LAS ACTUACIONES PROCESALES

Y EL JUEZ EN EL PROYECTO.

Cuatro características corresponden al

juez: Escuchar cortésmente, responder
sabiamente, ponderar prudentemente y
decidir imparcialmente. (Sócrates.)

I.- INTRODUCCIÓN.

Cuáles son las actuaciones procesales que el juez puede y debe

llevar a cabo dentro del proceso y cuáles no, es una de las novedades que
introduce este proyecto. El tema es extenso y viene siendo muy analizado por
la doctrina especializada, razón por la cual descarto cualquier intento de
parecer original en su abordaje y solo me limitaré a efectuar un breve recorrido
por algunos de los aspectos que consideré más relevantes.

Todos nosotros, a lo largo y a lo ancho de nuestra extensa

Latinoamérica, venimos siendo testigos que, bajo el meritorio interés de
alcanzar la llamada "tutela judicial efectiva", se vienen incrementando cada
vez más las facultades del juez, quien pasa a ocupar una posición
predominantemente activa dentro del proceso civil, en detrimento de las partes.
Y a raíz de ello, muchas veces se admite el cercenamiento de garantías
constitucionales que integran el debido proceso, como ser la audiencia previa,
el derecho a producir prueba, la alteración del onus probandi, la limitación de
los recursos, etc.

Estas circunstancias han contribuido a la construcción una justicia

excesivamente criticada, que se muestra cada vez más divorciada de los
justiciables y que se ha tornado absolutamente imprevisible por la notable
diversidad de opiniones de sus operadores, sobre todo respecto del unívoco
concepto de imparcialidad, el cual siempre se ha sobreentendido tácitamente
pero nunca definido con precisión en qué consiste y cuáles son sus alcances.

1
 Ahora bien, una de las principales características que tiene este
proyecto de código procesal para la justicia no penal de Latinoamérica es que
el juez asume un papel fundamental como sustanciador y sentenciador
independiente, pero por sobre todo imparcial, tanto respecto de las partes en
litigio como del tema litigioso.

La imparcialidad judicial adquiere, por lo tanto, rango de principio

esencial del proceso; encontrando su consagración expresa en numerosos
artículos e incisos del Libro 1, que justamente se refiere a “Las Declaraciones
y los Principios que rigen el Proceso”.

Así tenemos que, con muy buena técnica metodológica y

legislativa, el artículo primero, inc. 6°) expresamente establece que:

"El juez que tramite el proceso mantendrá en todo el tiempo de su

actuación, es decir tanto en su actividad de procesar como en la de sentenciar,
una autentica igualdad jurídica respecto de las partes antagónicas en el debate,
sin suplir sus falencias de afirmación, prueba o impugnación ni subsanar
oficiosamente los errores de ella, salvo aquellas que afecten de tal modo la
relación procesal e impidan el dictado de una sentencia de mérito útil sobre la
contienda";

A su vez, el inc. 7°) dispone que:

"El juez que resuelva el litigio mantendrá durante todo el proceso

su imparcialidad y, por ello, no tendrá causal de impedimento o prejuicio que lo
afecte tanto respecto del objeto litigioso como de las personas que litigan o de
sus letrados"

Y finalmente el art. 7 inc. 2°) establece que:

“El juez debe actuar en todo tiempo sin violencia alguna y sin
impedimentos que permitan poner en tela de juicio su imparcialidad e
independencia respecto de las personas que litigan o del tema litigioso”.

Esto es muy importante destacarlo, porque la imparcialidad del

juzgador se ha convertido en una directiva fundamental que debe ser

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imprescindiblemente respetada, ya que sin su presencia efectiva no podría
hablarse seriamente de proceso.

Pero la tarea de este código no se ha agotado en la consagración

efectiva de dicho principio, sino que también lo ha definido con precisión, ha
delimitado sus alcances e incluso ha establecido sanciones para el caso de
incumplimiento.

Así, tenemos que el art. 32 establece que para poder ser

subjetivamente competente, todo juez tiene el deber de mantener en todo
tiempo las calidades de impartial (no ser parte); imparcial (no tener interés) y
ser independiente (no tener subordinación jerárquica) tanto respecto de los
sujetos que litigan como del tema litigioso; considerándose falta gravísima el
incumplimiento de éste deber.

Intentaré mostrar ahora, a grandes rasgos, cómo ese principio

fundamental de imparcialidad ha venido a influir en la actitud del juzgador frente
a algunos de los actos procesales que debe llevar a cabo en el proceso, ya sea
actuando como sustanciador o como sentenciador.

II.- DESARROLLO.

Es bien sabido por todos, que por acto procedimental o actuación

procesal se entiende todo aquel que realiza alguno de los sujetos dentro de un
proceso, con el objeto de iniciar y continuar el desarrollo de la serie.

Todos estos actos, de conformidad a lo dispuesto por el art. 8,

deben sujetarse a determinadas reglas, que son:
1) Legalidad de las formas; 2) Adquisición; 3) Concentración; 4)
Orden consecutivo; 5) Eventualidad; 6) Preclusión; 7) Perentoriedad no fatal; 8)
Publicidad; 9) Inmediación y 9) Oralidad.

Lo típico de este acto es que tiene vida y eficacia solo dentro del
proceso en el cual se lo ejecuta y su finalidad no es producir efectos externos

3
sino posibilitar el dictado de la sentencia, con los efectos que le son propios, o
asegurar su resultado.

Que en cuanto a los sujetos, los actos procedimentales pueden

ser ejecutados por:

- Las partes ( y hablamos de actos de instancia o de postulación)

- La autoridad (refiriéndonos a los actos de conexión de instancia y actos
instructorios y decisorios para el desarrollo de la serie)
- Sus auxiliares (actos de documentación y comunicación)
- Los terceros que se convierten en partes procesales (también actos de
instancia o postulación)
- Los terceros que no adquieren tal carácter (testigos, peritos, martilleros,
etc,)

Si nos remitirnos a la sección 3°, Capítulo 1°, Libro 2° nos

encontramos con que en el art. 59 se establecen las prohibiciones genéricas
que deben respetar todos los jueces, bajo pena de nulidad.

Según este articulo, ningún magistrado puede:

1°) comenzar oficiosamente un proceso; 2°) introducir en un

proceso ya iniciado hechos que no hayan sido alegado oportunamente por las
partes; 3°) probar oficiosamente hechos no probados ni intentados probar por
las partes interesadas en ello y finalmente, 4°) apartarse de las normas
jurídicas invocadas por las partes cuando el tema litigioso sea de carácter
transigible.

Aquí se puede observar claramente como la actividad del

juzgador se ha visto expresamente restringida por aplicación del principio de
imparcialidad, ya que todas las actuaciones procesales a las que se refiere son
actos de instancia o de postulación, los que, como ya vimos, están
exclusivamente reservadas a las partes.

El proceso, como idea lógica, solo puede ser iniciado por el

ejercicio de la acción procesal, típica instancia de parte que no puede ni debe

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ser suplida por el juzgador. Queda entonces descartada la iniciación oficiosa,
puesto que tal cosa es propia de un procedimiento y no de un proceso.

Presentada la demanda, que es el único acto idóneo para dar

comienzo al desarrollo de la serie procedimental, la actuación procesal del juez
se limitará primeramente a realizar de oficio un juicio de admisibilidad,
analizando si se dan primeramente los presupuestos de la acción (art. 3561) y
luego los de la demanda (art. 3582). Y admitida que fuere, procederá a conectar

1
Art. 356. Requisitos para el ejercicio valido de la acción procesal: Son las condiciones actuales o
coincidentes con el momento del ejercicio de la acción por parte del actor y que el juez debe valorar en
su eficacia a fin de conceder o no su objeto: admitir la formación del proceso.
Siempre muestran carácter extrínsecos, y son: 1) Que el estado permita que el interesado accione en
orden a la pretensión que intenta demandar; ello no ocurre cuando: 1.1) el Estado prohíbe accionar;
1.2) resulta manifiesta la carencia total de contenido jurídico de la pretensión; 1.3) no surge
evidentemente de la pretensión que ella se vincula con un supuesto efectivo de colisión de intereses,
por lo cual no existe litigio capaz de ser resuelto; 1.4) el caso no es justiciable y, como tal, no puede
sujetarse a conocimiento de los jueces. 2) que hallándose permitido el accionar, la presentación de la
instancia a la autoridad no esté sujeta por la ley a un plazo de caducidad ya cumplido (caducidad del
derecho de accionar). 3) que quien insta sea jurídicamente capaz para hacerlo (capacidad jurídica del
actor). 4) que la autoridad que recibe la instancia ostente la investidura necesaria para poder originar un
proceso (adecuada investidura de la autoridad). La vigencia conjunta de todos estos requisitos debe ser
controlada de oficio por el juez en el inicio mismo del instar. Si advierte que ello no se presenta en cada
caso concreto, el juez no debe admitir la acción y, consecuentemente, ordenar su inmediato archivo. Si
no obstante ello, la admite indebidamente y genera la formación de un proceso que será siempre
inexistente como tal, puede hacer lo propio en cualquier grado y estado del trámite.
2
Art. 358. Requisitos de la demanda: Son las condiciones actuales de realización del acto y definen
cómo y dónde debe efectuarse útilmente. Para lograr su plena eficacia, toda demanda está sujeta a la
concurrencia conjunta de requisitos extrínsecos e intrínsecos. 1) Además de los correspondientes a todo
escrito judicial establecidos en el artículo 261, son requisitos extrínsecos propios de la demanda: 1.1)
contener en el margen superior derecho una breve referencia a todas las peticiones que se hacen en
ella: 1.2) estar acompañada de los documentos que obran en poder del actor y que justifican la calidad
invocada para legitimar la pretensión deducida. Si no los tiene, los designa con la individualidad posible,
expresando su contenido y el lugar en que se encuentran, so pena de abonar las costas ocasionadas si
hay reclamo del demandado; 1.3) presentar copias del escrito de demanda y de los documentos
acompañados en número adecuado a la cantidad de sujetos que actuarán en el bando demandado; 1.4)
presentar la demanda ante juez competente. 2) Son requisitos intrínsecos: 2.1) tener el demandante
plena capacidad procesal para demandar y, en su caso, suficiente representación del actor que carece
de capacidad procesal y adecuado derecho de postulación para peticionar; 2.2) acumular correctamente
las pretensiones cuando son varias dirigidas contra el mismo demandado; 2.3) cumplir la demanda con
sus propios requisitos eficientes como instar. Para ello, debe contener: 2.3.1) el nombre del actor y los
datos imprescindibles para su correcta identificación577; la denuncia de su domicilio real –y del legal, en
caso de tenerlo– y la constitución de domicilio procesal que debe estar ubicado dentro de un radio no
mayor de treinta cuadras de la sede del tribunal, en el cual se le notifican todas las resoluciones que
deban serle comunicadas. La falta de constitución de este domicilio tiene como efecto que todo lo que
debe notificarse en él será notificado automáticamente en la secretaría desde la misma fecha de la
respectiva resolución. Además, cuando actúa letrado, debe constituir su domicilio electrónico, si lo
tiene; 2.3.2) el nombre del demandado y los datos imprescindibles para su correcta identificación.
Cuando se demanda a persona incierta o desconocida, deben suministrarse los datos necesarios para
posibilitar su identificación. También debe contener la mención del domicilio real –y, en caso de tenerlo,
del legal– a fin de dirigir a ellos las notificaciones del emplazamiento. Caso de no conocer alguno de

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la instancia, ordenando la citación del demandado para que comparezca al
proceso.

Aquí se incorpora una novedad importante en el art. 278, tercer

párrafo, al establecer que la comunicación de emplazamiento debe hacerse por
cedula diligenciada por el oficial de justicia con la persona del demandado y
con expreso apercibimiento de ser declarado rebelde y seguirse el juicio en la
forma que corresponda en caso de no comparecer.

La mayoría de las legislaciones procesales no comprende la

importancia de conectar la instancia en forma seria y formalmente con el propio
interesado en persona, a quien debe buscarse prudencialmente. Solo en caso
extremo de no encontrarse puede realizársela notificación por medio de un
familiar u otra persona, haciendo constar el notificador todos los recaudos
necesarios para individualizarla correctamente y saber que hará para poner en
conocimiento al interesado.

Ahora bien, dentro de este artículo reviste una vital importancia el

inc. 3°, que se refiere concretamente a la actividad del juzgador en la etapa
probatoria, la cual cambia radicalmente.

En tanto que en un sistema inquisitivo el juzgador actúa como

verdadero investigador buscando la verdad real; en este sistema acusatorio no
penal el magistrado lo que busca es otorgar certeza a las relaciones jurídicas,
aceptando sin más lo que las partes le digan acerca de cuáles son los hechos
discutidos.

ellos, así debe indicarlo expresamente; 2.3.3) la designación precisa de lo pretendido y su apreciación
pecuniaria –en su caso– salvo que no le sea posible determinarla, por las circunstancias del caso o
porque la estimación depende de elementos aún no conocidos o de juicio de expertos. Cuando ello
ocurre, se suministran los antecedentes que pueden contribuir a su determinación aproximada; 2.3.4)
una sucinta pero clara y precisa relación de los hechos en los que se basa la pretensión, omitiéndose
toda glosa o cita doctrinal o jurisprudencial, esto bajo apercibimiento de ser devuelta al interesado sin
más trámite. Cada hecho debe ser numerado correlativamente para facilitar su negativa en el responde
del demandado y evitando toda glosa o calificación respecto de ellos; 2.3.5) la imputación jurídica que
hace el actor al demandado a base de tales hechos, mencionando con precisión la norma legal que la
determina, calificándola así jurídicamente. Esta calificación no puede ser alterada por el demandado ni
por el juez; 2.3.6) la exacta petición, en términos claros y positivos, de lo que se pretende obtener en la
sentencia.

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 Queda entonces expresamente prohibida la intervención del
juzgador en la formación del material convictivo, puesto que con ello pierde su
imparcialidad y suple necesariamente la inactividad de alguna de las partes en
la tarea de probar.

Aquí voy a realizar una primera digresión y hacer una pequeña

comparación con el proyecto de código procesal civil modelo realizado hace
algunas décadas por el Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal.

En la exposición de motivos de este proyecto se dejaba bien en

claro que lo que se pretendía era el aumento de las facultades del tribunal en
materia probatoria, lo que a criterio de los redactores, no afectaba el principio
dispositivo.

Para fundamentar esta postura sostenían que si bien en el

sistema iberoamericano ya existían facultades probatorias del tribunal, las
mismas habían fracasado porque, en un sistema procesal donde las pruebas
son iniciativa del actor y del demandado, los jueces no la utilizaban y las partes
las miraban con desconfianza.

Sostenían que esta pasividad o abstencionismo judicial daba lugar

a las más evidentes y arbitrarias injusticias procesales, por cuanto el libre juego
de las partes producía un desequilibrio práctico y decepcionante que
posibilitaba la prevalencia de la más habilidosa en desmedro del fin supremo
del proceso, que era el descubrimiento de la verdad real y la justicia.

Por lo tanto, consideraban que la reforma debía encaminarse

necesariamente a infundir ese cambio ideológico en el enjuiciamiento,
reforzando extraordinariamente la función y autoridad del Juez, para
transformarlo en un verdadero rector del proceso que lo encauce y oriente al
descubrimiento de la verdad.

Ahora bien, este código ofrece una solución superadora a este

potencial desequilibrio que se puede dar entre las partes, pero sin descuidar
por ello la imparcialidad del juzgador.

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 Así el art. 68 se encuentra contemplada la posibilidad de que
cuando el juez advierta que la igualdad jurídica de las partes se encuentra
vulnerada por defectos en la defensa técnica, debe ordenar, tantas veces como
lo considere necesario, la incorporación de un co letrado o bien decidir la
sustitución de quien está actuando.

Continuando con las prohibiciones genéricas de los jueces, el inc.

4° del art. 59, evita también la aplicación lisa y llana de la regla conocida como
"iura novit curia", mediante la cual los magistrados recalificaban oficiosamente
la imputación normativa realizada por las partes.

Esta prohibición se encuentra además contenida en el art. 3063,

cuando establece que es requisito de la sentencia definitiva la sujeción a la
calificación jurídica dada a los hechos por las partes, no pudiendo ser
recalificada por el magistrado bajo pena de nulidad y también en el art. 308
referido a los requisitos específicos de la sentencia de segundo o ulterior grado,
la cual tiene estricta limitación a la extensión de los fundamentos expresados al
respecto por la parte agraviada no pudiendo ser recalificada la relación jurídica
litigiosa ni agravada oficiosamente la situación del impugnante (reformatio in
pejus) y todo ello bajo también pena de nulidad.

Aquí voy a hacer una segunda digresión, pero esta vez no para
comparar sino para destacar dos cosas que me parecieron importantes y que
se relacionan con los requisitos de la sentencia, tanto de primera como de
segunda o ulterior instancia.

Con relación a la de primera instancia, el art. 307 inc. 5° establece

que el juzgador debe hacer mención expresa de los medios probatorios de los

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Art. 306. CONCEPTO Y REQUISITO DE LA SENTENCIA DEFINITIVA. Es la decisión judicial que resuelve
efectivamente el litigio, acogiendo o rechazando la pretensión deducida en la demanda o reconvención
y en la excepción.
El contenido de toda sentencia está estrictamente limitado a la solución de los hechos constitutivos de
la litis, que son los que proceden jurídicamente de las afirmaciones de las afirmaciones efectuadas por el
actor en la demanda, de las negativas del demandado en su contestación y de las peticiones formuladas
por ambos en ellas, con estricta sujeción a la calificación jurídica dada a tales hechos por las propias
partes, que no puede, bajo pena de nulidad, ser recalificada por juez alguno.
Esta sentencia puede ser de primera y de segunda o ulterior grado de conocimiento, teniendo cada una
de ellas sus propios requisitos.

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hechos litigiosos que han resultado convincentes y las razones por las cuales
ha logrado la convicción en que fundamenta su pronunciamiento. Esto implica,
lisa y llanamente, la obligación del juzgador de analizar todos los hechos y
medios de prueba que fueron incorporados regularmente al proceso, pudiendo
dejar de lado aquellos que lucen como impertinentes o inconducentes pero solo
fundadamente.

Por lo tanto, no se trata ya de no analizarlos, sino de argumentar

en cada caso el porqué se los rechaza. Solo así se da posibilidad a que la parte
agraviada por la sentencia pueda realizar el adecuado examen de control.

En argentina, la jurisprudencia mayoritaria4 que se ha formado

respecto del tema, a partir de considerar al sistema de enjuiciamiento civil
como un método de investigación y no de discusión, tolera que se dejen sin
considerar medios probatorios regularmente incorporados al proceso por las
partes, bajo el pretexto de que sería una tarea descomunal el analizar
circunstancias que no se requieren para formar la convicción necesaria para
sentenciar.

Sin duda que a partir de esta modificación la tarea va a ser mucho

más ardua, pero es totalmente necesario para satisfacer el derecho de todo
litigante a conocer exactamente por qué ha perdido el juicio.

Otra cuestión significativa, y esta vez respecto de los requisitos de

la sentencia de los tribunales colegiados, es la establecida por el art. 309,
sobre la prohibición del voto por simple adhesión, bajo pena de nulidad
absoluta e insanable.

Es una costumbre que se encuentra muy enquistada en todos los

tribunales colegiados de segunda instancia, de todos los fueros, que entre sus
integrantes se distribuyan equitativamente el trabajo (las causas); de manera

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Por ej. C.S.J.N. Argentina. “Los jueces no están obligados a ponderar una por una y
exhaustivamente todas las constancias de la causa, sino sólo aquellas que estimen conducentes
para fundar sus conclusiones (Fallos, 311:571) y para la correcta solución del litigio (311:836), y
tampoco están obligados a tratar todas las cuestiones propuestas por las partes ni analizar los
argumentos utilizados que a su juicio no sean decisivos (301:970 y 311:1191)”

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tal que cada uno emite el primer voto y se lo pasa a los otros para que
simplemente se adhieran. De esta forma es cómo se obtiene una sentencia de
segunda instancia por unanimidad o mayoría de votos concordantes.

Con esta práctica, que tiene como único fundamento la celeridad,

se produce una grave afectación al debido proceso, puesto que se deja de lado
el verdadero fundamento del sistema de tribunal colegiado de segunda
instancia que es el cotejo de ideas, el pensamiento reflexivo, el examen del
caso y la proyección de doctrina hacia el futuro.

Los tribunales colegiados fueron creados para que el expediente

sea considerado y analizado por distintas personas y desde perspectivas
jurídicas variadas, disminuyendo con ello el riesgo de arbitrariedad judicial o de
insuficiencia de análisis, y hoy en día está situación no se cumple.

Continuando con las actuaciones procesales y el juez en el

proyecto, el art. 72, refiriéndose a las facultades decisorias del juez, introduce
otra modificación importante al prohibir expresamente de las llamadas medidas
para mejor proveer, delimitando adecuadamente como es la actuación que
debe cumplir el magistrado para evitar convertirla en una prueba oficiosa, la
cual es nula y nula la sentencia que se funde en ella.

Así, se establece que puede ordenar la realización de cualquier

medio de prueba que se encuentre pendiente de producción, antes del dictado
de la sentencia, cuando se den las siguientes condiciones:

a) Haya sido oportuna y legalmente ofrecida por alguna de las

partes;
b) No se haya realizado durante la vigencia del plazo probatorio
por causa no imputable a la parte que la ofreció; y,
c) cualquiera de las partes la solicite antes de consentir el
llamamiento de autos para sentencia.
Nuevamente aquí la razón principal para este cambio es la
coherencia con el mentado principio de imparcialidad judicial, el que como
dijimos, debe presidir el inicio, desarrollo y desenlace de los procesos civiles.

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 Queda en evidencia así, que para este código es
improcedente que el magistrado pueda realizar algo que hubiera podido ser
propuesta por las partes y no fuere hecho.
Cualquier actividad del tribunal que implique una merma en la
igualdad de las partes, supla su falta de diligencia o de cuidado se encuentra
expresamente prohibida y sancionada con la nulidad. Todas las excepciones
que contempla este código han sido meditadas detenidamente y responden a
estrictos criterios de equidad y sin alterar la estructura procesal o menoscabar
la igualdad de la contradicción.

III.- CONCLUSION
Este Proyecto de Código Procesal General para la Justicia no
Penal de Latinoamérica se ha elaborado rechazando esa mezcla perturbadora
de modelos opuestos y contradictorios que poseen todos los códigos
procesales civiles actuales de nuestra región.
Se ha diseñado un sistema coherente, accesible, estructurado
procesalmente de manera tal que se facilita el trabajo de los abogados y del
tribunal, el conocimiento y seguimiento del caso, la determinación de lo
verdaderamente controvertido, con reglas claras para la valoración de la
prueba, con oralidad, inmediación y publicidad.
Podemos decir, sin lugar a dudas, que este proyecto se
encuentra inspirado y dirigido en su totalidad al interés exclusivo de los
justiciables y sobre todo, a quienes demandan o pueden demandar tutela
jurisdiccional, en verdad efectiva, para sus derechos e intereses legítimos.
Este proyecto se inspira el sistema dispositivo puro, del que se
extraen todas las razonables limitaciones a las actuaciones procesales del juez.
En un proceso civil es a las partes a quien corresponde la iniciativa procesal y
la configuración del objeto del proceso y por lo tanto no se entiende razonable
que al órgano jurisdiccional le incumba instar, investigar y comprobar la
veracidad de los presupuestos de hecho de las normas que invocaren como
fundamento de su pretensión, defensa o excepción.
Es a quien cree necesitar la tutela judicial a quien se atribuye
la carga de pedirla, determinarla con suficiente precisión, alegar y probar los

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hechos y aducir los fundamentos jurídicos correspondientes a las pretensiones
de aquella tutela.
Se trata, en definitiva, de un conjunto de disposiciones
armónicas al sistema procesal adoptado, que le confía a las partes un papel
preponderante dentro del proceso y que les exige asumir con seriedad las
cargas y responsabilidades inherentes al mismo, sin perjudicar a los demás
sujetos de éste y ni al funcionamiento de la Administración de Justicia.

César Rodríguez Galíndez.

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