Justiça com as próprias mãos: a sociedade e o direito

Houve um tempo em que o controle social era todo baseado na vingança privada, na
regra do mais forte ante a ausência de um Estado fortalecido, a partir da autotutela
(autodefesa) ou da autocomposição entre as partes (desistência, submissão ou
transação), cuja essência se prestigia mesmo na atualidade.

Não obstante, a parcialidade das decisões foi cedendo espaço para a figura dos árbitros,
dos pretores e, por fim, do Estado-juiz, momento em que a justiça que até então era
eminentemente privada passa para a gleba da justiça pública. A discussão posta em
juízo já não mais se resolve somente entre as partes, pois há a triangularização da
relação jurídica, ou seja, há o Estado-juiz entre as partes, mas acima delas.

A despeito da evolução no resolver dos conflitos exsurgentes das relações sociais do dia
a dia, ainda atualmente o ordenamento jurídico pátrio (e também de outros países)
autoriza a autotutela, como via de exceção. O Código Civil, por exemplo, homenageia o
direito de retenção ao possuidor de boa-fé que tenha realizado benfeitorias necessárias
no imóvel (art. 1.219, CC), o desforço imediato (art. 1.210, CC) e o penhor legal (art.
1470, CC).

Do mesmo modo, o Código Penal prestigia a autotutela como meio de defesa do

indivíduo ao mal injusto causado, não configurando crime a prática do fato cometido
em estado de necessidade, legítima defesa ou no estrito cumprimento do dever legal,
bem como no exercício regular de direito, consoante previsão do art. 23 do CP, além da
própria prisão em flagrante delito que pode ser realizada por qualquer do povo,
conforme se denota da leitura do art. 301 do CPP.

Ademais as possibilidades referenciadas acima, há também a autotutela no direito

administrativo, quando o administrador público tem a prerrogativa de anular os atos da
Administração eivados de vícios que os tornem ilegais, ou ainda revogá-los por critérios
de conveniência e oportunidade (vide súmula 473 do STF e art. 53 da Lei 9.784/99 –
Processo Administrativo), bem como no direito do trabalho, a exemplo do direito de
greve do trabalhador (arts. 9º e 37, VIII, ambos da CF; Lei 7.783/89 – Lei de Greve).

Nota-se, pois, que o Direito não proíbe de todo a autotutela, reservando-a para casos
excepcionais em que a tutela do Estado não pode ou não necessita estar presente.

Inobstante, falece de guarida judicial aquelas ações em que o indivíduo extrapola os

limites do homem médio e, ao defender-se de um mal injusto, comete crime mais grave
em desproporção àquele sofrido inicialmente, porque não permitidas pelo poder estatal.
Por outras palavras, a autotutela é exercida pelo indivíduo, mas ainda assim é uma ação
coercitiva do próprio Estado, porquanto prevista em Lei, estando apenas
descentralizada. Hans Kelsen assim conceitua:

“Este monopólio da coação está descentralizado quando os indivíduos que têm

competência para a execução dos atos coativos estatuídos pela ordem jurídica não têm o
caráter de órgãos especiais, funcionando segundo o princípio da divisão do trabalho,
mas é aos indivíduos que se consideram lesados por uma conduta antijurídica de outros
indivíduos que a ordem jurídica atribui o poder de utilizar a força contra os violadores
do Direito – ou seja, quando ainda perdura o princípio da autodefesa” (KELSEN, Hans.
Teoria Pura do Direito. Trad. João Baptista Machado. 8ª ed. São Paulo: WMF Martins
Fontes, 2009, p. 40).

Igualmente, a autotutela não pode servir de incentivo para a prática de toda sorte de
crimes, de modo que a sua aplicação deve ser dada de forma restrita, a fim de que não se
retire do Estado o monopólio estatal da jurisdição, sob pena de incorrer no crime
previsto no art. 345 do CP, de exercício arbitrário das próprias razões, sem prejuízo de
outras cominações legais.

Deste modo, o trabalhador não pode organizar greve que extrapole os seus direitos, fira
os direitos do empregador e os direitos do consumidor; o administrador público não
pode revogar ou anular atos em inobservância aos direitos adquiridos, à coisa julgada ou
ao ato jurídico perfeito; assim como o cidadão não pode agir em desproporcionalidade à
resposta contra o mal sofrido, pois estará sujeito a responder pelos crimes que praticar.

Impende assinalar que a autotutela permitida de forma excepcional pelo ordenamento

jurídico, sobretudo na seara do direito penal, não pode ser confundida com as ações
criminosas e igualmente bárbaras de indivíduos ou grupos de pessoas que se reúnem
para fazer “justiça com as próprias mãos”, porquanto se trata notadamente de vingança
privada não somente contra o suspeito ou criminoso confesso, mas contra a Constituição
e toda a sociedade.

Nesta senda, a (falsa) ideia de justiça com as próprias mãos reflete os instintos mais
selvagens e primatas do homem que se pretende moderno. É o momento em que há total
abdicação ao “pacto” social, em que o justiceiro faz a sua própria lei, acusador e juiz a
um só tempo, algoz que vinga os males cometidos pelos transgressores da lei.

Não se pode olvidar, todavia, que, à medida que o Estado se ausenta da tutela dos
direitos dos cidadãos, agrava-se a incidência de condutas criminosas praticadas por
cidadãos como forma de fazer (pseudo) justiça. De modo que se faz necessário o
aumento da crença no Poder Judiciário para que a ideia repetida por Thomas Hobbes
não se concretize e o homem volte a ser o lobo do próprio homem, em supressão do
Estado Democrático de Direito.

Afinal, um erro, certamente, não justifica o outro.

Outro

Palavras-chave: Evolução Histórica; períodos; funções; influências; Escolas;

Direito Penal.

sumário: 1. INTRODUÇÃO; 2. Períodos da Evolução Histórica do Direito Penal

(2.1 Período da Vingança, 2.1.1 Fases e Influência da Vingança Penal, 2.1.1.1
Vingança Privada, 2.1.1.2 Vingança Divina, 2.1.1.3 Vingança Pública, 2.2
Período Humanitário, 2.2.1 Fases e Influências do Período Humanitário,
2.2.1.1 O Direito Penal e a “Filosofia das Luzes”); 3. Escola Naturalista e O
Direito Natural; 4. Escola Clássica; 5. Período Cientifico (5.1 Funções e
Influência do Período Cientifico ou Criminológico, 5.1.1 O Determinismo, 5.1.2
Os Evangelistas e a Escola Positiva, 5.1.3 O Movimento Positivista no Direito
Penal); 6. O Direito Penal no Brasil; CONSIDERAÇÕES FINAIS; BIBLIOGRAFIA.

1. Introdução

Desde os primórdios da humanidade, o homem tem progredido em todos os

sentidos. Através do desenvolvimento da razão, dom não atribuído a nenhum
outro animal, exceto à espécie humana, o homem tem sempre estado
organizado em grupos ou sociedades. No entanto, a interação social nem
sempre é harmônica, pois nela o homem revela o seu lado instintivo: a
agressividade.

Pode-se afirmar que através dos tempos o homem tem aprendido a viver numa
verdadeira "societas criminis". É aí que surge o Direito Penal, com o intuito de
defender a coletividade e promover uma sociedade mais pacífica.

Se houvesse a certeza de que se respeitaria a vida, a honra, a integridade

física e os demais bens jurídicos do cidadão, não seria necessário a existência
de um acervo normativo punitivo, garantindo por um aparelho coercitivo
capaz de pô-lo em prática. São haveria, assim, o "jus puniendi", cujo titular
exclusivo é o Estado.

Por isso é que o Direito Penal tem evoluído junto com a humanidade, saindo
dos primórdios até penetrar a sociedade hodierna. Diz-se, inclusive, que "ele
surge como homem e o acompanha através dos tempos, isso porque o crime,
qual sombra sinistra, nunca dele se afastou" (Magalhães Noronha).

2. Períodos da evolução histórica do direito penal.

2.1 Período da Vingança

Tendo início nos tempos primitivos, nas primórdios da humanidade, o Período

da Vingança prolonga-se até o século XVIII.

Nos tempos primitivos não se admitia a existência de um sistema orgânico de

princípios gerais, já que grupos sociais dessa época eram envoltos em
ambientes mágicos e religiosos. Fenômenos naturais como a peste, a seca, e
erupções vulcânicas eram consideradas castigos das divindades, pela prática
de fatos que exigiam reparação.

Podem-se distinguir as diversas fases de evolução da vingança penal, como a

seguir:

· Fase da vingança privada;

· Fase da vingança divina; e

· Fase da vingança pública.

Entretanto, essas fases não se sucedem umas às outras com precisão

matemática. Uma fase convive com a outra por largo período, até constituir
orientação predominante, para, em seguida, passar a conviver com a que lhe
se segue. Assim, a divisão cronológica é meramente secundária, já que a
separação é feita por idéias.

2.1.1 Fases e Influência da Vingança Penal

2.1.1.1 Vingança Privada

Neste período histórico na vingança privada, cometido um crime, ocorria a

reação da vítima, dos parentes e até do grupo social (tribo), que agiam sem
proporção a ofensa, atingindo não só o ofensor, como todo o seu grupo. A
inexistência de limites (falta de proporcionalidade) imperava no revide à
agressão, bem como a vingança de sangue. Foi um dos períodos em que a
vingança privada constituiu-se a mais freqüente forma de punição, adotada
pelos povos primitivos.

A vingança privada constituía-se numa reação natural e instintiva, por isso, foi
apenas uma realidade sociológica, não uma instituição jurídica.

Duas grandes regulamentações, com o evoluir dos tempos, encontraram-se

fundadas na vingança privada: a lei de o talião e a composição.

Apesar de se dizer comumente pena de talião, não se tratava propriamente de

uma pena, mas de um instrumento moderador da pena, o qual consistia em
aplicar ao delinqüente ou ofensor o mal que ele causou ao ofendido, na
mesma proporção.

Foi adotado no Código de Hamurabi:

"Art. 209 – Se alguém bate numa mulher livre e a faz abortar, deverá pagar
dez ciclos pelo feto".

"Art. 210 – Se essa mulher morre, então deverá matar o filho dele".

Também encontrado na Bíblia Sagrada:

"Levítico 24, 17 – Todo aquele que feri mortalmente um homem será morto".

Assim como na Lei das XII Tábuas.

"Tábua VII, 11 – Se alguém fere a outrem, que sofra a pena de Talião, salvo se
houver acordo".

"Ut supra", a Lei de Talião foi adotado por vários documentos, revelando-se
um grande avanço na história do Direito Penal por limitar a abrangência da
ação punitiva.
 Posteriormente, origina-se a composição, através do qual o ofensor comprava
sua liberdade, com dinheiro, gado, armas, etc. Adotada, também, pelo Código
de Hamurabi (Babilônia), pelo pentateuco (Hebreus) e pelo Código de Manu
(Índia), foi largamente aceita pelo Direito Germânico, sendo a origem remota
das indenizações cíveis e das multas penais.

2.1.1.2 Vingança Divina

Nesta era, a religião atinge influência decisiva na vida dos povos antigos.

A repressão ao delinqüente nessa fase tinha por fim aplacar a "ira" das
divindades ofendidas pela prática do crime, bem como castigar ao infrator.

A administração da sanção penal ficava a cargo dos sacerdotes que, como

mandatários dos deuses, encarregavam-se da justiça.

Aplicavam-se penas cruéis, severas, desumanas. A "vis corpolis" era usa como
meio de intimidação.

No Oriente Antigo, pode-se dizer que a religião confundia-se com o Direito, e,

assim, os preceitos de cunho meramente religioso ou moral, tornavam-se leis
vigentes.

A legislação típica dessa fase era o Código de Manu, mas esses princípios
foram adotados na Babilônia, no Egito (Cinco Livros), na China (Livro das
Cinco Penas), na Pérsia (Avesta) e pelo povo de Israel.

2.1.1.3 Vingança Pública

Com uma saciedade um pouco mais organizada, especialmente no que tangia

ao desenvolvimento do poder político, surge, no seio das comunidades, a
figura do chefe ou da assembléia.

A pena, portanto, perde sua índole sacra para transformar-se em uma sanção
imposta em nome de uma autoridade pública, a qual representava os
interesses da comunidade em geral.

Não era mais o ofendido, ou mesmo os sacerdotes, os agentes responsáveis

pela sanção, mas sim o soberano (rei, príncipe, regente). Este exercia sua
autoridade em nome de Deus e cometia inúmeras arbitrariedades.

A pena de morte nesta época era uma sanção largamente difundida e aplicada
por motivos que hoje são considerados insignificantes. Usava-se mutilar o
condenado, confiscar seus bens e estender a pena além do pessoa do
apenado, geralmente atingia-se até os familiares do delinqüente.

Embora a criatura humana vivesse aterrorizada período da história, devido à

falta de segurança jurídica, verificou-se um grande avanço no fato de a pena
não ser mais aplicada por terceiros, e sim pelo Estado.
2.2 Período Humanitário

O denominado Período Humanitário transcorre durante o lapso de tempo

compreendido entre 1750 e 1850.

Tendo seu apogeu no decorrer do Humanismo, esse período foi marcado pela
atuação de pensadores que contestavam os ideais absolutistas.

Pugnava-se nesta época pela reforma das leis e da administração da justiça

penal no fim do século XVIII.

Os povos estavam saturados de tanta barbárie sob pretexto de aplicação da

lei. Por isso, o período humanitário surgiu como uma reação as arbitrariedade
praticadas pela administração da justiça penal e contra o caráter real das
sanções.

Os escritos de Monteguieu, Voltaire, Rosseau, D’Alembert e o Cristianismo

foram de suma importância para o humanismo, uma vez que construiram o
próprio alicerce do período humanitário.

O pensamento predominante da época ia de encontro a qualquer crueldade e

se rebelava contra qualquer arcaísmo do tipo: "Homens, resisti à dor, e sereis
salvos". (Basileu Garcia).

2.2.1 Fases e Influências do Período Humanitário

2.2.1.1 O Direito Penal e a “Filosofia das Luzes”

Nos séculos XVII e XVIII, o pensamento que predominava era de que “o homem
deveria conhecer a justiça". Esta época porém foi marcada pela expansão da
burguesia, classe social que comandava o desenvolvimento do capitalismo.
Mas nem tudo era belo e tranqüilo: havia um grave conflito de interesses
entre os burgueses (classe emergente) e a nobreza.

Surgiu, então, um sistema de idéias que deu origem ao liberalismo burguês, e

estas idéias ganharam força através de um movimento cultural conhecido
como Iluminismo ou Filosofia das Luzes.

Os pensadores iluministas, em geral, pregavam a necessidade de uma ampla

reforma do ensino, criticavam duramente a intervenção do Estado na
economia e achincalhavam a Igreja e os poderosos.

Nem mesmo Deus escapava às discussões desta época. O Deus iluminista,

racional, era o "grande relojoeiro", nas palavras de Voltaire.

Deus foi encarado como expressão máxima da razão, legislador do Universo,

respeitador dos direitos universais do homem, da liberdade de pensar e se
exprimir. Era também o criador da "lei", a qual no sentido expresso pelo
filósofo iluminista Montesquieu era a "relação necessária que decorre da
natureza das coisas".
Foram, evidentemente, escritos como os de Montesquieu, Voltaire, Rosseau e
D’Alembert que induziram o advento do humanismo e o início da radical
transformação liberal e humanista do Direito Penal.

Locke, filósofo inglês, foi considerado o pai do iluminismo, e escreveu a obra

intitulada como "Ensaio sobre o Entendimento Humano”. Montesquieu, jurista
francês, escreveu: "O Espírito das Leis", defendendo a separação dos três
poderes do Estado. Voltaire, pensador francês, ficou reconhecido e eternizado
pela história pelas críticas ao clero católico, à intolerância religiosa e à
prepotência dos poderosos. Rousseau, filósofo francês, célebre defensor da
pequena burguesia e inspirador dos ideais da revolução Francesa, foi autor da
obra "O Contrato Social" e "Discurso sobre a Origem da Desigualdade entre os
Homens”. Por fim, Diderot e D’Alembert foram os principais organizadores da
"Enciclopédia", obra que resumia os principais conhecimentos artísticos,
científicos e filosóficos da época.

Os pensadores iluministas, supra citados, em seus escritos, trouxeram a tona

uma nova ideologia, o pensamento moderno que repercutiria até mesmo na
aplicação da justiça: à arbitrariedade se contrapôs a razão, à determinação
caprichosa dos delitos e das penas se pôs a fixação legal das condutas
delitivas e das próprias penas.

Os povos clamavam pelo fim de tanto barbarismo disfarçado.

Em 1764, imbuído dos princípios iluministas, Cesar Bonesana, Marquês de

Beccaria, fizeram publicar a obra "Dei Delitti e Delle Pene", que,
posteriormente, foi chamada de "Pequeno Grande Livro", por ter se tornado o
símbolo maior da reação liberal ao desumano panorama penal até então
vigente.

Os princípios básicos pregados pelo jovem aristocrata de Milão firmaram o

alicerce do Direito Penal moderno, e muitos desses princípios foram, até
mesmo, adotados pela declaração dos Direitos do homem, durante a
Revolução Francesa.

Segundo ele, não poderia o magistrado aplicar penas que não estivessem
previstas em lei. A lei seria uma obra exclusiva do legislador ordinário, que
"representa toda a sociedade ligada por um contrato social".

Quanto a crueldade das penas referia que era de todo inútil, odiosa e
contrária à justiça.

Sobre as prisões de seu tempo dizia que "eram a horrível mansão do desespero
e da fome", faltando dentro delas muita coisas, mas principalmente a piedade
e a humanidade.

Não foi à toa que alguns autores o entitulavam de “Apóstolo do Direito”, pois
o jovem marquês de Beccaria revolucionou o Direito Penal e sua obra
significou um largo passo na evolução do regime punitivo.
3. Escola Naturalista e o Direito Natural

Durante os séculos XVI e XVIII, na denominada fase racionalista surgiu a Escola

do Direito Natural, de Hugo Grócio, Hobbes, Spinoza, Puffendorf, Wolf,
Rousseau e Kant. Sua doutrina apontava os seguintes pontos básicos: a
natureza humana como fundamento do Direito; o estado de natureza como
suposto racional para explicar a sociedade; o contrato social e os direitos
naturais inatos.

De conteúdo humanitário e influenciado pela filosofia racionalista, a Escola

propagou o Direito Natural como eterno, imutável e universal.

Todavia a Escola do Direito Natural teve uma certa duração, porém a corrente
que se formou, ou seja, o jusnaturalismo prolongou-se até os dias atuais.

Romagnosi, um dos iniciadores da Escola Clássica, fundamentou sua obra,

"Gênesis do Direito Penal", concebendo o Direito Penal como um direito
natural, imutável e anterior às convenções humanas.

Embora ainda sob uma pseudocompreensão de alguns juristas, o Direito

Natural tem sobrevivido e mostrado que não se trata de idéia metafísica ou
princípio de fundo meramente religioso.

O jusnaturalismo atual constitui um conjunto de princípios amplos, dos quais o

legislador deverá deduzir e compor a ordem jurídica. Os princípios mais
citados referem-se ao direito à vida, à liberdade, à participação na vida
social, à segurança, etc.

É bastante claro o elo que existiu e ainda existe entre Direito Natural e
Direito Penal, pois os princípios abordados pelo jusnaturalismo, especialmente
os correspondentes aos direitos naturais inativos, estão devidamente
enquadrados no rol dos bens jurídicos do assegurados pelo Direito Penal.

Assim, o jusnaturalismo e seus princípios não deixaram de influenciar o

Período Humanitário, no qual tornavam-se individuais a valorização dos
direitos intocáveis dos delinqüentes e a conseqüente dulcificação das sanções
criminais.

4. Escola Clássica

Esta denominação foi criada pejorativamente pelos positivistas.

A Escola Clássica era formada por um conjunto de escritores, pensadores,

filósofos e doutrinadores que adotaram as teses ideológicas básicas do
iluminismo, que foram expostas magistralmente por Beccaria.

Há, no entanto três grandes jurisconsultos, os quais podem ser considerados

os iniciadores da Escola Clássica: Gian Domenico Romagnosi (na Itália),
Jeremias Bentham (na Inglaterra) e Anselmo Von Feuerbach (na Alemanha).
Romagnosi percebe o Direito Penal como um direito natural, imutável e
anterior às convenções humanas, que deve ser exercido mediante a punição
dos delitos passados para impedir o perigo de novos crimes.

Jeremias Bentham considerava que a pena se justificava por sua utilidade,

que era impedir o réu de cometer novos delitos, emendá-lo, intimidá-lo,
protegendo, assim a sociedade.

Anselmo Von Feuerbach afirmava que o fim do Estado é a convivência dos

homens conforme as leis jurídicas. A pena, segundo ele, coagiria o indivíduo
física e psicologicamente para punir e evitar um novo crime.

No que tange à finalmente da pena, havia no âmago da Escola Clássica, três

teorias:

· Absoluta (que percebia a pena como uma exigência de justiça);

· Relativa (que assinalava a ela um fim prático, de prevenção geral e

especial); e

· Mista (a qual, resultava da fusão de ambas as outras, onde visava-a como

uma utilidade e ao mesmo tempo uma exigência de justiça).

Na Escola Clássica, dois grandes períodos se distinguiram:

· O filosófico ou teórico; e

· O jurídico ou prático.

Neste, aparecia o mestre de Pisa, Francisco Carrara, que se tornou o maior

vulto da Escola Clássica e naquele destacava-se a incontestável figura de
Beccaria.

Carrara ampara-se na concepção de que o delito é um ente jurídico,

constituído por duas forças:

· A física (movimento corpóreo e dano causado pelo crime a sociedade); e

· A moral (vontade livre e consciente do delinqüente em praticar ou fazer

parte do delito).

Definindo o crime como sendo "a infração da lei do Estado, promulgada para
proteger a segurança dos cidadãos, resultante de um ato externo do homem
positivo ou negativo, moralmente imputável e politicamente danoso"
(Carrara).

5. Período Científico
Ou, período criminológico, como também era denominado na época. Esta fase
caracterizou-se por um notável entusiasmo científico. Teve seu despertar no
século XIX, por volta do ano de 1.850 e propaga-se até os dias de hoje.

Neste período, teve início a preocupação com o homem que delinqüía e a

razão pela qual delinqüía.

Puig Peña dirige-se a esse período, afirmando que "caracterizou-se pela

irrupção das ciências penais no âmbito do Direito punitivo, e graças a ele se
abandona o velho ponto de vista de considerar o delinqüente como um tipo
abstrato imaginando sua personalidade".

César Lombroso, um notável médico italiano, revolucionou o campo penal da

época. Ferri e Garofalo, por sua vez, também merecem destaque, além do
determinismo e da Escola Positivista que tiveram sua devida influência no
período criminológico.

5.1 Funções e Influência do Período Cientifico ou Criminológico

"A justiça deve conhecer o homem", esta expressão foi muito utilizada nas
obras deste período.

5.1.1 O Determinismo

Durante o denominado período cientifico surgiram doutrinas que nortearam o

pensamento da época, repercutindo, inclusive no âmbito criminal: a filosofia
determinista.

Segundo esta, todos os fenômenos do universo, abrangendo a natureza, a

sociedade e a história eram subordinadas as leis e causas necessárias.

Ficou a critério de La Place a formulação conceitual mais ampla do

determinismo, corrente esta que, conforme a visão "Laplaciana", corresponde
ao "caráter de uma ordem de fatos na qual cada elemento depende de outros,
de tal modo que se pode prevê-lo, provocá-lo ou controlá-lo segundo se
conhece, provoque ou controle a ocorrência desses outros".

Assim, tanto o delito, quanto o fato jurídico, deveria também obedecer esta
correlação determinista, já que por trás do crime haveria sempre razões
suficientes que o determinavam.

Para algumas correntes filosóficas, a noção de determinismo é central na

conceituação do conhecimento científico, tanto na esfera das ciências físico-
naturais, como na esfera das ciências do homem; já para outras, o
determinismo é incompatível com a idéia da ação deliberada e responsável,
ou seja, o determinismo nega o livre arbítrio do indivíduo. O que foi aprovado
por Ferri, que afirmava ser o homem responsável, por viver ele em sociedade.

5.1.2 Os Evangelistas e a Escola Positiva

Foi César Lombroso, autor do livro L’uomo Delinquente, quem determinou os
novos rumos do Direito Penal após o período humanitário, através do estudo
do delinqüente e a explicação causal do delito.

O ponto central das compilações de Lombroso é a admissão do delito como

fenômeno biológico e o uso do método experimental para estudá-lo. Foi ele, o
criador da "Antropologia Criminal". A seu lado surgem Ferri, com sua obra a
"Sociologia Criminal", e Garofalo, no campo jurídico, com a obra
"Criminologia", podendo os três serem considerados os fundadores da Escola
Positiva.

Lombroso defendia a existência de um criminoso nato, caracterizado por

determinados estigmas somato-psíquicos e cujo destino indeclinável era
delinqüir, sempre que determinadas condições ambientais se apresentassem
de forma favorável.

Discípulo dissidente de Lombroso, Henrique Ferri, ressaltou a importância de

um trinômio causal do delito: os fatores antropológicos, físicos e sociais.
Dividindo os criminosos em cinco categorias:

· criminoso o nato,

· louco,

· criminoso habitual,

· criminoso ocasional; e

· criminoso passional. Subdividindo ainda, esta categoria em paixões de

cunho: social (amor, piedade, nacionalismo, etc.) e anti-social (ódio, inveja,
avareza, etc.).

Outro vulto da tríade é Rafael Garofalo, o primeiro a usar a denominação

"Criminologia" para as Ciências Penais, o qual realizou estudos sobre o delito,
o delinqüente e a pena.

Concluindo essa tríade de vigorosos pensadores que a pena não tem um fim
puramente retributivo, mas também uma finalidade de proteção social que se
realizava através dos meios de correção, intimidação ou eliminação.

5.1.3 O Movimento Positivista no Direito Penal

O movimento naturalista do século XVIII, que se alicerçava a supremacia da

investigação experimental em oposição à indagação puramente racional,
influenciou o Direito Penal. Em um peíodo de franco domínio do pensamento
positivista no campo da filosofia (Augusto Comte) e das teorias evolucionistas
de Darwin e Lamark, das idéias de John Stuart e Spencer, surgindo assim a
denominada Escola Positiva.
A nova Escola divulgava outra concepção do Direito. Enquanto para a Clássica
o Direito preexistia ao Homem (era transcendental, visto que lhe fora dado
pelo criador, para poder cumprir seus destinos), para os positivistas, ele era o
resultado da vida em sociedade e estava sujeito a variações decorrente do
tempo e do espaço, consoante a lei da evolução.

A escola positivista teve como pioneiro o médico psiquiatra César Lombroso,

segundo o qual a criminalidade apresenta, fundamentalmente, causas
biológicas.

Mas é de Lombroso a descrição do criminoso nato, onde aduzia que o

criminoso nato possuiria as seguintes características físicas e psicológicas:

· Assimetria craniana;

· Fronte fugida;

· Zigomas salientes;

· Face ampla e larga;

· Cabelos abundantes;

· Barba escassa;

· É insensível fisicamente;

· Resistente ao traumatismo;

· Canhoto ou ambidestro;

· Moralmente impulsivo,

· Insensível;

· Vaidoso; e

· Preguiçoso.

Embora tenha cometido alguns exageros na definição dos criminosos natos, a

idéia de uma tendência para o crime não foi sepultada com Lombroso.
Estudiosos geneticistas vêm pesquisando e têm dados que levam à conclusão
de que elementos recebidos por herança-biológica, embora possam não
condicionar um "modus vivendi" no sentido de tornar o homem predestinado
em qualquer direção, influem no modo ser e agir do indivíduo.

6. O Direito Penal no Brasil.

No Brasil Colonial, por muitos anos vigoraram as ordenações Afonsinas (até

1.512) e Manuelinas (até 1.569), as quais foram substituídas pelo código de D.
Sebastião (até 1.603). Posteriormente passou-se, então, para as Ordenações
Filipinas, que refletiam o Direito Penal dos tempos medievais.

Foi, então, publicado o Livro V das Ordenações do Rei Filipe II (compiladas,

por Filipe I, e que aquele, em 11 de janeiro de 1.603, mandava que fossem
observadas). Assim sendo, pode-se afirmar que o primeiro Código Penal do
Brasil, foi o Código Filipino.

Fundamentavam-se especificamente nos preceitos religiosos. Onde os crimes

era confundidos com o pecado e com a ofensa moral, punindo-se severamente
os hereges, apóstatas, feiticeiros e benzedores.

As penas eram severas e cruéis (tais como: açoites, degredo, mutilação,

queimaduras, etc.), e visavam difundir o temor pelo castigo. Além da larga
cominação da pena de morte, executada pela força, com torturas, pelo fogo,
etc., eram comuns as penas infamantes, o confisco e os galés. Aplicavam-se,
até mesmo, a denominada "morte para sempre", em que o corpo do
condenado ficava suspenso e, putrefava-se vagarosamente, vindo ao solo,
ficando ali exposto, até que o ossamento fosse recolhido pela Confraria da
Misericórdia, o que se dava uma vez ao ano.

Todavia, as penas eram desproporcionais à falta praticada, não eram

previamente fixadas. Eram desiguais e aplicadas com extrema perversidade.

Proclamada a independência do Brasil, previa o texto constitucional de 1.824,

que se elaborasse uma nova legislação penal e, em 16 de dezembro de 1.830,
D. Pedro I, sancionou o Código Criminal do Império.

De índole liberal, guiava-se pela doutrina de Betham, bem como no Código

francês de 1.810 e no Napolitano de 1.819. Fixava-se na nova lei um esboço
de individualização da pena, previa-se a existência de situações atenuantes e
agravantes, e estabelecia-se um julgamento especial para os menores de 14
anos. A pena de morte, a ser executada pela força, só foi aceita depois de
acalorados debates entre liberais e conservadores no congresso e visava coibir
a prática de crimes pelos escravos.

Porém, sem a ruptura dos elos entre a Igreja e o Estado, o Código Criminal o
Império continha diversas figuras delituosas, representando ofensas à religião
estatal.

Apesar de suas inegáveis qualidades, tais como, indeterminação relativa e

individualização da pena, previsão da menoridade como atenuante, a
indenização do dano "ex delicto", apresentava defeitos que eram comuns à
época: não definira a culpa, fazendo alusão apenas ao dolo, havia
desigualdade no tratamento das pessoas, mormente os escravos.

Com a República foi editado, em 11 de outubro de 1.890, o Código Criminal da

República, logo alvo de duras críticas pelas falhas que apresentava, as quais
decorriam, evidentemente, da pressa com que o texto constitucional fora
elaborado.
Em virtude desta Constituição de 1.891, houve a abolição da pena de morte, a
de galés e a de banimento judicial, o Código Republicano de 1.890 deferiu as
seguintes sanções:

· Prisão;

· Banimento (sendo que, o que a Magna Carta punia era o banimento judicial
que consistia em pena perpétua, diversa, portanto, desse, que implicava
apenas em privação temporária);

· Interdição (suspensão dos direitos políticos, etc.); e

· Suspensão e perda de emprego público e multa.

O Código era de orientação clássica, muito embora admitisse postulados

positivistas, o que gerou inúmeras críticas, da mesma forma.

Apesar de não ter sido bem sistematizado, dentre outros defeitos, o Código
Criminal da República, constituiu um grande avanço na legislação penal da
época, uma vez que, além de abolir a pena de morte, instalou o regime
penitenciário de caráter correcional.

Costuma-se dizer que com o Código de 1.890 nasceu e de imediato trouxe

consigo a necessidade de modificá-lo. Uma vez que não poder-se-ia
transformá-lo logo após sua publicação, surgiram, assim, várias leis para
alterá-lo, que pelo grande número, acabaram gerando uma imensa confusão e
incerteza na aplicação.

Coube então, ao desembargador Vicente Piragibe o encargo de consolidar

essas leis extravagantes. Surgindo, então, o Decreto nº 22.213, de 14 de
dezembro de 1.932, a denominada Consolidação das Leis Penais de Piragibe,
que vigorou até 1.940.

A Consolidação das Leis Penais realizada pelo Desembargador Vicente

Piragibe, era composta de quatro livros e quatrocentos e dez artigos, que
passaram a ser o modo mais precário, de Estatuto Penal Brasileiro.

Mesmo promulgado em dezembro de 1.940, o novo Código Penal passou a

vigorar em 1º de Janeiro de 1.942, não só para que se pudesse melhor
conhecê-lo, como também para coincidir sua vigência com a do Código de
Processo Penal.

Assim sendo, nossa legislação penal fundamental, o Código de 1.940 teve

origem no projeto de Alcântara Machado, submetido ao trabalho de uma
comissão revisora composta de Nelson Hungria, Vieira Braga, Marcélio de
Queiroz e Roberto Lira.

É uma legislação eclética que não vinculou-se a nenhuma das escolas ou

correntes que disputavam o acerto na solução dos problemas penais. Fez-se
então, uma conciliação entre os postulados das Escolas Clássica e Positiva,
aproveitando o que de melhor havia nas legislações modernas de orientação
liberal, em especial nos códigos italiano e suíço.

Magalhães Noronha comenta que "é o Código uma obra harmônica: soube
valer-se das mais modernas idéias doutrinárias e aproveitar o que de
aconselhável indicavam as legislações dos últimos anos".

Apesar de suas imperfeições, ou "pecados" (como assinala o autor supra

citado), o Congresso de Santiago do Chile, em 1.941, declarou que ele
representa "um notável progresso jurídico, tanto por sua estrutura, quanto
por sua técnica e avançadas instituições que o compõem".

Posteriormente, várias foram as tentativas de mudança da nossa legislação

penal. Em 1.963, por incumbência do governo federal, o professor e ministro
Nelson Hungria, elaborou e apresentou um anteprojeto de sua autoria, o qual
depois de submetido a várias comissões revisoras, foi finalmente convertido
em lei pelo Decreto-Lei nº 1004, de 21 de outubro de 1.969.

A vigência do código de 1.969 foi, porém, adiada. Pois críticas acerbadas se

fizeram constantes, tanto que foi modificado substancialmente pela Lei nº
6.016, de 31 de Dezembro de 1.973. Mesmo assim, após vários adiamento da
data em que deveria entrar em vigor, foi ele totalmente revogado pela Lei nº
6.5778, de 11 de outubro de 1.978.

No ano 1.980, o Ministro da Justiça incumbiu o professor Francisco de Assis

Toledo, da Universidade de Brasília, de fazer a reforma do Código, até então
vigente. A exemplo da Alemanha, primeiro alterou-se a parte geral.

Isto ocorreu em 1.981, quando foi publicado o anteprojeto, para receber

sugestões. Depois de discutido no Congresso, o projeto foi aprovado,
sancionado e promulgado, através da Lei nº 7.209 de 11de julho de 1984, que
modificou substancialmente a parte geral, principalmente no tocante à
adoção do sistema vicariante (pena ou medida de segurança).

Com a nova Parte Geral, foi promulgada a nova Lei de Execução Penal - nº
7.210 em 11 de julho de 1984 -. Era uma lei especifica para regular a
execução das penas e as medidas de segurança, o que era uma súplica geral,
tanto que já se fala na criação de um novo ramo jurídico, o qual denominar-
se-ia Direito de Execução Penal.

Recentemente, foi o Estatuto Repressivo pátrio que sofreu alguns alterações

através da Lei nº 9.714/98 no concernente as penas restritivas de direitos.
Foram incluídos mais dois tipos de penas:

· A prestação pecuniária; e

· A perda de bens e valores.

Ademais, no que tange à substituição da pena privativa de liberdade por

penas restritivas de direitos, poderá ela ocorrer quando, preenchidos os
requisitos específicos – não reincidência, culpabilidade, antecedentes,
conduta social, personalidade, motivos e circunstâncias do crime favoráveis –
a pena aplicada não for superior a quatro anos. Vale salientar que, nos casos
em que o crime for de natureza culposa, haverá a substituição, qualquer que
se seja a pena aplicada.

Destarte, é de se vislumbrar que, cada vez mais, o aprisionamento deixa de

ser regra para se transformar em uma exceção. Pois o cárcere, comprovado
está, ao invés de proporcionar a ressocialização, não raro tem se
transformado em um verdadeira "Universidade da delinqüência", ou como
comumente ouve-se entre a população “a escola crime”.

Considerações finais

Através desta verdadeira jornada pela História, observou-se a evolução do

Direito Penal, desde os primórdios da humanidade. Ficando nitidamente
demonstrado as épocas de pouca evolução, bem como aquelas em que
determinadas circunstâncias impulsionaram o Direito Penal, que por sua vez
deu amplos saltos rumo à modernidade.

Porém é necessário ressaltar que, por mais evoluído que seja o ser humano,
seu comportamento será sempre controlado pelo Estado, no exercício do "jus
puniendi". É que, na sociedade, o homem continuará expressando sua "spinta
criminosa", havendo a necessidade da pena, como "controspinta".

Portanto, não cessará aqui a evolução do Direito Penal: ela acompanhará o

homem enquanto o mesmo existir. Ficando, assim, as reticências que marcam
o tempo...

Bibliogarfia
JORGE, Willian Wanderley. Curso de Direto Penal. Editora Saraiva.
NORONHA, E. Magalhoões. Direito Penal – Volume 1 (Introdução e Parte
Geral). Editora Saraiva.
MIRABETE, Júlio Fabrini. Manual de Direito Penal. Volume 1.
COSTA JÚNIOR, Paulo José da. Curso de Direito Penal. Volume 1. Parte
Geral. Editora Saraiva.
NADER, Paulo. Introdução ao Estudo do Direito. Editora Forense.
Enciclopédia Barsa. Volume 6. Encyclopaedia Britannica do Brasil Publicações
Ltda.

. Período da Vingança
Tendo início nos tempos primitivos e prolongou-se até o século XVIII. Os historiadores
consideram varias fases da pena: a vingança privada, a vingança divina, a vingança
pública. Entretanto, essas fases não se sucedem umas às outras com precisão
matemática. Assim, a divisão cronológica é meramente secundária, já que a separação
é feita por ideias.
1.1 Vingança Privada:"Olho por olho, dente por dente".
Foi um período marcado por lutas acirradas entre famílias e tribos, a vitima e os
parentes, tinham o direito de se vingar, atingindo não só o ofensor, como a sua família.
A vingança privado constituía uma reação natural e instintiva, por isso, foi apenas uma
realidade sociológica, não uma instituição jurídica.
Surge como primeira conquista no terreno repressivo, oTalião. Por ele, delimita-se o
castigo: a vingança não mais será arbitrária e desproporcionada. A Lei de Talião
consistia em aplicar no delinquente o mal que ele causou ao ofendido, na mesma
proporção. Ex.:Todo aquele que feri mortalmente um homem será morto.
Conquista igualmente importante foi à composição, preço em moeda, gado, vestes
etc., por que o ofensor comprava do ofendido ou de suafamília o direito de represália,
assegurando-se a impunidade.
1.2 Vingança Divina: "A repressão ao crime é satisfação dos deuses".
Já existe um poder social capaz de impor aos homens normas de conduta e castigo. O
princípio que domina a repressão é a satisfação da divindade, ofendida pelo crime.
É o direito penal religioso, teocrático e sacerdotal, um dos principais Códigos é o da
Índia, de Manu.Tinha por escopo a purificação da alma do criminoso, através do
castigo, para que pudesse alcançar a bem-aventurança. Ao lado da severidade do
castigo, já apontada, assinalava esse direito penal, dado seu caráter teocrático, o ser
interpretado e aplicado pelos sacerdotes.
1.3 Vingança Pública: "Crimes ao Estado, à sociedade".
O objetivo era garantir a segurança do príncipe ou soberano, atravésde pena severa e
cruel visando à intimidação. Com uma maior organização social surge no seio das
comunidades, a figura do chefe, a pena, portanto, perde sua índole sacra para
transformar-se em um sanção, a pena de morte era uma sanção largamente difundida.
Usava-se mutilar o condenado, confiscar seus bens e extrapolar a pena até os
familiares do infrator.
Na Grécia, a princípio, o crime e a penainspiravam-se ainda no sentimento religioso.
Todavia seus filósofos haveriam de influir na concepção do crime e da pena. A ideia de
culpabilidade, através do livre arbítrio de Aristóteles, deveria apresentar-se no campo
jurídico.
A preocupação era a ofensa do soberano e dos favorecidos. Predominava a
desigualdade de classes perante a punição, a desumanidade das penas, o sigilo do
processo, tudoisso aliado a leis imprecisas, lacunosas e imperfeitas, favorecendo o
absolutismo monárquico e postergando os direitos da criatura humana.
2 ESCOLAS PENAIS
2.1 ESCOLA CLÁSSICA
Também chamada de Idealista, Filosófico-jurídica, Crítico Forense, nasceu sob os ideais
iluministas. Para a Escola Clássica a pena é um mal imposto ao indivíduo merecedor de
um castigo por motivo de uma falta criminosa,cometida voluntária e conscientemente.
A finalidade da pena é o restabelecimento da ordem externa na sociedade.
A Escola Clássica dividiu-se em dois grandes períodos:
Filosófico/teórico: no qual a figura de maior destaque foi Beccaria. Ele desenvolveu sua
tese com base na idéias de Rousseau e de Montesquieu, construindo um sistema
baseado na legalidade, onde o Estado deveria punir osdelinquentes, mas tinha de se
submeter às limitações da lei. O pacto social define que o individuo se comprometa a
viver conforme as leis estipuladas pela sociedade e deverá ser punido pelo Estado
quando transgredi-las, para que a ordem social seja restabelecida.
Jurídico ou prático: em que o grande nome foi Franchesco Carrara,. Ele estudou o
crime em si mesmo, sem se preocupar com a figura do criminoso....

OUTRO

JUSTIÇA PRIVADA

A justiça privada é também chamada de MASCs (métodos alternativas de soluções de

conflitos) ou MESCs (métodos extrajudiciais de soluções de conflitos) e ela consiste,
basicamente, em resolver conflitos de forma privada por meio da Conciliação,
Mediação e Arbitragem. Embora sejam usadas como sinônimos, cada um possui sua
própria característica definidora que a torna única no âmbito da resolução alternativa de
conflitos

OUTRO

1. INTRODUÇÃO
Os aspectos da justiça estatal. Os métodos alternativos de composição de conflitos e
seus aspectos. Justiça privada (Mediação, conciliação e arbitragem). O aspecto do
Direito Natural. Os aspectos norteadores do direito natural dentro da justiça privada. O
Direito natural como fonte rica para a solução dos conflitos através da justiça privada.

É de claro e notório conhecimento entre todo cidadão, seja estudante, jurista ou até
mesmo qualquer cidadão que tenha o mínimo de conhecimento jurídico, que o poder
judiciário possui inúmeros problemas funcionais além da sobrecarga jurisdicional, e
assim transforma a justiça estatal em um procedimento oneroso, demorado e muitas
vezes injusto, como por exemplo, quando uma das partes está com má-fé em uma
determinada relação jurídica elas usam desta sobrecarga judicial para protelar o
processo, “procure os seus direitos” quem nunca ouviu este jargão? Frase essa muitas
vezes dita por alguém que supostamente tenha infringindo o direito de outrem, mas
sabendo que o judiciário de alguma forma irá ser mais benéfico, pede que a outra parte
entre com a ação e veja os seus “Direitos”.

Em muitos casos o autor deixa de ter seu direito defendido em tempo abiu, mesmo o
processo tendo caráter de urgência, e muitas vezes com pedido de tutela antecipada o
caso não é visto a tempo, deixando com isso a sociedade sem saída. Os juízos e os
tribunais estão à disposição de qualquer pessoa, física ou jurídica, para receber toda e
qualquer reclamação, petição, requerimento, ação, pedido ou recurso (inclusive, calcado
no famoso "jus sperneandi"), ainda que desprovido de qualquer fundamento jurídico,
doutrinário ou jurisprudencial. Pobre de nosso Judiciário, que não pode se negar a
receber, em seus protocolos, qualquer papel. Além disso foi embutido que o monopólio
da jurisdição é do estado e que não há outro meio legal para sanar o conflito a não ser
pela justiça estatal, isso se constitui em um grande erro pelo qual será desmistificado
neste trabalho de conclusão de curso, mostrando os chamados MASCs (métodos
alternativos de solução de conflito) como formas incomparáveis de solução de conflito
de forma rápida e eficaz fazendo uso Direito natural nas soluções de conflitos.

Os MASCs (métodos alternativos de solução de conflito) encontram-se hoje em grande

evidencia em todo o Brasil pela eficácia e crescimento da Lei 9.307/96, a chamada Lei
da Arbitragem, e vem sendo reconhecida como o método mais eficiente de resolução de
conflitos, contribuindo para o descongestionamento do Poder Judiciário. Mas a
arbitragem não é o único método alternativo de solução de conflito que esta em
crescimento, a Mediação por sua vez, mesmo não tendo lei até o momento que a define,
é um método que esta tendo grande destaque pelo reconhecimento de sua eficácia até
mesmo pelo judiciário. O Conselho nacional de Justiça publicou, no dia 31 de janeiro
deste ano, uma emenda à Resolução 125 de 2010. O intuito é estimular a busca por
soluções extrajudiciais para resolver conflitos. Ela determina, por exemplo, que os
Tribunais do país criem, "no prazo de 60 (sessenta) dias, Núcleos Permanentes de
Métodos Consensuais de Solução de Conflitos, compostos por magistrados da ativa ou
aposentados e servidores”.

A negociação também é uma forma alternativa de composição de conflito e esta difere

da mediação em alguns aspectos, mas tem a mesma finalidade, pois se constitui na
solução de conflito por um terceiro imparcial. A conciliação também não tem lei
especifica que a define como meio extrajudicial de solução de conflito, mas é
largamente utilizada em procedimento arbitral como forma inicial, para que tendo
acordo a homologação seja feita pelo arbitro.

O presente trabalho busca trazer a justiça privada com uma perspectiva jusnaturalista
para o apoio ao judiciário, pois como já foi dito, este carece de ajuda no tocante ao seu
papel de solucionador de conflito, e por outro lado também é uma ajuda ao próprio
cidadão que se vê muitas vezes sem ter uma opção melhor para recorrer, visando
solucionar as controvérsias de forma pacifica, para que assim possa fazer sentido o
preâmbulo da constituição federal “com a solução pacifica das controvérsias”. Por isso,
na atualidade, a justiça privada/MASCs é tema de grande relevância jurídica no Brasil,
pois comparado com outros países de primeiro mundo o Brasil se encontra ainda em
crescimento nesta área, pois ao exemplo dos EUA a justiça privada é utilizada em
grande escala.

Este trabalho tem como objetivo difundir a ideia da justiça privada/MASCs, com um
pensamento jusnaturalista, e explanar de forma sucinta os principais métodos utilizados
nos MASCs que são a Negociação, Mediação, Conciliação e Arbitragem, dando mais
ênfase aos institutos mais reconhecidos e aplicados que são a Mediação e Arbitragem,
não deixando de falar também, mesmo que de forma conceitual, da Conciliação e
Negociação.
O presente trabalho teve como fonte de pesquisa livros sobre o tema e artigos de grande
doutrinadores da área além de leis e projetos sobre o tema. Portanto, este trabalho
encontra-se com um vasto conhecimento, atualizado, sobre os métodos alternativos de
solução de conflito e a perspectiva da justiça privada na atualidade.

2. DESENVOLVIMENTO
2.1. ABORDAGEM CONSTITUCIONAL

Quando falamos em uma abordagem constitucional para um tema como este (métodos
alternativos de composição de conflito), não se pode deixar de falar sobre o acesso a
justiça em consonância a dignidade da pessoa humana, com uma observação ao estado
democrático de direito.

A Constituição da Republica Federativa do Brasil dispõe:"Art. 5º, XXXV – a lei não

excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito"[1]. É notória a
preocupação do legislador em resguardar este direito fundamental do indivíduo, mas é
preciso frisar, porém, que o acesso à justiça não deve ser compreendido apenas como o
acesso ao Poder Judiciário. A justiça é um conceito amplo a ser considerado nas suas
mais variadas formas e acepções.

O acesso à justiça pode ser analisado sob dois enfoques: um mais restrito e formal,
referente à possibilidade de pleitear uma demanda junto ao Poder Judiciário, e outro,
amplo, que diz respeito ao senso de justiça que todos possuem, sendo este o Direito
natural, de forma resumida.

Muito embora não se possa “determinar cientificamente o que seja justiça” ou

“conceituar-se o ideal de uma justiça absoluta baseando-se na experiência e em
argumentos tão-somente racionais”[2], a idéia de justiça paira sobre os homens como
valor máximo e essencial à sua própria existência, podendo-se afirmar que cada um de
nós, à medida que alcançamos certo discernimento das coisas e possuindo um mínimo
de capacidade intelectual, desenvolve um senso de justiça, desde que viva sob
circunstâncias normais. De acordo com a nossa razão este senso nos induz a julgar as
coisas como justas ou injustas. E, via de regra, nossas ações são baseadas nesse senso,
ao mesmo tempo em que esperamos que as outras pessoas também tenham
comportamento similar. Ao tomarmos conhecimento daquilo que entendemos ser um
ato de injustiça somos tomados por um sentimento de indignação.[3]

Entretanto, cabe observar que não “há justiça que paire acima dos conflitos, só há
justiça comprometida com os conflitos, ou no sentido de manutenção ou no sentido de
transformação”[4], sendo ela (justiça) um dos fermentadores das incessantes
transformações sociais.

As pessoas, ao deparar com algum conflito, esperam obter uma solução justa para o
problema enfrentado, situação que transcende o fato da proteção oferecida pelas normas
jurídicas (Direito positivo) e mesmo de ganhar ou perder a disputa. O que almejam é
que a solução encontrada gere um sentimento de satisfação para todos os envolvidos no
problema e que a harmonia seja restabelecida.

A mediação ou conciliação de conflitos vai ao encontro dessa expectativa, pois trabalha

no sentido de envolver os participantes em todas as fases do seu procedimento; nela, as
próprias partes constroem, mediante o diálogo, as melhores alternativas para solucionar
o problema, o que proporciona um sentimento de inclusão e responsabilidade sobre as
decisões tomadas e, consequentemente, no cumprimento dos pontos acordados.

As soluções obtidas a partir da mediação são mutuamente satisfatórias, porque

originadas não de imposição ou decisão de terceira pessoa que desconhece aspectos
subjetivos fundamentais do conflito, mas sim do consenso surgido a partir do
estabelecimento da cooperação entre as partes, que vivenciam o problema e são capazes
de indicar os caminhos mais adequados para uma solução que preserve os
relacionamentos afetivos e restabeleça a harmonia perdida. Além disso, a mediação
possibilita uma dupla transformação: na percepção dos mediados acerca da própria
capacidade para resolver seus problemas e gerir sua vida, bem como na possibilidade de
também colaborar para a solução de problemas da comunidade que integra, atuando
como agente transformador da realidade.[5]

Como já bem ensinava o jurista RUY BARBOSA “a justiça atrasada não é justiça,
senão injustiça, qualificada e manifesta. Porque a dilação ilegal nas mãos do julgador
contraria o Direito escrito das partes, e assim as lesa no patrimônio, honra e liberdade".
Sob esse pensamento, os Professores MAURO CAPPELLETTI e BRYANT GARTH,
ao nos apresentarem o movimento pelo acesso à Justiça em sua ‘terceira onda
renovatória’, ressaltam a importância da substituição, quando possível, da Justiça
contenciosa estatal por outra, que denominam de Justiça co-existencial, baseada em
formas conciliatórias. O processualista LEONARDO GRECO aponta que o acesso à
justiça depende, em grande parte, da estruturação e do fortalecimento de várias
modalidades de tutela jurisdicional diferenciada, a qual abarca os meios alternativos de
conflitos, como a mediação, a conciliação e a arbitragem.[6]

Com ênfase no preâmbulo constitucional que diz que a justiça será comprometida com a
solução pacifica das controvérsias CINTRA, DINAMARCO e GRINOVER observam:
“Abrem-se os olhos agora, todavia, para essas modalidades de soluções não-
jurisdicionais dos conflitos, tratados como meios alternativos de pacificação social. Vai
ganhando corpo a consciência de que, se o que importa é pacificar, torna-se irrelevante
que a pacificação venha por obra do Estado ou por outros meios, desde que eficientes.
Por outro lado, cresce também a percepção de que o Estado tem falhado muito na sua
missão pacificadora, que ele tenta realizar mediante o exercício da jurisdição e através
das formas do processo civil, penal ou trabalhista”[7].

Como bem esclarecem tais autores, sendo o processo necessariamente formal, demanda
tempo e... O tempo é inimigo da efetividade da função pacificadora. A permanência de
situações indefinidas constitui, como já foi dito, fator de angústia e infelicidade pessoal.
E, mais adiante, acrescentam: O ideal seria a pronta solução dos conflitos, tão logo
apresentados pelo juiz. Mas como isso não é possível, eis aí a demora na solução dos
conflitos como causa de enfraquecimento do sistema.

Outrossim, a duração excessiva do processo judicial provoca, dentre outras

conseqüências, a erosão da prova, o retardamento da reparação do dano, o atraso na
proteção contra ameaças a direitos, o aumento do custo econômico do sistema e o seu
descrédito como instrumento eficaz de pacificação social, de forma que não se pode
deixar de considerar que a celeridade constitui-se numa vertente importante da
efetividade do direito[8].
Várias tem sido as designações que as doutrinas pátria e estrangeira vem utilizando para
se referir aos modos alternativos de solução de conflitos, como por exemplo: justiça
amigável, justiça convencional, consensual, concentrada, alternativa e privada. As
chamadas “vias alternativas” são, nas palavras de DIDIER JR., equivalentes
jurisdicionais; ou seja, são formas não-jurisdicionais de solução de conflitos. São
chamados de equivalentes porque, não sendo jurisdição propriamente dita, funcionam
como técnica de tutela dos direitos, sanando conflitos ou certificando situações
jurídicas. Entre elas, destacam-se a mediação, a conciliação. Não são, em regra, dotadas
de definitividade, pois podem ser submetidas ao controle jurisdicional, uma vez que
somente à jurisdição cabe dar a última palavra, qual seja, a sentença judicial. Seguindo
as lições de DIDIER JR., em seu Curso de Direito Processual Civil, não abordaremos a
arbitragem como um mero equivalente jurisdicional. O renomado processualista ressalta
que a arbitragem é, na verdade, uma forma de exercício de jurisdição por autoridade
não-estatal. Portanto, não é equivalente a jurisdição porque é a própria jurisdição.[9]

A arbitragem, enquanto meio de solução de conflitos, que visa, por meio de seu agente
(árbitro), dizer o direito, não poderia deixar de observar os princípios norteadores da
legislação processual civil, muito menos os princípios constitucionais. Mas, mesmo que
não haja mais fundamento para a discussão sobre a constitucionalidade da arbitragem,
que está sedimentada tanto na doutrina quanto na jurisprudência, em virtude de ser
opcional, pois a obrigatoriedade é que a tornaria inconstitucional, vale ressaltar alguns
pontos que foi motivo de grande discussão em sentido da inconstitucionalidade da lei de
arbitragem.

Em relação a violação do princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional (art. 5º,

XXXV, da CF) Nelson Nery Junior ressalta: “O que não se pode tolerar por flagrante
inconstitucionalidade é a exclusão, pela lei, da apreciação de lesão a direito pelo Poder
Judiciário, que não é o caso do juízo arbitral. O que se exclui pelo compromisso arbitral
é o acesso à via judicial, mas não à jurisdição. Não se pode ir à justiça estatal, mas a lide
será resolvida pela justiça arbitral. Em ambas há, por óbvio, a atividade
jurisdicional”[10]. E prossegue: “Seria inconstitucional a Lei de Arbitragem se vedasse
à parte o acesso ao Poder Judiciário, instituindo, por exemplo, casos de arbitragem
obrigatória. Como não o fez, não há nenhuma inconstitucionalidade em permitir às
partes a escolha entre o juiz estatal e o arbitral para solucionar a lide existente entre
elas”[11].

Ademais, a arbitragem não afasta do jurisdicionado a tutela do Estado, sendo uma

escolha com base na autonomia de vontade das partes. Deste modo, não havendo mais
interesse no julgamento pela via da arbitragem e renunciando as partes à cláusula
compromissória, poderão a qualquer momento recorrer a solução do litígio pela via
estatal.

Os principais princípios constitucionais aplicáveis à arbitragem são o:Devido Processo

Legal - Previsto no Art. 5º, LIV e LV, ambos da Constituição Federal, o princípio do
devido processo legal informa o conjunto de garantias constitucionais que, de um lado,
asseguram às partes o exercício de suas faculdades e poderes processuais e, de outro,
são indispensáveis ao correto exercício da jurisdição.
A Lei nº 9.307 de 23 de setembro de 1.996, em seu Art. 21, determina a observância de
princípios que pressupõe o devido processo legal, respeitando a liberdade das partes e
garantindo sua não interferência no exercício da jurisdição.

Em outras palavras, ao determinarem o procedimento que regerá o Juízo Arbitral, as

partes se vinculam a ele, devendo observá-lo estritamente.

Do Contraditório e Igualdade Das Partes - O princípio do contraditório está previsto no

Art. 5º, inc. LV da CF/88[12] e informa que "aos litigantes, em processo judicial ou
administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa,
com os meios e recursos a ela inerentes". Este princípio está intimamente relacionado ao
princípio da igualdade das partes, disciplinado no Art. 5º, I, da Constituição Federa e
reproduzido, no âmbito processual no Art. 125, inc. I do CPC, que intenta "assegurar às
partes igualdade de tratamento".

Para Edouard Couture "O processo é um diálogo. Nunca haverá justiça, se havendo duas
partes, apenas se ouvir a voz de uma" .[13]Nos dizeres de Humberto Theodoro
Júnior[14] "O princípio do contraditório reclama, outrossim, que se dê oportunidade à
parte não só de falar sobre alegações do outro litigante, como também de fazer a prova
contrária". Ainda, Moacyr Amaral dos Santos[15] ensina:

O contraditório é garantia de exercício de direitos revelando a igualdade das partes ao

proporcionar-lhes mesmo tratamento. Tal como no processo civil, perante o Estado do
Juiz, as partes se encontram em mesmo patamar, equidistantes entre si e para com ele o
arbitro.

Portanto, as oportunidades devem ser garantidas às partes sempre em número

compatível, facultando seu exercício.

O contraditório é princípio garantidor, de respeito às partes e as suas manifestações,

sempre que houver interesse e necessidade.

Considerando o exposto anteriormente, verifica-se que a aplicação dos princípios

constitucionais ao juízo arbitral confere aos litigantes uma maior segurança na solução
de seus conflitos e reitera a supremacia das normas constitucionais, pois que aplicadas a
todo o ordenamento jurídico.

2.2. FORMAS EXISTENTES DE SOLUÇÃO DE CONFLITO.

São distintos os métodos de solução de conflitos Inter individuais e sociais. Classificam-

se, basicamente, em três grupos: autotutela, autocomposição e heterocomposição.

A AUTOTUTELA ocorre quando o próprio sujeito busca afirmar, unilateralmente, seu

interesse, impondo-o (e impondo-se) à parte contestante e à própria comunidade que o
cerca [16].

De certo modo, a autotutela permite o exercício de coerção por um particular, em defesa

de seus interesses. Contemporaneamente, a cultura ocidental tem restringido, ao
máximo, as formas de exercício da autotutela, transferindo ao aparelho do Estado as
diversas e principais modalidades de exercício de coerção.
No Direito do Trabalho, a GREVE constitui importante exemplo da utilização da
autotutela na dinâmica de solução de conflitos coletivos trabalhistas.

Todavia, raramente ela completa seu ciclo autotutelar, impondo à contraparte TODA a
solução do conflito. O que ocorre é funcionar esse mecanismo como simples meio de
pressão, visando o alcance de mais favoráveis resultados na dinâmica negocial coletiva
em andamento ou a se iniciar.[17]

NA AUTOCOMPOSIÇÃO, o conflito é solucionado pelas partes, sem a intervenção de

outros agentes no processo de pacificação da controvérsia. [18]

A autocomposição verifica-se seja pelo despojamento unilateral em favor de outrem da

vantagem por este almejada, seja pela aceitação ou resignação de uma das partes ao
interesse da outra, seja finalmente, pela concessão recíproca por elas efetuada. Não há,
em tese, exercício de coerção pelos indivíduos envolvidos. As modalidades de
autocomposição são as seguintes: renúncia, aceitação (resignação/submissão) e a
transação.

Ocorre a renúncia quando o titular de um direito dele se despoja, por ato unilateral seu,
em favor de alguém. Já a aceitação (resignação/submissão) ocorre quando uma das
partes reconhece o direito da outra, passando a conduzir-se em consonância com esse
reconhecimento. E, a transação, verifica-se quando as partes que se consideram titulares
do direito solucionam o conflito através de implementação de concessões recíprocas.

É de se destacar que as figuras acima podem ocorrer tanto no âmbitoexclusivo da

sociedade civil (classificando-se como extraprocessuais) ou no interior deum processo
judicial (enquadrando-se como endoprocessuais).

A HETEROCOMPOSIÇÃO ocorre quando o conflito é solucionado através da

intervenção de um agente exterior à relação conflituosa original. É que, ao invés de
isoladamente ajustarem a solução de sua controvérsia, as partes (ou até mesmo uma
delas unilateralmente, no caso da jurisdição) submetem a terceiro seu conflito, em busca
de solução a ser por ele firmada ou, pelo menos, por ele instigada ou favorecida.[19]
Considerando o fato de que se levam em linha de conta os sujeitos envolvidos e a
sistemática operacional do processo utilizado, temos as seguintes modalidades de
heterocomposição: Jurisdição, Arbitragem, Mediação (de certo modo) e a Conciliação.

Com já se depreende, a divisão acima não é consensual na doutrina. Existem autores

que consideram a conciliação e a mediação como meios autocompositivos e como
meios heterocompositivos a arbitragem e a jurisdição. Repitase a prevalência da divisão
acima, funda-se no fato da classificação levar em consideração os sujeitos envolvidos e
na sistemática operacional do processo utilizado.

Explicando: é que na autocomposição apenas os sujeitos originais em confronto é que se

relacionam na busca da extinção do conflito, conferindo origem a uma sistemática de
análise e solução da controvérsia autogerida pelas próprias partes.

Entretanto, na heterocomposição a intervenção é realizada por um agente exterior aos

sujeitos originais na dinâmica de solução do conflito, transferindo em maior ou menor
grau, para esse agente exterior a direção dessa própria dinâmica.[20]
É de se salientar que a mediação é o método que confere menor destaque ao papel do
agente exterior, uma vez que este apenas aproxima e instiga as partes à pacificação. Por
isso, alguns autores classificam a mediação como um instrumento a serviço de um
método de solução de controvérsias (a serviço da transação bilateral ou da negociação
coletiva, por exemplo) e não propriamente um método específico.

2.3. JUSTIÇA PRIVADA

A justiça privada é também chamada de MASCs (métodos alternativas de soluções de

conflitos) ou MESCs (métodos extrajudiciais de soluções de conflitos) e ela consiste,
basicamente, em resolver conflitos de forma privada por meio da Conciliação,
Mediação e Arbitragem. Embora sejam usadas como sinônimos, cada um possui sua
própria característica definidora que a torna única no âmbito da resolução alternativa de
conflitos.

Veremos agora o conceito sucinto de cada método, para que possamos entender a idéia
do presente trabalho:

A CONCILIAÇÃO é igualmente denominada negociação, advém do termo latino

conciliare, que quer dizer “acerto de ânimos em choque”. É outro instituto bastante
antigo. Atualmente, a conciliação é definida como “processo pelo qual o conciliador
tenta fazer que as partes evitem ou desistam da jurisdição”. [21]

Conforme bem elucida o Professor Rodrigo Almeida Magalhães:

O terceiro interventor (conciliador) atua como elo que liga as artes. Sua finalidade, (...),
é levar as partes ao entendimento, através da identificação de problemas e possíveis
soluções. Ele não precisa ser neutro [diferentemente do mediador], ou seja, pode
interferir no mérito das questões. O conciliador não decide o conflito, ele pode apenas
sugerir decisões; a decisão cabe às partes.

[22]

A MEDIAÇÃO é de origem antiga. Mediar significa literalmente dividir ao meio,

advém do latim mediare. A mediação é uma forma de autocomposição, pois uma ou
ambas as partes devem abrir mão de parcela ou da totalidade de seu interesse a fim de
solucionar o litígio, que deve ser conduzido por um terceiro que detenha neutralidade
em relação aos demandantes. O diferente do que é a conciliação, Salienta-se que esse
terceiro não decide, nem impõe decisão alguma, mas ajuda as pessoas envolvidas na
querela a chegarem a um ponto comum, em que seja possível a solução da controvérsia
sem necessidade de acionamento do Estado-Juiz.

Nesse mesmo sentido, Rodrigues Júnior aduz o que se segue:

A mediação é um processo informal de resolução de conflitos, em que um terceiro,

imparcial e neutro, sem o poder de decisão, assiste às partes, para que a comunicação
seja estabelecida e os interesses preservados, visando ao estabelecimento de um acordo.
Na verdade, na mediação, as partes são guiadas por um terceiro (mediador) que não
influenciará no resultado final. O mediador, sem decidir ou influenciar na decisão das
partes, ajuda nas questões essenciais que devem ser resolvidas durante o processo.[23]
O autor Juan Carlos Vezzulla a define como:

Técnica de resolução de conflitos não adversarial, que, sem imposições de sentenças ou

de laudos e com um profissional devidamente formado, auxilia as partes a acharem seus
verdadeiros interesses e a preservá-los num acordo criativo em que as duas partes
ganhem.[24]

A ARBITRAGEM diferente dos métodos supramencionados tem lei própria. Mas a Lei
nº. 9.307/96 não define o que é arbitragem, tarefa que cabe precipuamente à doutrina.

Para Carmona, arbitragem é:

Meio alternativo de solução de controvérsias através da intervenção de uma ou mais

pessoas que recebem seus poderes de uma convenção privada, decidindo com base nela,
sem intervenção estatal, sendo a decisão destinada a assumir a mesma eficácia de
sentença judicial.[25]

Irineu Strenger conceitua a arbitragem como:

Sistema de solução de pendências, desde pequenos litígios pessoais até grandes

controvérsias empresariais ou estatais, em todos os planos do Direito, que
expressamente não estejam excluídos pela legislação.[26]

É fácil perceber que, baseado nesses conceitos, a arbitragem depende da existência de

controvérsia que verse sobre direitos disponíveis. O art. 25 da lei de arbitragem versa
que sobrevindo no curso da arbitragem controvérsia acerca de direitos indisponíveis e
verificando-se que de sua existência, ou não, dependerá o julgamento, o árbitro ou o
tribunal arbitral remeterá as partes à autoridade competente do Poder Judiciário,
suspendendo o procedimento arbitral.

Mas não é só disso, a arbitragem também depende da indicação do árbitro (ou árbitros,
geralmente em número ímpar) pelos próprios litigantes (ou pelo juiz). Igualmente,
devem ser observadas as normas previamente estabelecidas na convenção arbitral.

Por fim, decisão do árbitro chamada sentença arbitral possui eficácia de título executivo
judicial (art. 475-N, IV, do CPC), podendo ser executada sem a necessidade de um
processo de conhecimento.[27]

2.4. JUSTIÇA, DIREITO NATURAL E O DIREITO POSITIVO

A ideia de justiça parece ser uma ideia clara e simples dotada de uma poderosa força
motivadora. Em todas as partes parece haver uma compreensão instintiva das exigências
de justiça. As crianças de tenra idade já apelam para a justiça se uma delas recebe um
pedaço de maçã maior que os pedaços das outras. Tem-se afirmado que mesmo os
animais possuem o gérmen de um sentimento de justiça. O poder da justiça é grande.
Lutar por uma causa "justa" fortalece e excita uma pessoa. Essa aplicabilidade quase
“onipresente” do princípio de justiça é considerado como direito natural.

Em primeira instância define-se Jusnaturalismo como a corrente de pensamento que tem

como objeto de estudo o Direito Natural. É de extrema importância, para ter uma noção
de Direito Natural, realizar uma comparação com o Direito Positivo, ou seja, relacionar
os campos do Jusnaturalismo e do Positivismo Jurídico, frisando que, mesmo adeptos
de pressupostos diferentes, acabam se convergindo, chegando a um ponto em comum,
que é o estabelecimento do equilíbrio social.

Sabe-se que para o ser humano é imprescindível a sua interação com os demais
semelhantes. Dessa forma, é necessário o estabelecimento de normas jurídicas que
regulem determinados vínculos entre sujeito ativo (titular do Direito Subjetivo) e
passivo (que tem o dever jurídico), dando característica à denominada Relação Jurídica.

O Direito Positivo é o responsável pela elaboração de regras de conduta, as quais

buscam o equilíbrio social. Porém, nem sempre o cidadão que está submetido a essas
normas jurídicas se apresentará satisfeito, podendo, assim, observar um estado de
insuficiência de justiça. Desse modo, o sujeito buscará amparo em outro tipo de Direito,
o Natural.[28]

O Direito Natural é um tipo de direito que não está imposto em determinada sociedade.
Nasce com o próprio indivíduo, ou seja, é comum a todas as sociedades e em todos os
tempos. Liga-se ao Direito Natural o sentimento de justiça, de perfeição, algo que nem
sempre o Direito Positivo apresenta, pois, o homem, como todo ser humano e criador
daquele, poderá apresentar falhas, e estas serão inobservadas no Direito Natural, ou seja,
este se fundamenta na natureza humana, é algo que já nasce com o homem.

Então é necessária a parceria entre Direito Natural e Direito Positivo, que ambos andem
lado a lado, não havendo desavenças. Isso se explica pela razão de o Direito Natural ser
a base para a criação das leis positivadas. Caso estas não correspondam aos anseios da
sociedade, não respeitem os direitos intrínsecos da pessoa humana, serão consideradas
leis injustas. Ou seja, o legislador, criador das leis, deverá respeito ao Direito Natural,
tirando dele o que for essencial para o mantimento da ordem social, não podendo
configurar desacordo com o povo.

O Direito Natural, como afirma Nader “não é escrito, não é criado pela sociedade, nem
é formulado pelo Estado”.[29] Atualmente a corrente jusnaturalista indica o Direito
Natural como conjunto de princípios basilares para criação de leis por parte do
legislador. O Direito Natural apresenta algumas características, segundo Eduardo Novoa
Monreal: 1) universalidade (comum a todos os povos); 2) perpetuidade (válido para
todas as épocas); 3) imutabilidade (da mesma forma que a natureza humana, o Direito
Natural não se modifica); 4) indispensabilidade (é um direito irrenunciável); 5)
indelebilidade (no sentido que não podem os direitos naturais ser esquecidos pelo
coração e consciência dos homens); 6) unidade (porque é igual para todos os homens);
7) obrigatoriedade (deve ser obedecido por todos os homens); 8) necessidade (nenhuma
sociedade pode viver sem o Direito Natural); 9) validez (seus princípios são válidos e
podem ser impostos aos homens em qualquer situação em que se encontrem).

As características que mais se destacam nos estudos atuais sobre Direito Natural são as
seguintes: universalidade, imutabilidade e eternidade. A primeira condiz sua existência
em todas as sociedades, a segunda pela razão de o ser humano ser sempre o mesmo, e a
terceira decorre da constante renovação dos povos.[30]
Como perceptível no decorrer do texto, existem duas visões a partir do Direito, a dos
jusnaturalistas e a dos positivistas, que embora diferentes, acabam convergindo.

Quando se nega a essencialidade do Direito Natural para a produção de normas

jurídicas, o jurista acaba tendo uma visão monista de Direito. Ou seja, que o Direito
Positivo não é submisso a qualquer outra ordem jurídica, e sim totalmente
independente. Quando o legislador cria a norma jurídica sem dever reverência ao
Direito Natural, será um ato considerado ilegítimo, ou seja, uma lei injusta, que não
corresponderá às expectativas do povo.

Porém, o jurista poderá apresentar outra visão jurídica, em que se tratará como a ideal
para o bom funcionamento de qualquer sociedade. Ele observará a norma jurídica como
um reflexo do Direito Natural, como uma retirada do que for indispensável para o
mantimento do equilíbrio social. Ou seja, terá uma grande consideração aos princípios
norteadores que defendem a integridade humana, dando propriedade à denominada
visão dualista de Direito.

Para um jusnaturalista, lei injusta não é lei. Dessa forma, não sendo Direito, não
apresentará caráter obrigatório, não deverá ser obedecida pela sociedade. Porém,
analisando pelo ângulo positivista, caso uma lei seja injusta, até que seja declarada a sua
inconstitucionalidade (fenômeno em que a lei vai de encontro à Constituição) ou sua
revogação por outra lei, ela continuará válida e obrigatória.[31]

2.5. PROBLEMAS DO DIREITO POSITIVO

É lugar comum, entre os juristas e a opinião pública, afirmar que o Direito está em crise;
que o Direito não acompanha as transformações sociais com a velocidade necessária;
que o Direito atrapalha, frequentemente, o funcionamento da atividade econômica; que
o Poder Judiciário precisa ser reformado para ser mais rápido; que a legislação penal é
branda para reprimir os crimes e outras reclamações similares. A resposta genérica a
tudo isso tem sido, principalmente, de um lado normatizar mais e mais, como se novas
leis pudessem resolver, por si mesmas, os problemas sociais e individuais e, de outro
lado fazer reformas e mais reformas nas instituições judiciárias para modernizá-las,
informatizá-las e torná-las mais técnicas, mais rápidas, menos burocráticas.

Vivemos, assim, uma dupla ilusão: a ilusão do normativismo e a do reformismo.

Geralmente, costumamos combater os efeitos e esquecemos as causas dos problemas
jurídicos e sociais. O senso comum teórico dos operadores do direito parece estar,
fundamentalmente, restrito aos aspectos práticos do funcionamento do sistema jurídico,
visando a segurança e estabilidade da sociedade. Os problemas da consciência humana,
da educação mental, do inconsciente coletivo social, das causas da violência, da
pobreza, da desigualdade social, da falta de desenvolvimento econômico, da ecologia
social e outros, têm sido, de certa forma, olvidados ou colocados em segundo plano,
como se o mundo do Direito fosse um mundo diferente do nosso único mundo real,
complexo e global.

Isso vem acontecendo, sobretudo a partir do século XIX, quando o "... Direito passou a
ser marcado pelo fenômeno da positivação, o qual se caracteriza pela importância
crescente da legislação escrita em relação à costumeira, pelo aparecimento das grandes
codificações, pela idéia de que as normas jurídicas têm validade quando postas por
decisão de autoridade competente, por elas podendo ser mudadas no âmbito da mesma
competência. Essa idéia representou uma transformação importante no Direito
Ocidental. Antes do século XIX, o Direito era, sobretudo, ditado por princípios que a
tradição consagrava. O que sempre fora direito era visto como pedra angular do que
devia continuar sendo o Direito.[32]

Dessa forma, o Direito Positivo moderno acaba sendo um direito formal e racional,
tendo como fonte primária a lei escrita e não mais o costume ou a tradição, ou outro
fundamento existencial. O direito é reduzido, assim, ao direito estatal. Se isso possibilita
certa dose de segurança jurídica, ao mesmo tempo ocasiona uma crise causada pelo
reducionismo artificial da complexidade social e pela sujeição obrigatória do povo ás
normas jurídicas, independentemente da justiça ou não dessas normas. O Estado passou
a ter o monopólio da produção das leis e da jurisdição, mas não pode ter o monopólio
do ideal da Justiça. Para o Estado as decisões judiciais podem ser recebidas pelas partes
como injustas, mas a sentença judicial é soberana, deve ser obedecida obrigatoriamente.

O sistema jurídico positivo moderno privilegia a segurança, a estabilidade social e

política, mais do que a busca de soluções satisfatórias para os conflitos.

Nesse contexto, de crise do Direito e do Estado, surgem os chamados Meios

Extrajudiciais de Solução de Conflitos (MESCs), a negociação, a conciliação, a
mediação e outros, como forma de superar as insatisfações provocadas pela jurisdição
estatal. Os MESCs visam resolver os conflitos através de abordagens mais amplas, para
obter um consenso autêntico e não meramente a neutralização do dissenso. Isso implica
numa retomada dos princípios e valores universais da ética, que a idade moderna passou
a desprezar no campo do Direito. É na sociedade moderna que"se perde a noção,
reiteradamente afirmada pelos pensadores antigos e medievais, de que existe uma
legislação mundial, comum a todos os povos (Direito natural).”[33]

Tudo leva a acreditar que será fora dos parâmetros estritos do Direito Positivo,
sobretudo através dos MESCs, como por exemplo a Mediação, que poderá ser
viabilizado esse encontro possível e necessário do Direito com outros saberes, com a
Ética e com a Justiça para poder superar a crise atual. Assim, o Direito cada vez mais
dialogará com a filosofia, a psicanálise, a economia, a sociologia, a antropologia e afins,
na análise e solução dos conflitos, sob a direção dos princípios virtuosos da Justiça.

Para a Mediação a verdade, a Justiça, a ética, a moral e as virtudes de um modo geral,

são primordiais. Para o direito positivo esses valores existem mas são trazidos ao
sistema jurídico como informadores das decisões e não como fatores determinantes da
solução do conflito. No positivismo a norma jurídica é a referência principal e
necessária, prevalecendo sobre a justiça ou não da decisão. Na Mediação a norma
jurídica é uma referência, mas nem sempre a principal. No entanto quando a Mediação
termina numa transação legal, num acordo escrito, deve obedecer, necessariamente, o
ordenamento jurídico, pois seria nula, inválida ou ineficaz, conforme o caso.

Os MESCs não é incompatível com o sistema jurídico positivo. Ele é, apenas, um outro
modo de abordar os problemas, deixando o poder de decisão para cada um. É um
caminho mais criativo e abrangente do que a Dogmática Jurídica. Para a Mediação, por
exemplo, não há solução única, há várias soluções que precisam ser elaboradas pelos
interessados e até podem ser transformadas, de tempos em tempos, em novas soluções,
que podem ser revistas e melhoradas.[34]

Não se pode olvidar que o Direito Positivo é um norte importante que busca manter, da
forma mais estável possível, as relações entre as pessoas de uma sociedade, tendo como
foco a ordem e segurança nas mesmas. No entanto, não há como deixar de reconhecer
que com o passar do tempo as normas positivas vão se tornando obsoletas,
ultrapassadas, devido ao dinamismo que envolve as relações, sendo este um processo
histórico natural. Assim, se faz imprescindível que haja uma atualização constante das
regras, onde haverá a incorporação dos fatos e dos valores recentes nascidos em
decorrência do próprio progresso da sociedade, mas sempre obedecendo aos objetivos
principais da convivência humana, quais seja, de justiça e paz, que como já vimos esta
embutido no direito natural.

2.6. DIREITO NATURAL

Neste tópico analisaremos a importância do Direito Natural na aplicação da justiça

privada, mas antes, cabe ressaltar algumas afirmativas a favor do Direito Natural, com
finalidade de minimizar as discordância no que diz respeito a aceitação do Direito
Natural.

O professor Arnaldo Vasconcelos (1998), traz à baila oito teses a favor do Direito
Natural. As teses a favor são:[35]

1ª Tese – “O Direito Natural não é Direito da natureza, considerada esta como domínio

das chamadas ciências naturais.” Não há que se dizer que o Direito Natural é Direito da
natureza, posto que esta última envolve os reinos animal, vegetal e mineral, não tendo,
portanto, Direito. Aquela por sua vez está ligada a natureza humana, sendo uma marca
de identificação diferenciadora.

A idéia do Direito Natural, no homem, constitui sinal inequívoco de sua humanidade, a

marca identificadora do saber a priori que só ele possui. Tal atributo o eleva à dignidade
de ser espiritual. Negá-lo, mais do que simples erro, é inconsciência de suas aptidões e
potencialidades, ignorância de sua vocação criadora e transformadora, temor de
mobilizar sua capacidade de superação e ultrapassagem. (VASCONCELOS, 1998, p.
29).[36]

O Direito Natural que se baseia na natureza humana é intrinsecamente humanista e se

propõe a fazer firmar os Direitos e Garantias fundamentais do homem, a fim de que a
dignidade da pessoa humana seja preservada. É o Direito Natural uma espécie de
modelador do Direito Positivo, bem como uma forte fonte de confirmação de que não se
pode falar em discriminações entre os seres humanos, posto que todos, sem distinção,
têm a mesma natureza.

Para os defensores dessa tese: O Direito Natural tornou-se elemento imprescindível a

toda especulação sobre o Direito. Tem sido assim desde as origens mais remotas da
Filosófica do Direito, e não há indício de nenhuma mudança para o futuro. A não ser
que o homem perca sua identidade. (VASCONCELOS, 1998, p. 31).[37]
2ª Tese – “O Direito Natural de fundamentação teológica não é todo o jusnaturalismo,
nem sua origem o inferioriza diante das suas outras versões, nem diante da Teoria da
Ciência.” Alguns autores pretendem negar o Direito Natural, pois o consideram
completamente anticientífico, chegando a fazer afirmações peremptórias de que Deus,
autor ou inspirador do Direito Natural, não existe absolutamente. Parece que a intenção
desses autores foi, - justamente numa época em que a ciência contava com ótimo
prestígio, enquanto a religião caminhava para um completo desprezo -, reduzir o Direito
Natural a uma fundamentação teleológica a fim de conseguir melhor o atingir e
desprestigiá-lo.

Ressalte-se, entretanto, que a versão teleológica do Direito Natural é apenas uma das
várias existentes, posto tratar-se de um tema fértil, com uma doutrina bastante variada
sobre o tema, e não seria uma limitação do Direito Natural ao aspecto teleológico que
iria colocá-lo em desprestígio. Ademais, nada é ciência, mas tudo pode ser analisado por
esse prisma: A ciência não é algo substancial, mas sim processual e metodológico. Em
outras palavras: nada é ciência, porém tudo pode ser apreciado e formulado em termos
tanto científicos, como filosóficos ou metafísicos. Assim também o problema de Deus e
do Direito Natural. (VASCONCELOS, 1998, p. 36).[38]

3ª Tese – “O sistema de Direito Positivo não afasta o Direito Natural, dada a

insuficiência daquele.” Os positivistas acreditavam que devido ao seu alto grau de
cientificidade, bem como por estar esta numa época de muito prestígio, podiam fazer
tudo, e tudo o que fizessem seriam verdades definitivas, pelo que instituíram
verdadeiros dogmas jurídicos, e o primeiro dogma que proclamaram foi o da auto-
suficiência do Direito Positivo: A chamada Dogmática Jurídica pretende ser uma
espécie de ciência do Direito de cunho marcadamente hermenêutico. Seu objetivo
principal é a aplicação contenciosa do Direito. A esse nível, o primeiro dogma que
proclama é o da auto-suficiência do Direito Positivo, muitas vezes reduzido à lei.
(VASCONCELOS, 1998, p. 29).[39]

Ressalte-se, entretanto, que o sistema do Direito Positivo não pode afastar o Direito
Natural, posto que eles se completam, a mantença e inter-relação dos dois é
imprescindível na constituição de uma ordem jurídica pluralista e democrática, e não
existe nenhum meio que consiga desprezar a Metafísica em sua fundamentação.
Arnaldo Vasconcelos, quando fala a respeito da intenção dos positivistas em desprezar o
Direito Natural, faz referência ao aqui exposto: Esqueceram, ou fizeram por esquecer,
alguns posicionamentos teóricos fundamentais, a seguir enumerados:

1 – Direito Natural e Direito Positivo são, é verdade, conceitos contrários, mas não
contraditórios. Há meios de compatibilizá-los;

2 – A existência múltipla das coisas, num mundo dinâmico e aberto, implica

coexistência inclusive dos sistemas jurídicos das instituições, das sociedades, das
associações, etc., imprescindível na constituição de uma ordem jurídica pluralista e
democrática;

3 – Não existe nenhum meio eficaz de fundamentação que prescinda da Metafísica.

Em primeiro lugar, caberia ao Direito Natural desempenhar esse papel.

(VASCONCELOS, 1998, p. 39-40).[40]
Assim, não há como se desprezar a influência do Direito Natural sobre o Direito
Positivo. “Que mais são, a não ser transposições de princípios do Direito Natural, as
normas constitucionais sobre Direitos e Garantias individuais, sociais econômicas e
sobre os denominados recentemente Direitos Humanos ou Fundamentais?”
(VASCONCELOS, 1998, p. 40).[41]

4ª Tese – “A dialetização de fatos e valores não constitui equívoco do jusnaturalismo,

mas, precisamente ao contrário, sua incomunicabilidade é a grande falha da teoria
sociológica.”

Max Weber e Hans Kelsen, cada um com suas teorias próprias, buscaram proclamar um
objeto de pureza, não só de método, mas do próprio objeto que investigaram. “O
propósito de uma Sociologia pura, em Weber, corresponde em Kelsen, ao projeto de um
Direito puro.” (VASCONCELOS, 1998, p. 41).[42]

Com o fenômeno metodológico pretendido, eles entendiam que os fatos sociológicos ou

jurídicos estudados deveriam estar totalmente livres de quaisquer influências, de
quaisquer traços de impurezas que porventura viessem a desnaturá-los. O Direito
Natural é, pois, totalmente negado em nome da diferença entre fatos e valores. “O fato
sociológico ou jurídico, que procuravam, haveria de estar de todo despido de quaisquer
traços de impureza, que o desnaturasse. Deveria, portanto, ser original, transparente,
puro.” (VASCONCELOS, 1998, p. 41).[43]

O fetichismo do fato levou ao fenômeno da reificação, a saber, da degradação da

imagem do homem, tomado, para fins científicos, como sendo coisa, e não como
pessoa, na pluralidade de significados espirituais e éticos que se contém nessa palavra.
[...] Verifica-se pela força da ideologia do Positivismo cientificista, que pretende, por
toda parte e em detrimento dos títulos de dignidade do homem, instalar a ditadura da
ciência. Tudo em favor da pureza, o novo nome da excelência científica. [...].
(VASCONCELOS, 1998, p. 41).[44]

Querer negar a comunicabilidade entre fato e valor é um grande equívoco. Não se pode
ter o fato do Direito como sendo puro, posto que ele é em sua essência impuro.

O fato do Direito é, por definição, impuro, pois até chegar a ser jurídico, ele já passou
por três qualificações: humano, social e, por exemplo, econômico. O fato existe para
abrigar um valor, e o valor, para qualificar existencialmente um fato, fazendo daí nascer
um novo ser. Assim: o valor juridicidade, ao incidir sobre um fato econômico, torna-o
um novo fato, um fato jurídico. (VASCONCELOS, 1998, p. 42).[45]

O Direito Natural, ao contrário da intenção das teorias acima mencionadas, já

reconhecia a importante comunicação entre fato e valor. “Ora, o Direito Natural,
precisamente, antecipou-se no reconhecimento da dialeticidade intrínseca existente
entre fato e valor, cujo sentido está expresso na afirmação de que o Direito é um dever
ser para ser justo”. (VASCONCELOS, 1998, p. 42).[46]

5ª Tese – “As idéias de progresso e de Direito Natural não são incompatíveis.” Alguns
doutrinadores acreditam que o Direito Natural é muito limitado para acompanhar o
progresso social que se dá naturalmente com o passar do tempo, e que ele, portanto, não
encontraria abrigo na História do Direito.
O progresso social traz por vezes a necessidade de que sejam atualizadas as normas
reguladoras das relações, sendo estas do Direito Positivo. É evidente que não se admite
alterações infundadas e impertinente, pois provocaria um caos na ordem e segurança das
relações sociais. No entanto, indiscutível é a necessidade de adequação das normas aos
fatos e aos valores nascidos com o progresso social, sempre em busca da mantença da
justiça e da paz.

É, pois, do Direito Positivo, a obrigação de fazer as necessárias adequações, mas não se

pode deixar de olvidar que dessas alterações não podem advir ofensas aos princípios do
Direito Natural, pelo que denota-se a importância deste na História do Direito.

É ao Direito positivo, portanto, que compete disponibilizar os meios legislativos ou

judiciais para sua constante compatibilização com o ritmo do progresso social. Ao
Direito Natural, tornado-lhe os princípios disponíveis, cabe fornecer-lhe as diretrizes
desse ajuste. O que envelhece e se desatualiza são as normas do Direito Positivo, e não
os princípios do Direito Natural, os quais, por seu descompromisso com os fatos
concretos da história, não contam tempo, nem perecem. (VASCONCELOS, 1998, p.
44).[47]

6ª Tese – “Pretender afastar o Direito Natural, alegando sua indisponibilidade para

aplicação judicial, constitui equívoco primário.” A existência do Direito Natural
pressupõe a do Direito Positivo, não podendo um pretender eliminar o outro, posto que
os dois são espécies do mesmo gênero.

Os doutrinadores que pretendem afastar o Direito Natural alegando sua

indisponibilidade para aplicação judicial não estão revestidos de fundamento, posto que
o próprio ordenamento jurídico brasileiro autoriza expressamente o juiz a aplicar o
Direito Natural. Isso ocorre quando dispõe que, se a lei for omissa, o juiz deverá julgar
o caso tomando-se por base a analogia, os costumes e os princípios gerais do direito,
sem que deste faça distinção se Direito Positivo ou se Direito Natural, pelo que se
entende o termo “direito” como genérico, compreendendo, pois, as duas espécies,
Direito Natural e Direito Positivo.

Ocorre que o próprio ordenamento jurídico brasileiro, no que se equipara aos

congêneres ocidentais, autoriza expressamente o juiz a aplicar Direito Natural. Está no
texto que deveria chamar-se, no dizer de Haroldo Valladão, “Lei Geral de Aplicação das
Normas Jurídicas”, tal sua abrangência e superioridade sobre a produção legislativa
ordinária. Trata-se da Lei de Introdução ao Código Civil. Seu artigo 4º dispõe que
quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e
os princípios gerais de direito. (VASCONCELOS, 1998, p.49).[48]

Ora, “o conceito de ‘Direito’, que aí aparece, é genérico, pelo que compreende, lógica e
necessariamente, as espécies Direito Natural e Direito Positivo. [...] Portanto, não se
pode dizer que são apenas princípios de Direito Natural, nem somente princípios de
Direito Positivo. [...]” (VASCONCELOS, 1998, p. 49).[49]

7ª Tese – “A incomunicabilidade entre ser e dever-ser, fundamento da chamada objeção

de princípio ao Direito Natural, constitui teoria de aceitação restrita aos círculos
Kantianos, porém há muito ultrapassada.”
Nas bases das teorias do Direito Natural, desde a Grécia clássica até meados do século

XVIII, encontrava-se a comunicabilidade entre o ser e o dever-ser, pelo que poder-se-ia

entender que o Direito Natural traçava o desenho do Direito Positivo.

David Hume, posteriormente apoiado por Kant, criou uma objeção a essa
comunicabilidade entre o ser e o dever ser, - fulminando, pois, o Direito Natural como
princípio e modelo do Direito Positivo -, posto que entendiam que entre ser e dever-ser
havia uma distinção radical, e que jamais poderiam se comunicar, pelo que o ser não
poderia derivar do dever-ser. No entanto, essa objeção já esta de há muito ultrapassada.

8ª Tese – “O Direito Natural é imprescindível como modelo do Direito Positivo”

Para os defensores dessa tese não há que se falar em Direito Positivo sem se falar em
Direito Natural, pois esse é uma espécie de modelo para a elaboração daquele, onde,
ainda que haja necessidade de adequação das normas positivas ante as mudanças
sociais, a justiça não restará prejudicada, pois as alterações terão como modelo os
princípios e diretrizes do Direito Natural. “A doutrina pura do direito, o direito natural,
ou melhor, o direito moral, encontra-se ao contrário, mas sempre ele mesmo, na base de
toda legislação jurídica, exatamente como a matemática pura está na base das
matemáticas aplicadas.” (VASCONCELOS, 1998, p. 57).[50]

“[...] o Direito Positivo é tanto mais justo, quanto mais suas normas se aproximam dos
princípios do Direito Natural.” (VASCONCELOS, 1998, p. 56).[51]

Diante de todas essas teses defensoras do Direito Natural, parece interessante que no
próximo tópico continue-se a ressaltar alguns pontos de defesas contidos nas mesmas
que servirão para fortificar o posicionamento de que o Direito Natural tem absoluta
relação com a Mediação, sendo, inclusive, uma ponte bastante eficaz para que as partes
conflitantes alcancem um entendimento satisfatório, já que, mesmo que não sejam
exímios conhecedores do Direito Positivo, possuem dentro de si, já que é nato de todo
ser humano, os princípios básicos de justiça e moral, princípios esses capazes de fazer
com que as partes, se os observarem, cheguem a uma solução justa, pacífica e eficaz
para os conflitos reais a que se encontram envolvidos.

Portanto, só pode-se falar em Direito Natural quando se fala do ser humano, pois
somente ele é marcado com esse sinal inequívoco de humanidade. Portanto, querer
desprezar a existência e valor do Direito Natural é mesmo um grande erro, pois estar-se-
ia desvalorizando uma característica peculiar e importante que diferencia o homem de
todos os outros animais e que o eleva a um ser espiritual.

2.7. JUSTIÇA PRIVADA E O DIREITO NATURAL

Verifica-se, assim, que na justiça privada não se fala, apenas, na aplicação fria da norma
positiva, mas antes pelo contrário, fala-se em diálogo, em técnicas de comunicação, em
coração aberto, libertação de mágoas, rancores e de desejos de vingança, enfim, se faz
imprescindível, como por exemplo, que os mediados estejam abertos ao diálogo, ainda
que sequer saibam ler e escrever, ainda que não saibam o que dizem as leis, mas sim
façam com que o seu senso interior de justiça e paz sejam aflorados, ou seja, façam com
que os valores morais natos em cada cidadão, fruto da própria criação Divina, defendido
pelo Direito Natural, tome conta da sessão de mediação.

A mantença das características do Direito Natural se faz ainda mais necessária diante de
institutos como o da Conciliação e Mediação de Conflitos, posto que aquelas são
ferramentas eficazes para a participação nesta, já que a mediação ou conciliação são
formas de solução de conflito em que o acordo final nasce a partir de um entendimento
amigável, maduro, - independentemente de conhecimento das leis positivadas -, advindo
das próprias partes, tendo estes apenas tido um auxílio do mediador ou conciliador no
que tange a facilitação do diálogo. As partes, por força do diálogo, conseguem,
racionalmente, alcançar um acordo que ponha fim às suas divergências; e o melhor,
sendo capazes de manter a mesma relação existente antes do conflito depois de terem
alcançado a paz com o auxílio da mediação ou conciliação. Percebe-se, portanto, que o
Direito Natural deve ser visto como fonte rica para a solução dos conflitos.

Existem vários caminhos para se buscar a solução de um conflito, embora quase todos,
ou até mesmo arriscando afirmar, a maioria, apresenta soluções inadequadas e
ineficazes para as partes, posto que o conflito real sequer vem a ser observado quando a
decisão final é prolatada.

Os meios adversariais de solução de conflitos -, aqueles em que uma terceira pessoa

alheia a situação conflituosa irá julgar e exarar uma sentença, e onde nessa restará
determinado um vencedor e um vencido, havendo, pois, um espírito de competição -,
nem sempre apresentam soluções satisfatórias, posto que muitas vezes o entendimento
do julgador -, devido a análise perfunctória do problema, sem o envolvimento direto das
próprias partes e sem que de fato seja certificado qual é o conflito real que envolve os
conflitantes -, não corresponde ao espelho da justiça.

E a arbitragem? Como seria a visão jusnaturalista da arbitragem? Podemos identificá-la,

dentro do instituto da arbitragem, nas questões como o julgamento por eguidade,
escolha dos árbitros, julgamento célere, entre outros, estando em clara observância o
aspecto da autonomia da vontade que é um precursor do próprio direito natural.

O jusnaturalismo foi o responsável direto pela formação dos dogmas da autonomia da

vontade e liberdade contratual na medida que, principalmente em função das idéias de
Kant, “a pessoa humana tornou-se um ente de razão, uma fonte fundamental do direito,
pois, é através de seu agir, de sua vontade, que a expressão jurídica se realiza.”[52]

Deste modo, é na teoria do homem como ente de razão defendida por Kant que se
encontra o surgimento do dogma da liberdade de contratar e do princípio da autonomia
da vontade e, portanto, o surgimento do contrato em sua visão clássica, tradicional.

Dentre os princípios considerados como principais sustentáculos da arbitragem, desde

sua formulação teórica, passando por sua instauração até sua instrumentalidade, destaca-
se o princípio da autonomia da vontade.[53] O instituto da arbitragem é todo “moldado,
instituído e movimentado pela força criadora da vontade”[54]. A vontade é a própria
fundamentação do direito arbitral. Como visto anteriormente, para que seja instituída a
arbitragem, há a necessidade da existência da convenção da arbitragem, que pode
ocorrer por meio de uma cláusula compromissória ou ainda pelo compromisso arbitral.
Com isso, percebe-se que já no estabelecimento da arbitragem como meio de solução de
um conflito, encontra-se manifestado o princípio da autonomia da vontade, haja vista
que o juízo arbitral é um substituto à jurisdição estatal, que é a regra, devendo, portanto,
haver a manifestação da vontade das partes em conflito ou em potencial conflito para
que seja instaurada a arbitragem.

Assim, a instituição do juízo arbitral se manifesta por meio de uma liberalidade

contratual que é oriunda do princípio da autonomia da vontade. Permite-se às partes que
ao assinarem um contrato, tenham a opção de que um possível conflito decorrente
daquela relação firmada seja solucionado pelo juízo estatal ou pelo juízo arbitral.

Segundo refere Almeida Santos ao tratar da instituição da arbitragem: A nova lei

brasiliera (Lei n. 9307, de 23.9.1996), orientada para privilegiar a vontade da parte, dá
realce a esta vertente significativa da liberdade, que é a autonomia da vontade. Nela se
assenta, como negócio jurídico, a convenção de arbitragem, seja a cláusula
compromissória, seja o compromisso, à arbitragem uma natureza privada e
jurisdicional, ao mesmo tempo. Com efeito, como fruto da manifestação da vontade, a
convenção de arbitragem expressa, em primeiro lugar, uma escolha, uma opção, pela
qual as partes deixam de lado a jurisdição estatal, substituindo-a pela jurisdição arbitral,
que vai dizer o direito para a solução da controvérsia. [55]

3. CONSIDERAÇÕES FINAIS

Percebe-se, portanto, como já foi dito, que o Direito Natural deve ser visto como fonte
rica para a solução dos conflitos, e é através dos meios alternativos de solução de
conflito que isto pode ser alcançado.

O homem, dentre os seres vivos, é, inquestionavelmente, um animal extremamente

inteligente e o único que não se acomoda com a sua forma primitiva de viver, e busca
sempre uma evolução, uma melhoria de seu estilo de vida, mas no tocante a solução de
conflito ele não se preocupa com a justiça e o direito do outro, mas pela aplicação
desregrada e infeliz do individualismo, tem extrapolado, em muito, os limites
permitidos pela convivência pacífica, e com isso deixa por conta do estado impor uma
decisão que seria perfeitamente contornada caso as partes envolvidas fossem submetidas
a uma boa análise crítica da situação e de qual o caminho melhor a seguir.

Mas, em uma sociedade onde a ânsia de crescimento descomedido, de perseguição pelo

progresso, o homem, quase hipnoticamente comandado pela ambição
econômica/financeira, por pensar muitas vezes apenas em seu bem-estar, não se
preocupando com a justiça e o direito do outro, fica claramente notória a dificuldade do
homem na utilização do direito natural para compor seus conflitos.

Por esse motivo, sabendo que a lei natural outra coisa não é senão a luz da inteligência
posta em nós por Deus. Esta luz ou esta lei, deu-a Deus à criação e ela esta presente no
coração de cada homem e estabelecida pela razão, a lei natural é universal em seus
preceitos, e sua autoridade se estende a todos os homens e tal atributo o eleva à
dignidade de ser espiritual. E ao passo que o homem se afasta desse aspecto espiritual
nele imposto, proporcionalmente, ficará mais distante do direito natural. Com isso para
que o homem possa usufruir, perfeitamente, desse atributo, devem-se buscar os aspectos
espirituais nele imposto e com isso aproximar-se de seu criador.
Portanto cabe aqui ressaltar, para os queridos leitores, a melhor forma de se aproximar
de seu criador é através da existência de um homem cujas idéias não apenas
influenciaram gerações, mas causaram a maior revolução da história. O seu nascimento
dividiu eras. Ele é o mais lido do mundo, embora não tenha escrito nenhuma palavra.
Ele é o mais estudado da atualidade, embora seja o mais cercado de mistérios e o menos
conhecido. Inúmeras pessoas em todo o planeta se dividiram em milhares de religiões
em torno do seu nome, ele rogava aos seus íntimos amigos que amassem uns aos outros
em detrimento de suas diferenças. Este homem tem um nome que é sobre todo o nome.
Este homem é Jesus de Nazaré.

Os ensinamentos de Jesus delinearam o desejo do Pai para nós, enfocando o Grande

Mandamento (que é amá-lo e amar ao próximo). Assim, ainda que desafiando as críticas
dos que não crêem, fato este perfeitamente previsível, opta-se aqui por trazer a baila
questões sobre aspectos Bíblicos/cristãos que, indiscutivelmente, tem total relação com
o tema. Ao certo está nesse assunto uma parte bastante rica, capaz de auxiliar nas
questões que envolvam discórdias familiares, desarmonia entre vizinhos, mágoas,
ressentimentos, enfim, nas desavenças em que o lado sentimental, emocional das partes
está envolvido de uma forma mais acentuada, e que a necessidade da boa convivência
entre as mesmas, apesar do conflito, é imprescindível.

Inicialmente, já cabe ressaltar que Jesus Cristo, filho unigênito de Deus, não veio ao
mundo para abolir as leis. A justiça privada também não é uma forma de solução de
conflito onde se pretenda desprezar a lei. Não, antes pelo contrário, pretende-se
aperfeiçoar a aplicação das leis, tornando-as eficazes por atender as necessidades das
partes envolvidas num conflito que necessitam viver em harmonia. Muitas vezes, a
aplicação da lei simplesmente imposta por terceiro, sem que se leve em consideração o
contexto emocional e espiritual dos envolvidos, pode provocar uma ruptura definitiva
no relacionamento das partes, não sendo esta uma boa situação para a paz individual e
social.

Para a busca da paz social e da boa relação entre as pessoas o livro mais lido e vendido
de todo o mundo, a Bíblia Sagrada, é justamente a coletânea de vários livros que, não
tem outro condão senão o de ensinar, pela luz do Espírito Santo, a humanidade a buscar
ser melhor, a perdoar e a viver, ainda nessa vida, a paz prometida por Jesus Cristo.

Portanto, o Direito Natural deve ser visto e almejado, por toda a sociedade, individuo,
governos, comunidades, igrejas, etc. Como fonte rica para a solução dos conflitos, para
que assim possa diminuir as demandas judiciais e aumentar a paz social.

OUTRO

Psicopatologia
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Por Suyane Elias Comar

Ouça este conteúdo 0:00 03:45 Audima 5% 5% 10s 10s Fechar Ouça este conteúdo
A psicopatologia está ligada a diversas vertentes, porém é foco de muitos estudos nas
disciplinas de psicologia, psiquiatria e corpo teórico psicanalítico. Na Psicologia faz
parte da Psicologia Clínica, Psicologia Geral e Psicologia ligada às neurociências entre
outros. Ou seja, pode ser caracterizada como o estudo descritivos dos fenômenos
psíquicos “anormais’, estudando gestos, comportamentos, expressões e relatos
autodescritivos do enfermo. A palavra Psicopatologia é composta por três palavras
gregas:

 psique - alma ou mente

 pathos – paixã, sofrimento ou doença
 logo - lógica ou o conhecimento.

Essa junção de palavras resulta então na significação de que o paciente, passivo,

acometido pela paixão (paixão aqui significando dependência do outro) adoece de uma
causa que ele mesmo desconhece e que faz com que reaja na maioria das vezes de forma
imprevista. Psicopatologia então pode ser definida como a disciplina que estuda o
sofrimento da mente, ou seja, o estudo a respeito de doenças psíquicas.

Essa área do conhecimento, busca estudar os estados psíquicos relacionados ao

sofrimento mental do individuo. É um estudo que pode ser compreendido por vários
vieses, com diferentes objetivos, métodos e questões, pois além de ter como base
disciplinas como a biologia e a neurociências, ainda constitui-se de outras áreas de
conhecimento como psicologia, antropologia, sociologia, filosofia, linguística e história.
Portanto, o sofrimento mental é compreendido pela combinação desses saberes.

O termo psicopatologia marcou o rompimento com a psiquiatria e foi primeiro utilizado

por Emming Naus em 1878 como sinônimo do termo psiquiatria clinica e adquiriu seu
significado atual em 1913 por meio de Karl Jaspers pela sua obra Psicopatologia Geral
Psychopatologie) na qual tenta desenvolver uma teoria geral das doenças psíquicas.
Atualmente o termo psicopatologia é associada a diversas disciplinas que se interessam
pelo sofrimento psíquico. A utilização desse termo em diferentes visões trouxe
problemas tanto entre o dialogo intercientifico como no confronto de suas abordagens,
reduzindo o fenômeno psíquico a uma única forma discursiva. Ou seja, muitas vezes na
área da saúde mental o confronto das diferentes visões clinico-teoricas das patologias
podem trazer tanto na clinica privada, quanto em instituições e hospitais resultados
negativos ou até mesmo catastróficos.

Por meio dessa necessidade de integração das ciências no estudo das patologias mentais,
muitas outras disciplinas se mostraram de fundamental importância tanto no estudo
quanto tratamento dessas. Um exemplo é a psicofarmacologia que reforça a visão da
origem biológica desses transtornos. Alguns estudiosos ainda acreditam que, em um
futuro não muito distante, os transtornos psíquicos serão tratados sem a ajuda da
psicopatologia em suas diferentes vertentes, ou seja, sem conhecimento dos aspectos
subjetivos do sujeito, seus conflitos interiores e experiências psíquicas, mas sim será
suficiente compreender o funcionamento das moléculas químicas do individuo.

Capítulo I
 Noções Gerais

1. Noção de Direito Processual Penal. Direito Processual Penal e Direito

Penal

1.1. Noção de Direito Processual Penal

O Direito Processual Penal é o sistema de normas ou regras jurídicas que

regulam a aplicação do direito penal aos comportamentos delituosos, submetidos a

apreciação do dos tribunais. É o conjunto de normas que regulam o processo penal.

O processo penal é o conjunto de actos e actividades que têm por fim aplicar,

pela individualização da medida penal, o direito penal substantivo, tendo em vista o

restabelecimento da ordem pública ofendida por comportamentos humanos,

legalmente definidos como crimes.

É no processo penal que se procede à investigação necessária para a

verificação da existência ou não do crime, se certos factos apurados constituem ou não

crime, quem os praticou, em que circunstâncias, porque e qual é o grau de

responsabilidade dos seus agentes.

O processo penal é um processo dinâmico, pela sua forma (encadeamento de

actos) e pela sua intenção ou finalidade: uma decisão judicial, aparecendo como

síntese das posições contrárias: acusação e defesa), traduza a convicção livre do Juiz

formada através de uma actividade que se desenvolve de uma forma dialéctica.

Como diz o Prof. Castanheira Neves, o processo penal é a forma juridicamente

válida da jurisdição criminal. Jurisdição é o poder de julgar e constitui a dimensão

material do processo penal e o processo é o momento ou a dimensão formal da

jurisdição.

O processo penal é o conjunto de normas jurídicas que regulam e disciplinam

o a jurisdição e o processo penais, determinando o modo preciso de actuação, em

cada caso e em cada momento concreto, dos sujeitos processuais e dos restantes

participantes no processo.

1.2. Direito Processual Penal e Direito Penal

O direito processual penal é o instrumento de realização do direito penal, que

não é um ramo de aplicação directa.

Sem o direito processual penal, o direito penal não poderia realizar-se e

aplicar-se aos factos concretos da vida de relação em função da qual ou para a

disciplina da qual existe.

No direito penal, a pena só pode ser aplicada mediante a instauração de um

processo e por decisão jurisdicional, isto é, por decisão do tribunal. A justiça penal é

monopólio do Estado (princípio do monopólio estadual da função jurisdicional), que a

exercerá exclusivamente mediante o processo penal regulado pelo direito processual

penal (nulla poena sine judicio nulla poena sine processu). O monopólio estadual e da

jurisdição penal e a necessidade absoluta de o fazer mediante um processo regulado

são as duas dimensões do princípio da jurisdição.

Direito penal e direito processual penal são ramos de direito complementares,

constituídos ambos em unidade jurídica, dominada pelo mesmo fim: a protecção e a

defesa dos valores fundamentais da ordem jurídico-política, económica e social do

Estado. O direito processual surge assim como a dimensão formal ou forma de um

direito penal global, é um direito formal, adjectivo, instrumental ou subordinado,

enquanto o direito penal é material e substantivo. O processo penal é necessário e

pressuposto necessário à realização do direito penal, conservando porém a sua

autonomia, pois tem objecto, características e princípios específicos distintos do

direito penal.
 Há normas de direito processual penal cuja natureza se discute: possuem

natureza mista: simultaneamente substantiva e adjectiva e normas que estão na

fronteira entre estes dois ramos de direito.

Dai que o direito penal e direito processual penal se influenciem

reciprocamente.

2. Traços gerais da evolução histórica da justiça penal: o período da

Vingança e da Justiça Privadas: o Período da Justiça Pública

2.1. O Período da Vingança e da Justiça privadas

Nas sociedades primitivas não havia direito material em sentido técnico-

jurídico rigoroso, por conseguinte não havia regras de processo, tribunais nem justiça

institucionalizada como a actual. Naquela altura, a justiça, sempre que o ofendido se

julgava em condições de a aplicar, fazia-se por reacção instintiva, retaliação, ódio ou

vingança, sempre a título privado em sistema de auto-tutela, era uma questão

individual.

Numa fase posterior, mas ainda primitiva, surgiu a justiça familiar, mais tarde

a do clã: os membros da família encontravam-se tão intrinsecamente ligados por laços

de solidariedade, governada por regras de trato social orais aceites tradicionalmente

pelo grupo, no qual se sentiam todos iguais, com uma origem comum responsáveis

pela convivência social e pela conduta de todos, destacando-se entre eles o patriarca

ou chefe do clã que estabelecia o poder na base de uma autoridade ético assente no

prestígio ganho a custa do seu valor pessoal, da sua destreza na guerra ou na sua

identificação perfeita com a comunidade.

Sendo a sociedade, do tipo comunista primitivo, a justiça era uma tarefa

simples, e as principais ofensas consistiam em ofensa aos interesses colectivos: aos

bens comuns, a morte de um parente, etc. E as punições podiam ser a expulsão com

ou sem desonra do grupo, deixando o indivíduo socialmente desprotegido e

eventualmente com pena de morte. Usava-se naquela altura um processo presidido

pelo chefe do clã, público, sumário e oral, solicitado contra o infractor à regras

costumeiras da comunidade, o qual passou a ser usado depois para faltas menos

graves.

A vingança privada, porém, em prejuízo da justiça aplicada pelo chefe do clã,

em função do crescimento económico e da sociedade em geral e da passagem a novas

formas de organização social (esclavagismo) que favoreceram o enfraquecimento do

poder das pequenas comunidades e consequentemente dos seus chefes, combinado

com a falta de organização das novas potências sociais, afirmou-se como a forma

habitual de reacção às ofensas sofridas. A vingança era um direito para a vítima e a sua

família e era um dever imperativo para com os seus. A vingança era considerada justa,

natural aceite pela ética. A vingança pela morte de um familiar a qual se operava pela

morte de um membro da família do ofensor ou do próprio ofensor, era chamada a

vingança de sangue.

Por solidariedade activa ou passiva a vingança tornou-se numa questão entre

clãs e se não satisfeita tempestivamente degenerava-se em guerras abertas (em que

tudo valia mesmo os meios mais reprováveis).

A vingança privada constituía uma garantia sumária de manutenção da ordem

social, nas relações entre clãs, pois que o temor a vingança prevenia o cometimento de

crimes ou em alguns casos os clãs expulsavam o seu membro ofensor ou ainda o

entregavam ao clã ofendido para que se cumpra a vingança (tida como justiça).

O aparecimento e a afirmação do Estado como organização política associado

ao desgaste provocado pelas lutas e as necessidades criadas pelo desenvolvimento

económico e social que fez recuarem a vingança privada, dando origem a novas

fórmulas de resolução de conflitos: indemnizações e resgate de castigo através de

mercadorias e bens entre famílias e clãs ofendidos e ofensores.

 O fortalecimento do Estado, em detrimento do poder e coesão das famílias e

dos clãs os quais em números indeterminados passaram a integrar o Estado, permitiu

ao Estado o controle relativo da repressão e a consequente passagem da fase da

vingança privada para a fase da justiça privada ou da repressão organizada.

Nesta nova fase, a vingança manteve-se, mas passou a ser controlada pelo

poder: só era permitida em determinadas condições e determinados lugares (tendo

sido definidos lugares de asilo), reconhecida a certas pessoas, diferindo o seu regime

em função da natureza voluntaria ou involuntária da ofensa; criaram-se mecanismos

para limitar legalmente a vingança.

Esta fase era ainda marcada pelas seguintes instituições:

i. A composição pecuniária –

Passava pela entrega de dinheiro ou de bens de produção pelo ofensor ao ofendido.

Era o preço acordado e pago ao vingador para renunciar a vingança. No princípio era

voluntária, mas com o tempo passou a ser tarifada e antecipadamente estabelecida,

sobretudo na fase da justiça pública, substituiu a werhgeld (vingança de sangue), por

isso é tida como uma das mais importantes instituições deste período. Atingia em

certos casos, somas que o ofensor não podia pagar, facto que incitava a manifestação

da solidariedade familiar que reunia a quantia necessária.

ii. O Abandono Noxal –

O agressor era expulso da comunidade por decisão colectiva tomada pela família ou

pelo seu chefe com o consentimento da família, ou entregue ao grupo social a que

pertencesse o ofendido, podendo este grupo submetê-lo a escravatura ou até mesmo

matá-lo, livrando assim a sua família da vingança.

iii. O Talião –
Tida como uma das instituições mais importantes do período da vingança privada, ao

lado da composição pecuniária, pois surge para limitar a vingança à medida da ofensa,

individualizando assim a pena, facto que levou o poder a protegê-la, ainda que

impondo-lhe frequentes e diversos limites.

É uma instituição já citada na Bíblia e no Corão, era generalizada e a podemos

encontrar em muitos sistemas de justiça antigos. O seu conteúdo é traduzido na

expressão «olho por olho e dente por dente».

iv. Os Co-jurados ou cojuradores –

Por esta instituição se permitia ao acusado que provasse a sua inocência por

intermédio dos amigos e familiares que juravam com ele a sua inocência e o valor da

sua palavra, sendo, entretanto variável o número de jurados: no direito franco a regra

era de 24, havendo casos excepcionais como o da rainha Fredegunda acusada de

adultério em que co-juraram 300 cavaleiros[2].

v. O Combate Judiciário –

Consistia na limitação da vingança de sangue e da guerra entre as famílias ofendida e a

ofensora a um combate entre duas pessoas, representantes de cada uma delas.

Deste diferem os ordálios bilaterais ou duelo judiciário.

O ordálio foi um meio usado (e em alguns casos ainda é usado: em meios tradicionais),

por em todo o mundo que consistia na submissão do suspeito ou acusado a uma prova

conhecida como juízo de Deus quase sempre de resultados aleatórios que revelaria a

culpa ou a inocência daquele que a ele fosse submetido. Os ordálios variam de época

em época e de região em região. Consistiam as vezes na ingestão de bebidas

venenosas ou numa prova de fogo, ou ainda pela submersão do suspeito com as mãos

e pés atados, e a sua inocência era determinada pela sua sobrevivência da submersão,

ou a ingestão do veneno ou da sua cura das queimaduras.

2.2. O Período Da Justiça Pública

A justiça só se tornará pública no momento em que o Estado tomar nas suas mãos a

direcção da repressão e a organizar de tal modo que ela tenha por fim a reparação do

dano social e quando a parte particular for relegada a um plano tão acessório que o

processo penal possa correr sem que a sua intervenção seja indispensável.[3]

O sistema da justiça pública é caracterizado pelos seguintes princípios:

i. Princípio Da Função Social Da Pena

A repressão criminal é uma função da sociedade e ao pena meio daquela

repressão, tem por objectivo a reparação do dano social causado a sociedade pelo

crime que é por natureza e por definição um comportamento que ofende e/ou põe em

perigo interesses sociais;

ii. Princípio do Monopólio do Estado

A justiça através da qual se aplica a pena é exercida obrigatoriamente pelo

Estado; ninguém pode fazer justiça por suas próprias mãos. Este princípio tem o

seguinte conteúdo:

 A função de julgar tem de ser necessariamente exercida mediante

um processo regulado por normas jurídicas, isto é, só através do processo é legítimo

ao Estado fazer justiça: Princípio Nulla poena sine processu.

3. SISTEMAS PROCESSUAIS PENAIS: O PROCESSO ACUSATÓRIO E O

PROCESSO INQUISITÓRIO. EVOLUÇÃO DOS DOIS TIPOS DE PROCESSO. PROCESSO

MISTO.O PROCESSO EM ANGOLA: AS FASES DO PROCESSO (DESCRIÇÃO SUMÁRIA).

 3.1. Sistemas Processuais Penais: O Processo Acusatório E O Processo

Inquisitório. Evolução Histórica Dos Dois Tipos De Processos

Com o exercício público da justiça penal ou com o exercício da justiça penal

pelo Estado, o processo penal ganhou maior relevância, pela importância atingida

pelas actividades de investigação, de recolha de provas, de determinação da culpa em

fim de todas as actividades tendentes a verificação dos pressupostos da aplicabilidade

das penas realizando nos casos concretos o direito penal substantivo.

As diferentes formas de desenvolvimento, características e estrutura com que

se identifica o processo penal permitem dividi-lo em dois tipos diferentes: o processo

do tipo acusatório e o processo do tipo inquisitório.

3.1.1. O Processo Do Acusatório

É assim chamado por começar com a acusação.

Na sua versão primitiva, o ofendido apresentava o criminoso perante o

tribunal e acusava-o de viva voz. No princípio o acusador era o ofendido, com o passar

do tempo a acusação passou a ser feita pelo povo directamente ou por um

representante seu. Nos tempos modernos o Estado criou um órgão para este fim: o

Ministério Público atribuindo-lhe a titularidade da acção penal.

Deduzida a acusação, o tribunal geralmente colectivo, ouvia o acusado e

recolhia as provas apresentadas por cada uma das partes: acusado e acusador estavam

perante o tribunal em posição de perfeita igualdade, e o tribunal limitava-se a ouvi-las

e apreciar as provas que as partes apresentavam e a decidir, como um árbitro

objectivo, imparcial e justo.

As partes dado o seu papel constitutivo no processo penal podiam influenciar

o rumo do processo.
 O juiz era passivo e sem iniciativa em relação a investigação. O processo era

quanto a forma regido pelos princípios da oralidade, da publicidade e da

contraditoriedade.

A apreciação da prova era livre e a sentença fazia caso julgado. Presumindo-se

sempre a inocência do acusado este tipo de processo, quase desconhece a prisão

preventiva.

3.1.2. O processo inquisitório

Começa com a fase da investigação, dirigida por um juiz, com vínculos

estreitos ao Estado, o qual representava e de quem dependia. Investigação, com

frequência começava com base numa denúncia secreta, precedia a acusação deduzida

pelo juiz investigante oficiosamente, o qual, na forma mais primitiva do processo

inquisitório, sequencialmente procedia ao julgamento. Assim as funções de investigar,

instruir, acusar e julgar estavam reunidas na mesma entidade.

Desaparecia o direito de defesa, o réu não tem qualquer direito e não pode

influenciar o rumo do processo.

Quanto a forma o processo é escrito e secreto. A prova era legalmente

tarifada, dando-se maior relevância probatória a confissão, tida como rainha das

provas e obtida mediante torturas e a sentença não fazia caso julgado. A regra era a

prisão preventiva, dada a mera denuncia fazer presumir a culpa do denunciado.

3.1.3. Evolução Histórica Dos Dois Tipos de Processo

Se atentarmos bem nas características do processo acusatório, haverá que

concluir ter sido ele o primeiro a surgir na história das instituições judiciárias,

remontando a um período anterior ao da justiça privada, momento em que a justiça

era privada, tendo o poder se limitado a estabelecer regras para a contenção e

controlo da vingança privada.

 O processo acusatório na fase da justiça pública, manifestou-se em Atenas,

com o princípio da acusação popular e afirmou-se no direito romano, entre o fim da

república até ao império, com as suas quaestiones que começaram a aplicar-se apenas

a certos crimes, passando a abarcar a todos delitos públicos, na dinastia de

Augusto.

Neste tipo de processo era necessário que um cidadão (acusator) em

nome do povo, acusasse o arguido. As partes interessadas alegavam oral e

publicamente e produziam provas. A questão era decidida por uma assembleia ou júri

(quaestio perpetua), presidida pelo pretor (sem direito a voto), na base da convicção

de cada um dos membros, pois o voto era secreto. Era um sistema acusatório puro,

pois havia uma manifesta separação entre a acusação, a defesa e o julgador e a

publicidade, a oralidade, e a igualdade entre acusador e réu perante um ju8iz

imparcial, disciplinam o processo (Barreiros, ob.cit., 19). Na época do império, a

jurisdição passou para o imperador que a exercia directamente ou por representantes

seus sem quaisquer limites: tendo os magistrados sido equipados com poderes de

instrução, com a tortura como prática usual e geral. O processo penal romano evoluiu

assim para um processo do tipo inquisitório, cuja vigência foi suspensa aquando da

conquista do império pelos povos bárbaros (germanos, bárbaros, franceses visigodos,

dentre tantos) os quais tinham um processo penal com características

acentuadamente acusatórias. Todavia, a suspensão foi em momentos posteriores a

conquista levantada, tendo o processo do tipo inquisitório se governado de modo

absoluto o auge da idade média europeia ( séc. XVII e XVIII) e aos alvores do século XIX,

por influência da igreja Católica e do direito canónico, o qual definia um processo

penal essencialmente inquisitório, ao qual se denominava inquisição, contemplando

no início uma série de regras que constituíam uma relativa garantia para os acusados.

Durante o Pontificado de Bonifácio VIII se transformou num processo inquisitório puro.

 O processo começava com um denúncia geralmente anónima, ou rumor

público oficiosamente. O processo era secreto e escrito. O arguido era totalmente

desinformado em matéria relativa ao conteúdo da sua infracção, a identidade dos

denunciante e testemunhas, sendo obrigado a se defender às cegas. A confissão era a

rainha das provas e era geralmente obtida sob tortura extrema. O julgamento era

secreto e ao réu não se reconhecia o direito de defesa, sendo obrigado a aceitar o

defensor «fantoche» que lhe era oferecido pelo tribunal.

Presumia-se a culpa do acusado o que permite a sua salvação da condenação

apenas pela impossível prova da sua inocência. Este tipo de processo influenciou

decisivamente o processo penal e serviu magnificamente aos monarcas absolutos para

defenderem os seus omnímodos poderes, como diz Prieto Morales. O processo do tipo

inquisitório é ligado ao despotismo político e ao fanatismo religioso.

Este tipo de processo reinou ao serviço do poder central e absoluto dos reis,

mantendo as suas características inalteradas: predomínio da investigação, e acusação

oficiosas, acumulação das funções de investigar e de julgar no mesmo magistrado,

instrução escrita, sobrevalorização da confissão como meio de prova, controlo

estadual da prova, uso da tortura, uso e abuso das presunções e das provas legais, na

Europa até nos finais do séc. XVIII, com excepção da Inglaterra, onde o processo

apresentava e apresenta características do processo do tipo acusatório[4].

Foi este processo que os precursores da revolução francesa propuseram como

o modelo de justiça democrática.

3.2. O processo misto

O Acusatório, porém, muito cedo, manifestou-se como excessivamente liberal para os

revolucionários, e inadequado à protecção dos interesses do nascente Estado burguês,

sendo acusado de favorecer excessivamente os criminosos e estar na origem do

alarmante aumento da criminalidade.

Entenderam, por isso, adoptar um sistema que, sem grave diminuição das garantias

individuais do acusado, maxime do direito de defesa, repelisse com êxitos as investidas

contra os interesses e valores fundamentais da nova sociedade, reduzindo o índice da

criminalidade.

Surgiu, assim, incorporado no Code de Instruction criminelle de França em 1811, o

sistema misto, também denominado sistema napoleónico. Este processo era

caracterizado por ser um processo do tipo inquisitório na fase da instrução

preparatória, secreta, escrita e acusatório na fase de julgamento, pública, oral e

contraditória. E as duas fases não são presididas pela mesma entidade.

É hoje o sistema dominante em quase todo mundo, incluindo em países

socialistas, verbi gratia: Cuba, como em cuba sendo apenas de realçar que nestes pela

participação popular na administração os tribunais são todos colectivos, sendo

compostos por um juízes juristas e leigos.[5]

A evolução do processo penal está intimamente ligada ao reforço ou à

diminuição da autoridade do Estado e a importância reconhecida aos cidadãos dentro

do Estado. Quanto mais a autoridade do Estado se reforço maior é a tendência

inquisitória do processo penal. E, quanto maior a importância do cidadão para o

Estado, maior será a tendência acusatória do processo penal.

Contudo, o processo do tipo inquisitório é um instrumento perfeito para a

defesa dos interesses do Estado autoritário e totalitário, em prejuízo dos direitos

processuais do acusado. E o processo do tipo acusatório é um processo virado a

protecção dos direitos tanto ofendido como do ofensor, assegurando a igualdade

processual, a realização da justiça material. E, as formas de processo misto reflectem

também, a maneira como o Estado se organiza, e o papel que os cidadãos

desempenham dentro dele. Variando o seu predomínio de acusatório a inquisitório

consoante se atribua maior relevância para os interesses totalitários do Estado ou aos

direitos fundamentais do cidadão. Com a democratização do mundo, nas últimas

décadas, há uma tendência cada vez maior, da adopção de sistemas mistos com

tendência acusatória, mas com largos poderes de investigação concedidos quer na

fase inicial aos agentes de instrução, quer aos juízes da causa, na fase de julgamento.

3.3. O Processo Penal em Angola. Fases do processo: descrição sumária.

É misto o tipo de processo instituído pela legislação penal angolana:

Uma fase de investigação e recolha de prova (instrução), chamada fase de pré-

processo da instrução preparatória, ou ainda da formação do corpo de delito,

complementada por uma subfase de instrução contraditória.

Uma fase de julgamento, presidida pelo Juiz, a que corresponde o processo principal,

na qual se procede a aplicação do direito substantivo, pela imposição da pena ao autor

do crime.

E, uma fase da execução da pena cominada pela sentença condenatória.

Na fase de instrução preparatória, presidida pelo Ministério público (…), é secreta,

escrita.

A execução das penas é da competência exclusiva dos órgãos de administração

penitenciária, integrada no Ministério do interior (Lei nº 12/78), salvo no que toca a

resolução de questões sobre o início, duração, suspensão da pena, extinção da

responsabilidade penal e conversão da pena de prisão, que são da competência do juiz

(artigos 625º e 628º do CPP).

Em alguns casos surge a necessidade de reapreciação da pena, em função da

perigosidade social e criminal, visando agravar ou reduzir a pena, em processos de

segurança e processos de libertação condicional ( arts. 43º e 44º da Lei nº 20/88 de 31

de Dezembro).
A fase da instrução do processo pode ser dividida em duas sub-fases: fase da instrução

preparatória ou corpo de delito e a fase da instrução contraditória.

O processo penal começa com a notícia ou conhecimento da infracção. Conhecimento

que se basta com a simples suspeita da existência da infracção. Sendo assim, este

conhecimento, a base de um Juízo de suspeita, de que se cometeu um crime e de certa

pessoa o cometeu. O Juízo de suspeita preside a instrução preparatória, caracterizada

por um conjunto de actividades, oficiosas, realizadas no sentido de confirmar a

suspeita inicial e reunir provas sobre a existência do crime e a identidade do seu

agente e a sua forma de participação no crime. Se a por falta ou insuficiência de prova

a suspeita não se confirma, o processo fica a aguardar pela produção de melhor prova

ou arquivado.

Com a confirmação da suspeita, na fase da instrução preparatória, o Ministério

público, deduz a acusação.

Acusação esta, que é uma manifestação de um juízo de probabilidade. Através dela o

processo é introduzido em juízo e assume a natureza de processo judicial, tão logo o

juiz confirme o juízo de probabilidade, pronunciando o acusado.

O despacho de pronúncia é a confirmação pelo juiz do juízo de probabilidade sobre a

existência real do crime e da pessoa do arguido e põe termo a fase da instrução (art.

365º CPP).

Havendo necessidade de se proceder a novas diligencias de provas e de

complementar a investigação e a instrução dirigida pelo Ministério publico, abre-se,

oficiosamente, a requerimento da acusação ou a requerimento da defesa, uma nova

fase, chamada instrução contraditória, presidida pelo Juiz (…), sendo estruturalmente

uma fase de partes, semipública, tendo o arguido contra o Ministério Público, na

realização das diligências e recolha de provas.

 Com o despacho de pronúncia definitivo, isto é depois da instrução

contraditória, quando tiver lugar, começa a fase do julgamento pela qual se

transformará o juízo de probabilidade em juízo de certeza, através de uma decisão,

que considerando a verificação ou não da infracção penal, aplique ao réu a sanção

prevista na lei.

A essa decisão pode se recorrer para uma instância judicial superior, gerando uma

nova fase, a fase dos recursos.

OUTRO

I. PRINCÍPIOS GERAIS DO PROCESSO PENAL

Tal como em qualquer outro ramo de Direito Processual Penal é composto por um
conjunto de regras gerais que dão significado as normas que o constituem, e que
aplicam-se também ao Processo Penal Militar. Segundo o Professor Vasco A. Grandão
Ramos estão divididos e: Princípios relativos à iniciativa processual; Princípios
relativos à prossecução processual; Princípios relativos à prova.

1. Princípio da oficiosidade

Traduz-se na ideia de que a iniciativa e o impulso processual competem, no processo

penal, ao Estado, a uma entidade oficial. A instrução do processo, actividade que tem
por fim verificar a existência das infracções, determinar os seus agentes e averiguar a
sua responsabilidade incumbe ao Ministério Público, art.º12º e 14º do Decreto-Lei
35007, existem entidades com competência delegada e aquelas a quem a lei
especialmente atribui tal competência (Procuradoria Militar, Direcção Nacional de
Investigação Criminal), art.º 1º e 2º do mesmo diploma. Contudo a lei estabelece
algumas excepções nos crimes públicos e semipúblicos, em que os assistentes
processuais podem deduzir a acusação e assim exercer a acção penal ainda que o
Ministério Público se tenha abstido de acusar.
a. Crimes Públicos são crimes que para serem punidos necessitam de ser denunciados
pelos ofendidos ou outras pessoas ligadas ao ofendido.
Vg: Crimes de ofensas corporais n.º1 e parágrafo único do art.º360º; crimes contra a
honestidade 391º, ambos do Cód. Penal. Nestes casos, a denúncia ou participação do
ofendido é o pressuposto da instauração da participação do processo criminal.
b. Crimes Particulares são crimes que para serem punidos não basta a denúncia, é
necessário que os ofendidos se constituam no processo assistentes do Ministério
Público, deduzam a acusação, exerçam eles próprios a acção penal.
Vg: Ofensas Corporais simples art.º 359º, Difamação, Calunia e injúria, art.ºs 407º ss;
adultério art.º 401º e 404º Código Penal.

1.1. Princípio da Legalidade

Traduz na obrigação do Ministério Público, na sua actividade de promoção processual,
determinar-se exclusivamente por critérios de natureza legal art.º ___ da CRA, e art.º 1º
do CPP.
Este princípio decorre da natureza do processo e dos interesses tutelados pelo Direito
Penal (interesses fundamentais e disponíveis do Estado) que através dele se realizam.
As autoridades de” polícia judiciária” incluindo o Ministério Público, são obrigados a
investigar o crime sempre que dele tenha conhecimento e o que p Ministério Público,
como titular da Acão penal, tem o dever funcional de formular a acusação, sempre que
haja indícios suficientes da sua existência e conheça a pessoa que o praticou, isto é, o
Ministério Público é obrigado a exercer a Acão penal. Se houver indícios suficientes do
crime e dos seus agentes, concluída a instrução o Ministério Público deduzirá a
acusação, art.º 349º do CPP.
O princípio da legalidade processual impõe inclusivamente as autoridades policiais o
dever de denunciar relativamente as infracções que tenham conhecimento e o mesmo
dever é imposto aos funcionários públicos quanto as infracções de que tomem
conhecimento no
Exercício ou por causa do exercício das suas funções, art.º do Decreto-lei 35007.
Este princípio tem como consequências: 1. A faculdade de os denunciantes se constituir
assistentes no processo; 2. Direito de reclamarem para o superior hierárquico do
Ministério Público, sempre que este se tenha abstido de acusar, podendo até os
assistente acusar, abstendo-se de o fazer o Ministério Público, art.º 27º parágrafo único
do Decreto-Lei 35007; 3. Princípio da imutabilidade da acusação, o Ministério Público
não pode modificar, renunciar ou desistir dela, suspendendo ou arquivando o processo
(sem prejuízo do direito de os ofendidos perdoarem e fazer cessar o procedimento
criminal em certos crimes semipúblicos e nos particulares (parágrafo único do art.º 3º
do Decreto Lei 35007 e art.º 145º do Código Penal).

1.2. Princípio do acusatório ou da acusação

É o princípio segundo o qual se atribui a função de acusar a uma entidade diferente

daquela a quem está conferida a função de julgar.
A objectividade, a imparcialidade e a independência, que são condições indispensáveis
para a obtenção de uma sentença justa ficam comprometidas na sua substância e na sua
imagem, pela intervenção do julgador na investigação do crime, na perseguição do
criminoso e na instrução do processo.
O juiz estará pois, no julgamento em igualdade de circunstâncias relativamente a cada
uma das partes processuais e em condições de respeitar a estrutura contraditória desta
fase do processo.
No entanto, o Código de Processo Penal confere ao juiz, a possibilidade de, em certos
casos de abstenção da acusação, poder ordenar que o processo volte ao Ministério
Público para deduzir a acusação, mitigando, atenuando ou enfraquecendo, deste modo,
o princípio do acusatório. O juiz do julgamento será o juiz que dirige a instrução
contraditória e que pronuncia o arguido. E pode por outro lado intrometer-se na
acusação e condicioná-la. É o que resulta da leitura dos artigos 330º, 346º, 351º, 365º,
409º do Código de Processo Penal.
2. Princípios da prossecução processual
2.1. Princípio do Inquisitório ou da investigação

É o princípio segundo o qual compete ao tribunal a primazia da descoberta da verdade

material, relativa quer à existência da infracção quer à determinação da pessoa do seu
agente, isto é, toda a acção necessária apuramento da existência da infracção, a
determinação dos seus e `averiguação da sua responsabilidade, independentemente da
actividade que, nesse sentido, possam desenvolver as partes processuais.
No processo penal, as partes não têm a possibilidade de renunciar, desistir ou transigir
sobre o objecto o processo salvo nos crimes particulares que admitem o perdão da parte,
parágrafo único do art.º 3º do Decreto – Lei 35007e n.º 4 parágrafo 6º do art.º 125º do
Código Penal.
A natureza do processo e do direito substantivo a cuja realização ele serve de meio de
meio, o carácter da sanção penal e consequente indisponibilidade da pretensão punitiva
pelos sujeitos neles envolvidos são elementos mais importantes do princípio do
investigatório ou da inquisição oficiosa.
No processo de tipo misto, a investigação oficiosa domina a fase da instrução
preparatória, exclusivamente conduzida pelo Ministério Público ou por órgãos de
«polícia judiciária», que aquele fiscaliza e dirige superiormente. Na fase judicial do
processo, às partes é reconhecido, todavia, papel fundamental na instrução processual
(em especial ao Ministério Público, obrigado a fazer a prova dos factos que imputa ao
réu na acusação), sem prejuízo mínimo do poder dever de o juiz oficiosamente
investigar e ordenar diligências de prova que achar necessárias ou convenientes à
descoberta da verdade, (art.ºs 435º e 443º do Código de Processo Penal) podendo ainda
na fase do julgamento ser interrogadas testemunhas não indicadas pelas partes e ordenar
a produção de novos elementos de prova.
O poder de inquisição do tribunal vária, ao ponto de tomar em consideração factos não
alegados nem incluídos na acusação e pronúncia, desde que tenham por efeito dirimir a
responsabilidade ou diminuir a pena, art.º 448º Código de Processo Penal.
O Princípio do Inquisitório e da Verdade Material sofrem, pois, limite imposto pelo
princípio do acusatório, pela necessidade de acautelar as garantias da defesa do arguido
que, confrontado com factos novos, de última hora, não terá tempo nem estará em
condições de se defender.

2.2. Princípio da Contradição ou do Contraditório

É o princípio segundo o qual, na descoberta da verdade material e na aplicação da
justiça devem ser igualmente considerados tanto as razões da acusação como os pontos
de vista de defesa. A justiça é a resultante da actividade de todos os sujeitos processuais
e não apenas da actividade do juiz, não podendo pois alguém ser condenado sem que se
conceda o direito de se fazer ouvir.
O Princípio da audiência é a primeira das expressões do princípio do contraditório e este
último assume a sua forma mais acabada, no direito de contestação concedido ao réu
sobre factos alegados contra ele, e ao mesmo tempo requerer diligências de prova, e de
a prova da acusação opor a prova da defesa.
Em Angola, na fase instrutória do processo, determinada quase integralmente pelo
propósito e o espírito da investigação e inquisição, o princípio do contraditório mal se
manifesta.
A instrução contraditória tem carácter secreto, art.º 13º do Decreto-Lei 35007, e esse
carácter secreto é incompatível com a contradição própria de um processo de partes.
Mesmo assim a audiência do arguido é obrigatória, art.º 250º do Código de Processo
Penal, e os assistente (acusação) e o arguido (defesa) podem apresentar memórias ou
requerimentos de diligências de prova que, no entanto, o Ministério Público, senhor da
instrução só tomará em consideração ou deferirá na medida em que possam contribuir
para a descoberta da verdade.
Na fase da instrução contraditória, a estrutura processual de partes está já perfeitamente
caracterizada. É o juiz que preside esta fase e ela destina-se tanto a completar a prova
indiciária da acusação como realizar diligências requeridas pelo arguido com o fim de
elidir ou enfraquecer aquela prova e a preparar ou corroborar a defesa, art.º 327º do
Código de Processo Penal.
2.3. PRINCÍPIO DA CONCENTRAÇÃO OU DA CONTINUIDADE
Traduz-se na ideia de que os actos processuais devem decorrer concentradamente, sem
grandes intervalos ou soluções de continuidade, quer no que se refere ao local (espaço)
quer ao tempo.
Assim, o julgamento deve ocorrer em princípio num sítio determinado e apropriado
(Sala de audiências).
A audiência deverá ser contínua, só podendo o juiz interrompê-la quando for
absolutamente necessário, art.º 414º do Código Processo Penal. Sendo um princípio de
aplicação específica à audiência de discussão e julgamento embora a ideia que traduz
conveniência de que processo não seja perturbado nem interrompido no seu curso, deva
presidir à formação e o decurso do processo penal, no seu todo.
O princípio da Concentração está intrinsecamente relacionado com os princípios da
oralidade e da imediação das provas e baseia-se na ideia de que o juiz atingirá melhor a
verdade e proferirá sentença mais justa, se poder decidir a questão, enquanto mantiver
vivas as impressões que lhe causaram as provas produzidas em audiência. Por isso, não
devia passar ao estudo e julgamento de outra questão, enquanto não decidisse a que tem
em mãos. Na base disto estão ligados o prestígio da organização judicial e dos tribunais,
a exigência da prevenção criminal e a necessidade de acautelar os interesses das partes,
em especial, os do arguido, seriamente afectados pela sua situação processual.
A concentração é um princípio que não é aplicável nas situações seguintes:
a. Audiências de julgamento que demoram dias, semanas e até meses que terão de ser
interrompidas por impossibilidade de humana e prática de funcionários contínuos;
b. Outras vezes para resolver incidentes processuais e de questões prejudiciais.
c. Nem sempre é possível concentrar os actos processuais da fase de julgamento num
mesmo local, numa sala de audiências. Torna-se por vezes necessário e frequentemente,
será prática correcta e desejável, a realização de audiências ou parte deles no local em
que o crime foi cometido.

2.4. Princípio da Suficiência do Processo Penal.

De harmonia com este princípio no processo penal, resolver-se-ão todas as questões que
interessam a decisão da causa, qualquer que seja a sua natureza. No fundo, é uma
consequência da necessidade de concentração processual. Está expressamente,
consagrado no art.º 2º do Código de Processo Penal, a ele se ligam as chamadas
questões prejudiciais.
O princípio admite excepções na medida em que o juiz pode discricionariamente,
resolver questões de natureza civil e administrativa, fiscal, no processo penal. Outras
vezes, essa inconveniência é presumida pela lei, neste caso o juiz suspenderá o processo
penal, para que se intente e julgue a respectiva acção no tribunal competente.

3. Princípios relativos a prova

1.1 Princípio da investigação ou da verdade material

O esclarecimento material do facto não pertence exclusivamente às partes, mas ao juiz,

é sobre ele que recai o ónus de investigar esclarecer oficiosamente, independetemente
das contribuições das partes, o facto submetido a julgamento. Esta consequência do
princípio da investigação encontra-se consagrada no art.º 9 do CPP. E em nada se opõe
ao princípio do acusatório do processo penal, dali que não impede ou limita a actividade
probatória do Ministério Público, do assistente ou do arguido e o seu total
aproveitamento pelo tribunal. Significa que ao contrário do que sucede com o princípio
da discussão a actividade investigatória do tribunal não é limitada pelo material de facto
aduzido pelos outros sujeitos processuais, antes se estende autonomamente a todas as
circunstâncias que devam reputar-se relevantes.

3.2. Princípio da livre apreciação da prova (ou sistema de prova livre)

Com a produção da prova em julgamento visa-se oferecer ao tribunal as condições
necessárias para que este forme a sua convicção sobre a existência ou inexistência dos
factos e situações que relevam para a sentença. Surge porém aqui a questão de saber se
a apreciação da prova deve ter lugar na base de regras legais predeterminantes do valor
a atribuir-lhe (sistema da prova legal), ou antes na base da livre valoração do juiz e da
sua convicção pessoal (sistema da prova livre.

3.3 Princípio «In Dúbio Pro Reo»

Em direito processual penal não existe o chamado ónus da prova formal, segundo o qual
as partes teriam o dever de produzir as provas necessárias a escorar as suas afirmações
sob pena de não verem os factos respectivos ser tidos como provados. O ónus da prova
em processo penal é material, que significa que se o tribunal mesmo através sua
actividade probatória, não lograr obter a certeza dos factos mas antes permanecer na
dúvida, terá por princípio de decidir em desfavor da acusação, absolvendo o arguido por
falta de acusação.

OUTRO

UNIVERSIDADE INDEPENDENTE DE ANGOLA

UnIAFACULDADE DE DIREITO

NOÇÃO.

Sistema de normas ou regras jurídicas que disciplinam eregulam a aplicação

do direito penal aos comportamentos delituosos submetidos à apreciação dos
tribunais.

sistema de normas jurídicas que regulam o processo penal.

DIREITO PROCESSUAL PENAL E DIREITO PENAL

a relação existente entre Direito Processual Penal e o Direitopenal é uma

relação de complementaridade na medida que,aquele é o meio ou instrumento
de realização do Direitopenal, que não é um ramo de direito de aplicação
directa.
O Direito Processual Penal assume um aspecto de parte ouforma de um

direito penal global

O Direito Processual Penal

é um

direito formal, adjectivo

eo

Direito Penal

é um

direito material, substantivo.

Neves Moxi

SISTEMAS PROCESSUAIS PENAIS:

PROCESSO ACUSATÓRIO. CARACTERISTICAS.

Inicia com uma

Acusação;

O Ofendido apresenta o criminoso perante o Tribunal eo acusa de

viva voz;

As partes litigam num Tribunal (geralmente

colectivo
),em

pé de igualdade;

O Juiz assume uma posição passiva, sem

iniciativa nocampo da investigação;

Quanto a forma o processo obedece os princípios da

Oralidade, da Publicidade e da Contrariedade;

A apreciação de

provas é livre;

A sentença faz

caso julgado

, não podendo o caso ser reaberto;

Há

presunção da inocência do acusado

e o processodesconhece a

prisão preventiva.

Neves Moxi

PROCESSO INQUISITÓRIO. CARACTERISTICAS.

Inicia com a

fase da Investigação

dirigida por um

Juiz

. Ainvestigação abre-se com uma

denúncia secreta;

Reúne-se na figura do Juiz a função de

Instrutor, acusador e julgador;

Não há

direito à defesa do acusado.

Este é reduzido àcondição de «coisa» ou «Objecto», perdendo o estatuto

desujeito processual;

Quanto a forma o processo é

escrito e secreto;

admite-se apenas a

prova legal,

dando especial relevânciaa «confissão» considerada como a «rainha das

provas» e queobtinha-se a base de torturas.
A sentença

não faz caso julgado.

A regra é a

prisão preventiva.

PROCESSO MISTO.

Inquisitório

na fase de investigação, isto é, na fase de

Instrução preparatória

Acusatório

nas fases seguintes especialmente no julgamento, que é

público, oral e contraditório.

Neves Moxi

O PROCESSO EM ANGOLA. FASES DO PROCESSO: DESCRIÇÃO

SUMÁRIA

É misto (inquisitório e acusatório);

Uma fase de investigação e recolha de prova, que corresponde afase de

instrução preparatória

, ou da formação do corpo de delitocomplementado às vezes com a instrução

contraditória;-Constitui uma fase pré-judicial dirigida, em princípio, pelo
MºPº,completamente escrita e secreta;- O processo começa com a notícia ou o
conhecimento de umainfracção, um

juízo de suspeita;

Caracteriza-se por um conjunto de actividades oficiosas e

inquisitórias, realizadas no sentido de confirmar a suspeita inicial ereunir provas

sobre a existência do crime, a (s) pessoa (s) quecometeu, a forma da sua
participação e o grau da responsabilidade;-

Se a suspeita se confirmar o MºPº deduz a

acusação

, caso contrário o

processo é arquivado ou aguarda pelas provas.

uma fase do julgamento presidida pelo juiz;

Uma fase da execução da pena;- A execução da pena é da competência

exclusiva dos órgãos daadministração penitenciária (MINISTÉRIO DO
INTERIOR), salvo no querespeita a questões sobre o Início, duração,
suspensão ou extinção daresponsabilidade criminal, que são da competência
do juiz. Art. 625º e628º CPP

Neves Moxi

-A acusação corresponde a um

juízo de probabilidade

e não maisde

suspeita;

-
com a acusação o processo é introduzido em tribunal e assume anatureza de
processo judicial, desde que o juiz

confirme o juízo de probabilidade

formulado pelo Mº Pº, concordando com a acusaçãopor ele deduzida e

pronunciando

o acusado.-

Caso haja insuficiência de provas abre-se oficiosamente ou a

requerimento da acusação uma outra fase presidida pelo juiz, a

fase de instrução contraditória.

A fase da

Instrução

divide-se em duas sub - fases:

A fase de Instrução Preparatória ou do corpo de delito

,secreta, não contraditória e presidida pelo Mº Pº;

A fase de Instrução Contraditória

, semi-pública, contraditória epresidida pelo juiz.

A fase de Instrução termina, seguindo-se

o despacho de pronúncia.

Art. 365º CPP; 346º CPP e 44º Decreto-Lei nº 35.007. A pronúncia

corresponde a aceitação do juiz dos factos alegados na acusação.

Com o despacho de

pronúncia

inicia-se a

fase do julgamento.

Estafase é dominada pela ideia de transformar o

juízo de probabilidade

em

juízo de certeza.

Neves Moxi

DIREITO PROCESSUAL PENAL E DIREITO PROCESSUAL CIVILDIREITO

PROCESSUAL PENAL DIREITO PROCESSUAL CIVIL

A acção é Pública e exercidaem princípio pelo Mº Pº, por força

da lei. (

Princípio da legalidade

oposto ao

da Oportunidade

).

O objecto do processo é fixadona acusação, não depende daspartes.

•
Não é possível comporem-se.

Apretensão punitiva

é do Estado. Sóexcepcionalmente admite-se pôr fim ao processo mediante

perdão,

isto, nos crimes particulares.

Apresenta uma estrutura

inquisitória

ea

oficialidade

domina em grande fases e áreasdo processo.

Na sua mais importante fase (o

julgamento) é quaseexclusivamente

oral.

A iniciativa é do titular do direitoque pretende ver declarado,

protegido ou realizado o seu

direito. Ninguém o obrigará arequerer mediante um tribunal aprotecção do seu

direito.

O objecto do processo édelimitado pelas partes, ñpodendo o juiz condenar

empedido maior ou diferente.

As partes podem dispor do

Processo assim como dos direitos

que pretendem fazer valer. Adesistência, a confissão e atransacção são

iniciativas emedidas possíveis no processo civil.

•
A estrutura é

acusatória

eo

impulso processual

incumbe àspartes.

Predominantemente

escrito.

Neves Moxi

DIREITO PROCESSUAL PENAL DIREITO PROCESSUAL CIVIL

A produção de provas é tarefado Tribunal;

Procura-se atingir a

verdadematerial

(objectiva), através da

produção oficiosa de provas e da

sua livre apreciação.

É um processo personalizado. Asentença penal executa-se noagente.

ónus da prova

é incumbidaàs partes.

Basta a

verdade formal
eadmite-se as presunções.

Interessa-se apenas com os

factos, sendo indiferente aspessoas dos autores ou dos réus(regra geral).

Neves Moxi

FIM E OBJECTO DO PROCESSO PENAL

FIM DO PEOCESSO PENAL

FIM GERAL (DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL)

Protecção e defesa dos valores mais importantes do Estado eda Ordem que
melhor corresponde aos interesses fundamentais.

FIM ESPECIFICO (DIREITO PROCESSUAL PENAL)

TRÊS TEORIAS.

1.

Obtenção de uma sentença com valor de caso julgado; 2. A procura da verdade;3 . A

r e a l i z a ç ã o d a j u s t i ç a . O fim imediato determinado pelo carácter instrumental
doprocesso penal é a

concreta realização do direito penal,

ou seja,

a definição do direito penal aos factos concretos levados àapreciação do Tribunal.

OBJECTO DO PROCESSO PENAL

•
Facto material e real que constitui a causa da relação jurídica punitiva, ou

o facto criminoso

ea

personalidade dodelinquente.

Obs.: O objecto de toda actividade processual, desde oconhecimento até à publicação

da sentença é o «crime».

Neves Moxi

FONTES DO DIREITO PROCESSUAL PENAL

A Constituição

Código do Processo penal

Legislação Posterior

Doutrina e Jurisprudência

Neves Moxi

INTERPRETAÇÃO E INTEGRAÇÃO DA LEI PROCESSUALPENAL

No direito processual penal admite-se

analogia e interpretaçãoextensiva.

Artr. 10º CC

Art. 1º
§

único CPP.

INTEGRAÇÃO DE LACUNAS (ORDEM HIERARQUICA):1.Procurar um caso

análogo regulado por uma norma de direitoprocessual penal e aplicar à lacuna
(analogia legis).Na falta docaso análogo:2. Aplica-se ao caso omisso a norma
ou normas do direitoprocessual civil que regule um caso análogo e se harmonizecom a
natureza do processo penal. Na falta dessa norma:3. aplica-se os princípios
gerais do processo penal. Na falta deprincípios gerais do processo penal:4. Os
princípios gerais do direito.

Neves Moxi

APLICAÇÃO DA LEI PROCESSUAL PENAL NO TEMPO E NO ESPAÇO

APLICAÇÃO DA LEI PROCESSUAL PENAL NO TEMPO.-O princípio geral da

aplicação da lei no tempo consiste em que alei só vigora para o futuro. art.º 12º
CC. Em direito processual penal

vigora o mesmo princípio. «tempus regit actum». A lei processual,

sendo adjectiva e instrumental é em princípio de

aplicaçãoimediata

APLICAÇÃO DA LEI PROCESSUAL PENAL NO ESPAÇO-A lei processual

penal aplica-se , em princípio, dentro do territóriode um Estado, no espaço
territorial onde exerce a sua soberania.O poder de julgar e de aplicar pena é
uma emanação do poder do Estado. Exerce-se um, onde se exerce o outro.

Princípio daterritorialidade.EXCEPÇÕES:1. Derivada dos usos e

convenções internacionais

, quereconhecem o princípio da extraterritorialidade dos consulados,

embaixadas e residências dos embaixadores

estrangeiros.
Neves Moxi

PRINCÍPIOS GERAIS DO PROCESSO PENAL

1 . P R I N C Í P I O S R E L A T I V O S À I N I C I A T I V A P R O C E S S U A L 1.1.
PRINCÍPIO DA OFICIOSIDADE OU OFICIALIDADE. Resulta da

politica da intervenção do Estado na administração da justiça. No

início para verificar o pressuposto da vingança privada e depoiscom o

fundamento de que a pena é uma retribuição do malcausado à sociedade com
o crime. De acordo com este princípioa iniciativa ou o impulso processual
compete ao Estado ou a uma

entidade Oficial. Art. 1º, 12º e 14º do Dec.-Lei n.º 35007.

Não é umprincípio absoluto.

Os limites e excepções resultam dos crimesSEMI-PÚBLICOS E

PARTICUARES.

CRIMES SEMI-PÚBLICOS:

são aqueles que para serem punidosnecessitam de ser denunciados pelos

ofendidos ou por pessoasligadas aos ofendidos.1.2. PRINCÍPIO DA
LEGALIDADE. Obriga o Mº Pº na sua actividade depromoção processual a
determinar-se exclusivamente por critérios

legais. Art. 185º nº 2 CRA e art. 1 do CP Penal. Ao p. da legalidade

opõe-se o princípio da oportunidade.

Neves Moxi

Consequência do princípio da legalidade é o

princípio daimutabilidade da acusação

. O Mº Pº não pode modificar, renunciar

ou desistir da acusação suspendendo ou arquivando o processo.

1.3. PRINCIPIO DO ACUSATÓRIO OU DA ACUSAÇÃO. É o princípiosegundo

o qual se atribui a função de acusar a uma entidadediferente daquela a quem
está conferida a função de julgar. Art.349º CPP.2. PRINCÍPIOS RELATIVOS À
PROSSECUÇÃO PROCESSUAL.2.1. PRINCÍPIO DO INQUISITÓRIO OU DA
INVESTIGAÇÃO (P.INSTRUTÓRIO). Ao tribunal compete inquirir ou investigar
a verdadesobre os factos objecto do processo e a pessoa que os cometeu. O
juiz não se limita apenas em apreciar as provas que lhe são

apresentadas pelas partes. Tem o dever de ir mais além. Assim oprincípio do

INQUISITÓRIO se opõe ao princípio do DISPOSITIVO quedomina no processo
civil.

Neves Moxi

Neves Moxi

2.2. PRINCÍPIO DO CONTRADITÓRIO OU DA CONTRARIEDADE.Princípio

segundo o qual na descoberta da verdade e na aplicaçãoda justiça, devem ser
igualmente consideradas tanto as razões daacusação como os pontos de
vistas da defesa. Art. 415º C. P. Penal.

2.3. PRINCIPIO DA CONCENTRAÇÃO OU DA CONTINUIDADE. Os actos

processuais devem decorrer concentradamente, sem grandesintervalos ou

soluções de continuidade, quer no que se refere aolocal quer no tempo. O
julgamento deve decorrer na salaapropriada, sala de julgamento, assim como,
deverá a audiência ser contínua. Art. 414º CP. Penal.2.4. PRINCIPIO DA
SUFICIENCIA DO PROCESSO PENAL. Princípiosegundo o qual, no processo
penal resolver-se-ão todas as questõesque interessam à decisão da causa,
qualquer que seja a sua

natureza. É consequência lógica da necessidade de concentração

processual. Art. 2º CP. Penal.

LIMITES AO P. DA SUFICIÊNCIA: Art. 3º CP Penal. O juiz

podediscricionariamente entender que não é conveniente resolver questões de
natureza civil, administrativa, fiscal, etc. no processo

penal. Outras vezes, essa inconveniência é presumida pela lei. Nesse

caso, o juiz é obrigado a suspender o processo penal para que seintente e se

julgue a respectiva acção no tribunal competente.

Neves Moxi

3. PRINCÍPIOS RELATIVOS À PROVA3.1. PRINCIPIO DA VERDADE

MATERIAL. Opõe-se à chamadaverdade formal (jurídica ou processual)
estreitamente ligado ao

princípio ou sistema de provas formais ou legais do velho processo

inquisitório e essencialmente obtida a partir de atitudes processuaisdos
respectivos sujeitos.3.2. PRINCIPIO DA LIVRE APRECIAÇÃO DA PROVA.
Princípio segundo

o qual o juiz na apreciação da prova não está sujeito a regras

predeterminadas. Art. 655º CPC.3.3. PRINCÍPIO IN DUBIO PRO REO.

Princípio segundo o qual, deveráagir-se a favor do réu, sempre que a prova
produzida sejainsuficiente e não conduza à formação de um juízo de
certezasobre a existência de infracção ou de que foi o arguido que acometeu.
Art. 148º e 150ª CPP

Neves Moxi

4. PRINCIPIOS RELATIVOS À FORMA4.1. PRINCÍPIO DA PUBLICIDADE.

Essencialmente aplicada a fase deaudiência de discussão e julgamento. Essa
publicidade pode ser

entendida no sentido de que os actos processuais, particularmente,

as audiências de julgamentos são abertas ao público e a elaspodem assistir,

em princípio, quaisquer pessoas ou de que delasdeve ser dado conhecimento
ao público. O princípio daPUBLICIDADE está estreitamente ligado ao princípio
da ORALIDADE.Art. 407ºCPP.4.2. PRINCÍPIO DA ORALIDADE. Princípio
segundo o qual a decisãosobre o objecto do processo deve ser tomada com
base na

discussão oral da causa, em audiência de julgamento. Art. 6º da lei

n.º 20/88.4.3. PRINCIPIO DA IMEDIAÇÃO. Significa que dentre os

meiossubmetidos a apreciação, devem ser escolhidos os mais próximos e

directos (imediatos). O princípio da imediação está estreitamente

relacionado com o princípio da concentração ou da continuidade.

Neves Moxi

ESTRUTURA FORMAL DO PROCESSO PENAL.

A RELAÇÃO JURÍDICA PROCESSUAL.SUJEITOS, PARTICIPANTES E

PARTESPROCESSUAISO processo penal é um processo de partes, de
estrutura dinâmica edialéctica, dominado pelo princípio do contraditório e do
debate deteses e pontos de vistas opostos.O Ministério Público é parte no
sentidoprocessual ou formal e não no sentido substancial ou material, pois,
elenão defende interesses próprios no processo penal, mas sim interesses

do Estado. Nesta ordem de ideias, parte é qualquer pessoa capaz de

deduzir uma pretensão em juízo ou de contradizer,independentemente de a
essa capacidade processual corresponder um direito em sentido substancial
(ser sujeito da relação jurídico-processual).

Instruído o processo tanto o Mº Pº como o réu, assumem posições

diferentes no processo. O primeiro assume a

posição de acusação

e osegundo a

posição de contestação e defesa

. Dai mais uma vez sepode concluir que do ponto de vista instrumental, formal
o processopenal é um processo de PARTES, estruturado a partir das
posiçõesprocessuais opostas, assumidas pelos sujeitos processuais
comcapacidade para discutirem a causa e obrigarem o tribunal a tomar uma
decisão.

Neves Moxi

RELAÇÃO JURÍDICA PROCESSUALNão se pode em processo penal falar de

uma relação jurídica

processual, nos termos em que essa relação existe e é entendida no

direito e processo civil. A verdade é que no processo penal seestabelecem

relações entre sujeitos e os intervenientes no processo eque a essas relações
correspondem direitos e deveres processuais.SUJEITOS PROCESSUAIS,
PARTICIPANTES E PARTES PROCESSUAIS.Sujeitos (em sentido amplo),
são pessoas entre as quais se

estabelecem as relações jurídicas processuais. Em sentido restrito são

aqueles participantes a quem competem direitos e deveresprocessuais

autónomos, no sentido de que através da sua própriadecisão pode determinar,
dentro de certos limites, a concretatramitação do processo.

Os sujeitos processuais são o juiz, titular da jurisdição, o Ministério

Público ou o acusador particular, titular da acção penal e o réu,titular do direito

à defesa.

Neves Moxi

O TRIBUNALA ORGANIZAÇÃO DOS TRIBUNAIS CRIMINAIS. ARTIGO 176º

CRAOs tribunais encontram-se hierarquicamente organizados em (art. 6ºLei
18/88 de 31 de Dezembro):
♣

Tribunal Supremo;

Tribunais Provinciais;

Tribunais Municipais.TRIBUNAIS ORDINÁRIOS E EXTRAORDINÁRIOS

(classificação doutrinária)

Os Tribunais ordinários são aqueles que integram na estrutura comumda

organização judiciária. Em Angola os tribunais ordinários são: Ostribunais
municipais, provinciais e supremo, que em conjunto formam osistema unificado
de justiça, instituído pela Lei 18/88, de 31 deDezembro.Os Extraordinários são
os tribunais que se encontram fora deste sistema.Dentro dos tribunais
extraordinários a doutrina distingue ainda, os

tribunais especiais

e os

tribunais extraordinários

propriamente ditos.

Outros sectores da doutrina classificam os tribunais ordinários em

Comuns

especiais

. De acordo a esta classificação seriamextraordinários os criados

ocasionalmente, para julgar crimes emsituações excepcionais. Os ordinários
são todos outros.

Neves Moxi

COMPETÊNCIA. ESPÉCIES

Jurisdição penal:

é o poder concedido aos tribunais de conhecer daexistência de um crime,

individualizar a pena e de a aplicar aoagente que cometeu.
A competência

: é a capacidade que o tribunal tem de julgar um

caso concreto determinado. É a medida de jurisdição ou poder de julgar.A

COMPETÊNCIA DE UM TRIBUNAL PODE SER: material, territorial
oufuncional.

Competência material ou em razão da matéria.

Tem a ver com a

espécie do tribunal e determina-se pela natureza ou pela gravidadeda infracção

penal cometida.

Competência territorial ou em razão do território.

Determina-se emfunção da área ou território sobre o qual se exerce jurisdição

de umtribunal da mesma espécie.

Competência funcional.

A que se determina em razão da categoriaou hierarquia de um tribunal ou de

um órgão judicial (juiz) paradecidir certa fase do processo ou certos actos
processuais dentro da

mesma fase.

Neves Moxi

COMPETÊNCIA MATERIALNa maioria das vezes, a competência material

determina-se pela

natureza da infracçãoou pela suagravidade. No primeiro caso, o

critério de determinação da competência é

qualitativo

e no segundoé

quantitativo

.O Critério qualitativo determina o tribunal competente através da

espécie da infracção

que a lei o encarrega de julgar.A incompetência material, é tida por lei como
uma excepção dilatóriae por conseguinte leva a que o tribunal obsta ao
conhecimento domérito da causa e dá lugar à absolvição da Instância ou a
remessa doprocesso para o outro tribunal.

A inobservância das regras de competência material produz a

INCOMPETÊNCIA ABSOLUTA DO TRIBUNAL. Pode ser alegada emqualquer

altura do processo. Poderá argui-la tanto o Mº Pº como oacusador particular e
o réu. Art. 139º do C.P.P.Determinada e declarada a incompetência material é
remetido o

processo ao tribunal competente e este, se for o caso anulará os actos

processuais que não teria praticado caso o processo tivesse corridoperante ele,
desde o início ou os que tenham de ser repetidos paratomar conhecimento da
causa. Art. 145º C.P.P.

Neves Moxi

O tribunal declarado competente poderá aceitar a competência, maspoderá

também não fazer e discordar de uma decisão a que é alheio enão o obriga.
Neste caso levanta-se um conflito negativo decompetência, que deve ser
resolvido por uma instância superior.COMPETÊNCIA TERRITORIALArt. 45º,
47º, 48º, 50ºO critério geral de determinação da competência territorial de
umtribunal é o LUGAR DA INFRACÇÃO

“locus

delicti”

.EXCEPÇÃO ÀS REGRAS GERAIS DE COMPETÊNCIA MATERIAL E

TERRITORIALCOMPETÊNCIA POR CONEXÃOCOMPETÊNCIA POR
CONEXÃO, verifica-se sempre que haja conexãoentre crimes e as regras
gerais de determinação de competências, quer em razão da matéria, quer em
razão do território, quer as duasconjuntamente são afastadas por regras ou
critérios excepcionais emfunção da referida conexão. A conexão pode ser
objectiva (material)ou subjectiva (pessoal). A objectiva é a que resulta do crime
ou crimes

cometidos, isto é, quando dada uma pluralidade de infracções e de

agentes, a sua relação se faz através da própria materialidade ouconteúdo das

infracções.
Neves Moxi

As regras excepcionais estabelecidas nos artigos 56º, 57º e 58º,

em razão da conexão objectiva, é preciso notar que elas não se

aplicam,quando os crimes conexos sejam uns de competência dos
tribunaiscomuns e outros da competência dos tribunais especiais.No que
concerne a

conexão subjectiva

é o agente ou o sujeitoque estabelece, a conexão entre vários crimes. Trata-se

de umaacumulação ou concurso real de crimes. As infracções são conexas
por terem sido praticadas pela mesma pessoa, ou pelo mesmo sujeito.O artigo
55º CPP, dispõe que o juiz competente para julgar:

1.É o da Infracção a que corresponder pena mais grave.

2.Sendo as infracções de igual gravidade, aquele em que o réu

estiver preso.3 . N ã o e s t a n d o p r e s o , o d a i n f r a c ç ã o m a i s
r e c e n t e . 4.E, sendo da mesma data, aquele em que primeiro tiver
sido proferido o

despacho de pronúncia ou equivalente (o despacho que designar dia

para julgamento em processo de policia correccional e sumáriocorresponde à

pronúncia em processo de querela).Tendo sido instaurado vários processos,
apensar-se-ão àquele querespeite à infracção que determina a competência
para o Julgamento.Art. 55º CPP. Se os processos correm em tribunais
diferentes, a apensaçãosó se fará depois do despacho de pronúncia ou
equivalente.

Neves Moxi

O desvio às regras gerais de competência estatuída no art.55º CPP, constitui

excepção tanto às regras de competênciamaterial como às regras de
competência territorial.É necessário considerar os casos da existência
simultâneade conexão objectiva e subjectiva, isto é, de vários crimescometidos
por um só réu (acumulação real) conexos, todos ou

alguns, com crimes cometidos por outros réus. São casos de

conexão a que a doutrina chama

conexão mista.

Quando assim,acontece, prevalece, na determinação do tribunal competente, a

conexão subjectiva.
Artº 60º CPP. A competência para julgamentodos crimes conexos se mantém,
mesmo se for julgada

improcedente a acusação pelo crime ou infracção que

determinou a competência do tribunal. Art. 61º CPP.

Neves Moxi

CONSTITUIÇÃO DOS TRIBUNAIS: A ASSESSORIA POPULAR. POSIÇÃO

EPAPEL DOS ASSESSORES NA ADMINISTRAÇÃO DA JUSTIÇAArt. 28º e
37º da Lei nº 18/88A assessoria popular e a colegialidade dos tribunais de

primeira instância foram instituídas pela Lei nº 11/77 de 9 de Abril

(Lei da Intervenção dos Assessores Populares nos Tribunais). Leisubstituída

pela Lei 11/82 e Decreto Executivo n.º 3/78IMPEDIMENTOS

Causas de impedimentos - ART. 104º CPPOs impedimentos são determinados

ou pela verificação deum interesse pessoal do juiz, cônjuge e parentes, na
causa; ou pelasua participação no processo noutra qualidade processual

incompatível com a função de julgar; ou por lhe ter sido pedida

responsabilidade por algum dos sujeitos do processo ou parentesseus. Os

impedimentos devem ser declarados OFICIOSAMENTE, istoé, deve ser o juiz,
ele próprio, declarar-se impedido.

2 art.104ºCPP.

SUSPEIÇÕES

Causas das suspeições

art 112ºCPP.

Neves Moxi

Os fundamentos da suspeição têm a sua origem nas relaçõese parentesco,

interesse ou amizade que não constituamimpedimentos.Nenhum deles
determina a

inabilidade
ou

incapacidadesubjectiva

do juiz para julgar a questão. Apenas concede às partes a

faculdade de o recusarem, por ser razoável supor, em tais casos,

umrelacionamento próximo entre o juiz e pessoas interessadas na causa.O juiz
não pode declarar-se SUSPEITO. Só o Mº Pº, a parteacusadora ou o arguido é
que podem levantar a suspeição, se o

quiserem. Art. 112ºCPP.

Os impedimentos e as suspeições não têm a mesma natureza.Os primeiros

produzem INCAPACIDADE SUBJETIVA DO JUIZ, a suaincapacidade funcional
de julgar na causa concreta e determinadaem que eles se verificam.As
suspeições não produzem qualquer incapacidade ouinabilidade na pessoa do
juiz da causa. O que produz é o direito daspartes o recusarem.

OBS.:

os actos praticados por um juiz impedido são

nulos

. Art. 110º

3;

e os praticados por um juiz suspeitos antes de arguir a suspeição são

válidos

. Art. 115º

2.A dedução dos impedimentos e suspeições dá origem a

INCIDENTESPROCESSUAIS.

Neves Moxi

O MINISTÉRIO PÚBLICO1 . O R G A N I Z A Ç Ã O D O M º P º . P O S I Ç Ã O
DO MºPº NO PROCESSO

PENAL. FUNÇÕES.

O Mº Pº é o órgão que se encarrega da prossecução do processo eé também o

titular da acção penal. Art. 1º do Dec.
–

Lei nº 35.007.O Mº Pº é exercido em Angola pela Procuradoria Geral

daRepública, institucionalizada pela Lei n.º 4/79, de 27 de Abril.A Procuradoria
Geral da República é uma Unidade Orgânicasubordinada ao Presidente da
República.O Mº Pº esta representado junto dos tribunais, a nível do
TribunalSupremo:

a)No Plenário, pelo Procurador Geral da República;

b)Nas Câmaras, pelos Adjuntos do Procurador da República.A nível

das províncias, a Procuradoria Geral da República érepresentada pelo
Procurador Provincial da República , que é omagistrado do Ministério Público
junto do tribunal Provincial.

Os procuradores provinciais adjuntos funcionam junto de outras

instituições, como na Direcção Provincial da Investigação Criminal,Direcção

Provincial da Inspecção das Actividades económicas,etc.

Neves Moxi

Dentro do processo penal, o MºPº cumpre tarefas e exercefunções processuais

específicas. É em princípio, o introdutor da causaem juízo, através da
acusação contra o arguido.Em sistemas judiciais penais em que existem um
organismoprivativo de investigação processual (direcção Provincial
deInvestigação Criminal) a acção do Mº Pº limita-se a um papel deorientador e
fiscalizador da instrução preparatória.

Com a acusação o processo é introduzido em juízo (fase

judicial) e o Mº Pº que até ai desempenhou a função de um órgão de justiça,

assume a posição de

parte processual

.Compete também ao Mº Pº

validar a prisão preventiva

,ordenada em Instrução preparatória pelas autoridades policiais,substitui-las

por outras medidas estabelecidas na lei e ordenar asoltura dos detidos. Art. 2º,
g) da Lei nº 5/90.O Mº Pº E A INSTRUÇÃO PREPARATÓRIA OU CORPO DE
DELITO

O EXERCÍCIO DA ACÇÃO PENAL

IMPEDIMENTOS E SUSPEIÇÕESA Instrução Preparatória compreende uma
série deactividades que vão desde a recolha de depoimentos, realização
deexames, buscas e apreensões, à prisão dos arguidos suspeitos, etc.

Neves Moxi

Nos processos de transgressão e sumários a instruçãopreparatória pode ser

substituída pelo auto de noticia que faz féem juizo., nos termos do art. 2º Dec.-
Lei n.º 35.007 e art 169º CPP.Nestes casos, a remessa ao tribunal do auto de
notícia equivale aacusação.A EXCEPÇÃO AO PRINCÍPIO DO EXERCÍCIO DA
ACÇÃOPENAL PELO Mº Pº (princípio da oficiosidade) PODERÃO
CONSTITUIR

CERTOS CASOS DE ACUSAÇÃO DOS ASSISTENTES

DESACOMPANHADA DO Mº Pº.Ao MºPº são impostas as mesmas causas de

impedimento esuspensão dos juizes. Art. 105º e 113º CPP. Não se aplica
porém aoMºPº o impedimento do n.º 3 do art. 104º do C. P. Penal.

Neves Moxi

ACUSAÇÃO PARTICULAR. ASSISTENTES.POSIÇÃO DOS

ASSISTENTES.PODERES.CONSTITUIÇÃO.OFENDIDOS. A REPARAÇÃO
DE PERDAS EDANOS.INDEMNIZAÇÃO ATRIBUIDA EM PROCESSO
PENALA ACUSAÇÃO PARTICULAR.A acçãocriminal é públicae compete ao
MºPº exercê-la.Esta é a

regra geral

, que consagra o

princípio da oficiosidade.

Art. 1º

Dec.-Lei n.º 35.007.

Este princípio

não é absoluto

, e sofre restrições constantes dosarts. 3º e 4º do mesmo diploma:1.O Mº Pº

não poderá exercer a acção penal, sem lhe ter sido feita adenúncia nos
casos previstos na lei. Para

crimes semi-públicos

a leiexige uma participação de pessoas que a lei indica.2.O MºPº também ñ

poderá exercer a acção penal, quando eladepender de
acusação particular.

Só poderá acusar pelos factosincluídos na acusação particular e a sua

intervenção cessa com o

perdão ou desistência do acusador particular.

único do art. 3º do

Dec.-Lei n.º 35.007.3.Constitui uma verdadeira excepção à oficialidade

da acusação afaculdade concedida aos assistentes de
acusaremdesacompanhados do Mº Pº, nos casos em que este se abstenha

de o fazer

Neves Moxi

O assistente particular é

parte subordinada

ou

acessória

do MºPº, embora possa exercer a acção penal (deduzir a acusação), quandoo

Mº Pº se abstenha e a não formule.Além da faculdade de deduzir acusação,
quer de formaautónoma, quer a título subsidiário, na qualidade de auxiliar do
Mº Pº, oassistente pode:

a)Na instrução Preparatória.

Colaborar com o Mº Pº e os órgão especializados de investigaçãocriminal

e apresentar memoriais ou

requerimentos de diligências deprova

que interessem à descoberta da verdade. Art. 13º

único doDec.-Lei n.º 35.007-

Consultar o processo
, tomar conhecimento das declarações doarguido, de diligências de prova a
que pudesse assistir e dosincidentes ou excepões em que deva intervir. Art. 7º
CPP.-

Obter a confiança do processo

, para efeito de formulação deacusação. Art. 349º CPP.

b) Na instrução contraditória.

Requerê-la

. Art. 327º CPP, com a redacção que lhe foi dada pela Lein.º 20/88 de 31 de
Dezembro.-

Intervir directamente

, isto é, de modo autonómo e semsubordinação ao Mº Pº, oferecendo provas e

requerendo ao juiz

diligências convenientes. Art. 4º

2 do Dec.- Lei nº 35.007

Neves Moxi

Assistir aos autos de instrução contraditória

, salvo se a sua presença for incompatível como êxito da diligência. Art. 330º e

1 CPP.-

Requerer ao juiz que sejam feitas às testemunhas perguntas

paracompletar e esclarecer os depoimentos

, necessários ao esclarecimento

da verdade. Art. 332º CPP.

Requerer esclarecimento
dos peritos. Art. 333ºCPP.-

Manter ou não acusação

(formular acusação definitiva ou abster-se).Art. 335ºCPP-

Recorrer do despacho da Pronúncia e do que ponha termo ao processo,

mesmo que o Mº Pº não o tenha feito. Art. 4º,

2º n.º 3 do Dec.-Lei nº

35.007.

c) No julgamento

.-

Assistir à audiência

. Art. 417º CPP.-

Pronunciar-se sobre o requerimento da defesa e exercer o contraditório

.Art. 415º CPP.-

Ser ouvido

, pessoalmente em declarações. Art. 216º, 428º 3 431º CPP.-

Interrogar e contra-interrogar

. Art. 435º CPP.-

Requerer a aclaração ou reforma

da sentença. Art. 456ºCPP.

Alegar oralmente e contra-alegar

. Art. 467ºCPP.

Reclamar dos quesitos

. Art. 11º, nº 3 da Lei nº 20/88.-

Recorrer da sentença

. Art. 647º nº 2 do CPP

Neves Moxi

As pessoas com legitimidade, nos termos do art. 4º do Dec.-Lei nº35.007,

poderão requerer a sua constituição como assistentes, emqualquer altura do
processo, desde que o façam

até 5 dias antes daaudiência de discussão e julgamento

, tratando-se de simplesassistentes à acusação do Mº Pº. Terão no entanto, de

aceitar oprocesso no estado em que se encontrar. Art 4º,

5 do dec.-Lei nº35.007.

Nos Crimes particulares a sua prossecução depende da constituição

de assistente e deverá fazer-se logo no início. De outro modo oprocesso não

anda. Art. 9º ,

3 do Dec.-Lei n.º 35.007.Não é admitido a representação da parte pro mais de

um advogadoem um só acto processual. Se houver vários ofendidos é
permitidoque cada um deles constitua o seu advogado e que
serãorepresentados apenas por um. Esta regra se afasta caso
hajaincompatibilidade de interesses entre os ofendidos.O requerimento a pedir
a constituição de assistente é na fase judicial

dirigido ao juiz, e na fase de instrução preparatória dirigido ao MºPº

que admite provisoriamente cabendo mais tarde ao juiz a quem oprocesso for
distribuído apreciar definitivamente o pedido. Art. 21º, 2e 4 da Lei nº 20/88

Neves Moxi

OFENDIDOS. A REPARAÇÃO DAS PERDAS E DANOS.

INDEMNIZAÇÃOATRIBUIDA EM PROCESSO PENAL

Ofendido

é a toda aquela pessoa prejudicada nos seus legítimosinteresses, ou todas as

pessoas civilmente lesadas pela infracçãopenal.A prática da infracção, além de
ofender interesses essencialmentecomunitários, é susceptível de lesar
interesses patrimoniais e morais,

pertencentes quer a pessoas físicas quer à pessoas civis, interesses

protegidos pela lei e cuja lesão faz incorrer o infractor emresponsabilidade

delitual. Esta responsabilidade efectiva-se econcretiza-se pela reparação do
mal causado e pode consistir quer no pagamento de uma indemnização, quer
na obrigação derestituição, podendo assumir outras formas.O art. 29ºCPP
obriga a dedução do pedido de indemnização contraos arguidos no próprio
processo penal. E o art. 30º estabelece asseguintes excepções:

1.A acção cível poderá propor-se em separado, quando a acção

penal não tiver sido exercida pelo Mº Pº dentro dos seis meses, acontar da
participação, ou se estiver sem andamento duranteesse tempo, ou o processo
for arquivado ou o réu tiver sidoabsolvido.

Neves Moxi

2. O mesmo sucede quando instaurado processo penal por infracção que

dependa de participação ou acusação particular, severificarem as razões
indicadas na hipótese.3. Se a acção penal se extinguir antes do julgamento (ex.
por

amnistia), a acção de perdas e danos terá de ser proposta no

tribunal civil. Art. 33º CPP.Não é necessário que se constitua assistente no

processo para requerer indeminização. Art. 32ºCPP. O pedido deve ser
formulado emrequerimento ou

petição sob forma articulada

e as provas devem ser

indicadas num prazo concedido para o mesmo efeito na acção penal.

Mesmo que na acção não tenha sido requerida a indemnização por percas e
danos que a infracção causou o juiz arbitrará oficiosamentena sentença. Art.
34ºCPP.A sentença condenatória (art. 450º CPP), deverá determinar
aindemnização por perdas e danos, sob pena de nulidade secundária.Art. 100º
CPP.A lei reserva uma possibilidade para as pessoas a quem forem devida
aindemnização para requerem-na, antes de ser proferida a sentença

final em 1ª instância.

3 do art. 34 CPP.
Caso o réu não pague a liquidação e a execução correrão no tribunalcível,
servindo de título executivo a sentença penal condenatória.

Neves Moxi

O ARGUIDO E O SEU DEFENSOR. ARGUIDO E RÉU. POSIÇÃO

DEARGUIDO NO PROCESSO. O INTERROGATÓRIO E O DIREITO DE
DEFESA.

AUDIÇÃO DO ARGUIDO. COMPARÊNCIA DO ARGUIDO. FALTA, MORTE

OU AUSÊNCIA DO ARGUIDOO CPP refere-se ao sujeito passivo do mesmo

processo quer com onome de

arguido

quer com o nome de

réu

, indiscriminada eaparentemente de uma forma nem sempre criteriosa. No

entanto, usa-se com maior frequência o termo

arguido

para designar

o sujeitopassivo durante a fase da instrução

e o termo

réu

após a pronúncia

sobretudo na fase de julgamento. Do poto de vista legal e material

não existe diferença entre os termos, mas na perspectiva teórica edoutrinal é

costume fazer a distinção e utilizar um termo ou outroconforme as fases
processuais.O agente será

arguido

desde o momento em que determinado crime

suficientemente comprovado é imputado a determinada pessoa. Será

réu
a partir do momento em que o juízo de suspeita que sobre elerecaía se
transforme em juízo de probabilidade, confirmado pelo juiz,ou seja,

a partir da pronúncia

Neves Moxi

O art. 251º CPP define o arguido como aquele sobre quem recaiaforte suspeita
de ter perpetrado uma infracção , cuja existênciaesteja suficientemente
comprovada.O arguido é sujeito processual e como tal a ele cabe não
sóobrigações, mas também direitos processuais.O arguido tem o direito de ser
ouvido, logo, o interrogatório

funciona como meio de obtenção de prova e como meio de

defesa.De acordo a fase do processo ,a situação do arguido e doobjectivo

imediato com que ele se propõe, pode se considerar trêstipos de interrogatórios
do réu:

a)Primeiro interrogatório de arguido preso.

Art. 4º da Lei nº 18-

A/80;

b)Interrogatório do arguido não preso e os segundos e

seguintesinterrogatórios de arguidos presos.

Art. 264º e 265º CPP

c)Os interrogatórios em audiência.

Art. 425º e 534º CPP e 10º daLei nº 20/88Em todos eles se revela o estatuto
próprio do arguido como sujeitoprocessual, armado com o seu direito à defesa.

Neves Moxi

Os presos sem culpa formada, presos durante a fase de instrução doprocesso,

deverão ser apresentados ao Mº Pº. Art. 14 da Lei nº 18-A/92.É obrigatório a
presença do advogado ou defensor oficioso no actodo interrogatório do réu,
sob pena de

nulidade processual

das

declarações obtidas. Art. 268º CPP

Nos interrogatórios de arguidos

não presos

a presença do advogadoou do defensor oficioso

não é obrigatória,

mas poderá se fazer assistir de advogado. Art. 265º

2 do CPP.Assim o interrogatório constitui um

direito subjectivo processual doarguido

, concedido no interesse da sua defesa e por conseguinte

nunca lhe pode ser recusado. Logo, o interrogatório de arguido presoé

obrigatório, mas o de arguidos

não presos

, não é obrigatório. Art.250º

1 CPPQuando alguém estaja a ser ouvido como declarante e tenha

fortesuspeita de que esteja a ser algo de suspeitas de ter cometido o
crimepode requerer que seja ouvido nos termos e com as formalidades do

primeiro interrogatório do arguido não preso.

Art. 252º

Único CPP.O arguido tem os seguintes direitos no acto do interrogatório:

serassistido por um advogado, não responder às perguntas que lhe

foremfeitas sobre à matéria da culpa, não ser punido se
responderfalsamente.

Neves Moxi

A comparência do arguido em juízo é obrigatória nos termos do

art. 22º CPP. A falta de comparência do arguido em juízo, quandoesta for

obrigatória é sancionada. Art. 283º, 286º n. 3º e 419º CPP.Assim, para além de
um direito de defesa a comparência em juízo é ao mesmo tempo um dever ou
uma obrigação processualinerente a responsabilidade pessoal do
arguido.Assim que, a falta de capacidade processual suspende oprocesso
(caso de demência) e a morte extingue o procedimentocriminal (em princípio).
Art. 125º n.º 1 e

1 CPP. Em princípio

porque em caso de morte do arguido os seus familiares podem

interpor o recurso de revisão da sentença que o tenhacondenado. Art. 675º

CPPA excepção a regra de comparência do arguido é também,

oprocesso especial de ausente

, regulado nos termos do artigo 562º

Segs. CPP

Neves Moxi

O DEFENSOR. ADMISSIBILIDADE E OBRIGATÓRIEDADE DO

DEFENSOR.DEFENSOR COSNTITUIDO E DEFENSOR NOMEADOO arguido
pode constituir advogado em qualquer altura do processo

e em qualquer processo, em harmonia com o que se dispõe o artigo

49º do Decreto-lei nº 35.0007A presença do defensor é obrigatória, não apenas

por necessidadede defender o réu, mas também pelo interesse geral de uma
boaaplicação da justiça.È obrigatório que seja nomeado o defensor no
despacho

dapronúncia

, proferido em processo de Querela, se ainda não houver advogado constituído.

Art. 49º Dec.-Lei 35.0007 e no julgamento emprocesso de Policia Correcional,
caso não tenha sido nomeado antes.

Nos processos de transgressão e sumários não há obrigatoriedade,

dada a simplicidade processual e a menor importância dos interessesem

causa.A nomeação do defensor é, também, obrigatória se do examemédico-
forense a que foi submetido o arguido, se concluir pela sua

falta de integridade mental e consequente irresponsabilidade ou há

dúvidas sobre a existência de responsabilidade. Art. 127º CPP.

Neves Moxi

A falta de nomeação de defensor ao arguido, quando ela for obrigatória,

constitui
nulidade principal do processo penal

. Art. 98º n.º 4do CPP. Essa

nulidade

deverá considera-se

sanada

se for anterior aodespacho da pronúncia ou equivalente e o advogado

constituído ou o

defensor nomeado , posteriormente não argui-la no prazo

de 5 dias

,a

contar da data da junção da procuração forense ou da notificação

danomeação. Art. 98º

5 CPP.assim é

nulo

o interrogatório efectuado sem a presença do defensor,quando obrigatório, ou

quando o advogado é indevidamente impedido

de assistir, se facultativo.

É do mesmo modo

nula

a acusação que não tenha sido precedida deinterrogatório de arguido, quando

obrigatório.

O advogado pode recusar o patrocínio:1.

Existindo más relações ou inimizade pessoal com a parte ouinteressado

que solicite os seus serviços;

2.

Quando entenda que a pretensão da parte ou interessado é injusta,imoral

ou ilícita, ou careça de fundamentos e não possa proceder;3. Quando
estiver impedido nos termos da lei reguladora do processo;4 .
I n v o c a n d o o u t r a s r a z õ e s j u s t a s e a t e n d í v e i s ; 5. Por
impossibilidade material de satisfazer o serviço solicitado,
nostermos dos regulamentos gerais do exercício da avogacia.

Neves Moxi

Entre os direitos (podem ser gerais ou especiais- os especiais são denatureza

processual) de

natureza processual

(extensivo aos demaisdefensores) o advogado tem os seguintes:

1.O direito de consultar o processo e exame das provas

. Art. 25º, 70º,72º, 352º CPP;

2.Direito de contactar o arguido

, de comunicar e conferenciar com

ele, em condições de liberdade, segurança e confidencialidade;

3.Direito de assistir aos interrogatórios do arguido

. Art. 253º, 264º, 256º e268º CPP;

4.Direito de assistir às buscas

, nos termos do artigo 6º n.ºs 2,5 e 6 da Leinº 22/92;

5.Direito de estar presente a todos actos de instrução

contraditória

(330º)

e na audiência de discussão e julgamento

. Art. 416º e segs.CPP.Os deveres dos advogados podem ser

gerais ou especiais

. Os especaissão os de

natureza processual

(extensivos aos demais defensores)

:1 . N ã o r e c u s a r a d e f e s a

, sem motivos justificado nem a abandonar. Art.27º, 28º CPP;

2.Praticar actos necessários ao bom e regular andamento do
processoe à defesa do arguido e abster-se de praticar os que
possamprejudicar ou desfavorecer.

Neves Moxi

3. Guardar sigilo profissional e segredo de justiça;4. Não se afastar

, nas suas alegações e requerimentos emaudiências do respeito devido ao

Tribunal; não usar expressõesinjuriosas, violentas ou agressivas contra
autoridades públicas ou

quaisquer outras pessoas; não fazer explanações ou comentários

sobre assuntos alheios ao processo e que não sirvam paraesclarecimento. Art.

412º CPP.

5. Contribuir para a descoberta da verdade

, requerendodiligências independentemente da vontade do arguido, interpondo

recurso e mais que se lhe afigure útil para a descoberta da mesma.

Neves Moxi

TEORIA DOS ACTOS PROCESSUAIS1 . D e f i n i ç ã o d e a c t o s

p r o c e s s u a i s 2 . P r a z o s 3.Ineficácia e invalidade.
Inexistência. Nulidade: absoluta, relativa esimples
irregularidades4 . C l a s s i f i c a ç ã o d o s a c t o s p r o c e s s u a i s DEFINIÇÃO
DOS ACTOS PROCESSUAIS

processo penal

é um conjunto de actos, estreitamente

dependentes uns dos outros, que se ordenam e encadeiam de umaforma

dinâmica com vista à realização de

fim do processo.

Essesactos são actos processuais e com eles se preenchem as

principaisactividades exercidas no decurso do processo, pelos sujeitos
eparticipantes processuais.Tanto a

actividade jurisdicional

, como
a actividade da acusação

defesa

, se exercem através dos actos de processos, isto é

actosprocessuais

Os actos processuais são

actos jurídicos. Actos,

enquanto

acçãohumana

jurídicos

, porque regulados pelo direito e produtores deefeitos jurídicos;

processuais

, na medida em que se produzem emanifestam num processo, as normas que

os disciplinam são normasde direito processual e meio de realização de fim
processual.

Neves Moxi

Actos processuais são também actos jurídicos que têm por fimconstituir,
modificar e prosseguir ou extinguir uma relação jurídico-

processual.

Dos

actos jurídico-processuais

há que distinguir os

factos jurídicosprocessuais

, que não dependem nem têm origem na vontade daspartes ou sujeitos

envolvidos no processo. Ex.: a morte do arguidoque extingue o procedimento
criminal.PRAZOS
Prazo judicial

é o período durante o qual ou a partir do qual sepode praticar um acto

processual.

prazo

pode ser estabelecido

por lei

, ou

pelo juiz.

O primeiro

(fixado por lei) é em princípio,

improrrogável

, sem prejuízo dasexcepções previstas pela lei. Art. 144º e 147º CPCO prazo
conta-se a partir do início «dies a quo» ou do seu termo«dies ad quem».
Contando-se a partir do início não se considera o

dia em que começa, mas, conta-se o dia em que findar. Art. 279º

CC. Se o prazo for regressivo não se considera o dia em quetermina, mas,

conta-se o dia em que começa. Art. 404ºcpp (ex. deprazo regressivo).
Neves Moxi

Os prazos podem ser

dilatórios ou peremptórios

. Art. 145ºCPC.

Dilatório

, quando só depois do termo o acto pode ser praticado,

ou seja, só depois do seu decurso começa a contar-se outro prazo.

Peremptório

, quando o acto deve ser praticado enquanto decorreo prazo, isto é, entre o
primeiro dia do prazo e o último.O decurso do prazo peremptório faz

caducar
, ou seja, faz

extinguir

o direito à prática do acto respectivo. Art. 145º nº 3 CPCHá, no entanto, no

processo penal prazos que não têm essaconsequência; prazos que embora
imperativos, não fazemcaducar o direito de praticar certo acto, apenas têm com
efeitouma

cominação.O acto poderá ser praticado foram do prazo peremptório

desdeque se alegue e se proveJUSTO IMPEDIMENTO.

Art. 145º nº 4 e146ºCPC.

O acto pode ainda ser praticado independentemente do

justoimpedimento

desde que se pague uma multa de montante igual a25% da taxa de justiça
devida ao final.

Art. 145º n. 5 do CPC e

art.1º n.º 2 da Lei n.º 7/00 de 3 de Novembro (por analogia).

Neves Moxi

INEFICÁCIA E INVALIDADE. INEXISTÊNCIA. NULIDADE: ABSOLUTA,

RELATIVA E SIMPLES IRREGULARIDADES.o acto jurídico para que produza

efeitos que a lei lhe assinalatem de reunir certos requisitos. Tais podem ser de
forma, detempo de lugar, etc.Para que o acto tenha

existência jurídica

, é necessário queestejam presentes todos os requisitos (elementos) e além

deexistirem devem estar em conformidade com a lei, não podemser

irregulares

ou

mal conformados, imperfeitos

, isto é, não
podem estar afectado de qualquer vício.

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