Dirección Técnico Normativa

Opinión

T.D.: 11694180

OPINIÓN Nº 249-2017/DTN

Solicitante: Hospital de Huaycán - Ministerio de Salud

Asunto: Contratación Directa

Referencia: Oficio Nº 1162-2017-D-HHUAYCAN/MINSA

1. ANTECEDENTES

Mediante el documento de la referencia, el Director del Hospital de Huaycán formula

varias consultas relacionadas con el procedimiento a seguir en las contrataciones directas.

Antes de iniciar el desarrollo del presente análisis, es necesario precisar que las consultas
que absuelve este Organismo Técnico Especializado son aquellas referidas al sentido y
alcance de la normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas genéricos y
vinculados entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos, de conformidad
con lo dispuesto por el literal o) del artículo 52 de la Ley de Contrataciones del Estado,
Ley N° 30225 (en adelante, la “Ley”), y la Tercera Disposición Complementaria Final de
su reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 350-2015-EF (en adelante, el
“Reglamento”).

En ese sentido, las conclusiones de la presente opinión no se encuentran vinculadas

necesariamente a situación particular alguna.

2. CONSULTAS1 Y ANÁLISIS

De manera previa, debe indicarse que, con fecha 3 de abril de 2017, entraron en vigencia
el Decreto Legislativo N° 1341 -que modifica la Ley N° 30225- y el Decreto Supremo
N° 056-2017-EF -que modifica el Decreto Supremo N° 350-2015-EF-, cuyas
disposiciones son de aplicación a partir de la fecha mencionada salvo para aquellos
procedimientos de selección iniciados con anterioridad a ella, los cuales se rigen por las
normas vigentes al momento de su convocatoria2.
En esa medida, tomando en cuenta que de la revisión de los antecedentes de la solicitud
se infiere que las consultas se encuentran referidas a la aplicación de la Ley N° 30225 y

1
En atención a la competencia conferida a la Dirección Técnico Normativa, se han revisado las consultas
formuladas a efectos de verificar el cumplimiento de los requisitos previstos en el Procedimiento Nº 89
del TUPA del OSCE, “Consultas de la Entidades Públicas sobre la normativa de contrataciones del
Estado”, determinándose que la consulta Nº 3 (relacionada con los impedimentos para contratar con el
Estado) no se encuentra vinculada con las consultas Nº 1 y 2 (referidas a procedimiento a seguir en las
contrataciones directas); por lo que, ante el incumplimiento del requisito previsto en el literal b) del
numeral 1) del Procedimiento Nº 89 del TUPA, dicha consulta no será absuelta.
2 De acuerdo a lo establecido en la Única Disposición Complementaria Transitoria del Decreto
Legislativo N° 1341.
 2

del Decreto Supremo N° 350-2015-EF después de la entrada en vigencia de sus

modificatorias, el análisis de la presente opinión se efectuará en virtud de la normativa de
contrataciones del Estado actualmente vigente.

Al respecto, la consulta formulada es la siguiente:

2.1 “En un procedimiento para la contratación directa de un servicio, debe la

empresa prestadora del servicio contar con EXPERIENCIA en el rubro o no es
necesario” (sic).

2.1.1 Sobre el particular, debe indicarse que la normativa de contrataciones del Estado
establece supuestos taxativos en los que carece de objeto realizar un
procedimiento de selección competitivo, toda vez que por razones coyunturales,
económicas o de mercado, la Entidad requiere contratar directamente con un
determinado proveedor para satisfacer su necesidad. Dichos supuestos se
encuentran establecidos en el artículo 27 de la Ley y constituyen las causales de
contratación directa.

Cabe resaltar que, la aprobación de una contratación directa faculta a la Entidad a

contratar directamente con un determinado proveedor; sin embargo, ello no enerva
su obligación de aplicar las disposiciones de la normativa de contrataciones del
Estado que regulan las fases de actos preparatorios y ejecución contractual,
debiendo observarse los requisitos, condiciones, formalidades, exigencias y
garantías propios de estas fases3.

2.1.2 Expuesto lo anterior, corresponde indicar que, para la aprobación y ejecución de

las contrataciones directas, el Reglamento ha previsto circunstancias y requisitos
de obligatorio cumplimiento por parte de las Entidades.

Así, el artículo 86 del Reglamento establece que para la aprobación de las

contrataciones directas se requiere la resolución del Titular de la Entidad o
acuerdo de Consejo Regional, Concejo Municipal o Acuerdo de Directorio en
caso de empresas del Estado —según corresponda—; debiendo contar tales
documentos con el respectivo sustento técnico y legal, el mismo que debe
desprenderse del informe o informes previos que contengan la justificación de la
necesidad y procedencia de la contratación4.

Por su parte, el numeral 87.1 del artículo 87 del Reglamento señala que una vez
aprobada la contratación directa, la Entidad debe efectuar acciones inmediatas,
invitando a un solo proveedor cuya oferta cumpla con las características y
condiciones establecidas en las Bases, las cuales deben contener como mínimo lo
indicado en los literales a), b), e), f), m) y q) del numeral 27.1 del artículo 27 del
Reglamento, referidos a: (i) la denominación del objeto de la contratación; (ii) los
términos de referencia, para el caso de servicios; (iii) la modalidad de ejecución
de llave en mano, de corresponder; (iv) el sistema de contratación; (v) las garantías
aplicables; y, (vi) la proforma del contrato, cuando corresponda.

3
De conformidad con el numeral 87.2 del artículo 87 del Reglamento.
4 De conformidad con el numeral 86.2 del artículo 86 del Reglamento.
 3

De lo anterior puede inferirse que, dado el carácter expeditivo que tienen las
contrataciones directas, la normativa vigente menciona determinados requisitos
mínimos que deben contener sus Bases y otorga cierto grado de discrecionalidad
a las Entidades para que puedan definir aquellos otros requisitos a considerar,
para lo cual deberán tomar en cuenta la información detallada en su
requerimiento.

Sobre este último punto, debe indicarse que de conformidad con el artículo 8 del
Reglamento5, el requerimiento formulado por el área usuaria incluye, entre otros
aspectos, los requisitos de calificación que se estimen necesarios, a efectos de
verificar que los postores cuentan con las capacidades suficientes para ejecutar el
contrato.

Abundado lo anterior, el artículo 28 del Reglamento establece los requisitos de

calificación que las Entidades pueden adoptar, siendo estos: (i) Capacidad legal;
(ii) Capacidad técnica y profesional; y (iii) Experiencia del postor; asimismo,
resulta importante mencionar que dichos requisitos podrían resultar de carácter
obligatorio o facultativo según el tipo de prestación (bien, servicio, consultoría u
ejecución de obra) a contratar.

En ese orden de ideas, dentro del requerimiento formulado por el área usuaria se
deben prever los requisitos de calificación que resulten aplicables de acuerdo con
el tipo de prestación a contratar6, y a partir de dicha información se deben elaborar
las Bases de una contratación directa o de un procedimiento de selección
competitivo.

De esta manera, cuando en las Bases de una contratación directa se incluya el

requisito de calificación referido a la “experiencia del postor”, el proveedor a
quien la Entidad invite a contratar deberá acreditar documentalmente el
cumplimiento del mismo.7

Sin perjuicio de lo anterior, cabe agregar que, aun cuando la Entidad no prevea en
las Bases de una contratación directa el empleo del requisito de calificación
referido a la “experiencia del postor”, ésta debe procurar seleccionar a un

5
El artículo 8 del Reglamento señala: “Las Especificaciones Técnicas, los Términos de Referencia o el
Expediente Técnico, que integran el requerimiento, contienen la descripción objetiva y precisa de las
características y/o requisitos funcionales relevantes para cumplir la finalidad pública de la
contratación, y las condiciones en las que debe ejecutarse la contratación. El requerimiento debe
incluir, además, los requisitos de calificación que se consideren necesarios.” (El subrayado es
agregado).
6
Para poder verificar el listado de requisitos de calificación que resultan obligatorios y/o facultativos
según el objeto de la contratación, puede revisarse la “Guía Práctica Nº 5: ¿Cómo se formula el
requerimiento?”, publicada por el OSCE a través del siguiente link (ver Pág.5):
http://portal.osce.gob.pe/osce/node/15514
7
Cabe precisar que la experiencia del postor en la contratación de servicios se mide en función del monto
de facturación, y se acredita mediante: i) copia simple de contratos u órdenes de servicios, y su
respectiva conformidad por la prestación efectuada; o ii) comprobantes de pago cuya cancelación se
acredite documental y fehacientemente.
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proveedor que cuente con la capacidad, solvencia y experiencia suficiente para

ejecutar las prestaciones requeridas de manera oportuna y eficiente.

2.2. “Es requisito que la Empresa prestadora del servicio debe contar con un
número determinado de trabajadores registrados en planillas o estables” (Sic).

Conforme a lo indicado en los antecedentes de la presente opinión, las consultas

que absuelve el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE)
son aquellas consultas genéricas referidas al sentido y alcance de la normativa de
contrataciones del Estado; en esa medida, en vía de consulta, este Organismo
Técnico Especializado no puede definir si un requerimiento debe prever cierto
requisito y/o exigencia en particular, más aun cuando ello debe determinarse
atendiendo a las particularidades que presente cada contratación.

Sin perjuicio de lo expuesto, es preciso mencionar que, de acuerdo con lo señalado

al absolver la consulta anterior, la aprobación de una contratación directa no
enerva la obligación que tiene la Entidad de aplicar las disposiciones de la
normativa de contrataciones del Estado que regulan las fases de actos
preparatorios y ejecución contractual, debiendo observarse los requisitos,
condiciones, formalidades, exigencias y garantías propios de estas fases.

Así, el artículo 16 de la Ley dispone que -durante la fase de actos preparatorios-

las áreas usuarias de las Entidades son las responsables de requerir los bienes,
servicios u obras a contratar, dirigidos al cumplimiento de sus funciones,
formulando las especificaciones técnicas o términos de referencia, según
corresponda, además de justificar la finalidad pública de la contratación.

Precisando este punto, el numeral 8.3 del artículo 8 del Reglamento establece que
“Al definir el requerimiento no debe incluirse exigencias desproporcionadas al
objeto de la contratación, irrazonables e innecesarias referidas a la calificación
de los potenciales postores que limiten o impidan la concurrencia de los mismos
u orienten la contratación hacia uno de ellos.”

Como se puede advertir, el requerimiento formulado por el área usuaria no debe

incluir requisitos y/o exigencias irracionales, innecesarias o que no sean
congruentes con el objeto de la contratación8; asimismo, debe permitir, en
principio9, la más amplia, objetiva e imparcial concurrencia, pluralidad y
participación de proveedores.
3. CONCLUSIONES

8
Asimismo, de conformidad con el numeral 8.5 del artículo 8 del Reglamento, el requerimiento
formulado el área usuaria debe considerar aquellas exigencias previstas en leyes, reglamentos técnicos,
normas metrológicas y/o sanitarias, reglamentos y demás normas que regulan el objeto de la
contratación con carácter obligatorio.
9
Debe tenerse en consideración que, existen determinados supuestos de contratación directa en los que,
debido a su propia naturaleza, el requerimiento pueda verse delimitado a un proveedor en particular, tal
es el caso de la contratación directa de “servicios personalísimos prestados por personas naturales”,
contemplado en el literal f) del artículo 27 de la Ley, u otros supuestos que se puedan presentar de
acuerdo a cada caso en particular.
 5

3.1. Cuando en las Bases de una contratación directa se incluya el requisito de

calificación referido a la “experiencia del postor”, el proveedor a quien la Entidad
haya invitado a contratar deberá acreditar documentalmente el cumplimiento del
mismo.

3.2. Aun cuando la Entidad no prevea en las Bases de una contratación directa el
empleo del requisito de calificación referido a la “experiencia del postor”, ésta
debe procurar seleccionar a un proveedor que cuente con la capacidad, solvencia
y experiencia suficiente para ejecutar las prestaciones requeridas de manera
oportuna y eficiente.

3.3. El requerimiento formulado por el área usuaria no debe incluir requisitos y/o
exigencias irracionales, innecesarias o que no sean congruentes con el objeto de
la contratación; asimismo, debe permitir, en principio, la más amplia, objetiva e
imparcial concurrencia, pluralidad y participación de proveedores.

Jesús María, 30 de noviembre de 2017

PATRICIA SEMINARIO ZAVALA

Directora Técnico Normativa
RMPP.