Dirección Técnico Normativa

Opinión

T.D.: 11681388

OPINIÓN Nº 243-2017/DTN

Solicitante: Estudio Luis Echecopar García S.R.L.

Asunto: Bases integradas como reglas definitivas del proceso de selección

Referencia: Comunicación S/N recibida el 12.OCT.2017

1. ANTECEDENTES

Mediante el documento de la referencia, el Estudio Luis Echecopar García S.R.L.

formula una consulta relacionada con la suscripción de un contrato cuyas condiciones
contractuales difieren de las previstas en las Bases integradas del proceso de
contratación.

Antes de iniciar el desarrollo del presente análisis, es necesario precisar que las
consultas que absuelve este Organismo Técnico Especializado son aquellas referidas al
sentido y alcance de la normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas
genéricos y vinculados entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos, de
conformidad con lo dispuesto por el literal o) del artículo 52 de la Ley de
Contrataciones del Estado, Ley N° 30225 (en adelante, la “Ley”), y la Tercera
Disposición Complementaria Final de su reglamento, aprobado mediante Decreto
Supremo Nº 350-2015-EF (en adelante, el “Reglamento”).

En ese sentido, la conclusión de la presente opinión no se encuentra vinculada

necesariamente a situación particular alguna.

2. CONSULTA1 Y ANÁLISIS

De forma previa, es preciso señalar que la presente consulta se encuentra referida a la

aplicación de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada mediante Decreto
Legislativo N° 1017 (en adelante, la “anterior Ley”), y su Reglamento, aprobado
mediante Decreto Supremo N° 184-2008-EF (en adelante, el “anterior Reglamento”) 2;

1 En atención a la competencia conferida a la Dirección Técnico Normativa, se han revisado las consultas planteadas
por el solicitante, a efectos de verificar el cumplimiento de los requisitos previstos en el Procedimiento N° 90 del
TUPA del OSCE “Consultas del sector privado o sociedad civil sobre la normativa de contrataciones del Estado”;
advirtiéndose que la primera consulta está referida a si una Entidad puede modificar unilateralmente las condiciones
previstas en las Bases integradas de un proceso de selección, con ocasión de la suscripción de un contrato (es decir,
durante el proceso de selección); mientras que la segunda y tercera -respectivamente-, están orientadas a determinar
si, durante la ejecución del contrato derivado de dicho proceso de selección, cabe declarar la nulidad del contrato, y
en ese escenario, si en virtud de la declaración de nulidad del contrato, el contratista ya no se encontraría obligado a
ejecutar las prestaciones a su cargo. Por tanto, al estar referidas la primera y las dos últimas consultas, a etapas
distintas del proceso de contratación, y al estar planteadas -estas últimas- sobre la base de un escenario particular
que corresponde ser evaluado por las autoridades competentes, solo se absolverá la primera consulta.

2 Normas vigentes hasta el 8 de enero del 2016.

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por tanto, será absuelta bajo los alcances de dicho cuerpo normativo (en adelante, la
“anterior normativa de contrataciones del Estado”).

Al respecto, la consulta formulada es la siguiente:

2.1. “Para la suscripción de un contrato con el Estado, ¿los funcionarios de la

Entidad pueden unilateralmente modificar las cláusulas de la proforma del
contrato o incluir nuevas cláusulas que dispongan condiciones que no se
encontraban previstas en las Bases Integradas del proceso de selección?”

2.1.1 Sobre el particular, es importante señalar que de conformidad con lo dispuesto en

el primer párrafo del artículo 13 de la anterior Ley, “Sobre la base del Plan Anual
de Contrataciones, el área usuaria deberá requerir la contratación de los bienes,
servicios u obras, teniendo en cuenta los plazos de duración establecidos para
cada proceso de selección, con el fin de asegurar la oportuna satisfacción de sus
necesidades.”; asimismo, en el segundo párrafo de dicho dispositivo se precisa
que "Al plantear su requerimiento, el área usuaria deberá describir el bien,
servicio u obra a contratar, definiendo con precisión su cantidad y calidad,
indicando la finalidad pública para la que debe ser contratado.” (El subrayado
es agregado).

Del mismo modo, el artículo 11 del anterior Reglamento señalaba expresamente

que el área usuaria de la Entidad era la responsable de definir con precisión
las características, condiciones, cantidad y calidad de los bienes, servicios u obras
que requería para el cumplimiento de sus funciones; actividad que debía
desarrollar de acuerdo con lo indicado en el artículo 13 de la anterior Ley.

De las disposiciones citadas, se advierte que correspondía al área usuaria de la

Entidad definir con precisión las características, condiciones, cantidad y calidad
de los bienes, servicios u obras que requería contratar, a fin de satisfacer la
necesidad que perseguía mediante la contratación pública.

Por su parte, los artículos 27 de la anterior Ley y 12 del anterior Reglamento

establecían que, sobre la base de las características técnicas definidas por el área
usuaria, el órgano encargado de las contrataciones debía realizar un estudio de las
posibilidades de precios y condiciones que ofrecía el mercado; a efectos de
definir, además del valor referencial, otros aspectos importantes, tales como la
pertinencia de realizar ajustes a las características y/o condiciones de lo que se
iba a contratar, de ser necesario.

De esta manera, si como resultado del estudio de posibilidades que ofrecía el

mercado, se advertía la necesidad de efectuar ajustes a las condiciones de lo que
se iba a contratar; correspondía al órgano encargo de las contrataciones comunicar
dicha situación al área usuaria de la Entidad, a efectos de que esta última
dispusiera realizar las precisiones o modificaciones pertinentes, cuando ello
resultaba necesario.

2.1.2 Ahora bien, una vez que era aprobado el Expediente de Contratación, el Titular de
la Entidad, o el funcionario a quien se le hubiera delegado esta atribución, debía
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designar al Comité Especial que iba a conducir el respectivo proceso de

selección.3

En ese contexto, con ocasión de la notificación de la designación del Comité

Especial, se le hacía entrega –al presidente de dicho Comité- del Expediente de
Contratación, el cual contenía todas las actuaciones realizadas desde la
formulación del requerimiento hasta su designación, incluyendo las características
técnicas y condiciones definidas por el área usuaria, las mismas que podían
haber sido ajustadas durante el estudio de posibilidades que ofrecía el mercado
con expresa autorización del área usuaria, conforme a lo señalado en el numeral
anterior.

Al respecto, cabe precisar que conforme a lo establecido en el numeral 1) del

artículo 31 del anterior Reglamento, el Comité Especial tenía la potestad de
formular consultas sobre los alcances de la información contenida en el
Expediente de Contratación, e incluso, sugerir las modificaciones que
consideraba pertinentes; debiendo precisarse que -para dicho efecto- cualquier
modificación requería contar previamente con la conformidad del área usuaria y/o
del órgano encargado de las contrataciones -según correspondiera-, siendo que
toda modificación conllevaba a una nueva aprobación del Expediente de
Contratación.

Así, la anterior normativa de contrataciones del Estado preveía que determinados

órganos -en el marco de las actividades bajo su ámbito de competencia- podían
sugerir al área usuaria de la Entidad, la corrección y/o ajustes de las características
y/o condiciones de lo que se iba a contratar; siendo potestad de esta última decidir
si se efectuaban o no las modificaciones sugeridas, cuando ello resultaba
necesario.

2.1.3 En ese orden de ideas, sobre la base de la información técnica y económica

contenida en el Expediente de Contratación4, y empleando las Bases
estandarizadas aprobadas por OSCE, el Comité Especial –o el órgano encargado
de las contrataciones, según correspondiera- elaboraba las Bases del proceso
de selección; debiendo incluir en estas, obligatoriamente, los conceptos señalados
en el artículo 26 de la anterior Ley; entre ellos, “La proforma de contrato, en la
que se señale las condiciones de la contratación, salvo que corresponda sólo la
emisión de una orden de compra o de servicios. En el caso de contratos de obras,
figurarán necesariamente como anexos el Cronograma General de Ejecución de
la obra, el Cronograma de los Desembolsos previstos presupuestalmente y el
Expediente Técnico”. (El subrayado es agregado).

Ahora bien, resulta pertinente precisar que si bien las Bases del proceso de
selección debían recoger a detalle -entre otros conceptos- las condiciones de la
contratación, podía ocurrir que éstas contemplaran información imprecisa,
incongruente o defectuosa, ante lo cual, los participantes de dicho proceso podían
solicitar su aclaración mediante consultas o, incluso, cuestionarlas mediante

3 De acuerdo a lo establecido en el artículo 27 del anterior Reglamento.

4 De conformidad con el artículo 39 del anterior Reglamento.

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observaciones; de conformidad con lo establecido en el artículo 28 de la anterior

Ley.

En este punto, cabe anotar que si bien correspondía al Comité Especial absolver
las consultas u observaciones a las Bases del proceso de selección, no era de su
competencia definir las condiciones de la contratación, pues ello era
responsabilidad del área usuaria de la Entidad; en ese sentido, el Comité Especial
no podía modificar dicha información de oficio, aun cuando fuera a propósito
de una consulta u observación planteada por un participante.

Así, ante la existencia de consultas u observaciones relacionadas directamente con

las condiciones de la contratación, el Comité Especial debía remitirlas al área
usuaria de la Entidad para que ésta se pronuncie al respecto; toda vez que como
área responsable de su definición podía -de ser el caso- efectuar las precisiones o
modificaciones que resultaran necesarias.

En tal sentido, las condiciones de la contratación señaladas en la proforma de

contrato contenida en las Bases, podían ser materia de consultas u
observaciones por parte de un participante, en cuyo caso, correspondía al
Comité Especial -en forma previa a su absolución- coordinar con el área usuaria
de la Entidad, quien podía disponer las precisiones o modificaciones pertinentes,
las mismas que debían notificarse a través del Pliego de absolución
correspondiente e incorporarse en las Bases integradas.

Con relación a lo anterior, debe anotarse que de acuerdo a lo establecido en el

artículo 59 del anterior Reglamento, una vez absueltas todas las consultas y/u
observaciones, o si las mismas no habían sido presentadas por los participantes,
las Bases quedaban integradas como reglas definitivas y no podían ser
cuestionadas en ninguna otra vía, ni modificadas por autoridad
administrativa alguna, bajo responsabilidad del Titular de la Entidad.

Por lo expuesto, se desprende que tanto la Entidad –desde el ámbito de

competencia de sus órganos-, como los participantes del proceso de selección, al
advertir la existencia de información imprecisa, incongruente o defectuosa en las
Bases -como por ejemplo, en la proforma de contrato que contiene las
condiciones de la contratación-, podían realizar la actuación que resultara
pertinente, a efectos de poner a consideración del área usuaria de la Entidad
la modificación de dicha información; situación que solo tenía lugar hasta antes
de la integración de las Bases, pues una vez que éstas quedaban integradas
constituían las reglas definitivas del proceso de contratación y no podían ser
cuestionadas en ninguna otra vía, ni modificadas por autoridad
administrativa alguna, bajo responsabilidad del Titular de la Entidad,
conforme a lo dispuesto en el artículo 59 del anterior Reglamento.

2.1.4 Efectuadas las precisiones precedentes, resulta oportuno señalar que en el marco
de lo dispuesto por la anterior normativa de contrataciones del Estado, una vez
que la Buena Pro quedaba consentida o administrativamente firme5, tanto la
Entidad como el postor ganador, estaban obligados a suscribir el contrato, el

5 De acuerdo a lo establecido en el primer párrafo del artículo 137 del anterior Reglamento.
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mismo que debía celebrarse por escrito y ajustarse a la proforma incluida en las
Bases con las modificaciones aprobadas por la Entidad durante el proceso de
selección, según lo establecido en el artículo 35 de la anterior Ley.

Al respecto, el artículo 142 del anterior Reglamento establecía que “El contrato
está conformado por el documento que lo contiene, las Bases Integradas y la
oferta ganadora, así como los documentos derivados del proceso de selección que
establezcan obligaciones para las partes y que hayan sido expresamente
señalados en el contrato”. (El subrayado es agregado). Asimismo, conforme al
citado artículo, el contrato es obligatorio para las partes.

Como se advierte, el contrato estaba conformado por un conjunto de

documentos, entre ellos, las Bases Integradas del proceso de selección, las
mismas que recogían las condiciones contractuales previstas en la proforma, con
aquellas precisiones o modificaciones que hubieran podido surgir como
consecuencia de las consultas u observaciones formuladas por los participantes.

Por tanto, considerando que el contrato debía ajustarse, entre otros documentos
derivados del proceso de selección que contenían obligaciones para las partes, a
las Bases integradas, y que éstas últimas constituían las reglas definitivas del
proceso de selección -no pudiendo ser modificadas por autoridad administrativa
alguna, según lo previsto en el artículo 59 del anterior Reglamento-, la Entidad
no podía modificar unilateralmente las condiciones contractuales con ocasión de
la suscripción del contrato; bajo responsabilidad del Titular de la Entidad.

3. CONCLUSIÓN

Considerando que el contrato debía ajustarse, entre otros documentos derivados

del proceso de selección que contenían obligaciones para las partes, a las Bases
integradas, y que éstas últimas constituían las reglas definitivas del proceso de
selección -no pudiendo ser modificadas por autoridad administrativa alguna,
según lo previsto en el artículo 59 del anterior Reglamento-, la Entidad no podía
modificar unilateralmente las condiciones contractuales con ocasión de la
suscripción del contrato; bajo responsabilidad del Titular de la Entidad.

Jesús María, 15 de noviembre de 2017

PATRICIA SEMINARIO ZAVALA

Directora Técnico Normativa
LAA/JDS