Unidad I

UNIDAD I: INTRODUCCION A LA HISTORIA

DEL DERECHO

La historia está formada por un conjunto de hechos sociales del hombre, los cuales están
vinculados entre sí como causa y efecto. Estos hechos que forman la historia han influido
en el desarrollo colectivo de la humanidad, determinando el presente. La realidad de hoy
está determinada por los hechos que ya ocurrieron.

¿PARA QUÉ HACEMOS HISTORIA?  Existen varias respuestas:

- La historia es el único instrumento que tiene el ser humano para conocer y

comprender el pasado. El pasado en estricto rigor, no se repite, por lo que podemos
conocerlo haciendo historia.
- La historia tiene un poder didáctico, es uno de los elementos que mejor permite
educar y formar al ser humano, ya que nos permite identificar hechos que han sido
tanto positivos (ej.: descubrir penicilina), como negativos, por lo que podemos
predecir lo que puede suceder y así evitar que ocurra algo que en el pasado fue un
daño para la humanidad. La historia enseña al ser humano aquello que no debe
hacerse o que no debe repetirse.

¿CÓMO SE RELACIONA LA HISTORIA CON LA HISTORIA DEL DERECHO?

- Existe una relación de género especie, ya que la historia permite reconstruir el

pasado y la historia del derecho permite construir y comprender una parte del pasado
 PASADO JURÍDICO

Pasado jurídico  consiste en conocer elementos que están vivos, que avanzan con el
hombre y permiten comprender el derecho que está vigente hoy. Depende de factores que
son cambiantes.

CONCEPTO DE DERECHO EN OCCIDENTE:

El concepto de derecho para los romanos estaba muy vinculado a la justicia, ellos entendían
que el derecho era un conjunto de normas que permitían hacer justicia, dar a cada cual lo
que le corresponde.  La Instituta – Gaio: conceptos básicos del derecho romano, que
explican que es el derecho, el cual para él: “el derecho es el arte de lo justo”

Como el concepto de derecho va cambiando, si nos ubicamos en la época de la

germanización, estos trajeron consigo un nuevo concepto de derecho  para ellos el
derecho es un conjunto de normas no escritas, sino que costumbres jurídicas que permiten
mantener o asegurar la paz social. La paz social consiste en una convivencia en comunidad
donde son respetados los derechos de cada individuo. Se atenta contra la paz social cuando
se vulnera o pasa a llevar el derecho ajeno, por eso es que en las sociedades germánicos
se desarrolló mucho el área penal  delito: toda conducta humana que rompe la paz social
y que la comunidad rechaza y castiga.

Conocer el pasado jurídico también significa entender y comprender el valor de las distintas
fuentes del derecho a través del tiempo. El valor de las fuentes y su importancia va
cambiando con el tiempo. Las fuentes más relevantes del derecho son:

- LA JURISPRUDENCIA: derecho creado por los jueces a través de la sentencia.

- DOCTRINA: derecho creado por los juristas o estudiosos del derecho. Conoce el
derecho y lo puede explicar.  digesto romano: contiene opiniones de juristas
ordenadas por temas.

En la época de la germanización se vuelve importante la costumbre jurídica, es decir la

norma de derecho no está escrita, sino que se rigen por costumbres ancestrales, que todos
conocían. Era el derecho más cercano a la gente, el cual se conoce desde que se nace. En
la alta edad media sigue siendo muy importante la costumbre jurídica, en cambio en la baja
edad media surgen las universidades y se vuelve a un derecho de juristas donde la norma
jurídica la crea el estudioso. Esta característica se mantiene en la época moderna hasta el
S. XVIII.

En el siglo XVIII surge la ilustración, la cual se basa en la idea de que de todos los elementos
humanos, el más importante es la razón. Ese pensamiento racionalista también se expresa
en el derecho.

MÉTODO HISTÓRICO: aplicable a todas las áreas del derecho.

La forma en que el historiador reconstruye el pasado. Tiene tres etapas:

 - REUNIR EL MATERIAL HISTÓRICO: está formada por 3 elementos:
 TRADICIÓN: está formando por aquellos conocimientos y experiencias que
una comunidad o un grupo humano acumula en el tiempo y que le dan
identidad. Esta identidad significa que la comunidad a través de sus
tradiciones se reconoce a si mismo pero también permite diferenciarse de
otras comunidades humanas.
o Religiosas: como se relaciona con Dios y manifiesta sus creencias.
o Políticas: art. 27 CPR
o Deportivas: olimpiadas
 MONUMENTOS: son objetos o testimonios del pasado
 DOCUMENTOS: son aquella parte del material histórico más valiosa,
porque entrega más información y más precisa del pasado. Hay autores que
dicen que solo se puede conocer historia si es que hay documentos.
- SELECCIONAR: material histórico ya reunido, a través de un elemento temático y
cronológico.
- INTERPRETAR: el historiador comienza a interpretar el material histórico ya
seleccionado.

Occidente tiene una dimensión demográfica. (Parte de la población mundial) Tiene una
cultura propia  todo lo que el hombre ha creado es cultura.

LA CULTURA OCCIDENTAL TIENE 3 GRANDES ELEMENTOS FORMATIVOS:

- Cultura greco romana o clásica

- Cultura cristiana o judeocristiana
- Cultura germánica

DENTRO DE LA CULTURA OCCIDENTAL ESTÁ EL DERECHO. ESTE DERECHO

OCCIDENTAL TIENE 3 PILARES:

- Derecho romano
- Derecho canónico (iglesia católica)
- Derecho germánico  llega cuando el imperio empieza a debilitarse
LA OCCIDENTALIZACIÓN DEL DERECHO

Los países no occidentales han ido adoptando nuestras instituciones del derecho. Lo
podemos encontrar tanto en el derecho público como privado.

- DERECHO PÚBLICO: modelo de estado constitucional, este es un modelo de

organización del estado que nace con la ilustración hace unos 3 siglos atrás, surge
con el concepto de Inglaterra, apoyándose en el principio de separación de poderes,
soberanía nacional, supremacía de la constitución, lo que forma el Estado
Constitucional, siendo el principal objetivo el reconocimiento y protección de los
derechos individuales. Los teóricos del Estado Constitucional sostienen esto. Hoy en
día todos los estados del mundo dicen ser constitucionales. El modelo de estado
constitucional surge en occidente y ahora se utiliza en todos los estados.
Otro ejemplo podría ser el derecho internacional público, que regula relaciones entre
los estados, el cual es un sistema jurídico surgido en occidente en base al derecho
romano pero de un punto de vista más cercano, los grandes juristas hacen surgir las
grandes reglas estables, siendo un sistema jurídico aceptado mundialmente.
- DERECHO PRIVADO: tiene que ver con la idiosincrasia de los pueblos.
Encontramos la influencia occidental en la materia de contratos.
Unidad II
 UNIDAD II: LEGADO JURIDICO DE ROMA
El legado es sinónimo de un bien especifico dejad por herencia. Vamos a estudiar lo que
roma nos ha dejado como herencia en occidente.

ESPAÑA ROMANA  etapa en la historia española (218 a.c – 409 d.c) Se inicia con la
llegada de los romanos a España, llegan las primeras legiones Romanas, desembarcan en
Ancurias, la cual es una ciudad que surge luego de una colonia griega llamada Emporion y
finaliza con la entrada a Espala de los primeros pueblos germánicos.

Vamos a comenzar estudiando con la proto historia Española, también llamada España
primitiva. Uno de los que escribió sobre España pre romana fue Estrabón, titulada
“Geografía”. España se pude clasificar en dos tipos de pueblos:

- IINDÍGENAS O ENDÓGENOS U ORIGINARIOS: son muy antiguos en la

península ibérica, de origen celta en general y otros de origen africano. Vamos a
estudiar sus derechos, basándose en la información que entrega Estrabón. Existen
varios pueblos indígenas:
 TURDETANOS O TARTESIOS: habitaron al sur de España, muy cerca del
actual Sevilla.
 CÁNTABROS: norte de la península de España, en la costa de Asturias.
 VACCEOS: al norte de Castilla, zona de la actual Valladolid.
 CELTIBEROS: producto de la unión de Celtas con Iberos  reconocidos
por su espíritu guerrero.
 VASCONES: de raíz Celta, se supone que llegaron con las primeras oleadas
Celtas. La importancia es muy grande, ya que es el único pueblo de España
que conserva su idioma protohistórico hasta el día de hoy.
 LUSITANOS: de raíz Celta, establecidos en la costa atlántica, territorio
actual de Portugal y Extremadura, razón por la cual se les dice Lusos.
- EXTRANJEROS O COLONIZADORES O EXÓGENOS: son los que llegan a España
durante la protohistoria desde el mediterráneo, fundan colonias, conocemos a los
Fenicios quienes vienen del medio oriente en el año 1100 a.c a Cadis. Otro pueblo
que llega en esta época son los griegos, en el 900 a.c, quienes fundan numerosas
 colonias en el mediterráneo y también están los Cartaginenses, quienes llega en el
500 a.c, los cuales son descendientes de los Fenicios.

CARACTERÍSTICAS DEL DERECHO DE LOS PUEBLOS INDÍGENAS DE LA PROTO

HISTORIA DE ESPAÑA:

- Sistemas jurídicos no escritos, derechos consuetudinarios basados en las

costumbres. Salvo los Tartesios o Turdetanos que tuvieron derecho escrito.
- Todos los sistemas jurídicos indígenas estaban fundados en el principio de
personalidad del derecho.

¿Por qué los Tartesios tenían un derecho escrito?

Estrabón dice que los Tartesios que habitaron en la zona del Guadalquivir

Según Estrabón los Cartagineses (características de su derecho es lo más importante)

SISTEMAS JURÍDICOS BASADOS EN EL PRINCIPIO DE LA PERSONALIDAD DEL

DERECHO:

Esto significa que todos estos pueblos indígenas tenían sistemas cerrados de normas, por
lo que el derecho de una comunidad solo se aplicaba a las personas que eran parte del
grupo, no a extraños.

En los sistemas cerrados de normas existen factores de conexión que unen a un sujeto con
una comunidad y lo hacen pertenecer a ella y determinan que se aplique ese derecho. Estos
factores son:

- NACIMIENTO: un sujeto pertenece a una comunidad porque nació ahí

- DOMICILIO O RESIDENCIA PERMANENTE: un sujeto sin haber nacido ahí
permanece a esa comunidad porque ahí vive permanentemente y ejerce su profesión
u oficio.
- MATRIMONIO: si una mujer contraía matrimonio con un hombre de otra
comunidad, pasaba a ser parte de la comunidad del marido.

El problema de los sistemas cerrados es que obstaculizan la celebración de contratos entre

personas de distintas comunas. Los indígenas de España enfrentan este problema:
En el caso de los romanos, ellos crearon un derecho que permitía resolver este problema,
llamado IUS GENTIUM  derecho de gentes  permitía que los romanos celebraran
contratos con otras personas que no tenían ciudadanía.

En el caso de los indígenas de España, ellos crearon dos mecanismos de flexibilización del
derecho, que permiten bajo ciertas condiciones, es decir, bajo ciertos requisitos, el derecho
puede aplicarse a gente que no pertenece a la comunidad  pactos de hospitalidad /
contratos de clientela.

- PACTOS DE HOSPITALIDAD: acuerdos entre dos comunidades indígenas que se

encuentran en igualdad de condiciones. Por lo que los derechos y deberes que
establece el acuerdo son idénticos para ambas partes. Se referían a varios temas,
destacando las materias de defensa mutua, es decir, eran verdaderos tratados de
alianza militar. Permite la celebración de contratos patrimoniales entre sujetos de
dos comunidades diferentes, pero habiendo hospitalidad previa entre ellas.
Contratos patrimoniales  compra venta, permuta, arrendamiento.  el
derecho del lugar donde el contrato se celebra rige o regula el contrato.  es un
principio que los romanos también conocieron, el cual se expresa con una frase:
“LEGIS LOCUM REGIS ACTUM”  la ley del lugar rige el contrato.
Estos pactos eran consuetudinarios, ya que no se dejaba esto por escrito, pero si se
dejaba un testimonio que recordaba que el pacto existía, era una especie de símbolo.
- CONTRATOS DE CLIENTELA: eran acuerdos entre particulares, donde una parte
se llama patrón y el otro cliente. No existía igualdad entre las partes, por lo tanto los
derechos y deberes que existen en el contrato no son equivalentes, ya que hay una
parte más poderosa que de alguna forma impone las condiciones del contrato 
patrón o patrono (deriva del latín: protector o padre) El patrón le entrega al cliente
fundamentalmente entrega vivienda, alimento, vestuario, uso y goce gratuito de
tierra. El cliente por su parte presta servicio, ya sea en agricultura, ganadería,
minería e incluso servicios militares. Se podría celebrar clientela entre patrones y
clientes de diferentes comunas, pero la comunidad del patrón es la que rige.
LA CLIENTELA MILITAR INDÍGENA O DEVOTIO IBÉRICA:

Según Estrabón cuando la clientela es militar va acompañada de un elemento extra de tipo

religioso, que es un juramento de fidelidad que presta el cliente a su patrón. Juramento que
le hace una persona a otra teniendo a dioses como testigo.

En el caso de los indígenas españoles según Estrabón este juramento se materializaba en

un acto solemne donde el cliente en presencia de testigos se colocaba frente a una especie
de pedestal de piedra que tenía en la parte superior fuego encendido, entonces el cliente
ponía su mano derecha sobre el fuego, frente al testigo pronunciando frases rituales y
ofrecía a los Dioses su vida si eso era necesario para salvar la vida del patrón o evitar que
cayera preso de los enemigos. Se comprometía a ir a la guerra a luchar con el patrón, ofrece
su vida a los dioses, para que asi el patrón no cayera preso o en manos de los enemigos.
Ellos creían que los dioses iban a aceptar ese ofrecimiento siempre que el cliente cumpliera
con sus deberes.

Si el patrón resultaba lastimado, significaba que los dioses no habían aceptado la vida del
cliente a cambio porque no lo consideraban digno. Si es que el patrón salía lastimado, la
reacción de los indígenas era irracional  tratando de cumplir lo que no hicieron. Muchas
veces llevaba a una especie de suicidio colectivo.

La DEVOTIO IBERICA es el nombre que le dan los romanos a la clientela militar.

CÁNTABROS: según Estrabón era una sociedad matriarcal o ginecocracia (predominio o

gobierno de las mujeres) y el derecho le reconoce a la mujer una serie de garantías. La
sociedad Cántabra la permite a la mujer realizar labores que le dan cosas similares a los
hombres, sin prejuicios además de las labores que tienen como mujer, es decir criar a los
hijos. La mujer es heredera de los bienes y administra los bienes familiares. El matrimonio
Cántabro además es bien especial, porque a diferencia del matrimonio romano, en este para
que se puedan casar se requiere una autorización de mujeres (disenso), es decir, la madre
del novio y la madre de la novia. Además en el mundo Cántabro, la dote (bienes) lo aporta
el novio. Es al revés que en Roma. Entre los Cántabros, los varones cuando ya estaban más
ancianos y débiles y se sentían una carga para la comunidad, muchos optaban por el
suicidio.
Existía una institución jurídica denominada Covada o Simulación, la cual era un ritual que
practicaban los Cántabros cuando una mujer estaba por tener un hijo. Según Estrabón, era
costumbre que el padre acompañara a la mujer y la ayudara en esos días previos al parto,
en presencia de parientes de ambas familias como testigo. El marido practicaba los dolores
del parto (actuaba), e incluso se quedaba en cama los días posteriores al parto. Era la
manera de reconocer al hijo como suyo y surgen de ahí los derechos y deberes de la
paternidad.

VACCEOS: Estrabón destaca que entre los Vacceos existía un sistema de propiedad
comunitaria de las tierras, es decir los bienes raíces solo podían ser parte de la comunidad,
no podían ser de propiedad privada. Solo podían ser propietarios de bienes muebles. Se
sorteaban las parcelas de cultivo, donde se asignaba quien será responsable de la tierra y
esa producción se le entregaba a la autoridad. Según Estrabón este sistema de producción
comunitaria estaba regulado por normas muy estrictas, que por ejemplo castigaban cierto
tipo de conductas que podían atentar contra la comunidad o destruir el sistema. Por ejemplo,
se castigaba aquellos que debiendo trabajar no lo hacían, o bien el que entregaba solo una
parte de la producción y se quedaba con el resto. Eran tan graves, que según Estrabón si
una persona era reincidente (lo descubrían por segunda vez), se le aplicaba pena capital.
Algunos se refieren al sistema Vacceos como proto comunismo o comunismo primitivo o
antiguo.

LOS PUEBLOS EXTRANJEROS O COLONIZADORES EN LA ESPAÑA PROTO

HISTÓRICA: llegan a España fundando colonias antes que los romanos. Llegaron 3 pueblos
extranjeros importantes:

- LOS FENICIOS: llegan a la actual Cádiz en el año 1100 a.c. En esa época este lugar
era conocido como el FINIS TERRAE (fin de la tierra).
- LOS GRIEGOS: fundaron numerosas colonias en el sur de España.
- CARTAGINESES: hacia el año 500 a.c. eran descendientes de Fenicios. Fue una
colonia fundada por los Fenicios en África.
LA INFLUENCIA DE LOS GRIEGOS EN EL DERECHO OCCIDENTAL, EN EL DERECHO
ROMANO Y EN ESPAÑA:

Los griegos fueron grandes navegantes y comerciantes, fundaron varias colonias en todo el
mediterráneo, llegando a España. Los griegos fueron grandes deportistas (fundadores del
atletismo). El pueblo griego tiene varios aspectos a parte del intelectual. Si nos fijamos como
influye el derecho griego en Roma y en Occidente, fue un derecho escrito. Toda nueva ley
era colocada en lugares públicos para que la gente pudiera conocerlas, y desde ahí entraba
en vigencia y obligatoria para todos y nadie podía alegar su ignorancia. La publicidad de la
ley es un aporte griego que lo recogen los romanos y de ahí nosotros. Del derecho griego
el área que más influye en Roma es el derecho comercial, ya que crearon normas de
comercio marítimo que luego se incorporaron al derecho romano y a través de él se
incorporaron luego los códigos de comercio. Un buen ejemplo de norma griega comercial,
son las llamadas LEYES RODIAS  Digesto Libro XIV Título II, a través del cual están hoy
día presentes en los códigos de comercio. Esto quiere decir que los romanos las utilizaron.
Se llaman rodias ya que inicialmente son leyes que utilizaron los griegos de Rodas, una isla
ubicada al sur del archipiélago griego, pero que con el tiempo pasan a ser leyes utilizadas
por todos los griegos y luego por los Fenicios, Cartaginenses y por todo el mediterráneo.

- ECHAZÓN O AVERIA (INCTU)  se aplicaba en caso de un posible naufragio de

un buque o barca mercante. Dice que si un buque mercante corre el riesgo de
hundirse, el capitán tiene la facultad de ordenar que toda la carga, o parte de ella
sea botada al mar, para que así se salve el barco y los tripulantes. Esta ley regula
las indemnizaciones luego de haberse botado la carga al mar. La ley plantea varias
hipótesis, por ejemplo si se ha botado al mar toda la carga, según esta ley, salvo
que hubieran seguros, debe responder por los daños el dueño del buque. Otra
posibilidad es que se hubiera botado al mar solo parte de la carga y la otra llega al
puerto, en este caso debe responder el dueño del buque pero también están
obligados a responder los dueños de la carga que se ha salvado.
- PRÉSTAMO A LA GRUESA VENTURA (PECUNIA TRAIECTICIA)  se dicta
para resolver un problema de la época. El problema era que como la actividad
marítima era muy riesgosa y difícil de conseguir financiamiento, ya que el riesgo es
muy alto. Por ejemplo, si una persona quiere manejar el buque, contratar tripulantes
es muy caro. Esta actividad quedaba rezagada y los griegos querían que esta
 actividad se ejerciera, por lo que esta ley era para financiar a los que querían navegar
y ejercer este tipo de actividades. La ley dice que cuando se prestaba dinero para
actividades marítimas como el riesgo es mayor, se autoriza que las partes del
préstamo (acreedor y deudor) se les permite que ellos acuerden el pago de un
interés más alto que el corriente. La ley también dice que el deudor debe contratar
de su bolsillo a su costa un seguro que responda a lo menos durante 12 meses del
pago de la deuda si el buque se hunde o sufre un daño grave que le impida trabajar.
Por ende, en este plazo el seguro paga la deuda y así el acreedor garantiza que le
pagaran su dinero prestado. Esta ley también le da un derecho al deudor, si el plazo
de 12 meses le queda “corto” y contrató el seguro y este no le respondió a los 12
meses, la deuda se podría pagar en un plazo mayor.
- FLETAMENTO  establece cuales son las causales esenciales que no pueden estar
ausente en un contrato marítimo, es decir, si las partes hacen un contrato no tan
claro, incorpora reglas para aclararlo. En primer lugar, debe haber una clausula al
plazo que se obliga al transportista a hacer flete, este plazo debe estar en el contrato,
y si este no estuviera la ley lo asegura. En caso de que no se cumpla el plazo, hay
sanciones económicas. Otra cláusula es la que se refiere al valor o precio del flete,
si esta cláusula está confusa la ley dice que el precio depende del volumen de carga
y la distancia la cual viajará el flete. Asimismo, otra cláusula importante es el plazo
que tiene el dueño de la carga para retirarlo del puerto, y la ley dice que si no se
establece el plazo, el plazo impuesto será de 8 días hábiles, en caso de que no se
retirara la carga en tal plazo colocaban multas muy altas.

PROCESO DE LA ROMANIZACIÓN DE ESPAÑA EN LA PENÍNSULA IBÉRICA 

comienza con la llegada de los pueblos romanos.

El derecho de la España Romana (218 a.c – 409 d.c)

- España prerromana. Proto historia española (1100 ac – 218 ac). Pueblo extranjeros.
Pueblos indígenas*. Características del derecho de los pueblos indígenas. Pactos de
hospitalidad y clientela.
*derecho consuetudinario (excepción Tartesos). Personalidad del derecho.
 - Romanización de España. Concepto. Elementos básicos del proceso: urbe y orbe.
Ius Limes. Barbarii. Romanización Militar. Romanización Administrativa: provincias y
ciudades.
- Romanización de España. Romanización jurídica y sus distintas etapas: desde los
inicios de la conquista hasta Augusto. Desde Augusto hasta Vespasiano. Desde
Vespasiano a Carcalla. Desde Carcalla a Constantino. Desde Constantino hasta la
entrada a España de los pueblos Germánicos.
- Influencia del cristianismo en el derecho romano (lectura texto de Troplong)

Proceso a través del cual roma concede en los territorios y poblaciones conquistadas su
estilo general de vida, pero más precisamente su cultura grecorromana o clásica, su idioma:
el latín, su religión, inicialmente politeísta, y luego cristiana, y finalmente su organización
administrativa (provincial y municipal), y su derecho. Permite entender no solo cómo se
formó el derecho, sino que también cómo se formó la cultura.

La romanización se desarrolla en un espacio físico, el cual se llama orbe, la cual es sinónimo

del mundo romano  territorios conquistados por Roma. El orbe es un espacio físico que
comienza donde termina roma y se extiende hasta la frontera o limes.

España fue el primer territorio que roma conquisto fuera de Italia, con las guerras púnicas
(218 a.c)  para detener a los Cartaginenses. España absorbe la cultura romana
rápidamente, era la clave para la expansión del territorio romano, ya que producía una serie
de alimentos (cereales). Surgen 3 emperadores españoles nacidos en la península ibérica:
Adriano, Trajano y Teodosio “el Grande”. También nace el gran filósofo Seneca, el poeta
Pomponeo Mela.

En resumen, la romanización es un proceso muy intenso, siendo la orbe su parte esencial.

En cuanto a la urbe, esta es un sinónimo de roma, la cual representa el centro del mundo
romano en lo político y en lo jurídico. Están ubicadas las instituciones más importantes del
imperio romano. Es el centro del mundo romano jurídico, ya que en la urbe rige el derecho
romano plenamente, ya que sus habitantes son ciudadanos romanos. En lo técnico, significa
que en roma están vigentes los 4 IUS (capacidad jurídica que tiene el ciudadano romano
para celebrar ciertos actos o contratos, quien tiene uno de esos ius puede celebrar
válidamente ese acto o contrato, ya que si lo celebra sin uno de esos ius el acto será nulo).
EL CIUDADANO ROMANO TIENE 4 IUS:

DERECHO PRIVADO ROMANO:

- IUS COMERCII: capacidad jurídica para celebrar actos y contratos de carácter

patrimonial (relativos a los bienes  compra venta) el que lo tiene puede ser parte
de una compra venta, un arriendo, una permuta, etc.
- IUS CONNUBII: permite actuar en el terreno del derecho de familia romano. Era
la capacidad jurídica para contraer las justas nupcias romanas y en consecuencia,
fundar una familia de acuerdo con las leyes de Roma.

DERECHO PÚBLICO ROMANO:

- IUS SUFRAGII: capacidad jurídica para elegir y ser elegido para ciertos cargos
públicos, el cual se ejerce fundamentalmente a través de los comicios y asambleas
políticas.
- IUS HONORUM: capacidad jurídica que tenía el ciudadano para cursar la carrera
del honor (cursus honnorum) o básicamente la magistratura. Una carrera pública
jerárquica y ascendente.

La romanización es un proceso que tiene varias caras, en la cual sobre sale la romanización
militar o conquista. Hubo dura resistencia de algunos pueblos indígenas.

ROMANIZACIÓN ADMINISTRATIVA DE ESPAÑA:

Trata de como los pueblos españoles se organizaban para gobernarla. Los romanos van a
utilizar dos elementos la provincia y la ciudad.

Cuál es la división que hizo roma de las provincias en España:

El primer paso se produce en el año 197 a.c, en donde el senado romano determinó que se
debía separar en dos provincias:

- HISPANA CITERIOR: Es la zona española más cercana a la urbe, es decir más

cercana a Roma. Tenía un pretor.
- HISPANIA ULTERIOR: es la zona más alejada de Roma, pero más cercana al
atlántico. Tenía un pretor
En el año 19 a.c el emperador Augusto decide hacer una reforma en cuanto a la organización
provincial. La legión tenía unas técnicas de ataque muy desarrolladas, lo que generalmente
los llevaba al éxito. España estaba dividida en 3 provincias:

PROVINCIAS IMPERIALES:

- Tarraconense
- Lusitania

PROVINCIA SENATORIAL:

- Bética  actual Andalucía

Es una época en la que roma se están produciendo varios cambios políticas, ya que termina
la república y comienza el imperio, el cual comienza con una fase previa llamada principado.
En la república gobernaba el senado, más exactamente el senado, el cual comparte el poder
con un prínceps, el cual tiene casi tanto poder como el senado. Debido a esto, el senado
comienza a perder poder, por lo que actúa Augusto, razón por la cual algunas provincias
son pertenecientes al emperador y otra al senado. (la historia de roma tiene 3 grandes
etapas: monarquía, república e imperio). Si una provincia no está totalmente conquistada o
sometida, existe riesgo de alzamiento contra roma, ya que son provincias más inseguras y
por esto las declara como PROVINCIAS IMPERIALES  no están totalmente
conquistadas por lo que requieren mayor presencia militar. Es una zona completamente
militarizada.

La palabra augusto significa  elegido por los dioses.

Las provincias del senado son provincias consideradas totalmente sometidas, donde no hay
riesgo de alzamiento, razón por la cual también las llamaban por provincias pacatas 
tranquilas y pacíficas. En estas provincias la administración corresponde al senado, y nombra
para su gobierno a una autoridad con el grado de pro cónsul  primera autoridad del
senado, la cual se encarga del gobierno local, es decir actúa como gobernador de la
provincia. Los impuestos e ingresos que se cobran en esta provincia, llegan al erario, que
es la caja que administra el senado, por lo que el decide el presupuesto. Esta estructura se
va a modificar mucho tiempo después en el bajo imperio, con un emperador de roma que
reformó el imperio entero  DIOCLESIANO, el gobernó el imperio romano entre 284 y
305 d.c. En su gobierno se va a reformar la estructura de España y de todo el imperio
romano, conocido como la reforma de Dioclesiano.

LA REFORMA DE DIOCLESIANO Y CÓMO AFECTA ÉSTA A ESPAÑA:

Dioclesiano gobierna (284 – 305 d.c) en un ambiente donde tiene que enfrentarse a una
crisis económica y administrativa, lo que lo lleva a buscar soluciones, las cuales se traducen
en reformas.  Reforma de Dioclesiano.

El problema en materia económica es que el imperio es muy costoso, donde los ingresos no
cubren los gastos, es decir se gasta más de lo que se recauda. Esto lo trata de solucionar
reduciendo el gasto público y aumentando los impuestos, pero si bien al principio se
resolvieron algunos problemas, surgieron otros.

El otro problema que tiene el imperio, es una excesiva centralización del imperio romano,
siendo muy caro, pero todo se resolvía políticamente en lo administrativo en Roma. La
decisión de Dioclesiano fue crear otra capital dentro de Roma, pero en oriente  Bizancio
(Los Balcanes, Grecia, Asia Menor, Norte de África, etc.) Logrando así que los problemas se
dividieran y algunos se resolvieran en oriente y otros en occidente.

En esta época, producto de la crisis, ya no existen provincias dependientes del senado, sino
que todas están a cargo del emperador, despojando al senado de esta facultad
administrativa, perdiendo todo protagonismo. Las 7 provincias son imperiales, las cuales
son: Galicia Asturias, Cartaginenses, Baleárica (islas Baleares frente al mediterráneo) y
Mauritania Tingitana (actual Marruecos). Esta última ha tenido mucha importancia para
España

Dentro de las provincias existen ciudades que roma va organizando para regular la aplicación
del derecho romano. Según estadísticas de la época en los años 50, existían 400 ciudades,
de las cuales una cuarta parte 98 fueron ciudades romanas, y ¾ parte (302) fueron ciudades
indígenas. Las podemos diferencias en dos especies:

Había una diferencia en cuanto al derecho vigente en ellas y por otro lado se diferencian en
cuanto a su organización interior.
El derecho romano rige en forma total o parcial, los 4 IUS  IUS COMMERCIUM, IUS
SUFRAGII, IUS CONNUBII, IUS HONORUM. También podía regir el derecho romano
solo en parte, estos serían solo el IUS COMERCII.

En las ciudades indígenas, las cuales eran muchas españolas, no se aplica el derecho romano
ni siquiera parcialmente, es decir, rige el derecho indígena también llamado PRE-ROMANO
(derecho de la hospitalidad, derecho de la clientela, etc.)

En ese aspecto, en la organización interior, todas las ciudades romanas se organizan de

acuerdo al mismo modelo que se llama MUNICIPIO. Roma fue el primer municipio, por lo
que usan este concepto de URBE para formar las otras ciudades. Un municipio es donde
existe magistratura, senado y comicios. En cambio, las ciudades indígenas no son
municipios, ya que no tenían magistrados, ni comicios, ni senados, por lo que conservan sus
antiguas magistraturas.

LAS CIUDADES ROMANAS PODÍAN SER DE 3 TIPOS:

- COLONIAS (26)  eran ciudades fundadas por los romanos en provincias con
ciudadanos romanos. Por lo tanto, rige el derecho romano en forma plena (los 4
IUS). Importantes ciudades de España tienen este origen  Merida (antiguamente
Emerida Augusta)
- MUNICIPIOS ROMANOS (24)  es una ciudades pre existente, no la funda roma,
pero roma decide otorgarle a sus habitantes la ciudadanía romana plena. Rige el
derecho romano en forma plena, pero por otorgamiento, ya que no eran ciudadanos
romanos.
- MUNICIPIOS LATINOS (48)  eran ciudades pre existentes, pero a cuyos
habitantes roma les otorga solo uno de los IUS  IUS COMERCII. A esa
concesión, los romanos la denominaban la actividad menor o IUS LATIMINUS. Se
llama así, ya que hubo algunos casos (en España no), en que roma otorgó el derecho
romano en forma parcial, agregando el IUS CONNUBIUM.
LAS CIUDADES TIPO INDÍGENA

Las ciudades de tipo indígena se diferencian en dos aspectos con las romanas, no son
municipios y tampoco rige el derecho romano, ni siquiera en parte. Si bien no son todas
iguales, ya que en España, la gran mayoría tiene la categoría de ciudad indígena
estipendiarías, donde solo 10 fueron ciudades indígenas libres.

En cuanto a las estipendiarías, eran ciudades castigadas por Roma, por su mala conducta
en el proceso de conquista, lo que se traduce en limitaciones que Roma les establece a
través de las normas del derecho romano. Es decir, son ciudades que durante la conquista
no colaboraron con Roma, se opusieron al poder romano, pero finalmente por la fuerza de
la circunstancia terminaron aceptando la autoridad romana, es decir se rendían  DEDITIO
o rendición. Roma les acepta esta DEDITIO, perdonándoles la vida, pero les impone ciertas
obligaciones y deberes. Uno de los deberes era el pago de los tributos llamados
ESTIPENDIO, lo que hoy es muy parecido a las contribuciones. Debido a esto las llamaban
estipendiarías, dediticias o vencidas.

Además del estipendio, estas ciudades estaban obligadas a mantener guarnición militar
romana, esto quiere decir que en la práctica debían ayudar a la legión romana más cercana.
En segundo lugar, estas ciudades estaban sujetas al control y vigilancia del gobernador
provincial romano, lo que quiere decir que el gobernador de la provincia es un juez para
esas ciudades que puede conocer algunos asuntos judiciales, especialmente asuntos
penales. Estas ciudades tenían tribunales indígenas, pero además el gobernador podía
actuar como juez cuando corresponde, es decir en materia penal cuando se cometían delitos
graves, aplicando las sanciones del derecho romano más severas.

Las ciudades indígenas libres eran ciudades que durante la conquista colaboraron con Roma,
por lo que son premiados y reconocidos, otorgándoles una serie de libertados, por ejemplo
son libres de estipendio. No tenían obligación de mantener la guarnición militar romana. En
cuando al gobernador, este no es un juez, solo actuaban los tribunales indígenas o justicia
indígena. En algunos casos Roma les otorgó otras libertades, por ejemplo en materia
económica, les dio la libertad de acuñar su propia moneda. Los indígenas podían llegar a
ser libres por dos vías:
 - FUEDUS: a través de un tratado (pacto) con Roma, donde la ciudad se denominaba
ciudad libre por FEDERADA.
- SIN FUEDUS: donde no existía un tratado, siendo NO FEDERADA, por decisión
unilateral de Roma, expresada través de la ley que la proclamaba libre, pudiendo ser
emanada del emperador (senatorial).

ROMANIZACIÓN JURÍDICA DE ESPAÑA:

En tercer lugar, la romanización tiene un efecto jurídico, ya que podía conceder u otorgarle
el derecho romano a los españoles. El derecho romano era personal y un privilegio, ya que
solo se le podía aplicar a los ciudadanos romanos.

Primera Etapa de la romanización jurídica de España:

Esta etapa comienza con los inicios de la conquista de España por Roma, hasta los tiempos
de Augusto (218 a.c – 19 a.c). En esta primera etapa de la romanización jurídica de España,
se observa que roma va otorgando el derecho romano en forma aislada y parcial. En algunos
casos ciudadanías, pero generalmente se otorgó solamente la concesión de la LATINIDAD,
es decir solo se les otorgaba el IUS COMERCII. Los grupos indígenas que se ven
favorecidos con la LATINIDAD, son las llamadas ARISTOCRACIAS INDÍGENAS (grupos
indígenas dirigentes), también aquellos indígenas que ingresaban al ejército militar romano,
por lo que podemos concluir que en esta época aún predominaba el derecho indígena en
España.

Segunda Etapa de la romanización jurídica de España:

Una segunda etapa, la cual va desde la época de Augusto, hasta la época de Vespasiano
(19 a.c – 74 d.c). En esta época se siguen aplicando las concesiones otorgadas, pero lo más
importante era que en el año 73 d.c, el emperador Vespasiano dicta una ley para España
respecto de su romanización jurídica. Esta ley conocida como el EDICTO VESPASIANO,
el cual otorga latinidad menor o IUS LATII MINUS, a todos los habitantes libres de España.
Podemos decir que eran 3 provincias las que creó Augusto, las cuales son: Paragónense,
Lusitania y Vetica, a las cuales se les otorgaba la latinidad menos a los hombres libres. Sus
consecuencias son 3:

- Rige para la mayoría de España el IUS COMMERCIUM

 - Todas las ciudades que eran indígenas pasan a ser municipios latinos, es decir
cambia la organización de las ciudades. Es decir, ahora tienen magistraturas,
senados y comicios.
- Abre o crea un camino indirecto para que en España los habitantes libres puedan
ejercer la ciudadanía completa, es decir adquiriendo los principales 4 IUS. Se hace a
través de las magistraturas.  IUS COMERCII, IUS CONUBI, IUS HONORUM y
el IUS SUFRAGI.

Las magistraturas eran temporales (1 año), por lo que muchas familias en España llegaron
a ser ciudadanos romanos por parentesco (ascendientes y descendientes). Vespasiano
difunde masivamente la ciudadanía romana, es decir crea un mecanismo que hace que
mucha gente logre la ciudadanía romana a través de las magistraturas.

Tercera Etapa de la Romanización Jurídica de España:

Desde Vespasiano a Caracalla (74 – 212 d.c)  Caracalla es un emperador importante que
produce un cambio muy grande en el derecho romano, haciendo que pase a ser un derecho
territorial, siendo antes personal.

En esta tercera etapa ésta vigente la ley de Vespasiano, lo que quiere decir que en España
a través de las magistraturas se puede llegar a ser ciudadano romano. Pero además, otro
emperador, Adriano (138 d.c nacido en Sevilla, península ibérica), por otra ley dictada solo
para España, crea otro camino que le permite a los españoles llegar a la ciudadanía romana
plena. Ese camino, es el senado o curia municipal, ya que esta ley de Adriano establece
que en España, aquellas personas que ingresaban al senado local, llamado también curia
municipal en las provincias, alcanzan la ciudadanía romana plena, beneficio que se extiende
a la familia de esa persona (cónyuge ascendiente y descendiente). Por lo tanto, ahora en
España existen dos vías indirectas para alcanzar la ciudadanía romana, una establecida por
Vespasiano y otra por Adriano, las cuales se mantienen paralelamente.

Lo más importante en esta tercera etapa es una ley que dicta Antonino Pio Caracalla en el
año 212 d.c, más conocida como la constitución de Caracalla, o también como la
CONSTITUTIO ANTONINIANA. Esta ley, es dictada para todo el imperio romano,
mientras que las anteriores eran solo para la península ibérica. Esta ley concede la
ciudadanía romana plena a todos los habitantes libres del imperio romano, quedando
excluidos solo los esclavos y a los sujetos que en el derecho romano se les denominaba
DEDITICII (dediticios), los cuales eran personas que habían sido condenados por la justicia
romana a penas altas por delitos graves, razón por la cual Caracalla los deja al margen. Lo
que ocurre es que en el derecho romano, tal como en el derecho vigente, ciertas penas (las
más altas), producen consecuencias adicionales (políticas).

Con esta ley de Caracalla, el derecho romano, el cual era personal, pasa a ser un derecho
territorial, es decir, el elemento que determina a quien se aplica el derecho romano y a
quien no, es el territorio y no la persona. Desde Caracalla, es suficiente con vivir dentro del
territorio romano y ser libre para tener los 4 ius. Se aplica en todas las provincias, en todos
los territorios romanos a las personas libres.

Una de las consecuencias es que aplicarse el derecho romano en provincias a todos sus
habitantes libres, comienza a formarse el DERECHO ROMANO VULGAR.

IMPORTANCIA DE LA LEY DE CARACALLA EN LA PENÍNSULA IBÉRICA:

- Esta ley tiene menos relevancia que en el resto del imperio, ya que en España cuando
se dictó la ley de Caracalla ya muchas personas eran ciudadanos romanos, a través
de las magistraturas y del senado, por lo que es un efecto tangencial.
- Las causas o motivos que llevaron a Caracalla a dictar esta ley son:
 Señala una causa de tipo religioso, diciendo que lo que él buscaba era
agradar a los dioses romanos, porque en la misma proporción que aumenta
el número de ciudadanos romanos, aumenta también la cantidad de fieles
romanos. Esto se debe a que, él se estaba apoyando en normas jurídicas
romanas que regulaban la religión. El derecho romano tenía un área que se
llamaba IUS SACRUM  derecho sagrado, el cual regulaba el culto
politeísta y establecía que Dioses se podían y cuales había que adorar.
Según el IUS SACRUM habían ciertos dioses obligatorios, por ejemplo, se
debía rendir culto al emperador (era un dios) y a la dios Roma.
 La causa verdadera, sería de tipo económico, es decir tributario, ya que lo
que quería con esta ley era aumentar el ingreso de los impuestos, ya que
existía uno que solo lo pagaban los ciudadanos y era necesario porque el
imperio estaba pasando por un período complicado económicamente.
 Debido a esta ley aumenta el número de contribuyentes, ya que las
personas estaban obligadas a pagar cierto tributo.

Cuarta Etapa de la romanización jurídica de España:

Desde Caracalla a Constantino (212 – 312 d.c) época en la cual se comienza a desarrollar
en las provincias un derecho romano provincializado que luego se conocerá como derecho
romano vulgar. El derecho romano al aplicarse en provincias entra en contacto con una serie
de elementos que terminan por modificarlo. Estos elementos son 3:

- LA COSTUMBRE JURÍDICA PROVINCIAL: es el derecho consuetudinario no

escrito que existía en las provincias.
- EL CRISTIANISMO: religión a estas alturas ésta muy difundida en el imperio, la
cual lo modifica.
- GERMANISMOS: costumbres jurídica germánicas, las cuales comienzan a utilizarse
en el imperio romano ya que los germanos empiezan a instalarse en el pueblo
romano.

En la formación del derecho romano vulgar, se distinguen 2 causas:

- EXTERNA: es la aplicación del derecho romano fuera de roma después de Caracalla

y en contacto con los 3 elementos anteriores: costumbre jurídica provincial, el
cristianismo y los germanismos.
- INTERNA: se llama interna ya que es algo que ocurre dentro del derecho romano
y que se refiere a un cambio en el valor o la importancia de las fuentes del derecho
romano.

Hasta la época de Caracalla, el derecho romano era un derecho de juristas, es decir en el

derecho romano tenían gran importancia la jurisprudencia y la doctrina. La opinión de los
juristas podía ser utilizada como normas jurídicas. El jurista frente a un problema jurídico
nuevo le daba una solución, es decir creaba una solución, lo que significa que el derecho va
evolucionando, no se queda estancado, sino que progresa y se renueva, trabajo que está
contenido en el DIGESTO.

Por otro lado, también creaban normas los tribunales, es decir los jueces, a través de las
sentencias  juez fallaba caso (condenaba o absolvía). En cuanto a las fuentes del derecho,
desde Caracalla, los emperadores romanos fortalecen la ley imperial, debilitándose la
doctrina y la jurisprudencia. Los emperadores empiezan a acumular poder, limitando el
trabajo de los juristas. En casos de que no existieran respuestas a diversos casos, se buscaba
la respuesta a través de los germanismos, costumbre jurídica provincial y el cristianismo.

En cuanto a los juristas, se les limito el poder, ya que los emperadores van abordando todo
el poder. En el siglo V el emperador Valentiniano III, dicta una ley en la que establece que
solo se podrá utilizar en juicio la opinión de 5 juristas, lo que se conoce como ley de citas.
Estos 5 juristas autorizados, eran Papiniano, Ulpiano, Paulo, Modestino y Gaio. A esta ley se
le llama “ley de los muertos”, ya que cuando el emperador creo que ley, estos juristas ya
estaban muertos, lo que demuestra una limitación a la doctrina. En esta época, los jueces
ya no tenían la capacidad de crear derecho, ya que se estableció por los emperadores que
los jueces ya no podían interpretar las normas, sino que tenían que guiarse por lo que estaba
escrito en la ley. Se les obliga esto ya que se estableció que si un juez no se guiaba por lo
que estaba en la ley, el juicio sería NULO. Por otro lado, el juez que hacia esto cometía un
delito llamado “delito de sacrilegio”, por lo que sería castigado. Se castigaba ya que se
suponía que el juez atentaba contra un dios que es el emperador.

En resumen, en la época después de Caracalla, cambian las fuentes del derecho romano,
las soluciones se buscan en elementos externos e internos.

ORIGEN DE LA EXPRESIÓN DEL DERECHO ROMANO VULGAR: es un término que

comenzó a ser usado por primera vez por un profesor alemán de derecho romano llamado
Hernich Brunner. Analiza que ocurre con el derecho de imperio en provincias después de
Caracalla. Hace un paralelo entre el latín y el derecho romano, diciendo que les ocurrió el
mismo proceso. A medida que los romanos van conquistando territorio, el latín sale de Italia,
llegando a ser un idioma predominante. Pero luego, al utilizarse en las provincias, comienza
a ser modificado por las lenguas locales. Este idioma experimenta cambios tan profundos,
que después de la caída del imperio romano, surgen nuevos idiomas, siendo el latín el
básico. Por ejemplo, el español. Lo que ocurrió con el latín es lo mismo que empezó a ocurrir
con el derecho romano, llegando a ser finalmente tan distinto que se le da otro nombre 
derecho romano vulgar (solo para diferenciarlo).
Este derecho romano vulgar es muy importante, ya que en primer lugar, representa una
etapa fundamental en la historia de los derechos europeos. Este derecho rige hasta el siglo
XIII donde empieza a formarse el derecho común en las universidades.

Quinta y Última Etapa de la romanización jurídica de España:

Desde Constantino hasta la entrada a España de los pueblos germánicos (312 – 409 d.c)

Características:

1.- CIUDAD ROMANA SE VA RURALIZANDO:

Ocurre la ruralización del mundo romano, es decir la población que vivía en las ciudades,
comenzó a emigrar y a establecerse en zonas rurales, las cuales los romanos llamaban
TERRITORIUM. Era un proceso cada vez más notorio. Se someten al poder de un gran
propietario rural.

Este proceso de ruralización se produce fundamentalmente porque el imperio ahogo a los

ciudadanos en impuestos, en medio de la crisis económica. Esta migración fue debido a que
cuando la persona se alejaba de la ciudad, no podían perseguir al deudor tan lejos, por lo
que no pagaban impuestos.

A medida que la ciudadanía romana se ruralizaba, el imperio se debilitaba, convirtiéndose

en un “pueblo fantasma”, provocando finalmente la caída del imperio romano. Ante esto,
las autoridades tratan de reaccionar a través de medidas desesperadas, como por ejemplo,
el cargo de senador se convirtió en un cargo hereditario e irrenunciable. Debido a esto, los
senadores empezaron a renunciar, ya que ellos tenían que cobrar los impuestos y tenían
que anticiparlos, por lo que Roma siempre recibía los impuestos a tiempo. Lo que era un
honor, se convierte en una carga que nadie quiere tener.

Este tema de la ruralización, explica el surgimiento del feudalismo, los cuales aparecen un
tiempo después de la caída de roma en la temprana edad media. Una herencia que le deja
roma a la edad media es un terreno preparado para los feudos.

2.- CONSOLIDACIÓN DEL CRISTIANISMO:

Por otro lado, se produce la consolidación del cristianismo dentro del imperio romano, la
cual es una religión monoteísta en un imperio politeísta. El cristianismo se va expandiendo
con mucha fuerza, porque Cristo enseño que su mensaje de salvación es para todos los
seres humanos, y que el mensaje debe enseñarse a todos (judíos y gentiles). Debido a esto
los discípulos siguen esto ayudando a expandir el Cristianismo. Santiago fue el apóstol que
predicó en España y fue patrono del país.

El cristianismo se fue consolidando poco a poco, pero los acusan por delito, ya que no
reconocían al emperador como Dios, siendo una conducta peligrosa para la seguridad del
imperio romano, siendo llevados a juicio y condenados a muerte.

Los cristianos se negaban ante el juez de reconocer al emperador como dios, ya que
significaba un delito de idolatría, ya que para ellos el único dios era Dios.

Las fuentes romanas registran persecuciones hasta la época del emperador Dioclesiano
(bajo imperio), donde el cristianismo se empieza a consolidar. Luego con el emperador
Constantino se crea el Edicto de Milán, el cual establece libertad de culto dentro del
imperio, entre ellas el cristianismo. La iglesia pasa a ser una sociedad lícita.

En materia judicial, este edicto tiene grandes consecuencias, ya que aquellos que estaban
presos por delitos religiosos, quedaron libres produciéndose la admistía.

En este proceso de la consolidación del cristianismo, surge el Edicto de Tesalónica (390

d.c  por Teodosio “el Grande”. Esta ley es dictada en el norte de Grecia, la cual declara
al cristianismo como la religión única y oficial de todo el imperio romano. Esto, en la práctica,
significa que el imperio se une a la iglesia Católica, y al unirse, significa que todos los
emperadores deben ser cristianos, el emperador debe proteger a la iglesia y hay una
colaboración mutua.

3.- SE IMPONE DENTRO DEL IMPERIO ROMANO, LAS COSTUMBRES, USOS Y

MODOS DE VIDA DE LOS PUEBLOS GERMÁNICOS: se producen las migraciones, es
decir la entrada de los pueblos romanos al imperio.
Unidad III
 UNIDAD III: EL DERECHO DE LA ESPAÑA
VISIGODA O EPOCA DE GERMANIZACION
DEL DERECHO DE OCCIDENTE
Del 409 (entrada a España de los pueblos germánicos) al 711 (invasión islámica a la
península ibérica)

FUENTES DEL DERECHO HISPANO VISIGODO: ley (civil y eclesiástica):

- LEY CIVIL:
 TEXTOS TOLOSANOS:
o Leyes Teodoricianas (419 – 451 D.C)
o Código de Eurico (468 – 475 D.C)
o Breviario de Alarico (2 de febrero – 506 D.C)
 TEXTOS TOLEDANOS:
o Código de Leo Vigildo (585 D.C)
o Líber Iudiciorum (Recesvinto: 654 d.c, Ervigio: 681 D.C; Vulgata:
702 – 709 D.C)
- LEY ECLESIÁSTICA:
 COLECCIÓN HISPANA:
o Cronológica (633 d.c)
o Sistemática (694 d.c)
o Vulgata (siglo VIII d.c)
- COSTUMBRE JURÍDICA
- LITERATURA JURÍDICA O DOCTRINA

El conocimiento de los pueblos germanos se debe a que los romanos escribieron de ellos,
ya que para Roma eran una amenaza, por lo que se preocuparon de conocerlos y estudiarlos
para poder enfrentarlos.

Los romanos llamaban Germania a una zona al norte de Europa que comenzaba en los ríos
Rin y Danubio, hacia arriba. Hoy en dia corresponde a Grecia, Suiza, Alemania, Finlandia,
Islandia. Es un conjunto de muchos pueblos que tienen una cultura común, una religión
politeísta y la misma raza. Tienen un sistema jurídico similar no escrito, basado en la
costumbre.
Entre los autores romanos que escribieron de los pueblos germánicos, destaca Julio César,
quien escribe una obra que se titula Comentario de las Guerras Galias (50 a.c), pero sin
duda, la obra más importante que se conoce sobre los pueblos germánicos, la escribe el
historiador romano Cayo Cornelio Tácito  escribió en el año 98 d.c una obra titulada “La
Germania”. Esta obra, es considerada la obra más completa sobre los pueblos germánicos.
De acuerdo a su obra, los pueblos germánicos se pueden clasificar en 3 grupos, dependiendo
de su conducta durante la migración (comienza en la época de Caracalla s. II hasta el s.
VIII), los cuales salen de las tierras de origen para establecerse dentro del imperio romano.
Estos son:

- GRUPO NÓRDICO: es el grupo de pueblos germánicos que no migró, se quedaron

en las tierras de origen. Ej.: Suecia, Noruega, Dinamarca, Islandia.
- GRUPO ORIENTAL: son los que se establecen dentro de la Europa oriental del
imperio romano.
- GRUPO OCCIDENTAL

Algunas causas de la migración son la falta de alimentos a causa del clima que existía en su
tierra de origen, lo que no permitía el desarrollo de la agricultura  buscaban tierras fértiles.
En lo político, se unen las dos culturas y se forma un nuevo estado, ya sea en la zona
oriental, pero principalmente en la Occidental.

La zona occidental se dividía en provincias, y todas recibían migración, por ejemplo Bávaros,
Teutones, Alamanes, entre otros. Con el tiempo dominan más tierras los Alamanes, por lo
que ya en la edad media, esa zona que antiguamente era conocida como Vienense, ahora
es conocida como tierra de Alamanes.

En Britania  Anglos Jutos Sajones

En Italia  Lombardos y Ostrogodos.

En Galia  Francos, Burgundios y Visigodos  desde esa época la Galia empieza a ser
conocida como tierra de Francos.

Finalmente, la migración alcanza también a Hispania  España y Portugal  se establecen

varios pueblos germánicos  Vándalos, Alanos, Suevos y los Visigodos.  dos de ellos se
quedaron para siempre en España  Galicia en el norte de Portugal y los Visigodos que
dominaron toda la Hispania.
DERECHO GERMÁNICO PRIMITIVO

Características: estos pueblos tienen varios elementos en común, uno de ellos, es el

derecho. Además del idioma, la raza.

Este derecho germánico, Merello, le dedica el capítulo 3 (pgs. 73-84).

1.- DERECHO CONSUETUDINARIO: son sistemas jurídicos no escritos. Todos estos

pueblos germánicos se rigen por costumbres. No tienen derecho. Cuando entran al imperio
romano comienzan a dictar leyes, pero por cientos o varios miles de años no tuvieron leyes,
tuvieron costumbres que regulaban las familias, los contratos, la herencia, la organización
política. No estaba escrito, pero eran normas de derecho consuetudinario.
Esta palabra, consuetudinario, viene del latín consuetudo, costumbre. Derecho basado en
la costumbre, en la consuetudo. En normas no escritas.

2.- MANTENCIÓN DE LA PAZ SOCIAL: todos los sistemas jurídicos de estos pueblos
tienen como objetivo mantener la paz social.

HISTORIA DEL REINO HISPANO VISIGODO

a) ETAPA TOLOSANA (418-507 dc): voille, en el sur de Francia en la Galia porque

los godos antes de ir a España dominaron el sur de Francia. Capital Toulouse o
Tolosa en Francia. Se funda el reino en el 418 y son expulsados por los francos de
la Galia en el 507, en la Batalla de Voille. Clodoveo, es el rey de los francos expulsa
a los godos, que eran el rey Alarico II en Voille, obligándolos a pasar a España. Los
godos habían empezado la inmigración mucho antes, en la zona en la cual
Escandinavia, salen de Escandinavia y van a Grecia, zona de Grecia, en una zona
conocida como Cracia (norte de Grecia) viven ahí un siglo y medio. Luego, los godos,
salen de esa zona, porque los romanos no cumplieron algunos compromisos con
ellos (los godos cuidaban la línea fronteriza de Roma), darle soberanía, no lo
cumplen, presionan a Roma y se acercan a Roma. Salen de Grecia y entran al norte
de Italia, a Milán, y en esa zona 1400 d.c hay varios enfrentamientos entre godos y
romanos. Se terminan estableciendo en Galia (sur de Francia, capital Tolousse) por
un tratado con Roma, el 418 y surge el reino visigodo. Hasta que Clodoveo derrota
a Alarico II y los obliga a pasar a España, donde la capital será Toleda.
b) ETAPA TOLEDANA (507-711 d.c) O ETAPA ESPAÑOLA: desde la Batalla de
Voilla hasta la urbanización. Los godos dominan inicialmente 2 tercios de España. El
dominio godo es gradual, pero dominan todo España (que parte era de Bizancio),
dominan a los servos (los someten, no los expulsan) y dominan entonces toda la
península ibérica, toda España.
 ARRIANA (507-712 d.c): cuando llegan a España eran cristianos arrianos,
y en España se convierten al catolicismo. Pasan a ser cristianos católicos.
Esta conversión se produce en el año 589,el rey Visigodo, Recaredo, se
convierte al Catolicismo y comienza la etapa Católica del Reino Visigodo.
Arrio, sacerdote cristiano de Alejandría, empezó a difundir una tesis conocida
como arrianismo, que la iglesia declaró que no se podía aceptar porque va
contra un dogma de la iglesia, el dogma de la Santísima Trinidad o de la
Consubstancialidad. Dogma clave de la iglesia, que nos enseña que Dios
Padre, Dios Hijo y el Espíritu Santo son tres personas distintas pero una a la
vez, idénticas e indivisibles. Sin que por ello, se confundan. Es algo que la
mente humana no pueda entender, porque la mente humana es limitada,
pero es una cosa que se debe creer.
Arrio, dijo que Cristo era una criatura, que había sido creado. Con naturaleza
humana y divino, Si Cristo fue creado, no es igual al Padre porque el Padre
no fue creado, porque no tiene principio ni fin. Ha existido siempre. Por lo
tanto, lo que escribió Arrio va en contra del dogma de la iglesia. 325 d.c se
llega a la conclusión de que no se puede aceptar lo que dice Arrio y si se
acepta no son parte de la Iglesia Católica. Es declarado herégico en el año
325 d.c en el Concilio de Micea, ocurrió que al hacer esta declaración, hay
muchos cristianos arrianos, como pueblos germánicos, entonces produce
una división de ideas. Los visigodos eran arrianos y los francos eran
católicos. Cuando se enfrentan en Voille, se enfrentan católicos y arrianos.
Concilio de Micea:
o Condena el arrianismo
o Toman conciencia de que hay dogmas difíciles de explicar a los
católicos, y se decide reafirmar los dogmas, y para eso, para
reafirmar la fe, nace el Credo. Oración que le recuerde a los católicos
 lo que creen. Después el Credo se modernizó, el Concilio de Vaticano
II lo simplificó y es el que rezamos hoy en misa.
El Credo original fue creado por Ocio de Córdoba. En este credo
original había una serie de frases en que dejaban claro que Arriano
estaba equivocado. Y se destaca es que para la doctrina de la Iglesia,
Cristo no fue creado, sino ENGENDRADO significa que Cristo sin
dejar de ser Dios, porque siempre ha sido Dios, se hizo hombre y
compartió dos naturalezas, divina y humana.
 CATÓLICA (589-711 d.c): unión de Iglesia-Estado. Se dictan leyes.
Los visigodos siguieron siendo arrianos, hasta que Recaredo se convierte al
Catolicismo cuando la mayoría ya eran católicos. Incluso su hermano mayor
fue preso y murió preso, porque su padre Arriano lo encarceló. Lo hace para
evitar luchas sangrientas.
La importancia de la conversión de Recaredo es que significa la unión entre
Iglesia Católica y Estado Visigodo. Los reyes eran católicos y el rey protege
a la iglesia y la iglesia colabora con el rey. Los obispos son asesores del rey
en materias legislativas.

INSTITUCIONES POLÍTICAS O DE GOBIERNO HISPANO VISIGODAS

En todos los reinos romanos germánicos existen las siguientes instituciones, se organizan
todas así. En España y en toda Europa. Reinos cuyas principales instituciones son estas. Ya
no hay imperios, sino reinos. Fue una época de cambios políticos.

El reino, la monarquía es un aporte germánico. Aportan elementos nuevos, como el Estado

Nacional, y dentro del Estado hay rey como primera autoridad. Poder central que controla
muchas ciudades.

1. REY: el monarca, jefe del Estado, jefe del Gobierno. La monarquía germánica como la
visigoda, eran monarquías electivas, de elección. El rey se elige, es una antigua tradición
germana. Es una autoridad muy cercana al pueblo, lo elige el pueblo. San Isidoro dice que
es el primero entre sus iguales, es parte del pueblo, una cosa muy igualitaria Incluso, los
pueblos germánicos eran contrarios a los símbolos de poder. Son cosas alejadas de los
germanos, el hecho de la corona o el trono por ejemplo.
Antiguamente los reyes eran elegidos en asambleas de guerreros que es un cuerpo electoral
que lo forman los varones mayores de edad que pueden combatir pueden elegir al rey y
pueden ser elegidos rey. Elige a los príncipes y luego al rey. Está muy unido lo político con
lo militar. Hay una unión estrecha porque los estados germánicos eran organizaciones para
la guerra, o sea toda actividad política estaba organizado para enfrentar el conflicto de
guerra, que era parte de la realidad. El objetivo era estar preparado para el conflicto.

Entre los visigodos, la elección del rey, se fue ajustando a ciertas reglas: sus deberes y
facultades, se ajustaron a ciertas reglas que estableció la costumbre en materia política.
Luego, cuando los godos están en España, Etapa Toledana, aparece un jurista que es San
Isidoro de Sevilla, que escribe sobre derecho político titulado “Tratado de la Sentencias”
donde transforma esto en doctrina. Según él, en esta obra el poder tienen su origen en
Dios, él es Católico, pero el poder viene de Dios al pueblo. Y el pueblo lo delega en el resto
a través de elecciones. Cada vez que se elige a un rey, surge un pacto, entre el pueblo y el
rey. La palabra pacto es sinónimo de deberes y derechos recíprocos. O sea el poder del rey
es para que cumpla las obligaciones del pacto, el poder tiene un poder limitado y está
sometido al derecho. Por eso, algunos la llaman doctrina pactista o doctrina isidoriana o
doctrina española. Es importante porque esto se proyecta en el tiempo y explica el proceso
de conquista en América que dio inicio a la independencia. Esta doctrina es la base del
movimiento Juntista que se produce en América Latina, siglo XIX. Esta doctrina primero está
en la costumbre, después en este libro de San Isidoro, y luego de ese libro, se incorporó en
el texto jurídico visigodo más importante, que es el “Libro de los Jueces” o el “Liber
Iudiciorum”. Recoge la doctrina Isidoriana. Este texto del siglo VII d.c y esta doctrina se
incorporó en otro libro castellano en la Baja Edad Media, en el Código de las 7 Partidas,
siglo XIII. Redactado en el gobierno de Alfonso X el Sabio, rey de Castilla. En la partida
segunda, cuando se habla del rey, recogiendo esta doctrina, se dice algo más, que cuando
el rey no puede gobernar, porque está enfermo o porque está ausente, o por otra causa, el
poder vuelve transitoriamente al pueblo. Hasta que el rey vuelva al trono. Y el pueblo, o el
reino, comunidad, o súbditos gobierna transitoriamente.

JUNTA: es un organismo transitorio elegido por el pueblo cuando el rey legítimo no puede
gobernar, y su origen está en la doctrina de San Isidoro de Sevilla. En América se forman
estas juntas porque se aplica la segunda partida, así justifican las juntas. Se basan en una
doctrina Isidoriana que está en la partida segunda.
Este sistema electivo, el sistema monárquico germánico tenía un talón de Aquiles, un punto
débil de este sistema que se va agudizando, es que con esta idea de igualitarismo, de un
rey cercano al pueblo, hace que existan muchas personas capaces de ser rey y por lo tanto,
comenzó a ser una mala práctica el delito de traición. Se elegía un rey y muchas veces
ocurrió que los que habían perdido la elección, querían provocar otra elección, para ellos
ser reyes. La forma de elegir otro rey, era desestabilizarlo, o botarlo, comienzan las
conspiraciones o el delito de traición. Que genera esta mala práctica que en el caso de los
godos se llamó morbo gótico, una enfermedad política de atentar contra el rey, de conspirar
contra el rey para provocar otra elección.

Comienza a ser una práctica peligrosa, que trae inestabilidad. Los godos, para que haya
más estabilidad, y que se le respete, para combatirlo hicieron varias cosas. Primero se trató
de realzar el poder del monarca, de destacar que su poder viene de Dios y que el que atenta
contra el rey comete un pecado y un delito (traición y también vulnera la ley de Dios, por lo
tanto, se le puede condenar).

Además, se quiere realzar la autoridad real adoptando símbolos de poder, que no son
germánicos, sino occidentales. Se hizo costumbre que el rey debía ser coronado y la
coronación debe ser bendecido por un poder espiritual, destacando su origen divino. Ocupa
un cetro: bastón de mando. Usan un trono, un asiento más alto que los otros. Se dan cuenta
que es conveniente para que respeten la autoridad.

Se dictan leyes que castigan la traición, como la pena de muerte. Mantienen este sistema,
pero lo protegen a través de leyes y realzan su autoridad.

Por esto mismo, hubo varios intentos de transformar la monarquía en hereditaria, que el
senado visigodo, no aceptó.

Cada elección era un peligro que se desestabilizara el reino visigodo. Llegan al siglo VIII y
en este siglo muere el que será el penúltimo rey que se llamaba Viviza. Muerto este rey, el
710, el Senatus elige un nuevo rey. Y fue elegido Rodrigo, que es el último rey. Ocurrió que
elegido Rodrigo, una parte de la nobleza, no aceptó la elección, ellos querían poner en el
trono a un hijo del rey que había muerto. Pero lamentablemente para los visigodos, en
África, se estaba produciendo la expansión de los musulmanes, con Mahoma. Los opositores
a Rodrigo, toman contacto con los musulmanes de África, creen que pueden lograr triunfar
por sobre Rodrigo con el apoyo musulmán. Los musulmanes llegan a España como aliados
a los opositores a Rodrigo, se produce una guerra civil. En ese conflicto, Rodrigo es
derrotado y se produce la invasión musulmana, que se ve favorecida por esta crisis interna
y por eso, después de la invasión musulmana, en España sigue la monarquía, se van a
formar nuevos reinos, pero esta monarquía será hereditaria. Terminan con la monarquía de
elección. Desde el siglo VIII entonces, se parten con las monarquías hereditarias.

2. OFICIO PALATINO U OFICIO DE PALACIO: el rey gobierna apoyado por órganos

políticos como el oficio palatino. Este se parece a los ministerios actuales. Lo forman condes,
equivalentes a un ministro hoy en día, nombrados por el rey.

3. AULA REAL O AULA REGIA: se parece mucho a lo que hoy es el Congreso. Asamblea
legislativa.

4. SENATUS CONCILIUS O SENADO: es un organismo creado para elegir al rey. Lo

forman la nobleza y el alto clero, los obispos. El Senatus es un organismo que reemplazó a
la asamblea de guerrero, que primitivamente elegían al rey. El cambio se produce porque
las elecciones en las asambleas eran muy complicadas, mucha gente, se producían peleas.
Y eso hace que se decida reemplazar por el Senado para que sea más ordenado.

5. CONCILIOS: son asambleas de altos eclesiásticos, de obispos que se requerían para

dictar leyes para la iglesia: Cánones Conciliares. Desde la conversión de Recaredo en
católico, en la España Goda, los concilios van a asumir una nueva tarea, pasan a ser órganos
políticos asesores del rey en la preparación de proyectos de ley. Revisan los proyectos de
ley para mejorarlos, para que el rey dicte mejores leyes. Esto se lo pide porque los obispos
eran las personas más cultas de la época. Desde que cayó Roma, incluso antes, la cultura
la conservó la Iglesia Católica que conservaron incluso bibliotecas. Por eso recurre a ellos,
por ser cultos. Los concilios es un organismo asesor del rey.

CONCILIOS:

Los concilios son órganos eclesiásticos, son consejos de obispos, los cuales se reúnen para
dictar leyes para la Iglesia (cánones conciliarios), estos sin dejar de cumplir con su rol
canónico, asumen una segunda tarea, pasan a ser asesores del rey Visigodo (tarea política)
en la elaboración de proyectos de ley. Vamos a estudiar los concilios como órganos asesores
del rey.
En la España Goda, se estableció un procedimiento para que los concilios colaboraran con
el rey. Ese procedimiento se conoce con el nombre de ORDO CELEBRANDO CONCILII,
que se traduce como orden para la celebración o realización del concilio. Según ese
procedimiento, desde Recaredo estas reuniones de obispos son inauguradas por el rey, es
decir da inicio al concilii. Todo concilio se inaugura con la lectura del tomo real llamado
TOMO REGIO, el cual es equivalente al mensaje para crear el proyecto de ley. El tomo real
contiene proyectos de ley que el rey le pide a los obispos que sean estudiados. Se busca
que el proyecto de ley sea mejorado, para así dictar mejores leyes con el apoyo de las
personas más cultas de esa época, que en este caso eran los clérigos.

En cuanto al tomo real, los obispos comienzan a estudiarlo, y una vez que el proyecto está
terminado, es decir todos los obispos están de acuerdo en cómo debe ser el proyecto, pasa
a tener valor de ley canónica. Pero aun no es ley civil o real, ya que falta la confirmación
del rey. El rey va a confirmar el acuerdo de los obispos mediante una ley suya conocida
como LEX IN CONFIRMATIONE CONCILII, es decir, ley que confirma el concilio. Así se
comienza a legislar desde Recaredo, siendo el resultado la dictación de mejores leyes, con
mayor calidad. El mejor ejemplo de la colaboración entre Iglesia y Estado es un libro llamada
LIBER IUDICIORUM S.VII d.c (libro de los jueces). Se elabora con la ayuda de los
concilios.

En la España Goda se realizaron muchos concilios, de los cuales conservamos las actas de
37 concilios. Estudiaremos los 5 que son más relevantes para el derecho.

1.- TERCER CONCILIO DE TOLEDO (589 d.c): Recaredo, rey de los visigodos se
convierte al catolicismo y comienza la unión entre Iglesia y Estado.

2.- CUARTO CONCILIO DE TOLEDO (633 d.c): en este participa el jurista y obispo
visigodo San Isidoro de Sevilla, donde gracias a el se aprobaron muchas leyes de derecho
político, sobre la elección y las facultades del rey y los derechos y deberes de los súbditos.

3.- OCTAVO CONCILIO DE TOLEDO (653 d.c): se redacta la primera edición del libro
de los jueces, el cual luego serpa confirmado por el rey. El trabajo de redacción se hace en
el concilio. El primero que confirmó este trabajo fue el rey Recesvinto.

4.- DUODÉCIMO CONCILIO DE TOLEDO (681 d.c): se redacta la segunda edición del
libro de los jueces, que el mismo año es confirmado por el rey Ervigio.
5.- DECIMOTERCERO CONCILIO DE TOLEDO (683 d.c): se aprobaron leyes que
protegen la libertad personal de los súbditos, como una garantía. Si es que no respetaban
la libertad de un súbdito, tenía el derecho de reclamar a los tribunales, para que estos lo
protejan y restablezcan la ley que protege la libertad. Este conjunto de leyes que protegen
la libertad personal se denominaba HABEAS CORPUS VISIGODO, lo que actualmente se
conoce como recurso de amparo. Se denominaron habeas corpus (cuerpo presente)
porque lo primero que hacían los jueces era ordenar que trajeran al sujeto para comenzar
la investigación y sancionar a los responsables.

Estos concilios son un claro ejemplo de que la Iglesia colabora con el rey.

FUENTES DEL DERECHO HISPANO VISIGODO:

1.- LA LEY: la cual se divide en civil y eclesiástica.

- LEY CIVIL O REAL: inicialmente el rey legislaba junto con el aula real, pero desde
Recaredo, comenzó a contar con la ayuda y colaboración de los concilios.
 TEXTOS CIVILES TOLOSANOS (418 – 507 d.c):
o LEYES TEODORICIANAS (419 – 451 d.c): fueron dictadas por
los reyes Teodorico I y Teodorico II, las cuales hablan sobre la
repartición de las tierras en Galia, entre Visigodos y Galorromanos.
El compromiso era respetar su propiedad y sus bienes, por lo que
para cumplir este compromiso se dictan las leyes. Son leyes de
mucha importancia en la historia del derecho de occidente, ya que
son las más antiguas dictadas por los pueblos germánicos. Los
primeros germanos que dictaron leyes fueron los Godos,
probablemente porque se romanizaron antes.
o CÓDIGO DE EURICO (468 – 475 d.c): es un texto jurídico
importante, ya que es la primera recopilación de leyes, no solo de
los visigodos, sino que de todos los pueblos germánicos. A esta
recopilación la denominan codex, al igual que los romanos. Lo
primero a destacar, es que no ha llegado íntegro hasta nuestro
tiempo, sin embargo lo hemos podido estudiar por dos caminos
indirectos: en primer lugar, se conoce por un manuscrito de la época
goda que contiene 54 leyes del código de Eurico, que se supone que
 corresponde a una quinta parte de este. El segundo elemento a
través del cual podemos conocer el código, es por medio del LIBER
IUDICIORUM, ya que está basado en el código de Eurico porque
muchas leyes del código de Eurico se incorporaron al Liber, en el
cual se encuentran identificadas como lex antiquae. En total
aparecen 319 leyes antiguas, por lo que los estudiosos se
encargaron de estudiar el manuscrito y el Liber, logrando reconstruir
el el código de Eurico. El profesor que más se dedico al estudio de
este código fue D’Ors, quien señala las materias que trata el código
y sus fuentes.
En cuanto a las materias, solo regulaba las de derecho privado, por
ejemplo: los contratos, el derecho de familia y el matrimonio, la
repartición de las tierras y el derecho de herencia.
En cuanto a las fuentes que se usaron para elaborarlo según D’Ors,
se requirió del Derecho Romano, del Derecho Romano Vulgar, el
Derecho Canónico, Derecho Germánico antiguo y también se uso
como base el Derecho Griego del norte, de una zona llamada Tracia.
o BREVIARIO DE ALARICO (2 de Febrero del 506 d.c):
redactado y promulgado en el gobierno de Alarico II. Se le conoce
también como LEX ROMANA WISIGOTHORUM, ley romana de
los Visigodos. Era una recolección de criterios de derecho elaborados
con anterioridad, donde cada texto conserva en importante medida
su autonomía. Con este texto se deroga el código de Eurico. El
breviario tiene 3 partes. Una que se denomina LEYES, otra IURA y
finalmente la INTEPRETATIO.
LEYES: son leyes romanas que se incorporaron al Breviario.
Dentro de estas estaban constituciones imperiales del
Código Teodosiano y Novelas Post Teodosianas.
IURA: son textos de juristas romanos resumidos. Se
encontraba el Epítome de Gayo, algunas constituciones de
los códigos Gregoriano y Hermogeniano, Sentencias de
Paulo y un fragmento de Papiniano.
 INTERPRETATIO: son notas explicativas, que lleva todo el
Breviario para hacer más fácil su lectura. Su finalidad es
reproducir su contenido con un criterio simplista y trivial para
adaptarlo al lenguaje y mentalidad de la época, y como una
manera de hacerlo más accesible al lector interesado. Se
atribuye esta interpretatio a los maestros de las escuelas de
derecho existentes al Sur de las Galias.
o CÓDIGO DE LEO VIGILDO (585 d.c): No se conserva en su
totalidad, pero se ha podido estudiar mediante el LIBER
IUDICIORUM. Las características de este código son:
A través de este código se fortalece el poder del rey,
especialmente en materia de justicia. El rey pasa a ser el
recurso de última instancia, por lo que aparece como el
tribunal de mayor jerarquía en el Estado. El rey es quien
nombra a los demás.
También, se van incorporando principios de derecho jurídico
romano, distinto al de los godos. Esta influencia se observa
esencialmente en materia de derecho hereditario, en la cual
los godos adoptaron un principio, que consiste en la igualdad
de derecho de herencias entre hijos e hijas.
Por otro lado, se incorporan principios jurídicos de raíz
germánica, las cuales eran antiguas costumbres sobre penas
y sentencias, las cuales pasaron a ser leyes, especialmente
en materia penal.
Todas estas características fueron estudiadas por el profesor
Gibert.
o LIBER IUDICIORUM: este sigue vigente después de la caída del
Reino Visigodo (711 d.c), hasta la segunda mitad del S. XIX.
En la alta edad media sigue vigente como ley territorial de segunda
instancia en los reinos cristianos del norte de España, especialmente
en el reino de Asturias León.
Posteriormente, en la abaja edad media (s. XIII al XV), leyes que
estaban redactadas en latín, se traducen al castellano, tomando el
nombre de FUERO JUZGO. La traducción se hace en el año 1241,
siendo una orden del Rey Fernando III, la cual será una ley municipal
muy importante en el sur de España, en lugares como Andalucía.
Con ese nombre también se aplicara en castilla y en América. Este
rey, fue canonizado en el S. XVII, por su lucha a favor de la iglesia
Católica. En América, es importante ya que mientras que no hubo
código, que utilizado para varias materias, en especial en materia
penal. Tuvo 12 siglos de vigencia.
Este libro de los jueces, tuvo 3 ediciones. La primera de ellas fue
titulada como RESESVINTO (654 d.c), la segunda fue nombrada
como ERVIGIO (681 d.c) y la última se título como VULGATA
(S. XIII d.c).
Se le puede llamar como LIBER IUDICIORUM o LIBER
IUDICUM, que quiere decir “Libro de los Jueces” o “Libro de los
Tribunales”.
En cuanto a las ediciones:
EDICIÓN DE RESESVINTO (654 d.c): es la primera
edición del libro de los jueces. La cual fue elaborada en el
concilio de Toledo n° VIII. Entre los obispos que trabajaron
en el, él que más se destaco fue el obispo San Braulio de
Saravosa. Del código de Leovigildo y del código de Eurico se
tomaron 319 leyes y en el LIBER están marcadas
denominándose como lex antiquae. En total el Liber en
esta primera edición tiene 526 leyes agrupadas y divididas
en 12 libros.
EDICIÓN DE ERVIGIO (681 d.c): el LIBER estaba
constantemente siendo actualizado, y el concilio de Toledo
n° XII, a petición de Ervigio, lo actualiza. Producto del
trabajo del LIBER, en esta nueva actualización, tendrá 519
leyes, de las cuales se agregaron 28 leyes nuevas, relativas
 a la población judía de España. El mismo año, fue
promulgada por el rey Ervigio.
EDICIÓN VULGATA (S. VIII D.C): se llama Vulgata
porque es la más conocida. Esta edición tiene dos diferencias
con las anteriores. La primera es que este texto es de
carácter privado, no oficial. Esto quiere decir que fue
redactado por juristas privados, pero no alcanzo a
promulgarse oficialmente por ningún rey. Se cree que no se
alcanzó a promulgar por las invasiones islámicas. Debido a
esto no tiene nombre de rey. A pesar de esto, es la más
importante y completa de todas las ediciones, ya que a la
vez es la que se prolonga en el tiempo y se traduce incluso
al Español. La segunda diferencia, es que en la edición
Vulgata se incorpora un título preliminar compuesto por 19
leyes de derecho político, basadas estas leyes en las
doctrinas del jurista Isidoro de Sevilla. Estas leyes tratan de
la elección del monarca, facultades y deberes del rey y
derechos y deberes de los súbditos. Por lo tanto, es muy fácil
distinguir esta edición de las demás, ya que es la única que
contiene este título preliminar de derecho político.

- LEY ECLESIÁSTICA: son aquellas que emanan de la Iglesia católica. Dictaba ley,
es el papa y los concilios. Podían ser cánones conciliares o epístolas decretales, que
son leyes papales. Estas leyes, las cuales llegaron a ser muy numerosas, van a ser
recopiladas, para poder conocerlas y aplicarlas. La iglesia Visigoda colabora con el
papa, ordenando sus leyes. Producto de este trabajo de recopilación, surgen una
serie de textos, hechos todos en España en la época Goda. Es la época en que se
empiezan a ordenar las leyes canónicas.
 COLECCIÓN DE NOVARA (550 d.c): es un texto de la época Visigoda
hecho en España, pero no corresponde al reino visigodo. Es un texto
español, pero no Visigodo, ya que se redacta en el reino Suego por Martin
de Braga.
 CAPÍTULA MARTINI (563 d.c)
 EPÍTOME HISPÁNICO (600 d.c)
 COLECCIÓN HISPANA: es la más importante, especialmente por su
proyección en el tiempo, ya que al igual que el LIBER IUDICIORUM, la
colección Hispana se mantiene vigente hasta el siglo XX, siendo en el siglo
VII su proyección “enorme”, y eso la hace la más importante. Es una
colección de leyes eclesiásticas, que contiene cánones conciliares (leyes del
papa) y también epístolas decretales (leyes de los concilios). Tuvo 3
ediciones:
o CRONOLÓGICA (633 d.c): es atribuida al gran jurista San Isidoro
de Sevilla, el que la denominó como “Colección de Cánones”, pero
con el tiempo, fue conocida mejor como “Colección Hispana”, por
haber sido elaborada en España. En primer lugar, encontraremos
muchos cánones conciliares ordenados por fecha. San Isidoro de
Sevilla no solo recopilo cánones españoles, sino que también de los
concilios hechos en Francia, en Grecia y en el Norte de África.
Muchos de estos cánones que recopilo Isidoro, estaban escritos en
Griego, idioma que muy pocos españoles sabían. Debido a esto,
tradujo cada uno de estos textos, para que así pudieran ser leídos
en España y en occidente. Este es un ejemplo que muestra que San
Isidoro de Sevilla es un claro ejemplo de la escolástica.
Además, la colección hispana contiene epístolas decretales. Las más
antiguas son del año 366 d.c al 604 d.c. Por otro lado, incluyó en
esta obra un índice y una introducción o prefacio explicativo, para
hacer más fácil su lectura.
o SISTEMÁTICA (694 d.c): lo elabora otro jurista, San Julián de
Toledo, que por una parte actualiza la nueva edición incorporando
nuevas leyes y además reordena todas las leyes, cánones, epístolas
y ubicarlas por materia mientras que San Isidoro sólo había hecho
un orden cronológico. San Julián de Toledo las ordena por materia,
organizándolas en 10 libros. Por ejemplo, toma todas las leyes del
matrimonio, las coloca en un libro y dentro de él, las ordena según
 antigüedad, En resumen usa dos criterios ordenadores, la materia y
la fecha, siendo un trabajo más preciso. Tiene una gran importancia
práctica para aplicar el derecho canónico de San Julián, ya que la
única manera de aplicar bien las leyes era ordenándolas de esta
forma, puesto que no habían códigos. Se entendía que la ley más
nueva corregía a la ley anterior, por lo que para saber esto, había
que ordenarlas. La ley vigente es la última ley sobre esa materia.
o VULGATA (S. VIII d.c): poco después del año 700. Es un periodo
muy crítico ya que con la invasión musulmana se perdió mucho
documento, pero si hay certeza de que se elabora después del año
700. Se llama Vulgata al igual que ocurre con el LIBER, porque es
la más difundida y la que finalmente se proyecta en el tiempo, siendo
importante hasta el siglo XX. Es una edición que tiene por objeto
principal actualizar el trabajo de San Julián, manteniendo su
estructura y solo agregando leyes posteriores al año 694 d.c. Se dice
que se proyecta hasta el siglo XX ya que, la colección hispana
Vulgata se puede decir que fue la colección de leyes canónicas más
importante de todo el mundo cristiano, hasta mediados del siglo XII.
Es la más importante por dos razones. Primero por la abundancia de
fuentes recopiladas. En segundo lugar, por la exactitud y precisión
con que las fuentes son ordenadas y llevadas al texto.
Se dice que es hasta mediados del siglo XII ya que está basado en
la colección hispana de San Isidoro de Sevilla. La importancia
consiste en que el decreto de Graciano es la primera parte de una
obra canónica mayor, llamada “CORPUS IURIS CANONICII”.
Este corpus fue el derecho por el que se rigió la Iglesia Católica hasta
principios del siglo XX (1918), ya que este año, la iglesia católica
siguiendo la tendencia de la sociedad civil, da un paso más en su
historia, donde decide redactar un código, y reemplazar la
codificación que es el CORPUS. Por lo tanto, en la etapa católica
después de que Recaredo se convierte al catolicismo, mejora mucha
la calidad de las leyes godas, siendo el Liber y la Hispana un ejemplo
 de ese trabajo mejor hecho, ya que ambos son parte de ese período
católico. El CORPUS IURIS CANONICII fue denominado “primer
código”, ya que luego fue reemplazado por el “nuevo código de
derecho canónico” en el año 1983 y que sigue vigente hasta hoy.

2.- LA COSTUMBRE JURÍDICA: en el caso de los pueblos germánicos y en particular en

el caso de los godos, se refiere a ese antiguo derecho germánico no escrito. Un derecho
consuetudinario. Este derecho ancestral o primitivo, los pueblos germánicos lo utilizaron por
mucho tiempo, pero cuando los godos se establecieron dentro del imperio romano,
especialmente en España. Las antiguas costumbres germánicos siguieron utilizándose, con
más fuerza en lugares rurales. Pero por otro lado, sufrió algunas restricciones, ya que no
todas se siguieron utilizando y algunas se utilizaron más que otras.

Hubo dos cosas que significaron un freno. El primer factor que las restringió fue el
cristianismo, ya que su religión, la cual era politeísta, fue reemplazada por el cristianismo,
lo que tuvo consecuencias jurídicas, ya que la iglesia comienza a tener mucha influencia.
Como por ejemplo, se imponían, al delito de traición, el cual era sentenciado con pena de
muerte, lo cual los afecto notablemente, también había penas civiles, penas de tipo
eclesiástico.

Según Tácito, cuando un godo era castigado con pena de muerte, al sujeto lo introducían
en un recipiente de cobre con forma de toro, el cual lo cerraban y debajo del ponían leña
verde, lo que terminaba por quemarlo. De esta manera se trata de aumentar el dolor del
condenado.

Existían ordalías, las cual era una forma de consultar a los dioses acerca de si confirman la
pena de muerte o la cambian por otra pena, perdonándole la vida. Los godos utilizaban dos
ordalías:

- LA DEL AGUA HIRVIENTE: era llevado a una audiencia pública, donde se le

introducía medio brazo en un tiesto con agua hirviendo, donde una especie de
médico, una vez que se haya provocado la quemadura, lo vendaba con un sello para
que nadie lo pudiese remover, hasta 3 días. Una vez cumplidos, el sujeto era llevado
a tribunales en presencia de testigos. Si es que la quemadura estaba sana, los dioses
 le habían perdonado la vida, pero si estaba infectada, significaba que los dioses no
le habían perdonado la vida, por lo que era sentenciado a muerte.
- LA DEL HIERRO CANDENTE: al sujeto lo acostaban en una mesa y le dejaban
caer hierro al rojo vivo, donde este lo agarraba provocándole quemaduras en las
manos. Luego se seguían los mismos pasos que la otra ordalía.

El otro elemento que explica porque algunas costumbres germánicas sufren restricciones,
es la actitud que adoptan los reyes frente a la antigua costumbre germánica. Los reyes
godos comenzaron a legislar, y dictaban leyes donde establecían que si es que hay ley, esta
prima por sobre la costumbre. Lo dice el código de Eurico, el de Liberi, etc. Por ejemplo: la
presunción del conocimiento de la ley. Manifestación de poder real. Desde que hay leyes, la
costumbre pasa a ser una fuente supletoria, la cual se aplica solo en el caso de que no haya
ley.

Es importante también destacar lo que dicen los juristas de la época. El jurista San Isidoro
de Sevilla, en uno de sus libros, titulado “Las Etimologías”, nos da un concepto de
costumbre, en el cual define la costumbre como “cierto derecho, que se establece por la
práctica, y que se toma por ley cuando esta falta. No importa que esté escrita o no, siempre
que esté de acuerdo con la razón”. De este concepto destacan dos características:

- La costumbre es tomada como ley, siempre que no exista esta última.

- Que la costumbre no vaya en contra a la ley natural.

3.- LA LITERATURA JURÍDICA O DOCTRINA: es una fuente del derecho que nace del
trabajo de los juristas. El jurista es una persona que conoce todo respecto al derecho y lo
puede explicar, las que son explicadas en sus textos. Un ejemplo de esos textos es el
Digesto. En general los juristas godos fueron clérigos, muchos de ellos obispos, como por
ejemplo San Isidoro de Sevilla o San Braulio de Zaragoza, que es un lo de los obispos que
redacta la primera edición del LIBER IUDICIORUM. Otros juristas visigodos son San Julián
de Toledo, el cual redacta la segunda edición de la Hispana Sistemática; San Fructuoso de
León, quien redacta una especie de tratado jurídico canónico de derecho monástico, el cual
regula los conventos y monasterios. Otro jurista fue Tajón de Zaragoza, el cual escribe un
texto de derecho político titulada “Sentencias”, que es una especie de segunda parte del
tratado de las sentencias de San Isidoro de Sevilla.
Unidad IV
 UNIDAD IV: EL DERECHO DE LA ESPAÑA
MEDIEVAL
 711 a 1492 d.c

ESPAÑA DIVIDIDA: muchos autores la llaman así ya que quedo separada en dos zonas,
las cuales eran muy diferentes en todo aspecto.

1.- ESPAÑA ISLÁMICA O AL ÁNDALUS:

Los musulmanes cuando llegan a España ocuparon más de la mitad del territorio español.
Solo el Norte de España, de Madrid hacia arriba, queda libre del dominio musulmán. Los
árabes tienen muchos avances en materia matemática y medica. También introdujeron el
ajedrez en la cultura occidental. El derecho del islam se aplica solo a los que creen en el
islam, pero en la España islámica, habían muchos que no creían en el Islam, llamados
Mozárabes, los cuales después de un tratado, tenían derecho aplicar sus derechos solo en
los juicios y contratos entre ellos. Pero si trataba con un musulmán, tenían que aplicar el
derecho islámico. La España medieval fue un ejemplo de tolerancia, ya que había respeto
entre otras religiones y culturas, existiendo así una convivencia armónica.

Hasta el día de hoy se conservan muchas edificaciones del España Islámica.

- MAHOMA Y EL ISLAM: es uno de los desplazamientos históricos más veloces que

hasta entonces se conocen. Invadieron gran parte del oriente medio, norte de África,
España y un sector de la zona sur del reino Franco. Este avance trajo por
consecuencia el control del Mediterráneo, al someter gran parte de su litoral y
algunas islas del interior.
La irrupción Islámica dio un definitivo golpe a la tradición imperial. El Mediterráneo
se convierte de lago romano a uno musulmán, que a partir de entonces separa en
lugar de unir las naciones del este y oeste: con la clausura del mar se suspende así
todo vestigio de tráfico mercantil por su cuenca, hecho que vino a acentuar de
manera importante el proceso de ruralización de la economía europea, iniciado ya
durante el bajo imperio romano.
 - APLICACIÓN DEL DERECHO ISLÁMICO EN ESPAÑA: el influjo Islámico en el
derecho hispano fue escaso, no habiendo dejado prácticamente huellas de
significación en el. Esto se debe a que el mundo Islámico es una comunidad de
creyentes, siendo la religión el vínculo que los une. Su derecho, en consecuencia, e
concibe como una realidad revelada y confesional que se aplica sólo a los que creen
en Alá. De ahí que los cristianos que no abjuraron a su fe y que habitaban en los
territorios denominados por los musulmanes (mozárabes), continuaron rigiéndose
en sus relaciones jurídico-privadas por el Liber Iudiciorum, y no por las fuentes
islámicas. El Liber Iudiciorum, por ende alcanzó en la España Islámica una
vigencia de carácter personal, y no territorial como la tuvo en la monarquía hispano-
goda. Es posible afirmar, en general, que el Liber continuará rigiendo en las tierras
peninsulares, tanto en las zonas conquistadas por el Islam, en los núcleos
mozárabes, como en los territorios independientes.
Los mudéjares, musulmanes que viven en territorio cristiano, tienen el mismo
derecho y condición que los mozárabes, pero al revés, por lo que existe reciprocidad.
- FUENTES DEL DERECHO ISLÁMICO:
 CARTAS PUEBLAS
 PRIVILEGIOS
 COSTUMBRES
 DECISIONES JUDICIALES
 FUEROS LOCALES

2.- EESPAÑA CRISTIANA:

ALTA EDAD MEDIA (711 – 1212) Comienza con la invasión islámica y termina con la
batalla de Navas de Tolosa

- ASPECTO HISTÓRICO: la alta edad media se caracteriza por el surgimiento o

nacimiento de nuevos reinos o estados cristianos, que son la base de la actual
España. En esa época, recordemos que los musulmanes habían conquistado más de
la mitad de la península ibérica. En el norte de España, el cual está libre del dominio
Islámico, comienza a formar nuevos reinos cristianos. Estos reinos son: el reino de
Asturias o Asturias León, el cual era el más importante, también está el reino de
Aragón y el de Portugal, que es el que se realiza tiempo después en la costa atlántica.
De estos 5 reinos, lo importante es saber cómo evolucionan en conjunto el de Castilla
con el de Asturias León, formando finalmente el reino de Asturias León y Castilla.
 ASTURIAS LEÓN: fue el primer reino cristiano. Se organizan en el mismo
año en el que cae Toledo, usando las mismas instituciones políticas godas
(rey, curia real, oficio palatino, iglesia unida al Estado, el Liber, etc.). Tuvo
capital en un pueblo al norte, denominada Cangas de Anís, pero luego pasa
a ser Oviedo. Alfonso de Asturias gobierna por mucho tiempo, en el cual se
establece un acuerdo de una frontera a orillas del Río Duero, la cual separa
a los Cristianos de los Musulmanes, donde los ubicados al norte son
cristianos y al sur musulmanes.
El hijo de este rey, que gobierna con el nombre de García I, en el año 913
traslada la capital de Oviedo a León, la cual se encuentra más al sur,
encontrándose con Castilla. Con este traslado, el reino comienza a llamarse
Asturleonés o Asturias León.
Posterior a este gobierno, otros reinos destacados fueron Ordoño II, que fue
quien logró incorporar y asegurar lo que hoy día es Portugal, como dominio
cristiano.
Por otro lado está Ramiro II, quien incorpora toda la zona de Madrid al
territorio cristiano, avanzando hacia al sur.
 CASTILLA: es más español de España. Toda la zona que comienza en
Burgos, es una zona fronteriza con el Islam. Inicialmente la zona de Burgos
depende del rey de Asturias, que es gobernada con un conde. Región que
antiguamente los romanos la conocían como Bardulia. Pero luego cuando los
reyes de Asturias fortificaron esta zona comienza a ser conocida como la
tierra de los castillos o la Antigua Bardulia. Castilla nace como un condado
de Asturias León, ya que antiguamente había un conde que gobernaba en
este territorio.
Estaba habitada principalmente por hombres libres no nobles, es decir son
mitad soldados, mitad campesinos. Castilla va evolucionando a medida que
la conquista avanza. Castilla se independiza en el año 950, ya que los
municipios deciden no aceptar nunca más que el rey de Asturias nombre un
conde, sino que serán elegidos por la comunidad. El primer conde elegido
 que independiza Castilla fue Fernán González. No es reino aún, solo un
condado independiente.
- ASPECTO JURÍDICO: se caracteriza por la gran importancia de la costumbre como
fuente del Derecho, lo que quiere decir que en esta época la mayoría de las normas
jurídicas no estaban escritas. Gradualmente se comienza a escriturar.
La segunda característica es que es una época que se caracteriza por la variedad
jurídica, esto quiere decir que en cada reino Cristiano, como Asturias León, Castilla,
Navarra, existen varios derechos vigentes en forma paralela o simultanea. Es todo
lo contrario de la unidad del derecho, no existe uno solo vigente, sino que varios de
forma paralela. Algunos autores cuando hablan de variedad jurídica la denominan
como DISPERSIÓN NORMATIVA. Estos varios derechos son:
 DERECHO TERRITORIAL: es el primer tipo de derecho en la alta edad
media. Consiste en un derecho de amplia vigencia, ya que rige en una zona
geográfica muy grande y a muchas personas. Es el derecho que se aplica en
todo un reino y a todos sus habitantes sin excepción. Cada reino cristiano
tenía su derecho territorial. Los territorios y reinos donde surgió del derecho
que se aplicó en América fueron:
o ASTURIAS LEÓN: es el primer reino cristiano nacido después de la
invasión musulmana. Fue un reino muy unido a la tradición hispano
visigoda, de alguna forma es el reino que surge sobre las mismas
bases hispano visigodas, se construye sobre las mismas
instituciones. Esto también se nota el derecho, ya que en buena
parte se aplica el antiguo derecho hispano godo., siendo el primer
texto territorial que rige este reino el liber iudiciorum. Incluso
aplicó como ley de segunda instancia, para resolver apelaciones. En
este reino se creó un tribunal de segunda instancia que aplicaba el
libro de los jueces resolviendo conflictos. Esto nos permite entender
la relación que hubo entre los visigodos y Asturias león. Además del
liber, los reyes dictaron una serie de leyes territoriales, las cuales
rigen en todo el reino. Las que más se destacan son: el Decreto o
Fuero de León (año 1017), la Constitución del rey don Fernando I
(año 1055); los Decretos de doña Urraca (año 1169) y el más
importante de todos era el Ordenamiento de León o Carta Magna
Leonesa (año 1188), el cual corresponde al rey Alfonso IX. Las
características comunes que tienen estos cuerpos legales leoneses,
es que todos ellos confirman la vigencia del liber iudiciorum en
Asturias León, como ley territorial de segunda instancia. Una
segunda característica que marca todos estos cuerpos legales es que
todos ellos solo regulan materias de derecho público o derecho
político. O sea, se refieren a cuestiones como el gobierno, el
gobierno real, el monarca, sus facultades y deberes, derechos y
deberes de los súbditos frente al estado, los impuestos, la
organización judicial, etc. Dentro de todos estos textos legales
territoriales Leoneses, se destaca la:
CARTA MAGNA LEONESA U ORDENAMIENTO DE
LEÓN (AÑO 1188 Alfonso IX). Es my importante en el
ámbito estrictamente jurídico, ya que es un catálogo muy
completo en derechos individuales o garantías, es decir,
derechos que tienen los súbditos frente al Estado y que el
rey se compromete a respetar y hacer respetar. Por ejemplo:
libertad personal o seguridad individual, derecho de
propiedad, el derecho a un debido proceso o a un juicio
justo. Si se pasa a llevar la garantía del debido proceso, el
fallo es nulo, ya que se ha vulnerado una garantía esencial.
También está el derecho a la honra y al honor (algunos
autores refiriéndose a este punto, creen ver en este
documento el origen de lo que se llama “indemnización por
el daño moral”, ya que cuando se comete un delito que
causa un daño, el afectado tiene derecho a que se le
indemnicen los perjuicios y a que se le indemnice el daño
moral).En este aspecto, la carta magna leonesa es un
documento precursor, ya que es el más antiguo que
conocemos que establece garantías individuales.
En segundo lugar, es muy importante desde el punto de
vista de las instituciones políticas, ya que nace la institución
de las cortes. La institución de las cortes, por un lado tenía
la obligación y función de asesorar al rey, pero por otro lado,
limitaban el poder real.
Concepto de cortes en Europa y España: las cortes
constituyen una asamblea que estaba formadas por tres
grupos sociales o estamentos, que eran la nobleza, el alto
clero y el hombre libre no noble organizado en municipios.
Estos grupos participan en las cortes con voz y voto. Se dice
que las cortes nacen con esta carta, ya que el gobierno
central estaba en manos del rey y de dos grupos sociales: la
nobleza y el alto clero, al igual que la época goda que
antiguamente se llamaba aula real. La novedad de la carta
magna es que en el siglo XII comienza a surgir un tercer
grupo social, que era una especie de clase media de la época
que era el hombre libre no noble. Este era muy importante
en materia económica en las ciudades, ya que comienzan a
recuperar población. El hombre libre no noble es artesano,
comerciante o profesional, pero no tenían voz ni voto en el
gobierno. La realidad de la época obligo a modificar la curia
real, ya que dejaba al margen a este grupo importante, por
lo que con la carta magna se incorpora a este estamento
para que puedan participar en el gobierno, quedando así la
curia real formada por los 3 estamentos o grupos sociales y
pasa a denominarse corte. Hay un cambio en la sociedad
de la época que se traduce en lo político. Las instituciones
políticas deben recoger estos cambios, para no quedarse
estancadas, produciéndose un desfase generando un
problema. Estas cortes tienen diferentes nombres según el
país, por ejemplo parlamento, dietas.
 Surge una institución que se proyecta en la baja edad media
y hace que los poderes del reino estuvieran limitados, ya que
necesitaban de la autorización de las cortes para tomar
decisiones, salvo en casos excepcionales. Debido a esto
representan una especie de monarquía más pequeña.
No hay que confundir la palabra cortes con la palabra corte,
ya que la palabra corte significa el grupo de personas más
cercanas al rey, mientras que las cortes son asambleas que
limitan el poder del rey.
La sociedad siempre ha estado formada por grupos sociales
o clases sociales, el cual es un concepto que surge de la
Revolución Francesa. Mientras que los estamentos, que son
un tipo de grupo social, son distintos en hecho pero iguales
frente a la ley o el derecho. Debido a esto se dice que la
época medieval era estamental. Hoy en día se usa el
concepto de grupo social, donde frente a la ley somos todos
iguales.
o CASTILLA: en sus inicios fue un condado dependiente de Asturias
León, donde gobernaba un conde nombrado por Asturias. Castilla
nace siendo una provincia de Asturias León. Mientras tuvo esa
condición, es evidente que en Castilla regía el derecho territorial de
Asturias León, como por ejemplo el Liber Iudiciorum. Pero
también sabemos que Castilla se independiza con el conde Fernand
Gonzales. Desde ese momento, Castilla comenzó a crear su propio
derecho territorial, el cual va a ser conocido como FUERO DE
ALBEDRÍO, el cual a diferencia del de Asturias, tiene mucha
importancia la costumbre, la jurisprudencia y los principios de
equidad o justicia. Incluso se dice que en Burgos (capital de Castilla),
se produjo la “quema del Liber”, lo que representa simbólicamente
como un acto de independencia frente a Asturias León, porque si es
que no hubiesen rechazado el Liber, no podrían haber incorporado
la costumbre. Tiene que ver con la creación de un derecho territorial
 diferente y consuetudinario. En castilla cuando surge el fuero de
albedrío, los jueces dictan sentencias, resolviendo los casos
apoyados en las costumbres y en los fallos anteriores. El nombre que
se le da a las sentencias judiciales en Castilla, durante la alta edad
media del fuero albedrío es FASAÑAS. Estas fasañas son
importantes en dos aspectos: primero es una sentencia que resuelve
un conflicto entre partes, pero además son importantes porque son
normas, las cuales pueden ser utilizadas por otro tribunal u otro juez
en un caso parecido. Era muy útil conservar y recopilar las fasañas,
ya que se podían utilizar de nuevo. Debido a esto en Castilla estaban
organizadas según materia. Conocemos varios textos de fasañas,
siendo algunos mas importantes: por ejemplo en el siglo XIII se
redacta una recopilación de fasañas denominada “el libro de los
fueros de castilla”, posteriormente se redacta otra recopilación, la
cual es muy importante en América, denominada “el fuero viejo”
redactado en el siglo XIV.
El reino de Castilla en la alta edad media, era conocido como el país
sin leyes. Algunos autores señalan que cuando se hablaba de este
país así, no quería decir que eran un país sin derecho, ya que daban
más importancia a la costumbre, la jurisprudencia y la equidad, en
vez de la ley, por lo que si hay derecho. Quieren destacar la idea de
que la ley es una fuente secundaria.
 DERECHO LOCAL O MUNICIPAL: es el segundo tipo de derecho en la
alta edad media. Está formando por normas jurídicas de vigencia más
restringida, ya que la norma local regía solo en una ciudad o un municipio,
no en todo el reino. Este derecho local, inicialmente es un derecho no escrito,
sino que son costumbres, pero con el paso del tiempo y a partir del siglo IX
en adelante, este derecho no escrito, empieza a escriturarse, por una razón
básicamente de certeza jurídica. El derecho local se escrituro a traes de dos
tipos de elementos:
o CARTAS PUEBLAS O CARTAS DE POBLACIÓN:
Su objetivo es activar el establecimiento de gente en un
lugar determinado: sea en uno que recientemente se
reconquista, o en otro en que se desea deducir una nueva
fundación donde con anterioridad no existía nadie; o bien
favorecer el asentamiento hacia un sitio ya antes más o
menos poblado. Este otorgamiento proviene de un acto
dimanado del rey o los señores, supone un conjunto de
condiciones o normas favorables que actúan como acicate al
establecimiento o desarrollo de núcleos poblacionales.
La carta puebla dice que los repobladores pueden alimentar
y criar a sus animales sin pagar TALAJE, pero las personas
foráneas si lo deben pagar. Esto va dirigido al conde de
España y para el dueño.
Otorga una exención general e indefinida de tributos. Es
indefinida porque no hay un plazo, sin embargo, según el
derecho no escrito cuando se otorgaba una exención, esta
debía durar hasta que se terminara la repoblación (máximo
6 años), es decir, una vez que las familias ya estuvieran
establecidas, y produjeran ciertas ganancias por medio de la
agricultura, se empezaba a pagar el TALAJE. Esto lo
determinaba la costumbre, también denominada como
“usus terrae” o uso de la tierra.
Son privilegios y beneficios que tenían los repobladores.
o FUEROS LOCALES O MUNICIPALES: es difícil dar un concepto
general de fuero, ya que eran muy diferentes unos de otros. Una
idea básica que los describiría es que eran estatutos permanentes
de una ciudad o municipio que regulaba y reglamentaba los derechos
y deberes de los vecinos, la administración de la justicia y la vida en
general en ese lugar.
El fuero lo puede redactar la autoridad, es decir el Conde, pero
también puede nacer desde la base social, es decir, lo puede
redactar la misma comunidad, los mismos vecinos, recogiendo
elementos jurídicos de la comunidad como la costumbre. Para que
esté vigente, se requiere que el rey o el conde lo ratifiquen. Muchas
veces ocurría que el fuero surgía desde las bases de la comunidad,
siendo ratificado por la autoridad para darle validez.
El fuero si bien es de derecho loca, es diferente a la carta puebla, ya
que esta necesariamente se redacta antes de que la gente o los
repobladores lleguen al lugar, para que así con el documento la
gente sea atraída hacia el pueblo En cambio, el fuero se redacta
cuando las personas ya están instaladas, y normalmente cuando
existe en el lugar un municipio, que sería una comunidad organizada.
El municipio es una de las primeras instituciones que llegan durante
la edad media. El municipio tiene relación con el fuero, ya que este
se redacta una vez que la comunidad de vecinos este organizada.
Por otro lado, muchas características de la carta puebla podían servir
de base para el fuero.
Los fueros locales pueden ser otorgados por el rey, los señores o
incluso por iniciativa de los propios vecinos del lugar reunidos en
concejo. Muchas veces la concesión del fuero obedece a un acto
espontáneo del rey o de los señores; pero, fue frecuente que ella
resultase ser el fruto de rebeliones fraguadas por los habitantes de
la villa contra el titular del feudo o el señorío en donde la localidad
se ubica. A la vez, los fueros se dividieron en:
BREVES: aquellos cuyo contenido material es reducido,
limitándose comúnmente a consignar algunas disposiciones
de derecho público (como las relaciones entre los habitantes
de la localidad con el rey o el señor), ciertos privilegios y
franquicias, y unas cuantas normas de derecho penal y
procesal. Se dice que los breves son más antiguos que los
extensos.
EXTENSOS: regulan el derecho de la villa, ciudad o
municipio en casi todos sus aspectos: organización político
 administrativa local, derecho penal, procesal, bienes,
obligaciones, familia, sucesiones, etc.
 DERECHO PERSONAL O DE GRUPOS SOCIALES: estaba formado por
normas jurídicas que se aplicaban a cierto grupo de súbditos dentro de un
reino, lo que se llamaba en aquella época como estamentos, los cuales eran
grupos sociales distintos de hecho y de derecho. Cada grupo social tenía sus
propias normas llamadas personales, por ejemplo la nobleza tenía su propio
estatuto jurídico denominado personal. Un requisito para que se pudiera
aplicar el derecho personal, era que ambas partes pertenezcan al mismo
grupo social. Por ejemplo, el texto aplicable a los nobles del fuero viejo de
Castilla. En cuanto a los hombres libres no nobles, conocidos en castilla como
pecheros, se regían por el llamado FUERO DE BURGOS. Otro grupo que
tenía derecho personal era el clero, los militares (estamento castrense), los
mudéjares (musulmanes en territorio cristiano), los judíos e incluso hubo
normas especiales para los gitanos, los cuales eran muy numerosos en el
sur de España. Esto nos demuestra que había cierta desconfianza en cuanto
a los gitanos, ya que los restringían, puesto que les ponían límites respecto
a varias cosas, como por ejemplo “un gitano debía ser autorizado para entrar
a una ciudad y debía ser a pie o en burro, JAMÁS a caballo”.

BAJA EDAD MEDIA (1212 – 1492):

- ASPECTO HISTÓRICO: es una época donde se unen los reinos de Asturias León y
Castilla, formando un solo reino denominado Asturias León Castilla, el cual se
fortalece en lo territorial, expandiéndose hacía Andalucía. También es poderoso en
lo demográfico y en lo económico, ya que abunda el comercio marítimo, el cual
surgió con facilidad debido a su ubicación. También se desarrolla en la parte textil,
debido a la crianza de ovejas. Tiene un gran desarrollo en aspectos militares, etc.
En resumen Castilla se está transformando en una potencia que luego se va a
expandir, convirtiéndose en un imperio poderoso.
Vemos también que se va a expandir hacía el Sur, recuperando grandes ciudades
como Córdova y Sevilla, esto quiere decir que incorpora una ciudad muy potente,
que le aporta más desarrollo económico. En resumen, en esta época ocurre la
expansión de Castilla y a la vez el debilitamiento del islam.
 Boabdil, que era el último rey musulmán, entrega las llaves de la ciudad y se
incorpora al reino de Castilla.
En conclusión, ocurre el fortalecimiento Castellano.

- ASPECTO POLÍTICO INSTITUCIONAL: lo más importante en esta época es que

se consolida la institución de las Cortes, la cual nace en la Carta Magna de León. Las
Cortes constituyen una institución política donde participan los tres estamentos de
la sociedad: nobleza, alto clero y los hombres libres no nobles organizados en
municipios, los cuales participan con voz y voto. Las Cortes entre otras cosas, limitan
el poder del rey, ya que en esa época el rey no podía tomar decisiones sólo y sin
permiso de los estamentos en materias muy relevantes, como por ejemplo para
establecer nuevos impuestos, necesitaba la aprobación de las Cortes.
Junto con las Cortes nacen nuevas formas de ley real, las cuales son los
Ordenamientos de Leyes y las Leyes Pragmáticas.
 ORDENAMIENTO DE LEYES: eran normas legales dictadas y aprobadas
por el rey y las Cortes. Son las leyes de mayor jerarquía de la época. En esa
época también había jerarquía normativa, donde estas eran las de más alto
rango.
 LEYES PRAGMÁTICAS: eran leyes dictadas y aprobadas sólo por el rey,
eran leyes de menor jerarquía, por lo tanto equivalen a lo que hoy día
llamamos “potestad reglamentaria”, puesto que emanaban solo del
monarca.
También existían principios jurídicos para que no se pasara a llevar la
jerarquía normativa donde las de ordenamiento tienen mayor rango que
las pragmáticas. En caso de que se quisiera modificar o derogar una de
estas leyes, el rey tenía que crear un nuevo ordenamiento, al que asistían
las Cortes, puesto que el rey no podía hacerlo por sí solo. Esto se asemeja
actualmente con el concepto de inaplicabilidad. En esta época, las leyes no
tenían número, sino que se diferenciaban por el lugar donde se creó, el rey
que la dictó y la fecha. Por ejemplo “Ordenamiento de Alcalá de
Henares (1348)”.
- ASPECTO JURÍDICO: en esta época nace una nueva doctrina jurídica, es decir un
nuevo derecho que se conoce como derecho común o IUS COMMUNE. Es un
derecho que nace en las universidades europeas, que se proyecta prácticamente
hasta el S. XIX en Europa y Luego en América. Era conocido como derecho romano
canónico, ya que sus bases son el derecho romano de Justiniano y el derecho
canónico de la iglesia católica.
 FORMACIÓN DEL DERECHO COMÚN ROMANO CANÓNICO: significa
el resurgimiento del Derecho Romano clásico y post clásico en Europa. Se
habla del resurgimiento ya que, se vincula con el derecho romano vulgar,
que fue un derecho romano muchos más simple, siendo este el que
predomino en Europa hasta ésta época (S. XII). El derecho común significa
dejar de lado el derecho romano vulgar y volver a ese derecho romano
clásico y post clásico que está representado por un gran texto jurídico
llamado “CORPUS IURIS CIVILIS “. Esto quiere decir que el derecho
romano clásico y post clásico se vuelve a estudiar y a ser utilizado por los
tribunales. Termina el predominio del derecho romano vulgar, convirtiéndose
el corpus iuris civilis en el texto base de los universitarios.
Esto ocurre debido a la situación de los estudios de derecho, los cuales en
la etapa previa del ius commune, es decir en la etapa goda más o menos
del S. V al XII todavía en Europa no existían universidades, sólo unos centros
de estudio que a la larga se convertirán en la base de las universidades.
Estas se llamaban ESCUELAS DE ARTES LIBERALES. Estas escuelas que
son típicas de la alta y temprana edad media, son centros de estudios que
nacen espontáneamente, por el solo interés de los que quieren leer y quieren
estudiar. Estos centros de estudios nacen en los lugares donde se ubicaban
los ricos. Por otro lado, cuando empieza a caer el imperio romano, la iglesia
fue la que guardó la cultura, es decir los libros estaban básicamente en
conventos, obispados, etc. Por lo que en estos lugares se empezaron a reunir
las personas que querían aprender y además los que saben leer y escribir,
los cuales eran muy pocos. Ocurrió que se comienzan a juntar estas personas
y también se empiezan a reproducir los libros, lo cual se hacía a mano. Las
personas encargadas de reproducir los libros se denominaban COPISTAS.
El aporte de la Iglesia fue mantener la cordura. Estos textos se volvieron
muy valiosos, ya que su reproducción requería de mucho trabajo, por lo
tanto eran pocos los que podían acceder a ellos.
De forma espontánea surgen estas escuelas ahí. Ocurría que si una persona
quería leer a Platón, iba a estos lugares y antes de leer a Platón, esa persona
recibía una explicación de quien era Platón. Por lo tanto, en torno a los que
sabían más que otros, se reunían para aprender. Esta persona que sabía
más se le denominaba MAESTRO, la cual era una persona autodidacta que
sabía más y podía ayudar a otros a comenzar a estudiar. Varios maestros
formaban una escuela de artes liberales.
Cuando estas escuelas toman forma y tienen un cierto standard, se puede
decir que los ramos que aquí se estudiaban se dividían en dos ramas. Estas
eran:
o QUADRIVIUM O CUARTETO: Era el área más matemática, la cual
veía geometría, astronomía y música.
o TRIVIUM: Es el área más humanista, el cual estaba formado por la
gramática, que se ha dicho es el arte de expresarse correctamente.
La dialéctica que es el arte de saber argumentar, de saber exponer
ideas y argumentos de forma coherente, y la retórica, que es el arte
de convencer a través de la palabra.
Normalmente las personas estudiaban latín y griego, que era la base para
poder entrar al trívium o al cuarteto. En esta época el derecho no tenía
autonomía, es decir no era una disciplina independiente, pero dentro de la
retórica se entregaban algunos conocimientos del derecho romano vulgar.
Por lo tanto el derecho era un apéndice de la retórica, no teniendo autonomía
y siendo parte de otra cosa. Debido a esto se ha dicho que el conocimiento
que se adquiría del derecho en estos lugares tenía dos características.
Por un lado eran pobres, ya que la cultura de los que enseñaban se basaba
en resúmenes o breviarios, no en los textos genuinos u originales.
A la vez, son conocimientos insuficientes ya que no eran suficientes para
ejercer la profesión jurídica de los tribunales.
Esta era la situación de los estudios de derecho en la Europa occidental hasta
el S. XII.
Esto comienza a cambiar, ya que en el S. XII en Italia, cuando un profesor
de una escuela de artes liberales de Bolonia, llamado Irnerio (1055 – 1125),
produce un gran cambo. Irnerio es el primero que comienza a estudiar y a
enseñar el derecho romano utilizando algunas partes del CORPUS IURIS
CIVILIS. Esto es lo que se va a estudiar en la edad media en las
universidades. Se dice que comenzó a estudiarlo ya que en occidente no lo
conocían y encontró las partes del corpus en una biblioteca italiana y
comenzó a difundirlo hacía occidente, siendo el primero que lo estudia y
enseña. Su trabajo tiene dos grandes aspectos positivos: primero separa el
derecho de la retórica, esto quiere decir que empieza a enseñar el derecho
como un ramo autónomo diferente a la retórica. En segundo lugar, tiene
que ver con las fuentes que el utiliza, ya que deja de lado los breviarios y va
a la fuente original, es decir utiliza cuerpos genuinos que pertenecen al
CORPUS IURIS CIVILIS.
Irnerio dio origen a un nuevo método de estudio del derecho romano que se
llama GLOSA, a los que siguen este método se les va a llamar glosadores.
La escuela o método de GLOSA es la primera fase en la formación del IUS
COMMUNE. Este método se estudió del siglo XI al XIII.
o LA ESCUELA DE LA GLOSA O DE INERIO (S. XII al XIII):
es la primera etapa en la formación del derecho común. La Glosa
era un método de estudio y de enseñanza del derecho romano
que se va a utilizar en las universidades a partir de Imerio en gran
parte de Europa. La GLOSA es un nuevo método de estudio del
derecho romano creado por Inerio y que materialmente se
estudia al margen o entre líneas, es decir, son anotaciones que
hace el estudioso al margen o entre líneas del texto. Toda GLOSA
comienza con una idea central o concepto que se saca del texto.
Luego tiene una segunda parte que corresponde a la
concordancia, lo que quiere decir relacionar dos conceptos
distintos, por ejemplo el concepto que dio un jurista respecto a
algo en específico con el de otro jurista. Por ejemplo relaciona el
texto de Paulo con Papiniano y Ulpiano sobre cierto concepto,
construyendo un nuevo concepto en base a la opinión de los
juristas. Así se va trabajando todo el CORPUS IURIS CIVILIS,
presentándolo finalmente a los alumnos.
Finalmente contiene el nombre del glosador, donde y cuando; por
ejemplo Inerio, Bolonia 1110.
La GLOSA es muy importante en la historia del derecho
occidental. Lo que ocurre es que los romanos se dedicaban a
resolver casos, no a redactar textos doctrinarios. Había muchas
opiniones sobre cómo resolver casos concretos, como la compra
venta. Por lo tanto, los glosadores se comenzaron a ordenar este
derecho casuístico para poder entenderlo y enseñarlo. Lo
sistematizan para construir conceptos y clasificaciones y poder
entender n derecho que ya en esa época tenía 700 años. Con el
tiempo, por ejemplo, va a ser posible enseñar los conceptos de
compra venta de manera sistemática. Por lo tanto, cuando
comienza la codificación, los codificadores usan los textos de los
juristas medievales para redactar los códigos. Debido a esto, uno
encuentra derecho romano pero de manera ordenada.
En Francia se destacan Rogelio y Clasentino, son los fundadores
de la escuela de derecho más antigua de Francia, llamada la
Escuela de Derecho de Montpellier. Además Clasentino redactó
una obra titulada LA SUMA CODICU, la cual es una recopilación
de todas las glosas que se habían escrito hasta ese momento,
siendo la tercera parte del CORPUS IURIS CIVILIS.
En el S.XIII aparecen grandes glosadores en Italia, donde se
destacan Azo de Bolonia y Francesco Acursio (1259). El primero
de estos se destaca porque redacta otro texto famoso conocido
como SUMMA CODICIS. El segundo (1259) redacta una obra
grande muy importante en la historia del derecho que se
denomina MAGNA GLOSA o GLOSA ORDINARIA, la cual es
 otra recopilación de glosas pero que se refiere a todo el CORPUS
IURIS CIVILIS, logrando recopilar más de noventa y seis mil
glosas, que corresponden al trabajo de toda la escuela de la
glosa. Es tan completo el trabajo de Acursio, que dicen que para
conocer el derecho romano de Justiniano ya no era necesario
recurrir al Corpus, sino que bastaba con leer la MAGNA GLOSA,
ya que todo el derecho romano se encuentra sistematizado ahí.
Por lo tanto, la GLOSA tiene importancia por sí misma, es decir
es autónoma. También, con esto se señala que la escuela de la
glosa se agota con Acursio.
Los tipos de textos que los destacaban eran las SUMMAS o
recopilación de glosas; los TRACTATUS o tratados, los cuales
eran una obra jurídica mayor donde se explica una institución
jurídica o área del derecho en forma global. Por ejemplo hubo
tratados sobre los contratos, donde se explicaban por completo
en base al derecho romano.
o ESCUELA DE LOS COMENTARISTAS O POST GLOSADORES
MOS ITALIENS (S.XIII – XV): se le denomina comentaristas, ya
que utilizan el método de comentario o comentaría, el cual aplica
el derecho romano a casos prácticos, resolviéndolos. También se
le conoce como Mos Italicus, que significa estilo italiano, porque
si bien había nacido en Francia, esta escuela se desarrolla
plenamente y llega a su madurez en Italia, lugar donde nacen los
mejores comentaristas. Características de la Escuela de los
Comentaristas: consiste en que los comentaristas a diferencia de
los glosadores, tienen una mayor preocupación por aplicar el
derecho romano en la práctica. Realizaron un estudio del derecho
romano desde un punto de vista más teórico, es decir, lo
estudiaban de la forma más clara posible para así poder enseñarlo
a sus alumnos. No ven al derecho romano como un derecho
vigente que se puede aplicar en la edad media, su visión es
diferente, la cual es enseñar en la sala de clases a los estudiantes.
Esa mirada al derecho romano como un derecho vigente, el cual
se puede aplicar en un tribunal, es la que tienen los
comentaristas. Esto se resume muy bien con la frase de Bártolo
de Sassoferrato, que decía que los textos del derecho romano,
como el corpus, no son ídolos a los que se deba adorar, sino que
instrumentos o herramientas de los que un jurista debe servirse
para resolver casos prácticos o reales. En cambio, los glosadores
miraban los textos romanos como verdaderos dioses, no se
atrevían a modificarlos, solo lo enseñaban tal cual como estaban,
les tenían una especie de respeto.
Una segunda característica, es que tiene mucha importancia para
entender la evolución del derecho occidental. Nos permite
entender como este derecho universitario va a poder ser utilizado
en casos específicos. Se puede decir que los comentaristas
lograron armonizar, es decir, hacer compatibles el derecho común
o universitario romano canónico con el derecho vigente en Italia
en la baja edad media, llamado derecho estatutario italiano,
creando con estos dos elementos un nuevo sistema jurídico
armónico. Estos dos elementos se complementan, no se
enfrentan ni contraponen.
Durante la baja Italia medieval, no era lo que es hoy día,
puesto que no era una unidad política, sino que era un conjunto
de muchos estados, llegando a ser 14 en una época, la mayoría
monarquías. Cada una de estas ciudades estado tenía su propio
derecho, denominado estatutario. Pero frente a los estatutos,
se estaba formando este derecho universitario académico, por
glosadores y por comentaristas, dando como resultado otro
derecho. El conflicto consiste en que no se sabía qué derecho
debía primar por sobre el otro. Este problema que crearon los
comentaristas Bartolo lo soluciona a través de un principio
jurídico, donde aplicará ambos derechos sin que se enfrenten.
Este principio Bartolista se resume en una frase en latín que dice
 “UBI CESAT ESTATUTII ABE LOCUM IUS CIVILE”, lo que
quiere decir “donde cesa o se acaba el estatuto, tenga cabida o
se pueda aplicar el derecho romano o común”, es decir, cuando
no hay norma se puede aplicar el derecho romano. En otras
palabras, lo que dice Bartolo, es que cuando un juez tiene que
resolver un pleito, si no hay norma para el caso en el estatuto,
puede aplicar el derecho romano común o ius civile. Por lo tanto,
el derecho romano es supletorio del estatuto. Debido a esto el
juez tiene dos derechos, primero busca la norma en el estatuto y
si no existe, aplica el derecho romano. En resumen, este es el
principio Bartolista, el cual lo hizo famoso. Lo enseñó en la
universidad y luego se empezó a imponer en los tribunales,
partiendo por Italia, luego Francia, España, etc.
En Castilla, este principio se transforma en ley, lo que se
denomina como “Ordenamiento de Alcalá de Henares
(1348)” del rey Alfonso XI “el justiciero”.
El derecho romano es supletorio, pero eso no quiere decir que en
la práctica se aplique poco, ya que en la realidad era al revés,
puesto que se aplicaba con mucha frecuencia, debido a que en
general los estatutos eran derechos breves, que solo regulan
materias de derecho político o público. Normalmente, el derecho
que el tribunal utilizaba era el derecho común, ya que este
contenía normas de derecho privado como: familia, contratos,
herencia, propiedad, etc.; y la gran mayoría de los casos que
llegaban a tribunales eran de derecho privado.

 DERECHO CANÓNICO: es el derecho a través del cual se rige la Iglesia

Católica, el cual estaba compuesto por dos tipos de leyes:
o CÁNONES CONCILIARES: son normas emanadas de
asambleas de obispos, dictadas por un concilio.
 o EPÍSTOLAS DECRETALES: eran leyes dictadas por el papa.
Todas estas leyes se ordenaron y recopilaron, dando origen a una obra
jurídica canónica mayor, denominada CORPUS IURIS CANONICII, el cual
va a ser estudiado en la universidad a través del método de glosas. Por lo
tanto, en las universidades se va a estudiar el derecho común y
paralelamente el corpus iuris canonicii a través de glosas.
El corpus iuris canonicii o cuerpo de derecho canónico, está formado por
varios cuerpos de derecho jurídico canónico, las cuales se dividen en:
o DECRETO DE GRACIANO (1140): es una obra del jurista Juan
Graciano, la cual se basa en la colección Hispana de San Isidoro de
Sevilla.
o DECRETALES DEL PAPA GREGORIO IX (1234)
o COLECCIÓN DEL PAPA BONIFACIO VIII (1298): es conocida
también como “LIBER SEXTUS O LIBRO SEXTO”, ya que las
decretales tenían cinco libros, y este venía después de estos.
o COLECCIÓN DEL PAPA CLEMENTE V (1317): conocida también
como “LAS CLEMENTINAS” o “LIBER SEPTIMUS”.
o COLECCIÓN DEL PAPA JUAN XXII (1334): conocida también
como la “Colección de las Extravagantes”. Se le llama así porque
contiene algunas leyes de la iglesia que regulan materias que se
relacionan más bien con temas civiles, no estrictamente canónicos.
Van más allá de lo canónico, es decir, están vinculadas a lo canónico,
pero no son canónicas en sí, como por ejemplo el matrimonio, ya
que este como sacramente está relacionado con temas de tipo civil,
como las obligaciones del padre respecto a los hijos, etc.
Estos textos fueron glosados, es decir, que hubo glosadores del derecho
canónico, juristas que estudiaban y enseñaban el derecho canónico. A los
que glosaban el derecho se les llamo decretistas. En cambio, a los juristas
que glosaban y estudiaban las decretales de Gregorio IX se les llamo
decretalistas. Hubo muchos juristas canonistas que se destacaron, de los
cuales varios fueron elegidos pontífices, como por ejemplo Rolando, quien
tomó el nombre de Alejando III.
 Hubo también juristas que se especializaron en recopilar las glosas. Un gran
decretista recopilador fue Juan el Teutónico, quien redacta una recopilación
de glosas al decreto.
Hubo también grandes decretalistas, como por ejemplo San Raimundo de
Peñafort, que es un sacerdote catalán. Hubo también juristas que
recopilaron glosas decretales, como Enrique De Susa, cardenal italiano más
conocido como el Ostiense.
Este corpus iuris canonicii se estudió en la universidad durante toda la edad
media y época moderna, y además fue derecho vigente en la iglesia católica
hasta 1918. En el año 1918 la Iglesia decide reemplazar el corpus iuris
canonicii por un código, siguiendo a la sociedad civil quien ya lo había hecho
antes. Este primer código de derecho canónico rigió hasta noviembre de
1983, donde el papa Juan Pablo II promulga lo que conocemos como el
“nuevo código de derecho canónico”, el cual sigue vigente hasta el día
de hoy. El papa Juan Pablo II es muy importante para el derecho canónico,
ya que bajo su cargo, la Iglesia actualiza el nuevo catecismo y se dicta el
código.

 ELEMENTOS SECUNDARIOS EN LA FORMACION DEL DERECHO

COMÚN:
o DERECHO ESTATUTARIO ITALIANO: En Italia, en la edad media
(época moderna) cada ciudad estado tenía su propio derecho, se le
llama estatutario, el cual viene de la palabra estatuti. Los
comentaristas se preocuparon de establecer qué importancia tiene
el estatuto, es por eso que es un elemento del derecho común,
porque los comentaristas lo estudiaron estableciendo que el estatuto
es el derecho principal, y supletoriamente el derecho común.
o FEUDAL DE LOMBARDÍA O DERECHO FEUDAL
LOMBARDO: Lombardo, norte de Italia. Este derecho es aquel que
regula el feudo, la relación entre el señor y el vasallo; en sus inicios
fue un derecho no escrito, es decir, consuetudinario (regulado por la
costumbre). Pero con el paso del tiempo se comienza a fijar por
 escrito, en unos textos denominados libri feodorum, los cuales
contenían el derecho feudal. Estos libri feodorum van a ser
estudiados en la universidad, especialmente en las universidades
italianas; y los profesores presentaban estos textos a los
alumnos comparándolos con el derecho romano, buscando el origen
de los libri feodorum en el derecho romano.

CONCEPTO DE DERECHO COMÚN:

El derecho común, lo podríamos definir como una doctrina jurídica, nacida en las
universidades europeas de la baja edad media en base al estudio glosa y comentario del
derecho romano de Justiniano, del derecho canónico y en menor medida en base al estudio
del derecho estatutario italiano y al derecho feudal lombardo.

De este concepto vamos a destacar dos aspectos:

- ¿POR QUÉ SE DICE QUE EL DERECHO COMÚN FUE UNA DOCTRINA

JURÍDICA?: Fue una doctrina porque es un derecho creado por juristas, es decir,
es un derecho creado en las universidades producto de un trabajo académico, obra
de glosadores y comentaristas. Esto quiere decir, por otro lado, que no es un derecho
de creación oficial, no lo crea la autoridad política (rey). Otra cosa es que luego los
reyes lo van a utilizar y a incorporar en sus leyes, eso es la recepción del derecho
común.
- ¿POR QUÉ SE LE LLAMÓ DERECHO COMÚN O IUS COMMUNE?: La expresión
que usan los autores de la época es ius commune; utilizan esta denominación ya
que detrás de estas palabras existe un proyecto político que los glosadores quieren
realizar, y en este proyecto, este derecho es muy importante. El proyecto político
detrás del derecho común, consiste en que el mundo cristiano se uniera nuevamente,
para así poder enfrentar al islam (gran amenaza), solo una cristiandad unida podría
vencer al islam. Querían que todos los cristianos volvieran a obedecer al papa, es
decir, que se restableciera la unidad temporal. Este es el fin del derecho común,
restablecer la unidad temporal, que fuese común a la cristiandad temporalmente.
RECEPCIÓN DEL DERECHO COMÚN:

El derecho común ahora se utiliza en la práctica, en el trabajo práctico, incorporándose en

las leyes. Sale del ámbito académico para empezar a ser utilizado en la vida práctica y por
las figuras jurídicas. Es la incorporación del derecho común, normas, principios, al derecho
vigente.

La recepción del derecho común según varios autores, se puede dividir en dos procesos:

- RECEPCIÓN INORGÁNICA: es decir, el derecho común; sus normas y principios;

se incorporan al derecho vigente a través de dos fuentes del derecho, las cuales son:
jurisprudencia y doctrina. Esta es la primera forma de recepción, es decir la más
antigua. Estas fuentes a su vez:
o JURISPRUDENCIA: quiere decir que el derecho común, normas y
principios, se van incorporando al derecho vigente a a través del trabajo de
los jueces, abogados o notarios. Comienzan a utilizar el derecho romano
canónico para su uso diario, utilizándolo como base de la sentencia, es decir,
se basaban en este derecho para fallar. Lo mismo ocurre con los abogados,
donde en casos de una demanda o libello, se visualiza la utilización de este
derecho. Cuando se presentaba una demanda, esta debía presentar ciertos
requisitos, los cuales eran: individualizar al demandando y al demandado, ser
clara en cuanto a los hechos por los que se está realizando y contener los
fundamentos de la demanda. En caso de que esta demanda no contenga
estos requisitos, la demanda es inepta; por lo tanto el demandado reclama
que la demanda es inepta y si el tribunal acoge esto, le dirá al demandante
que mientras no agregue todos estos requisitos, se terminará el juicio. En
este caso se ve un argumento de derecho romano que comenzaron utilizando
los abogados, lo que da inicio a la entrada de este derecho. La razón por la
cual estas personas comienzan a utilizar este derecho, es porque ellos antes
de ser jueces, abogados o notarios, habían estudiado derecho, por lo tanto
conocían este derecho y lo podían utilizar. Era el derecho con el que se
formaron, y además es muy completo y sistemático, por lo tanto, cada vez
 con más frecuencia se observa la utilización del derecho romano canónico.
Ocurre en Castilla, en Francia, en Italia, es decir, en toda Europa.
o DOCTRINA: es una fuente del derecho creada por juristas, es decir, el
jurista es la persona que estudia el derecho y va creando normas. Conoce el
derecho y las instituciones y las puede explicar. A los juristas los conocemos
a través de sus obras. Hubo grandes juristas en roma, destacándose:
Papiniano, Ulpiano, Paulo, Modestino. También hubo juristas en la época del
ius commune, los cuales eran glosadores o comentaristas. En Castilla,
hubieron grandes juristas que escriben sobre el derecho romano canónico.
Conocemos los nombres de muchos ellos, pero en general se habla de los
juristas del S. XIII al XV, los cuales demuestran que en Castilla se está
utilizando el ius commune. Los más destacados son:
JACOME RUIZ: un procesalista que fue juez de Castilla. También se
le conoce como Jacobo de las Leyes. Tiene varios textos que
incluso se utilizaron en América. Las obras que se le atribuyen son
por ejemplo:”Las Flores del Derecho”, “Doctrinal de las Leyes” , la
“Suma de los 9 tiempos de los pleitos” y además se le atribuye la
redacción de la “Tercera Partida”.
FERNANDO MARTÍNEZ: otro jurista procesal, que redacta “La
Margarita de los Pleitos”.

En el siglo XIV destacan:

VICENTE ARIAS DE BALBOA: escribió glosas para explicar textos
de derecho castellano. Por ejemplo, glosó el Fuero Real y el
Ordenamiento de Alcalá de Henares.
GONZALO GONZALES DE BUSTAMANTE: quien redactó un
diccionario o repertorio jurídico, los cuales eran textos que por orden
alfabético iba analizando conceptos de derecho, donde aparte de la
definición, encontramos jurisprudencia y ley. Este texto se conoció
como “la Peregrina”.
 En el siglo XV destacó Alfonso Díaz de Montalvo, quien escribió una
edición glosada completa del código de las siete partidas.

- RECEPCIÓN ORGÁNICA: es decir, las normas y principios del ius commune se

incorporan al derecho vigente a través de textos jurídicos que tenían valor de ley.
En la edad media, como el concepto de ley era más amplio, existían textos jurídicos
que sin ser leyes, tenían valor de ley. Todos los autores cuando definen una ley,
exigían que emanara de una autoridad. Por ejemplo, los fueros podían emanar de la
comunidad, siendo así un texto jurídico con valor de ley, pero sin ser ley, ya que no
emanaba de una autoridad. Estos textos jurídicos podían ser de derecho local o de
derecho territorial, los cuales son de más amplia vigencia.
o RECEPCIÓN ORGÁNICA POR VÍA LOCAL: se producía a través de los
fueros. El derecho común, sus normas y principios, se empezaron a
incorporar en los fueros extensos. En estos fueros se regulan materias de
derecho privado, tales como familia, contratos herencia; donde se puede
observar que regula el derecho romano común. Existieron muchos fueros
locales, destacándose el FUERO DE CUENCAN, el cual sirve de base a otros
fueros cercanos.
o RECEPCIÓN ORGÁNICA TERRITORIAL:
TEXTOS JURÍDICOS LOCALES: los monarcas ordenaron los fueros
extensos unificadores, en los que el derecho común está presente.
La palaba unificadores es importante, ya que son fueros extensos
que tienen derecho común, pero se redactan para unificar el derecho
local. La palabra unificación quiere decir, que un mismo fuero bien
completo y redactado, se aplique y rija en una amplia zona
geográfica, ya que lo típico de un fuero es que este rija en una
ciudad. Pero cuando el fuero es unificador, a pesar de que es un
fuero por orden real, va a regir en una amplia zona geográfica, es
decir, se aplicará en varios municipios o ciudades, con la idea de
ordenar el derecho local. Por lo tanto, el derecho común ayuda a
ordenar y redactar estos fueros. Dentro de estos, se destacan dos
fueros extensos, que contienen derecho común y son unificadores.
Estos son:
 FUERO JUZGO (1241): corresponde a Fernando III. Es
más que una simple traducción del Liber Iudiciorum, ya que
se le incorporan leyes de derecho romano canónico, es decir
de ius commune. La importancia de este fuero durante este
proceso de unificación jurídica es que Fernando III ordenó
que rigieran las mismas leyes en los territorios que volvieron
a reconquistar, tales como Córdova y Sevilla, y toda la zona
que corresponde a Andalucía, la cual tenía mucha influencia
de la cultura árabe. Cuando se ordenó esto, pasaron a ser
territorio cristiano y empezó a regir el FUERO JUZGO en
toda esta zona, siendo un derecho más amplio, rigiendo en
varias ciudades. La razón por la cual les otorgo el fuero juzgo,
es porque una vez que cayó el reino visigodo, las
comunidades mozárabes, los cuales eran cristianos, pero con
influencia musulmana, siempre estuvieron utilizando el Liber,
por lo que se decidió incorporar el Fuero Juzgo, el cual era
una modernización del Liber. La cantidad de personas que se
rigen por este juzgo es muy grande, de ahí nace su
característica unificadora.
 FUERO REAL (1255): redactado por el hijo de Fernando,
Alfonso X. El fuero real es un texto jurídico redactado en base
al fuerzo juzgo, donde se incorporan también normas de
antiguos fueros extensos castellanos, como por ejemplo el
fuero de Soria y además normas de derecho romano
canónico. Se divide en cuatro libros, que regulan el derecho
de herencia, familia, el derecho procesal y el derecho penal.
Este texto, también es unificador, ya que Alfonso X lo utiliza
para regir en una amplia zona geográfica también, pero
diferente a la del fuerzo juzgo, que es desde Madrid hacia el
Norte. El fuero real va a ser utilizado como ley municipal en
 ciudades como Aguilar de Campo, la ciudad de Soria, la
ciudad de Sahagún, la ciudad de Béjar, Valladolid, Burgos y
Madrid.

En resumen, ambos son unificadores, uno al sur y el otro al norte,

utilizando como base características del derecho romano común.

TEXTOS JURÍDICOS TERRITORIALES: es decir, textos jurídicos

de amplia vigencia. En el plano del derecho territorial, se destacan
dos reyes de Castilla, los cuales redactaron textos jurídicos
territoriales que contienen ius commune. Estos monarcas son:
Fernando III y Alfonso X. Entre ellos prácticamente gobernaron casi
todo el siglo XIII, ya que Fernando gobernó desde 1217 a 1252; y
Alfonso desde 1252 a 1284. En sus gobiernos se redactan estos
textos jurídicos basados en derecho común, pero en el plano
territorial. Se destacan dos textos:
 SEPTENARIO: es un texto filosófico jurídico donde se
desarrollan estos siete ramos que se estudiaban en las
escuelas de artes liberales, una formada en el trívium y las
otras en el quadrivium.
 LIBRO SOBRE LA NOBLEZA Y LEALTAD: se puede ubicar
dentro de la teoría o doctrina política, ya que contiene un
desarrollo de las virtudes que debe tener un príncipe cristiano
para ser un buen gobernante, lo cual está visto desde un
punto de vista cristiano claramente.

TEXTOS JURÍDICOS TERRITORIALES ELABORADOS DURANTE EL GOBIERNO DE

ALFONSO X “EL SABIO”:

o EL ESPEJO DEL DERECHO: es un texto redactado y puesto en vigencia hacia el

año 1260. Es un texto jurídico que tiene cierta importancia porque según algunos
autores sería un texto base preparatorio de las partidas. De este texto se conoce su
contenido en partes, puesto que no se ha conservado por completo, pero se puede
decir que este texto legal, se refería básicamente a derecho procesal y derecho
 político. Suponemos que lo formaban 9 libros de los que solo conocemos 5. El
primero de ellos se refiere a “la ley y la religión”. El segundo y el tercero tratan de
derecho político, básicamente el rey, facultades y deberes del rey y de los súbditos.
Los libros cuatro y cinco, tratan de derecho procesal, por ejemplo: materias como
los tribunales de justicia, las personas que intervienen en los juicios, desde los jueces
hasta las partes; y también se regulan los recursos de apelación. Debido a que tiene
la misma estructura, se dice que sirvió de base para el Código de las 7 Partidas.
o OPUSCULOS LEGALES: la palabra opúsculo quiere decir monografía. Se conocen
4 monografías u opúsculos redactados y promulgados en su gobierno:
LEYES SOBRE ADELANTADOS MAYORES: regulaban y establecían el
marco legal en que debían actuar los adelantados, que eran personas que
ayudaban en la reconquista. Por su cuenta y con autorización del rey
adelantaban la conquista. Por lo tanto, esta persona con su hueste
reconquistaban un territorio para la corona. Estas leyes se aplicaron después
en América. Por ejemplo, lo que ocurrió acá era que en general la conquista
la llevaban particulares autorizados por la corona. En esa conquista, Almagro
por ejemplo, tuvo el título de adelantado. Esto quiere decir que estaba
autorizado por la corona española pero estaba facultado para reconquistar
por adelantado.
LAS LEYES DE LA MESTA: la mesta era una corporación, un gremio de
ganadores, el más poderoso de Castilla. Por lo tanto, en esa época había
mucho comercio, siendo el más importante la mesta, que era la venta de
lana y productos derivados de ella. Según esta ley, el consejo de la mesta lo
protegía debido a su importancia, ya que por un lado era un gremio, que es
una asociación de productores de lana y otros tejidos y por otro lado puede
actuar como tribunal entre ganaderos, siendo una instancia judicial.
EL ORDENAMIENTO DE LAS TAFURERIAS: eran los casinos, es decir,
los sitios de juego lícito. El juego en esta época estaba regulado, solo se
podía realizar en lugares dependientes de la corona o por municipios, nunca
podían ser manejados por particulares. Se regula el sistema de impuestos,
se castigan ciertos delitos que se pueden cometer (tramposos) y se castiga
el delito de blasfemia, ya que era muy frecuente puesto que el que perdía
 le echaba la culpa a todos, llegando incluso a ofender dios, por lo que estaba
castigado. Se supone que esta ley fue redactada por el MAESTRO
ROLDÁN.
LEYES NUEVAS: son normas legales dictadas por Alfonso X, las cuales
complementaban o aclaraban el Fuero Real.

o CÓDIGO DE LAS 7 PARTIDAS: es su obra jurídica mayor. Obra territorial

elaborada entre los años 1256 a 1265. Es el texto más representativo del derecho
romano común, el cual se encuentra basado principalmente en el derecho canónico.
Además, este código fue el texto jurídico castellano más utilizado en América; y en
Chile, es decir el mundo hispánico, por los tribunales de justicia. Era el que más
utilizaban los jueces para resolver los conflictos. De alguna forma sigue vigente hasta
el día de hoy, puesto que es una fuente importante del Código Civil Chileno.
REDACCIÓN DEL TEXTO: las partidas son redactadas por orden de
ALFONSO X pero con la participación de los juristas más destacados de
Castilla en la baja edad media del siglo XIII. Por ejemplo, sabemos que entre
otros juristas que ayudaron a redactarlo, destacan JACOME RUIZ,
probablemente redactor de la tercera partida. También destaca FERNANDO
MARTÍNEZ y un civilista llamado GASPAR IBAÑEZ DE SEGOVIA. En
cuarto lugar, aparece como probable redactor un jurista conocido como el
MAESTRO ROLDÁN.
La época en la cual se redactó no existía la imprenta, por lo que hubo varias
ediciones de la partida, ya en la época en que existía la imprenta. La primera
edición es del año 1491, que lleva una glosa completa a las partidas realizada
por el gran jurista de los reinos católicos ALFONSO DÍAZ MONTALVA.
Posteriormente, cuando finalizaba el gobierno de CARLOS V, se hace una
segunda edición en el año 1555, la cual lleva una glosa completa de otro
gran jurista llamado GREGORIO LÓPEZ. Por ultimo esta la edición de 1818,
la cual fue realizada por la primera Real Academia de la historia. De todas
estas ediciones, la más utilizada es la de Gregorio López, ya que es la más
completa.
FUENTES UTILIZADAS: las distintas fuentes que se usaron para construir
las 7 partidas fueron:
FUENTES DE DERECHO COMÚN BAJO MEDIEVAL: son muy
importantes. Nos estamos refirieron al Corpus Iuris Civilis de
Justiniano y a las recopilaciones del derecho canónico que luego
forman el Corpus Iuris Canonicii. También se usaron obras de los
glosadores, de los comentaristas, decretistas y decretalistas.
FUENTES DE DERECHO TRADICIONAL CASTELLANO: cuando
se habla de derecho castellano, nos estamos refiriendo a los más
importantes fueros castellanos. Como por ejemplo el FUERZO
JUZGO.
FUENTES NO JURÍDICAS: eran por ejemplo fuentes religiosas,
teológicas, filosóficas. Son fuentes que van más allá del derecho. En
cuanto a lo religioso, se utilizó la biblia, tanto antiguo como nuevo
testamento. También se utilizaron obras teológicas, las cuales
estudiaban el conocimiento de dios, como las obras de San Isidoro
de Sevilla, Santo Tomás de Aquino, San Augusto. En lo filosófico se
utilizan textos de los filósofos más importantes de la época, como
Aristóteles y Platón. Pero, ¿por qué y para qué se utilizan fuentes que
no son jurídicas? Estas fuentes tienen mucha importancia porque las
partidas contienen casi 2800 leyes, y cada una de ellas tienen dos
pares, cada una parte con un fundamento que explica el origen de la
norma y porque se va a ordenar hacer o no hacer tal cosa y luego
viene el mandato, el cual comienza con las palabras “ordenamos y
mandamos”. Debido a esto se dice que las partidas tienen una
característica didáctica, ya que enseña al rey y a los súbditos acerca
del derecho, razón por la cual se le conoce como un texto único, no
existiendo otro equivalente. El asilo eclesiástico era cuando una
persona era citada a un tribunal criminal, para que declarara como
testigo o como inculpado, si esa persona tenía temor de ser atacado
cuando llegara al tribunal, esa persona puede pedir asilo en el
templo, o parroquia. Esto quiere decir, que al ampararse en le iglesia,
esa persona será trasladada al tribunal por el cura u obispo y bajo
protección.
 Esta antigua institución del asilo se encuentra en las partidas. pero
se encuentra restringido, ya que no lo puede pedir cualquier persona.
La razón por la cual solo procede en unos casos y no en otros, es
porque solo se permite en casos de delitos políticos, no para el delito
común ordinario. Las partidas fundamentan este asilo restringido
basándose en el Nuevo Testamento.
Otra norma de partida que permite ver la importancia de los
fundamentos, es una ley de las partidas que se encuentra en la
primera, que establece el lugar en que se deben enterrar a los
difuntos cristianos. Las partidas ordenan que estos difuntos cristianos
sean enterrados en sagrado, es decir, en terreno sagrado como los
templos. Era una antigua costumbre cristiana, que parece que
comienza en la persecución. Esta tradición cristiana comienza en la
época romana y se mantiene, llegando a América, Chile, donde las
iglesias antiguas están llenas de sepulturas. Fundamentan que el
templo es un buen lugar para los cristianos, ya que si están
enterrados ahí, sus parientes cuando vayan a misa, se acuerdan de
sus parientes y rezan por su alma. También se dice que el templo es
un buen lugar para un cristiano ya que no pueden entrar los espíritus
malignos. Pero también, se dice que el templo es el lugar en la tierra
más cercano al cielo, siendo metafóricamente “un puerta al cielo”.
Antiguamente, era costumbre escribir en las puertas de la entrada
de los templos “HAEC DOMUS DEI ET PORTA CELI”, que significa
esta es la puerta del cielo. El poder de los reyes emperadores es
temporal, ya que el de los obispos es espiritual.
ESTRUCTURA Y CONTENIDO: Un prologo + 7 partes o partida. Cada
partida se divide en títulos y cada título se divide en leyes. Siendo en total
casi 2800 leyes.
PRÓLOGO: se señala el objeto de la obra, que es, por una parte,
ilustrar a los reyes acerca de los derechos con que han de mantener
los pueblos en justica y paz, y por otra, señalar a los súbditos la
verdad religiosa y jurídica.
PARTIDAS:
 PARTIDA I: se plantea el concepto de ley fundado
especialmente en la moral. También se dedica al Derecho
Público Eclesiástico, donde se refieren a los dogmas de la
Iglesia, sacramentos, organización, etc. Se reconoce al
matrimonio religioso como el único valor legal y se exime al
clero de todos los tributos y servicios, es decir, se les
concede inmunidad personal.
 PARTIDA II: abarca lo que es el Derecho Público, donde
se establece el origen divino de la soberanía y que los reyes
tienen carácter de “vicarios de Dios, puestos en la tierra
para mantener la justicia y la paz”. También habla de los
establecimientos educacionales.
 PARTIDA III: trata de los procedimientos civiles, hace un
elogio a la virtud de justicia y se establecen los requisitos
que han de tener los jueces. Se legisla sobre la prueba, los
plazos, ejecuciones de sentencias y el derecho de
propiedad.
 PARTIDA IV: trata sobre el matrimonio y la familia. En
cuanto al matrimonio, le confirma su carácter sacramental.
Se establece la patria potestad del padre sobre el hijo, se
habla de la dote y por último se reconoce la existencia de
la esclavitud, pero como la cosa más vil de este mundo. Por
último, hace referencia al feudo.
 PARTIDA V: legisla sobre los contratos de mutuo,
préstamo o comodato, de donación, compra-venta, cambio,
estipulación, locación, fianza y prenda. Se declara nulo todo
contrato de usura.
 PARTIDA VI: se ocupa de la sucesión por causa de muerte
y de las tutelas o curatelas. No se da preferencia a los
ascendientes sobre los colaterales, sino que se llaman
conjuntamente.
  PARTIDA VII: trata del procedimiento penal. No pueden
ser acusados de delito ningún niño menor de 10 años ni los
dementes. Juez debe aplicar todos los medios de prueba
existentes. Para aplicar la pena deben acudir a la intención
del delincuente, es decir si hubo culpa o dolo. Se establece
la desigualdad ante la ley penal, teniendo mayores penas
los siervos que los libres. Nadie puede ser condenado por
simples presunciones.
PROMULGACIÓN Y ENTRADA EN VIGENCIA DE LAS 7 PARTIDAS:
existe una discusión hasta el día de hoy respecto de si Alfonso XI fue quien
promulgó y publicó las 7 Partidos. Las partidas son promulgadas por el
bisnieto de Alfonso X, llamado Alfonso XII “El Justiciero”. Este rey las
promulgo y puso en vigencia en el año 1348, a través del “Ordenamiento de
Alcalá de Henares”. Este ordenamiento es un conjunto de leyes dictadas en
cortes, las cuales son leyes aprobadas por el rey de castilla y las cortes.

PUGNA O CONFLICTO ENTRE EL DERECHO COMÚN Y EL DERECHO REAL DE

CASTILLA:

El derecho común es un derecho académico, universitario, que nace del trabajo de los
glosadores y comentaristas. Se le llama también IUS COMMUNE O IUS CIVILE, está
basado en el Corpus Iuris Civilis. Este derecho entra en conflicto con el DERECHO REAL
CASTELLANO, el cual emana de la autoridad, son leyes que dicta el rey. Estos eran los
ordenamientos y las pragmáticas.

Se habla de conflicto o pugna entre estos dos derechos ya que, lo que ocurre no es
solamente en Castilla, sino que en Europa, es que los jueces, los tribunales y los abogados
de la época, en su trabajo práctico, cada vez con más frecuencia recurren al derecho común
romano canónico.

Este derecho oficial creado por el rey estaba vigentes, pero van quedando en segundo lugar,
es decir, no se aplican como si no existieran. Por lo tanto en la práctica se observa que los
jueces y abogados utilizan este derecho común más que el derecho del rey. Por lo tanto,
sigue vigente pero no es utilizado.

El conflicto en resumen, es entre el derecho común y los derechos propios, que en castilla
se le denomina real, pero en otras partes lo conoceremos como pugna. Este derecho real
del rey comienza a quedar rezagado, ya que comienzan a inclinarse por el ius commune
puesto que habían estudiado derecho en la universidad y ahí habían aprendido el derecho
romano y el derecho canónico, es decir, con ese derecho se habían formado, por lo tanto
era muy natural que lo usaran. El primer rey que toma medidas frente a ese problema fue
Alfonso XI más conocido como “El Justiciero”, donde su reacción está contenida en el
“Ordenamiento de Alcalá de Henares”. En este cuerpo legal vamos a ver la reacción del rey
para que los jueces también apliquen el derecho real castellano.

El ordenamiento es un cuerpo legal aprobado en cortes y por el rey, razón por la cual se le
denomina ordenamiento. Está formado por 125 leyes, donde la mitad de ellas son de
derecho procesal. Una de estas se refiere a la materia que estamos viendo. La ley primera
aborda el concepto de la pugna, donde trata de colocar en primer lugar al derecho real,
dejando como supletorio al ius commune. Esta ley recoge un principio jurídico en Italia por
Bartolo de Saso Ferrato, que establece como principio que primero los jueces debían regirse
por el derecho real y luego por el ius commune, como ley supletoria.

Esta ley primera contiene un orden de prelación para aplicar el derecho en Castilla, es decir,
un orden obligatorio para jueces y abogados respecto de cómo deben aplicar el derecho en
Castilla. Este orden de relación es muy importante ya que se va a mantener vigente y se
proyecta en el tiempo hasta la época de la codificación.

Se ratifica o confirma por primera vez en las leyes de Toro en 1505 por los reyes católicos.
Luego, se vuelve a confirmar en 1567, por don Felipe II (rey de España) en un texto
denominado “NUEVA RECOPILACION DE LAS LEYES DE ESPAÑA”. Luego se confirmo
por tercera vez en 1805 por don Carlos IV, en un cuerpo legal titulado “LA NOVÍSIMA
RECOPILACIÓN DE LAS LEYES DE ESPAÑA”.
CONTENIDO DE LA LEY PRIMERA TÍTULO 28 DE LA LEY DE ALCALÁ DE HENARES:

Esta ley primera establece que los jueces en el reino de castilla, deben aplicar como primer
derecho en primer lugar en los pleitos el derecho real de castilla, es decir, cuando se
habla del derecho real de castilla, esa ley señala que deben aplicarse las leyes del
Ordenamiento de Alcalá y en general todos los ordenamientos y pragmáticas que estén
vigentes. Es decir, lo primero que tiene que hacer es aplicar el derecho del rey.

Se dice que cuando el juez no encuentra una norma para el caso real, puede acudir al
segundo orden, que corresponde a las normas de derecho local, es decir, puede aplicar las
normas de los fueros que estén vigentes en el lugar donde se tramita el juicio. Por lo tanto,
esto va a depender del lugar donde se necesite aplicar.

Si el juez no encontró normas en el fuero local, está autorizado para pasar al tercer orden,
donde nos encontramos con el CÓDIGO DE LAS 7 PARTIDAS. Por lo tanto, las partidas
son derecho supletorio y representan al ius commune.

En el caso extraño de que no existan normas en las partidas, según la ley primera en este
caso el juez debe entregar los expedientes al monarca, para que este dicte una norma para
el caso y lo resuelva, quedando expresamente prohibido al juez aplicar la costumbre o la
doctrina de autores de derecho común. Es decir, se prohíbe utilizar el derecho común de
recepción inorgánica.

En resumen, esto es lo que señala la ley primera del Ordenamiento de Alcalá de Henares.
Se puede llegar a la conclusión de que el derecho real se impone sobre el ius commune, ya
que este aparece como primera opción, mientras que el ius commune sólo se utiliza en caso
supletorio.

Este es un triunfo más aparente, ya que en la práctica, después de 1348, los jueces y
abogados a pesar de lo que dicen estas leyes siguen dando preferencia al ius commune,
especialmente los textos de los glosadores y comentaristas, o sea el derecho común de
recepción inorgánica, el cual supuestamente estaba prohibido.

Esto ocurre debido a que es muy difícil cambiar una postura jurídica de un día para otro,
por lo que tomó más de 150 años hacer cumplir este orden, donde la corona tuvo que insistir
a través de otras normas e incluso establecer sanciones, para hacer cumplir este orden.
Estas leyes que se redactaron con el fin de hacer cumplir el ordenamiento se denominaban
LEY DE CITAS, las cuales indican que autores de derecho común se podían citar en juicios.
Es decir, como el derecho común se utilizaba de todas formas, la corona opto por regularlo.

LEY DE CITAS DEL S. XIV A PRINCIPIOS DEL S. XVI:

La primera ley de citas fue dictada en 1386 por Juan I de Castilla, la cual establece que los
jueces y abogados no pueden citar autores de derecho común con la sola excepción de un
romanista o civilista y de un canonista. El civilista autorizado es Bartolo de Saso Ferrato y el
canonista autorizado es Juan Andrés.

Esta ley no se cumple plenamente, lo que obliga a dictar una segunda ley de citas, la cual
es una pragmática de 1427 de Don Juan II de Castilla. Esta ley establece que en Castilla se
prohíbe citar autores posteriores a Bartolo de Saso Ferrato en materia civil y a Juan Andrés
en derecho canónico. En este caso, se establece una sanción para el que no cumpla con la
norma. Si el que no cumple con la norma es un juez, la sanción es que pierde su oficio,
mientras que si es un abogado, pierde el pleito en el que cometió la sanción.

Posteriormente, en época de los reyes católicos se dicta una tercera ley de citas, en el año
1499. Se dicta como LA PRAGMÁTICA DE MADRID, la que corresponde ya a los reyes
católicos. Esta ley señala que de ahí en adelante se podrán usar en juicio la opinión de dos
civilistas y de dos autores de derecho canónico. Los civilistas autorizados son el jurista
Bartolo de Saso Ferrato y Baldo de Ubaldi. Los canonistas autorizados eran Juan Andrés y
Nicolás de Tudeschi, conocido también como el Abad Panormitano, ya que fue obispo de
Palermo.

La cuarta y última ley de citas es la más importante de todas, la cual es representada por
EL ORDENAMIENTO DE TORO de 1505, también de la época de los reyes católicos. Estas
leyes de Toro, son leyes dictadas en cortes. En realidad son 83 leyes dictadas en las cortes
reunidas en la ciudad de Toro de Castilla. La mitad de ellas son de derecho civil, las cuales
posteriormente fueron incluidas a nuestra Código Civil por Andrés Bello. Dentro de estas
leyes se aborda el problema de la pugna a través de la primera y segunda ley de toro las
cuales resuelven este problema, dando preferencia al derecho real sobre el ius commune.
Por lo tanto, se logra hacer cumplir el ORDENAMIENTO DE ALCALÁ.

- CONTENIDO DE LA PRIMERA Y SEGUNDA LEY DE TORO:

 PRIMERA LEY DE TORO: la primera ley de toro ratifica el orden velación,
quedando en primer lugar las leyes de toro, y se deroga la pragmática de
Madrid.
 SEGUNDA LEY DE TORO: tiene mucha importancia porque en esta
segunda ley se establece como una obligación, como un requisito para
obtener el título de abogado, el estudiar y aprobar los estudios de derecho
real.
 CONSECUENCIAS: la malla curricular de la época incluía el estudio del
derecho romano y del derecho católico, por lo que el egresado tenía el titulo
de egresado en cánones y leyes; porque había estudiado leyes y cánones.
Por lo que el grado que reflejaba el estudio que tenían. Esta era la situación
que existía en cuanto a los estudios en toda España.
No se estudiaba el derecho real, por lo que los asesores del rey se dieron
cuenta de que el problema era que este derecho no se estudiaba en las
universidades, por lo que no se aplicaba ya que no se conocía. Entonces, es
aquí cuando la segunda ley de toro obliga a que para tener título de abogado,
debe estudiarse el derecho real además del romano y canónico.
La ley decía que el derecho real tenían que estudiarlo los que aun no eran
abogados, pero también los que ya tenían sus título de abogados, lo que
tenían el plazo de un año para cumplir con este requisito. Por lo tanto, esta
ley tiene una especie de efecto retroactivo.
Las universidades de esa época cuando conocen esa ley, se niegan a enseñar
el derecho real, ya que consideraban que era un derecho de menor
categoría. Por lo tanto, la corona para hacer cumplir la ley, dado que las
universidades solo van a enseñar, creó unas instituciones públicas llamadas
Academias de Leyes Reales. Estas escuelas además de hacer clases
hacían una especie de práctica judicial para que el estudiante aprendiera a
tramitar ante tribunales.
 Se establece un sistema donde la universidad otorga un grado académico
“licenciado en cánones y leyes” y la corona otorga el título de abogado,
a través de los tribunales. Tradición que se mantiene en el mundo hispánico
hasta hoy.
Esta segunda ley de Toro, desde 1505 logra hacer respetar el Ordenamiento
de Alcalá de Henares. A partir de ahí el derecho real pasó a ser oficial y el
derecho común pasó a ser subsidiario. Algunos hablan de la Etapa Moderna
y otros de la Etapa de Derecho Común Subsidiario o Supletorio.

Dicho esto, hemos terminado el estudio de la baja edad media en la época de España.
Unidad V
 UNIDAD V: EL DERECHO CASTELLANO EN
LA ESPAÑA MODERNA
 1492 - 1812

El rey actúa como jefe de estado pero no de gobierno, el gobierno está bajo el poder del
pueblo, ya que ejerce la soberanía.

CARACTERÍSTICAS DEL DERECHO DE CASTILLA EN ESTA ETAPA:

- SUPREMACÍA DEL DERECHO REAL DE CASTILLA SOBRE EL IUS COMMUNE:

en esta época el derecho común es subsidiario, por lo que se aplica primero el
derecho real y a falta de este se aplica el ius commune. Es una característica de la
época moderna que comienza con las leyes de Toro.
- EXPANSIÓN DEL DERECHO CASTELLANO: esto quiere decir que el derecho
castellano se aplica no solo en Europa, sino que también fuera de ella en los dominios
españoles de ultramar. Por ejemplo: América y Filipinas. Este derecho castellano al
expandirse, ayuda a formar un nuevo sistema jurídico, que se aplicó en América y
en Filipinas, que se denominaba “Derecho Indiano”. Este derecho lo podemos definir
como el conjunto de normas jurídicas vigentes en América y en otros dominios
españoles de ultramar desde fines del siglo XV y hasta la época de la codificación,
siendo sus elementos formativos el derecho indígena o prehispánico, el derecho
especial para indias y el derecho castellano, que en América tiene un carácter
supletorio.

OBRA LEGISLATIVA DE LOS REYES DE ESPAÑA EN ESTA ETAPA:

En esta época ya se habla de España, ya que Castilla absorbió Aragón. Los más importantes
textos dictados fueron:
- REYES CATÓLICOS: durante el gobierno de los reyes católicos se dictaron varios
textos legales:
  ORDENANZAS REALES DE CASTILLA U ORDENAMIENTO DE
MONTALCO (1484): es una recopilación de leyes reales. El doctor Alfonso
Díaz de Montalvo inicia esta tarea recopiladora, que consiste en 8 libros que
hablan de religión, derecho público, procesal, clases sociales, derecho civil,
hacienda, derecho municipal, y penal. Incluye ordenamientos de cortes a
partir de Alcalá, pragmáticas y ordenanzas reales y algunas disposiciones del
Fuero Real.
 PRAGMÁTICA DE MADRID (1499): destinada a contener la invasión de
de la jurisprudencia romano-canónica. A falta de ley puede invocarse a la
opinión de dos civilistas, Bartolo y Baldo, y dos canonistas, Juan Andrés y
Abad Panormitano. Fue derogada por la ley primera de Toro.
 COLECCIÓN DE GULAS Y PRAGMÁTICAS (1503): reproduce
literalmente el texto de pragmáticas y de bulas pontificias referentes a la
jurisdicción de los monarcas.
 LEYES DE TORO U ORDENAMIENTO DE TORO (1505): derecho de
familia, etc., distintas a la pugna. Reciben este nombre por haber sido
promulgadas en las Cortes de Toro. Son 83 leyes que n están agrupadas en
forma de código y que se refieren a materias diferentes. Su objetivo fue
reaccionar contra la arbitraria invasión de la jurisprudencia extranjera en los
campos propios del derecho nacional en vigencia; resolver las dudas y
completar las disposiciones del Fuero Real, las Partidas y los Ordenamientos
que eran objeto de aplicaciones contradictorias para los jueces, y además
legislar en materias de importancia, como los mayorazgos, apenas
reglamentados hasta entonces. En cuanto a las nuevas disposiciones de
derecho privado, se refieren de preferencia a las personas y a los bienes.
Reglamentan el matrimonio y las pruebas del estado civil, clasifican a los
hijos ilegítimos en naturales. Por último, determinan las formalidades del
testamento y los órdenes de sucesión.

- CASA DE AUSTRIAS O AUSBURGOS: gobernaron en España entre 1516 y 1700.

En esta etapa se promulga un solo cuerpo legal:
  NUEVA RECOPILACIÓN DE LAS LEYES DE ESPAÑA DE DON FELIPE
II (1567): está dividida en 9 libros, que tratan sucesivamente de derecho
eclesiástico, leyes, justicia, procedimientos judiciales, derecho civil, nobleza
y contribuciones, régimen municipal, moros, judíos y otras materias varias;
y hacienda pública. Bajo los Borbones se le agregó un nuevo tomo llamado
“Autos Acordados del Consejo”.

- ETAPA DE LOS BORBONES (1700-1812): se promulgan dos cuerpos legales:

 ORDENANZAS DE BILBAO (1737): es un cuerpo legal que regula el
derecho comercial que se aplicó en América y en chile. Corresponde al
gobierno de Felipe V, que fue el primer Borbón. Se dictan para reglamentar
las actividades del Consulado de Comercio de Bilbao. Se extendió su vigencia
a toda España y las Indias.
 NOVÍSSIMA RECOPILACIÓN DE LAS LEYES DE ESPAÑA (1805):
corresponde a don Carlos IV. Está dividida en 12 libros. Mantuvo el orden
de prelación del Ordenamiento de Alcalá y de las Leyes de Toro, para los
casos en que esta careciera de disposiciones adecuadas.
Unidad VI
 UNIDAD VI: EL DERECHO INDIANO

Es un sistema jurídico que represento la corona para América. Tiene varios elementos que
lo formaron. Los materiales que se utilizaron para construir este famoso derecho indiano
fueron esencialmente tres.
- CONCEPTO: Lo podemos definir como el conjunto de normas jurídicas vigentes en
América y en los demás dominios españoles de ultramar (Filipinas), desde fines del
S. XV hasta la época de la codificación (segunda mitad S. XIX), siendo sus elementos
formativos: el derecho indígena o prehispánico, el derecho especial para indias y el
derecho castellano que en América tendrá un carácter supletorio.
A este derecho se le ha llamado indiano o derecho para las indias ya que, cuando se
descubren estas tierras, Colón cree haber llegado a donde el prometió a los reyes
católicos, que era India, Japón y China. Llegaron a América a que buscaron una ruta
que no pasara por el territorio musulmán, por lo que cuando llega a las Bahamas,
cree haber llegado a Oriente, incluso cuando descubre Cuba la confunde con Japón.
Se tiene la idea de que se ha llegado a la India y Colón muere creyendo esto antes
de que se descubriera el pacífico, donde a esas alturas ya se tiene certeza de que
habían descubierto un nuevo continente. Por lo tanto, a estos habitantes que creían
que eran de india, les pusieron indios. Luego cuando descubrieron que era otro
continente ya se habían acostumbrado a la expresión de indio, quedando con este
nombre. Debido a esto hablamos de derecho indiano.
- ELEMENTOS:
 DERECHO INDÍGENA O PREHISPÁNICO: es decir el derecho de los
pueblos aborígenes de América, es un derecho consuetudinario, es decir, un
derecho no escrito basado en la costumbre. La regla general es que ese
derecho no se escrituró, a pesar de que se encontraron algunos códices en
México. Este derecho indígena la corona permite que se siguiera aplicando
especialmente entre indígenas, cumpliendo algunos requisitos, los cuales se
establecen en la ley, pero que a la vez fueron desarrollados por los juristas
del derecho indiano. El más grande jurista indiano fue JUAN DE SOLORZNO
PEREIRA, hace un libro que se titula “POLÍTICA INDIANA”. Grandes
juristas se formaron en México y en Perú. Los requisitos para que se pudiera
usar este derecho indígena eran:
Que la costumbre no sea contraria a la ley natural
Que la costumbre no vaya en contra de las leyes reales
Que la costumbre no vaya en contra de la religión católica
Cumpliendo estos requisitos, las costumbres se podían utilizar, especialmente
por los indígenas.
En cuanto a las costumbres que se mantuvieron, una de ellas fue el trabajo
de la mita, donde los trabajadores se dividían el trabajo de la minería. Era
muy difícil organizar el trabajo indígena en América porque eran culturas
distintas. En Europa existía una cultura laboral muy estricta, relacionada con
la religión cristiana, que establecía que el que no trabajaba ni aprovechaba
su talento, le hacía un daño a la comunidad, por lo que era llevado a la plaza
y obligado a trabajar. Esta disciplina laboral europea va a encontrarse con
una disciplina muy distinta en América, ya que se trabajaba de 3 a 4 veces,
las mujeres no más trabajaban, los hombres se dedicaban a la guerra, etc.
Por lo tanto, no fue tan fácil usar ambas disciplinas.
También se mantuvieron las cajas de comunidad, las cuales eran una especie
de instituciones de previsión social, donde los ancianos o viudas que no
podían trabajar eran ayudados. Por lo tanto, la corona mantiene la institución
pero la perfecciona, implementando que estos productos debían venderse
para que no se deterioraran. El resultado es que la caja de comunidad pasa
a ser muy poderosa, ya que tenía mucho dinero.
Otra institución que se mantiene son las categorías sociales indígenas. Entre
los indígenas no había igualdad, al igual que en Europa, habían diferentes
clases sociales, incluso nobleza. Por ejemplo los caciques, los cuales la corona
reconoció como “nobleza”, tribunal de primera instancia entre indígenas, jefe
de comunidad y además le atribuye una nueva característica siendo un
ministro de fe. El cacique era muy similar a un hidalgo, razón por la cual eran
frecuentes los matrimonios entre caciques e hidalgos.
En resumen, se da un intercambio logrando que ambos se enriquezcan.
 Por otro lado, hubo costumbres que se prohibieron, como por ejemplo los
sacrificios humanos, la cual era una costumbre muy arraigada a la cultura
indígena.
Otra costumbre prohibida es la antropofagia que era comer carne humana.
Se prohíbe también la sodomía (relaciones sexuales entre el mismo sexo), la
poligamia, ya que el derecho católico impone el matrimonio monogamico. Se
prohíben también las relaciones incestuosas.
 DERECHO ESPECIAL PARA INDIAS: está formado por las leyes que dicta
la corona española para América. Estas leyes especiales en general se
referían básicamente a materias de derecho público, regulando al gobierno,
las autoridades, la justicia, los impuestos, derecho y deberes de los súbditos,
etc., en general leyes de derecho público. No se dictan leyes de familia, ni
de herencia, ni de derecho privado en general. Esto se debe a que la corona
decide que ese ámbito se rija por el derecho real.
El principal cuerpo legal, donde estas leyes están ordenadas en una llamada
“RECOPILACIÓN DE LEYES DE LOS REINOS DE INDIAS” (1680), bajo
el gobierno de Carlos II. Es un texto que reúne casi 7 mil leyes que se
entendían vigentes, y que estaban agrupadas en 9 libros.
 DERECHO CASTELLANO: este derecho era aplicable en América como
derecho supletorio, especialmente en derecho privado. El texto jurídico mas
utilizado en América es el “CÓDIGO DE LAS 7 PARTIDAS”.
- CARACTERÍSTICAS:
 DERECHO EVANGELIZADOR: marca todo el sistema jurídico indiano. Es
evangelizador ya que las leyes que regulaban el gobierno, el trabajo indígena,
los derechos y deberes de los súbitos, no damos cuenta que para la corona
un objetivo prioritario era evangelizar a los naturales de América. La palabra
evangelizar tiene un sentido jurídico muy marcado, por un lado consiste en
dar a conocer a Cristo y además quiere decir lograr que esas personas que
no conocían a Cristo, voluntariamente se bauticen y se incorporen a la Iglesia,
para que a través de ella se pueda salvar. Por lo tanto la evangelización va
más allá de difundir la palabra, sino que busca incorporar a las personas a la
iglesia. Es importante ya que los reyes son católicos y además asumen un
 compromiso con el papa cuando este les dona las tierras que Colón descubre.
En estos documentos de donación consta el compromiso de los reyes de
evangelizar a los indígenas. Los juristas entendieron que la evangelización
era una condición de soberanía, lo que quiere decir, que cuando el papa les
hace la donación, les otorga soberanía. Pero la soberanía es condicional,
siendo la condición que evangelicen a la población de América, y si no lo
hacen, los reyes podían perder la soberanía.
 DERECHO PROTECTOR DE LA PERSONA INDÍGENA: la persona
indígena en el derecho indiano está protegida por las leyes. Esta protección
para estudiarla, hay que analizar al indígena en dos ámbitos:
ÁMBITO PÚBLICO: el indígena es súbdito de la corona de castilla,
es una persona libre con igualdad jurídica, es decir, tenía los mismos
derechos y obligaciones que los demás súbditos.
ÁMBITO PRIVADO: relaciones jurídicas del indígena con los
particulares en un contrato, en un juicio, etc. En estas relaciones hay
protección. Por ejemplo, la corona para protegerlo declara a una
persona incapaz relativa, es decir, actúa siempre representado o
autorizado. Esto se hace para evitar que el indígena sufra perjuicios
o daños. Estos privilegios que tenían los rústicos (no sabían leer,
escribir, etc.), se extiende a los indígenas.
 DERECHO CASUÍSTICO: esto quiere decir que en el derecho indiano se
dictan normas jurídicas casi con nombre y apellido, es decir, son para un
lugar concreto y para una cosa específica. Se trata de que la norma se
acerque a la realidad de la mejor forma y lo más justo posible. Son escasas
las normas de carácter general dictadas para América. Hubo normas
generales, pero muchas eran casuísticas.
Lo que no significa que el derecho haya sido un ¿o anárquico y desordenado.
A pesar de su carácter casuístico, era un derecho ordenado que tenía un
sistema.
En el libro del profesor Tau, nos dice que el derecho indiano fue un derecho
casuístico ordenado, ya que existían ciertos principios jurídicos superiores
permanentes, de carácter general, es decir, generales e iguales en toda
 América. Por ejemplo: la evangelización de los naturales de América. Se
dictaron muchas leyes para evangelizar a los naturales. El principio es común
y era muy importante, ya que era una monarquía católica y la religión era
impuesta por el papa. La norma es casuística, pero el principio es el mismo.
La norma que se dicta para lograr esta evangelización por ejemplo en chile
y en Guatemala es casuística, pero el principio es igual para todos.
Otro principio que para Tau es permanente y general, es la protección de los
indígenas. Este era un objetivo común para toda América y que la corona
quería alcanzar. Este casuismo se ve reflejado en el ámbito de que las normas
son adecuadas a la realidad mexicana, chilena, etc.
Por lo tanto, la norma es casuística y el principio es común o general.
El casuismo lo dan las normas, mientras que el sistema lo dan los principios.
Otro principio del derecho indiano es “los yacimientos mineros en América
son de la corona”, y lo particulares solo podían tener sobre ellos un derecho
de exploración y explotación. En este caso, el casuismo está en la forma en
que esos yacimientos se explotan por parte de los particulares.
En el derecho indiano, cuando una persona obtenía una concesión para
explotar, tenía obligaciones con la corona, como por ejemplo: pagar
impuestos, pagar el quinto real, etc.; es decir, tenía la obligación de poblar
el yacimiento, lo que quiere decir que el minero tenía un plazo para iniciar
faenas útiles. Si en ese plazo no lo hacía, podía perder la concesión y era
entregada a otro. Este poblamiento no es igual en todas partes, por lo que
refleja su casuismo.
En cambio, el plazo de poblamiento en Perú y en Chile, era de un año y un
día, es decir, era mayor, ya que la realidad chilena era diferente a las otras.
El casuismo, por lo tanto, está en la norma, ya que el plazo de faenas útiles
no es igual, ya que como tienen realidades diferentes, es justo que los plazos
sean diferentes.
 PREDOMINA EL DERECHO PÚBLICO SOBRE EL PRIVADO: esto quiere
decir que las mayorías de las normas jurídicas dictadas para América, son
normas jurídicas de derecho público, es decir, por ejemplo se referían al
gobierno indino en América, sus autoridades, atribuciones y facultades,
 derechos y deberes de los súbditos, etc; en general, normas de derecho
público, puesto que son escasas las normas de derecho privado dictadas para
América.
Son muy pocas las normas sobre derecho de familia, contratos, herencia,
propiedad. Son escasas porque la corona española decide que en América se
aplique el derecho castellano en derecho privado. Por ejemplo: el Código de
las 7 partidas, es que el que utiliza constantemente, puesto que es el más
completo.
En América se aplicó como derecho supletorio el derecho Castellano. De esos
derechos españoles, el que se aplica es el de Castilla, no el de Aragón ni
Navarra, por lo tanto señalan que se debe estrictamente a una característica
jurídica. De rodos los derechos españoles, el único que se aplicó en América
es el de castilla, ya que el derecho des descubiertos se aplica en el territorio
descubierto; por lo que; como América fue descubierta por Castilla, se aplica
su derecho.

GOBIERNO EN EL DERECHO INDIANO: las autoridades de gobierno que se crearon

para América, sus atribuciones, es decir, el Estado Indiano.
La monarquía española del siglo 16 y 17 ha sido caracterizada como una unión real de
estados autónomos. Esto quiere decir que la monarquía española de esa época tenía una
institución común permanente llamada corona, a cual es el estado, y su primer
representante es el rey, el cual va cambiando. De la corona dependen ua serie de estados,
como Castilla, Aragón, Nápoles, Holanda, Bélgica, reinos Indianos. Por lo tanto de la corona
dependen una serie de estados autónomos, ya que no dependen entre sí, sino que son
autónomos, puesto que tienen sus leyes, pero si dependen del rey, siendo esta característica
lo que los une. Son Estados autónomos, nunca fueron colonias. Los reinos indianos son de
la misma categoría e identidad que los reinos europeos. Es una característica del sistema
político indiano y del jerárquico español. Lo primero que hay que distinguir para estudiar
esta época, son estas dos áreas:
 GOBIERNO TEMPORAL: esto quiere decir que de acuerdo con las leyes de
la época, el monarca, es decir, la corona, ejerce o ejercían cuatro funciones
públicas temporales. Por ejemplo: gobierno, justicia, defensa o guerra, y
hacienda o real hacienda. Estas cuatro palabras se utilizaron para dar nombre
a los primeros ministerios. Estas palabras constituyen el nombre de los
primeros ministerios, pero a la vez son palabras que provienen del derecho
indiano.
Estos términos se comienzan a utilizar en el derecho indiano fue durante el
gobierno de Felipe II (1595), donde dicta una real cedula., en esta ley les
ordena a los reyes de la época que una vez al año más o menos informen a
la corona de lo que cada uno ha hecho o está haciendo en gobierno justicia
y hacienda. Por lo tanto, da inicio a un sistema donde todos tienen que dar
aviso a la corona. A partir de ahí, el derecho indiano comienza a utilizar estos
términos.
Como en esta época no existían los principios como la separación de poderes,
la función de gobierno incluía dos tareas que después van a estar separadas;
gobernar significaba al mismo tiempo administrar y legislar, es decir, una
autoridad de gobierno administra (nombra autoridades) y legisla (dicta
leyes).
1. GOBIERNO: en materia de gobierno la tierra se divide en
gobernaciones, cada una a cargo de un gobernador, u a su vez se dividían
en unidades menores que eran partidos o corregimientos (provincia).
Cada provincia estaba a cargo de un corregidor nombrado por el
gobierno.
Chile fue una gobernación desde la época de Pedro de Valdivia, quien fue
gobernador de Chile, el cual tenía a su cargo corregidores; Chile al
comienzo se dividía en 5 corregimientos, pero con el paso de los años y
con el aumento de la población, estos aumentan a 9, hacia el año 1700,
época de los Borbones, Chile se dividía en 15 partidas o provincias más
3 unidades administrativas equivalentes a n partido, pero que recibían el
nombre de gobernaciones subordinadas (provincias que la corona le
daba más autonomía por su importancia, y está a cargo de un
gobernador, con el fin de darle más libertad que la que tiene el
corregidor) tuvieron esta calidad: Juan Fdez., Valdivia y Chiloé.
2. JUSTICIA: en cuanto a la administración de justicia, América se dividía
en muchos distritos de real audiencia. En cada distrito existía un tribunal
de segunda instancia denominado Real Audiencia, y dentro de ese
distrito, pero bajo la Real Audiencia, existen otros tribunales de primera
instancia, que los podemos clasificar en:
ORDINARIOS: los tribunales ordinarios que existían en un
distrito de real audiencia eran dos: el alcalde o los alcaldes, y el
justicia mayor. Los alcaldes son jueces de primera instancia que
actúan en la zona urbana, específicamente 23 km a la redonda
desde el centro de la plaza de armas. Fuera del rango urbano,
pero dentro del partido hay otro juez que se llama el “Justicia
Mayor”, que es un juez rural que actúa y conoce de todos los
delitos civiles y criminales fuera del rango urbano. De toda
sentencia, de ellas se puede apelar a la real audiencia y en
segunda suplicación ante un caso muy grave se puede acudir al
consejo de indias.
La Real Audiencia en chile se establece en el siglo XVI (1570), en
un principio se encontraba en Concepción y luego fue trasladada
a Santiago. En Santiago comienza a funcionar sin interrupciones
desde 1609 a 1811. La audiencia funcionaba los últimos años en
un edificio levantado por la monarquía española que hoy es el
museo histórico, en la plaza de armas. Se conservan casi diez mil
expedientes de los juicios que se tramitaron en la Real Audiencia.
Los cuales se conservan en el archivo naciones, denominados
como Fondo Real Audiencia. La audiencia estaba formada por
jueces llamados “oidores” que debían ser letrados, o abogados.
Estos equivalen a un ministro de corte.
ESPECIALES: tienen competencia en materias muy específicas,
como comercio, minería, etc.
3. DEFENSA O GUERRA: en cuanto a la función de defensa de los
territorios indianos, todo lo que es la función militar, América se dividía
en capitanías generales, donde en cada una existía un capitán general,
 que es la más alta autoridad militar del territorio. A su vez, cada una de
estas capitanías generales se divide en unidades menores llamadas
CAPITANÍAS DE GUERRA, equivalentes a un partido o provincia. En
cada capitanía de guerra existe un capitán de guerra que depende del
capitán general, que es la autoridad local o del partido. En todo América
es igual, pero no en todas partes hubieron capitanías generales, en el
caso de Chile si hubieron, debido a su geografía. Chile fue uno de los
pocos países que tuvo un ejército personal pagado por la corona que
tenía su sede en Concepción. Chile tuvo ejército profesional desde 1603
y se llamaba EJÉRCITO REAL DE CHILE, por lo tanto el capitán general
de chile era muy importante, ya que tenía un ejército. Todos los años
llegaban a Chile soldados españoles para ocupar el lugar de los vacantes
que morían, esto es lo que hace que el porcentaje de raza blanca en chile
haya aumentado. Debido a esto el mestizo se parece más al español que
al indígena. En chile el indígena fue absorbido por el mestizo.
4. HACIENDA O REAL HACIENDA: como se dividió América para efectos
de recaudar ingresos públicos y pagar sueldos y otros gastos. Para esto
América fue dividida por la corona en DISTIRTOS DE REAL
HACIENDA, donde en cada uno existía una caja real, la cual era un
organismo que cumplía diversas funciones de recaudación y pago y que
hoy están separadas en varios órganos públicos por la complejidad de los
asuntos. Los organismos que hoy día remplazaron a la caja real son:
Servicio de Impuestos Internos, Tesorería General de la República y la
Contraloría General de la República. Cada caja real, de las cuales habían
varias en América, tiene funcionarios que se encargan de recaudar y
pagar y a la cabeza del organismo, se encuentran cuatro oficiales reales,
que son los jefes de la caja real. Tenían rango de lo que hoy es un
ministro. De estos cuatro funcionarios, uno se llama tesorero, otro
contador, otro factor y el último veedor. Un factor es un funcionario de
la caja real cuya tarea consiste en vender o rematar todo lo que sea
pagado a la Real Hacienda en especies. Tiene un plazo de 6 meses para
liquidarlo, ya que a la caja solo puede ingresar dinero. La palabra factor
 siempre se ha significado en el derecho comercial “comerciante”. El
veedor, es como los ojos de la caja real, es un inspector fiscal, es decir,
un funcionario que tiene que estar presente en lugres sensibles para la
hacienda (ej. aduanas). Tienes que estar verificando que se cumpla con
la ley, que no se esté evadiendo impuestos y denunciar el hecho en caso
de que no se esté cumpliendo la ley para que se investigue. Chile tuvo
su caja real que estaba en Santiago, donde estaban los empleados reales
con sus subordinados. Esta caja real tenía a su vez cajas delegadas que
dependían de la de Santiago.
Principio de acumulación de los oficios: en la América indiana no existía
el principio de separación de poderes, existe la acumulación de oficio, lo que
quiere decir que una misma autoridad ejercía varias funciones públicas.
Según el derecho indiano se podía acumular 3, gobierno, justicia y defensa.
La justicia de hacienda siempre estuvo aparte. Las autoridades que acumulan
oficios, en el caso Chileno era el gobernador, quien era gobernador,
presidente de la real audiencia, y capitán general. Bajando en la escala
jerárquica, está el corregidor, quien es jefe de un partido, es decir, es el
justicia mayor (real) y además es capitán de guerra.
Estatuto jurídico de los Virreyes: el virrey es una autoridad territorial, los
cuales están sobre esta estructura. El primer virreinato es el de México
(1535). El segundo virreinato es el del Perú (1543). El primer Virrey mexicano
don Antonio de Mendoza, y el primero de Perú fue Don Blasco Núñez Vela.
Luego en el siglo XVIII se crea el virreinato de Nueva Granada, y luego el
Virreinato del Río de la Plata o Buenos Aires en 1776. Para Chile significó
perder un partido llamado Cuyo, el cual comienza a depender de Buenos
Aires. Este tenía a Mendoza, San Juan y San Luis, que dejan de ser parte de
chile para pasar a ser parte del virreinato de Buenos Aires.
El virrey, es un coordinador de grandes territorios, por encima de las
gobernaciones, ellas coordinan a los gobernadores de la zona, se preocupan
que ellos cumplan con las grandes políticas de la corona, política
permanente, por ejemplo la protección de los indígenas, la monopolización.
De esto se preocupa el virrey a través de la fiscalización, es lo más parecido
 al rey en América. Los juristas indianos hablan del como el alter ego del rey,
la otra cara. Y por eso en América ellos tenían facultades que en castilla solo
corresponden al rey, como la facultad de gracia o indulto, que es el perdón
que borra la pena.
Los virreyes tenían la obligación al terminar su gobierno redactar un
documento llamado memoria, que es todo lo que hizo el virrey en su
mandato, son importantes para conocer el derecho indiano.

 GOBIERNO ESPIRITUAL: Eran las facultades que tenía el rey sobre la

iglesia católica en América otorgadas por el pontífice. Además la corona
ejerce sobre América un gobierno espiritual, llamado también con el nombre
de Real Patronato Indiano. Esta denominación derivaba de la palabra
patrono, que en latín significaba padre o protector. Por otro lado era
indiano, puesto que solo era protector de la Iglesia Católica de América
Española. Esto quiere decir que la corona tenía sobre la iglesia católica de
América una serie de poderes de atribuciones. El papa le otorgo facultades
para que el rey pudiera cumplir con el deber de evangelizar a los habitaban
a América. El real patronato indiano, quiere decir que el rey de España, pasó
a ser patrono, es decir, protector de la iglesia católica de América, o mejor
dicho de Hispanoamérica.

LAS FACULTADES QUE PERMITE EL PONTÍFICE SON:

FACULTAD DE COBRAR EL DIEZMO EN AMÉRICA: se otorga
la bula en 1501. El diezmo es un impuesto que equivalía al 10%
de la producción agrícola y ganadera vendida en un año, por lo
que paga el diezmo todo ganadero o producto agrícola que se
vende. En Europa, la recaudación del diezmo lo llevaba a cabo la
Iglesia. En cambio en América, era llevado a cabo por la corona,
como por ejemplo a través de la caja real. El diezmo era utilizado
para la construcción de Iglesias, para el pago de sueldos, etc. Lo
que no paga el diezmo es el auto consumo, es decir, si una
persona produce productos agrícolas o ganaderos, pero no los
vende, no paga diezmo.
FACULTAD DE PRESENTACIÓN (1508): era la facultad que
tenían los reyes de Castilla, de proponer al papa los candidatos
para ocupar cargos eclesiásticos en América. El rey es quien
presenta o propone los candidatos para cargos eclesiásticos en
América, pero el pontífice no. El papa puede nombrar, pero tiene
que ser uno de los que ha sido presentado. Por lo tanto, es un
sistema mixto, donde el rey propone y el papa dispone (elige).
Lo que se busca con este mecanismo es que no se produzcan
conflictos entre las instituciones a propósito de los
nombramientos. Se supone que si el rey propone un candidato y
el papa lo nombra, esa persona nombra es idónea y competente
para el cargo en opinión de la corona y de la Iglesia. Este sistema
los obliga a ponerse de acuerdo.
Los cargos que se presentaban eran los curas párrocos, los
canónigos de catedral, los cuales eran religiosos que trabajaban
en las Catedrales. También se presentaban obispos y arzobispos.
Todos estos cargos no se pueden nombrar si es que el rey no los
ha señalado anteriormente.
FACULTAD DE PROPONER LA CREACIÓN DE NUEVOS
OBISPADOS EN AMÉRICA Y FIJAR SUS LÍMITES (1518):
desde esa época el papa no puede crear el obispado sin
autorización del rey, es decir, el rey propone y el papa luego elige.
Esto se debe a que el rey conocía mejor el reino, y además el
obispado requería de mucho dinero, por lo tanto el rey debía ser
muy cuidadoso al proponer un obispado nuevo, ya que son los
súbditos los que saldrían perjudicados en caso de que fuera muy
caro. De ahí es que es una atribución exclusiva del monarca. Es
decir, solo se hacía si es que era muy necesario. Por ejemplo:
Chile solo tuvo dos obispados hasta el siglo XVII: Santiago y la
Imperial.
 FACULTAD DE COBRAR LOS DINEROS QUE PROVIENEN
DE LA BULA DE LA SANTA CRUZADA: época de don Felipe II,
hijo de Carlos V, bisnieto de los reyes católicos. Existía una
antigua costumbre en el derecho canónico que luego se convierte
en norma, según la cual, cuando una persona no podía cumplir
con el ayuno que exigía el calendario eclesiástico, pedía una
autorización a la Iglesia. Cuando se otorgaba esta autorización,
la persona debía ser una ayuda o ser un aporte para la Iglesia.
Esto terminó convirtiéndose en norma.

LAS AUTORIDADES TENÍAN CIERTOS EXCESOS:

GOBIERNO DE LOS PRESENTADOS: incluían en estas
propuestas o presentaciones elementos que el papa nunca señaló
y nunca incluyó. Lo que ocurre es que en la práctica, una vez que
se había hecho esta indagación, se enviaban los antecedentes a
Roma, se le entregaba al candidato una carta firmada por el rey
o una autoridad real, la cual iba dirigida al cabildo eclesiástico del
lugar, en este caso del obispado de Santiago. En cuanto a esta
carta, en el fondo es un documento donde se le dice al cabildo
eclesiástico que le haga la entrega del puesto de inmediato a esta
persona, pero sin esperar el nombramiento del papa. Como esto
ocurría, la persona le entregaba el documento al cabildo
eclesiástico para que se le entregará el cargo, sin esperar el
nombramiento del papa. Siempre en las cartas se entregaban
argumentos, como por ejemplo “por razones de buena
administración eclesiástica”, lo que quiere decir, que no es bueno
que un cargo este vacío por mucho tiempo. Hacán entrega del
cargo a este presentado y empezaba a ejercer su cargo de obispo.
Eran muy cuidadosos eso sí de no vulnerar ninguna norma
canónica.
Pero por otro lado, ¿porqué los cabildos no le dijeron a la corona
que iban a esperar el nombramiento papal y acceden a la petición
de la corona? Lo hacían ya que en esa época la carrera de los
eclesiásticos estaba en manos de la corona.
EXEQUATUR PASE REAL: fue un control que establece a corona
sobre los documentos eclesiásticos emanados de la Iglesia que se
enviaban a América. La corona controla los documentos
eclesiásticos que se enviaban a América. Este control lo ejercía el
Consejo de Indias, el cual examina inicialmente que el documento
sea auténtico. A este punto se puede decir que no hay abuso, sino
que la Iglesia lo toma como una ayuda. Por lo tanto, esto
comienza como un examen formal de autenticidad, para evitar
que hayan documentos falsificados. En esta época no existía el
registro civil, llevando todas estas funciones la Iglesia. Por
ejemplo si querían reclamar una herencia, debían acreditar el
parentesco y para eso necesitaban de la Iglesia.
Lo que ocurre, es que con el paso del tiempo, este control de
forma se transforma además en un control de fondo del
documento. O sea el consejo de indias no solo revisa la
autenticidad del documento, sino que también lo que establece,
para verificar que lo que dice el documento eclesiástico no vaya
en contra de una ley real. Debido a esto, podía ocurrir que un
documento emanado de un mismo papa, el consejo al revisarlo en
el fondo, estimaba que ese documento iba en contra de una ley
real, razón por la cual el consejo no le da el exequátur, es decir,
no le da la autorización para pasar a utilizarse en América, sino
que lo retiene y lo observa, donde explica porque no le da el paso.
Finalmente, lo devuelve a Roma para que se corrija, y mientras
no se haga, jamás será aceptado. En este caso, estamos frente a
un exceso, ya que la Iglesia jamás autorizó a la corona para hacer
una exanimación de este tipo, pero el consejo lo empieza a hacer
constantemente. Sin embargo, los reyes de España, ven cada vez
más a los obispos como delegados públicos, los cuales deben estar
atentos ante cualquier necesidad de la corona. Al rey no le importa
tanto que el obispo dependa del papa, sino que a ellos no les
gustaba que el obispo saliera del obispado. Este fue siempre un
punto de desencuentro entre el rey y el papa.
Lo que ocurrió fue que en un minuto el rey se aburrió y dictó una
ley que señalaba que un obispo no tiene autorización para salir de
la diócesis sino una vez cada 10 años. Debido a esto el papa los
llamaba a reunirse, dictaban concilios, pero la corona seguía
interviniendo sin darles la autorización de salir.
RECURSO DE FUERZA: dio origen en chile a los partidos
políticos, pero es una institución que surge en el derecho Indiano.
Era un recurso procesal, mediante el cual un tribunal real, que era
la Real Audiencia, podía modificar o enmendar una resolución de
un juez eclesiástico. Los recursos son medios de impugnación, es
decir, para atacar y solicitar su modificación. El recurso de fuerza,
permitía entonces que un tribunal de la corona modificará una
resolución de un juez eclesiástico. El abuso se debe a que nunca
hubo autorización papal para que un tribunal de la corona
interviniera en cuestiones de la Iglesia. Estaba permitido que lo
corrigiera un eclesiástico superior, pero no un tribunal real. Se
llama recurso de fuerza, ya que cuando el tribunal acoge el
recurso, lo que declara la audiencia, es que habiendo fuerza en el
juez de la Iglesia (se ha vulnerado la ley), se acoge el recurso. El
recurso de fuerza se podía interponer o presentar en 3 situaciones
ante la Real Audiencia, es decir, existían 3 causales que permitían
presentar un recurso de fuerza:
 EL TRIBUNAL ECLESIÁSTICO CAREZCA DE DE
JURISDICCIÓN Y COMPETENCIA: cuando el
problema es la jurisdicción y la competencia, lo que se
reclama es que ese juicio debe ser conocido por otro
tribunal competente. Si una de las partes estima que el
tribunal competente es otro y no el eclesiástico, entonces
 debe recurrir al tribunal para pedir un recurso de fuerza.
Generalmente porque se había vulnerado una ley real.
 EL TRIBUNAL ECLESIÁSTICO SIENDO
COMPETENTE, EL JUEZ DE LA IGLESIA DE UNA DE
LAS PARTES DEL JUICIO A VULNERADO NORMAS
DE TRAMITACIÓN DEL JUICIO: lo que ocurre es que
los procedimientos están regulados por la ley. Si un juez
no respeta estas normas, vulneraría la ley. Esto se corrige
por medio de un recurso de fuerza.
 CUANDO EL JUEZ ECLESIÁSTICO NO HA
CUMPLIDO CON LAS NORMAS QUE REGULAN LOS
RECURSOS DE APELACIÓN: el recurso de apelación
quizás es el más utilizado en la práctica, el cual se
encuentra regulado en la ley. Si un juez no respeta esas
normas, en la época indiana, se podía corregir y atacar a
través de un recurso de fuerza, donde la Iglesia le va a
ordenar corregir este error.
El recurso era útil, pero es un exceso ya que nace sin la atribución
del papa.
En es una institución del derecho indiano que no termina con la
independencia, sino que sigue vigente después.
En chile, sigue la unión de iglesia y estado, llamada PATRONATO
O DERECHO DE PATRONATO, la cual no es real, puesto que no
hay monarca. El recurso de fuerza lo conoce el tribunal de más
alto rango en chile, que corresponde a la Corte Suprema, puesto
que ya no hay Real Hacienda. Se presentaron varios recursos de
fuerza en Chile, pero uno de ellos provocó un problema grave
entre la Iglesia y el Estado, durante el gobierno de Montt. Este
conflicto se conoce como “LA CUESTIÓN DEL SACRISTÁN”.
Este fue un conflicto entre la Corte Suprema y el Obispo, la cual
da origen a los partidos políticos en Chile. Se organizan a propósito
de este conflicto, el cual dividió a los partidarios del gobierno de
la época.
En 1856 se iniciaba la segunda etapa del gobierno de Manuel
Montt y ocurrió “LA CUESTIÓN DEL SACRISTÁN”, donde se
despidió a un sacristán de la catedral y debido a esto, decide
apelar el despido. El tribunal eclesiástico recibe la apelación, pero
lo que ocurre es que el tribunal que recibe la apelación puede
suspender el juicio o seguir tramitando. En este caso el juez pudo
haber suspendido los efectos del despido hasta que la apelación
se fallará, o bien mantenerlo despedido hasta que se falle el
recurso. Pero en este caso, el sacristán estimo que el tribunal
eclesiástico debió haberlo repuesto en el cargo hasta que se
fallara el recurso. Debido a esto, se sintió perjudicado y que se
había vulnerado la ley. Para esto recurre a la Corte Suprema y
presenta un recurso de fuerza para protegerse, donde la Corte lo
estudia. La Corte acogió el recurso y le ordenó a la Iglesia que lo
repongan en su cargo. El arzobispo de Santiago no acató este
fallo, ya que estimaba que era un abuso del Estado por sobre la
Iglesia, es decir, no lo acepta porque lo considera un exceso. Esto
era un problema porque el obispo se puso al margen de la ley,
provocando un delito por desacato. El asunto se hizo grave, los
dos poderes se enfrentaron y termino por dividir los partidarios
del gobierno de Montt. Unos apoyaron al arzobispo, formando un
partido político conservador que esta reconocido por la ley,
también llamado clinical. El otro sector de los partidarios del
gobierno apoya al Estado y forman el partido nacional o
montvarista. Entonces por primera vez los poderes se dividieron,
y se mantiene así hasta el día de hoy. Esto en cierto sentido limita
al gobierno y hace que los liberales comiencen a influir, naciendo
los partidos políticos. Todo esto ocurre a partir de un recurso de
fuerza.
 El recurso de fuerza fue derogado en chile el año 1875, época ya
del presidente Erráuriz Zañartu.

Las autoridades creadas por la corona, en beneficio de América, nos

encontramos con autoridades supremas (metropolitanas) y territoriales
(subordinadas).
 AUTORIDADES SUPREMAS: aquellas que físicamente están en
Europa, pero solo tienen funciones con respecto de América.
1. REY: es una autoridad común que une los reinos de América y
de Europa, los cuales son autónomos porque no dependen unos
de otros, pero si son dependientes, porque dependen del rey. A
la vez el rey tiene organismos que lo apoyan para el gobierno en
Flandes, Castilla, Aragón y América.
América: tienen identidad política pero no son independientes
porque dependen del monarca. Son reinos, no colonias, ya que si
hubieran sido colonias los hubiera gobernado el consejo de indias.
En cambio ellos tienen su propio consejo de indias, es decir, su
propia legislación.
CASA DE CONTRATACIÓN (1503): es un organismo
creado por los reyes católicos. Su tarea más importante
es regular y reglamentar el comercio entre castilla y
América, la navegación comercial, y el paso de personas
y mercadería de Castilla a América y viceversa. Actúa
como aduana, como control de pasajeros, etc.
Otra función esencial, y la más importante, es que es un
tribunal que conoce los juicios por delitos, por ejemplo
consistidos en los viajes a América como el contrabando.
En tercer lugar, y por último, tenía una función técnica,
náutica o geográfica, es decir, era una especie de escuela
de navegación que preparaba a los pilotos de barco, los
que venían a cargo de los buques, ya que de esas
personas depende la vida de muchos, por lo tanto no
 podían trabajar en esto sin antes haber estudiado en la
Casa de Contratación. Siempre tuvo a cargo al piloto
mayor de Indias. El primero piloto mayor de indias fue
Américo Vespucio.
REAL Y SUPREMO CONSEJO DE INDIAS (1523):
creado por Carlos V, quien era nieto de los reyes
católicos; hijo de Doña Juana y de Felipe de Austria.
Es el organismo que asesora al rey en todas las
cuestiones de América, es decir, el consejo de indias
asesora al rey en el nombramiento de autoridades,
también en la dictación de leyes, o sea en todos los
asuntos más importantes, el rey cuenta con el apoyo de
este consejo. El consejo es un organismo que lo forman
los consejeros de indias que llegaron a ser 19 en total, los
cuales son jefes de una sección del consejo. Por lo tanto,
si por ejemplo se hacían peticiones desde América, estas
se dividían entre los diferentes consejeros, los cuales las
estudiaban y aconsejaban al rey. Cada consejero tiene aa
cargo un área y le propone al rey una respuesta. Es el
más alto cargo que se puede llegar a tener en la
monarquía.
El consejo de indias es el tribunal de mayor jerarquía para
los asuntos que se inician en América. Normalmente los
juicios que inician en América, terminan en América, pero
podía ser que terminaran en Europa, este es el caso de
delitos penales (delitos graves) o civiles (asuntos de alta
cuantía  6 mil pesos oro a lo menos); los cuales
recurrían al consejo de indias como expediente de
segunda aplicación. Se llama real y supremo porque en
su función no existe otro órgano superior, salvo el rey.
 AUTORIDADES TERRITORIALES: el virrey, gobernador, corregidor,
real audiencia y los cabildos o municipios.
1. CABILDO O MUNICIPIOS: se elige por la comunidad y se creaba
al fundarse una ciudad. Tiene una diferencia con los otros órganos
territoriales, ese es que no representaba al rey ni a la corona, sino
que representaba a los súbditos, a los vecinos, a los gobernados.
Representa a la comunidad y sus intereses, no al Estado, función que
tiene hasta el día de hoy.
Unidad VII
 UNIDAD VII: LA ILUSTRACION Y SU
INFLUENCIA EN EL DERECHO

ILUSTRACIÓN  Derecho Natural Racionalista:

- DERECHO PÚBLICO: Estado Constitucional
- DERECHO PRIVADO: Codificación

Sistema de pensamiento racionalista que nace en Inglaterra en la segunda mitad del siglo
XVII y se potencia en los siglos XVIII y XIX.

Este derecho se manifiesta creando un nuevo concepto de derecho natural, el cual

conocemos como derecho natural racionalista.
Ese derecho natural racionalista, a su vez se manifiesta de manera concreta en el derecho
público y en el derecho privado hasta hoy en día. En el derecho público es representado a
través del Estado Constitucional, mientras que en el derecho privado, es representado a
través de la codificación.

La ilustración nace en Inglaterra en la segunda mitad del siglo XVII, la cual presenta nuevas
ideas que van a cuestionar la realidad de la época. La ilustración significa revisar una serie
de temas que habían ocupado el pensamiento del hombre. Por ejemplo, se cuestiona el
concepto de lo que es Dios, lo que es el hombre, que es la naturaleza etc. En cierto sentido
es una especie de revolución.

Es correcto destacar que la ilustración es un movimiento racionalista porque los pensadores

ilustrados llegan a la conclusión que de todos los elementos que forman a ser humano, para
los ilustrados la razón o inteligencia es lo más importante. Para ellos la razón y la inteligencia
del hombre es sinónimo de progreso indefinido. O sea los ilustrados llegan a la conclusión,
de que si bien los seres humanos sean completos, la razón es lo que le ha permitido
progresar en la historia, mejorando sus condiciones de vida y llegando a conocer cosas
nuevas. Por lo tanto, es racionalista ya que de todos los elementos que el ser humano está
formado, la razón es la más importante, puesto que representa el progreso indefinido.

Este movimiento surgió en Inglaterra ya que entre 1650 y 1700 vive lo que conocemos como
una revolución liberal. Lo que quiere decir que aboga por las libertades del hombre, es decir,
busca que se reconozcan libertades que tenían las personas. Este movimiento lo encabezó
el parlamente inglés, donde Oliver Crombwell dirigió el proceso, exigiéndole al rey que
reconozca las libertades públicas. Durante 11 años Inglaterra fue una república, pero luego
el rey reconoce las libertades, por lo tanto se vuelve a una monarquía, pero aceptando la
separación de los poderes. Es decir, se restablece la monarquía, pero será constitucional.

En consecuencia, al restablecerse la monarquía, pero con separación de poderes y poder

limitado, los ingleses gozan de libertades que antes no tenían. Una de las libertades qu los
ingleses conquistaron fue la libertad de pensamiento, es decir, nadie puede ser castigado
por sus ideas, ya sean expresadas verbalmente o por escrito. Como había libertad de
pensamiento, los ingleses se atrevían a expresar lo que pensaban, lo que dio como resultado
el origen de la ilustración, lo que alude a la ESCUELA EMPÍRICA O EMPIRISTA, la cual
deriva de la idea de que todo se pueda verificar racionalmente. Es una corriente de
pensamientos de Inglaterra donde los autores afirman que el ser humano es capaz de
descubrir todo lo que no conoce a través de sus sentidos y apoyándose en la razón. O sea
el ser humano es capaz de conocer lo que no conoce apoyándose en sus sentidos y
especialmente en su inteligencia o razón. Por lo tanto, la razón pasa a ser un elemento
clave.

Dentro de la escuela Empirista se encuentra un autor que se considera el padre de la

ilustración, llamado JOHN LOCKE (1632 – 1704). Este autor, escribe sobre derecho político
y filosofía política, pero tiene un ensayo sobre la razón, por lo que se le considera el iniciador
de este movimiento. Se llama “ENSAYO SOBRE EL ENTENDIMIENTO HUMANO”. La
palabra entendimiento, Locke la usa como sinónimo de inteligencia o razón, o sea, es un
ensayo de la razón del hombre.

John Locke, al igual que otros empiristas, considera la razón como el elemento más
importante del hombre, ya que lo vinculan con el progreso del hombre, es decir, la razón es
lo que le permite al hombre avanzar en la historia y conseguir mejores condiciones de vida.

Por lo tanto, Locke coincide con otros empiristas, pero lo profundiza aún más en su
“ENSAYO SOBRE EL ENTENDIMIENTO HUMANO”, siendo esta la obra clave. Este texto
se divide en 3 partes:
 1. REFLEXIÓN SOBRE QUE ES LA RAZÓN: nos dice que la razón es un elemento
que por un lado diferencia al ser humano de otros seres vivos. Pero que también es
el elemento que le permite al hombre progresar en la historia. Por lo tanto hay un
análisis de que es lo que es la inteligencia.
2. RECUENTO HISTÓRICO DE TODO LO QUE EL HOMBRE HA IDO LOGRANDO
A TRAVÉS DE LA RAZÓN: desde que el hombre descubre el fuego y la rueda en
adelante, hasta el siglo XVIII.
3. SE PLANTEA UNA PREGUNTA: ¿Hasta dónde el hombre podrá avanzar a través
de la razón? Después de hacer toda una reflexión sobre esto, concluye que el ser
humano progresara mucho a través de la razón pero que no es capaz de ver un
límite o una frontera. Decía “mi razón no me permite ver un límite”. Si la razón no
permite ver un límite, es que no lo hay. Por lo tanto, admite que el ser humano
progresará indefinidamente a través de la razón.

Entonces, el es el primero que hace esta profundización. El plantea este verdadero dogma,
que todos los ilustrados van a aceptar, la cual consiste en “la creencia en el progreso
indefinido del hombre a través de la razón”. Debido a lo que expresa en este texto,
se le considera el iniciador de la ilustración.

LA ILUSTRACIÓN TIENE VARIAS CARACTERÍSTICAS:

1. EXALTACIÓN DE LA RAZÓN: esto significa que para los ilustrados el primer

elemento del ser humano es su razón o inteligencia, ya que esta es la que le permite
al hombre descubrir lo que no conoce, es decir, es como una gran luz interna que
ilumina todo aquello que es oscuro. Decían “la razón iluminará todo aquello que no
se conoce”. Esto significa que para los ilustrados, solo se puede aceptar como verdad
aquello que la razón puede demostrar o probar. Porque todo aquello no se puede
verificar racionalmente, no se puede tener ninguna certeza, es decir, no se sabe si
existe o no. Por lo tanto, exaltan la razón.
2. REVISIONISMO CRÍTICO DE LOS GRANDES TEMAS DEL PENSAMIENTO
DEL HOMBRE: los ilustrados cuestionan y revisan críticamente todos los temas que
le interesan al hombre. Revisan el concepto de Dios, del hombre y de lo que es la
naturaleza a la luz de la razón.
 DIOS: hasta ese momento existía un concepto de Dios que se basaba en la
revelación, donde dios se ha manifestado en la historia y le ha mostrado la
verdad al hombre (Judaísmo, Cristianismo, Islamismo). Estas últimas 3
religiones se basan en el principio de que dios se ha hecho presente en la
historia para mostrarnos la verdad. Los ilustrados cuestionan este concepto
de Dios y crean una nueva religión basada solo en la razón, es decir, una
religión natural denominada DEÍSMO.
El Deísmo se basa en la idea de que la razón puede mostrar la existencia de
Dios. Pero, para el deísmo la razón no muestra que dios se ha hecho
presente en la historia y que se ha revelado al hombre, sino que solamente
existe. Este dios deísta basado solo en la razón es un dios que creó todo lo
que existe; crea el universo, crea al hombre; pero después de la creación no
intervino nunca más porque no es necesario que intervenga, ya que cuando
crea el universo, a la vez crea las leyes naturales para que el universo pueda
funcionar en forma armónica y al hombre con una naturaleza determinada
para que pueda entender las leyes naturales. El hombre a través de la razón
va descubriendo las leyes naturales y el camino hacia Dios.
Por eso los deístas llaman a dios como “el primer motor inmóvil”, “el
gran constructor, el gran hacedor, el gran arquitecto”.
Para el pensamiento deísta, como el hombre es racional, el hombre puede
conocer las cosas que agradan a dios a través de la razón. Por ej.: la
filantropía, que es el amor para el hombre.
Por lo tanto, con la ilustración surge el movimiento filantrópico, los cuales
son caminos hacia Dios.
En resumen, es una religión natural basada en la razón.
Por otro lado, hubo algunos que decían que la razón no puede probar que
dios existe, cayendo en el ATEÍSMO, que es un mundo sin Dios.
La fe y la razón son elementos que están unidos, ya que para creer en un
dios hay que hacerlo a través de la fe, y a la vez, solo los seres racionales
pueden llegar a la fe, puesto que esta última es un grado superior de
racionalidad, es decir: la razón nos permite llegar a la fe.
3. CREENCIA EN EL PROGRESO INDEFINIDO DEL HOMBRE A TRAVÉS DE LA
RAZÓN:
4. FELICIDAD PÚBLICA: tiene importancia en el ámbito político porque se incorpora
a la felicidad pública como un fin de la política.

La ilustración da origen a un derecho natural racionalista, de donde nace la Constitución,

la gran reforma al derecho público y la codificación, que es la gran reforma al derecho
privado.

Los ilustrados crearon un nuevo concepto de derecho natural, denominado “derecho

natural racionalista”. El concepto de la ley natural viene de la época grecorromana.
Se consolida en la “SUMA TEOLÓGICA” de Santo Tomás de Aquino.

Entonces existía en el pensamiento escolástico esta doctrina de la ley natural dentro del
cristianismo, y se entiende que existe una ley natural, es decir, unos principios de ley
natural superiores, que nacen de dios, ya que dios crea al hombre y a través del hombre
se crean estos principios. Por ejemplo: como dios nos creó libres, la libertad es un
derecho natural.

Son principios que son anteriores al estado, por lo tanto este solo los reconoce y los
protege, ya que son anteriores al Estado. Las leyes del hombre derivan de la ley natural,
es decir, el derecho positivo deriva del derecho natural. El derecho natural es la base
del derecho positivo para que le de validez y a la vez sea justo.

Los ilustrados hacen un aporte a ese concepto de ley natural que conocemos como
“derecho natural racionalista”. Para ver porque era novedoso este concepto para
los ilustrados, hay que comparar el concepto de ley natural en la escolástica y en la
ilustración en cuanto a:

- LA EXISTENCIA: cuando hablamos de existencia, nos referimos a quien creó esta

ley natural. Frente a esta pregunta, la respuesta de la escolástica y de la ilustración
es la misma. Es decir el origen de la ley natural es dios.
- LA VALIDEZ: si nos preguntamos sobre la validez de la ley natural, ahí vemos un
aporte ilustrado, es decir, una novedad de la ilustración, ya que para los ilustrados,
la ley natural es válida y obligatoria para todo ser humano en base a la razón. Es
decir, la razón es lo que hace obligatoria la ley natural. Los ilustrados afirman que
 como todo ser humano es un ser racional, toda persona tiene la capacidad de darse
cuenta de que existe un derecho natural. Es decir, todo ser humano puede entender
que existe un principio superior que denominamos derecho natural. Además, todo
ser humano tiene la capacidad de transformar esos derechos naturales en leyes
positivas, que regulan la convivencia social evitando los conflictos. En derecho
público (Constituciones) y en derecho privado (Códigos). Al fin y al cabo, la base de
esas leyes positivas, es la ley natural.

Por lo tanto, todo ser humano por el hecho de tener racionalidad, debe acatar los
principios de la ley natural. Lo que hace válida y obligatoria la ley natural es la razón.

Es importante entender que es válida y obligatoria para todos ya que al entender así la
ley natural, los ilustrados crearon un nuevo concepto de ley natural válido
universalmente para creyentes y no creyentes. Ya que el elemento que hace válida la
ley natural la comparten todos los seres humanos, ya que es la razón, por lo tanto, no
es relevante si creen o no en Dios.

En general, los autores de los derechos naturales racionalistas, provienen del mundo del
cristianismo protestante. Por ejemplo: ingleses como Thomas Hobbes, John Locke, René
Descartes, Hugo Grocio, Francisco Vitoria, Antonio Spinoza y varios centro europeos.
Como por ejemplo Wolf, Von Pufendorf, etc.

ESTADO CONSTITUCIONAL:

Es la manifestación del derecho natural racionalista en el derecho público. En esta rama da

origen al Estado Constitucional. Es un nuevo modelo de organización de Estado, que los
ilustrados proponen como un modelo de validez universal, ya que está basado en la ley
natural que obliga a todo ser humano.

Este modelo, ellos lo proponen como uno que va a reemplazar al Estado del antiguo
régimen, llamado “estado del antiguo régimen”, que es la organización estatal previa a la
ilustración que viene de la época medieval.

La razón que justifica el reemplazo de modelos es que según los ilustrados en este nuevo
se protegen mejor las garantías individuales del hombre, es decir, los derechos naturales.
ESTADO CONSTITUCIONAL VS. ESTADO DEL ANTIGUO RÉGIMEN:

- ORIGEN DE LA SOBERANÍA O DEL PODER: hay una diferencia grande, ya que

en el estado del antiguo régimen, existe el principio del origen divino del poder.
Mientras que en el Estado Constitucional, el principio es el de la soberanía popular o
nacional. Esto quiere decir, que el poder o la soberanía se origina en el pueblo o
nación; y la nación ejerce el poder a través de los representantes que el mismo
pueblo elige. Es un régimen representativo.
- EJERCICIO DEL PODER: en el antiguo régimen (estado indiano), existía un
principio como acumulación de oficios, lo que quiere decir que una misma autoridad
ejerce al mismo tiempo varias funciones públicas temporales: gobierno, justicia,
defensa y hacienda (esta última es la única que no se puede acumular).
En el estado constitucional existe un principio opuesto, que consiste en la separación
de poderes. Es decir, deben existir tres poderes públicos separados e
independientes: ejecutivo, legislativo y judicial. Este principio decían y dicen los
teóricos del estado constitucional, que es la mejor garantía de protección de los
derechos individuales.
- RECONOCIMIENTO Y PROTECCIÓN DE LAS GARANTÍAS INDIVIDUALES:
En este aspecto, tanto en el antiguo régimen como en el estado constitucional, existe
reconocimiento y protección de garantías. En el estado constitucional se le da más
importancia a la protección de las garantías individuales, es decir, se le da más
importancia a reconocer y proteger los derechos individuales del ciudadano, pasando
a ser el primer objetivo del Estado.
En cuanto al antiguo régimen, desde la época visigoda hay reconocimiento de
garantías, como por ejemplo el HABEAS CORPUS VISIGODO, donde se protege
la libertad personal de los súbditos. Luego, tenemos en el derecho de la alta edad
media del mundo hispánico LA CARTA MAGNA LEONESA, que era un gran
catálogo de derechos individuales. En el CÓDIGO DE LAS 7 PARTIDAS. Con esto
podemos comprobar la existencia de garantías individuales.
Pero en el estado constitucional se le da más importancia, ya que el art. más largo
es el de las garantías. Además de esto, se han creado recursos constitucionales, que
deben ser conocidos por tribunales de alta jerarquía, los cuales protegen los
derechos individuales. Por ejemplo: el RECURSO DE AMPARO, el cual protege la
 libertad y el RECURSO O ACCIÓN DE PROTECCIÓN, el cual protege las demás
garantías. En primera instancia acuden a la Corte de Apelaciones y en segunda
instancia a la Corte Suprema.
- PRINCIPIO DE LA SUPREMACÍA CONSTITUCIONAL: aquí vemos una novedad
del estado constitucional. No existe un equivalente en el antiguo régimen. Es un
principio nuevo y un aporte del estado constitucional. En un estado constitucional,
todos estos principios que estamos estudiando (soberanía popular, separación de
poderes, régimen representativo, reconocimiento y protección de garantías, etc.),
que algunos llaman principios de constitucionalismo clásico, equivalen y representan
la primera ley del estado. Que sea la primera ley, quiere decir que todas las demás
deben estar de acuerdo con esta, no pueden ir en contra, es decir, deben ser
coherentes con lo que establece la primera ley. No pueden existir en un estado
constitucional, leyes contrarias a estos principios, puesto que si así fuera, sería
inaplicable, es decir, no tendría valor para que un tribunal la pudiera aplicar.
En chile, este principio se consagra ya en forma expresa desde 1925. Donde se creó
el recurso de inaplicabilidad de la ley por inconstitucionalidad. En sus inicios, este
recurso era conocido por la Corte Suprema, pero por una reforma de presidente
hecha 8 años atrás, ese recurso es conocido por el Tribunal Constitucional.
Existe una diferenciación entre las constituciones. La idea central es que un estado
constitucional puede tener una constitución ya sea escrita o no, puesto que esta es
un concepto de como el Estado se organiza. Por lo tanto, si un estado no lo tiene
escrito, pero se organiza de acuerdo a estos principios, estamos frente a un Estado
Constitucional.
Esta es la idea básica, pero también, con el trascurso del tiempo, la mayoría de los
estados constitucionales, decidieron que era mejor tener un texto escrito que
consagrara estos principios.

- CONSTITUCIONALISMO ESCRITO:
 El primer país en dar este paso fue Estados Unidos, ya que se consideró que
al estar estos principios en un documento, los ciudadanos o los súbditos,
tendrán más certeza de los derechos que tienen los ciudadanos frente al
Estado, hay más seguridad (Constitución de 1787).
  Segundo país en dar este paso fue Francia en 1791, en medio del proceso
revolucionario, después de 2 años de la toma de la Bastilla.
 Y luego de Francia, esta idea se va difundiendo en Europa, y el resto de los
países.
 En el caso de Hispanoamérica, estos promulgan su Constitución con el
proceso de Independencia, de forma paralela, desde la junta gobernativa.
 Reglamento Constitucional 14 de Agosto de 1811, obra del primer congreso
nacional.(Chile)

- CONSTITUCIONALISMO NO ESCRITO

CODIFICACIÓN (DERECHO PRIVADO)

El derecho privado estaba sistematizado en recopilaciones, las cuales se redactan

desde la época grecorromana, como el Digesto. Luego tenemos recopilaciones de la
época germánica, como los godos con el LIBER IUDICIORUM. En el derecho
indiano también tenemos una recopilación de leyes de reinos de indias, etc. Esa era
la manera de ordenar el derecho privado antes de la Ilustración.

PARALELO PARA SABER LA DIFERENCIA ENTRE CÓDIGO Y

RECOPILACIÓN:

CONCEPTO:
 CÓDIGO: es una sola ley, que se divide en muchas normas llamadas
artículos que regulan una determinada área del derecho privado. Estos
artículos son normas que se redactan todas juntas al mismo tiempo en un
mismo proceso legislativo y que entran en vigencia todas juntas, es decir,
 se promulgan y publican todas juntas, entrando en vigencia al mismo
tiempo.
Esta ley que es el Código, no estaban vigentes antes, sino que entran en
vigencia luego todos al mismo tiempo. El código solo contiene derecho
nuevo.
Esto es así, ya que lo que se busca es que las normas se redacten en un
mismo contexto histórico y así no hayan contradicciones, de manera tal que
sea armónico.
Los ilustrados pensaban que esto era posible, ya que decían que el ser
humano a través de la razón podía elaborar textos armónicos sin
contradicciones.
Es UNA SOLA LEY.
 RECOPILACIÓN: una recopilación es un conjunto de leyes de distintas
épocas, ya vigentes, y que se ordenan por materia y por fecha, para facilitar
el conocimiento y la aplicación de esas leyes.
O sea, el objeto de la recopilación no era promulgar las leyes, ya que estaban
vigentes anteriormente, por lo tanto no se crea nuevo derecho, sino que se
ordena el derecho ya existente para hacer más fácil su conocimiento y
aplicación.
El gran problema de las recopilaciones, es que son leyes de diferentes
épocas.

EN CUANTO AL VALOR QUE LE RECONOCEN EN LAS DISTINTAS FUENTES

DEL DERECHO:
 CÓDIGO: con los códigos, la ley pasa a ser la primera fuente del derecho,
ya que los ilustrados consideran que como es producto de la razón, puede
lograr una buena convivencia social, evitar problemas, etc.; es decir, tienen
gran confianza en la ley como elemento transformador de la sociedad. Decían
“buena ley hace buenos ciudadanos”. Para ellos la ley hacía que todo era
bueno, por lo tanto colocaban la ley como la primera fuente regulando todo,
 razón por la cual las recopilaciones y las demás fuentes pasan a segundo
plano.
Por ejemplo: el CC Chileno le reconoce mucha importancia a la ley. De esos
2524 arts. que tiene el CC, solo dos de ellos se remite a la costumbre como
fuente, estableciendo “solo cuando la ley se remite a ella”. (arts. 2 
costumbre y 3  jurisprudencia CC. El abogado siempre tiene que revisar
que ha dicho la CS en esas materias, como medio de prueba).
 RECOPILACIÓN: en las recopilaciones nos vamos a encontrar con textos
jurídicos donde se reconoce gran importancia a la costumbre, jurisprudencia
y doctrina. La ley es una fuente del derecho, no es la más importante. Se
admite la costumbre contra la ley.
ASPECTOS POLÍTICOS:
 CÓDIGO: con el código, desaparecen los privilegios legales, puesto que no
se admiten, ya que este está enmarcado dentro del Estado Constitucional,
donde no se aceptan los privilegios legales. El código tiene que estar de
acuerdo con la constitución por supremacía constitucional, es decir, no puede
ir en contra de la CPR puesto que sería inaplicable. Por lo tanto el código es
una ley de derecho igualitario para todos. Hubo grupos sociales que vieron
la codificación como una amenaza y la rechazaron. Estos eran los que tenían
privilegios, como la nobleza y el clero.
 RCOPILACIÓN: corresponde a una época anterior a la ilustración, donde
existía un concepto de sociedad escolástica, es decir, esa sociedad que nace
de Dios, no de la voluntad del hombre. Por ejemplo, el hombre nace con
tendencias a vivir en sociedad, porque Dios lo creó así. La sociedad existe
desde que Dios creó al hombre, por lo tanto la sociedad no nace de la
voluntad del hombre o del pacto social, sino que de Dios. La sociedad no es
una suma de individuos con derechos iguales, sino que está formada por
órganos distintos pero necesarios. Es una sociedad de estamentos, de
órganos que forman un cuerpo. Como son distintos el derecho debe tratarlos
distintos, es decir, existe desigualdad que permite proteger. Es el concepto
orgánico. En las recopilaciones se admiten los privilegios legales, es decir,
 normas para los nobles, para los clérigos, para los hombres libres no nobles,
para los indígenas, etc.; razón por la cual existían normas personales.

EN CUANTO AL IDIOMA Y LENGUAJE UTILIZADO EN LOS TEXTOS

JURÍDICOS:
 CÓDIGO: siempre en idioma nacional y debe usarse el lenguaje más claro,
preciso y posible que se deba usar. Esto se debe, a que detrás de esto se
encuentra la idea de igualdad jurídica. Por eso no existen códigos en latín, o
con lenguajes muy complejos, ya que atentarían contra la igualdad.
 RECOPILACIÓN: la recopilación se utiliza en latín, luego en el idioma
nacional, pero el lenguaje que se usa es muy técnico, es de difícil acceso para
aquellos que no tienen estudios jurídicos.

HISTORIA DE LA CODIFICACIÓN
La codificación como proceso surge en Europa, y nos damos cuenta que la primera área que
se codificó fue el derecho civil. Las materias que regulaban eran la familia, los contratos, la
herencia, las obligaciones, etc. Se reguló esta área primero que las otras por una razón de
seguridad, puesto que había muchos conflictos.
La segunda área es el derecho comercial (1865) y luego el área penal (1874).
 CÓDIGO CIVIL: comenzó en Europa, ya que había menos resistencia a la
codificación por razones políticas. El primer código es el CODIGO CIVIL DE
BAVIERA (1756). El segundo es el CÓDIGO CIVIL DE PRUSIA (1794). Luego el
código francés de NAPOLEÓN (1804). El cuarto código es el CÓDIGO CIVIL
AUSTRIACO (1810).
La codificación comienza al mismo tiempo que la independencia.
Unidad VIII
 UNIDAD VIII: LA HISTORIA DEL DERECHO
NACIONAL CHILENO
HISTORIA DE LA CODIFICACIÓN CHILENA

La codificación comienza en 1810 con la primera junta de gobierno, desde que se inicia el
proceso de independencia hasta la codificación del código civil chileno. A esta etapa se le
denomina PRECODIFICACIÓN.
Pero luego, chile entra en una etapa de codificación donde los códigos van remplazando de
forma gradual al derecho indiano de 1857 en adelante.

ÉTAPA DE LA PRECODIFICACIÓN 1810 - 1857 

La primera característica es que sigue vigente el derecho indiano, el derecho de la
monarquía (en materias del derecho privado, ya que todavía no hay códigos). Esto lo dice
expresamente la primera constitución de Bernardo O’Higgins (1818). Esta contenía un
artículo que dice expresamente que en chile seguirán vigentes las normas de la monarquía
del derecho indiano “regirán las normas que hasta aquí han regido, salvo aquellas leyes o
normas que sean contrarias a la CPR y cuando se tuviere duda de si es o no contrario a la
CPR, el Senado debe resolver la duda” (es el senado porque no había TC).

Una segunda característica de la etapa de pre codificación, es que en esta época, en estos
47 años, los gobiernos republicanos dictaron algunas leyes de derecho privado que luego
se incorporan en los códigos (leyes civiles, procesales, etc.). Por ejemplo en 1817 se derogan
los privilegios legales de la nobleza en chile. El mismo O’Higgins, dictó otra ley civil que
declara derogados los privilegios legales de los indios, suprimiéndose el cargo de protectores
o defensores de los naturales.
Estas leyes de O’Higgins claramente apuntan hacia la igualdad ante la ley, donde no se
admiten privilegios.

Posteriormente Don Ramón Freire en el año 1823 declara abolida la esclavitud y prohíbe la
traída de nuevos esclavos a Chile. Dice la ley que el esclavo que llegue a Chile, por el solo
hecho de pisar nuestro terreno, queda libre.
Posteriormente, el presidente Prieto, en el año 1834 dicta lo que podríamos llamar la primera
ley de propiedad intelectual, que se llamaba en esa época “propiedad literaria”. Esta ley, lo
que dice es que el autor de una obra literaria (en esa época la expresión literaria era a
través de escritos) es dueño de su obra, lo que significa que no se puede reproducir sin su
autorización, por lo tanto, se protege al autor.

Posteriormente, en el gobierno del presidente Bulnes en 1844 se dicta una LEY DE

MATRIMONIO PARA DISIDENTES. Lo que ocurre es que hasta esa época, el matrimonio
estaba regulado por el derecho canónico, es decir, solo se podían casar válidamente de
acuerdo a la ley católica. Por lo tanto, para poder casarse había que ser católico. El
problema, es que en esa época comienzan a llegar a Chile muchos extranjeros y la mayoría
eran luteranos, por lo tanto no podían contraer matrimonio. Debido a esto, Bulnes creó esta
ley especial válida solo para los disidentes, de manera que se pudieran casar.

Finalmente, por destacar algunas leyes, en el gobierno de Montt 1852, se dictó una ley que
declaró abolido los mayorazgos en Chile, que era una institución que venía del derecho
español, de raíz germánica, la cual permitía que una persona pudiera disponer por
testamento o escritura pública, que una parte de sus bienes iban a permanecer en la
indivisión, siendo administrados por el hijo mayor. Impide la libre circulación de los bienes.
Va contra un principio del liberalismo económico, que es la libre circulación de bienes, por
lo tanto se derogó.

También se dictaron en chile leyes procesales. La primera ley procesal importante es el

Director Supremo Ramón Freire 1824, reglamento sobre administración de la justicia. El
poder judicial en chile quedó organizado en la CPR de 1823 en dos instancias. Pero faltaba
una ley que detallara que iba a conocer cada tribunal. La jurisdicción por lo tanto, se
reglamenta en este reglamento de 1824 estableciendo que regulará cada juez.

Posteriormente, durante el gobierno de José Joaquín Prieto se dictan leyes procesales muy
importantes (1837) conocidas como LEYES MARIANAS. Se denominan así, porque el que
preparo el proyecto fue el hijo de Juan Egaña, Mariano Egaña. De este proyecto, algunas
partes se transformaron en leyes. Estas leyes son:
  FUNDAMENTACIÓN DE SENTENCIAS JUDICIALES
 SOBRE IMPLICANCIAS Y RECUSACIONES DE LOS JUECES
 SOBRE JUICIO EJECUTIVO
 SOBRE EL RECURSO DE NULIDAD

Finalmente, cuando terminaba el gobierno de José Joaquín Prieto, se crea en 1840 una
COMISIÓN DE LEGISLACIÓN, el cual era un organismo técnico, financiado por órganos
fiscales, integrado por personas expertas en derecho, que debían redactar los proyectos de
código que luego serían enviados al congreso para su revisión y aprobación.

Se relaciona con el poder ejecutivo, es decir, que en la práctica, los proyectos de código
que se elaboraban debían ser remitidos al congreso con un mensaje. Por lo tanto, el
presidente debía enviar al congreso el código o proyecto.

Debido a esto, en cada código aparece un mensaje explicando la historia de porque se envió
este mensaje para la creación de este código.
El mensaje de nuestro Código Civil lo redactó Andrés Bello, que era parte de la comisión.

El primer proyecto de código que se le encargo a la comisión fue elaborar un proyecto de

Código Civil. En ese proyecto, la comisión trabajo alrededor de 11 años. Los que más se
destacan en la elaboración son Mariano Egaña y Andrés Bello.

Mario Egaña elabora un proyecto de código civil completo pero no alcanzó a entregarlo
antes de morir.

En 1852 el presidente Montt le envía el proyecto de Código al Congreso, el cual contiene

2524 artículos más el artículo final.
Finalmente es aprobado y el congreso decide que si bien está aprobado el código, no entra
en vigencia sino que hasta 13 meses después. La fecha oficial entonces es el 1° de enero
de 1857.
ÉTAPA DE LA CODIFICACIÓN 1857 

Es una etapa en la que los códigos gradualmente van reemplazando al derecho indiano.

Chile sigue la misma tendencia de los países que codificaron. Primer el área civil, luego el
área comercial (1865) y por último el área penal.

En cuanto al código de comercio, lo elaboro una comisión en donde se destacó un jurista

argentino radicado en chile, Don Gabriel Ocampo Herrera, el cual fue el principal redactor
del código de comercio chileno.
El se radicó acá y llegó a ser decano de la facultad de Chile.

El tercer código nuestro es el Código Penal de 1874. Se toma como ovase un proyecto de
código penal para España que había en el año 1950-1952.

Los tres códigos más antiguos están vigentes todavía, lo que demuestra que el trabajo de
codificación se hizo bien.

La cuarta área que se codifica es en el área minero 1875.

Luego pasamos al siglo XX, puesto que los Códigos procesales se hacen después.
El primer código procesal fue de 1902, el cual sigue vigente hasta hoy que es el Código de
Procedimiento Civil.
Lo redactó una comisión chilena, donde el principal redactor fue Francisco Vargas Fontecilla.

El otro código es el Código de Procedimiento penal, en 1906. Fue elaborado por una
comisión dirigida por el jurista chileno llamado, Manuel Egidio Vallesteros. Código que
recientemente fue modificado (hace 10 años ya), siendo reemplazado ha reemplazado el
Código Procesal Penal.

En el año 1925 se promulga el Código de Justicia Militar, que regula al ejército y a las otras
ramas. Este código nace de una comisión redactora, que encabezó un gran abogado, Don
Fenner Marin, quien llego a ser Auditor General del Ejército.
En la comisión del CJM, se discutió durante mucho tiempo si era justo que existiera un solo
código o si deberían existir códigos separados según materia. Pero finalmente, se concluye
que el código debería ser uno solo. Elaborado durante el gobierno de Alessandri Palma.

Avanzando un poquito más en el tiempo, en el año 1931, se promulga le primer Código del
Trabajo, donde se refunden o se unen muchas leyes, laborales y de seguridad social que se
habían dictado en chile desde 1906 en adelante. Se dictó en una época donde los
trabajadores necesitaban protección.

Finalmente, en 1943 se dicta el Código Orgánico de Tribunales, el cual establece las

facultades de los jueces, auxiliares de la justicia, nombramiento de jueces, etc.

HISTORIA DEL ESTADO CONSTITUCIONAL EN CHILE

Este proceso chileno comienza junto con el proceso de independencia en 1811.

PG 325 – 375 LIBRO HISTORIA CONSTITUCIONAL DE CHILE DE DON FERNANDO

CAMPOS HARRIET.

PRIMERA ETAPA ESTADO CONSTITUCIONAL DE CHILE EN LA PATRIA VIEJA:

La Patria Vieja comienza con la elección de la junta gobernativa del reino de Chile de 1810
– 1814. En estos 4 años, se promulgaron 3 textos constitucionales:

- REGLAMENTO CONSTITUCIONAL DE 1811:

- REGLAMENTO CONSTITUCIONAL DE 1812: fue dictado en el gobierno de José
Miguel Carrera, quien fue líder de un grupo que buscaba la independencia. Por otro
lado, había otro grupo que decía que había que dictar una constitución que
reconozca a rey y a la vez derechos individuales, pero no la independencia. Querían
dictar una constitución que protegerá a los súbditos.
 ART. 3 Y 5 DEL REGLAMENTO DE 1812:
En el artículo 3, hace una declaración, pero no expresa, de independencia.
Dice que se reconoce la autoridad del rey Fernando VII, quien aceptará la
Constitución, tal como la aceptó para España-
En cuanto al artículo 5°, dice que “en Chile solo tendrán valor aquellas leyes,
resoluciones judiciales, que dicten autoridades que estén en Chile. Es un
 delito grave siquiera intentar poner en vigencia leyes dictadas fuera del
territorio Chileno”.
Por lo tanto, Carrera quiere decir que es un delito dictar normas fuera de
Chile. Esta norma está dirigida a la autoridad realista más cercana a Chile,
que correspondía al Virrey del Perú. Estableciendo que en Chile no se van a
obedecer las normas dictadas por el Virrey del Perú.
Esto representa un rompimiento con el Perú, y además inicia relaciones
consulares con los EEUU.
Por lo tanto, es un paso claro hacia la independencia.
Es un reflejo de las ideas de carrera. La reacción de Abascal fue
prácticamente inmediata, se reúne con sus consejeros y se da cuenta de que
si carrera sigue gobernando en chile, chile se va a independizar. Este análisis,
hace que Abascal decida poner fin al gobierno de Carrera.
Para sacar a Carrera, envía a Chiloé un contingente de 70 oficiales del ejército
realista, para que estos instruyeran a los chilotes que eran leales al rey de
España también y con ellos formar un ejército para sacar del poder a Carrera.
Los realistas cuentan con un contingente de más de cien mil hombres, más
los de Valdivia, donde finalmente comienza la guerra de independencia,
avanzando hacía al norte con el objetivo de sacar a carrera.
Esta guerra por primera vez la ganan los realistas el 2 de octubre de 1812.
Por último, el artículo 5° es importante puesto que es la causa que da inicio
a la guerra de la Independencia.
Con la batalla de Rancagua termina lo que conocemos como patria vieja y
comienza la reconquista realista o mejor dicho RESTAURACIÓN
MONÁRQUICA.

- REGLAMENTO CONSTITUCIONAL DE 1814:

TAREA PODER EJECUTIVO LEGISLATIVO DE CADA DOCUMENTO,

CARACTERÍSTICAS EN COMÚN, QUE ES LO QUE LOS UNE.
CARACTERÍSTICAS COMÚNES:

- Se reconoce la autoridad del rey de España como autoridad legítima vigente. Se

reconoce al rey Fernando VII como rey legítimo de España, es decir, consagran que
Chile es una monarquía constitucional.
Los tres textos son anteriores a la independencia de Chile, ya que esta se declara
después, por Bernardo O´Higgins el 12 de febrero de 1818, cuando se cumplía un
año de la batalla de Chacabuco.
- En todos estos documento el poder legislativo es unicameral, es decir, una sola
cámara. Esto es característico de lo que llamamos Estados Constitucionales
Incipientes, es decir, que recién comienzan a organizarse. En esa época, chile recién
estaba entrando a la organización de un Estado Constitucional.
- Estos tres textos son provisorios, es decir, son textos constitucionales provisorios.
Esto quiere decir que, se dictaron con la idea de que regirían un cierto tiempo y los
reemplazaría una Constitución permanente, más extensa, cosa que en esa época no
alcanzó a ocurrir con la Batalla de Rancagua. Esto impidió que en esta época se
dictaran textos permanentes.

TAREA ESTUDIAR LOS PODERES PUBLICOS EN CADA UNO DE ESTOS

REGLAMENTOS. ESPECIALMENTE EL REGLAMENTO DE 1812.

SEGUNDA ÉTAPA: RESTAURACIÓN MONÁRQUICA  2/10/1814 - 12/2/1817

Es una etapa que tiene importancia política, porque se restauran instituciones políticas que
los Patriotas habían suprimido o modificado. Por ejemplo, se restaura el gobernador. El
primero fue Don Mariano Osorio y el segundo fue Casimiro Marcó del Pont.

También se restablece la institución de la REAL AUDIENCIA, que era un tribunal de

segunda instancia. Los patriotas en 1811 la habían reemplazado por un tribunal de
Apelaciones, y los realistas lo restablecen durante estos 2 años y medio.

También se restablece la antigua estructura de los CABILDOS O MUNICIPIOS.

Durante estos 2 años y medio, muchos patriotas se refugiaron en Mendoza, entre ellos
O´Higgins, Carrera y más o menos tres mil soldados, donde se crea el Ejército Libertador
de los Andes, que tenía un 80% de Chilenos y 20% de Argentinos, con el apoyo de José
San Martín.
Los realistas, a estos dirigentes patriotas, muchos de ellos intelectuales, los tomaron presos
en la Isla Juan Fernández, hasta que los ganadores de Chacabuco los liberan.

En Mendoza se organizan los patriotas y Carrera decide ir a EEUU. Esto se debe a que San
Martín dice que no es bueno que Carrera este a cargo de puestos muy importantes, debido
a su carácter, razón por la cual lo empezaron a dejar de lado y este finalmente decide viajar
a EEUU, y así apoyar a la independencia por su cuenta, y logra traer 3 buques armados,
que se sumarán a la fuerza que se estaba formando en Mendoza.

En el año 1816, llega en barco a Buenos Aires, y por orden de San Martín, estos buques
quedaron retenidos, y no se les da permiso de salida, por lo tanto, nunca pudieron llegar a
Chile, y nunca se supo que pasó con ellos hasta el día de hoy.

Este hecho poco conocido muestra el quiebre de O´Higgins y San Martin, y de Carrera con
O´Higgins.

El Ejército Libertados, cruza la cordillera de los andes a principios de enero en 1817, y en

total suman más de cinco mil hombres.

La batalla de Chacabuco se realiza el 12 de Octubre de 1817, y ese día, las fuerzas realistas
son derrotadas, y los patriotas se apoderan del territorio Chileno hasta Concepción. Valdivia
y Chiloé seguían siendo realistas. Cuatro días después, de Chacabuco, el Cabildo de
Santiago, en un cabildo abierto, proclaman directos Supremo de Chile a Bernardo O´Higgins,
y comienza el gobierno O´Higginiano, y dura casi seis años. Es decir, el gobierno de
O´Higgins se inicia el 16 de Febrero de 1817, hasta su renuncia el 18 de Enero de 1823-

Este gobierno de O´Higgins, en lo constitucional, está marcado por dos textos importantes:
Las constituciones de 1818 y 1822.

IMPORTANCIA DE ESTAS CONSTITUCIONES:

- Son las primeras constituciones republicanas de Chile, es decir, ahora Chile es una
república independiente. Se deja de lado al rey de España, y no aparece porque se
declara después de la independencia de Chile. La independencia fue declarada el 12
de febrero de 1818, 1 año después de Chacabuco.
 - La primera Constitución de 1818, corresponde a la primera etapa del período d
O´Higgins. Esta primera etapa comienza cuando es nombrado director Supremo, u
termina cuando se envía al Perú la expedición Libertadora, el 20 de Agosto de 1820.
O´Higgins con su nombramiento tenía muchísimos poderes, ya que era necesario
por la época de guerra, pero O´Higgins cuando ya se había ganado la batalla de
Maipú, estima que es necesario que los ciudadanos sepan cuáles eran sus poderes,
y que estos constaran en un texto político, y este fue la Constitución de 1818. Como
este iba a ser un texto provisorio, quedaron algunas materias como el período de
mandato de O´Higgins sin regular, ya que este quedó pendiente para la próxima
Constitución.
El 20 de Agosto del año 1820, sale de Valparaíso una expedición naval Chileno-
Argentina, cuyo objetivo es lograr la independencia del Perú, es decir, apoyar así a
los patriotas Peruanos.
Chile es independiente, pero San Martín y O´Higgins coinciden en que mientras
estuviera Abascal como virrey, la independencia de Argentina y Chile corría peligro,
es por esto que se forma esta expedición, con un costo altísimo para Chile, ya que
costó el 80%. Es por esto que O´Higgins consigue un préstamo en Londres.
Ese día comienza la segunda etapa de su gobierno, la cual va a estar marcada por
muchos problemas de una creciente oposición. En esta etapa el gobierno se debilita
puesto que pierde apoyo.  “DE ESTAS CUATRO TABLAS (FLOTA) DEPENDE EL
DESTINO DE AMÉRICA”.
Perú logra su independencia en el año 1824, con la batalla de Ayacucho.

LA CONSTITUCIÓN DE 1822

En esta segunda etapa de O´Higgins se dicta la Constitución de 1822. Período que va

desde la segunda etapa hasta su renuncia en 1823.

Esta segunda etapa tiene la característica de que es un gobierno que se va debilitando,

que se aísla y que cada vez tiene más oposición y menos fuerza por varias causas.

La primera causa es económica, puesto que para liberar al resto de Chile y al Perú, al
gobierno le costó muchos recursos y tuvo que endeudarse. Razón por la cual la gente no
comprende para que tenía que endeudarse para independizarse, por lo tanto, se oponen a
él.

Cuando O´Higgins llega al gobierno decide no poner a ninguna persona Carrerina en

algún puesto, sino que decide aislarlos. Esto se debe a que sus caracteres chocaban, por
lo tanto, decidió sacarlos para no provocar problemas en el gobierno.

Por otro lado, O´Higgins tenía una mala relación con la iglesia, la cual no solo era culpa de
él, sino que de ambos, puesto que los obispos siempre fueron opositores a la
independencia, y apoyaban al rey. Por lo tanto, llego un momento en que O´Higgins se
aburrió y mando al exilio al obispo de Santiago, por sus constantes ataques al gobierno.
La iglesia prefería seguir formando parte de la monarquía española.

El más perjudicado terminó siendo O´Higgins, puesto que la mayoría de la población era
católica, por lo tanto su imagen se debilita frente a un país católico que ve a O´Higgins
como un gobernante que no sabe llevarse con la Iglesia y que es constantemente
conflictivo.

Todo esto va debilitando el gobierno O´Higginiano, hasta llegar al año 1822.

En este año, O´Higgins piensa que una forma de recuperar el apoyo, sería dictar una
Constitución permanente con normas bien claras. Con estas ideas, se comienza a trabajar
en esta nueva Constitución. La cual tiene 248 artículos, siendo la segunda más extensa
de la historia de Chile.

Esta Constitución se promulga el 30 de octubre de 1822. Esta es la primera Constitución

permanente, ya que todos los anteriores habían sido provisorios. Este primer texto
permanente es el que menos ha regido, puesto que estuvo vigente casi tres meses.

El segundo elemento de esta constitución es que el poder legislativo es bicameral. Por

primera vez en la historia de chile tenemos una cámara de Diputados y un Senado.

Lo que ocurre con este texto, O´Higgins no logró recuperar apoyo, sino que le provocó
aún más problemas.

Si bien la Constitución de 1822 estaba muy bien redactada, es decir, técnicamente es un

buen texto. Pero contenía un artículo políticamente inadecuado, ya que le permitía a
O´Higgins gobernar 10 años más. Este artículo es lo que lo hace antipático, y las personas
no quisieron ni leerla. Es decir, ni siquiera le reconocen el mérito de que es la constitución
mejor redactada hasta el momento. Por lo tanto, lo hunde más de lo que lo ayuda.

Esta Constitución establece que el director supremo maneja el poder ejecutivo por 6 años,
y además que puede ser reelegido por otros 4 años.

Por otro lado, esta Constitución tenía un artículo transitorio, sólo para O´Higgins, que
decía que solo para el primer período de esta Constitución, no se iban a hacer elecciones e
iba a regir el cargo existente, por lo tanto tenía 6 años asegurados.

Esto logró que los O´Higginistas se dividieran, ya que ni siquiera todos estuvieron de
acuerdo. El general Ramón Freire, cuando supo lo que decía la CPR no lo acepto, y le
escribió una carta a O´Higgins estableciéndole que lo que señala la CPR no es
conveniente, y que lo mejor sería que renunciara.

Por lo tanto, O´Higgins entra en una situación más grave, puesto que los mismo
O´Higginistas se dividen e incluso el ejército militar se opone a él.

Lo que ocurrió, es que cuando entra en promulgación esta constitución, la crisis se agrava
y O´Higgins tiene frente a esto dos alternativas. La primera era aferrarse al poder y seguir
gobernando y la otra era renunciar y entregarle el cargo a otro, evitando así una guerra
interna o civil, que era muy probable que ocurriera.

La primera alternativa era analizada por O´Higgins, puesto que tenía mucho riesgo,
puesto que se podía provocar una guerra civil, y nadie le aseguraba a él que iba a ganar.
Por otro lado, el costo de una guerra es muy altísimo, tan alto que casi nadie está
dispuesto a asumirlo.

Por otra parte, en el supuesto de que ganará la guerra civil, podía ocurrir que los peruanos
aprovecharan de reconquistar el poder de Chile. Este análisis, lo ayudó a tomar una
decisión que chile toma como muy valiosa, la cual es que decide renunciar, para así evitar
esta guerra interna y mantener la armonía en chile. Renunció al poder en una ceremonia
el 28 de Enero de 1823. Después de su renuncia se radica en Perú hasta su muerte,
ocurrida 19 años después en 1842.

Con la renuncia de O´Higgins, termina su gobierno y comienza otra etapa política.

 ÉTAPA DE LOS ENSAYOS CONSTITUCIONALES

Va de 1823 con la renuncia de O´Higgins, hasta 1830 con la Batalla de Lircay.

Es una de las épocas más difíciles de estudiar de Chile, puesto que en estos 7 años
ocurren muchas cosas en muy poco tiempo, por ejemplo, hubieron 30 gobiernos
diferentes.

Por lo tanto, en esta época hay una lucha por el poder, una inestabilidad política que
ocurre en todo Hispanoamérica, una vez que salen los grandes próceres.

En esta etapa viene un vacío, y los países buscan como estabilizarse políticamente.

Esta etapa dura 7 años, la cual a pesar de ser larga en sí, es la más breve en
Hispanoamérica. Puesto que hubo algunas que duraron entre 30 y 50 años y con mucha
sangre.

CONCEPTOS:

- INESTABILIDAD POLÍTICA: quiere decir que las instituciones judiciales en esta

etapa, no funcionan como señala la constitución, es decir, hay instituciones, pero
no siguen las normas, razón por la cual hay inestabilidad política. Algunos hablan
de anarquía, pero nosotros hablaremos de ensayos constitucionales.

ESTA ÉTAPA SE DIVIDE EN 3 GRANDES MATERIAS:

1. ESTABILIDAD INSTITUCIONAL: la estabilidad institucional es un requisito

básico para que un país pueda progresar y crecer. Existe estabilidad institucional
cuando las instituciones que establece la constitución funcionan como establece la
norma. En Chile esto no se había conseguido, y no se conseguirá hasta 1830,
puesto que ninguno logró terminar su mandato, pero se avanza para poder
lograrlo.
Es importante que esto ocurra puesto que, para que un país pueda progresar, lo
primero es que las instituciones sean estables, ya que quien va a querer invertir en
un país donde no hay reglas políticas, por lo tanto se comporta como un freno para
lo económico.
Chile es el primer país que sale de esto. La estabilidad institucional, en esta época
er necesaria para lograr el progreso.
Para que un país pudiera estabilizarse había que responder dos preguntas
correctamente para el país y llevar eso a una Constitución. Estas preguntas eran:
 ¿QUÉ FORMA DE GOBIERNO DEBÍA ADOPTARSE?
Para esta pregunta había dos respuestas posibles, pero había que encontrar
la que a Chile le sirviera. Estas eran:
o Un gobierno liberal: cuando el gobierno es liberal, significa que
existe un congreso o parlamento fuerte, es decir que incluso tiene
más poder que el ejecutivo. Es un sistema parecido al
parlamentarismo. Pensaban que esta era la forma, puesto que en
Francia e Inglaterra les había resultado, pero se olvidan que
nuestros países son muy diferentes. Decían que así se protegían los
derechos individuales.
Características:
Se prohíbe la reelección del ejecutivo
El congreso tiene amplios poderes para acusar al ejecutivo
o Un gobierno autoritario: esto quiere decir, preeminencia del
poder ejecutivo por sobre el congreso, es decir, un poder fuerte y
autoritario que ponga orden y que regula la sociedad. Las causales
de acusación son muy limitadas, es decir, hay precisión en las
causales de acusación.
 ¿QUÉ FORMA DE ESTADO DEBÍA ADOPTAR CHILE?
Frente a la forma del estado también hay dos respuestas posibles:
o Estado Federal: significa que las provincias tienen mucha
autonomía y el poder central es muy débil. Es decir, las provincias
eligen a su gobernador de provincia, intendente, etc. Además, la
provincia tiene autonomía económica, es decir, puede decidir su
presupuesto. Además las provincias tienen facultades para legislar
en algunas materias para la provincia.
o Estado Unitario: tenemos un poder central fuerte y unas
provincias más débiles con menos autonomía. O sea en el estado
unitario, las autoridades provinciales las nombra el presidente, es
decir, desde el centro. Las provincias no pueden legislar, sino que
 un congreso nacional para todo un país, con las mismas leyes. Por
último, la provincia de un estado unitario no decide su presupuesto,
sino que se dicta una formulada por el congreso para todo el país.
La realidad Chilena se acomoda mejor a un Estado unitario, pero habían
algunos que preferían el liberalismo.
En Chile después de 7 años de debate y lamentablemente después de una
guerra civil, se impone la idea de que Chile debe tener un gobierno
autoritario y ser un estado unitario, porque la realidad nuestra era esta, es
decir, nuestras provincias son pequeñas y necesitan a un estado unitario
para que organice el sistema.
Estos dos elementos se van a a llevar a una Constitución y le van a dar
estabilidad a Chile. Esta Constitución es la de 1833. Esta Constitución, que
es una reforma de la de 1828, se basa en un gobierno autoritario y un
Estado unitario. Estos dos elementos, le permitieron a esta Constitución
regir 92 años.
Podemos decir, que estos dos elementos siguen siendo la base de nuestra
política.
La gracia de esto es que Portales tuvo la claridad para darse cuenta de que
Chile necesitaba de esto para poder progresar, por lo tanto en la Batalla de
Lircay se gana una forma de gobierno y una forma de Estado que se
mantiene hasta el día de hoy.
2. GRUPOS POLÍTICOS DE LA ÉPOCA: son grupos de personas con ideas
similares, pero que no están reconocidos por la ley, es decir, son individuales.
 PIPIOLOS O LIBERALES:
 GRUPO PELUCÓN O CONSERVADOR:
 GRUPO FEDERALISTA:
 GRUPO ESTANQUERO: liderado por Portales.
 GRUPO O´HIGGINISTA: es un grupo político personalista, que no tiene
un ideario definido. La única idea que los une, es la idea de que chile se va
a estabilizar si es que O´Higgins vuelve al poder. Lo que pasa con estos
grupos, es que en la medida en que se ve que esto no es posible, el grupo
 se va debilitando y finalmente desaparece, siendo absorbido por otros
grupos.
3. LOS TRES ENSAYOS QUE EN ESA ÉPOCA SE PRODUCEN:
 CONSTITUCIÓN DE 1823:
 LEYES FEDERALES DE 1826:
 CONSTITUCIÓN DE 1828:

ORIGEN DE LA CONSTITUCIÓN DE 1833: REPÚBLICA CONSERVADORA O

AUTORITARIA (1831 – 1871)

La llamada etapa de los ensayos terminó con la Batalla de Lircay, dando inicio a la etapa
conservadora. Lircay representa más que una batalla, es un triunfo de ideas políticas, que
creían que chile debía organizarse con un gobierno autoritario y un estado unitario. Ideas
políticas que van a incorporarse en la Constitución de 1833.

Las instituciones se comienzan a ordenar y empiezan a funcionar según lo que dice la

Constitución de 1833.

Esta Constitución en realidad, es una reforma a la Constitución liberal de 1828. Pero es

una reforma tan a fondo, que se habla de una Constitución nueva, siendo en realidad una
reforma a la constitución liberal que regía hasta ese momento.

Los que ganan en la batalla de Lircay, es decir, los conservadores y estanqueros,

reconocen que el texto de 1828 es legítimo, que está vigente y que se aprobó
válidamente. Pero que es una constitución que no se adapta a Chile, por lo que es
necesario reformarla.

Lo que hay que hacer es una reforma a fondo, la cual le permita al presidente poner
orden, terminar con la delincuencia, etc. Es decir, ellos ven que la reforma es inevitable
para que Chile se estabilice.

El primer esfuerzo del gobierno conservador, fue modificar el artículo de la CPR de 1828,
permitiendo que se pudiera trabajar en la reforma, ya que no se podía esperar hasta el
año 1836, debido a las condiciones del país. Por lo tanto, así la reforma se empieza a
trabajar en 1831, donde se crea un organismo dedicado a la gran convención para la
reforma. El primer presidente fue José Joaquín Prieto.
Esta reforma durará un año y medio, desde 1831 hasta 1833. En este organismo se va a
redactar el proyecto de reforma hasta principios del año 1833. Dentro de la gran
convención, que tiene 36 miembros, se destacan dos personas: Manuel José Gandarilla
(representa a aquellos que creen que el texto de 1828 requiere reformas menores. Es más
cercano al liberalismo); y Mariano Egaña, gran jurista del siglo XIX, hijo de Juan Egaña
(representa a aquellos que dicen que la Constitución de 1828 debe reformarse
profundamente. Egaña entonces está muy cerca del pensamiento portaliano).

Egaña se dio el trabajo de redactar el un proyecto completo de la reforma de la

Constitución, que se conoce como “VOTO PARTICULAR DE EGAÑA”. Este proyecto fue
acogido por la gran convención en 2/3, siendo 1/3 rechazado.

En cuando al 1/3 que no se acepta, Egaña repuso que el gobierno pueda ser re elegido
ilimitadamente. La gran convención finalmente aceptó la reelección inmediata pero sólo
para una vez. Se mantiene que el mandato del presidente durara 5 años y la reelección
por una sola vez automáticamente, pero no indefinida.

La primera diferencia, es que 4 de los de los presidentes fueron reelegidos una vez, por lo
tanto gobiernan dos periodos cada uno. Estos presidentes fueron: José Joaquín Prieto,
Manuel Bulnes, Manuel Montt y el cuarto fue José Joaquín Pérez.

Un segundo punto que se rechazó de Egaña, es que el presidente no podía ser sometido a
la acusación funcional. Lo que ocurrió finalmente es que la convención no acepta es
recurso, diciendo que no puede ser acusado durante su mandato, pero si al terminar su
gobierno. El plazo para acusarlo es un año después de terminado el mandato, para evitar
de que sea usado como un obstáculo para evitar función presidencial.

Tampoco se acepta lo que propuso Egaña en cuanto a que el Senado estuviere integrado
por senadores elegidos por voto ciudadano, y otros que representaban instituciones. O
sea, Egaña propone un senado mixto. Finalmente la gran convención no lo acepta, y
establece que todos los senadores son elegidos por voto de los ciudadanos.

Finalmente, Egaña propuso a la gran convención, que el presidente en caso de un

conflicto grave con el congreso, que pusiera en peligro la estabilidad política y
constitucional, que el presidente en ese caso, pudiere disolver la cámara de diputados y
llamar a elecciones. En el fondo, el propone que si se produce un conflicto gravísimo entre
el presidente y el congreso, que la salida sea que los ciudadanos resuelvan, puesto que si
en la elección se eligen más diputados favor del presidente, triunfará este último y
viceversa. Si llegara a ocurrir que la cámara para abusar del presidente, hace uso de leyes
periódicas para obstaculizarlo, debería existir una forma para que el presidente se
protegiera.

Lamentablemente en la época de Egaña, la convención rechaza esta propuesta, ya que

decían que era propio del parlamentarismo, por lo que lo rechazan por una razón teórica,
sin mirar al futuro.

Son algunos elementos del voto particular que se rechazaron. Finalmente este voto
particular se aprueba en 2/3 partes siendo base de la Constitución. Esta reforma entra en
vigencia el 25 de mayo de 1833, que conocemos como la Constitución de 1833.

CONTENIDOS CONSTITUCIÓN:

- PODER EJECUTIVO: en esta constitución esta fortalecido, tiene clara

preeminencia por sobre el congreso nacional, o sea, gobierno autoritario. Se ha
incorporado el elemento clave, donde de un sistema liberal, pasamos a un
gobierno autoritario.
Si leemos la CPR nos damos cuenta que el presidente se puede reelegir
inmediatamente por una vez, razón por la cual hubo decenios. No puede ser
acusado constitucionalmente durante su mandato y además el presidente es
dotado de una serie de poderes o facultades que le dan preeminencia, y que
vamos a clasificarlas en 3 tipos de poderes establecidos por Bernardino Bravo:
 PODERES ORDINARIOS: son los mismos que tenía el gobernador
indiano del derecho indiano. Estos poderes se llaman ordinarios, puesto que
el presidente los tiene siempre, es decir, el día a día. Se tomaron del
derecho indiano, razón por la cual se toma muy en cuenta el derecho
indiano.
Cuando se discutió la reforma, Portales dice que al presidente tenemos que
darle los mismos poderes que tenía el gobernador, puesto que este le dio
 estabilidad a chile. Por lo tanto, el presidente tendrá las mismas facultades
que tenía el gobernador, de ahí para arriba.
De hecho, se crea un órgano se lo ayuda a tomar decisiones, que
corresponde al Consejo de Estado. Se crea porque es mejor que tomen las
decisiones en conjunto, sobre todo porque tienen un alto grado de
responsabilidad, razón por la cual es conveniente que asesoren al
presidente.
Tiene poderes ordinarios en gobierno, justicia, hacienda, etc.; y en
gobierno espiritual, puesto que subsiste el patronato.
 PODERES EXTRAORDINARIOS: son facultades que el presidente tiene,
pero no siempre, sino que en situaciones de excepción, cuando está en
riesgo la estabilidad política. El gran poder extraordinario era el estado de
sitio, es decir, el presidente puede establecer un estado de sitio y
restringir la libertad constitucional. Aquí comenzamos a darnos cuenta que
el presidente tiene preeminencia, y esto se debe a que según Portales es
más que un simple administrador del Estado, puesto que además es el que
protege las instituciones. Por lo tanto, para poder proteger, debe tener más
facultades. Chile necesitaba esto en esa época, puesto que necesitaba que
se logrará un orden. Esto es lo que separa a los liberales de los pelucones.
 PODERES EXTRACONSTITUCIONALES:
- PODER LEGISLATIVO: es bicameral, y además los parlamentarios se pueden
reelegir indefinidamente.
El presidente tiene dos grandes tareas, legislar y fiscalizar los actos de gobierno.
Esto quiere decir que el congreso tiene que preocuparse que las autoridades
actúen dentro de los marcos de la constitución y la ley.
El texto de 1833 le da dos formas para fiscalizar que son: la acusación
constitucional que permite destituir a una autoridad.
Las leyes periódicas: se establecen estas leyes que el congreso debe aprobar. Se
llaman así porque eran leyes que se aprobaban por un plazo fijo, no son
permanentes como las leyes normales. Por lo tanto, son leyes esenciales para la
república, si no se aprueban el gobierno queda paralizado. En esa época existían 3
leyes periódicas: ley que autoriza al gobierno para cobrar las contribuciones (18
 meses), la segunda era la ley que fija la ubicación de las fuerzas de mar y tierra
(anual) y por último la más importante de todas es la ley de presupuesto general
de la nación, que es anual y determina los ingresos y gastos del fisco (es la única
vigente hasta el día de hoy).
- PODER JUDICIAL: en la cpr del 33 mantiene la misma estructura que tenía en
1823, o sea, una corte suprema, una corte de apelaciones, jueces de letras de
primera instancia.
Esta consttucion corresponde a lo que llamamos republica autoritaria (1831 –
1871). El año 1871 esta cpr sigue vigente, pero cmienza otra etapa conocida como
la republica liberal, de 1871 a 1891.
 REPÚBLICA LIBERAL: esta etapa se llama así porque el partido liberal
que había surgido en la época de Manuel Montt, tiene mucha influencia,
controla el gobierno y tienen mayoría en el congreso.
Hubo 4 presidentes liberales en 20 años, puesto que lo primero que
hicieron fue modificar la CPR, prohibiendo la reelección inmediata, por lo
tanto duraban 5 años en el cargo. Estos 4 presidentes que siguen a los
presidentes autoritarios son: Federico Errázuriz Zañartu, Aníbal Pinto,
Domingo Santa María y José Balmaceda.
Lo que caracteriza la etapa liberal es que en esta época como el partido
liberal predomina, se observa un proceso gradual de debilitamiento del pdte
y fortalecimiento del congreso nacional.
Los liberales impulsan este proceso porque ellos creen que es la mejor
forma de proteger las garantías individuales.
Por eso, a partir de 1891, se inicia una época donde el parlamento tiene
preeminencia, y se llama esa época REPÚBLICA PARLAMENTARIA
(1891 a 1925), la cual se originó en la etapa liberal y en las reformas del
texto del texto de 1833.

TAREA: CUALES FUERON LAS REFORMAS DE ESTE TEXTO.

FALTA MATERIA___________________________________________
PODERES EXTRAORDINARIOS: son facultades que el presidente tenía en situaciones
de excepción, cuando se producen ciertas circunstancias que pueden poner en peligro la
situación constitucional. En ese caso hay que poner orden, proteger el congreso, etc.

Este poder consiste en que el pdte con el congreso podían decretar estado de sitio, para
poner orden y proteger a la república. Esto es lo que separaba a pelucones de liberales. Lo
veían como una institución contraria a las garantías.

PODERES EXTRA CONSTITUCIONALES: pareciera que están fuera de la constitución

pero no es así. Se les llama así porque son facultades políticas que estaban en la ley y que
la cpr no modificó.

El poder extra constitucional son las facultades del pdte en materia electoral.

En esa epca no había partidos políticos. Los candidatos son independientes. No existen
instituciones que apoyen a los candidatos. Por tales y otros más en la época pensaban que
era necesario que si un gobierno tenía éxito, es decir, se estabilizaba y demostraba que lo
estaba haciendo bien, el creía que era necesario que ese presidente pudiera traspasar su
apoyo a los candidatos que iban a seguir su línea política.

Crearon este poder para que el pdte pudiera comunicar a la ciudadanía que candidatos…
esto se hice a través de la ley electoral de 1830. La cual establece que el pdte tiene el
derecho y la facultad o atribución de redactar un documento llamado LISTA OFICIAL DE
CANDIDATOS. Esta lista contiene los nombres de lso candidatos que el gobierno apoya,
es decir, los que so considerados más convenientes para el país. Esta lista el pdte podía
publicarla. Tenía el derecho de elaborar la lista y de publicarla, claramente antes de las
elecciones, para que los ciudadanos se vean informados.

La consecuencia de esta norma, es que a partir de 1830 los gobiernos tuvieron un gran
apoyo en la cámara, y lo mismo ocurre con los pdtes. Lso gobiernos fueron traspasando
su apoyo a estos candidatos. Por eso, algunos hisotirados cuando hablan del pdte lo
llaman EL GRAN ELECTOR, que es una característica de la época autoritaria o
conservadora.
Esto le da estabilidad a la república. Los historiadores liberales, que al principio no les
gustaba este sistema, cuando hablan de el reconocen que lso gobiernos conservadores
ejercieron esta facultda de lista oficial con buen criterio. Dicen que cuando el sistema
comienza a funionar los gobiernos, por ej. de Prieto y de Bulnes, fueron incorporando
personas de otras ideas, pero que habían demostrado ser personas honradas, buenos
funcionarios, etc; por lo tanto se empezó a privilegiar el merito. Tanto así que se
empiezan a aceptar personas de otros partidos, los cuals eran reconocidos por la sociedad
política. Esto lo ven como un merito. Decían que la lucha estaba en quienes entraban a la
lista.

El sistema se fue validando por la forma en que los gobiernos fueron ejerciendo la
facultad.

DEBERES U OBLIGACIONES DEL PRESIDENTE EN EL TEXTO DEL ’33:

Los deberes del pdte están sintetizadas en el juramento presidencial en el art. 80 antes de
asumir el cargo (hoy art. 27 CPR).

Este juramento presidencial está basado en el derecho indiano. Lo que ocurre es que el
juramento del pdte tiene raíz monárquica, nace en el gobierno español en la época goda.
Es decir, nace en la monarquía Goda.

Luego en América, en el derecho indiano cuando se nombra a un virrey o gobernador,

este prestaba juramento ante la real audiencia y el cabildo.

EL JURAMENTO TIENE 3 ELEMENTOS:

- DIOS: porque el gobernador jura proteger a la iglesia católica apostólica romana.

- REY: jura fidelidad y obediencia al poder del rey.
- DERECHO: juraba cumplir con la ley.

Se produce la independencia, comienza la república, se dicta el texto del 33, luego se dicta
el juramento y sus elementos. Los cuales son 3 también, pero uno ha cambiado  el
elemento rey se cambia por patria, puesto que ya no es monarquía, sino que república.

Este art. se mantuvo vigente durante toda la…

Con el texto del 25..

Como es laico el estado de chile desaparece un elemento que es Dios.

..es un organismo que se creó para asesorar al pdte. La idea es que el pdte tenía tantas
responsabilidades, que se consideró necesario que no estuviera solo. Cuando una persona
toma decisiones se puede equivocar, por lo tanto para que no sucediera, se creo un
consejo de estado que lo ayudara a reflexionar y tomar buenas decisiones. Este organismo
se toma de la real audiencia del como el consejo de indias asesoraba al rey.

El consejo de estado está regulado por la CPR, y representaba instituciones. Se trata que
el consejo lo formen las instituciones más importantes. El que nombra a estos
representantes es el pdte, por ejemplo el elige a un obispo, a un juez, etc.

El consejo asesora, pero además esta CPR establece que ciertas materias el pdte está
obligado a consultar al consejo de estado. Si no se hace había una ilegalidad. Por ej:
cuando el pdte nombra jueces. Por lo tanto en lo judicial. Cuando ejerce el patronato
sobre la iglesia (presentación – execuátur) y en tercer lugar cuando se decreta estado de
sitio, en caso de que el congreso no estuviese reunido. Esto también se tomó del derecho
indiano.

El consejo de estado había existido en 1823, durante la constitución moralista, y luego se

restablece en 1833. Lugo en la historia de chile, la última etapa en la que hubo gobierno
de estado que durante el gobierno militar, la que ayudo a elaborar la CPR actual.