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UNIVERSIDAD EXTERNADO DE COLOMBIA

CONTRATACIÓN ESTATAL TUNJA 207-2018


CONTROVERSIAS CONTRACTUALES I
ACCIÓN CONTRACTUAL
DOCTOR SERGIO GOZÁLEZ REY
INTEGRANTES: CLAUDIA YANETH ÁVILA
TATIANA LEAL OLMOS

I. IDENTIFICACIÓN DE LA PROVIDENCIA.

Sentencia del 25 de septiembre de 2013.


Consejo de Estado, Sección Tercera, Sala de lo Contencioso
Administrativo.
Consejero ponente: Mauricio Fajardo Gómez.
Demandante: Consorcio GLONMAREX.
Demandado: Consejo Superior de la Judicatura – Dirección Ejecutiva de
Administración Judicial.
Radicado: 25000 23 26 000 1997 13930 01.

II. SÍNTESIS DE LA POSICIÓN JURÍDICA DE LA PARTE ACTORA.

a) Hechos:

1. Mediante resolución No. 1276 de 1996 la Dirección Ejecutiva de


Administración Judicial, dio apertura a la licitación pública No. 25 de 1996.
2. El objeto de la anterior licitación era contratar la construcción, de los
bloques A, B, C y E, así como los acabados de los bloques A, B, C, D y E
de los Tribunales Superior y Contencioso Administrativo en la ciudad de
Bogotá.
3. Dentro de los proponentes a esta licitación, se encontró el consorcio
GLONMAREX, el cual estaba conformado, CONSTRUCTORA NORMANDIA
S.A., CONSTRUCTORA GLOBAL S.A., CONSTRUCTORA EXPERTA y
CONSTRUCTORA MARHNOS S.A. DE C.V., siendo esta última una empresa
extranjera.
4. El consorcio GLONMAREX, presentó una propuesta, la cual obtuvo una
puntuación inicial de 975 puntos sobre 1000, lo cual ubicaba al
mencionado consorcio en el primer en la lista de proponentes.
5. Posteriormente, en la audiencia de adjudicación del contrato, dentro del
proceso licitatorio, de acuerdo a las manifestaciones del consorcio
demandante, la entidad demandada, con fundamentos que no fueron
incluidos dentro del pliego de condiciones, calificó la propuesta del
consorcio GLONMAREX, con una puntuación de 830 puntos, lo cual la
ubicó en el noveno puesto, en la lista de proponentes.
6. Los fundamentos expuestos por la entidad demandada para no adjudicar
el contrato al consorcio GLONMAREX, estuvieron relacionados con que los
documentos aportados para demostrar la experiencia general de y
participación en actividades similares, no fueron aportados de
conformidad a lo establecido en el artículo 480 del Código de Comercio.
7. Con fundamento en lo anterior, la entidad contratante, mediante
resolución No. 3498 de 1996, adjudicó el contrato a otro proponente.
8. De acuerdo a las consideraciones del consorcio demandante, su propuesta
se encontraba ajustada a todos los requerimientos establecidos en el
pliego de condiciones de la licitación pública No. 25 de 1996.
9. Razón por la cual, el Consorcio GLONMAREX, demanda al Consejo
Superior de la Judicatura – Dirección Ejecutiva de Administración Judicial,
en aras de que se declare la nulidad de la resolución No 3498 de 1996 y
se restablezcan sus derechos.

b) Argumentos jurídicos:

Alega el Consorcio GLONMAREX que, la Resolución 3498 de 1996, vulneró


los artículos 2, 6 y 13 de la Constitución Política, así como los artículos
24, 25, 26, 28 y 29 de la Ley 80 de 1993 y el artículo 3 del Decreto 679
de 1994, toda vez que la entidad demandada adjudicó el contrato a un
proponente con menor calificación al Consorcio demandante, quien
contaba con mejor derecho, al momento de la adjudicación del contrato
de la licitación pública No. 25 de 1996.

De esa misma manera, argumenta el consorcio demandante que, la


adjudicación del mencionado contrato, vulneró los principios que rigen la
contratación pública, toda vez que no se tuvieron en cuenta, criterios
como conceptos técnicos, jurídicos y financieros, aunado a lo anterior, se
adujeron requisitos netamente formales, que en principio no fueron
incluidos en el pliego de condiciones.

De igual forma, adujo el consorcio GLONMAREX, que la resolución 3498


de 1996, está inmersa en tres causales de nulidad: violación de la ley,
forma irregular y desviación de poder.

c) Pretensiones

 El consorcio GLONMAREZ, solicitó se declare la nulidad de la resolución


No. 3498 de 1996.

 Como consecuencia de lo anterior, el consorcio GLONMAREX, como


pretensiones por los perjuicios causados, a raíz de la adjudicación del
contrato de la licitación pública No. 25 de 1996, solicitó al Juzgado
conocedor, se le reconociera la suma de mil ciento sesenta y tres
millones de pesos m/cte., ($1.163’000.000), por concepto de lucro
cesante, correspondiente a la utilidad proyectada por la ejecución del
contrato.

 Por concepto de lucro cesante, el consorcio solicitó se le reconociera la


suma de diecisiete millones ochocientos trece mil ochocientos ochenta
y seis pesos m/cte., ($17’813.886), correspondiente a los gastos en
los cuales incurrió para la elaboración de la oferta.

III. Síntesis de la Posición Jurídica de la parte demandada.

a) Excepciones

Dentro de las excepciones propuestas por el demandado, encontramos


las siguientes:

Inexistencia del demandante:

Fundamenta esta excepción el demandado, teniendo en cuenta que el


consorcio GLONMAREX, se creó con la finalidad de ser participe en la
licitación pública No. 25 de 1996, por lo tanto, al no ser el adjudicatario
del contrato, de la mencionada licitación, automáticamente el
consorcio demandante, se desintegra, por no existir razón para su
existencia, lo cual genera la imposibilidad para que dicho consorcio,
acuda ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.

Inepta demanda:

Argumenta la entidad demandada que, el consorcio GLONMAREX, de


acuerdo a la norma, carece de personalidad jurídica, para actuar en
representación de las sociedades que lo integran.

Falta de legitimación en la causa por activa

De acuerdo a lo expuesto por la parte demandada, el Consorcio


GLONMAREX, no se encontraba facultado para iniciar actuaciones
judiciales, toda vez que, su propuesta no obtuvo la puntuación
necesaria para obtener la adjudicación de la licitación pública No. 25
de 1996; de igual forma adujo que, así hubiere obtenido la calificación
más, dentro del pliego de condiciones no quedó estipulado que el
contrato sería adjudicado al proponente con mayor puntaje.

Innominada:

Propone el demandado esta excepción, con la finalidad de que se


declare cualquier excepción que hubiere sido propuesta, pero sin
embargo resulte probada en el proceso.

b) Argumentos de defensa.
La defensa de la entidad demandada, se basó en la carencia de
personalidad jurídica del consorcio demandante para acceder a la
jurisdicción contencioso administrativa y no se encontraba facultado
para ejercer como representante de las personas jurídicas que lo
conformaban.

IV. PROBLEMAS JURÍDICOS:

¿Tiene competencia el Consejo de Estado para conocer acerca de este


tema?

¿La acción interpuesta por el consorcio GLONMAREX, fue impetrada


dentro de los términos legales?

¿Tienen los consorcios la capacidad para ser parte dentro de un


proceso judicial?

¿Existe suficiente material jurídico y probatorio para determinar la


nulidad de la resolución No. 3498 de 1996?

V. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA:

a) Consideraciones:

El Tribunal Administrativo de descongestión de Bogotá, sección


tercera, quien fue conocedor del proceso en primera instancia,
consideró que, el consorcio demandante, no se encontraba facultado
para acudir ante la jurisdicción contencioso administrativa, pues el
documento a través del cual se otorgó la presentación legal del
consorcio, no incluyó dicha facultad, y pudo constatar que, dicho
documento establece que, en el caso que la adjudicación del contrato
de la licitación No. 25 de 1996, fuera a favor del consorcio, este podría
accionar ante la jurisdicción contencioso administrativa; también
expresa el Tribunal fallador que, es un requisito que cada uno de los
consorciados otorgaran poder individualmente, puesto que el
representante legal del consorcio no estaba facultado para promover
dichas acciones.

b) Decisión.

Mediante sentencia del 31 de enero de 2001, el Tribunal Administrativo


de descongestión de Bogotá, sección tercera, declaró probada la
excepción propuesta por la entidad demandada, falta de legitimación
en la causa por activa del Consorcio GLONMAREX, toda vez que el
mismo carece de capacidad jurídica para actuar, por no tratarse de
una persona jurídica diferente a las sociedades que la integraban.
c) Recurso interpuesto por el Consorcio GLONMAREX.

Argumenta el consorcio demandante que, la excepción declara


probada por el Tribunal y propuesta por la entidad demandada, se
encuentra formulada erróneamente, toda vez que en ella se confunde
la figura de falta de legitimación en la causa con la figura de personería
adjetiva, afirmando que los efectos de ambas excepciones son
totalmente adversos, toda vez que la falta de legitimación en la causa,
genera una sentencia desfavorable a las pretensiones del demandante,
mientras que la personería adjetiva, no es relativa a la favorabilidad
de la sentencia, sino que, determina la capacidad para ser parte dentro
de un proceso judicial; por lo tanto al demostrarse que quien concurre
a un proceso judicial no ostenta capacidad para comparecer a un
proceso, deberá declararse la nulidad del mismo.

De igual forma, indica el consorcio que, para el momento en el cual se


presentó la demanda, el consorcio se encontraba en vigencia, pues su
existencia culminaría con la liquidación del contrato de la licitación
pública No. 25 de 1996.

Por lo anterior, indica el consorcio que si se encontraba facultado para


iniciar la acción correspondiente, toda vez que había participado dentro
del proceso administrativo de licitación.

VI. PROVIDENCIA OBJETO DE ANÁLISIS

a) Consideraciones respecto del


problema jurídico planteado:

¿Tiene competencia el Consejo de Estado para conocer acerca de este


tema?

Determina el Consejo de Estado que, con fundamento en la naturaleza


jurídica de la entidad demandada, esto de acuerdo al artículo 2° de la
ley 80 de 1993, al tratarse el Consejo Superior de la Judicatura una
entidad del estatal y que la licitación pública No. 25 de 1996, resulta
de una actividad propia del Estado, de acuerdo a la ley, recae su
competencia para conocer del proceso adelantado por el consorcio
GLONMAREX en contra del Consejo Superior de la Judicatura.

¿La acción interpuesta por el consorcio GLONMAREX, fue la pertinente


y la misma fue impetrada dentro de los términos legales?

Respecto a este punto, la sala, inició haciendo la distinción contenida


en el decreto 01 de 1984, en la cual las controversias judiciales
causadas por los actos previos o separables del contrato, se resolvían
a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho y
aquellas causadas por actos contractuales, a través de la acción
contractual, sin embargo, como la promulgación de la ley 80 de 1993,
estos actos, fueron enmarcados en uno solo como aquellos “actos
administrativos, que se produzcan con motivo u ocasión de la actividad
contractual”, tal alusión, arrojó la interpretación que, las controversias
de estos actos solo serían resueltos a través la acción contractual, sin
embargo en diversos pronunciamientos, se defiende mantener la
distinción de dichos actos, razón por la cual, sigue siendo la acción de
nulidad y restablecimiento del derecho, la que dirima las controversias
de los actos previos o separables del contrato.

De igual forma, de acuerdo a los argumentos de la Sala, teniendo en


cuenta que, el artículo 136 del Decreto 01 de 1984, subrogado por el
artículo 23 del Decreto ley 2304 de 1989, se fijó como termino para
interponer la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, dentro
los 4 meses siguientes, contados a partir de la publicación, notificación
o ejecución del mencionada acto administrativo.

¿Tienen los consorcios la capacidad para ser parte dentro de un


proceso judicial?

Respecto a este punto indica la Sala que, la jurisprudencia y la doctrina


han determinado algunos requisitos necesarios, para el desarrollo del
proceso, tales requisitos son, la demanda en forma, competencia del
juez, capacidad para ser parte y capacidad para obrar procesalmente.

De acuerdo a lo establecido en el artículo 44 del Código de


Procedimiento Civil, la capacidad para comparecer a un proceso, se
encuentra atribuida a las personas naturales y jurídicas que puedan
disponer de sus derechos, siendo esta la tesis que se ha manejado a
través de la jurisprudencia.

Sin embargo, la Sala, realiza un estudio, en el cual determina que la


aplicabilidad del artículo 44 del C.P.C., no es una exigencia absoluta,
pues la misma ley procesal civil, establece alguna excepciones a dicha
norma, tal y como ocurre con los patrimonios autónomos, herencia
yacente, que pese a no tener personalidad jurídica propia, pueden ser
parte del proceso, por lo cual señala el Consejo de Estado que, el hecho
que los consorcio y uniones temporales, no tengan personalidad
jurídica, no es óbice para que no puedan ser parte dentro de un
proceso judicial.

Asimismo, señaló la Sala que, la Corte Suprema de Justicia, ha


determinado en algunos pronunciamientos que, la capacidad para
accionar ante la jurisdicción, no se encuentra sujeta a la obligación de
tener personalidad jurídica,
Así las cosas, para el Consejo de Estado, la exigencia de la
personalidad jurídica, no es un requisito de cumplimiento obligatorio
para ser parte dentro de un proceso judicial.
Teniendo en cuenta lo establecido en el artículo 149 del C.C.A., el cual
faculta a las entidades públicas y privadas que ejerzan funciones
públicas, para obrar como parte dentro de un proceso contencioso
administrativo, el Consejo de Estado, señala que, dicho aparte
normativo, como exige como requisito que las mencionadas entidades,
cuenten con personalidad jurídica independiente.

En este punto, el Consejo de Estado, realiza una modificación y unifica


la jurisprudencia con relación a la capacidad de los consorcios para
hacer parte de un proceso judicial, pues la tesis que se ha venido
siguiendo es que, dado a que un consorcio o una unión temporal, no
constituyen una persona jurídica diferente a quienes integran dicho
consorcio, carecen de dicha capacidad; sin embargo señala la Sala,
que, dado que los consorcios cuentan con la aptitud para hacer parte
de un proceso administrativo como lo es la selección de contratistas,
por lo tanto pueden ser titulares de derecho y obligaciones que
resulten de dichas actividades estatales; siguiendo la anterior línea
considera la sala que, los consorcios también se encuentran facultados
para accionar ante la jurisdicción contencioso administrativo, siempre
y cuando dichas controversias surjan del proceso administrativo para
selección de contratista o de la celebración o ejecución del contrato
estatal.

¿Existe suficiente material jurídico y probatorio para determinar la


nulidad de la resolución No. 3498 de 1996?

La Sala precisa que, para acceder a la pretensión de declaratoria de


nulidad y restablecimiento del derecho, se requieren con concurran las
siguientes condiciones: que se pruebe la ilegalidad de la decisión
adoptada y que la parte actora demuestre que su oferta era la mejor
y de no ser por la ilegalidad de la decisión habría sido la ganadora del
proceso de selección de contratista.

Teniendo en cuenta que, la disminución de la calificación de la


propuesta presentada por el consorcio GLONMAREX, se originó debido
a que la documentación que certifica la experiencia general y de
participación de trabajos similares de uno de los consorciados, el cual
corresponde a una firma mexicana, no se encontraban certificados por
el Cónsul General de la República de Colombia en México o avalados
por el Ministerio de Relaciones Exteriores de Colombia, razón por la
cual no podían ser tenidos en cuenta dentro del proceso de licitación
No. 25 de 1996.

El Consejo de Estado determina que, efectivamente estos documentos


no pudieron ser tenidos en cuenta dentro del proceso de licitación No.
25 de 1996, toda vez que, no fueron debidamente legalizados, pues al
tratarse de documentos emitidos en el extranjero, para poder tener
valor probatorio en Colombia, deben cumplir con los presupuestos
establecidos en el artículo 480 del Código de Comercio, el cual por
remisión expresa del artículo 13 de la ley 80 de 1990, es aplicable a
esta actividad contractual.
La anterior precisión, de acuerdo a afirmaciones del Consejo de Estado,
genera un grado de seguridad jurídica, frente a las actuaciones
administrativas, pues no tenerse en cuenta la precitada norma, puede
generarse responsabilidades de aquellos funcionarios que
intervinientes en un proceso administrativo.

Así las cosas, determina la Sala que, la decisión adoptada por la


entidad demandada, dentro de la resolución No. 3498 de 1996, se
encuentra ajustada a derecho, al adjudicar el contrato a un proponente
con mayor calificación, pues existe fundamento suficiente para no
tener como válidos los documentos aportados por el consorcio
demandante, lo cual genera un calificación inferior y no lo hace
acreedor de la adjudicación del contrato de la licitación pública No. 25
de 1996.

b) Decisión.

El Consejo de Estado, mediante sentencia decide, unificar la


jurisprudencia, relacionada con la capacidad procesal de los consorcios
y uniones temporales, para ser parte dentro de un proceso judicial en
los cuales se diriman controversias con ocasión de la actividad
contractual del estado.

De igual forma, revoca la sentencia del 31 de enero de 2001, emitida


por el Tribunal Administrativo de Descongestión de Bogotá y
seguidamente niega las pretensiones de la demanda.

VII. ANALISIS CRITICO

Con la decisión adoptada por el Consejo de Estado, se desprende la


capacidad, como aptitud para comparecer al proceso y para ser parte
de este, únicamente de las personas naturales y jurídicas; visto de
esta forma, dicha capacidad no sería una atribución únicamente de las
personas mencionadas; es decir que, para ser un sujeto procesal, no
es un requisito sine qua non, ser una persona natural o jurídica, solo
es necesario encontrarse dotado de dicha capacidad.

Desde aquí surge un concepto diferente, frente a la definición de parte,


visto desde la perspectiva que, también podrán comparecer a un
proceso, aquellos que no gocen de personalidad jurídica y simplemente
ostente la capacidad necesaria para comparecer al mismo.

La interpretación esgrimida por el Consejo de Estado, amplía de cierta


forma, el derecho al acceso a la administración de la justicia, el cual
por mandato constitucional, solamente es garantizado para las
personas.

Ahora bien, nótese, que la ley 80 de 1993, permite a los consorcios y


uniones temporales, la celebración de contratos estatales, lo cual
deriva en que, estos son sujetos de derechos u obligaciones; y al ser
así, se estaría dotando a los consorcios y uniones temporales, de una
autonomía, que permite disponer de sus intereses.

Asimismo, se ha señalado en la jurisprudencia y la ley que, la


capacidad es la aptitud que se tiene para ser sujeto de relaciones
jurídicas, es decir, para realizar sin el ministerio de otra persona, actos
con efectos válidos en la esfera del derecho, y si bien esa habilitación
se vincula con la noción de persona, hasta el punto que toda persona,
en principio, es capaz, salvo lo que en contrario disponga la ley, no es
requisito necesario ser persona para disponer de capacidad jurídica. 1

La anterior afirmación, se encuentra respaldada en pronunciamientos


de la Corte Constitucional, la cual afirma que, la ley 80 de 1993, al
permitir que los consorcios y uniones temporales puedan celebrar
contratos con el Estado, automáticamente le está reconociendo
capacidad jurídica, a pesar de no ser una persona jurídica.2

Por tales fundamentos, se considera que, si bien la unificación de


jurisprudencia expuesta por el Consejo de Estado, modifica algunos
preceptos legales, es una rectificación acertada.

Lo anterior, teniendo en cuenta la analogía efectuada por el Consejo


de Estado, con relación a figuras del derecho civil – herencia yacente
y demás patrimonios autónomos - en las cuales se permite la
comparecencia a un proceso judicial, sin ser una persona jurídica;
situaciones que han sido objeto de estudio por diferentes doctrinante.3

De lo argumentado por el Consejo de Estado, la capacidad jurídica –


procesal, es la determinante para establecer la calidad de parte o
interviniente, dentro de los procesos administrativos y contenciosos
administrativos, siendo dicha capacidad independiente de la
personalidad jurídica, pues su existencia, depende de la aptitud para
adquirir derechos y obligaciones.

Cabe recordar que las precisiones emitidas por el Consejo de Estado,


quedaron limitadas al ejercicio de la actividad estatal, en lo
concerniente con toda situación derivada de la actividad contractual de
las entidades públicas.

1
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Subsección tercera, sentencia del 8 de febrero
del 2012 M.P. RUTH STELLA CORREA PALACIO
2
Corte Constitucional, Sentencia No. C-414/94, M.P. ANTONIO BARRERA CARBONELL
3
Cfr. LOPEZ BLANCO, Hernán Fabio, Procedimiento Civil, Tomo I, pp. 294-295.

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