre de 1985, fecha a partir de la cual
volvía a empezar a correr y computarse el término trienal de prescripción interrumpido,
es decir que la prescripción de la acción cartular, para el caso de autos, empezó a
correr el 1o. de enero de 1986 y vencía el 31 de diciembre de 1988". Por no haber
visto esto, inaplicó del mismo modo el artículo 306 del Código de Procedimiento Civil,
que ordena el reconocimiento oficioso de la excepción cuyos hechos se demuestran
en el proceso, reconocimiento que en este caso apunta a la "excepción de mérito
relacionada con el no surgimiento ni nacimiento en cabeza de la actora de la actio de
in rem verso".

Impétrase así el quiebre del fallo del tribunal, para que, en su lugar se diga que la
acción de enriquecimiento sin causa del artículo 882 del Código de Comercio no había
surgido para el banco cuando presentó su demanda, "pues la acción cambiaria
derivada del pagaré de autos no estaba prescrita como tampoco caducada, únicas
condiciones que dan lugar al nacimiento de la tan mentada acción de
enriquecimiento".

Consideraciones
Sin esfuerzo de ninguna especie se detecta que la inconformidad del impugnador está
en que, a su juicio, no se produjo la prescripción del pagaré, pues que el tribunal no
percató que dicho fenómeno extintivo se había interrumpido, y de ahí que le endilgue
errores de hecho.

Este planteamiento hace suponer que en el punto existe un enfrentamiento, en el que

el sentenciador ignoró las pruebas que evidencian la interrupción de la prescripción; y,
además, que de haberlas visto, su decisión habría sido diferente, manera única de
entender que el error fáctico es trascendente. Lo que se supone entonces es que hubo
un yerro que a más de evidente es trascendente.
Pero no hay tal. Resulta que el sentenciador jamás se preocupó por inquirir si la
prescripción estaba, o no, interrumpida, porque se trataba de un asunto que a sus ojos
no revestía ningún interés, ateniéndose para ello en que, la prescripción, así como la
caducidad, consisten en hechos objetivos "que se pueden establecer de la mera
lectura del instrumento"; es decir, para el tribunal basta que el lapso de tiempo
transcurra para que la prescripción se consuma, de tal suerte que su comprobación
demanda una labor bastante hacedera, como fue de hecho la que realizó en este
caso, reducida, como se aprecia, a un simple parangón de fechas.

Tratóse entonces de un criterio fijado por vía de tesis general, netamente jurídico. Para
el sentenciador, en verdad, la prescripción es un fenómeno objetivo que todas las
veces, así en este litigio como en cualquier otro, se constata simplemente con el
parangón de fechas; con tal modo de pensar, deja al descuido anidar la afirmación de
que la prescripción corre ininterrumpidamente; tanto, que la equiparó a la caducidad.
Tesis que afirmó, como se observa al rompe, sin consideración alguna respecto a los
hechos y pruebas que atañen al caso concreto.

Para decirlo con total afán de síntesis, el tribunal vio consumada la prescripción, no
porque la hallase sin interrupción, sino porque en su entender no es indispensable,
aquí ni allá, averiguación semejante. Para él basta la comprobación objetiva del punto.

Siendo la del tribunal, pues, una posición de puro derecho, el ataque en casación ha
de ser de la misma laya, si es que desde luego se quiere ser coherente. En el combate
que conlleva el derecho de impugnación, el sentenciador debe ser convocado en tal
evento a un escenario estrictamente jurídico, con total prescindencia del material
fáctico y probatorio del proceso, porque precisamente sobre este particular no existe
en comienzo disputa alguna. La controversia no llama sino a invocación de
planteamientos jurídicos. Pues que, fácil es comprobarlo, mientras que aquí el
recurrente no derrumbe la tesis de que el fenómeno prescriptivo es objetivo, y que su
comprobación no exige más que la lectura del instrumento, de nada le sirve descender
derechamente a las pruebas e inclusive llegar a demostrar la interrupción de la
prescripción. Repítese, el tribunal no está diciendo que en este caso no se interrumpió
dicho fenómeno, sino que en ninguno es susceptible de interrumpirse.

Derívase como corolario que si la posición del juzgador es un asunto de puro derecho,
el recurrente no puede focalizar su inconformidad en un campo extraño a ello, como es
el de las pruebas; dado que en tal ocurrencia, y por lo pronto, sentenciador e
impugnador nada tienen por reñir allí. En consecuencia, la vía idónea para denunciar
la posible violación de la ley, no era precisamente la que supone una controversia de
pruebas y de hechos, o sea la indirecta. Era riguroso para el impugnador valerse de la
vía directa.

En realidad, la vía directa implica -ha puntualizado la Corte- "por contraposición a lo

que a su vez constituye el fundamento esencial de la violación indirecta", que el
juzgador no incidió en yerros de hecho o de derecho en la apreciación de las pruebas
(CXLVI, p. 50).

Insístese: si el juzgador jamás descendió a las pruebas para fincar aquella tesis, en el
punto no puede haber enfrentamiento con el recurrente. Mal hace éste, entonces, al
emprender el ataque en casación con una disputa inexistente.

La sumatoria de todo, es que el cargo deviene impróspero.

Con todo, cumple hacer algunas precisiones a manera de rectificación doctrinaria.

Dentro de los modos de extinguir las obligaciones, ciertamente se encuentra la

prescripción (num. 10 del art. 1625 del código civil). Trátase de aquella especie de
prescripción que por tener su más acusada manifestación en un hecho extintor, ha
dado en llamarse negativa, con lo cual se la identifica plenamente de cara a la
adquisitiva que, por contrapartida, denomínase positiva.

Mucho se ha debatido sobre el fundamento moral y jurídico de la prescripción; sobre

todo cuando se la ha tomado en su sentido más extendido, y definido como el hallar
una razón de que antes se carecía, no más que por el simple ir y venir de los días;
esto es, el tiempo fabricando razones. Empero, desde aquí es oportuno subrayar, y
esto es lo que justamente hace al caso, que buena parte del embate contra dicha
figura desaparece cuando la prescripción se confina al ámbito estrictamente jurídico,
porque entonces sus efectos no son obra exclusiva del tiempo. Es menester algo más
que ésto; ya no es bastante a extinguir la obligación el simple desgranar de los días,
dado que se requiere, como elemento quizá subordinante, la inercia del acreedor. Sí.
A la labor del tiempo debe aparecer añadida tal desidia; nótase aquí que la tendencia
ha sido la de que los derechos no sean marmóreos y que, antes bien, se muestren con
fuerza vivificante acorde con la función social a que naturalmente están destinados,
siempre en el bien entendido de que los derechos no son fines en sí mismos
considerados, sino medios: procúrase así que muten el estatismo por el dinamismo.
En fin, que se manifiesten a través de su ejercicio; razón le asiste a Giorgi cuando
dice, con su proverbial maestría, que derecho que no se manifieste equivale a un
derecho que no existe, porque "lo cubre el olvido y lo sepulta el silencio de los años".
Condénase, así, el no ejercicio de los derechos, porque apareja consecuencias
adversas para su titular, ocupando un lugar especial la prescripción.

Dicho esto, naturalmente se larga la conclusión de que al compás del tiempo ha de

marchar la atildada figura de la incuria, traducida en un derecho inerte, inmovilizado,
cual aparece dicho en el artículo 2535 del Código Civil. Patentízase así que el mero
transcurso del tiempo, con todo y lo corrosivo que es, no es suficiente para inmolar un
derecho.

No es sino reparar, acaso como la comprobación más concluyente de lo que acaba de

decirse, que si el acreedor, antes que incurrir en dejadez, ejercita su derecho -no
importa que sea sin éxito rotundo-, bien pueden contarse los años que quiera sin
desmedro del derecho en sí; en algunas partes, con apenas instar al deudor para la
satisfacción de la deuda, lo obtiene; en otras, es riguroso que la exhortación al pago se
haga mediante demanda judicial.

Más aún: es probable que la pereza del acreedor se vea purgada por la actitud del
obligado, dado el reconocimiento que éste haga de la deuda.

En una palabra, el comportamiento tanto del acreedor como del deudor puede
interferir el lapso prescriptivo. De este modo, háblase lisamente de la interrupción de la
prescripción, sin que esté de sobra recordar a este respecto que su principal
consencuencia es la de que el tiempo anterior queda como borrado para esos fines
(art. 2539 ejusdem).

Recuérdese que pueden existir, de otra parte, circunstancias especiales que obstruyan
el decurso de la prescripción, y se habla ya de la suspensión de la misma (art. 2541 in
fine).

Todas estas cosas proclaman que jamás la prescripción es un fenómeno objetivo, de

simple cómputo del tiempo. Es una tesis desafortunada del tribunal; desatino que brota
entre líneas remarcadas cuando se piensa que con ello permite florecer la idea
errónea de que la prescripción corre fatalmente, sin ninguna solución de continuidad,
sendero por el que irrumpió comparándola con la caducidad, con olvido de que hay
disposiciones que expresamente dicen en qué casos se interrumpe la prescripción y
en qué otros se suspende.

Hace apenas unas líneas, en efecto, se hizo notar que en la prescripción juegan
factores subjetivos, que, por razones más que obvias, no son comprobables de la
"mera lectura del instrumento" contentivo de la obligación. La conducta de los sujetos
de la obligación es cuestión que siempre ameritará un examen orientado a establecer
si concurrentemente se configuran todas las condiciones que deben acompañar al
tiempo para que con certeza se pueda decir si la prescripción ocurrió verdaderamente.
Sólo así se llegará a determinar lo relativo a la interrupción y suspensión de la
prescripción.

Pasando a otro aspecto, ha de indicarse que el tribunal también subestimó la más

notable de las características de la acción de enriquecimiento incausado, cual es la de
la subsidiariedad. Todo el mundo conoce que dicha acción se abre paso sólo en la
medida en que no haya otro remedio que venga en pos del empobrecido. En otros
términos, la vida de esta acción depende por entero de la ausencia de toda otra
alternativa. Subsecuentemente, en el punto no es de recibo la coexistencia de
acciones.

Perspectiva desde donde queda fácil detectar que si en este caso

el acreedor promovió un proceso ejecutivo tendiente a hacer efectivo el derecho
incorporado en el título valor, con ello mismo puso en evidencia que contaba con la
alternativa del ejercicio de la llamada acción cambiaria. Y si al momento de instaurar el
ordinario de enriquecimiento subsistía esa alternativa, como de hecho subsistía, por
supuesto que no había concluido el ejecutivo, brota la verdad irrecusable de que a la
sazón estuvo ejercitando simultáneamente dos posibilidades: el cobro forzado de la
obligación y la acción de enriquecimiento del artículo 882 del Código de Comercio.

La propia demanda introductoria del ordinario evidencia estas cosas, al referir en uno
de sus hechos que en el proceso ejecutivo se formuló la excepción de prescripción y
que "Ese es el estado actual del proceso"; es inexacto, entonces, que el actor afirmase
en otro pasaje de ese libelo, que acudía al proceso ordinario porque a la sazón carecía
de otras acciones.

Derívase, así, que en esta acción se echa de menos el elemento subsidiario que sin
discusión se le atribuye.

Precisamente, es esa coetaneidad de posibilidades judiciales la que permite que en

casos como el presente jueguen las partes a su antojo con las posiciones jurídicas que
adoptan en uno y otro proceso, llegando al extremo de sostener aquí lo que allí
niegan, y viceversa. Cómo puede sostener el acreedor que se encuentra en tales
condiciones, que está legitimado para incoar el ordinario, si por otro lado niega con
tenacidad que el título no está prescrito?. Aquí se nota, amén de la coexistencia de
acciones aludida, la inconsecuencia en que cae el acreedor. Y como si fuera poco, en
eso lo sigue el deudor, pues que al paso que en el ejecutivo alega la prescripción, en
el ordinario sostiene que no se consumó porque de su parte la había interrumpido.
Bien curioso que uno y otro sostengan en el ordinario exactamente la posición
contraria a la del ejecutivo; tamaña trastocación jurídica no es posible sino donde hay
acciones plurales, ejercitadas por delante, lo que es inadmisible según se vió desde
atrás.

Decisión

Con arreglo a lo discurrido, la Corte Suprema de Justicia en Sala de Casación Civil y

Agraria, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, no
casa la sentencia materia del recurso de casación, proferida por la Sala Civil del
Tribunal Superior de Medellín el 23 de junio de 1994.

Dada la rectificación doctrinaria que se hizo, no hay condena en costas.

Notifíquese y devuélvase tempestivamente al tribunal de procedencia.

JORGE ANTONIO CASTILLO RUGELES

MANUEL ARDILA VELASQUEZ

NICOLAS BECHARA SIMANCAS

CARLOS IGNACIO JARAMILLO JARAMILLO

JOSE FERNANDO RAMIREZ GOMEZ

JORGE SANTOS BALLESTEROS

SILVIO FERNANDO TREJOS BUENO