Tribunal de Justiça de Minas Gerais

Número do 1.0433.98.009205-3/001 Númeração 0092053-

Relator: Des.(a) Pedro Bernardes
Relator do Acordão: Des.(a) Pedro Bernardes
Data do Julgamento: 14/04/2015
Data da Publicação: 08/05/2015

EMENTA: EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE - EXTINÇÃO DO

PROCESSO EM RELAÇÃO A UM DOS RÉUS - PROSSEGUIMENTO DO
FEITO QUANTO AO OUTRO RÉU - DECISÃO DE NATUREZA
INTERLOCUTÓRIA - RECURSO CABÍVEL. AGRAVO DE INSTRUMENTO.
IMPROPRIEDADE DO RECURSO DE APELAÇÃO. NÃO APLICAÇÃO DO
PRINCÍPIO DA FUNGIBILIDADE DOS RECURSOS. AUSÊNCIA DE
DÚVIDA OBJETIVA. PREVISÃO NO CÓGIDO DE PROCESSO CIVIL.
ERRO GROSSEIRO.

A decisão que extingue o processo quanto a um dos autores e determina o

prosseguimento quanto ao outro é decisão interlocutória, sendo cabível o
agravo de instrumento.

Não se aplica o princípio da fungibilidade dos recursos quando não há dúvida

objetiva acerca do recurso cabível, tendo a parte cometido erro grosseiro e
evidente ao interpor o recurso impróprio à hipótese.

APELAÇÃO CÍVEL Nº 1.0433.98.009205-3/001 - COMARCA DE MONTES

CLAROS - APELANTE(S): BANCO BANDEIRANTES S/A - APELADO(A)(S):
PAULO FERNANDO CAMPOS - INTERESSADO: MARIA MARGARETH
CASTRO CAMPOS

ACÓRDÃO

Vistos etc., acorda, em Turma, a 9ª CÂMARA CÍVEL do Tribunal de

Justiça do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos,
em DE OFÍCIO, NÃO CONHECER DO RECURSO.

DES. PEDRO BERNARDES

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RELATOR.

DES. PEDRO BERNARDES (RELATOR)

VOTO

Trata-se de execução ajuizada por Banco Bandeirantes S. A. em face de

Paulo Fernando Campos, em que o MM. Juiz de Direito, às ff. 280/284,
acolheu em parte a exceção de pré-executividade.

Inconformado, o banco autor interpôs apelação (ff. 289/293), alegando

que não há que ser falar em prescrição, tendo em vista que a ação foi
ajuizada no prazo de 5 anos; que é aplicável a Súmula 106, do STJ, pois a
demora na citação ocorreu em virtude do contestante estar morando em local
incerto e não sabido; que o banco requereu a expedição de vários mandados
de citação e de ofícios para localizar o contestante; que o banco não deixou
o processo parado, tendo se manifestado em todas as oportunidades em que
foi intimado; que deve ser dado provimento ao apelo

O réu apresentou contrarrazões (ff. 299/301), em evidentes infirmações.

Preparo do apelo às ff. 294/295.

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PRELIMINAR DE OFÍCIO - NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO.

O recurso de apelação foi interposto contra decisão que extinguiu o

processo somente em relação ao réu Paulo Fernando Campos, prosseguindo
a demanda quanto a outra ré.

Induvidoso que a referida decisão não extinguiu o feito, sendo claro que o
processo tem prosseguimento quanto a um dos réus, motivo pelo qual não
possui a mesma decisão natureza de sentença, mas de decisão
interlocutória, não sendo cabível o recurso de apelação.

Assim, resta claro que não houve extinção da execução, de modo que o
recurso cabível é o de agravo de instrumento.

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça também é firme no

sentido de que é imprópria a interposição do recurso de apelação contra
decisão que exclui do processo um dos litisconsortes, restando claro que tal
hipótese é de cabimento de agravo de instrumento.

"PROCESSO CIVIL. RECURSOS. DECISÃO QUE EXCLUI DO PROCESSO

LITISCONSORTES. A identificação do recurso a ser interposto deve se dar à
base do ato judicial: agravo de instrumento, se decisão, apelação, se
sentença; excluindo algumas das partes do processo, o juiz profere decisão,
sujeita a agravo de instrumento. Agravo regimental não provido." (AgRg no
Ag 838.738/BA, Rel. Ministro ARI PARGENDLER, TERCEIRA TURMA,
julgado em 21/08/2008, DJe 26/09/2008)

"PROCESSUAL CIVIL. ILEGITIMIDADE PASSIVA DE LITISCONSORTE.

EXCLUSÃO DA LIDE. RECURSO CABÍVEL. AGRAVO DE INSTRUMENTO.

1. O agravo de instrumento é o recurso cabível para desafiar ato judicial que

exclui litisconsorte passivo - no caso, o Banco do Brasil

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S/A -, mas não põe termo ao processo, o qual prossegue em relação ao

outro réu, isto é, a União. Precedentes.

2. Recurso especial não provido." (REsp 1168312/PE, Rel. Ministro CASTRO

MEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em 16/03/2010, DJe 26/03/2010)

Ainda neste sentido:

APELAÇÃO CÍVEL. EXTINÇÃO DO PROCESSO EM RELAÇÃO A UM DOS

RÉUS. DETERMINAÇÃO DE PROSSEGUIMENTO DA DEMANDA.
DECISÃO INTER-LOCUTÓRIA. RECURSO INADEQUADO. ERRO
GROSSEIRO.

O ato judicial vergastado, pelo qual o juízo extinguiu a demanda em relação a

um dos réus, prosseguindo-se quanto ao outro demandado, tem natureza
jurídica de decisão interlocutória uma vez que não pôs termo ao processo.
Erro grosseiro, a inviabilizar, em consequên-cia, a aplicação do princípio da
fungibilidade recursal an-te a ausência do pressuposto da dúvida objetiva ou
erro escusável quanto ao recurso cabível. Precedentes do STJ e TJRJ.
Recurso manifestamente inadmissível. (TJRJ - APL 197542920108190209
RJ 0019754-29.2010.8.19.0209 DES. CELIA MELIGA PESSOA DECIMA
OITAVA CAMARA CIVEL - publicação 27/01/2012).

"APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO CONVERTIDA -

EXCLUSÃO DE LITISCONSORTE PASSIVO - MASSA FALIDA - REMESSA
DOS AUTOS À VARA COMPETENTE - RECURSO CABÍVEL - AGRAVO DE
INSTRUMENTO - INTERPOSIÇÃO DE APELAÇÃO - INAPLICABILIDADE
DO PRINCÍPIO DA FUNGIBILIDADE RECURSAL - EXTEMPORANEIDADE -
REQUISITO DE ADMISSIBILIDADE - RECURSO IMPRÓPRIO -
PRELIMINAR ACOLHIDA.

O recurso cabível contra a decisão que exclui litisconsorte passivo,

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mas não põe termo ao processo é o Agravo de Instrumento.

O princípio da fungibilidade recursal prestigia a finalidade em detrimento da

forma, contudo, somente dá-se sua aplicação, com a conversão do recurso
de apelação em agravo de instrumento, quando vislumbrada dúvida quanto
ao recurso a ser interposto e inexistência de erro grosseiro.

O erro grosseiro somado à interposição do recurso em prazo superior ao

previsto no artigo 522, do CPC, desautoriza a aplicação do princípio da
fungibilidade e leva ao não conhecimento do recurso por ausência de
pressuposto de admissibilidade." (Apelação Cível 1.0024.06.281411-6/001,
Rel. Des.(a) Armando Freire, 1ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 29/06/2010,
publicação da súmula em 23/07/2010)

"APELAÇÃO - DESPACHO - EXCLUSÃO DE CO-RÉU - RECURSO

IMPRÓPRIO. A teor do art. 513 do CPC, é apelável a sentença que extingue
o processo, com ou sem julgamento do mérito. Se o processo continua, não
há sentença, como a definiu o Código. Corolário legal, não cabe apelação."
(Apelação Cível 1.0024.90.673977-6/001, Rel. Des.(a) José Affonso da Costa
Côrtes, 15ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 02/07/2009, publicação da
súmula em 14/07/2009)

Noutro giro, ao presente caso não pode ser aplicado o princípio da

fungibilidade recursal, pois para tanto deveria haver dúvida objetiva em
relação ao recurso cabível diante de determinado pronunciamento judicial, o
que não é o caso dos autos, em que há previsão legal expressa.

Inexistente dúvida objetiva na doutrina e na jurisprudência a respeito do

recurso adequado à espécie, afastando, portanto, o princípio da fungibilidade
recursal.

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Teresa Arruda Alvim, em artigo intitulado "'Dúvida' Objetiva: único

pressuposto para a aplicação do Princípio da Fungibilidade", Revista de
processo, nº 65, doutrina que:

"Apesar de não haver previsão expressa quanto ao princípio da fungibilidade

no CPC, este princípio está, na verdade, talvez em consonância muito mais
afinada com a visão que se tem, hoje, do processo e que veio tomando corpo
na segunda metade do século, fruto de uma postura inspirada
essencialmente no princípio da instrumentalidade das formas, que com a
abordagem que se fazia do fenômeno processual no fim do século passado e
na primeira metade deste. Ademais, como se sabe, princípios jurídicos nem
sempre vêm expressamente previstos em lei, e nem por isso, deixam de o
ser."

Esclarece, quanto aos requisitos de sua aplicação:

"(...) para que um recurso possa ser recebido "por outro" é necessário que
haja dúvidas (não unanimidade) quanto ao cabimento de um ou outro
recurso, dúvidas essas demonstráveis, ou por convincentes argumentos (se
se tratar de hipótese nova) ou por citações doutrinárias, ou por precedentes
jurisprudenciais num e noutro sentido. É evidente, pois, que se a dúvida há
de ser objetiva, não há de que se falar, propriamente, em erro. Só se fala em
"erro" aos olhos daqueles que se filiam à corrente segundo a qual o recurso
cabível seria "o outro"."

Conclui:

"Quando há propriamente erro, a doutrina e a jurisprudência têm chamado

esse erro (incogitável e que afasta a possibilidade de se aplicar o princípio da
fungibilidade) de erro grosseiro."

Acerca deste tema, ensinam Nelson Nery Júnior e Rosa Maria de

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Andrade Nery:

"7. Fungibilidade (requisitos). Havendo dúvida objetiva sobre qual o recurso

cabível contra determinado pronunciamento judicial e inexistindo erro
grosseiro da parte na interposição do recurso errado, abre-se o ensejo para a
aplicação do princípio da fungibilidade. (...) Por dúvida objetiva deve entender
-se a divergência existente na doutrina e/ou jurisprudência sobre o recurso
correto cabível contra determinado pronunciamento judicial. (...)" (Código de
Processo Civil Comentado e legislação extravagante - Editora Revista dos
Tribunais - 7ª edição - 2003 - págs.847-848, nota 7).

"Para que seja aplicado o princípio da fungibilidade recursal é necessário que

o recorrente não tenha incidido em erro grosseiro"(RSTJ 37/464)."

A meu ver, não há discussão acerca do recurso que seria cabível, já que
há texto expresso no CPC.

Por todo o exposto, conclui-se que a decisão recorrida é uma decisão

interlocutória, pois não extinguiu o procedimento executivo em questão, o
recurso cabível, ex vi do disposto no art. 475-M, §3º, haverá de ser,
necessariamente o agravo de instrumento.

Assim, tendo o recorrente interposto o recurso equivocado, já que na

presente hipótese cabível era o agravo de instrumento e não a apelação, não
poderá ser conhecido o apelo, face a sua impropriedade.

Insta ressaltar, por fim, que em se tratando de matéria de ordem pública,

indiferente que esta questão tenha ou não sido suscitada pela parte
contrária.

Noutro giro, ainda que o recurso de apelação pudesse ser considerado

como correto, observa-se que o apelo foi interposto

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antes que fosse proferida a decisão dos embargos declaratórios interpostos

(ff. 286/287) e decisão à ff. 297/298.

O apelo foi protocolado antes da decisão dos embargos declaratórios

interpostos.

Desta forma, considerando o entendimento sumulado do STJ, (Súmula

418, do STJ - "É inadmissível o recurso especial interposto antes da
publicação do acórdão dos embargos de declaração, sem posterior
ratificação"), aplicável analogicamente à espécie, caberia ao apelante, após a
decisão dos embargos, ratificar o conteúdo do apelo, o que não foi feito, e
permite o reconhecimento da intempestividade recursal do apelo pela sua
prematuridade.

Neste sentido confira-se decisão abaixo:

PROCESSUAL CIVIL. ART. 538 DO CPC. APELAÇÃO INTERPOSTA

ANTES DO JULGAMENTO DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO.
AUSÊNCIA DE RATIFICAÇÃO POSTERIOR. PREMATURIDADE
CONFIGURADA. PROVIMENTO.

1.- O artigo 538 do Código de Processo Civil reza que: Os embargos de

declaração interrompem o prazo para a interposição de outros recursos por
qualquer das partes.

2.- Verifica-se que o prazo para interposição do recurso de apelação só se

inicia com a publicação do julgamento dos embargos de declaração, uma vez
que estes tem natureza integrativa do acórdão anterior.

3.- No presente caso contado, deve ser considerado intempestivo o recurso

de Apelação interposto antes da publicação da decisão que julgou os
Embargos de Declaração, sem que tenha havido a sua ratificação pelo
apelante, a teor do que dispõe a Súmula STJ/418. Assim, não havendo nos
autos petição das Recorridas ratificando os termos da Apelação de e-STJ fls.
434/445. Dessa forma, tem-se a configuração da prematuridade da referida
Apelação.

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4.- Prejudicados os demais temas.

5.- Recurso especial provido para julgar intempestiva a Apelação dos

Recorridos, restabelecendo a sentença. (STJ. REsp. 1396978/RJ. Rel. Sidnei
Beneti. 10/12/13.).

Nestas condições, considerando o entendimento do citado Tribunal

Superior, e sendo ele encarregado de uniformizar a jurisprudência relativa à
lei infraconstitucional federal, é o caso de se reconhecer a intempestividade
do apelo.

Assim, DE OFÍCIO, NÃO CONHEÇO do recurso.

Custas pelo apelante..

É como voto.

O.

O SR. DES. LUIZ ARTUR HILÁRIO (REVISOR) - De acordo com o(a)

Relator(a).

O SR. DES. MÁRCIO IDALMO SANTOS MIRANDA - De acordo com o(a)

Relator(a).

SÚMULA: "DE OFÍCIO, NÃO CONHECERAM DO RECUR"