CONTRATO DE HECHO

Autores:

Dias Ocas, Karina

Nolazco Rabanal, Lucy Selene

Rodriguez Acuña, Pedro Martin

Titulo del trabajo:

Contrato de hecho

Nombre de la universidad:

Universidad Privada del Norte

Lugar y fecha:

Cajamarca, 30 de Junio del 2017

 INTRODUCCIÓN

En una sociedad en la cual hay operaciones económicas constantes, la celebración de

un contrato no siempre respeta a la tradicional secuencia en que la oferta es seguida
de la aceptación. Distinto es el caso en que se deriva de las relaciones en masa, lo que
causa que en el intercambio de prestaciones no sea negociable para destinar la
formación de acuerdos. En este tipo de contratos no existe el tiempo, ni la posibilidad
de discutir los términos y modalidades de intercambio, puesto que este se realiza por
medio de hechos, entendiéndose como un comportamiento fáctico (Leon, 2011) . Las
relaciones contractuales de hecho hicieron su aparición en un contexto histórico en la
historia europea. Por el motivo de que, en lo económico, se habían consolidado las
grandes empresas estatales de servicios públicos, y en lo social, se había producido la
despersonalización de las relaciones sociales convirtiéndose en una regla general. En
este sentido, en muchos ámbitos de la vida social resultaba necesario aumentar la
velocidad de las transacciones, simplificar los tratos y disminuir los litigios. Así pues, los
contratos en masa con cláusulas predispuestas y las condiciones generales de
contratación facilitaron también la existencia de las relaciones contractuales de hecho.
Como respuesta a esta problemática, el civilista alemán Günter Haupt (1904-1946),
escribió su célebre artículo sobre las relaciones contractuales de hecho (1941). Donde
desarrolló, la célebre teoría de las relaciones contractuales de hecho. Esta teoría
establece que en las sociedades contemporáneas existen relaciones sociales en las que
resulta necesario suministrar o recibir prestaciones y servicios de otras personas sin que
previamente se haya dado un consentimiento expreso. El contrato se gesta por la
relación social de hecho y no por declaraciones de voluntad. Poco tiempo después, el
jurista alemán Karl Larenz (1903-1993), profesor de Kiel, propuso la teoría de la conducta
social típica como generadora de contratos (Rengifo Gardezeabal, 2011). Se trata de
un planteamiento muy similar al de Haupt, ya que establece que una serie de
conductas sociales típicas dan lugar a contratos sin que sea necesario realizar una
declaración de voluntad, estableció que el moderno tráfico en masa trae consigo que
en algunos casos, se establezcan obligaciones y derechos. A este respecto, los términos
de la dogmática alemana tradicional, tales afirmaciones equivalen a sostener que
algunos contratos pueden nacer de actos jurídicos típicos (conductas conscientes,
voluntarias y libres) y no solamente de negocios jurídicos (declaraciones de voluntad).
Entonces nos resulta importante tratar este tema porque se genera una necesidad de
establecer el ámbito de aplicación para las relaciones jurídicas que se van dando en la
actualidad, es así que desde este punto nace nuestro objetivo principal a realizar en el
presente trabajo, así como también estudiar si es necesario o no esta categoría en el
Perú para su regulación en nuestro sistema jurídico.
I. EL CONTRATO DE HECHO
1. CAUSAS DE ORIGEN:
a. Regulación de conductas: La conducta humana es el conjunto de
comportamientos exhibidos por el ser humano e influenciados por la cultura,
las actitudes, las emociones, los valores de la persona y valores culturales, la
ética, el ejercicio de la autoridad, la hipnosis, la persuasión, la coerción y/o
la genética. Es la manera que tiene el individuo de reaccionar cuando
ocurre una alteración en su medio (Argentina, 2010). Como grupo pensamos
que a raíz de esto (el comportamiento humano) se generan necesidades las
cuales se tienen que satisfacer. Este tipo de necesidades tienen que ser de
ejecuciones inmediatas ya que es necesario satisfacerlas rápidamente
dependiendo de su urgencia. Estas necesidades derivadas del
comportamiento de las personas pueden ser del mercado, familiares, etc.
Por ello es que a través de estas necesidades resultantes es que es
imprescindible regular estas conductas para la satisfacción de ellas junto
con el orden público. Así pues, el proceso de intercambio de bienes y
servicios forma parte de la conducta natural de los seres humanos, que es
aceptada por la sociedad en conjunto. Sin embargo, por el avance de la
tecnología y con ello el surgimiento de nuevas necesidades es que se hace
imprescindible la regulación de estas conductas, naciendo de esta manera
la regulación sobre la obligatoriedad sobre las relaciones jurídicas
contractuales de hecho.
b. Satisfacción de necesidades sociales y necesidades de mercado:
Entendemos por necesidad, derivada del latín necessarius como una
carencia o escasez de algo que se considera imprescindible. Es entonces
una vinculación inexorable que nos une a determinada cosa o situación o
a la realización de un hecho que se nos muestra como inevitable. Es así que
como se mencionó anteriormente, se encuentran diversos tipos de
necesidades, tales como: necesidades sociales, necesidades del mercado,
familiares, etc. Siendo así que las necesidades sociales son las que son
requeridas para la subsistencia de la sociedad, y las del mercado las que
son propias de negocios privados. Así pues, la posición del grupo se orienta
a que el contrato de hecho se rige por las necesidades el mercado, ya que,
el mercado es un medio de carácter general para la adquisición de bienes
y servicios. Puesto que, este presenta una oferta bastante amplia de
servicios para satisfacer necesidades humanas, concretamente las que se
refieren al plano material de los servicios.
2. DETERMINACIÓN DEL CONCEPTO:

a. Según diversos juristas:

 Según Huayanay los contratos de hecho son aquellos contratos que se

celebran frecuentemente de pleno derecho. Ocurren cuando habiéndose
exteriorizado tácitamente una oferta que es deducible de un
comportamiento que invita a adquirir el bien o tomar el servicio, la
contraparte adquiriente accede a ellos sin haber exteriorizado una
aceptación formal, pero que es deducible de la contraprestación que
cumple a favor de su contraparte. Al respecto.grupo opina respecto a ello,
a que el contrato de hecho es generado por una situación de pleno
derecho y que ello significa que los efectos jurídicos de estas relaciones de
hecho se producen sin requerir el cumplimiento de formalidades previas.
Sin embargo, el que se produzcan sin requerir de alguna solemnidad no
significa que no se requerirá la voluntad, a través de una oferta y una
aceptación por parte de las partes. Es por ello que el autor en comentario
establece que se configurará dicho contrato con la exteriorización del
consentimiento que solo existirá cuando se expresa, asimismo esta fase
externa debe estar en consonancia con la fase interna del consentimiento
para configurar la oferta. Debe entenderse a la esta como una
declaración del oferente para proponer al destinatario una celebración
de contrato. Donde una vez configurada tal oferta como una invitación a
adquirir el bien, es decir, como una oferta al público que formará tantos
contratos como destinatarios hayan aceptado. Así pues, una vez hecha
esta oferta al público es que se requiere la aceptación del destinario. De
esta forma, solo en el contrato de hecho, la aceptación del destinatario
será tácita es decir que se presume su aceptación al utilizar tal bien o
servicio sin ninguna formalidad y efectuar su contraprestación a favor de
la contraparte.

 Etcheverry llama a estas relaciones obligatorias a las que han nacido de

una conducta social típica, porque en tales relaciones no se advierte la
aparición de la voluntad negocial o emerge ella muy menguadamente.
Se traería pues como señalan algunos autores, de conductas sociales
típicas, generadoras de obligaciones que se realizan de modo muy
frecuente en la vida diaria de los individuos; muchas veces, hasta sin
realizar o proferir palabra alguna, como cuando se utiliza el bus urbano y
 se contrata el pasaje local; cuando se insertan algunas monedas a una
máquina expendedora de bebidas; es decir son relaciones contractuales
fácticas puesto que en su origen no se puede hallar un verdadero
contrato, sino más bien su tratamiento correspondería más al campo de la
fuentes de la obligación en sí. De esta manera, entonces, se denomina a
estas relaciones jurídicas como fáctica o relaciones jurídicas de hecho
determinadas en que no se necesita la tratativa en su perfeccionamiento.
Al respecto, el grupo considera que en el contrato de hecho se encuentran
diversas relaciones jurídicas y no solo una como en diferentes contratos,
estas relaciones jurídicas se ven originadas por una conducta
presuntamente tipificada en el ordenamiento jurídico que genera la
obligación de cumplir con los efectos jurídicos que esta emana. Así pues el
autor menciona que el origen de este contrato no se configura con un
verdadero contrato, coincidiendo el grupo con tal argumento, ya que
como es evidente al originarse tal conducta creadora de una relación no
se tienen los elementos esenciales para que sea considerada una relación
jurídica contractual, ya que no se externaliza la voluntad del destinatario y
además de ello es importante recalcar que en la participación de tales
relaciones de hecho no es necesario tener la capacidad para realizarlos,
puesto que la naturaleza de estos hechos es que se realicen diariamente
por ser de primera necesidad en cuanto a los requerimientos del ser
humano.

 Zannoni expresa respecto a las relaciones jurídicas contenidas en los

contratos de hecho como relaciones contractuales fácticas, como nuevas
formas de contratar que se ajustan a las necesidades y urgencias de la
vida moderna y que se concluyen por medio de conductas sociales típicas
que no son sino formas de exteriorizar la voluntad. A esto el grupo considera
que las relaciones jurídicas contenidas en dicho contrato son
denominadas fácticas por la razón de no contener los elementos formales
para su perfeccionamiento. Así pues, el que no se requiera la formalidad
en cuanto su celebración es por la necesidad de su urgencia en su
requerimiento diario, debe entenderse de esta forma a las actividades
diarias como aquellas actividades de la vida cotidiana que tienen un valor
y significado concreto para una persona y además un propósito, siendo
centrales en la identidad y capacidad e una persona que influyen en el
modo en el que emplee sus decisiones. De esta manera, si es que se
pretendiera que las relaciones contractuales derivadas del uso diario se
 formalicen acarrearía gran lentitud y falta de operatividad en la vida
diaria. Sin embargo, el grupo considera que es preciso recalcar que el
hecho de que el inicio de esta relación contractual sean por conductas no
configuradas por un contrato su conclusión si es por conductas típicas tales
como el efectuar la contraprestación a la contraparte como
manifestación externa de celebrar el contrato.

 Diez Picazo señala respecto a la conducta social típica del contrato de

hecho como fuente de obligaciones distintas del negocio jurídico. Pues
manifiesta que reducir esta hipótesis a figuras contractuales no pasa de ser
una ficción. No hay en ella verdadera relación contractual, pero si
relaciones obligatorias derivadas de una conducta social típica. Al
respecto el grupo considera que el contrato de hecho conformado por
una conducta originaria no contractual genera que no sea un contrato
propiamente dicho y por ende que no sea calificado como una figura
contractual. Sin embargo, como toda relación jurídica genera
obligaciones y estas obligaciones deben ser cumplidas por los destinarios
de la oferta hecha por el oferente al realizarla al público.

b. A consideración del grupo: El grupo a partir de los argumentos de los autores

anteriores conceptualiza al contrato de hecho como aquel dado mediante
la oferta al público, que contiene diversas relaciones jurídicas derivadas de
una conducta no contractual porque no contiene los elementos necesarios
para la existencia del contrato tales como la exteriorización del
consentimiento y en algunos casos ni si quiera la capacidad del destinatario;
pero generadora de obligaciones.

3. TEORIAS ACERCA DEL CONTRATO DE HECHO Y LA ADOPCIÓN EN SU REGULACIÓN

EN EL ORDENAMIENTO JURIDICO:

En Alemania Haput en 1941 admitió como efectivo el contenido de las relaciones

contractuales fácticas, y las conceptualizó como aquellas relaciones que son
fácticas en su nacimiento, es decir, que no surgen por contrato sino mediante
conductas de hecho, de las cuales se derivan obligaciones para las partes como
si provinieran de un contrato. Para explicar la figura de la relación contractual
fáctica existen tres teorías: Teoría del contrato ordinario, teoría del contrato sin
consetimiento y teoría del hecho jurídico creador de obligaciones:
Teoria del contrato ordinario: Nos encontramos ante un contrato verdadero y
propio que se perfecciona por un comportamiento concluyente, el
comportamiento del aceptante está implícito en el consumo del bien o la
utilización del servicio. Por ejemplo el que alguien haya subido al autobús y
pague su pasaje aún sin pronunciar palabra alguna, con su comportamiento ha
manigestado implícitamente su asentimiento, en cuanto tal acto es considerado
socialmente como una aceptación. El consentimiento contractual se manifiesta
por una conducta social típica, el contrato se forma por el contacto social.

Para la teoría del contrato sin consentimiento, el acuerdo de voluntades es

solamente uno de los modos popr los cuales se crea la relación contractual, pues
existen otros modos en lo que falta una verdadera y propia aceptación, como
es el caso del articulo 1381 que prevé los casos en los que no se acostumbra la
acpetación expresa, sino que el contrato se reputa perfeccionado si la oferta no
fue rehusada sin dilación. El contrato de facto no sería otro que no de los tantos
modos mediante los cuales puede nacer una figura contractual más alla del
acuerdo de las partes, siendo suficiente el comportamiento típico, socialmente
valorado como aceptación. Que la voluntad efectiva del sujeto sea diversas a
su comportamiento no tiene importancia, debiendo tomarse en cuenta
solamente dicho comportamiento, No es necesario el requisito de la capacidad
del sujeto, siendo suficiente que este se encuentre en grado de darse cuenta del
acto que realiza. La no aplicación de la invalidez por vicios de la voluntad o por
la incapacidad del sujeto se justifica por la necesidad de tutelar el tráfico jurídico
en masa del cual no pueden ser excluidos los incapaces.

Según la teoría del hecho jurídico creador de obligaciones hablar de contrato

donde falta el consentimiento, como elemento esencial, es una contradicción.
El denominado contrato de hecho sale del ámbito contractual y se ubica en la
amplia categoría de actos o hechos idóneos para producir obligaciones, razón
por la que preferible hablar de relación contractual de facto. Esta no nace del
acuerdo de voluntades, si no de un hecho jurídico tiíficado socialmente. En
consecuencia, para la creación de esta relación no cuenta la capacidad del
sujeto. Las obligacions que de ela nacen se regulan exclusivamente por la
normativa general del Libro VI, sobre las obligaciones.

En el ordenamiento jurídico peruano, conforme a los dispuesto por el articulo

1936 cuando el contrato ha sido ofrecido mediante clausulas generales de
contratación aprobadasadministrativamente, el consumo del bien o la
 utilización del servicio materializa la relación jurídica por la que el consumidor
queda obligado al pago de la contraprestación, aún cuando no haya
formalizado el contrato o sea incapaz. A este comportamiento del sujeto, capaz
o incapaz, de consumir el bien o usar el servicio sin manifestar su voluntad de
celebrar el contrato con erl proveedor se le conoce como relaciones
contractuales fácticas o conductas sociales típicas. Aquí no cuenta el
consentimiento base del contrato si no el comportamiento del sujeto con
intención o sin ella de consumir el bien o usar el servicio o sea el hecho social
trascendente para el surgimiento de la relación obligacional. Lo dispuesto en el
art.1936 se debe a que en la practica encontramos con frecuencia ciertas
situaciones, como las antes mencionadsS, en las que es dudoda o falta la
manifestación de la voluntad común de las partes que es propias del contrato,
como sucede cuando el consumidor es un incapaz, lo que significa que la
adhesión no siempre significa consentimiento, razón por la que la solución no
puede ser otra que la de establecer que en tales casos el consumo del bien o
servicio genera una relación contractual fáctica o conducta social típica, que
obliga al cliente a pgar la contraprestación.
4. CLASES DE LAS RELACIONES CONTRACTUALES DE HECHO:

El contrato de hecho englobaría un conjunto heterogéneo de relaciones

jurídicas obligatorias análogas a las contractuales, fundadas en hechos con
aptitud genética ex re por simple contacto, conducta o comportamiento social
o, establecidas ex lege en determinadas hipótesis, verbi gratia, la sociedad, el
contrato de trabajo, la gestión de hecho, las prestaciones del tráfico en masa,
la ejecución práctica de los esentialia negotia, los nexos de cortesía, los vínculos
frustrados por culpa in contrahendo y las situaciones de negocios jurídicos
ineficaces ejecutados.

De este modo, las relaciones contractuales de hecho contenido por conductas

sociales típicas pueden clasificarse en cuatro grandes grupos: Relaciones
contractuales derivadas de un deber social de prestación, relaciones
contractuales generadas por la inserción en una comunidad organizada,
relaciones contractuales nacidas por contacto social y relaciones contractuales
nacidas de la interacción con mecanismos automatizados.

a. Las relaciones derivadas de un deber social de prestación: Son aquellas

situaciones en las que una persona, natural o jurídica, en lugar de solicitar
expresamente la suscripción, hace uso de un servicio público domiciliario
(acueducto, electricidad, gas, teléfono, recolección de basuras, etc.). En la
moderna organización de la convivencia, el individuo es el más
imperativamente obligado a dar prestaciones o recibirlas sin elegir al otro
contratante, o sin poder determinar con él individualmente el contenido del
contrato. En tal dislocación del estado de cosas, la coincidencia de voluntades
de los afectados pierde su importancia constituyente, reconocida en nuestro
sistema de leyes civiles. Así, una compañía de tranvías está obligada a
transportar a todo el mundo sin que el viajero tenga que concluir un contrato
para que se atienda su demanda de transporte. A fin de no originar confusión
con una terminología rebuscada, quisiera aplicar a todas estas situaciones de
hecho la denominación de ‘relaciones contractuales de hecho’, expresando así
que estas no se basan en la conclusión de un contrato, sino únicamente en
precedentes factuales. Se diferencian del resto de los contratos civiles en su
proceso de gestación y son fundamentalmente idénticos en su existencia. En
este caso, la conducta tipificada implica el sometimiento a una relación
contractual de suministro, en las condiciones y tarifas preestablecidas por las
autoridades. El uso regular del servicio no podría ser interpretado de otra manera
incluso a pesar de las protestas o declaraciones contrarias del consumidor. Dado
que las condiciones y requisitos del contrato pueden haber sido predispuestas
por una sola de las partes, el adherente podrá denunciar la existencia de
cláusulas abusivas según las reglas generales sobre la materia. En consiguiente,
este contrato no puede ser negociable, porque ya la municipalidad o otras
empresas encargadas de estos servicio ya tiene los precios establecidos.

b. Las relaciones contractuales generadas por la inserción en una comunidad

organizada: Corresponden a aquellas situaciones en las cuales una persona
cumple un rol socialmente reconocido en el interior de un grupo humano. Es
el caso de las personas que empiezan a trabajar junto a otras en la
realización de una empresa o que trabajan bajo la dirección de otras, sin
que sea necesario que entre ellas haya existido la intención expresa de crear
una sociedad legalmente constituida o de celebrar un contrato de trabajo
estable. Esta situación abarca también aquellos casos en los cuales se ha
declarado la nulidad de un contrato de sociedad o de trabajo. El efecto
nunca de las sentencias de nulidad implica el reconocimiento pleno por
parte del ordenamiento jurídico de la relación fáctica establecida por las
partes. En cualquier caso, las sociedades de hecho o los contratos de
trabajo de hecho son los casos más citados.
c. Las relaciones contractuales nacidas por simple contacto social: Consisten
en situaciones de interacción humana que si bien no están expresamente
regidas por un contrato, están reglamentadas como si lo estuviesen.
Situaciones que no son claramente contractuales.

 Transporte benévolo: El transporte benévolo acontece cuando el

conductor de un vehículo hace el favor de llevar o acercar a una
persona a cierto destino y no cobra ninguna tarifa por el viaje. Para
Gardeazabal el conductor debe mirar por la seguridad de su
acompañante y este, a su turno, no debe impedir el buen desarrollo
del viaje.

 En los tratos preliminares: Los participantes de una negociación

contractual deben cumplir con varios deberes como la información,
la reserva, la seguridad, etc. Por esa razón, el simple contacto social
generaría obligaciones de carácter contractual.

 Los contratos declarados nulos solo hacia el futuro, como el

arrendamiento o el suministro de hecho. Pero el caso más
sobresaliente de contacto social es el de los contratos nulos de tracto
sucesivo: suministro, renta vitalicia, arrendamiento, entre otros. Dado
que la nulidad no produce efectos retroactivos, el ordenamiento
jurídico reconoce que las partes estuvieron obligadas en el pasado,
pese a las irregularidades en la formación del contrato. Al respecto
decimos como grupo que pese a que ninguna de las partes ha
tenido el propósito de contratar, de todas formas se crea un contrato
gratuito y surgen obligaciones para ambas partes

d. Las relaciones contractuales nacidas por interacción con mecanismos

automatizados: Son las más frecuentes en nuestro tiempo. Se trata de
situaciones en las cuales una persona acciona voluntariamente una
máquina que ha sido predispuesta por su dueño para brindar un servicio. Es
el caso de las dispensadoras de productos (alimentos, bebidas, tabaco,
periódicos) o servicios (cambio de divisas, boletos de tren o autobús, etc.).
También son ejemplos las cabinas telefónicas, los parqueaderos
automatizados, entre muchos otros. La interacción supone que el usuario,
valiéndose de ciertas instrucciones muy simples, active los dispositivos de
suministro o haga uso del servicio. Los contratos que nacen de estas
relaciones son, por lo general, compraventas, suministros o prestaciones de
servicios. Hay una relación contractual porque se sobreentiende que la
predisposición de las máquinas en cuestión tiene como propósito directo la
realización de una transacción económica. De esta manera es una de las
actividades económicas más utilizadas en este tipo de contrato, puesto que
es utilizado por todo tipo de público, incluido menores de edad que desean
utilizar estos servicios.
Aquí tenemos como ejemplo el caso de la utilización del tranvía, del
autobús, de una balsa o de un vehículo análogo del transporte público. Que
respecto a ello el grupo considera que es ficticio el considerar, como se
intentó antes, que la marcha del tranvía encierra una oferta idéntica y
continuada para concluir contratos de transporte, cuya aceptación reside
en el hecho de tomar el tranvía. El que utiliza el tranvía está, según el criterio
del tráfico, obligado al pago del precio del trayecto según la tarifa y tiene
derecho a ser transportado de acuerdo con las condiciones de la tarifa, sin
tener en cuenta si su intención consistía en emitir una declaración de
voluntad de tal contenido, si tiene o no capacidad negocial, e incluso si
conoce o no la tarifa. El suponer que concurre, en tales casos, la conclusión
de un contrato encuentra, a mi juicio, un obstáculo en el hecho de que
quien utiliza un medio cualquiera de transporte público no está desde luego
en la situación de aquel a quien se ha hecho una oferta contractual, y que
solo ha de pensar si ha de aceptarla, rechazarla o acaso ha de hacer una
contraposición. Se encuentra más bien en la situación general de toda
persona que toma parte en el tráfico y piensa si ha de hacer uso de un
medio de transporte que está al servicio de todos. Si hace uso de ese medio
de transporte, entonces en la consecuencia jurídica de su modo de obrar
reside el que con ello haya nacido una relación jurídica, un contrato de
transporte, y no porque esa consecuencia jurídica se haya querido o
declarado, sino porque, de acuerdo con los puntos de vista generales del
tráfico, su conducta esta unida indudablemente a esa consecuencia. No
podrá alegar la excepción que creía que el transporte público era gratuito,
impugnando así su declaración por error o la de que es limitadamente
capaz ysu representante legal no estaba conforme en que utilizase el
tranvía. La admisibilidad de tales objeciones no se ajustaría ala esencia de
la cuestión, a su significado social típico.
 5. SOLUCIONES ATÍPICAS PARA EL CONTRATO DE HECHO

La problemática de las denominadas «relaciones contractuales de hecho» ha

ocupado a la doctrina y a la jurisprudencia desde hace aproximadamente
veinticinco años, sin que haya sido posible hasta ahora llegar a un punto de
unidad sobre su justificación sistemática, sobre el ámbito de aplicación de
tales relaciones jurídicas y sobre su necesidad práctica. Mucho más que esto
nacen dudas acerca de qué pasa cuando dichas obligaciones nacidas a raíz
de la realización del contrato de hecho son incumplidas por cualquiera de las
partes.

Más allá de los problemas suscitados en la responsabilidad precontractual, los

deberes de protección una vez vulnerados generan una especie de distorsión
en el campo de la responsabilidad civil, contractualizando daños que si no
mediaran dichos deberes serían resarcidos por la responsabilidad aquiliana o
quedarían en ciertos casos sin reparación alguna por el mismo hecho de que
no se encuentran reguladas en nuestro sistema jurídico y aún más en el supuesto
de la realización del contrato de hecho. Además que Con frecuencia se han
incluido también dentro de la problemática de las relaciones contractuales de
hecho las llamadas «obligaciones del trabajador derivadas del contrato
social» y, en especial, los deberes de auxilio y protección que nacen de la
relación obligatoria legal que crean los tratos contractuales. Esto no parece, sin
embargo, necesario, puesto que en las llamadas obligaciones, de lo que se
trata es de determinar en qué casos, con independencia de las relaciones
obligatorias expresamente reconocidas, existen deberes de auxilio y protección
que producen una relación obligatoria legal . Precisamente, el hecho de que la
relación obligatoria derivada de los contratos contractuales (la culpa in
contrahendo) constituya el ejemplo más importante de las relaciones
obligatorias legales derivadas del contrato social, prueba que se trata de un
problema específico del Derecho de obligaciones, al que es aplicable, por
analogía el parágrafo 307 y algunos otros del B. G. B.

Es necesario mencionar que ante situaciones de incumpliendo de las

obligaciones contractuales (en el contrato de hecho) hay una posible teoría a
aplicarse en ese caso y que creemos conveniente desarrollarlo, estamos
hablando de la teoría de violación positiva del contrato) que como veremos
más adelante trae consigo deberes contractuales que específicamente se
podrían ver relacionados con el tema principal que estamos tratando.

a.- Teoría de la Violación positiva del contrato.

De la misma manera que el Derecho delictual, consideramos que el Derecho

de obligaciones y específicamente las relaciones contractuales de hecho
presenta una serie de dificultades y problemáticas. Es Así que en materia de
incumplimiento de las obligaciones contractuales en el BGB quedaron
expresamente reguladas solo dos formas de incumplimiento, esto es, la
imposibilidad sobrevenida y la mora debitoris. A mayor abundamiento, en el
BGB no existe concepto legal de incumplimiento, ni tampoco precepto alguno
de carácter general en el que se establezca las consecuencias jurídicas del no
desenvolvimiento regular de la relación obligatoria. Lo mencionado
anteriormente, dejaba en el ámbito del vacío legal todas aquellas
consecuencias jurídicas que derivaran de la ejecución defectuosa o del
incumplimiento de deberes accesorios. Haciendo eco de este “gran vacío.
Hermann Staub, intentó ofrecer un remedio a tales situaciones suscitadas en
las relaciones contractuales de hecho. Este autor, se percató que de
conformidad con lo regulado en el código civil el deudor debía resarcir al
acreedor por el daño derivado de la mora. Incurría entonces en mora, aquel
deudor que omite la prestación a la cual está obligado. Así, el Derecho de
obligaciones protegía eficiente y suficientemente todos los casos en que el
deudor dejaba de hacer lo que debía hacer. No obstante, por el contrario el
BGB no contenía una disposición para el caso en que el mismo deudor
lesionará el vínculo contractual mediante un hacer positivo, es decir, en el
caso de que el deudor haga lo que debió omitir o ejecutará la prestación pero
en forma defectuosa e insatisfactoria para su acreedor. A estas situaciones de
incumplimiento las denomino como violaciones positivas del contrato
(positiven Vertragsverletzungen). Para algunos autores, esta interpretación
dada por Staub al BGB, fue condicionada por su cultura jurídica proveniente
del ordenamiento Prusiano, pues él ejercía allí como abogado. En efecto, en el
Código Prusiano, se preveía claramente el resarcimiento en caso de lesión de
un deber, expresamente se fundaba la responsabilidad del deudor en toda
negligencia. De ahí, creemos que Staub echara de menos en el BGB ese tipo
de reglas que sancionaran explícitamente un comportamiento positivo o
violación de un deber, contrario al contrato por parte del deudor. Con el
adjetivo “positivo”, Staub quiso proporcionar una característica que unificara y
que a la vez fuese diferenciadora frente a los supuestos de lesión legalmente
previstos -y que suponen un no hacer, bien porque la prestación deviene
imposible, o bien porque el deudor incurre en un retraso.- El régimen de
responsabilidad que se aplicaba a estos casos -violación positiva- era el
contractual y para justificarlo se recurrió a la aplicación analógica de los
preceptos que regulan la mora y la imposibilidad. Para este autor, resulta
evidente que los daños que el cumplimiento inexacto provoca en el objeto del
contrato han de repararse en base a los principios contractuales, esta misma
obviedad también la entiende respecto a los daños producidos mediante una
prestación no cuidadosa, en este caso los daños se causan a bienes diversos
de los que constituyen el objeto de la prestación principal, resultando así
incluidos en estas lesiones positivas el interés a la integridad física y en la
propiedad en el ámbito de la protección del contrato. Con el acogimiento
masivo y expedito de la teoría de Staub, primero por la doctrina y luego por la
jurisprudencia,se reintroduce en el escenario jurídico el concepto de “violación
de un deber” en el régimen de perturbación de la prestación. Trasladando la
atención de una idea de inejecución a una retórica de los deberes, que al
mismo tiempo implicaba un cambio en la comprensión del contenido de la
obligación, pues éste ya no dependía del resultado de la prestación, sino del
deber impuesto al deudor. Con todo, el desarrollo de las lesiones positivas
contractuales en la doctrina, trajo consigo la atención de esta última sobre la
multiplicidad de los posibles deberes que podían surgir de una relación
obligatoria concreta, (en este caso sobre el contrato de hecho) conduciendo
con ello a una tipificación y sistematización de los mismos, pues, sin duda, la
variedad de casos que estaba llamada a cobijar era amplia y heterogénea.
En este orden de cosas, Stoll elaboró una completa categorización de los
deberes secundarios de prestación. En este sentido, realizó una importante
distinción, entre los deberes que sirven al interés en la prestación y los deberes
de salvaguarda o tutela de la integridad de la persona y los bienes de los
contratantes.

De esta forma, los deberes que resultan del contenido del contrato de hecho,
tiene una finalidad positiva, por cuanto, sirven al logro del interés en la
prestación, a estos deberes los denomino deberes de ejecución. Por su parte,
los demás deberes que no asuman un rol directo en el provecho de la
prestación, tienen un interés negativo, por cuanto, se traduce en la abstención
de cualquier efecto perjudicial, toda vez, que buscan proteger a la
contraparte, para no sufra daños que podrían resultar de la relación particular
que se crea entre las partes. Estos deberes, no sirven al interés de la prestación
sino al interés en la protección y salvaguarda del acreedor, de ahí que estos
deberes se denominan deberes de protección. En síntesis, la inobservancia de
los deberes de protección, en el periodo de vida del contrato de hecho,
generarán eventuales daños en el patrimonio o la persona de la contraparte,
daños que importan una violación o lesión positiva del contrato o un
cumplimiento defectuoso del mismo, lo que equivale a afirmar que esa
violación se traduce en la inobservancia de la orden preceptiva instituida en el
contrato por la buena fe.

Es así que al haber mencionado sobre la violación positiva del contrato y

como hemos visto dicha violación trae consigo los deberes de protección que
son necesarias para las obligaciones incumplidas en el contrato de hecho nos
resulta necesario profundizar más sobre este tema que desarrollaremos a
continuación.

b. Deberes de Protección ante el incumplimiento de Obligaciones nacidas en

el contrato de hecho.

Para empezar con el tema a tratar creemos necesario establecer el siguiente

ejemplo:

Como sabemos muchas personas que trabajan en el Centro de Lima y tienen

vehículos se ven en un gran problema porque las empresas donde laboran no
cuentan con el suficiente espacio para estacionar sus vehículos. Por esta razón,
es conveniente brindar el servicio de estacionamiento en los alrededores. El
contrato resulta simple, se paga una cierta suma de dinero por ingresar el
vehículo por un tiempo determinado pero el problema surge a partir que luego
del ingreso de un vehículo y al transcurrir el tiempo pactado, el propietario, al
momento de recoger su vehículo lo encuentra con las lunas rotas y sin sus
pertenencias.

En atención a ello, el propietario del vehículo reclama al dueño del

estacionamiento, sin embargo, este le indica que su única obligación era
brindarle un espacio por el plazo pactado. ¿Esto es así? ¿Quién tiene la razón?
¿Cabría iniciar un proceso por incumplimiento de obligaciones o no? Una
respuesta rápida e instintiva podría llevarnos a señalar que no cabe la
posibilidad de iniciar un proceso por incumplimiento de obligaciones porque lo
pactado se limita, únicamente, a entregar un espacio por un tiempo
determinado y no un servicio adicional como sería el de guardianía.
Comúnmente se creería que no existe tal incumplimiento por parte del deudo
porque este solo se limita a lo establecido en el conrtrato. Sin embargo, esta
posición no es conforme a la visión moderna de la relación obligatoria porque si
la obligación busca satisfacer el interés del acreedor sería insuficiente señalar
que con el cumplimiento del servicio brindado por el dueño del
estacionamiento extingue la obligación. Si no, además, tendría que asegurar
que el acreedor recogiera su vehículo en el mismo estado en el que lo dejó y
no con los daños ni el robo referido.

En ese contexto, surgen los deberes de protección, los cuales buscan la

satisfacción del interés del acreedor. Por lo tanto, el propietario del vehículo si
tendría la posibilidad de iniciar un proceso por incumplimiento de obligaciones.

Así, los deberes del deudor están divididos en dos planos. El primero referido al
deber de prestación y un segundo, a los deberes de protección. En donde
estos últimos buscan la no afectación del patrimonio ni la integridad psicofísica
en ocasión del cumplimiento de la prestación.

Así mismo, JORDANO señala que "los deberes de protección tienen un

contenido autónomo respecto al deber de prestación; de modo que, desde la
perspectiva del deudor estos deberes operan con independencia de que la
prestación principal se haya cumplido.

Así en el ejemplo presentado se había cumplido la prestación al entregar el

espacio para el estacionamiento del vehículo por el plazo pactado. Sin
embargo, al no entregar el vehículo en las misma condiciones a las
entregadas, sino dañado e incluso robado, se habría incumplido los deberes
de protección.
En efecto, hablar de ejecución de la obligación implica cumplir con el deber
de prestación (deber principal) y los deberes de protección (deberes
complementarios) para lograr la satisfacción del interés del acreedor. Es decir,
el incumplimiento de los deberes de protección constituiría la inejecución de la
obligación y por tanto, responsabilidad contractual.