LAS OBLIGACIONES DE HACER Y DE NO HACER EN EL NUEVO CCYCN

1.- INTRODUCCION:

Conforme Henri Capitant, la obligación es un vínculo de derecho por el cual una o varias personas
determinadas esta obligadas a dar, hacer o no hacer algo respecto de otra u otras personas, en virtud
de un contrato, cuasicontrato, delito, cuasidelito o la ley.-
Para Louis Josserand, la obligación es aquella relación jurídica que asigna a una o a varias personas,
la posición de deudores, frente a otras u otras que desempeñan el papel de acreedores y respectos de
las cuales están obligadas a una prestación ya positiva (obligación de dar o hacer) ya negativa
(obligación de no hacer); en este sentido se considera dos partes: a) El acreedor y desde cuyo punto
de vista se considera la obligación como un crédito.b) El deudor para el cual la obligación resulta
una deuda.- (Ricalde, Andrea, en “Obligaciones de dar, hacer o no hacer”, Universidad Andina del
Cusco, Monografías).-

En el presente trabajo trataremos de reseñar la modificación del CCYCN en relación a las

obligaciones de hacer y de no hacer, el tratamiento de las mismas, su fuente, los antecedentes y la
normativa aplicable al caso que nos ocupa, destacando la importancia de la reforma en relación al
Código de Vélez mediante la incorporación de la doctrina y jurisprudencia.-

Así trataremos en primer lugar las obligaciones de hacer, luego la prestación de un servicio y la
realización de un hecho, para seguir con la ejecución forzada y las obligaciones de no hacer.-

2.- LAS OBLIGACIONES DE HACER:

Respecto de las obligaciones de hacer, el Código de Vélez contemplaba este tipo de obligaciones en
el art. 625 C.C., mientras que el nuevo CCYCC vigente desde el 01/08/15 regula las obligaciones de
hacer en el art. 773 CCYC, el cual establece: “La obligación de hacer es aquella cuyo objeto
consiste en la prestación de un servicio o en la realización de un hecho, en el tiempo lugar y modo
acordados por las partes”.-

La relevancia de este tipo de obligaciones resulta de vital importancia en la vida negocial moderna,
con un alto protagonismo en múltiples situaciones (Cfr. Lorenzetti, Ricardo, en “Notas para una
teoría de las obligaciones de hacer, LL 1991-C-878).-
Así, antiguamente se regulaba principalmente la transmisión de los bienes, mientras que en la
actualidad la prestación de servicios resultan sumamente amplios, abarcando diferentes y variados
sectores de la actividad económica, desde los bancos, teléfonos, electricidad, transporte, educación,
finanzas, publicidad, marketing, limpieza, informática, seguridad, asesoramiento económico,
jurídicos, inmobiliarios, belleza, turismo, funerarios, etc.- (Cfr. Lorenzetti, Ricardo en “Los
servicios en la economía global: precisiones en la dogmática jurídica”, en Revista Latinoamericana
de Derecho, Nro. 5, Año 2006.).-

Su fuente es el art. 726 del Proyecto de 1998, y se ubica en el Libro III, Capítulo 3, Sección 2da del
nuevo CCYCN y presenta un minucioso tratamiento en materia de contratos de obras y servicios en
los arts. 1251 y ss. del mismo CCYCN.-

El nuevo ordenamiento incorpora la valiosa doctrina y jurisprudencia imperante en el país desde el

dictado del código de Vélez hasta la actualidad.-

El art. 773 CCYCN incorpora una definición de las obligaciones de hacer, mientras que el CC las
regulaba en los arts. 625 a 631 pero sin definirlas, revistiendo especial importancia el principio de
la buena fe (arts. 2, 9 y 729 CCYCN).-

Debe distinguirse entonces entre el servicio y el producto, de manera similar a la distinción entre la
compraventa y la locación de servicio.- (Lorenzetti, Ricardo Luis; en “Código Civil y Comercial de
la Nación Comentado, Tomo V, pág. 162).-

En relación al cumplimiento, las circunstancias de modo, tiempo y lugar se rigen por lo que las
partes hubieran dispuesto como por lo que determinen las normas imperativas en los casos en los
que la autonomía de la voluntad se encuentra vedada, revistiendo especial importancia la ley 24.240
de Defensa del Consumidor, como asimismo por lo que el juez pueda determinar en los casos
sometidos a su decisión.- (Lorenzetti, Ricardo Luis; en “Código Civil y Comercial de la Nación
Comentado, Tomo V, pág. 164).-

3.- LA PRESTACION DE UN SERVICIO Y LA REALIZACION DE UN HECHO:

Por su parte, el art. 774 CCYCN establece que: “La prestación de un servicio puede consistir: a) en
realizar cierta actividad, con la diligencia apropiada, independientemente de su éxito. Las
cláusulas que comprometen a los buenos oficios, o a aplicar los mejores esfuerzos están
comprendidas en este inciso; b) en procurar al acreedor cierto resultado concreto, con
independencia de su eficacia; c) en procurar al acreedor el resultado eficaz comprometido. La
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cláusula llave en mano o producto en mano está comprendida en este inciso. Si el resultado de la
actividad del deudor consiste en una cosa, para su entrega se aplican las reglas de las obligaciones
de dar cosas ciertas para constituir derechos reales”.-

El CC derogado no contenía una norma como ésta, que regula las prestaciones de servicios e
incorpora una división tripartita de las obligaciones de medio y de resultado.-

Así, en las obligaciones de hacer se evidencian dos claras modalidades, que en base a su distinta
naturaleza motivan una regulación diferenciada: a) la prestación de un servicio y b) la ejecución de
un hecho.-

En la primera de ellas se trata de una actividad intangible, que se agota con el consumo inicial y en
consecuencia desaparece, no se traduce en una cosa, que si bien puede haberlas, son solo
instrumentales y accesorias. Por otra parte la obra es el resultado reproducible de la actividad y es
susceptible de entrega, combinándose la actividad y su producido, el cual es tan importante como la
primera.-

En los servicios, la responsabilidad podrá ser subjetiva u objetiva, mientras que en los hechos u
obras, solo objetiva.- (Lorenzetti, Ricardo Luis; en “Código Civil y Comercial de la Nación
Comentado, Tomo V, pág. 165).-

Así, en las obligaciones de medios se tiene especialmente en cuenta la conducta, destacándose el

accionar con la diligencia apropiada y el procurar cierto resultado concreto con independencia de su
eficacia; la carga de la prueba pesa sobre el acreedor, siendo excepciones que invierten la carga las
cargas probatorias dinámicas y las presunciones.-

La utilización de los buenos oficios y los mejores esfuerzos ponen en evidencia de manera clara el
objeto de la obligación de medios.-

Por otra parte, en las obligaciones de resultado, el cumplimiento se logra solamente con alcanzar el
resultado prometido, el cual no se satisface con un comportamiento diligente, mientras que la
eximente sólo se configura mediante una causa ajena, típica de la responsabilidad objetiva: “llave
en mano” – “producto en mano”.-

En lo referente al cumplimiento en tiempo, forma y lugar, la norma vigente lo considera conforme

a la intención de las partes y/o a la índole de la obligación, aspecto éste que no fuera tenido en
cuenta en el código de Vélez.-

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Respecto al objeto del pago, el art. 867 y ss CCYCN destacan su identidad, integridad,
puntualización y localización, caso contrario se considerará la prestación como incumplida,
pudiendo solicitar el acreedor la destrucción de lo mal hecho, excluyéndose el abuso del derecho,
(art, 775 CCYCN) aspecto este que tampoco se encontraba en el CC, pero que sí era considerada
por la interpretación doctrinaria y jurisprudencial, al referirse a las pequeñas imperfecciones o
aspectos no relevantes.-

Establece asimismo la norma en el art. 776 CCYCN que: “La prestación puede ser ejecutada por
persona distinta del deudor, a no ser que de la convención de la naturaleza de la obligación o de
las circunstancias resulte que éste fue elegido por sus cualidades para realizarla personalmente.
Esta elección se presume en los contratos que suponen una confianza especial”.-

Aquí debe distinguirse si la prestación es fungible; en donde la misma es satisfecha mediante la

realización de la actividad debida independientemente de la persona del sujeto que la realice, ya que
el interés del acreedor se satisface con la realización de la actividad debida.-

Por otra parte, si la prestación resultara no fungible, el interés del acreedor se ve satisfecho
solamente mediante el cumplimiento de la prestación por parte del propio deudor, ya que la misma
es inherente a su persona.-

En las primeras la posibilidad del deudor de reemplazar su persona por un tercero encuentra una
importante limitación en el principio de la buena fe y porque puede haberse tenido especialmente en
cuenta por previsión contractual que se ha elegido a ese deudor y no a otra persona atento la
naturaleza de la obligación o por otras circunstancias, como puede ser la confianza especial que se
tuviera en la persona del obligado.-

4.- EJECUCION FORZADA:

Del mismo modo el actual art. 777 CCYCN establece que “El incumplimiento imputable a la
prestación le da derecho al acreedor a: a) exigir el cumplimiento específico; b) hacerlo cumplir por
terceros a costa del deudora; c) reclamar los daños y perjuicios”.-

Es decir que en aquellos casos de incumplimiento de la prestación que resultare imputable al

deudor, puede el acreedor, además de exigir el cumplimento específico de la convenido, hacerlo
cumplir por un tercero pero a costa del deudor o reclamar los daños y perjuicios que el
incumplimiento de la prestación le ocasionara y que comprende las consecuencias inmediatas y

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mediatas previsibles (art. 1726 CCYCN), tornando igualmente exigible la cláusula penal para el
supuesto de haber sido pactada, pudiendo igualmente reclamarse la aplicación de astreintes.-

La ejecución forzada contemplada en el artículo en tratamiento, supone la existencia de la

posibilidad de cumplimiento, ya que si ello fuera imposible, resultan de aplicación de las reglas de
los arts. 955 y 956 CCYCN.- (Lorenzetti, Ricardo Luis; en “Código Civil y Comercial de la Nación
Comentado, Tomo V, pág. 179).-

La norma supone un incumplimiento imputable al deudor como consecuencia de su conducta

antijurídica, y conforme un factor de atribución que puede resultar subjetivo u objetivo.-

El acreedor podrá optar por dos alternativas para obtener el cumplimiento; la primera de ellas
exigiendo legalmente el cumplimiento específico de la obligación, no pudiendo emplear la violencia
física ni moral en la persona del deudor (arts. 51 y 52 CCYCN), lo que configura el límite de
agresión jurídico del acreedor, configurándose de esa manera el privilegio en el conflicto de
intereses jurídicos el derecho a la dignidad del deudor sobre el derecho patrimonial de acreedor, el
cual se verá relegado.- (Lorenzetti, Ricardo Luis; en “Código Civil y Comercial de la Nación
Comentado, Tomo V, pág. 180).-

Aquí reviste especial importancia el supuesto de incumplimiento obstinado por parte del deudor, en
cuyo caso las consecuencias resultarán más gravosas, no pudiendo ampararse en el tratamiento más
benévolo que se dispensa a quien obra de manera culposa (art. 1728 CCYCN) o la atenuación de
responsabilidad (art,. 1742 CCYCN).-

Del mismo modo, el acreedor puede obtener la satisfacción de su crédito a través de la obtención
del cumplimiento de la prestación a través de la intervención de un tercero, debiendo cargar el
deudor con la consecuencias establecidas por la norma, resultando de especial interés la necesidad
del emplazamiento previo al deudor para el cumplimiento de la obligación bajo apercibimiento de
hacer cumplir la misma mediante la intervención de un tercero, lo que se dispensa en caso que las
circunstancias impongan que no puedan existir dilaciones o cuando el propio deudor hubiese
comunicado su intención de no cumplir o se permita concluir que no lo hará.-

Ello, sin perjuicio que en algunas caso deberá requerirse la correspondiente autorización judicial o
intimar previamente al deudor, pudiendo asimismo solicitarse la aplicación de astreintes, y si
existiera prevista una cláusula penal moratoria, la misma se hará exigible.-

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Del mismo modo, tiene derecho al resarcimiento de los daños y perjuicios que fueran derivados de
la mora y abarca tanto las consecuencias mediatas previsibles como las inmediatas, debiendo
tenerse especialmente en cuenta el criterio de previsibilidad contractual conforme lo que establece
el art. 1728 CCYCN.-

5.- LA OBLIGACION DE NO HACER:

Por otra parte, el art. 778 del CCYCN, establece que la obligación de no hacer: “Es aquella que
tiene por objeto una abstención de parte del deudor o tolerar una actividad ajena. Su
incumplimiento imputable permite reclamar la destrucción física de los hecho y los daños y
perjuicios:”

Estas obligaciones fueron contempladas por Vélez en tres artículos, mientras que el código vigente
lo hace en uno solo. En él se regulan la abstención del deudor y el tolerar una actividad ajena u
obligación de dejar hacer, destacándose que el acreedor pueda reclamar la destrucción física de lo
hecho con más los daños y perjuicios.-

Así vemos que existe una carga para el deudor de abstenerse de realizar algo que hubiese podido
normalmente realizar, de no haber existido el derecho del acreedor.-

Este no hacer, puede estar configurado por el hecho de privarse de ejercer una conducta positiva
(sea de hacer o de dar), como en soportar una actividad ejecutada por el acreedor.-

La fuete de las mismas puede encontrarse –al igual que en las obligaciones de hacer- en el contrato
o en la ley positiva, aplicándose de manera supletoria y adaptadas a la situación que se presenta, las
normas de las obligaciones de hacer, ya que en ambos supuestos la prestación consiste en una
actividad intangible del deudor.-

El no hacer es un resultado, por lo que el factor de atribución es objetivo (art. 1723 CCYCN)
(Lorenzetti, Ricardo Luis; en “Código Civil y Comercial de la Nación Comentado, Tomo V, pág.
183).-

En la norma una vez más se incorporan los avances doctrinarios y jurisprudenciales que surgieran
desde el dictado del código de Vélez.-

El tratamiento legislativo es conjunto con las obligaciones de hacer, toda vez que ambas poseen la
característica común de que giran en torno a un hecho del deudor, en este caso la omisión, donde la
mirada no se encuentran centrada en la entrega de una cosa sino en la actividad intangible que debe
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desplegar el mismo, resultando aplicables de manera supletoria las normas de las obligaciones de
hacer, debidamente adaptadas a la situación que se presenta.-

Tratándose de un hecho negativo, la prueba del incumplimiento recae sobre el acreedor (art. 894
inc. b CCYCN). Las consecuencias de la imposibilidad de cumplimento se rigen por los arts. 955 y
956 CCYCN.-

De tratarse de un incumplimiento imputable al deudor, la ejecución forzada puede ser promovida en

la medida que resulte materialmente posible y el acreedor mantenga interés en la inactividad del
deudor, manteniéndose la solución propiciada por la doctrina en cuanto a que si el deudor incumplió
haciendo, pero se dan tales circunstancias, el deudor de la obligación ingresa en mora y no
directamente en incumplimiento definitivo.- (Pizarro y Vallespinos, en “Instituciones de Derecho
Privado, obligaciones, tomo I, pág. 473/474).-

Los límites de la ejecución forzada son los mismos que en las obligaciones de hacer. La destrucción
de lo hecho como modalidad de la ejecución forzada, y para el caso de resultar posible, se rige por
los mismos parámetros que los de las obligaciones de hacer, no debiendo resultar abusiva ni
disfuncional; pudiendo el acreedor en todos los casos de incumplimiento imputable, reclamar los
daños y perjuicios ocasionados.- (Lorenzetti, Ricardo Luis; en “Código Civil y Comercial de la
Nación Comentado, Tomo V, pág. 186).-

Finalmente los arts. 894y 895 CCYCN regulan la carga de la prueba y los medios de prueba,
estableciendo el primero de ellos que la carga de la prueba incumbe a quien invoca el pago, en el
supuesto de las obligaciones de dar y de hacer; y sobre el acreedor que reclama el incumplimiento,
en el supuesto de las obligaciones de no hacer, mientras que el segundo establece los medios de
prueba, refiriendo que el pago puede ser probado por cualquier medio con excepción que de lo
convenido o de la propia ley resulte el empleo de uno determinado o revestido de ciertas
formalidades.-

6.- CONCLUSION:

La reforma deviene de importancia, sintetizando las normas aplicables en la especie e incorporando

los avances doctrinarios y de la jurisprudencia.-

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El derogado C.C. en su art. 626 establecía que “el obligado a hacer, o a prestar algún servicio, debe
ejecutar el hecho…”.-

Esta alocución generaba confusión respecto a los conceptos “hacer”, “servicio”, “hecho”, y
teniendo en cuenta dicha vaguedad, como asimismo por las dificultades que presentaba la distinción
entre obras y servicios, es que se tomó posición definida sobre el concepto legal de obra (o hecho) y
servicio, marcando claramente las notas distintivas de cada categoría y sus proyecciones. El factor
de atribución de la obligación del deudor puede ser en los servicios subjetivo u objetivo, mientras
que en las obras o hechos es objetivo- (Lorenzetti, Ricardo Luis; en “Código Civil y Comercial de
la Nación Comentado, Tomo V, pág. 169).-

Por otra parte, la solución de los arts. 627 a 630 del C.C. se ajusta en un solo artículo (777
CCYCN), eliminándose las referencias a imposibilidad por culpa o sin culpa del deudor, por la más
apropiada de incumplimiento imputable, la cual engloba los factores de atribución tanto subjetivos
como objetivos, estableciéndose las dos condiciones que permiten responsabilizar al deudor: autoría
y antijuridicidad.-

Del mismo modo se eliminan las referencias a los efectos del incumplimiento definitivo, toda vez
que la norma solamente hace referencia a la ejecución forzada, rigiéndose en la especie por las
disposiciones generales.-

Respecto de las obligaciones de no hacer, la reforma en primer lugar define a la misma explicitando
sus dos manifestaciones: abstenerse de obrar o tolerar un hecho ajeno; a diferencia del código de
Vélez que ingresaba directamente en el tratamiento de su régimen jurídico (arts. 632 a 634 C.C.),
eliminándose el casuismo referente a la imputabilidad del incumplimiento y sus efectos contenidos
en dichos artículos, que establecen una responsabilidad subjetiva que ahora no es tal, sino objetiva
por imperio del art. 1723 CCYCN.-

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BIBLIOGRAFIA:

1.- PIZARRO, Ramón Daniel y VALLESPINOS, Carlos Gustavo. Instituciones de Derecho

Privado. Obligaciones. Tomo 1. Editorial Hammurabi. Buenos Aires. 1999.

2.- CAZEAUX, Pedro N. y TRIGO REPRESAS, Félix Alberto. Derecho de las Obligaciones. 4ᵃ
Edición aumentada y actualizada. Buenos Aires. La Ley. Tomo I. 2010. .

3.- BUERES, Alberto J. Objeto del Negocio Jurídico. 2ᵃ Edición. Hammurabi. Buenos Aires. 1998..

4.- RIVERA, Julio César-Director. Comentarios al Proyecto de Código Civil y Comercial de la

Nación 2012. Capítulo VII. Hechos y Actos jurídicos. 2.6. El objeto de los actos jurídicos. Págs.
152/153. Editorial Abeledo Perrot. Buenos Aires. 2012.

5.- PIZARRO, Ramón Daniel y VALLESPINOS, Carlos Gustavo. Instituciones de Derecho

Privado. Obligaciones. Tomo 1. Editorial Hammurabi. Buenos Aires. 1999. Pág. 149.

6.- RICALDE, Andrea, en “Obligaciones de dar, hacer o no hacer”, Universidad Andina del
Cusco,,Monografías

7.- LORENZETTI, Ricardo Luis; en “Código Civil y Comercial de la Nación Comentado, Tomo
V.-

8.- GIANELLA, Horacio; en “Obligaciones de hacer y no hacer”, Estudio de la Reforma del

Derecho Privado, Conferencia para el Modulo IV de la Diplomatura del Código Civil y Comercial
de la Nación Ley 26.994, Universidad Nacional de Cuyo, Facultad de Derecho.-