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Capítulo III
Principio de legalidad penal

1. Consideraciones generales sobre el principio de legalidad

1. a. Evolución histórica del principio de legalidad
La fórmula en latín del principio, nullum crimen, nulla poena, sine
lege, fue proclamada originalmente por Von Feuerbach en 18011 y sig-
nifica que no hay delito, no hay pena, sin ley.
La historia nos ofrece, desde antiguo, atisbos del reconocimiento
de este principio2. Se sostiene que su primera aparición en materia

1 Bigliani y Constanzo, “El olvido de la legalidad. Un análisis del principio de

legalidad a través de la “inflación penal” y sus consecuencias”, ps. 307 y ss. Zaffa-
roni, Alagia y Slokar, Derecho penal. Parte general, p. 112, afirman que el principio
ha sido “precisado en el ámbito penal por Feuerbach, quien le dio la formulación
latina con la que usualmente se lo enuncia: nullum crimen sine lege, nulla poena
sine lege, nullum crimen sine poena legale”. También, Jakobs, Derecho penal. Parte
general. Fundamentos y teoría de la imputación, p. 79, y Jiménez de Asúa, Tratado
de derecho penal, t. II, p. 382.
2 Bigliani y Constanzo, “El olvido de la legalidad…”, p. 307, aclaran que “a
pesar de su formulación en latín, no es claro el origen romano del principio bajo
estudio. Se ha sostenido que el derecho romano preveía en cierta medida prohibi-
ciones de retroactividad, pero era absolutamente usual castigar conforme al dere-
cho consuetudinario o al arbitrio judicial. Lo cierto es que el principio nullum cri-
men sine lege no regía, y el sistema penal tampoco alcanzó la expresa formulación
de la prohibición de analogía. Los atributos de justicia y equidad jurídica que tra-
dicionalmente se le reconocen al pueblo romano, se materializarán a través del
derecho procesal y no de fondo: más que definir crímenes, los romanos tendieron
a elaborar normas para su juzgamiento. Por otro lado, la razón fundamental por
la que en éste pueblo, de reconocida tradición jurídica, haya predominado la arbi-
trariedad en el campo penal, se debe a la antigua concepción de la relación del
Estado con el ciudadano: ‘el ciudadano antiguo pertenecía al Estado con todo
aquello que poseía, sin necesidad de la ley para saber de qué modo debía condu-
cirse en la vida pública’”. También Jiménez de Asúa, Tratado de derecho penal, t. II,
ps. 383 y ss., y Roxin, Derecho penal. Parte general, t. I, ps. 141 y 142. Incluso, tal
vez podríamos encontrar indicios mucho más antiguos de concepciones que pare-
cerían lograr cierta semejanza con este principio; por ejemplo, alrededor del año
1760 a. C., el Rey Hammurabi ordenó que se colocaran copias en piedra de su
famoso código (el Código de Hammurabi) en las plazas de todas las ciudades para
que todo el pueblo conociera la ley y sus castigos.

25
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penal puede encontrarse en la Carta Magna inglesa de 12153, que en

su cláusula 394 establecía:

“Ningún hombre libre será detenido, preso o desposeído, o proscripto, o

muerto en forma alguna; ni podrá ser condenado, ni podrá ser sometido
a prisión, si no es por el juicio de sus iguales o por las leyes del país”5.

Cabe tener presente, empero, que en tal contexto el principio esta-

ba lejos de ser concebido como garantía individual, con los alcances
que hoy lo definen.
Lo cierto es que el contenido del principio, tal como lo conocemos
en la actualidad, es producto del pensamiento ilustrado6.
Ya hemos visto, en el capítulo en que fue analizada la necesidad
de la operación interpretativa de las normas, que las obras de la Ilus-
tración nacieron en respuesta a la arbitrariedad de los estados monár-
quicos o absolutos del Antiguo Régimen (caracterizados por la impo-
sición de penas arbitrarias libradas al antojadizo criterio del juez) y
que en tal contexto, bajo la influencia de las ideas del contrato social,
surgió la obra del Marqués de Beccaria, De los delitos y de las penas,
punto de inflexión en la concepción de la actividad represiva.

3 Instrumento jurídico de reconocimiento de derechos fundamentales conce-

dido por el Rey Juan Sin Tierra a (y ante la insurrección de) los nobles ingleses,
que es la base del Derecho Constitucional, nacida en plena Edad Media, y que en
palabras de Couture “desbordó el espíritu de su tiempo, para transformarse en la
conquista de las libertades políticas para todo tiempo futuro”. Así lo expone Váz-
quez Rossi, La defensa penal, p. 65.
4 Se discute, sin embargo, si la cláusula contiene una garantía penal o sim-
plemente una de carácter procesal. Zaffaroni, Alagia y Slokar, Derecho penal. Parte
general, p. 112, le atribuyen un carácter netamente procesal.
5 Jiménez de Asúa, Tratado de derecho penal, t. II, ps. 384 y ss. “No free-man
shall be seized, or imprisoned, or dispossessed, or outlawed, or in any way distro-
yed; nor will we condemn him, nor will commit him to prison, excepting by the
legal judgment of his peers, or by the laws of the land” (nota 68).
6 Ferrajoli, Derecho y razón. Teoría del garantismo penal, p. 383, explica que
“sólo en la época ilustrada se alcanzó una afirmación nítida y radical del principio
de estricta legalidad penal y de la prohibición de analogía”, aunque aclara que “fue
teorizado entonces en términos tan ingenuos y extremistas como para resultar irre-
alizable: baste pensar en la prohibición no sólo de analogía sino incluso de inter-
pretación y en la ilusión de una aplicación mecánica y literal de la ley”; de todos
modos “gracias a estas teorizaciones se introdujo el principio en las primeras cons-
tituciones y en los primeros códigos penales”.

26 Capítulo III
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En su obra, Beccaria enarbola el concepto del principio de legali-

dad como garantía individual de cada persona frente al poder puniti-
vo del Estado. Por ejemplo, en el capítulo III se afirma:

“Sólo las leyes pueden decretar las penas sobre los delitos; y esta autori-
dad no puede residir más que en el legislador, que representa a toda la
sociedad unida por un contrato social”7.

Y en la sintética conclusión final de su obra, afirma con contun-

dencia que

“Para que cada pena no sea una violencia de uno o de muchos contra un
ciudadano privado, ella debe ser esencialmente pública, rápida, necesa-
ria, la menor de las posibles en las circunstancias dadas, proporcionada
a los delitos y dictada por las leyes”8.

Rápidamente, el principio encontró reconocimiento en el derecho

constitucional estadounidense (1776)9 y en la Declaración de los Dere-
chos del Hombre y del Ciudadano francesa (1789), los cuales adqui-
rieron universalidad. El artículo 8 de esta última prescribe:

“La ley no debe establecer más que penas estrictas y evidentemente nece-
sarias, y nadie puede ser castigado sino en virtud de una ley establecida
con anterioridad al delito y legalmente aplicada”.

A partir de allí el principio pasa a las Constituciones revoluciona-

rias francesas (1791, 1793 y del año III) y pronto se instala en la vida
jurídica de los pueblos, como suprema protección de las libertades del
individuo, figurando en las Constituciones o en los Códigos de todos
los países cultos10.

7 Beccaria, Dei delitti e delle pene, p. 47.

8 Ídem, p. 115. Roxin, Derecho procesal penal, p. 564, remarca que esa “sinté-
tica frase final de su obra (…) no ha perdido, hasta hoy, nada de su validez”.
9 Roxin, Derecho penal. Parte general, t. I, p. 142, afirma que es precisamente
aquí donde encuentra por primera vez contemplación legal.
10 Jiménez de Asúa, Tratado de derecho penal, t. II, ps. 387 y ss. A su vez, Ferra-
joli, Derecho y razón. Teoría del garantismo penal, ps. 384 y ss, advierte sobre un
notorio y grave paréntesis en lo que atañe al reconocimiento del principio de lega-
lidad, al recordar que las experiencias penales totalitarias del siglo pasado (citando
en tal contexto a las experiencias nazi y soviética) han tenido como rasgo común la
negación del principio de legalidad y la admisión de la analogía in malam partem,
reafirmándose solemnemente el principio tras la Segunda Guerra Mundial.

Principio de legalidad penal 27

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1. b. El principio en el derecho local

El principio de legalidad se encuentra consagrado en el artículo
18 de la Constitución Nacional y tiene su contrapartida en la norma de
clausura (principio de reserva) establecida en el artículo 19, última
parte11, que sostienen, respectivamente, que

“Ningún habitante de la Nación puede ser penado sin juicio previo fun-
dado en ley anterior al hecho del proceso (…) [y] Ningún habitante de la
Nación será obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que
ella no prohíbe”.

En ese sentido, Zaffaroni, refiere que

“legalidad y reserva constituyen dos manifestaciones de la misma garan-

tía de legalidad, que responde a un único requerimiento de racionalidad
en el ejercicio del poder, emergente del principio republicano de gobier-
no (art. 1° CN)”12.

Asimismo, dentro del bloque de constitucionalidad (en función

del art. 75, inc. 22, CN), el principio encuentra expresa contempla-
ción, en términos sustancialmente idénticos13, en los artículos 9 de
la Convención Americana sobre Derechos Humanos (o Pacto de San
José de Costa Rica)14, 15.1 del Pacto Internacional de Derechos Civi-
les y Políticos15 y 11.2 de la Declaración Universal de Derechos

11 Fontán Balestra, Derecho penal. Introducción y parte general, p. 128. Caffera-

ta Nores, Proceso penal y derechos humanos. La influencia de la normativa suprana-
cional sobre derechos humanos de nivel constitucional en el proceso penal argentino,
ps. 74 y ss. Bigliani y Constanzo, “El olvido de la legalidad…”, ps. 307 y ss.
12 Zaffaroni, Alagia y Slokar, Derecho penal. Parte general, p. 112.
13 O’Donell, Derecho internacional de los derechos humanos. Normativa, juris-
prudencia y doctrina de los sistemas universal e interamericano, p. 448.
14 “Nadie puede ser condenado por acciones u omisiones que en el momen-
to de cometerse no fueran delictivos según el derecho aplicable. Tampoco se puede
imponer pena más grave que la aplicable en el momento de la comisión del delito.
Si con posterioridad a la comisión del delito la ley dispone la imposición de una
pena más leve, el delincuente se beneficiará de ello”.
15 “Nadie será condenado por actos y omisiones que en el momento de come-
terse no fueran delictivos según el derecho nacional o internacional. Tampoco se
impondrá pena más grave que la aplicable en el momento de la comisión del deli-
to. Si con posterioridad a la comisión del delito la ley dispone la imposición de una
pena más leve, el delincuente se beneficiará de ello”.

28 Capítulo III
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Humanos16; también encuentra contemplación, aunque con una fór-

mula diferente, en el artículo XXV de la Declaración Americana de los
Derechos y Deberes del Hombre17.
También se inspira en el principio de legalidad el artículo 2 del
Código Penal, cuando incorpora el principio de ley penal más benigna.

2. Concepto, fundamentos y aspectos del principio de legalidad

A modo de introducción, resulta oportuno comenzar el presente
acápite destacando que el delito no es un concepto natural, material o
social, sino un producto legal, porque nace de la ley y no existe antes
(ni por fuera) de ella y que en consecuencia:

“Si se derogasen todas las leyes, dejarían de existir los delitos”18.

2. a. Concepto
El principio de legalidad es una manifestación concreta del princi-
pio de libertad, y cumple la función de garantizar que la injerencia
punitiva del Estado en los derechos de los ciudadanos sólo pueda pro-
venir de la ley dictada por el órgano con competencia legislativa, y que
la ley sólo pueda penalizar conductas futuras, detallando en forma pre-
cisa tanto el contenido de lo punible como las consecuencias de su des-
conocimiento, de modo que el juez pueda y deba atenerse estrictamen-
te a sus términos. De tal manera, el principio cumple la función de
permitir que los tipos delictivos puedan ser suficientemente conocidos
por las personas, impidiendo que sean sorprendidas por el poder19.

16 “Nadie será condenado por actos y omisiones que en el momento de come-

terse no fueron delictivos según el Derecho nacional o internacional. Tampoco se
impondrá pena más grave que la aplicable en el momento de la comisión del delito”.
17 “Nadie puede ser privado de su libertad sino en los casos y según las for-
mas establecidas por leyes preexistentes”.
18 Silvestroni, Teoría constitucional del delito, p. 169.
19 Ídem, ps. 169 y 170. Anitua, Historias de los pensamientos criminológicos,
ps. 94 y 95: “el principio de legalidad que defendía Beccaria limita la arbitrariedad
tanto de los jueces (limitados por la ley) como del legislador (limitado por la nece-
sidad social) a la vez que cumple una función como poder, ya que la ley les dice algo
a los individuos. Todo ello remite a la idea de certidumbre que será la base de una
legalidad y de un castigo”. Bacigalupo, Principios constitucionales de derecho penal,
p. 75: “gracias a su vigencia se piensa que un ciudadano puede sentirse ‘seguro’ fren-
te a un tribunal de justicia porque éste sólo condenaría si el hecho por él cometido
‘está’ prohibido por una ley anterior a su ejecución bajo amenaza de pena”.

Principio de legalidad penal 29

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2. b. Fundamentos
Pueden encontrarse múltiples fundamentos para el principio de
legalidad, que tiene funciones de diverso orden. A grandes rasgos,
encuentra básicamente una doble justificación: tiene una justificación
jurídico-política y una justificación jurídico-penal, cada una de las
cuales puede dividirse, a su vez, en dos componentes de legitimación
distintos20.
Como justificación jurídico-política, es a la vez una garantía con-
tra la arbitrariedad y un corolario del principio republicano de divi-
sión de poderes.
Como garantía contra la arbitrariedad implica la exigencia de vin-
culación del Poder Ejecutivo y del Poder Judicial a leyes abstracta-
mente formuladas, como resguardo de la libertad del ciudadano fren-
te a intromisiones de la autoridad.
A la luz del principio republicano de división de poderes, dada la
gravedad de la injerencia en la libertad del ciudadano que la aplica-
ción de la pena implica, la legitimación para la determinación de sus
presupuestos sólo puede residir en la instancia que más directamente
representa al pueblo (titular del poder del Estado) en una sociedad
democrática: el Poder Legislativo; la división de poderes implica que
el juez puede aplicar el derecho pero carece de facultad para crearlo.
En resumen, desde un punto de vista jurídico-político el principio
de legalidad es una garantía contra la arbitrariedad, dada la exigencia
de sujeción de los poderes del Estado, frente a hechos concretos, a las
leyes formuladas en modo abstracto en forma exclusiva por el Poder
Legislativo en función del principio republicano de división de pode-
res, con el objetivo de asegurar la libertad de los ciudadanos frente a

20 Roxin, Derecho penal. Parte general, t. I, ps. 144 y ss. También, Bigliani y
Constanzo, “El olvido de la legalidad…”, ps. 307 y ss., y Silvestroni, Teoría consti-
tucional del delito, ps. 169 y ss. Por su parte, Bacigalupo, Principios constituciona-
les de derecho penal, ps. 46 y ss., efectúa un análisis de los diferentes fundamentos
asignados al principio de legalidad, concluyendo que “la reducción del principio de
legalidad a un único fundamento es prácticamente imposible, sobre todo porque
este principio tiene funciones de diverso orden. Por un lado determina las condi-
ciones de legitimidad constitucional de la pena, garantizando un origen democráti-
co del derecho penal, así como la objetividad de su contenido. Así se debe enten-
der la existencia de la ley (escrita) y la prohibición de analogía, que garantizan que
sólo el Parlamento puede limitar el derecho a la libertad mediante la amenaza de
penas, y la prohibición de aplicación retroactiva de la ley. Por otro lado, estas exi-
gencias resultan necesarias para el establecimiento de un derecho penal de culpa-
bilidad que, al menos, condicione la responsabilidad penal al posible conocimien-
to de las prohibiciones y mandatos legales y de sus consecuencias”.

30 Capítulo III
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las intromisiones de la autoridad. Bergalli, citando a Bobbio, comien-

za su artículo “Principio de legalidad: fundamento de la modernidad”,
en los siguientes términos:

“un poder es legal o actúa legalmente o tiene carácter de legalidad, siem-

pre que es ejercido en el ámbito o en conformidad con leyes establecidas
o de cualquier manera aceptadas21.

Por otro lado, como justificación jurídico-penal, encuentra un fun-

damento preventivo-general y es, a la vez, una derivación del principio
de culpabilidad.
Como prevención general, esta fundamentación se basa en la “teo-
ría de la coacción psicológica” de Feuerbach, entendiéndose que si el
fin de la pena consiste en la intimidación de potenciales infractores de
la ley, la determinación psíquica que se pretende lograr sólo es posible
si antes del hecho se fija en la ley, con la mayor exactitud posible, cuál
es la conducta prohibida; si falta la ley previa o ésta es poco clara, no
podrá producirse el efecto intimidatorio, ya que nadie sabrá si su con-
ducta puede o no acarrear una pena. En caso contrario, el derecho
penal no podría conseguir el efecto de formación de las conciencias
del que depende el respeto a sus preceptos.
Por último, es una expresión del principio de culpabilidad en tanto
un juicio de reproche por falta de motivación en la norma sólo puede
formularse válidamente ante la existencia previa de ésta y su conoci-
miento (o al menos la posibilidad concreta de tal conocimiento) y
comprensión por parte del eventual autor.

2. c. Aspectos de la ley penal abarcados por el principio

Mir Puig señala que el principio de legalidad abarca diversos
aspectos de la ley penal, exigiendo que el hecho considerado delictivo
se encuentre descrito en la ley (desde este aspecto se trata de una
garantía criminal), que la pena correspondiente a ese hecho también
se encuentre determinada en la ley (desde este aspecto se trata de una
garantía penal), y que la ejecución de la pena correspondiente según la
ley se sujete también a una ley que la regule (desde este aspecto se
trata de una garantía de ejecución)22.

21 Bergalli, “Principio de legalidad: fundamento de la modernidad”, p. 58.

22 Bovino, “Contra la legalidad”, ps. 76 y ss. Bovino aclara que Mir Puig men-
ciona también una garantía jurisdiccional, que exige que la existencia del delito y

Principio de legalidad penal 31

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3. Exigencias del principio de legalidad como garantía criminal

y prohibiciones derivadas
Roxin afirma:

“Tradicionalmente se distinguen cuatro consecuencias o repercusiones

del principio de legalidad, plasmadas en forma de ‘prohibiciones’ (…): la
prohibición de analogía, la prohibición del Derecho consuetudinario
para fundamentar o agravar la pena, la prohibición de retroactividad y la
prohibición de leyes indeterminadas o imprecisas”23.

Conforme al principio de legalidad en su aspecto de garantía cri-

minal, entonces, la ley que motiva una sanción penal debe ser previa
al hecho reprochado (exigencia plasmada en la fórmula nullum cri-
men, nulla poena, sine lege praevia), formalmente sancionada en forma
escrita (exigencia plasmada en la fórmula nullum crimen, nulla poena,
sine lege scripta) y precisa24 (exigencia impuesta tanto a la tarea inter-
pretativa efectuada por el juez como a la tarea de producción norma-
tiva del legislador, y plasmada, respectivamente, en las fórmulas
nullum crimen, nulla poena, sine lege stricta y nullum crimen, nulla
poena, sine lege certa).

3. a. Ley previa (Nullum crimen, nulla poena, sine lege praevia)

La ley penal no puede regir hacia el pasado. Esta exigencia impli-
ca la prohibición de retroactividad, con excepción de la ley penal más

la imposición de la pena se determinen por medio de una sentencia judicial; sin

embargo, el autor descarta que tal aspecto se relacione en forma directa con el
principio.
23 Roxin, Derecho penal. Parte general, t. I, ps. 140-141. Igualmente, Baciga-
lupo, Principios constitucionales de derecho penal, ps. 44-45: “en la teoría y en la
práctica existe un difundido consenso respecto de las consecuencias que se deri-
van del principio de legalidad. En particular se reconocen cuatro prohibiciones
como consecuencia de ello: de aplicación retroactiva de la ley (lex praevia); de apli-
cación de otro derecho que no sea el escrito (lex scripta); de extensión del derecho
escrito a situaciones análogas (lex stricta); de cláusulas legales indeterminadas (lex
certa)”, y p. 75: “en el ámbito del derecho penal, la idea de seguridad jurídica se vin-
cula especialmente con la fijación del contenido de éste en leyes escritas, estrictas
y previas al hecho que se juzga”. Además de la extensa elaboración doctrinal sobre
el tema, existe un frondoso catálogo de pronunciamientos de la Corte Interameri-
cana de Derechos Humanos en los que se reconocen expresamente tales exigen-
cias: Fermín Ramírez vs. Guatemala (20/6/2005), Kimel vs. Argentina (2/5/2008), y
caso Usón Ramírez vs. Venezuela (20/11/2009), entre otros.
24 Zaffaroni, Alagia y Slokar, Derecho penal. Parte general, ps. 116 y ss., deno-
minan a esta exigencia “principio de máxima taxatividad legal e interpretativa”.

32 Capítulo III
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benigna. Este criterio se encuentra expresamente contemplado en el

artículo 2 del Código Penal.
Es, seguramente, la exigencia más obvia de las que derivan del
principio de legalidad penal:

“Si ‘la pena’, afirma Hobbes, ‘supone un hecho considerado como una
transgresión por la ley’, ‘el daño infligido por un hecho perpetrado antes
de existir una ley que lo prohibiera no es pena, sino un acto de hostilidad,
pues antes de la ley no existe transgresión de la ley’; por eso ‘ninguna ley
hecha después de realizarse una acción puede hacer de ella un delito’”25.

3. b. Ley escrita (Nullum crimen, nulla poena sine lege scripta) y formal
La ley penal debe estar prevista en forma escrita, plasmada en un
documento o texto legal. Esta exigencia implica para el juez la prohi-
bición de aplicación del derecho consuetudinario tanto para fundamen-
tar o agravar una pena como para crear nuevos delitos.
Ahora bien, ¿qué debe entenderse por ley según el principio?,
¿cualquier norma plasmada por escrito cumple con los requisitos
constitucionales impuestos por el principio de legalidad? Esta cues-
tión ha sido abordada por la Corte Interamericana de Derechos
Humanos, en el marco de la Opinión Consultiva N° 6/8626, y demar-
cada en los siguientes términos:

“La protección de los derechos humanos requiere que los actos estatales
que los afecten de manera fundamental no queden al arbitrio del poder
público, sino que estén rodeados de un conjunto de garantías endereza-
das a asegurar que no se vulneren los atributos inviolables de la persona,
dentro de las cuales, acaso la más relevante tenga que ser que las limita-
ciones se establezcan por una ley adoptada por el Poder legislativo, de
acuerdo con lo establecido por la Constitución (párrafo 22).
Lo anterior se deduciría del principio de legalidad, que se encuentra en
casi todas las constituciones americanas elaboradas desde finales del
siglo XVIII, que es consubstancial con la idea y el desarrollo del derecho
en el mundo democrático y que tiene como corolario la aceptación de la
llamada reserva de ley, de acuerdo con la cual los derechos fundamenta-

25 Ferrajoli, Derecho y razón. Teoría del garantismo penal, p. 381.

26 Corte Interamericana de Derechos Humanos, Opinión Consultiva OC-6/86,
del 9 de mayo de 1986, La expresión “leyes” en el artículo 30 de la Convención Ame-
ricana sobre Derechos Humanos solicitada por el Gobierno de la República Oriental
del Uruguay, Serie A, Fallos y Opiniones, N° 6.

Principio de legalidad penal 33

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les sólo pueden ser restringidos por ley, en cuanto expresión legítima de
la voluntad de la nación (párrafo 23).

Queda claro, entonces, que sólo una ley formal (es decir, sancio-
nada por el órgano con competencia legislativa27 en cumplimiento de
los requisitos impuestos por la Constitución Nacional) puede dar
lugar a la configuración de una conducta como delictiva28.

La ley, en su sentido formal, es la manifestación de la voluntad colectiva

expresada mediante los órganos constitucionales, y publicada conforme
a los preceptos vigentes29.

Es decir que, además de estar plasmada en forma escrita, debe

tratarse de una ley formal, por lo que el principio de legalidad también
implica la prohibición de aplicación de cualquier norma que no pueda
reputarse como tal30.

27 Como es sabido, el órgano con competencia legislativa en materia penal en

Argentina es el Congreso Nacional (conf. arts. 1 y 75, inc. 12 , CN).
28 Esta exigencia ha sido reconocida por la Corte Suprema de Justicia de la
Nación en el fallo “Mouviel”, del 17/5/1957: la Corte adoptó el criterio expuesto por
el Procurador General de la Nación, Sebastián Soler, declarando que el decreto del
Poder Ejecutivo que autorizaba al jefe de la Policía Federal a emitir y aplicar edic-
tos para reprimir actos no previstos en las leyes colisionaba con el principio de
legalidad en tanto no se trataba de leyes sancionadas por el órgano competente:
Congreso (conf. art. 67, inc. 11, CN). En el mismo sentido, Zaffaroni, Alagia y Slo-
kar, Derecho penal. Parte general, p. 113, sostienen que “del tipo normativo de leyes
penales constitucionales deben excluirse todas las no emanadas de los órganos
legislativos del estado dentro de sus respectivas competencias, y aun las emanadas
de éstos cuando no tuviesen estructura penal. En ningún caso pueden producir
leyes penales el poder ejecutivo (fuera de su función legislativa), los jueces ni la
administración”. Binder, Introducción al derecho penal, p. 130, va más allá en la
correcta y acabada definición de esta exigencia al reparar en que “el principio de
legalidad impone un conjunto de límites incluso a los parlamentarios. En primer
lugar, no se puede tratar de cualquier actividad del Congreso, sino de una ley en
sentido formal, producto principal de la actividad parlamentaria y con todos los
requisitos que la Constitución Nacional impone al proceso de formación y sanción
de las leyes”.
29 Jiménez de Asúa, Tratado de derecho penal, t. II, p. 334.
30 La exigencia de ley formal suele ser habitualmente desconocida en los
casos de leyes penales en blanco, que son casos en que el tipo penal remite a otra
norma, de inferior jerarquía (no dictada por el órgano con competencia legislati-
va), para precisar algunos de sus elementos. Un claro ejemplo de este tipo de nor-
mas lo constituye la ley 23.737 (Ley de Estupefacientes), en donde el término “estu-
pefacientes” es definido por el artículo 77, párrafo 9, del Código Penal que, a su vez

34 Capítulo III
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3. c. Precisión de la ley, ley cierta (Nullum crimen, nulla poena,

sine lege certa)
La ley penal debe ser redactada en términos precisos, claros y uní-
vocos, detallando suficientemente la conducta tipificada de modo que
puedan comprenderse acabadamente sus alcances31. De esta exigen-
cia deriva la prohibición de leyes penales indeterminadas o imprecisas,
que se ve afectada ante los casos de tipos penales abiertos, es decir,
cuando la descripción efectuada en el tipo no es suficientemente pre-
cisa (por utilización de términos vagos, ambiguos o de algún modo
indeterminados), dejando un margen significativo a la interpretación
subjetiva de las conductas abarcadas. Al respecto, Binder aclara que

“[en los tipos penales abiertos el legislador] construye un límite imper-

fecto, delegando en el Poder Judicial que complete ese límite mediante su
actividad de interpretación”32.

define el término por remisión a las “listas que se elaboren y actualicen periódica-
mente por el por Decreto del Poder Ejecutivo Nacional” (en este caso, el principal
elemento del tipo objetivo se conforma por remisión a una norma dictada por un
órgano que carece de competencia legislativa: Poder Ejecutivo –actualmente se
encuentra vigente el decreto 299/10, que completa el término “estupefacientes”–).
Para mayor información sobre el tema, ver Silvestroni, Teoría constitucional del
delito, ps. 171 y 172. Binder, Introducción al derecho penal, p. 131, aclara que las
leyes penales en blanco “contienen una delegación de facultades legislativas en el
Poder Ejecutivo”, y rechaza a las posturas que fundan la necesidad de tal delega-
ción en razones prácticas, considerando que “si es necesario ampliar esos listados,
también será necesario pasar nuevamente por el Parlamento”. En relación con el
ejemplo aludido (Ley de Estupefacientes), no resulta un dato menor que el decre-
to 299/10, actualmente vigente, modificó al decreto 722/91, es decir que la actuali-
zación de la lista ha demorado casi diez años (muchas leyes formales tuvieron
menor duración).
31 Zaffaroni, Alagia y Slokar, Derecho penal. Parte general, ps. 116-117, deno-
minan “principio de máxima taxatividad legal” a la exigencia de precisión dirigida
al legislador y advierten que “es menester exigir al legislador que agote los recur-
sos técnicos para otorgar la mayor precisión posible a su obra”.
32 Binder, Introducción al derecho penal, ps. 131-132. En el mismo sentido,
Silvestroni, Teoría constitucional del delito, ps. 172-173, sostiene que en el tipo
abierto no es la ley la que crea el delito sino la voluntad posterior del juez que lo
cierra al momento de la sentencia, y es en este momento cuando se establece el
alcance concreto de la prohibición; luego resalta también que, en realidad, todo
tipo penal puede ser calificado como abierto por dejar un margen a la interpreta-
ción (ejemplo: en el homicidio puede surgir el problema de determinar cuándo
finaliza la vida, y consecuentemente si concurre el principal elemento del tipo: el
“otro”), por lo que estamos en presencia de una cuestión de grados: hay tipos más

Principio de legalidad penal 35

01.Capítulos 158 1/4/14 12:28 Page 36

Sintética y claramente, Binder destaca que

“la ley penal debe ser cierta, es decir, contener en sí misma todos los ele-
mentos necesarios para el juzgamiento del hecho y la determinación de
la pena”33.

La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha desarrollado

una importante jurisprudencia sobre este aspecto del principio (y
sobre el principio en general). Así, en Castillo Petruzzi vs. Perú ha
expresado contundentemente:

“La Corte entiende que en la elaboración de los tipos penales es preciso

utilizar términos estrictos y unívocos, que acoten claramente las conduc-
tas punibles, dando pleno sentido al principio de legalidad penal. Esto
implica una clara definición de la conducta incriminada, que fije sus ele-
mentos y permita deslindarla de comportamientos no punibles o conduc-
tas ilícitas sancionables con medidas no penales. La ambigüedad en la for-

cerrados y hay tipos más abiertos (recuérdense las consideraciones sobre la ambi-
güedad y vaguedad –incluso potencial– de las palabras efectuadas en el acápite
II.1); es claro que un tipo absolutamente abierto colisiona con el principio (ejem-
plo: una norma que dijera “serán castigadas todas las normas que disgusten al
juez”); es tarea de la dogmática establecer el grado de apertura típica constitucio-
nalmente tolerable. Algunos ejemplos de tipos penales claramente abiertos son:
injurias (art. 110, CP), corrupción de menores (art. 125 bis, CP), homicidio en oca-
sión de robo (art. 165, CP), y exhibiciones obscenas (art. 129, CP), entre otros. A su
vez, Bovino, “Contra la legalidad”, p. 75, critica que en algunos casos los tipos
penales tienen la virtud de transformar toda ilicitud en ilicitud penal para algunos
sujetos calificados: “el funcionario público que dictare resoluciones u órdenes con-
trarias a las constituciones o leyes nacionales o provinciales” (art. 248, CP); y tam-
bién “el director, gerente, administrador o liquidador de una sociedad anónima o
cooperativa o de otra persona colectiva que a sabiendas prestare su concurso o
consentimiento a actos contrarios a la ley o a los estatutos, de los cuales pueda
derivar algún perjuicio” (art. 301, CP).
33 Binder, Introducción al derecho penal, p. 132. Zaffaroni, Alagia y Slokar,
Derecho penal. Parte general, p. 116, sostienen que “es menester exigir al legislador
que agote los recursos técnicos para otorgar la mayor precisión posible a su obra.
De allí que no baste que la criminalización primaria se formalice en una ley, sino
que la misma debe hacerse en forma taxativa y con la mayor precisión técnica posi-
ble, conforme al principio de máxima taxatividad legal”. Righi y Fernández, Dere-
cho penal. La ley. El delito. El proceso y la pena, ps. 83 y 85, sostienen que “la inti-
midación al delincuente exige que el coaccionado pueda saber con precisión cuáles
son las acciones que no debe realizar porque serán sancionadas” y que “los pre-
ceptos penales no pueden ser indeterminados, pues no permiten conocer con exac-
titud los comportamientos que comprenden”.

36 Capítulo III
01.Capítulos 158 1/4/14 12:28 Page 37

mulación de los tipos penales genera dudas y abre el campo al arbitrio de

la autoridad, particularmente indeseable cuando se trata de establecer la
responsabilidad penal de los individuos y sancionarla con penas que afec-
tan severamente bienes fundamentales, como la vida o la libertad. Normas
como las aplicadas en el caso que nos ocupa, que no delimitan estricta-
mente las conductas delictuosas, son violatorias del principio de legalidad
establecido en el artículo 9 de la Convención Americana”34.

A su vez, en el caso Ricardo Canese vs. Paraguay ha resaltado que:

“[Las normas que prevean restricciones] deben utilizar criterios precisos

y no conferir una discrecionalidad sin trabas a los encargados de su apli-
cación”35.

Ahora bien, ¿qué sucede cuando no se respeta esta exigencia? Al

respecto resulta oportuno resaltar que

“cuando nos encontramos ante un supuesto –por un error legislativo o

por las características propias del lenguaje– en donde no se ha cumplido
con una adecuada precisión en el tipo penal, se puede adoptar dos solu-
ciones posibles, la declaración de inconstitucionalidad o la aplicación del
principio de máxima taxatividad interpretativa. Siendo que la elección
entre ambos, como se sabe, no puede ser arbitraria, pues la opción de la
tacha de inconstitucionalidad debe estar presente cuando la máxima
taxatividad interpretativa resulta demasiado artificiosa. Este principio, se
manifiesta mediante la prohibición absoluta de la analogía in malam par-
tem y en este sentido la norma tiene un límite lingüísticamente insupera-
ble, que es la máxima capacidad de la palabra”36.

Puede advertirse que esta derivación del principio de legalidad

penal es la contracara de la prohibición de analogía in malam partem,
en lo relativo a la exigencia de precisión.

34 Castillo Petruzzi y otros vs. Perú (4/9/1998), párr. 121. Esta fórmula ha sido
reiterada en Fermín Ramírez vs. Guatemala (20/6/2005), párr. 90, Kimel vs. Argenti-
na (2/5/2008), párr. 63, y Usón Ramírez vs. Venezuela (20/11/2009), párr. 22, entre
otros.
35 Ricardo Canese vs. Paraguay (31/8/2004), párr. 124.
36 Voto de la jueza Ángela Ledesma en “Vargas”, citada. En idéntico sentido,
Zaffaroni, Alagia y Slokar, Derecho penal. Parte general, p. 117. Colombo, “El robo
con armas: un tipo penal sin límites. La peligrosa función del concepto de arma
impropia”, en Suplemento de Jurisprudencia Penal, ps. 21 y ss., aclara que “las
indiscutibles implicancias y dificultades que la vaguedad del lenguaje puede aca-
rrear en el camino de una adecuada interpretación de las normas no puede traer
aparejado una renuncia ‘en los hechos’ al principio de legalidad estricta”.

Principio de legalidad penal 37

01.Capítulos 158 1/4/14 12:28 Page 38

Es decir que, cuando la ley penal carezca de la precisión requeri-

da, el juez deberá efectuar una interpretación restrictiva del tipo, que
acote sus alcances (aquí nos adentramos en la cuestión atinente a la
prohibición que se analizará en el siguiente punto, a saber: de analo-
gía in malam partem y de interpretaciones extensivas en tal sentido).
En caso de no ser ello factible, el único camino posible será la decla-
ración de inconstitucionalidad de la ley.

3. d. Precisión en relación a la interpretación legal, ley estricta (Nullum cri-

men, nulla poena, sine lege stricta)
El principio de legalidad exige al juez que su interpretación se
ajuste en forma estricta a los términos precisos de la ley penal. Esta
exigencia implica la prohibición de la analogía in malam partem y la
prohibición de efectuar interpretaciones extensivas en ese sentido.
En el reconocimiento de que toda actividad judicial tiene un
marco acotado de interpretación, Binder enfatiza:

“El hecho de que sea imposible evitar toda interpretación judicial no

quiere decir que no se deba tratar de restringir al máximo ese margen de
interpretación”37.

Por ello, luego de afirmar que cada una de las prohibiciones deri-
vadas del principio de legalidad penal tienen una problemática com-
pleja, Bacigalupo afirma que, posiblemente, en la actualidad no se
duda que esta prohibición sea la que presenta mayores complicacio-
nes y de mayor incidencia práctica38.
Atento al especial interés que esta importante derivación del prin-
cipio de legalidad penal adquiere en el marco del presente trabajo, se
le dedicará un apartado especial.

3. e. Destinatarios de las prohibiciones

Se sostiene que las prohibiciones derivadas de las exigencias de
ley escrita (prohibición de aplicación del derecho consuetudinario) y
de ley estricta (prohibición de analogía in malam partem) se dirigen al
juez, mientras que las prohibiciones derivadas de las exigencias de ley
cierta (prohibición de tipos penales indeterminados o tipos abiertos) y

37 Binder, Introducción al derecho penal, ps. 131 y 132.

38 Bacigalupo, Principios constitucionales de derecho penal, p. 76.

38 Capítulo III
01.Capítulos 158 1/4/14 12:28 Page 39

de ley previa (prohibición de retroactividad de la ley penal) se dirigen

al legislador39. Sin embargo, Bacigalupo difiere con tal inteligencia en
tanto sostiene que la prohibición derivada de la exigencia de ley previa
se dirige tanto al legislador como al juez, mientras que la prohibición
derivada de la exigencia de ley cierta tiene por destinatario al legisla-
dor y subsidiariamente al juez40.
Resta agregar a tal catálogo la prohibición derivada de la exigen-
cia que hemos denominado ley formal, es decir, la prohibición de apli-
cación de normas que no hayan sido sancionadas por el órgano con
competencia legislativa. Podría decirse, al respecto, que en principio
esta prohibición va dirigida al legislador (quien no debe sancionar
leyes penales en blanco: es decir, leyes que para completar su conteni-
do remitan a otra norma de jerarquía inferior); pero, debemos con-
cluir que también se dirige al juez (quien debe evitar la aplicación in
malam partem de tal tipo de normas, cuando el legislador no haya res-
pondido adecuadamente a la exigencia constitucional).

3. f. Ferrajoli: mera legalidad y estricta legalidad

Ferrajoli distingue una doble vertiente del principio41: principio
de mera legalidad y principio de estricta legalidad, los cuales dependen
de la taxatividad que caracterice a las figuras penales42.

“He definido después el principio de mera legalidad como una regla de

distribución del poder penal que prescribe al juez determinar como deli-
to lo que está reservado al legislador predeterminar como tal; y el princi-
pio de estricta legalidad como una regla metalegal de formación del len-
guaje penal que a tal fin prescribe al legislador el uso de términos de
extensión determinada en la definición de las figuras delictivas, para que
sea posible su aplicación en el lenguaje judicial como predicados ‘verda-
deros de los’ hechos procesalmente comprobados”43.

39 Roxin, Derecho penal. Parte general, t. I, 2ª ed., p. 140. Bigliani y Constan-

zo, “El olvido de la legalidad…”, ps. 307 y siguientes.
40 Bacigalupo, Principios constitucionales de derecho penal, p. 45.
41 Bigliani y Constanzo, “El olvido de la legalidad…”, ps. 307 y siguientes.
42 Ferrajoli, Derecho y razón. Teoría del garantismo penal, ps. 373 y siguientes.
43 Ídem, p. 378.

Principio de legalidad penal 39

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Ferrajoli afirma luego que, mientras el principio de mera legalidad

es un principio general del derecho público, en tanto enuncia las con-
diciones de existencia o vigencia de cualquier norma jurídica, el prin-
cipio de estricta legalidad es una garantía que se refiere sólo al derecho
penal, en tanto se trata de una metanorma que condiciona la validez
de las leyes vigentes a la taxatividad de sus contenidos y a la decibili-
dad de la verdad jurídica de sus aplicaciones.
El principio de mera legalidad se limita a exigir que los presu-
puestos de las penas estén previamente establecidos por un acto legis-
lativo, constituyendo, según Ferrajoli, el presupuesto elemental del
principio de retribución. El principio de estricta legalidad, por su
parte, exige que la ley penal esté dotada de referencias empíricas para
que sea posible su aplicación en proposiciones verificables, presupone
todas las demás garantías penales y procesales, y queda insatisfecho a
falta de alguna.
Mientras el primero atribuye una función condicionante a la ley
penal, el segundo le atribuye una función condicionada, tratándose de
una norma dirigida al legislador acerca de la formación válida de leyes
penales:

“La ley, en otras palabras, si bien es exigida en cualquier caso para la con-
figuración del delito en virtud del primer principio [mera legalidad],
exige a su vez, en virtud del segundo [estricta legalidad], una técnica
legislativa específica para la válida configuración legal de los elementos
constitutivos del delito”44.

Mientras la prohibición de aplicación retroactiva de las leyes

penales es un corolario del principio de mera legalidad45, la prohibi-
ción de analogía es un corolario del principio de estricta legalidad; en
relación a esto último, Ferrajoli explica:

“En la medida en que sea posible afirmar de las figuras de calificación

penal definidas por las leyes, gracias a su conformidad con el principio
de estricta legalidad, que son verdaderas o falsas respecto a los hechos
que se examinan, es obvio que no hay sitio para el razonamiento analó-
gico. A la inversa, el uso por parte de la ley, en contraposición con el prin-
cipio de estricta legalidad, de fórmulas elásticas o carentes de denotación
determinada permite la que se ha llamado ‘analogía anticipada’”46.

44 Ídem, p. 380.
45 Ídem, p. 381.
46 Ídem, p. 382.

40 Capítulo III
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Como puede verse, el principio de estricta legalidad exige que los

delitos estén predeterminados por la ley de manera taxativa, sin reen-
vío a parámetros extralegales, de modo que puedan ser determinados
por el juez mediante aserciones refutables y no mediante juicios de
valor autónomos47.
Desde el punto de vista de Ferrajoli, entonces, la exigencia de ley
previa es un corolario de la exigencia de ley escrita (en sentido formal),
conformando ambas al principio de mera legalidad. A su vez, la exi-
gencia de ley estricta (es decir, de interpretación estricta de la ley) es
un corolario de la exigencia de ley cierta (es decir, de taxatividad de la
ley penal), ambas son condiciones indispensables para el respeto del
principio de estricta legalidad.

4. Interpretación por analogía e interpretación extensiva in malam

partem. Límites al subjetivismo interpretativo
Ya hemos visto que el principio de legalidad, conforme la máxima
nullum crimen, nulla poena, sine lege stricta, exige al juez que en su
labor interpretativa se atenga en forma estricta a los términos precisos
de la ley penal. Como se ha explicado, de dicha exigencia derivan la
prohibición de analogía in malam partem y también la de efectuar
interpretaciones extensivas en tal sentido.
La analogía, que suele encontrar aceptación en el ámbito del
derecho privado (ámbito del derecho no gobernado por el principio
de reserva de ley), está terminantemente vedada en materia penal; en
este ámbito, la analogía implica lisa, llana e inaceptablemente la cre-
ación de nuevos delitos. Debe notarse que, a contrario de lo que suce-
de en el ámbito del derecho privado, en el derecho penal no existen
lagunas legales, ya que lo que no está expresamente prohibido forma
parte del ámbito de libertad de las personas (se trata del principio de
reserva, contemplado en el art. 19, última parte, CN).

“El problema de las lagunas del derecho, que contempla los silencios de
la ley y que deben resolver los Códigos de Derecho privado por disposi-
ción del Derecho positivo (…), no existe en el orden penal; la ley penal
está, debe estar llena de silencios, y en materia penal el silencio es liber-
tad (…) Debe comprenderse que la voluntad de la ley es distinta en uno y
otro caso; mientras en lo civil y comercial el legislador y la ley se propo-

47 Ídem, p. 376.

Principio de legalidad penal 41

01.Capítulos 158 1/4/14 12:28 Page 42

nen comprender todas las situaciones posibles en la vida de relación, en

lo criminal uno y otro contemplan sólo supuestos de excepción para usar
el recurso extremo de la represión penal. La conducta que coincide exac-
tamente con el tipo legal es la penada, y no otra parecida o que pueda
participar de las características de dos o más figuras delictivas, si no se
encuentran en ella, cuando menos, todos los elementos que delinean un
tipo penal.
En nuestro derecho no hay más delitos que los contenidos en la ley, única
fuente; de modo que el juez frente a un hecho que no coincide con nin-
guna de las figuras delictivas, está obligado a absolver; así se cumple la
función de la ley penal: advertir cuáles son las acciones amenazadas con
pena, y asegurar que las demás no serán penadas”48.

Roxin define escuetamente qué debe entenderse por prohibición

de analogía:

“La prohibición de analogía plantea la tarea de tener que delimitar la

interpretación fiel de la ley, que está permitida, de la analogía creadora
de Derecho, que está prohibida”49.

Colombo echa mano a un interesante ejemplo de interpretación

analógica prohibida:

“Hassemer nos ilustra con un ejemplo muy atinente. Ante la existencia de

una prohibición de introducir cuadrúpedos en determinados ambientes,
teniendo en cuenta que estos animales huelen mal y son, en general, incó-
modos, un astuto granjero mete en su casa a un avestruz (que como se
sabe solo tiene dos patas). La prohibición no es entonces directamente
aplicable; aunque atendiendo al sentido de la norma, que su pájaro malo-
liente cumple de modo más que suficiente, se le aplica por analogía la

48 Fontán Balestra, Derecho penal. Introducción y parte general, ps. 127-128.

En idéntico sentido se expresan Zaffaroni, Alagia y Slokar, Derecho penal. Parte
general, ps. 117-118: “el derecho civil provee seguridad jurídica tratando de resol-
ver el mayor número posible de conflictos, razón por la cual los jueces no pueden
dejar de juzgar bajo el pretexto de silencio, oscuridad o insuficiencia de las leyes (…)
Puesto que el derecho civil cumple mejor su función de seguridad jurídica cuando
pone el poder público al servicio de la solución del mayor número de conflictos,
debe tender a que esa coacción responda a un sistema continuo –sin lagunas–, por
lo cual si una cuestión civil no puede resolverse, ni por las palabras, ni por el espí-
ritu de la ley, se atenderá a los principios de leyes análogas”.
49 Roxin, Derecho penal. Parte general, t. I, p. 147.

42 Capítulo III
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prohibición pese a que se trataba de un bípedo50. Concluye el citado

autor que el principio de legalidad prohíbe en el derecho penal tal
ampliación, en sí razonable.
La observación de Hassemer nos hace reflexionar sobre una primera
barrera infranqueable para dicha garantía. Aunque la interpretación ana-
lógica sea la consecuencia de un juicio de impecable racionalidad, su uti-
lización le está vedada al derecho penal”51.

Cabe resaltar que la analogía abarcada por la prohibición es la

que se aplica en perjuicio del imputado (analogía in malam partem),
es decir, la que se utiliza como fundamento de la imposición de una
pena o para el agravamiento de la situación del imputado. Por el con-
trario, la analogía in bonam partem, es decir, la que se hace para
excluir o aminorar la responsabilidad penal o la pena, es perfecta-
mente admisible52.
Las consideraciones hasta aquí efectuadas respecto de la inter-
pretación por analogía resultan, en principio, aplicables a los supues-
tos de interpretación extensiva. Sin embargo, uno y otro modo de
interpretación no son la misma cosa, por lo que surge la necesidad de
diferenciarlos.
Silvestroni53 explica con claridad que mientras la interpretación
analógica consiste en aplicar las consecuencias de la ley a una acción
diferente (aunque tal vez similar) a la descrita por ella, la interpreta-
ción extensiva consiste en brindar al texto legal un contenido máximo
de casos (interpretación más amplia dentro de las posibles), surgien-
do el problema, frente al principio de legalidad, cuando se intenta lle-

50 El ejemplo resulta interesante para la comprensión de la afirmación, efec-

tuada en ocasión de analizar los métodos para la interpretación de la ley, de que
los métodos complementarios (en este caso, el teleológico) sólo resultan aceptables
a los fines restrictivos de los resultados logrados mediante la interpretación efec-
tuada bajo el método gramatical, y que cada resultado interpretativo debe ser tes-
teado a la luz del principio de legalidad. En efecto, en función de la ratio legis de
la norma prohibitiva del ingreso de cuadrúpedos, sus alcances podrían abarcar al
caso del avestruz, sin embargo, ello no sería aceptable desde la óptica del princi-
pio de legalidad, que exige una interpretación estricta de la ley penal, prohibiendo
la analogía in malam partem.
51 Colombo, “El robo con armas…”, p. 24.
52 Núñez, Manual de derecho penal. Parte general, p. 85. Zaffaroni, Alagia y
Slokar, Derecho penal. Parte general, ps. 118-119, entre otros.
53 Silvestroni, Teoría constitucional del delito, p. 173.

Principio de legalidad penal 43

01.Capítulos 158 1/4/14 12:28 Page 44

var a cabo una interpretación orientada a ampliar el número de casos

que la norma permite abarcar.
En otras palabras, mientras la analogía consiste en la aplicación
de una ley penal a una conducta similar a la prohibida pero que no
reúne estrictamente alguno de los elementos típicos, en el caso de la
interpretación extensiva los elementos típicos se encuentran, en prin-
cipio, reunidos.
Considero que mientras en el primer caso (analogía) la colisión
con el principio de legalidad penal se pone en evidencia ya en el plano
de la interpretación gramatical (la conducta incriminada y la prohibi-
da son distintas, lo que surge del simple análisis semántico de sus tér-
minos), en el segundo caso (interpretación extensiva), la colisión con
el principio se evidencia sólo luego de una interpretación teleológica,
sistemática, histórica y progresiva, ya que gramaticalmente existe una
subsunción adecuada entre cada uno de los elementos de la conducta
realizada y la prohibida54.
A modo de ejemplo55:
– Interpretación analógica in malam partem: una persona sube a
un colectivo con un oso de peluche y el conductor le indica que debe
bajarse, señalando un cartel que contempla la siguiente norma:
“prohibido el ascenso con animales”. Gramaticalmente, un animal de
juguete no es un animal (aunque cuente con algunas características
similares: forma, pelaje, etcétera); ergo, la conducta realizada queda
fuera del ámbito de la prohibición.
– Interpretación extensiva in malam partem: en el mismo caso, el
pasajero tiene una mariposa posada sobre su hombro. En este caso, la
conducta realizada coincide gramaticalmente con la conducta prohi-
bida, una mariposa puede considerarse incluida en el género anima-
les, pero quedará fuera del ámbito de la prohibición luego de la utili-
zación de métodos complementarios al gramatical (restrictivos de sus
alcances), en este caso, por ejemplo, el teleológico (en función de la

54 Recuérdese que al analizar los métodos para la interpretación de la ley

penal se ha aclarado que el primer método a aplicar era el gramatical (análisis de
las palabras de la ley), que resultaba suficiente en caso de claridad, y que existí-
an métodos complementarios (teleológico, histórico, sistemático y progresivo)
que sólo resultaban de aplicación legítima con fines restrictivos del ámbito de lo
punible.
55 Los ejemplos pertenecen a Alberto Bovino. Por su claridad, los tomo pres-
tados.

44 Capítulo III
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ratio legis claramente la prohibición no abarca a una mariposa), o el

histórico (quien creó la prohibición no pretendía abarcar a una mari-
posa); ergo, también en este caso la conducta realizada queda fuera
del ámbito de la prohibición.
– Interpretación legalmente adecuada: en el mismo caso, el pasa-
jero lleva consigo a un perro de considerable tamaño. En este caso, la
conducta realizada puede subsumirse claramente y sin dificultades en
la conducta prohibida; gramaticalmente, la conducta realizada coinci-
de con la prohibida y, al menos en principio, los métodos comple-
mentarios no modifican la legitimidad de la subsunción.
Deben diferenciarse, aquí, la legítima y necesaria tarea de deter-
minación de la extensión (es decir, de los alcances) de una ley (en eso
consiste, justamente, la interpretación), de la extensión in malam par-
tem de sus consecuencias a casos no abarcados conforme a la acotada
extensión (es decir, a los alcances) previamente determinada, que se
encuentra prohibida.
A raíz de las diferencias detalladas, mientras resulta relativamen-
te simple rechazar in limine la analogía en perjuicio del imputado, en
lo relativo a lo que llamamos interpretación extensiva suelen presen-
tarse algunas dudas, surgiendo la necesidad de determinar primero el
límite legítimo de extensión permitida.
Al respecto debe tenerse presente que, tal como hemos visto al
analizar el criterio interpretativo pro libertatis56, la extensión de la ley
penal por encima de la interpretación que permita fijar un número
mínimo de casos comprendidos en su texto vulnera la función de
garantía de la ley penal.
Silvestroni manifiesta:

“En el nivel de la tipicidad, la regla es la estricta legalidad, que impide

toda interpretación analógica y extensiva del alcance de los tipos penales
y exige una estricta precisión en cuanto al alcance de la norma prohibiti-
va”57.

Conforme a lo hasta aquí desarrollado, tanto la interpretación

analógica in malam partem, como la interpretación extensiva in

56 Capítulo II, apartado 3. f.

57 Silvestroni, Teoría constitucional del delito, p. 174; para el autor, “la situa-
ción parece variar en el estrato analítico de la antijuridicidad, en donde parece líci-
to reducir teleológicamente el alcance de ciertas causales de justificación”.

Principio de legalidad penal 45

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malam partem, se encuentran vedadas al juez en la tarea de bús-

queda del sentido de una norma penal.
En relación con la primera, la veda es claramente fulmi-
nante.
En relación con la segunda, la determinación de la exten-
sión del tipo penal debe ser tomada con suma cautela, teniendo
siempre presente que debe rechazarse cualquier interpretación
que permita ampliar el número de casos abarcados por la ley
penal, aquí cobra importancia trascendental el principio pro
libertatis como criterio interpretativo; en tal sentido, una vez
determinado el sentido (restringido) de la ley (en cuanto a la
determinación de la conducta típica) a través de la aplicación de
los métodos y criterios interpretativos pertinentes, la veda de la
extensión es también fulminante.
En resumen, ninguna interpretación analógica o extensiva
(in malam partem) podrá ser empleada como fundamento váli-
do para la determinación de los alcances de la conducta típica
prohibida por una norma penal58.

58 Para comprender la contundencia de la prohibición de la analogía in

malam partem, ver Zaffaroni, Alagia y Slokar, Derecho penal. Parte general, p. 118.
Los autores señalan que “esta proscripción de la analogía penal es prácticamente
un principio universal en la actualidad. Se exceptúa China, aunque en forma extra-
ordinaria y centralizada en su tribunal supremo. En Gran Bretaña, aunque hasta
la segunda mitad del siglo XX se reconocía una facultad residual de los jueces para
crear delitos, la legalidad se había asentado en el curso del siglo XIX, las excep-
ciones fueron cada vez menores y finalmente, en 1972, la Cámara de los Lores
declaró la extinción definitiva de esa facultad residual”.

46 Capítulo III