Ulises Schmill Ordóñez

Orden Jurídico y Derrotabilidad Normativa

1. Introducción

Este ensayo presenta el esquema de un orden jurídico positivo y su modus

operandi, con base en una formulación específica del concepto de “derrota-
bilidad normativa”. El uso de fórmulas, que no son matemáticas, sino abrevia-
turas de relaciones conceptuales, que en vez de usar palabras para designarlas
utilizan símbolos fácilmente manejables, puede producir disgusto a diversas
personas, especialmente a los juristas no acostumbrados al manejo de ellas.
Lamentaría profundamente que esto aconteciera, pero debo decir que ofrecen de
manera conspicua y relevante, en forma muy resumida y objetiva, la trama
conceptual de este ensayo.
En la teoría de Kelsen encontramos dos grupos de conceptos fundamentales:
los correspondientes a la “Estática Jurídica” (Rechtsstatik) y los correspondientes
a la “Dinámica Jurídica” (Rechtsdynamik). Con estos dos grupos de conceptos
Kelsen ha construido un modelo del derecho positivo y ha podido determinar las
funciones que desempeñan las diversas normas dentro del orden jurídico. El
primer grupo de conceptos se organiza alrededor de la concepción del derecho
positivo como un orden coactivo de la conducta humana. Por lo tanto, el
concepto de sanción y los conceptos con él relacionados encuentran en esta parte
su lugar sistemático. Kelsen afirma que esta parte de su teoría analiza al derecho
positivo en sus elementos fundamentales, sin preocuparse por la forma en que
surge o es creado. Las normas jurídicas se consideran, aunque sea provisio-
nalmente, como “dadas”. En cambio, la “Dinámica Jurídica” constituye una teo-
ría del orden jurídico, concebido como un orden o conjunto de normas que se
autogenera. El punto de vista decisivo que se asume es la determinación de las
condiciones de generación (o producción) de las normas, de las condiciones bajo
las cuales las normas jurídicas pueden considerarse como “dadas”. Con una
notoria influencia del neokantismo de Marburgo, en especial de Hermann
Cohen 1, sólo se consideran “dadas” las normas jurídicas si es posible determinar
1 La expresión “dado” surge en el lenguaje matemático, supuestamente en el método
analítico de Platón. Las condiciones para la construcción del problema se llaman dadas.
Euclides escribió un libro especial con el título “Los Datos”. Lo que entiende con ello se
muestra en la 4. Definición: “Puntos, líneas y espacios se llaman, según la posición,

Analisi e diritto 2000, a cura di P. Comanducci e R.

Guastini
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el procedimiento de su creación, si es posible determinar su producción por

medio de actos humanos históricamente verificables 2. Por lo tanto, es una teoría
del derecho positivo 3, del derecho creado o establecido.

2. Los conceptos fundamentales de la Estática Jurídica

Si se analiza con cuidado el contenido de las obras de Kelsen en las que

expone los conceptos centrales de la “Estática Jurídica” y se intenta contestar a la
pregunta de cómo fue posible la formulación de esos conceptos, puede obser-
varse que todos ellos derivan de un procedimiento intelectual que puede denomi-
narse Interiorización de la coacción dentro de la semántica de la norma 4. Esta
denominación deriva de que esta interiorización semántica no es otra cosa que la
concepción de las normas jurídicas como mandatos en los que la amenaza de la
sanción no es externa al mandato, sino que es interna al mismo. La norma
jurídica, ella misma, tiene por contenido fundamental la facultad del órgano
estatal 5 para imponer la sanción. Ésta deja de ser un elemento externo a la
norma. La introducción de la coacción en la norma jurídica tiene que producir un
cambio fundamental en la conceptuación de su forma: la norma no puede seguir
siendo concebida como un imperativo, como una regla que prescribe una
determinada conducta, a la manera como lo hacen las normas del Decálogo: ¡Haz
X!, ¡No hagas Y!. Si la coacción se introduce dentro de la norma, es claro que
esta prescripción del ejercicio de los actos coactivos debe tener un carácter
hipotético o condicional: sólo bajo ciertas condiciones pueden o deben ejercerse,
como consecuencia, actos coactivos de unos hombres contra otros hombres. De
esta manera, la norma tiene una estructura condicional o hipotética. La intro-
ducción de la coacción dentro de la norma jurídica determina que la concepción
imperativa de la misma se convierta no sólo en falsa, sino en totalmente impro-
pia. Carece de sentido un imperativo cuyo contenido fuera el ejercicio de la
coacción. Su formulación sería así: “¡Coacciona!”, lo que, en rigor, es totalmente
dados, cuando pueden…ser puestos en realidad o pueden ser encontrados”. Entonces,
cuando pueden ser encontrados se llaman también dados. Pueden ser encontrados
solamente por el pensamiento; por eso se llaman dados. Los datos del análisis se
denominan dados…Solamente puede valer como dado al pensamiento lo que él mismo
puede encontrar (Cohen LRE pp. 67-68).
2 Cf. Kelsen QAJ.
3 Cf., Nota 8 infra.
4 Cf. Schmill DAAT pp. 118-122; Schmill IPC pp. XVII-XIX; Schmill RPTD pp. 13-
19.
5 Más adelante se justificará por qué se habla de “facultad” y no primariamente de
“obligación”. Cf. Nota 5 infra. Otra manera de presentar esta interiorización semántica
sería la de colocar dentro del enunciado de la norma las implicaturas en el sentido de
Grice que pueden obtenerse de la situación en la que se emite un mandato. Cf. Grice LC.
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inadecuado pues está ordenando el ejercicio de la coacción en todo caso, de

manera incondicional. Sólo es posible una norma que ordene el ejercicio de la
coacción si su forma es la de un condicional o si el juicio que las describe tiene
la forma de un condicional 6. La coacción, determinante del concepto del
Derecho, deja de ser un elemento que se encuentra fuera del contenido semántico
de la norma, como un elemento social o natural o psíquico o de cualquier
carácter que se quiera. En esto se encuentra la diferencia fundamental entre
Kelsen y todos los demás autores que hablan de la coacción jurídica. Para éste,
por concebir a la norma jurídica de manera condicional o hipotética, toda la
problemática del Derecho se convierte en una problemática normativa, i.e.,
adquiere carácter deóntico y pierde esa dimensión sociológica, externa a la
norma que tiene en los demás autores. Esta interiorización implica una
transformación radical de la ciencia jurídica, pues elementos que eran
considerados ajenos al Derecho, quedan incluidos en éste, generándose con ello
una gran cantidad de problemas que la ciencia del Derecho debe resolver, lo que
ha hecho Kelsen de manera extraordinaria y completa. El Derecho no es sólo un
conjunto de normas que imponen obligaciones, con la garantía externa de la
sanción (Austin, Ihering) 7 o de un cuadro coactivo (Weber y parcialmente
Jellinek) 8, sino un conjunto de normas que facultan al cuadro coactivo (que lo es
por virtud precisamente de las normas jurídicas) para imponer sanciones, incluso
coactivamente, a otros sujetos, los cuales son o están obligados por las normas
jurídicas precisamente por ser el objeto de los actos de coacción, i.e., sobre ellos
recaen los actos coactivos.

6 Podemos distinguir entre “formulación normativa” y “norma”. (Cf. Alchourrón y

Bulygin NJ p. 2 y IMCJS; Moreso IDIC p. 19; Rodríguez y Súcar TD p. 280; Guastini
TDDF pp. 15 y ss.). La primera es el producto lingüístico de una actividad específica,
mientras que la segunda es el sentido o significado correspondiente de una formulación
normativa. La formulación normativa puede tener cualquier forma gramatical, en presente
de indicativo, en futuro, etc. Su estructura significativa es la de una proposición o
enunciado condicional. Kelsen dice que tiene la forma siguiente: “Si A es, debe ser B”,
donde B es una sanción y el “debe ser” es una expresión conjunta para las funciones
normativas de ordenar, permitir, prohibir y “autorizar” o facultar. (Kelsen TPD2 p. 19)
Desde el libro de A y B se acostumbra formular condicionales, en cuyo elemento
consecuente se tiene una expresión que está por una conducta modalizada deónticamente,
i.e., p X*q, donde X* está por los operadores modales O, Ph, P y F (esta última
introducida por mí en este ensayo). Como la coacción es contenido de la norma jurídica y
consiste en la acción específica de un hombre en relación con otro, la forma de la norma
jurídica según Kelsen puede acomodarse a la forma propuesta por A y B, siempre que se
considere como modalidad deóntica a F, la facultad. La norma que establece la sanción
tendría la forma p Fq.
7 Austin LJ; Ihering FD pp. 159-169.
8 Weber PV p. 88 y ES pp. 39 y ss.; Jellinek TGEJ pp. 140 y ss. y 273 y ss.
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Los conceptos sistemáticamente relacionados en la Estática Jurídica son, co-

mo ya lo indicamos, en primer lugar, el concepto de la sanción, del cual depen-
den todos los demás conceptos jurídicos fundamentales 9. La antijuridicidad
(Ilicitud o prohibición) se define diciendo que es el contenido de la norma
jurídica que constituye el antecedente o condición del acto coactivo. Con ello, se
prescinde de cualquier elemento valorativo que quisiera introducirse en la
conceptuación de este importante concepto, considerando, por ejemplo, como
ilícito todo acto que vulnere ciertos valores. Con base en estos conceptos la
obligación jurídica (Pflicht) tiene que ser concebida como el contenido de la
norma jurídica que establece la conducta contraria a la establecida como antijurí-
dica. La responsabilidad 10 no es sino una de las modalidades del ámbito personal
de validez de la norma que establece la sanción: si ésta se dirige contra el
individuo que se ha determinado como el autor del acto antijurídico, se dice que
es el responsable directo. Si el individuo al que se le aplica la sanción es distinto
de aquél que se ha determinado realizó el acto antijurídico, se dice que este es
responsable por la conducta de otro sujeto. Las modalidades de la responsa-
bilidad individual o colectiva y la responsabilidad por culpa o por el resultado se
dejan derivar de manera inmediata atendiendo a los diversos ámbitos de validez
de estas normas. Si estos conceptos determinan las características fundamentales
de las normas jurídicas consideradas en su individualidad, el concepto que
permite tratar dentro de la Estática Jurídica a conjuntos de normas y concebirlas
como unidad, lo constituye el concepto de persona. No abundaremos más en
ello 11.

3. El concepto de orden normativo

El problema teórico de la conceptuación del orden normativo consiste en

determinar cuando una pluralidad de normas forma una unidad y esto quiere
decir, un orden normativo.
Si se concibe al derecho como un orden normativo, como un sistema de normas
que regula la conducta humana, surge el interrogante: ¿qué funda la unidad de una
multiplicidad de normas? ¿Por qué pertenece una norma determinada a un orden
determinado? Y esta pregunta está en estrecha relación con ésta: ¿por qué vale una
norma? ¿Cuál es su fundamento de validez? 12.
La contestación a estas preguntas está dada por el siguiente principio general:
una pluralidad de normas forma un orden (Kelsen habla de “unidad” y de
“sistema” de normas) cuando la validez de ellas puede ser referida a (cuando

9 Cf. Schmill RPTD pp. 13-31.

10 Cf. Kelsen TGDE; Kelsen TPD2.
11 Kelsen TGE pp. 81-93.
12 Kelsen TPD2 p. 201.
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depende de) una norma única, que por ello recibe el nombre de “norma fun-
damental”.
Una pluralidad de normas forma una unidad, un sistema, un orden, cuando su
validez puede ser atribuida a una norma única como fundamento último de
validez. En cuanto fuente común, esta norma fundamental constituye la unidad en
la pluralidad de todas las normas que integran el orden 13.
En lo que sigue expondremos, primeramente, el concepto de un orden
estático de normas y, a continuación, el del orden dinámico de normas, con el
objeto de contraponerlos, para ver con claridad sus diferencias.

4. El orden estático de normas

Según el tipo de norma fundamental, pueden distinguirse dos clases distintas

de órdenes normativos: los estáticos y los dinámicos. La norma fundamental de
los órdenes normativos del primer tipo se considera válida por su contenido,
porque este es considerado justo, bueno, valioso, etc. y las normas que lo forman
se deducen, por procedimientos lógicos, del contenido de la norma fundamental,
pues dichas normas están en la misma relación que lo particular está con lo
general en un silogismo.
Las normas de un genero “valen”, o sea, la conducta humana indicada por ellas ha
de considerarse como debida, en virtud de su sustancia: porque su contenido tiene
una cualidad inmediatamente evidente, que le confiere validez. Y las normas
reciben esta calificación por el contenido, debido al hecho de ser referibles a una
norma fundamental bajo cuyo contenido puede subsumirse el de las normas que
integran el orden, como lo particular bajo lo general 14.
Las normas que pertenecen a un orden estático forman un sistema en la medida
en que se deducen del contenido de la norma fundamental de dicho orden. Es una
operación lógica la que determina la pertenencia de una norma específica a un
orden determinado. En un orden tal no hay lugar para la existencia de actos de
establecimiento o posición de normas ni de contradicciones normativas, que sólo
pueden generarse cuando los creadores de las normas, con sus actos, les dan
sentidos que se contradicen. Si las normas que integran el orden son deducidas del
contenido de la norma fundamental, la validez de esta es heredada por aquellas,
pues la validez es una cualidad hereditaria de los procesos de deducción.

5. El orden dinámico de normas

En cambio, el orden dinámico de normas tiene un principio radicalmente

diferente y contrario al principio constitutivo de los órdenes estáticos de normas.
Las normas de un orden dinámico no valen por su contenido y las que forman el

13 Kelsen TPD1 p. 94.

14 Kelsen TPD1 p. 95; Kelsen TPD2 p. 203.
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orden no pueden ser deducidas del contenido de la norma fundamental 15. Ésta
sólo tiene por contenido la determinación de los actos por medio de los cuales
son creadas otras normas jurídicas.
Una norma vale como norma jurídica, sólo porque fue dictada de una forma
bien determinada, porque fue producida de acuerdo con una regla bien
determinada, porqué fue establecida según un método específico. El Derecho
vale solamente como Derecho positivo, es decir, como Derecho instituido
(Gesetztes Recht) 16.
Los contenidos de las normas jurídicas que establecen los procesos de
creación de otras normas jurídicas quedan comprendidos dentro del concepto
de “facultad” (Ermächtigung). Es muy importante destacar que los conceptos
jurídicos relacionados con la creación o producción del derecho son indepen -
dientes de los conceptos relacionados con el concepto de sanción, que anterior-
mente hemos mencionado, i.e., con aquellos que se encuentran en la Estática
Jurídica. La facultad no puede reducirse al concepto de obligación, ni al
concepto de antijuridicidad, aunque estos conceptos pueden estar relacionados
con el de la facultad. Pueden existir sujetos facultados para emitir una norma
jurídica sin tener la obligación de hacerlo ni, por tanto, su omisión constituir
un acto antijurídico. El Congreso o el Parlamento está facultado para emitir
leyes, pero no está obligado a hacerlo y la omisión de legislar en una cierta
materia no es un acto antijurídico que se encuentre sancionado. Estamos en
presencia de una facultad pura y aislada. Sin embargo, hay sujetos facultados
para emitir cierta norma, generalmente individual, que simultáneamente se
encuentran obligados a hacerlo, de modo que su omisión es el supuesto de una
sanción dirigida en contra de ellos. Tengo presente el caso de los jueces: estos
son jueces y desempeñan la función de tales porque están facultados para
dictar sentencias; pero existen otras normas que sancionan el no-ejercicio de
esas facultades y, por lo tanto, convierten en obligatorio el ejercicio de las
facultades jurisdiccionales. Por lo tanto, hay facultades de ejercicio potestativo
y facultades de ejercicio obligatorio o prohibido, dependiendo de si existe otra
norma que sancione el ejercicio o no-ejercicio de esas facultades 17. Este tipo de
consideraciones no pueden hacerse en relación con los conceptos de la Estática
Jurídica, pues o se convierten en tautologías o en contradicciones. OOp es
igual a Op, pues establecer la obligación de cumplir con una obligación es
idéntico a estar obligado a p. PhOp es una contradicción normativa. En

15 De esta norma fundamental no se pueden deducir lógicamente las normas

singulares del sistema jurídico. Kelsen TPD1 p. 97.
16 Kelsen TPD1 p. 96; Kelsen TPD2 p. 204.
17 Dice Alexy: “Cuando un comportamiento que es el incumplimiento de una norma
de competencia es, sin embargo, calificado de ilícito, se presupone a más de la norma de
competencia, una norma de comportamiento que ordena el ejercicio correcto de la
competencia” (TFD p. 233).
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cambio, tiene sentido OFp, PhFp 18.

6. Concepto de Facultad (Ermächtigung)

Todos los conceptos jurídicos fundamentales tienen que referirse a las normas
jurídicas. Es una teoría del derecho y, por tanto, una teoría de los diversos
contenidos de las normas jurídicas. El concepto de la facultad (Ermächtigung) se
refiere a aquellos contenidos de las normas jurídicas que establecen los procesos
de creación de otras normas jurídicas 19. Que el derecho regule su propia creación
significa que sus normas establecen los actos a los que se les atribuye esa
función. Por lo tanto, podemos afirmar que el concepto de la facultad identifica
a los contenidos de las normas jurídicas objetivas que establecen los actos
creadores, en todos sus ámbitos de validez, de otras normas.
Kelsen investiga las posibles relaciones que pueden darse entre las normas
del derecho y la conducta humana y considera que la relación activa es la
constitutiva del concepto de la facultad. (En 1925, fecha de publicación de la
TGE utiliza la palabra Berechtigung para referirse a la facultad; en RR2 y ATN
utiliza la expresión Ermächtigung para referirse al mismo concepto) Estas
relaciones pueden ser fundamentalmente de tres tipos: pasiva, negativa y activa.
La primera se presenta cuando, dentro de los conceptos de la Estática Jurídica:
El hombre está sometido al orden jurídico, en el sentido estricto y propio de la
palabra, cuando su conducta constituye el contenido de un deber jurídico, es decir,
cuando con la conducta contraria de la debida va enlazada la coacción jurídica 20.
La segunda, la relación negativa, consiste en la ausencia de norma que
establezca un deber, se presenta cuando
Por esta misma razón, el hombre es libre cuando su conducta no se halla de tal
modo vinculada en un sentido normativo. La libertad es, pues, bajo ese aspecto, la
ausencia de una vinculación jurídica a un deber 21.
La tercera relación se presenta dentro de la Dinámica Jurídica, siendo el
contenido de la norma jurídica, no en el sentido de estar sometido a un deber
(obligación), sino
También cuando su conducta crea normas, cuando el hombre participa en la
legislación o, dicho con otras palabras: cuando su conducta constituye el hecho
calificado por el mismo orden jurídico como condición de la validez de normas
nuevas. Mientras que la relación pasiva de la subordinación se traduce en el
concepto de deber (obligación: nota de USO), la relación activa de la creación de

18 Más adelante (Cf. No. 7 infra) se hará una breve crítica a las tesis que reducen el
concepto de la facultad a los conceptos jurídicos de la Estática Jurídica. Cf. Atienza y
Ruiz Manero PD, Cap. II, inciso 3.2.2 en un sentido similar.
19 Esta es una expresión provisional e incompleta que, sin embargo, destaca
unilateralmente el contenido esencial de las normas que establecen facultades.
20 Kelsen TGE p. 198.
21 Kelsen TGE p. 198.
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normas aspira a traducirse en el concepto de derecho subjetivo – según la

denominación usual –, o facultad jurídica 22.

7. Algunos intentos de reducir el concepto de la facultad (Ermächtigung) a los

conceptos de la Estática Jurídica

Puede observarse que existe la tendencia a intentar reducir el concepto de la

facultad a los conceptos de la Estática Jurídica. Históricamente se han presentado
las siguientes tesis principales:

a. La facultad como permisión: la conducta que ejercita una facultad es una

conducta permitida, por lo que la facultad es una permisión 23.
b. La facultad como prohibición; si un sujeto o pluralidad de sujetos están
facultados, esto significa que los demás tienen prohibido la realización de las
conductas que constituyen el ejercicio de esa facultad.
c. La facultad como la unión de una prohibición y una autorización; la
conducta facultada está, en principio, prohibida y se restringe esta prohibición
con la autorización para realizarla.
d. La facultad como definición; las normas que facultan son definiciones de
ciertas instituciones jurídicas 24.
e. La facultad contiene implícitamente una obligación para los súbditos; la
norma que faculta implica otra norma que establece la obligación de obedecer la
norma creada.

Es necesario hacer algunas precisiones. No es correcto, desde un punto de

vista teórico, intentar explicar el carácter deóntico de las normas que establecen
facultades echando mano de los conceptos que se encuentran en la Estática
Jurídica, i.e., con los conceptos de la permisión, la obligación, la prohibición o la
autorización. Ninguno de ellos es aplicable para caracterizar la función
normativa de las facultades, por dos razones: 1. no se refieren a los actos de
producción normativa y 2. son el contenido (o constituyen la materia) de los
actos que ejercitan las facultades normativamente establecidas. Como ya se dijo,
las conductas con las que se ejercen las facultades pueden ser reguladas por otras
normas distintas y estar permitidas, o prohibidas o ser obligatorias. Estos
caracteres deónticos de las conductas facultadas derivan de normas distintas de
aquellas que las establecen como creadoras de normas, i.e., como facultades. 25

22 Kelsen TGE p. 198.

23 Dice Alexy: “La negación de una permisión conduce a una prohibición; la de la
competencia a la incompetencia” (Alexy TDF p. 228). En pág. 130 cita de manera
pertinente y correcta a Jellinek.
24 Cf. Atienza y Ruiz Manero PD pp. 54 y ss.
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8. Esquema de un orden dinámico de normas

Podemos presentar, en la forma más simple posible, la estructura fundamental

de un orden dinámico de normas por medio de un esquema que puede sernos de
gran utilidad para visualizar los pensamientos que queremos expresar. El esque-
ma es el siguiente:

(1) a1.r(n1) – a2.r(n2) – a3.r(n3) …. ai.r(nj) en donde

– ai.r está por el o los actos de creación normativa, con i y r = 1,2,3…r;

– nj está por las normas emitidas a través de los actos de creación nor-
mativa, i.e., del acto de habla correspondiente.

Cada ai.r puede ser simple o compleja. Por ejemplo, si n1 está por una ley
emitida por el Congreso o por el Parlamento, entonces a 1 está compuesto por una
pluralidad de actos ordenados temporalmente a1.r =a1.1,a 1.2, a1.3, a1.4, etc., realizado
por los órganos legislativos.
Por otra parte, en relación con las normas n j estamos frente a lo que Kelsen
denomina “sentido subjetivo” del acto de voluntad de un sujeto dirigido intencio-
nalmente a la conducta de otro sujeto 26. El “sentido subjetivo” de la conducta a 1
está representado por n1. Estas normas no deben concebirse como una conse-
cuencia jurídica de dicho acto, aunque puede representárselas de esa manera. En
la ciencia del derecho se acostumbra hablar de “efectos jurídicos” para referirse a
las obligaciones y derechos generados, por ejemplo, por la celebración de un
negocio jurídico. El sentido subjetivo del acto de creación normativa se indepen-
diza de éste último y se le considera su producto. Este producto es, en realidad,
el resultado de una abstracción. La norma, es el sentido subjetivo de un acto, que
se da sólo en el acto, no es la consecuencia de él. Más adelante podremos
demostrar que la norma, como sentido subjetivo de un acto o de una pluralidad
de actos (proceso), no es otra cosa que la dimensión material de realización de
uno o varios actos ejecutores de una facultad.

25 Cf. Atienza y Ruiz Manero PD, Cap. II, especialmente pp. 60-61 en donde con
diversa terminología conciben a las normas que confieren poderes como reglas que
producen “cambios normativos”.
26 El sentido subjetivo de un acto de mandato es descrito con el uso de la palabra
“debe“. No puede ser descrito con las palabras “tiene que” o “probablemente“. Dice
Kelsen que “Cuando un hombre exige que otro hombre se comporte de determinada
manera, esto es, expresa su voluntad de que actúe así, el sentido subjetivo del acto del
primero no puede describirse con el enunciado que dice que el hombre al que
intencionalmente se dirige ese acto se comportará de determinada manera, sino sólo con el
de que así debe comportarse. (Kelsen COJ p. 96).
 10

El concepto de orden normativo dinámico hace su aparición cuando se

observa 27 que este conjunto de normas positivas se estructura de manera gradua-
da y se comprueba que dichas normas se condicionan entre sí en la forma que
determina el concepto de orden dinámico.
(1) es la representación horizontal de la Stufenbau, del orden graduado de
normas. La metáfora espacial de la pirámide normativa se obtiene si el esquema
(1) se coloca verticalmente, con los ajustes pertinentes, lo que se hará más
adelante.
En lo que sigue seguiremos utilizando el esquema horizontal (1). Cada n j es
creada por el procedimiento, simple o complejo, a i.r, donde i = j. La norma
condicionante (o superior) es aquella nj-1 que determina el proceso de creación de
la norma nj por medio de los actos a i.r determinados por esa norma condicionante
(o superior). Ejemplo, n3 es creada por el acto o actos (procedimiento) a 3.r
establecido en la norma superior n2 = nj-1.

9. Segunda interiorización semántica de elementos pragmáticos

Dentro de las críticas que Hart dirige a la tesis que afirma el modelo de las
órdenes respaldadas por amenazas de Austin, está una que es fundamental y que
constituye la piedra de toque de cualquier concepción sobre el derecho. Junto a
las normas coactivas existen otras que son las normas de competencia y de
procedimiento. No puede existir orden jurídico alguno que no posea estas
normas, las cuales no son reducibles a los mandatos respaldados por amenazas.
Esto condujo a Hart a afirmar, correctamente pero de manera imprecisa, que los
derechos positivos son un conjunto de normas que tienen tanto normas primarias
como secundarias, entendiendo por estas últimas las normas de competencia y de
procedimiento 28. Esto, en realidad, no tiene novedad teórica alguna, pues ya
Kelsen había desarrollado, de manera exhaustiva y con una precisión de la que
carece la tesis de Hart, la concepción del derecho como un orden dinámico de
normas. Veamos si con nuestro modelo pueden reconstruirse estas normas.
La primera interiorización semántica arrojó como producto los conceptos
jurídicos fundamentales de la Estática Jurídica. Debemos ahora intentar hacer lo
que denomino segunda interiorización semántica de elementos pragmáticos en
el paradigma del mandato, lo que significa que debemos llevar a cabo un pro-
ceso similar al que realizamos en relación con los conceptos de la coacción y
demás relacionados. Ahora, ya no se trata de hacer explícito el contenido del acto
de mandato, ni de completar semánticamente su significado, sino de hacer la
interiorización dentro de una norma del acto por el cual se crea la norma. En
otros términos expresado, colocaremos en el interior de una norma, como parte

27 Cf. Kelsen GTLS p. 35.

28 Cf. Hart CD Cap. V.
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de su semántica, el acto o los actos por los cuales se crea. La siguiente es la

estructura general de una norma positiva:
(2) a(n)
Debemos ahora llevar a cabo la interiorización en una norma del acto de
emisión de la misma. Para ello es necesario considerar el acto de emisión de la
norma como el contenido de una norma, i.e., considerar una norma cuyo con-
tenido sea el acto de emisión de otra norma, convertir en contenido de una norma
el acto o los actos de emisión de una o más normas. Esto se logra de la siguiente
manera:
(3) V{a(n)}
Esta es una formulación verbal o lingüística cuyo contenido es el acto de
producción de la norma. Esta formulación verbal la consideraremos como una
norma de cierto tipo especial. Por ello, haremos uso del símbolo “!’, el cual no
forma parte del contenido de la norma, pero indica que se trata de una norma 29:
(4) !V{a(n)}
Para hacer más explícito el esquema, el acto de emisión de una norma tiene
sus dimensiones de realización, por lo que debemos indicarlos como contenido
de la norma, lo que los convierte en los ámbitos de validez de la norma:
(5) !V{a(p, m, t, e)}
Este esquema representa la norma que establece un acto de creación nor-
mativa. En él no aparece la norma que va a ser creada por el acto respectivo, por
el simple hecho de que se está representando la norma que establece el acto de
creación normativa y no a este último, cuya dimensión material de realización
está constituida precisamente por la norma creada por el acto 30. La situación
tendría que representarse de la siguiente manera:
(6) !V{a(p, m, t, e)} --- a(p, m(=n), t, e)
Debemos hacer algunas transformaciones adicionales a este esquema: debe-
mos eliminar el indicador externo de la norma, i.e., eliminar “!”, introduciendo
un operador que internamente nos permita reconocer que se trata de una norma.
Este operador lo simbolizaremos con la letra “F”. Entonces, tenemos:
(7) VF{a(p, m, t, e)}

29 Estamos usando este signo de la manera como lo usan Carlos Alchourrón y

Eugenio Bulygin: “Los signos “|-” y “!” serán usados para indicar el tipo de acto
lingüístico (aserción u orden) llevado a cabo por un hablante no especificado. Estos signos
son meros indicadores de lo que el hablante hace cuando emite ciertas palabras, pero ellos
no contribuyen al significado (esto es, al contenido conceptual de las palabras usadas).
Ellos muestran qué es lo que está haciendo el hablante, pero al hacerlo él no dice qué está
haciendo; de esta manera esos indicadores no forman parte de lo que el hablante dice o lo
que sus palabras significan, del mismo modo como en el lenguaje ordinario (escrito) el
punto o los signos de interrogación o de exclamación no forman parte del significado de
la oración, sino que indican qué se está haciendo con ella.” (Alchourrón y Bulygin CEN
pp. 123-124).
30 Cf. apartado 8 infra.
 12

La formación verbal anterior es una norma, por lo que la podemos presentar

de la siguiente forma:
(F) n1F{a(p, m, t, e)} --- a(p, m(=n2), t, e)
Con esto tenemos una norma que establece el acto de creación de otra norma
y a la función que lleva a cabo esta norma le hemos dado el operador deóntico F,
al que entendemos como una facultad 31.
¿Cuál es la interpretación de este esquema? La norma n 1 establece en su
contenido la facultad o el poder de emitir o crear normas por medio de la
realización de un acto específico a, al que determina en sus dimensiones de
realización. Con lo anterior hemos construido un orden jurídico, que contiene por
lo menos dos normas: la norma n 1F, que establece la facultad de crear normas y
la norma a(-, m(=n2), –, –), como el sentido o significado del acto a. Debemos
representar el caso en que la norma condicionante o superior determina en su
integridad el contenido de la norma condicionada o subsecuente:
(F’) n1F{a(p, m(=n2), t, e)} --- a(p, m(=n2), t, e)
Este es el caso de una norma condicionante o superior que delega en un
órgano determinado p la creación de una norma específica, indicándole su
contenido íntegramente. Por ejemplo: un padre emite la norma dirigida a su hijo
mayor facultándolo para que ordene a su hijo menor que tome sus alimentos o la
exigencia de una madre dirigida al padre para que ordene a su hijo que coma la
sopa. En vez de que el sujeto emita la norma correspondiente, encarga a otro
sujeto para la que la emita, lo faculta para ello. Es claro que, en muchos casos, la
norma que faculta no determina íntegramente el contenido de la norma a emitir
por el órgano correspondiente, sino que lo instituye como autoridad, dejándolo
en libertad para emitir la norma que considere oportuna atendiendo a las
circunstancias en las que se encuentre con el destinatario de la segunda norma.
Tenemos, entonces, dos normas: la que faculta y la emitida por el órgano
facultado, como puede verse en nuestro esquema (F’’):
(F’’) n1F{a(p2, m, t, e)} --- a(p2, m(=n2), t. e)
En la primera parte, tenemos la norma n1 que faculta al órgano p2 a emitir
normas con cualquier contenido, por medio del acto a y determina se lleve a cabo
en el tiempo t y en el lugar e.
En caso de que el órgano creador de la norma n1 quisiera limitar el contenido
de la norma n2 sería necesario que lo especificara dentro de su ámbito material de
validez, limitando el contenido posible de la norma dependiente n 2. En caso de
que no exista esta limitación, el órgano p2 establecido con esa calidad por la
norma n1 que lo faculta para emitir las normas representadas como n 2, está en la
situación de dar cualquier contenido a la norma n 2 que emita. Este caso puede ser
representado de la siguiente manera:
(8) n1F{a(p2, m(Ø), t, e)} --- a(p2, m(=n2), t. e)
en donde “Ø” está por la ausencia de determinación alguna en cuanto al
ámbito material de validez, lo cual significa que el órgano jurídico p 2 no tiene

31 Cf. apartado 6 infra para el concepto de facultad.

 13

restricción material alguna al emitir la norma n 2, la cual puede tener el contenido

que decida darle libremente su órgano creador.
No siempre es el caso que la norma superior o condicionante deje en plena
libertad al órgano que instituye para crear la norma, sino que, por el contrario,
puede determinar ciertos límites y modalidades al contenido de las normas a
crear y es claro que estos límites deben estar consignados en el ámbito material
de validez de la norma condicionante o superior n 1. Esto se hace, de manera
general, con disposiciones muy generales, que admiten diversas interpreta-
ciones 32, que acotan de manera amplia, en menor o mayor medida, el contenido
de las normas subsecuentes. Estas acotaciones se encuentran en las
constituciones modernas que consignan los que se denominan “derechos
públicos subjetivos”, “garantías individuales y sociales”, etc. En el caso de las
leyes, la determinación del contenido de las normas condicionadas o inferiores a
ellas, es más amplio y detallado, contenido que, a su vez, se incrementa con los
reglamentos. Hay tres formas o maneras posibles en que la norma condicionante
o superior acota el contenido de la norma condicionada o inferior: el contenido
de la norma condicionada puede estar determinado de manera positiva, indicando
cuál es el contenido que necesariamente ha de tener o respetar; de manera
negativa, indicando el contenido que nunca puede tener, o de manera neutral o
potestativa, indicando el contenido que en ciertos casos puede llegar a tener, si
así lo decide el órgano creador de la norma subsecuente. En otros términos
expresado, la norma condicionante puede determinar el contenido necesario, el
contenido excluido o el contenido potestativo de la norma subsecuente. En
nuestros esquemas, esto lo podemos representar utilizando el símbolo lógico “L”
para representar la modalidad de la necesidad, junto con el símbolo lógico de la
negación “~”:
(9) n1F{a(p2, m(Lx, L~x, ~L~x), t, e)} --- a(p2, m(=n2)(±x), t, e) 33.
En este esquema, en su segundo miembro que representa el acto de ejecución
de la norma que aparece en primer término aparece el símbolo (±x), con el que
quiero significar que la norma n2 puede estar de acuerdo o en discrepancia con el
contenido x determinado en cualquiera de las tres formas indicadas en la primera
parte de nuestro esquema.
Debemos observar, a continuación, que en los esquemas presentados no
necesariamente se contiene solamente un elemento tan simple como (a) realizado
por p2. Podemos pensar en esto:
(10) n1F{a2.r(p2, m(Lx, L~x, ~L~x), t, e)} --- a2.r(p2, m(=n2)(±x), t, e)
en donde el acto a2.r puede ser múltiple, con r = 1,2,3….n, con lo que se tiene
la representación de un proceso de creación normativa, integrado por diversos
actos ordenados temporalmente y en una secuencia determinada.

32 Cf. Kelsen TPD2 Cap. VIII y Bayón DIPJ pp. 97-101.

33 He empleado el símbolo “L” debido a que, en otro trabajo, desarrollaré una
semántica, basado en los conjuntos modelo de Hintikka, tal como han sido aplicados por
Snyder. Cf. Snyder ML.
 14

La regla que especifica el procedimiento de emisión de un mandato no

necesariamente, aunque puede hacerlo, debe referirse a individuos particulares,
concretos, sino que puede, de manera tan complicada como se quiera, determinar
las características que han de cumplir los individuos facultados para emitir man-
datos complementados semánticamente, es decir, normas positivas. Por tanto, la
regla que establece el proceso de creación de una norma puede ser general o
particular. En los sistemas modernos, estas reglas son muchas veces generales.

10. Ámbitos de validez de las facultades

Recordemos brevemente el camino que hemos recorrido. Partimos del esque-

ma más simple de una norma positiva a(n); luego, interiorizamos en la semántica
del acto creador de la norma, i.e., en la dimensión material de su realización,
hasta obtener el esquema (F), en el que se encuentra, de manera completa, la
norma que establece el acto facultado creador de la norma jurídica. Por lo tanto,
dada una norma nj el principio positivista nos exige que encontremos el acto que
la trae a existencia, i.e., dada nj debe encontrarse ai(nj). Un orden jurídico
contiene un número finito de normas, por lo que si aplicamos consistentemente
el principio del positivismo, llegaremos, en una serie de pasos de número
limitado, a una primera norma positiva, llamémosla a 1(n1). Si el esquema del
orden normativo se proyecta sobre la primera norma positiva a 1(n1), si se utiliza
para concebirla la operación de la interiorización semántica de este acto de
creación normativa en una norma, se obtiene la norma básica n B, la cual sólo
expresa este proceso de interiorización semántica, que no es otra cosa que el uso
y aplicación del modelo del orden normativo dinámico, complementado
semánticamente, sobre el primer acto creador de una norma, sobre el acto
constituyente. Si en (1) teníamos:
(1) a1.r(n1) -- a2.r(n2) –– a3.r(n3) …. ai.r(nj)
con la aplicación del modelo obtenemos la formula kelseniana de la norma
básica nB haciendo referencia exclusivamente al órgano constituyente. En nuestro
esquema (F) esto se representaría de la siguiente manera:
(11) nBF(a1.r(p(=órgano constituyente),m,t,e)) ---
a1.r(p(=órgano constituyente), m(= n1= constitución), t, e))
donde se ha señalado el ámbito personal de validez de la norma básica que
establece la facultad de dictar la primera constitución. Puesto que la facultad es
el contenido específico de las normas jurídicas que establecen el acto o los actos
creadores de normas, debe contener la especificación de dichos actos humanos
en sus diversas dimensiones. Como se sabe, éstas son los ámbitos de validez de
las normas que establecen facultades.
Si el acto o proceso de creación de la constitución no es simple y unitario,
sino complejo, como son los procedimientos que siguen los Congresos legislati-
vos o los Parlamentos, es decir, si r1=1,2,3,4,5,6,7 tendríamos el siguiente esquema
para el contenido de la norma básica de un orden jurídico nacional:
 15

(12) nBF(a1.1(p,m,t,e), a1.2(p,m,t,e), a1.3(p,m,t,e)….a1.7(p,m,t,e))

Por ejemplo, en México, el Congreso Constituyente reunido en Querétaro en
diciembre y enero de 1916-1917 sería considerado como el órgano constituyente,
el cual emitió la constitución que actualmente está en vigor, siguiendo el proceso
establecido en la Ley Orgánica del Congreso Constituyente, emitido por el
mismo. La norma básica se formularía diciendo que “es órgano constituyente el
reunido en Querétaro en 1916-1917”; por lo tanto, estaba facultado para emitir la
Constitución de 1917, siguiendo el procedimiento que el mismo estableciera 34.
No se excluye la posibilidad de que una regla que establece el procedimiento
de creación o producción de otra regla, tenga por contenido, a su vez, una regla
de procedimiento de una etapa ulterior. Así, el orden se nos presenta como una
serie graduada de reglas que establecen otras reglas de creación (delegación) o
mandatos complementados semánticamente.
Debemos considerar nuevamente nuestro esquema (1) con el objeto de hacer
algunas generalizaciones, tomando en cuenta lo que hemos avanzado hasta aquí:
(13) nBF(a1) -- a1(n1F(a2)) -- a2(n2F(a3)) -- a3(n3F(a4)) …. ai
Este esquema presenta a toda norma jurídica como una norma positiva, en
tanto son el contenido de actos de creación o, como dijimos anteriormente, la
norma es el sentido objetivo de un acto de creación normativa, que ejecuta una
facultad. Igualmente indica que el último acto tiene un significado específico,
que puede ya no ser una nueva norma, sino un mero acto de ejecución. En
adelante utilizaremos el siguiente esquema que generaliza cualquiera de las
normas de nuestro esquema (13):
(14) ai(njF(ai+k)) con i = j; 1 i, j, k n
¿
Por ejemplo, el segundo miembro ¿ es:
de (13)
(15) a1(n1F(a2)) con i = j = 1 y k = i+1 = 2

11. La nulidad y la derogación 35

La nulidad es el contenido de una facultad, es la fijación condicionada de la

fecha final de vigencia de una norma, hecha por un órgano jurídico, en ejercicio
de una facultad. No hay actos de derogación implícitos. Toda función jurídica
debe concebirse como una función positiva, es decir, puesta o establecida por un
acto orgánico.
La facultad para anular una norma tiene la siguiente estructura general:
(16) njFnul(ai(p,m,t,e))

34 Los hechos históricos son más complejos de lo que aquí se describe. Una
descripción más completa de ellos y de su significado jurídico puede encontrarse en
Schmill RPTD pp. 154-162.
35 Cf. Kelsen D; Schmill DAAT; Aguiló SD.
 16

El contenido del acto que establece la nulidad de una norma, i.e., en nuestro
esquema m, está por la fijación condicionada de la fecha final de vigencia (ff) de
una norma. En lo que sigue haremos más explícito este esquema.
Como la norma que se anula o nulifica tiene ámbitos de validez,
(17) nk(p,m,t,e)
cuando se fija la fecha final de validez ff de la norma tiene que determinarse
el status de cada uno de sus otros ámbitos. Con ello, la norma que establece la
facultad de anulación condicionada de otra norma tiene la siguiente estructura:
(18) njFnul = nj(ai(p, m(nk(p,m,t(-,c* –->ff),e)), t, e))
lo que significa que existe una norma n j que establece la facultad de nulificar
la norma nk(p,m,t,e).

i. Derogación

Debemos distinguir dos casos generales que se pueden presentar en el mo-

mento de emisión de cualquier norma nj:

1. El órgano que emite la norma n j+1 fija su fecha inicial de vigencia fi del
ámbito temporal t y lo mismo su fecha final de vigencia ff, en el mismo
acto o en actos diferentes. Entonces
(19) nj(ai+1(p,m,t,e)) -- ai+1(p, m(= nj+1(p,m,t(fi,ff),e)), t, e)
Estos son los casos de la emisión transitoria de normas, emitidas para atender
una situación urgente o temporalmente limitada, como un estado de emergencia.
Pero lo más común es que el órgano creador de la norma n j+1 solamente fije la
fecha inicial de la vigencia fi, dejando indeterminada la fecha final de la vigencia
ff:
(20) nj(ai+1(p,m,t,e)) -- ai+1(p, m(= nj+1(p,m,t(fi,--),e)), t, e)
La derogación consiste en la realización de un acto a’ 2 del mismo órgano que
creó la norma, siguiendo el mismo proceso de creación, cuyo contenido es la
fijación o establecimiento de la ff de t de esa norma.
(21) nj(ai+1(p,m,t,e)) -- ai+1(p, m(= nj+1(p,m,t(-,ff),e)), t, e)

ii. Nulificación

La segunda posibilidad que se presenta es cuando otro órgano está facultado

para nulificar condicionadamente una norma. Por tanto, tiene que existir una
norma que faculte la fijación de la ff de t de la otra norma.
(22) njFnul = nj(ai+1(p, m(= nk(p,m,t(-,c* –->ff),e)), t, e))
¿Qué dice esta fórmula? La norma nj que establece la facultad para anular
otra norma, como acontece con los tribunales constitucionales, establece el
proceso de creación ai+1 de la norma anulatoria, cuyo sentido es la fijación
condicionada de la fecha final de vigencia de la norma anulada nk, o sea, c* ff.
En el caso, el ámbito material de validez de la norma anulatoria, su
contenido, está referido a la norma respecto de la cual va a establecer la fecha
 17

final ff del ámbito temporal de nk, si se dan ciertas condiciones, como por
ejemplo, que se establezca su contradicción con otra norma, es decir, alguna
irregularidad. El establecimiento de la fecha final ff de t condicionado a la
realización de ciertos supuestos o condiciones, está representado por t(-, c* ff),
en el que aparece un condicional, cuyo antecedente es c* y cuyo consecuente es
ff. Todos los posibles casos de irregularidad que se ha estudiado más arriba
encuentran aquí su lugar sistemático, es decir, los casos del 2 al 15 que
presentan las posibles irregularidades del primer acto del procedimiento reseñado
están en el lugar de c*. Es necesario destacar que en la casi totalidad de casos de
anulación condicionada, el antecedente del condicional consiste en la
determinación de una posible contradicción o irregularidad entre la norma
anulada y otra u otras que se toman como marco de referencia para determinar la
irregularidad. Las normas condicionantes (superiores) son las que proporcionan
los criterios de irregularidad, como hemos visto. Ellas llevan a cabo dos
funciones:
1. Establecen el procedimiento de creación de las otras normas y
2. Sirven de criterio de anulación de una norma por su irregularidad.
Como la norma que se anula tiene sus ámbitos de validez, la fijación de la ff
de su ámbito temporal tiene que determinar el status de cada uno de esos
ámbitos, como resultado de la fijación de esa fecha final de la vigencia. Lo que
quiero decir es que la norma anulatoria, al establecer la fecha final de su vigencia
ff, puede hacerlo con referencia a la totalidad de los elementos de la norma o
sólo a alguno de ellos. La regla general y más simple es la fijación lisa y llana de
la ff, comprendiendo a todos los ámbitos de validez de la norma derogada.
Puede haber modalidades respecto de cada uno de los ámbitos de validez de
la norma anulada:
Respecto de p: la ff puede referirse a (1) la totalidad de los sujetos com-
prendidos en el ámbito, (2) a algunos sujetos determinados de cierta manera o (3)
solamente a uno. Ejemplos históricos de estas modalidades se encuentran en
muchos derechos positivos.
Respecto de m: puede comprender todo su contenido o solamente alguno de
ellos, es decir, puede abarcar a la totalidad de efectos producidos por la norma o
sólo algunos de ellos. Algunas sentencias de tribunales constitucionales derogan
la ley de manera general y otras sólo respecto de ciertos efectos.
Respecto de t: la afectación de la nulidad por lo que respecta al ámbito
temporal de validez puede referirse únicamente a los efectos pro futuro o puede
comprender también a los efectos pro praeterito. No es extraña la existencia de
casos mixtos, como aquellos en que se determina la anulación de una ley por
inconstitucional, pero se establece que la sentencia tendrá efectos a partir del
segundo año posterior a la fecha de emisión de la misma.
Respecto de e: puede la ff comprender la totalidad del territorio o sólo parte
del mismo. Es posible pensar que la sentencia anulatoria sólo afecte a aquellas
 18

consecuencias que se realizaron en ciertos lugares o porciones del territorio o a

todas las que se hayan producido en cualquier parte del territorio del Estado.
Deba quedar claramente establecido que esta teoría de la nulidad puede
referirse a cualquier etapa del orden jurídico. Lo más sorprendente de todo ello
es la anulación de la constitución por ineficacia, i.e, por la ausencia de ejecución
de la misma. La ineficacia no puede, entonces, concebirse como un hecho
natural, sino que debe tener un significado jurídico y este no puede ser otro que
la descentralización del ámbito personal respecto de la facultad de derogar o
anular una norma por parte del órgano ejecutor. (Cf. apartado 27 infra)

12. Esquema de la estructura del orden jurídico

E SQ U E MA

(e0) nBF(a1.r(p, m(=ø),t,e)) Norma Básica

(e1) a1.r(p,m(=n1F[a2.r(p,m(z=Lx,L~x,~L~x),t,e])), t, e) Proceso Constituyente
Constitución derechos fundamentales
(e2) a2.r(p,m(=n2F[a3.r(p,m(w),t,e)](±z)), t, e) Proceso Legislativo
Ley
(e3) a3.r(p,m(=n3F[a4.r(p,m(y),t,e)])(±w•z)), t, e) Proceso Reglamentario
Reglamento
(e4) a4.r(p,m(=n4O[a5.r(p,m(z),t,e)])(±y•w•z)), t, e) Proceso Jurisdiccional
Sentencia
(e5) a5.r(p,m[z](±y•w•z),t,e) Ejecución sentencia

Este es el esquema de un orden jurídico positivo moderno. Debe observarse

que conforme al mismo, toda norma jurídica está representada como el signi-
ficado de un acto de producción de normas, i.e., dentro de la dimensión material
de realización del acto ai.r. Cada acto de producción normativa es presentado en
sus dimensiones de realización personal p, material m, temporal t y espacial e.
Cuando estas dimensiones de realización de los actos creadores de normas, son a
su vez el contenido de una norma jurídica, reciben el nombre de “ámbitos de
validez” de la norma. Debe enfatizarse especialmente que la norma creada es el
sentido o significado del acto de su producción, por lo que se encuentra colocada
dentro de la dimensión material de realización del acto de producción normativa.
La norma creada por un acto NO es una consecuencia del mismo.
n1 es la Constitución positiva. Ella debe entenderse como una norma que
establece fundamentalmente facultades n1F(a2.r(p,m(-),t,e), lo que significa que
establece los procesos de creación de otras normas n 2,..etc., a las que podemos
denominar “condicionadas” o “inferiores” o “subsecuentes”, determinando sus
ámbitos de validez. Estos, tal como se presentan en los esquemas, son el
contenido de las normas que establecen las dimensiones de realización de las
conductas procesales creadoras de otras normas. Lo que en la norma son los
 19

ámbitos de validez, en las conductas ejecutoras de las normas, son la ocurrencia,

personal, material, temporal y espacial del acto ejecutor de la norma. El esquema
presenta, en primer lugar, que la Constitución es una norma positiva, creada por
un procedimiento determinado a1.r(p,m(),t,e); igualmente, indica con la constitución
n1, (que es el contenido de la dimensión material de realización del proceso
constituyente), una concepción muy especial del orden normativo: el ámbito
material de validez de la constitución, i.e., m(z=Lx, L~x, ~L~x), debe entenderse
como determinando el contenido del acto o de los actos de creación de las
normas condicionadas o subsecuentes. Las disposiciones de la constitución que
constituyen el ámbito material de validez m(z) son normas incompletas,
evidentemente. Esas determinaciones del contenido son llamadas “garantías
individuales” o “derechos públicos subjetivos” o “derechos humanos”, termino-
logía por demás imprecisa e ideológica. Deben comprenderse en relación de
unidad con las demás determinaciones constitucionales, pues de otra manera se
corre el riesgo de no captar la función normativa específica que desempeñan
dentro del orden jurídico. Intentar comprenderlas de manera independiente, sin
relación con las demás normas que especifican los otros ámbitos de validez de la
facultad, conduce a disquisiciones sin cuento que están ayunas de la
comprensión de su función real. Este contenido está simbolizado con m(z). Este
contenido contiene un conjunto de principios que deben respetar o cumplir todas
las demás normas dependientes. Éstas no reproducen el contenido de la
constitución, sino que lo respetan, lo cumplen de la manera explicada más arriba,
según se trate de Lx, L~x o ~L~x, es decir, de los contenidos necesarios,
excluidos o potestativos, respectivamente. Por ello, en la ocurrencia del acto
creador de la norma n2, es decir, de la norma directamente dependiente de la
constitución, la ley, su contenido no es m(z), sino m(w), porque la ley tiene un
contenido propio w que puede concordar o no con el contenido a establecido por
la constitución, contenido que es determinante de los contenidos de las normas
dependientes o inferiores, i.e., (±z). Lo mismo acontece con las demás normas y
actos de ejecución, que tienen sus propios contenidos, adicionales a los de las
normas condicionantes o precedentes, pero cumpliendo con su sentido o teniendo
el sentido que esos contenidos determinan. Las normas constitucionales a las que
nos referimos están formuladas con términos muy generales, a veces,
generalísimos. Por la textura abierta del lenguaje natural, admiten una pluralidad
muy abundante de interpretaciones. No es el tema de este ensayo, pero la
problemática desarrollada en las últimas décadas sobre la dualidad de normas (o
reglas) y principios puede encontrar en el modus operandi de estas normas el
fundamento de su explicitación, siempre y cuando no se incurra en la admisión
de normas no positivas (iusnaturalistas).
Todo ello desemboca en una norma que ya no establece facultades con ciertos
contenidos, sino directamente la obligación de llevar a cabo una cierta conducta
o una norma que nulifica otra norma de manera condicionada. La conducta de
cumplimiento de la obligación tiene la ocurrencia de los ámbitos de validez de la
 20

norma y su significado es el producto, para decirlo de esta manera, de todos los

condicionamientos de las normas condicionantes. Es como si los ámbitos mate-
riales de validez de las normas condicionantes se conjuntaran en el estable-
cimiento de la conducta obligatoria. Nada de extraño tiene esto.

13. Derrotabilidad

Debemos ahora establecer las relaciones entre este esquema del orden
jurídico positivo y los problemas que han sido tratados últimamente en diversos
ámbitos académicos bajo el rubro de la “derrotabilidad”.
En este trabajo intento demostrar que la derrotabilidad del Derecho debe
entenderse como anulabilidad. La forma de hacerlo consistirá en presentar los
argumentos de la siguiente manera:
Indicar primeramente lo que se ha entendido por derrotabilidad, para
mostrar que, aunque a veces se puede aplicar el concepto a auténticos
problemas que surgen del análisis del derecho positivo, se han realizado, por
lo general, incursiones iusnaturalistas dentro de la jurisprudencia positiva; se
trata de temas valorativos o de lege ferenda o de lo que algunos han llamado
“lagunas valorativas”, es decir, contenidos que se desea tengan las normas
jurídicas.
En segundo lugar, mostrar como el concepto de las normas derrotables puede
aplicarse con toda naturalidad a los problemas de los conflictos normativos, es
decir, a las relaciones entre las normas de diverso grado y a las posibles rela-
ciones lógicas que pueden darse entre los contenidos conceptuales normativos de
esas formulaciones jurídicas.
En tercer lugar, exponer que la concepción dinámica del derecho permite
comprender a éste de manera tal que lleve a cabo dos funciones esenciales:
uno, determinando las conductas que han de realizarse conforme a las normas
jurídicas, la que podría denominarse función regulativa o normal del derecho y
dos, servir como criterio de anulación o derrotabilidad de las normas
dependientes o condicionadas de otras normas, la que podría denominarse
función derrotadora.
Debemos en primer lugar exponer el concepto de la derrotabilidad de un
enunciado condicional. Una caracterización muy clara de esta clase de enun-
ciados la encontramos en von Wright, quien se expresa en los siguientes tér-
minos:
Si p por sí misma implica q, entonces la conjunción del antecedente (“p”) con
cualquier proposición diferente de él también implica q. La operación de pasar de
“si p entonces q” a “si p&r entonces q” es denominada la operación del refuerzo
del antecedente.
Si p por sí misma no implica q, el condicional que dice que si p entonces q se
denomina derrotable. Un condicional derrotable no permite (de manera irrestricta)
 21

la operación de refuerzo del antecedente 36.

Los problemas acerca de la derrotabilidad de las normas han surgido del
intento repetido de hacer una reconstrucción lógica de los órdenes jurídicos.
Algunos rendimientos importantes se han obtenido. El profesor argentino Carlos
Alchourrón investigó en la última etapa de su vida el problema lógico de los
enunciados condicionales derrotables, es decir, de aquellos enunciados condicio-
nales cuyo antecedente es una condición necesaria, pero no una condición
suficiente, del consecuente del condicional. Dice:
En el lenguaje corriente las construcciones condicionales de la forma “Si A
entonces B” son frecuentemente usadas de un modo tal que no se pretende con
ellas afirmar que el antecedente A es una condición suficiente del consecuente B,
sino sólo que el antecedente, sumado a un conjunto de presupuestos aceptados en
el contexto de emisión del condicional, es condición suficiente del consecuente B.
Este es el caso, por ejemplo, cuando se afirma, con relación a una cierta muestra
de gas, que su volumen aumentará si se eleva la temperatura, suponiendo en el
contexto que la presión se mantendrá constante. La afirmación condicional es
derrotada cuando alguno de los presupuestos implícitos es falso. Un condicional
derrotable también puede ser definido como un condicional sujeto a excepciones
implícitas 37.
Uno de los investigadores que se han dedicado a estudiar el problema de la
derrotabilidad de las normas jurídicas, Pablo Navarro, expresa con claridad
cuáles son los problemas surgidos en los análisis jurídicos sobre la derrota-
bilidad.
El desafío de la derrotabilidad puede ser presentado de una manera simple: las
normas jurídicas nunca ofrecen razones concluyentes para justificar una decisión
institucional. En el mejor de los casos, las normas válidas ofrecen una (buena)
razón que tiene que ser incorporada al balance de razones para la acción. Por
consiguiente, la calificación normativa de una acción dependerá del resultado de
este balance de razones antes que de la característica atribuida a esa acción por las
normas en cuestión. En el caso de las normas jurídicas, el problema de la
derrotabilidad aparece principalmente vinculado a la reconstrucción de las normas
condicionales. En particular, si se admite que las normas correlacionan circun-
stancias genéricas con soluciones normativas, entonces surge la pregunta acerca
de la validez de las inferencias normativas que se basan en el uso del Modus
Ponens o el refuerzo del antecedente del condicional. Por ejemplo, supongamos
que admitimos que una norma correlaciona la acción de matar a una persona con
la obligación de aplicar una determinada sanción. La acción de matar es una
condición suficiente para establecer la obligación de aplicar una sanción. Dado
que el homicidio es condición suficiente para la obligación de castigar, se sigue
lógicamente que si el homicidio es cometido con ensañamiento entonces se
mantiene la obligatoriedad de aplicar el castigo. Sin embargo, intuitivamente
parece que matar con ensañamiento y matar por piedad no merecen el mismo
reproche. Por esta razón a menudo se sostiene que, dado que el legislador no
puede prever las infinitas circunstancias que deparará el futuro, las regulaciones

36 von Wright C.
37 Alchourrón DL p. 23.
 22

normativas están abiertas a excepciones que derrotan la calificación propuesta por

la autoridad normativa. Algunas veces estas excepciones han sido introducidas por
el mismo legislador, mientras que en otras ocasiones, estas excepciones están
implícitas y deben ser identificadas al momento de la aplicación de las normas 38.
En un enunciado condicional derrotable, el antecedente del mismo se puede
encontrar sujeto a condiciones no explícitas, de manera que la existencia de una
ellas produce la falsedad del condicional. Jorge L. Rodríguez y Germán Sucar lo
expresan de esta manera muy clara:
El antecedente en un condicional derrotable “p > q” consiste en un enunciado
complejo de la forma “(p • ~(r v s v…)) q”, es decir, si p es verdadero, y no se
dan r, s u otras excepciones no taxativamente enumerables, entonces será
verdadero q, de manera que el condicional derrotable “p > q” significa que el
antecedente p, conjuntamente con todos los presupuestos a él asociados, es una
condición suficiente del consecuente 39.
Pablo Navarro y Jorge Rodríguez indican que un condicional derrotable es
una expresión mutilada,
...ya que su contenido conceptual esconde circunstancias implícitas en el
antecedente del condicional. El conjunto de estas condiciones implícitas, e.g. {A1,
A2, A3..., An} puede ser denominado “expansión de p” y será simbolizado con la
ayuda de un operador de revisión como “fp” 40.
Dependiendo del carácter de la expansión de p, i.e., de los elementos o
circunstancias implícitos en el antecedente del condicional, podemos distinguir
dos clases de expansiones de p: las que podemos denominar “expansión positi-
vista de p” (fpos p) y la que podemos denominar “expansión moralista (iusnatu-
ralista) de p” (fmor p). Ambas son radicalmente distintas y tienen sus raíces en dos
concepciones antitéticas. Se trata de un problema metodológico, mejor, de una
decisión preteorética relativa a la determinación del objeto de estudio de la
jurisprudencia. Si se decide que la ciencia del derecho tiene por objeto la
explicación de las normas cuya existencia puede demostrarse empíricamente, de
que su objeto de estudio depende de ciertos hechos empíricamente compro-
bables, como lo serían los actos de creación de las normas, entonces se ha
asumido una postura positivista. Si, por el contrario, se amplía el objeto de
estudio de la jurisprudencia para considerar que consiste, no sólo en las normas
positivas, sino en toda la gama de principios que algunos jueces utilizan en las
fundamentaciones de sus decisiones contenidas en sus sentencias o en los pro-
blemas de legitimidad, prudenciales o valorativos, que los sujetos sometidos al
orden usan para cumplir con las normas, estamos frente a una postura moralista o
iusnaturalista. Los problemas de la derrotabilidad de las normas quedan
infectados de estas posturas metodológicas, considerando en un caso la derro-
tabilidad de las normas dependientes determinada sólo por las normas positivas
condicionantes, y en el otro caso, determinada por cualesquiera consideraciones

38 Navarro SNDCD p. 9.
39 Rodríguez y Sucar TD p. 278.
40 Navarro y Rodríguez DSNJ p. 69.
 23

de carácter moral o valorativo 41. Debe quedar claro desde el principio que
nosotros nos atendremos estrictamente a una postura positivista.
Conforme al esquema del orden jurídico que hemos presentado más arriba,
las normas dependientes de las normas condicionantes se encuentran sometidas a
varias restricciones, que derivan del contenido que determinan las normas condi-
cionantes. En el esquema, la norma constitucional n 1 no tiene condicionamiento
alguno: ella puede tener el contenido que se quiera. No hay conducta humana
que no pueda ser sometida a regulación jurídica, en especial en la norma
fundamental positiva de un orden jurídico.
(e1) a1.r(p,m(=n1F[a2.r(p,m(z=Lx,L~x,~L~x),t,e])), t, e) Proceso constituyente
Constitución derechos fundamentales
Este esquema presenta el acto constituyente y su producto la norma
constitucional n1, la cual establece fundamentalmente facultades para la creación
de normas por parte de los órganos del Estado. El contenido de estas facultades
está representado por los actos a 2.r, los cuales tienen señaladas sus dimensiones
de realización específicas. Es de especial importancia la dimensión material de
realización m de los actos creadores de las normas subsecuentes, por ejemplo, las
leyes. Se puede ver con claridad que el contenido de m es z = Lx, L~x, ~L~x.
Este contenido determina la materia de las normas condicionadas, en la medida
en que cualquiera que sea la materia, por ejemplo, de las leyes, su contenido no
debe encontrarse en conflicto o contradicción con el contenido de la constitución
simbolizado con la letra z. Veamos cómo se expresa esto en el esquema
presentado; para ello, es necesario analizar la siguiente línea del esquema:
(e1) a1.r(p,m(=n1F[a2.r(p,m(z=Lx,L~x,~L~x),t,e])), t, e) Proceso constituyente
Constitución derechos fundamentales
(e2) a2.r(p,m(=n2F[a3.r(p,m(w),t,e)](±z)), t, e) Proceso legislativo
Ley
En (e2) se encuentra representado el proceso legislativo (a 2.r(…)) y su producto
la ley n2. Esta ley tiene un contenido cualquiera, representado por la letra w y se
indica que este contenido puede estar de acuerdo o en conflicto con el contenido
de la Constitución i.e., (± z). Esto significa, precisamente, que el contenido de las
leyes es derrotable, con base en el contenido de la constitución. La razón es muy
simple: el contenido de la ley puede ser presentado en la forma de normas
condicionales, en donde las consecuencias jurídicas sean las calificativas deón-
ticas de ciertas conductas. Debe hacerse la expansión de esos enunciados deónti-
cos con todas las condiciones implícitas que están establecidas en las normas
constitucionales, de manera que todas las normas de la ley tienen proyectadas en
su supuesto o antecedente las condiciones formales o adjetivas y las materiales o
sustantivas establecidas en la constitución, condiciones que de no cumplirse

41 Esto implica afirmar la no separación del derecho y la moral, tesis que entraña una
multiplicidad de problemas, que no discutiremos aquí. Cf. Schmill RPTD pp. 108-123 y
Schmill DM pp. 265 y ss.
 24

producirán la anulación de la norma legal que califica deónticamente una con-

ducta. Explicitemos este concepto.

14. Derrotabilidad formal o adjetiva

Aquí debemos hacer una distinción muy importante: me refiero a las normas
derrotables de manera formal o adjetiva (derrotabilidad adjetiva) y normas
derrotables de manera material o sustantiva (derrotabilidad sustantiva). Expon-
dremos a continuación el concepto de la derrotabilidad adjetiva.
En nuestro esquema (e2) podemos distinguir dos partes esenciales o funda-
mentales: el conjunto de actos procedimentales creadores de la norma sub-
secuente
a2.r(p,m(-),t,e)
y la norma creada por el proceso respectivo, especificada dentro de la
dimensión material de realización de los actos del procedimiento
a2.r(-,m(=n2F[a3.r(p,m(w),t,e)](±z)),-, –)
\____________________________/
norma creada
Analicemos, en primer término, la derrotabilidad formal o adjetiva. Supon-
dremos que se quiere expresar el contenido conjunto de la ley w por medio de
enunciados condicionales p X*q (donde X* = O, P, Ph, F). Si simbolizamos el
condicional derrotable como p > X*q, entonces el contenido conjunto de la ley,
debe propiamente ser representado de la siguiente manera:
p • a2.r X*q.
Debe observarse, sin embargo, que a 2.r representa los actos del proceso
legislativo, que en el caso de México son siete:
a2.1 iniciativa que puede realizar el Presidente de la República, los diputados y
senadores al Congreso de la Unión y las legislaturas de los Estados locales;
a2.2 discusión por ambas Cámaras del Congreso de la Unión
a2.3 aprobación por amabas Cámaras del Congreso de la Unión
a2.4 sanción o veto por parte del Presidente de la República
a2.5 promulgación por el Presidente de la República
a2.6 refrendo por el Secretario de Gobernación
a2.7 publicación por el órgano oficial dependiente de la Secretaría de Gobernación.
Es claro que cada acto tiene sus dimensiones de realización, que son la
ejecución de los ámbitos de validez de la norma constitucional, es decir, cada
acto del proceso legislativo es llevado a cabo por una persona o conjunto de
personas, tiene una materia determinada, se realiza en cierto tiempo y en cierto
lugar. Una vez concluido el procedimiento, el texto publicado es el que se
considera la ley y a partir de ese momento deja de ocuparse el jurista del
proceso que la precedió, para enfocar su atención exclusivamente en el conte -
nido de la misma.
 25

Tomando en cuenta lo anterior, nuestra formula del condicional derrotable de

manera formal o adjetiva, adquiere la siguiente forma:
(23) p • (a2.1() • a2.2() …• a2.7()) X*q
¿Qué acontece si alguno de los elementos de la conjunción que está entre
paréntesis, que representa los siete actos integrantes del proceso legislativo en la
Constitución mexicana de 1917, es irregular, i.e., si no se corresponde con lo
previsto por la Constitución que los establece como partes integrantes del
procedimiento legislativo? Convierte al condicional puro en un condicional
derrotable. Veamos. Este último condicional es equivalente a
(24) p • ~(~a2.1 v ~a2.2…v ~a2.7) X*q
Como lo muestran estos esquemas, en relación con cada uno de estos actos,
pueden presentarse irregularidades de diversa índole. La realización irregular de
cualquiera de estos actos es un elemento que derrota el condicional p X*q. En
realidad, existen 27–1 casos de irregularidad, en el ejemplo del proceso
legislativo mexicano, si se toma cada uno de los actos mencionados como
unitarios, teniendo que cumplir un sólo requisito para su validez. 2 n con n =7 es
el número de casos posibles, i.e., 128 casos posibles. Uno de ellos cumple con
todos los actos del proceso, por lo que no es un caso de irregularidad, mientras
que los demás casos representan alguna irregularidad, i.e., 127 casos. Por lo
tanto, los casos de irregularidad son tantos, que escapan a la imaginación, si se
tiene en cuenta que cada uno de los actos del proceso legislativo tiene que
cumplir con una serie de requisitos y condiciones. Esta es la riqueza de la
historia constitucional. Por ello, el contenido obligatorio de la ley creada puede
representarse así:
(25) p • (a2.1 • a2.2 ….a2.7) Oqj
lo cual significa que toda norma condicionada inferior es expandible
especificando la realización regular de los actos que la crean, esto es, toda norma
condicionada o subsecuente contiene condiciones implícitas consistentes en la
realización regular de los actos integrantes de su proceso de creación. Es impor-
tante indicar que este es el sentido de las normas constitucionales y legales que
forman un orden normativo. La norma condicionante realiza dos funciones estre-
chamente conectadas entre sí que es conveniente señalar en este lugar:
Uno, establece los actos creadores de las normas subsecuentes, los cuales tienen
especificadas sus dimensiones de realización, de entre los cuales es de especial
importancia la dimensión material, pues ella contiene el sentido jurídico de los
actos;
Dos, constituye el criterio con base en el cual se determinan las posibles
irregulares en la realización de esos actos del proceso de creación de la o las
normas.
La primera función puede denominarse función reguladora de los actos de
creación normativa; la segunda función del criterio de regularidad de los actos
de creación normativa.
Esta representación es puramente teórica. En la realidad, en el curso real de
los acontecimientos históricos, la secuencia de actos puede también tener
 26

irregularidades, que en este lugar no tenemos que exponer. Lo que sí importa

destacar es que la expansión de p, i.e., fp = a2.1 • a2.2….a2.7 generalmente es
conocida en abstracto, por el contenido de la Constitución, pero la irregularidad
concreta realizada permanece siendo una incógnita, pues habrá que determinarla
específicamente a través de otro procedimiento jurídico. Por ello, es conveniente
representar los elementos que podrían derrotar el condicional, que expresa la
totalidad de las normas que establecen obligaciones en la ley de la siguiente
manera:
(26) pi • (a2.1 • a2.2…a2.7)(?) Oqj
en donde el signo de interrogación está precisamente por esa
indeterminación. En realidad la norma condicionante contiene los criterios de
irregularidad, i.e., los criterios que permitirán la construcción de los
condicionales derrotables de las normas condicionadas. Toda norma de la ley
creada contiene la cláusula implícita siguiente:
(27) fregp = a2.1 • a2.2….a2.7(?) 42
Todo lo anterior es aplicable a cualquier contenido de la norma condicionada,
sea una permisión P, una prohibición Ph, una obligación O ó una facultad F. Es
decir, todo enunciado que expresa una norma tiene la forma de un condicional
derrotable. Los elementos que derrotan a la norma generalmente no son presen-
tados de manera explícita, pero el sentido de las normas condicionantes consiste
en establecer los criterios de derrotabilidad de los enunciados descriptivos de las
normas condicionadas dependientes de ellas.
Una manera general de presentar esta cláusula implícita de la derrotabilidad
sería la siguiente:
(28) p • ~(~a2.r v ~a2.r….~a2.n)(?) X*qj
en donde X* esta por los operadores P, O, Ph y F. El signo de interrogación
que aparece a continuación de los elementos que pueden derrotar el condicional
tiene el siguiente significado: estos elementos que derrotan el condicional están
implícitos en él y no los concebimos como “dados”, sino que siempre son
problemáticos en el sentido de que deberán ser probados ante un órgano público
y ser establecidos de manera positiva.

15. Derrotabilidad material o sustantiva

Pero ~z, como ~ai.r, es una irregularidad, por lo que cualquier condicional
normativo que lo contenga es derrotable, en tanto admite la anulabilidad de esos
condicionales para el caso de exista alguna irregularidad en la ley en relación con
el contenido de la constitución. En este caso, estamos en presencia de una
inconstitucionalidad material. Por tanto, p • (~z) ~(X*q), i.e., el condicional
normativo es derrotable y esto quiere decir, es anulable, como veremos más

42 Ya Hart había observado que las reglas jurídicas pueden concluir con la expresión
“a menos que…”. Hart CD p. 174.
 27

adelante. Aceptemos provisionalmente que el esquema inmediatamente anterior

expresa la derrotabilidad del condicional normativo. ~(X*q) representa la
derrotabilidad y deberá ser explicitada posteriormente como anulabilidad. Si
queremos presentar de manera conjunta los elementos implícitos que pueden
derrotar, tanto adjetiva como substantivamente, los condicionales normativos,
tendremos lo siguiente (los elementos entre paréntesis derrotan al condicional
normativo):
(29) p • (~z v ~a2.r) ~(X*q), con r = 1,2,3…n.
Ya hemos explicado que ~a2.r, son los elementos que derrotan formal o
adjetivamente al enunciado condicional. ~z está por los elementos que derrotan
material o substantivamente al condicional normativo.
La Constitución tiene una segundo elemento que hemos representado de la
siguiente manera: z = Lx, L~x, ~L~x. Estos son los contenidos que constituyen
la llamada “parte dogmática” de la Constitución. Ella contiene las
determinaciones necesarias, excluidas o potestativas de las normas
condicionadas creadas siguiendo el proceso legislativo señalado en el primer
elemento. Por lo tanto, estas prescripciones constitucionales sobre el contenido
de las leyes, i.e., de las normas generales dictadas siguiente el proceso legislativo
[a2.r(p,m,t,e)], deben figurar también como elementos que pueden derrotar a la
ley, pues su función no es otra que determinar el contenido de las leyes dictadas,
en cuanto limitan el contenido de las mismas de las tres maneras indicadas, es
decir, de manera necesaria (Lx), de manera excluida (L~x) y de manera
potestativa (~L~x), en donde claramente el símbolo “L” es el operador modal de
la necesidad. Por ello, siguiendo el mismo método que hemos presentado con
anterioridad, debemos indicar en nuestro esquema general de un condicional
derrotable (29) que describe una norma legal, los elementos materiales que lo
derrotarán:
(30) p • {[~(Lx,L~x,~L~x)] v [~a2.1 v ~a2.2….~a2.7]}(?) ~(X*qj)
Expresado lo anterior en palabras, este esquema representa que el enunciado
que describe una norma cualquiera que bajo cierta condición establece como
obligatoria (permitida, prohibida o facultada) una cierta conducta p X*qj, es
derrotable cuando se pueda llegar a comprobar que existió alguna irregularidad en
el proceso de su creación (irregularidad adjetiva o procesal) (~a 2.1 v ~a2.2….~a2.7) o
tiene un contenido que se encuentra en contradicción con las determinaciones
constitucionales que lo determinan de manera necesaria, excluida o potestativa
(irregularidad material o sustantiva) ~z(=~(Lx, L~x, ~L~x)).
De igual manera debe procederse tratándose de las demás etapas del orden
jurídico, tal como aparece en el esquema, en donde la derrotabilidad de las
normas condicionadas va complicándose, en virtud de que los condicionamientos
materiales y formales van incrementándose en número y complejidad. Las
normas condicionantes establecen los criterios de derrotabilidad de las normas
condicionadas, tanto con carácter material o substancial como procesal o
adjetivo.
 28

La derrotabilidad de las normas condicionadas significa la irregularidad de

los actos de su producción o de su contenido con el que la norma condicionante
determina. Las condiciones de verdad de los enunciados jurídicos derrotables
tienen que tener una base positiva, es decir, un enunciado que describe una
norma como un condicional derrotable, para ser verdadero tiene que poder
verificarse que se ha determinado positivamente la irregularidad y decidido
(positivamente) su nulidad o inaplicación, que en le fondo son lo mismo si se
acepta mi definición de validez. La inaplicación de una norma a un caso
concreto, es la invalidez de la misma para ese caso particular.
Este es el lugar para presentar la problemática que subyace en la curiosa tesis
de Kelsen de la cláusula alternativa tácita, que pareciera que destruye la totalidad
del producto de su labor teórica. Como veremos, esta cláusula surge al pensa-
miento jurídico si se desentiende del carácter positivo del Derecho y se atiene, en
la exposición, solamente a la dimensión semántica de las normas.

16. La cláusula alternativa tácita

Para Kelsen la validez es la existencia específica de una norma. La especi-

ficidad de esa existencia es expresada por la palabra Sollen.
Con el término “validez” designamos la existencia específica de una norma.
Cuando describimos el sentido, o el significado, de un acto que instituye una
norma, decimos que, con el acto en cuestión, cierto comportamiento humano es
ordenado, mandado, prescripto, preceptuado, prohibido; o bien, admitido,
permitido, autorizado. Cuando nosotros, como hemos propuesto anteriormente,
recurrimos a la palabra “deber” con un sentido que comprende todos estos
significados, podemos expresar la validez de una norma diciendo que algo debe
ser o no; o debe ser hecho o no 43.
Una norma existe, o lo que es lo mismo, es válida, sólo si ha sido creada o
establecida conforme lo dispone la norma condicionante o superior, sólo si ha
sido creada de una manera específica, conforme al contenido de la norma su-
perior. Una “norma” irregularmente creada, una norma inválida es una contra-
dictio in adjecto. La expresión “norma válida” es una redundancia, pues si es
norma, necesariamente es válida y, en consecuencia, regular; por el contrario, si
es inválida es porque no es norma alguna.
La afirmación de que una ley válida es “inconstitucional” constituye una
contradictio in adjecto. Puesto que una ley sólo puede ser válida fundándose en la
constitución. Si hay alguna razón para suponer que una ley es válida, el
fundamento de su validez se encuentra en la constitución. De una ley inválida no
podría sostenerse que es inconstitucional, puesto que ley inválida no es ley
alguna,, siendo jurídicamente inexistente, sin que sobre ella sea posible formular
ningún enunciado jurídico 44.

43 Kelsen TPD2 pp. 23-24.

44 Kelsen TPD2 p. 277.
 29

Anteriormente hemos tratado el caso de la nulidad y la anulabilidad, así como

de la regularidad y la irregularidad. Algo extraño existe aquí, una especie de
paradoja. Si la norma es irregular, no hay tal norma y si existe como norma,
entonces necesariamente es regular, es decir, es válida. Sin embargo, hay un
hecho innegable, expresamente admitido por Kelsen: la existencia de normas
irregulares, de normas que se han dictado o establecido con alguna irregularidad
en cualquiera de los actos normados por la norma superior. A pesar de ello, la
norma existe y puede ser objeto de control de su constitucionalidad por medio
del juicio que se tramite ante una corte de constitucionalidad. Se trata, por
ejemplo, de una ley irregular y, además, válida. Ante este dilema, Kelsen asume
una posición teórica verdaderamente heroica y valiente: no renuncia a ninguna
de sus tesis, pero formula el sentido de las normas que establecen facultades, en
especial, la constitución, como un conjunto de normas que tienen carácter
alternativo, que contienen una cláusula tácita de alternatividad. Ya desde 1934,
con la publicación de la PTL1, ofrece esta solución al problema planteado,
diciendo:
Si es posible una ley inconstitucional, es decir, una ley válida que contradice las
prescripciones de la constitución vigente, bien por el modo de haberse aprobado,
bien por su contenido, ese estado de cosas no puede interpretarse sino de este
modo: que la constitución no sólo quiere la validez de la ley constitucional, sino
también – en cierto sentido – la validez de la ley “inconstitucional”; de otra
manera, no podría hablarse de una “validez” de la última. El que la constitución
quiera también la validez de la llamada ley constitucional (sic. Debe decir
“inconstitucional”), surge del hecho de que ella prescribe, no solamente que las
leyes deben ser producidas en una forma determinada y que deben tener o no tener
un contenido determinado, sino también que, en caso de ser producida una ley en
otra forma que la prescripta o tener otro contenido que el prescripto, de ningún
modo ha de considerarse nula, sino que ha de valer hasta tanto sea anulada por
una instancia destinada para ello, acaso por un tribunal constitucional, en un
procedimiento regulado por la constitución…Las prescripciones concernientes a
la legislación ofrecen, de acuerdo con esto, el carácter de prescripciones
alternativas, en las que no se atribuye el mismo valor, sin embargo, a entrambos
miembros de la alternativa. La diferenciación tiene lugar en el sentido de una
descalificación de la segunda alternativa frente a la primera. Y esta descalificación
se traduce en el hecho de que es la ley correspondiente al segundo y no al primer
precepto de la alternativa, aquella que en virtud de su calificación es declarada
anulable por la constitución, o por causa de la cual un órgano es declarado
punible 45.
Estamos frente a un dilema: o se admite que el orden jurídico es un orden que
admite contradicciones, que no forma una unidad lógica consistente, o se acepta
la tesis kelseniana de la cláusula alternativa tácita. Todo esto es contradictorio
con su esfuerzo de considerar al orden jurídico como un orden que no contiene
contradicciones entre normas de diferente grado. La concepción de las normas
que establecen facultades como normas alternativas destruye el significado
45 .Kelsen TPD pp. 121-122.
 30

normativo de las mismas, porque las convierte en tautologías: la norma establece

el proceso de creación y el contenido de las normas que van a ser creadas y con
ello, “quiere” la validez de las normas regulares, pero también “quiere” que las
normas sean creadas siguiendo otro procedimiento y con un contenido distinto
del establecido por la norma condicionante. Por tanto, el contenido de la norma
es A o no A, lo cual no es normar conducta alguna. La norma para existir, i.e.,
para ser válida tiene que ser regular, según Kelsen. Hay normas válidas irre-
gulares; por lo tanto, hay que reformular la norma superior, permitiendo la vali-
dez de las normas irregulares, de manera que no haya norma alguna válida que
sea irregular. Si no formulara Kelsen a la norma superior como una norma alter-
nativa, entonces tendría que reconocer que las normas irregulares no son normas,
poniéndose en contradicción con el hecho de que existen normas que son válidas
y, posteriormente, son declaradas irregulares por el órgano competente para ello.
Su experiencia como miembro de la Corte Constitucional Austríaca claramente
le mostró la existencia de normas irregulares. La tesis de Kelsen implica que
todas las normas son regulares, que no puede darse irregularidad alguna, por la
simple razón de que la norma condicionante o superior es una tautología. Esto
tiene una consecuencia ulterior: las normas no podrían ser anuladas por
irregularidad procesal o substancial, lo que dejaría sin explicación una multitud
de fenómenos jurídicos 46. Por otra parte, es totalmente gratuita la afirmación de
que la alternativa de la norma formulada tiene un valor diferente, pues la
segunda alternativa puede ser descalificada, en el sentido que puede ser anulada.
No existe fundamento alguno para establecer esta diferencia de valor, la cual no
es sino el debilitamiento de la tesis de la cláusula alternativa tácita. Ya la norma
no puede formularse como A o no A, sino A y si no A entonces se sigue la
anulabilidad, lo cual es algo totalmente distinto.
¿Cómo puede ser resuelto este problema? Kelsen tuvo que postular a la
cláusula alternativa tácita en virtud de que identificaba la validez de las normas
con su existencia y con su regularidad. Una posible solución puede consistir en
lo siguiente: distinguir los conceptos de existencia y de validez de una norma con
el de su regularidad o legitimidad. Una norma existe si es posible comprobar em-
píricamente el acto de su emisión, i.e., si es posible comprobar el siguiente
hecho: ai(nj), independientemente de que el acto esté previsto como el contenido
de una facultad en una norma condicionante nj-1. Si, además, es posible
establecer la correspondencia entre la norma existente n j con la norma que la
precede nj-1, entonces es posible hablar de regularidad o legitimidad de la norma.
Por otra parte, no debemos identificar la validez de una norma ni con su
existencia ni con su regularidad. La única relación que nos queda es identificar la
validez con la ejecución de la norma, pues sólo entonces podemos decir que la
norma tiene sentido, pues ha operado la dirección de ajuste del mundo a la
46 Cf. Bulygin CIL, donde afirma que la cláusula alternativa tácita priva a la norma
de su carácter normativo por ser una tautología, lo cual es correcto, y no podría ser
violada. Cf. Comanducci KCAT p. 143.
 31

norma, i.e., nj con ai+1. Por tanto, la existencia de la norma ya no depende de su

regularidad ni se identifica con ella. Existen normas que pueden ser irregulares;
no sólo existen normas regulares.

17. Definición de conceptos por el método de Carnap

Rudolf Carnap ha establecido un método muy poderoso para introducir cier-

tos conceptos. Utilizaremos un enunciado reductivo bilateral en el sentido de
Carnap para definir el concepto de derrotabilidad.
Dice Carnap que si se quiere introducir un predicado Q 3 en un lenguaje
pueden utilizarse un par de enunciados de la forma siguiente:
F1 Q1 (Q2 Q3);
F2 Q4 (Q5 ~Q3).
Carnap aclara estas dos sentencias reductivas diciendo que Q1 y Q4 describen
condiciones que tienen que cumplirse para saber si un objeto o acontecimiento
tiene o no la propiedad Q3. Q2 y Q5 describen el posible resultado de la
realización de esa condición. Así, F1 significa, conforme a Carnap, lo siguiente:
si se realiza la condición Q 1, entonces, si el resultado es Q 2 entonces el objeto
tiene la propiedad Q3. F2 significa: si se realiza la condición Q 4, entonces si el
resultado es Q5, entonces no es o no tiene la propiedad Q 3. F1 y F2 son
enunciados reductivos de Q3 y ~Q3.
Un par de enunciados de tal clase se denominan “par reductivo” para Q 3. Por F1 la
propiedad Q3 es atribuida a los puntos de la clase Q1Q2, por F2 la propiedad ~Q3 a
los puntos de la clase Q 4Q5. Si por las reglas del lenguaje –ya sean leyes lógicas o
leyes físicas– se puede mostrar que ningún punto pertenece a una de estas clases
(en otras palabras, si el enunciado universal “~[(Q 1Q2) v (Q4Q5)]” es válido)
entonces el par de enunciados no determina Q 3 ni ~Q3 para cualquier punto y
consecuentemente no proporciona una reducción para el concepto Q 3 47.
Cuando Q4 = Q1 y Q5 = ~Q2 el par reductivo se convierte en un enunciado
bilateral reductivo de la forma
Q1 (Q3 (Q2);
que puede ser expresado en lenguaje natural diciendo que si se realiza la
condición Q1 entonces el objeto tiene la propiedad o el atributo Q 3 si y sólo si el
resultado de la realización de la condición Q1 es igual a Q2. Si Q3 es la propiedad
de ser soluble en el agua, entonces la sentencia bilateral reductiva correspon-
diente sería: si el objeto azucar se coloca en el agua (Q 1), entonces el azúcar es
soluble (Q3) si y sólo si se disuelve (Q2).
Esto debe tener una restricción, consistente en que ~Q 1 no sea válida, pues,
por la tabla de verdad de un enunciado condicional se puede comprobar que
siempre es verdadero en el caso que el antecedente sea falso, caso que

47 Carnap TM pp. 53-54.

 32

precisamente debemos de excluir, como acertadamente lo hace el propio

Carnap 48.
Los tres conceptos, “existencia”, “validez” y “regularidad” (“legitimidad”),
tal como los hemos definido más arriba, pueden representarse de la siguiente
manera:
Ex. R1 = R1(ai, nj) i.e., la relación entre una norma y su acto de creación es la
existencia de la norma;
Val. R2 = R2(nj, ai+1) i.e., la relación entre una norma y el acto que la ejecuta es la
validez de la norma;
Reg. R3 = R3(nj, nj-1) i.e., la relación entre una norma y la norma condicionante que
la determina es la regularidad o legitimidad de esa norma.
Estas relaciones debemos entenderlas empíricamente, pues nos proporcionan
los criterios para aplicar esos predicados a los fenómenos que queremos
comprender. Pueden establecerse definiciones, usando el método carnapiano, de
estas tres relaciones:
Ex nj (Ex(nj) (R1(ai, nj));
Val nj (Val(nj) (R2(nj, ai+1));
Reg nj (Reg(nj) (R3(nj, nj-1)).
Estas definiciones de los conceptos respectivos significan que dada una cierta
norma nj, se puede predicar que existe si y sólo si puede determinarse que existe
un acto que la crea; dada la misma norma, se puede predicar de ella la validez si
es empíricamente verificable la aplicación de esa norma por un acto específico;
la norma es regular si es posible establecer empíricamente la relación de
concordancia entre dicha norma y la condicionante de ella.

18. La derrotabilidad como anulación condicionada

Debemos ahora explicar el significado jurídico de la derrotabilidad de una

norma nj. Anteriormente hemos expuesto los elementos que convierten en
derrotable a un condicional o que lo convierten en inderrotable porque contiene las
condiciones necesarias y suficientes para afirmar el consecuente que se refiere a
una conducta deónticamente calificada. La derrotabilidad de un condicional
normativo significa que la norma puede ser anulada por parte del órgano
competente, cuando ante éste, en el procedimiento correspondiente, se ha
demostrado la existencia de uno o varios de los elementos que derrotan al
condicional normativo. La anulación de una norma, según lo expuesto, consiste en
la fijación positiva de la fecha final ff del ámbito temporal de la norma, fijación
que está condicionada por los elementos que derrotan al condicional normativo. La
derrotabilidad de una norma es su nulificación positiva por existir alguna
irregularidad en los elementos que constituyen la expansión del antecedente del
condicional normativo.
48 Carnap TM p. 54. Esta restricción siempre será operante en todos los casos en que,
en este trabajo, se usen los enunciados reductivos carnapianos.
 33

En (22) establecimos lo anterior de la siguiente manera:

(22) njFnul = nj(ai+1(p, m(= nk(p,m,t(-,c* –->ff),e)), t, e))
La norma nk designada por el condicional derrotable que expresa su sentido,
es nulificada cuando se establece la fecha final de su ámbito temporal de validez
nk(p,m,t(-,c* ff),e)). En otros términos expresado, todo lo que se ha expuesto
sobre la derrotabilidad no es otra cosa que la explicitación de las condiciones c*
que deben establecerse positivamente para que se establezca la fecha final ff del
ámbito temporal de validez de la norma n k en cuestión. Por lo tanto, sintetizando
(22) con (28) obtenemos la descripción de la norma que nulifica positivamente a
otra:
(31) nj(ai+1(p,m(=nk(p,m(=w•(z • a2.r) X*q),t(fi,(~z v ~a2.r) ff),e)),t,e))
Para facilitar la lectura y entendimiento de (31) debe observarse que, en primer
término, existe una norma nj que establece los actos creadores de otra norma ai+1(p,
m(= nk), t, e). En el esquema se establecen los ámbitos de validez de la norma
creada nk; nos interesa destacar la estructura interna de su ámbito material de
validez m = w•(z • a2.r) X*q. Esta norma tiene la forma canónica que hemos usado
en este ensayo. Adicionalmente, en esta norma nk se analiza su ámbito temporal de
validez t, que tiene la siguiente forma: t(fi,(~z v ~a 2.r) ff), que muestra la fijación,
de manera condicional, de la fecha final ff de validez de la norma porque se ha
establecido que se han dado ciertos supuestos de irregularidad, i.e., (~z v ~a2.r).
Esto significa que la norma nk ha sido derrotada de manera positiva por el acto
ai+1 49. Por otra parte, en relación con la dimensión personal de realización del acto
nulificatorio de la norma, existe una problemática importantísima, que no es el
caso exponer en este lugar. Al respecto debe consultarse, por su gran utilidad y
profundidad, el capítulo 41 de la TGE de Kelsen denominado “Posición del órgano
en la jerarquía del orden estatal” (pp. 370-385).
19. La derrotabilidad definida con el método de Carnap

Si aplicamos el método de Carnap a la derrotabilidad, encontramos:

(32) (nj) ((D(nj) ≡ nj(–, –, c* ff, –)
lo cual expresa que una norma es derrotable si y sólo si se establece de
manera condicional la fecha final del ámbito temporal de validez de la norma n j.
Esta es la forma más general de la definición de derrotabilidad. Todavía no
estamos especificando qué requisitos deben darse para que se produzca la

49 En la TGE de 1925 de Kelsen me encontré, como acontece en todas las obras

clásicas, el siguiente párrafo, con el cual concuerdo íntegramente: “También la nulidad ha
de ser “jurídica”, es decir, establecida en un procedimiento ordenado por el Derecho. El
orden jurídico no puede enlazar la nulidad de un acto sino a un juicio de nulidad,
expresado en un acto jurídico ad hoc; pues cuando el orden jurídico determina que un acto
debe ser nulo bajo ciertas condiciones, tiene que determinar también quién ha de decidir
acerca de si dichas condiciones existen y si, por tanto, ha de seguirse la nulidad. (p. 360)
Igualmente dice Alexy con gran claridad: “El incumplimiento de una norma de compe-
tencia no conduce a la ilicitud, sino a la nulidad o a la deficiencia del acto” (TDF p. 233).
 34

consecuencia de la anulabilidad. Lo único que se está diciendo es que una norma

es derrotable si establece la fecha final de su ámbito temporal de validez.
Pongamos como ejemplo el caso de una ley que establece una prohibición de-
terminada o una obligación u otorga una facultad. La norma correspondiente es:
(33) p (X*q(–, –, (fi, –), –)
Entonces,
(34) (p X*q) ((D(nj) ≡ p X*q(–, –, (fi, c* ff), –))
en donde ya se ha establecido la fecha final del ámbito temporal de validez de
la norma legal y, por lo tanto, ha sido anulada.
Además, debemos relacionar lo anterior con el concepto de existencia de una
norma, conforme al concepto dado más arriba: si R 1 es aplicada en (32)
obtenemos como producto la existencia de nj, es decir,
(35) R1(nj) = ai(nj)
lo que significa que si aplicamos la operación R 1 a la norma nj podremos
encontrar el acto que la trae a existencia. Lo mismo con la segunda ocurrencia de
la norma de manera que
(36) R1(nj) = a(nj(–, –, c* ff, –))
Con esto se obtiene la conclusión de que la anulación de una norma positiva
debe ser igualmente de carácter positivo:
(37) a(nj) ((D(nj) ≡ a(–, m(=nj(–, –, c* ff, –)–,–)
No hay anulaciones a priori, sino solamente anulaciones positivas, de la
misma manera que no hay inconstitucionalidades a priori, sino sólo aquellas que
son establecidas por actos de los órganos competentes para ello, como, por
ejemplo, un tribunal constitucional. Esto significa que una norma es derrotable
en la medida en que su anulación ha sido positivamente establecida. La
aplicación de la operación correspondiente a la relación R 1 nos lo garantiza, pues
esa operación asegura que la consecuencia sea existente.
Entonces, debemos presentar la siguiente tesis: como las normas
condicionantes o superiores están presentes de manera implícita en las normas
condicionadas o inferiores, el sentido todo del orden normativo es la
derrotabilidad de sus normas por la operancia en las normas condicionadas de los
contenidos y requisitos establecidos en las normas condicionantes. Las normas
condicionantes están proyectadas implícitamente en las normas condicionadas o
subsecuentes, lo que las hace derrotables. Toda norma condicionada o
subsecuente tiene, entonces, la siguiente forma: p > X*q en la medida en que
establece p como condición necesaria y no como condición suficiente de la
consecuencia X*q. Las normas condicionantes operan como reglas que permiten
la expansión de p. Entonces, si queremos presentar las expansiones adjetivas y
sustantivas de una ley para expresar a la norma de manera completa,
encontramos un esquema como el siguiente:
(38) p • (a2.r • z) (X*q
en donde el contenido de la ley no contradice las condiciones adjetivas (a 2.r) y
sustantivas (z) establecidas en las normas condicionantes, por ejemplo, de la
constitución. El condicional normativo es inderrotable. Cualquiera de las
 35

negaciones de las condiciones adjetivas o sustantivas, i.e., cualquier clase de

irregularidad establecida positivamente tiene por consecuencia el establecimiento
positivo de la fecha final del ámbito temporal de validez de la norma en cuestión,
lo que es equivalente a la anulación de la norma.
(39) ai(nj) (D(nj) ≡ ai+1(nj(p, m, t(-, (~a2.r v ~z) ( ff), e))
lo cual expresa que si la norma n j es una norma positiva creada por el acto a i,
cuyo contenido es el presentado en el esquema (38), entonces n j es derrotable si y
sólo si se establece positivamente la fecha final del ámbito temporal de la validez
de la norma sujeta a la condición de estar en contradicción con uno o varios de
esos requisitos formales y sustantivos establecidos en las normas condicionantes.
Estos conceptos deben hacerse transitar por todas las etapas del orden
jurídico. Nos hemos constreñido al análisis de la forma en que operan en las
relaciones entre la constitución y una ley. Las mismas relaciones se presentan
entre la ley y los reglamentos o entre éstos dos y las resoluciones administrativas
o las sentencias, de modo que la norma condicional inderrotable de una ley que
tiene la forma
p • ni(ai.r • zk) X*q,
se convierte en la siguiente en las etapas subsiguientes en un condicional
normativo más complicado que tiene la siguiente forma:
(40) p • const(a2.r • zk) • ley(a3.r • zk+1) • regl(a4.r • zk+2) X*q
con lo que se quiere expresar que los actos procesales y la determinación del
contenido de la norma condicionada se encuentran ajustados a las normas que los
instituyen. Por ejemplo, const(a2.r • zk) significa que en la constitución están
establecidos tanto el contenido de la ley z k como el procedimiento de su creación
a2.r y existe regularidad en ambos.
Una última observación: puede hacerse caso omiso de n i(ai.r • zk) y convertir
en inderrotable la norma condicional p X*q; con ello, se disuelve el orden
normativo, no se permite que las normas condicionantes lleven a cabo su función
específica y, por tanto, se genera un nuevo orden, si la norma en cuestión se
convierte en un elemento que puede derrotar a las normas condicionadas
subsiguientes. Entonces, se habrá establecido una revolución, la cual es más
probable en la medida en que se hagan intervenir elementos de derrotabilidad
que no tienen carácter de normatividad positiva: moralidad, iusnaturalismo, posi-
ciones políticas o económicas, etc.
En resumen, bajo una concepción estrictamente positivista del orden jurídico,
en este ensayo se ha afirmado la tesis de la derrotabilidad de las normas jurídicas
condicionales debido a que las normas condicionantes o superiores se encuentran
proyectadas en el antecedente del condicional normativo como elementos que lo
derrotan. Por ello, un conjunto de normas forma un orden, una unidad, si las
normas condicionantes funcionan como elementos que derrotan a las normas
condicionadas. Además, la derrotabilidad de las normas jurídicas condicionadas
debe cumplir con el requisito de la positividad y consiste en la anulación positiva
de aquellas normas en las que aparece una irregularidad formal o substancial.
 36

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