FUNCION DEL ABOGADO EN LA CONCILIACION

OSCAR PEÑA GONZALES(*)

El derecho se trasforma constantemente. Si no sigue

sus pasos, serás cada día un poco menos abogado1.

I. EL EJERCICIO CLÁSICO DE LA ABOGACÍA

La enseñanza del derecho ha tenido como finalidad formar abogados para el

litigio y la controversia, de allí que el modo natural de ejercer la abogacía sea a
través de la lucha y el enfrentamiento. Con la incorporación en nuestro
ordenamiento jurídico de los medios alternativos de resolución de conflictos, se ha
empezado a introducir en las currículas de pre-grado de algunas Facultades de
Derecho del país algunas cátedras de negociación, conciliación y arbitraje, y se
están preparando segundas especialidades o maestrías en Medios Alternativos de
Resolución de Conflictos, tal como existe en otros países como Argentina, Estados
Unidos, etc.
El abogado clásico o tradicional parte de dos premisas 2:

– que quienes están en conflicto son adversarios, y si uno gana, el otro

necesariamente debe perder;
– que, los conflictos deben resolverse por aplicación de alguna regla
general de derecho, lo que habitualmente se hace a través de la
actividad de un tercero que es el juez.

El abogado clásico, frente a un determinado caso suele tratar todo asunto

como “un expediente más”, incorporándolo a los archivos de su estudio, en lugar
de analizar y recomendar el método más apropiado de solución al conflicto para su
cliente.

1
COUTURE, Eduardo J., Los Mandamientos del Abogado, Depalma, Buenos Aires, 1965.
2
RISKIN, Leonard L. y WESTBROOK, James E., Dispute Resolution and Lawyers, St. Paul, Minnesota,
EE.UU., 1987.
 Estas premisas son contrarias a los principios de la conciliación, en la que
se presume:
– que todas las partes pueden ganar si se llega a un acuerdo en base
a una solución creativa;
– que cada situación es única, por lo que no necesariamente debe
estar regida por una pauta general, a menos que las partes lo
acepten.

II. LAS FACULTADES DE DERECHO Y LAS NUEVAS FORMAS DE

EJERCER LA ABOGACÍA

La mayoría de Facultades de Derecho están formando abogados con una

mentalidad tradicional, abogados preparados para el litigio o confrontación, toda
vez que sus programas curriculares se basan en este tipo de sistemas. Sin
embargo, nunca es tarde para introducir cambios. Creemos que es hora que estos
centros de enseñanza cambien sus currículas y se adecúen a los nuevos cambios
y tiendan a formar abogados que busquen soluciones cooperativas, mediante el
diálogo, la negociación, la conciliación, el arbitraje, etc. 3
Hoy más que nunca se hace necesario e imprescindible que los abogados
cambien la mentalidad de litigantes por una mentalidad conciliadora en aquellos
casos en donde la resolución del conflicto por medio de la negociación sea factible
propiciando de esa manera a una mayor eficiencia de los servicios legales. En pos
de esa eficiencia, los abogados deben hacer un esfuerzo por concientizarse y
modificar sus hábitos y pautas profesionales.
El profesional del Derecho debe ser más que abogado para su cliente, no
sólo debe “abogar” o defender su causa en un en juicio, sino que debe tener un
criterio más amplio, de colaboración y pacificación. Ya es hora de la sustitución de
los tradicionales modelos del abogado de pleito, por una nueva cultura que se
afiance sobre los principios de la búsqueda de soluciones cooperativas,
negociadoras de los conflictos.

3
MORELLO, Augusto Mario y GARCÍA BERIZONCE, Roberto, Abogacía y colegiación, Buenos Aires, 1981.
 El abogado moderno se desempeña en el ejercicio de su cargo de diversas
formas:

– Da consejos sobre cómo prevenir, evitar y resolver la controversia,

– Participa en los procesos de resolución de conflictos.
– Representa o asesora a las partes en una conciliación, negociación o
arbitraje.
– También puede tener importantes funciones como tercero neutral, es
decir, como árbitro, mediador, evaluador previo, consejero en
minijuicio, etc.

Los nuevos abogados emplean su tiempo entrevistando, aconsejando y

negociando, para ello deben estar preparados en medios alternativos de
resolución de conflictos, y así poder ayudar con mayor conocimiento de causa, a
sus clientes o a la comunidad, en la selección del método más apropiado para la
resolución de una disputa.
Sin embargo, existen todavía abogados que tienen poco o ningún
conocimiento y entrenamiento formal en resolución alternativa de disputas y
carecen de familiaridad con la conciliación, el arbitraje u otros procedimientos
novedosos4.
En muchos países, los medios alternativos de solución de conflictos ya
constituye un trabajo normal y de rutina junto a la tarea del litigio judicial. Los
hombres de leyes no diferencian entre sus actividades tradicionales de solución
adversarial y los nuevos procedimientos.
Para ejercer los medios alternativos de resolución de conflictos, hay que
aprender a negociar y desarrollar ciertas habilidades. Generalmente los abogados
aprendemos sobre negociación “legal” mirando a otros colegas con más
experiencia, que negocian entre ellos o contra ellos. Eventualmente, adquieren
estas técnicas de negociación en forma lenta y errática. Algunos abogados

4
MORELLO, Augusto Mario y GARCÍA BERIZONCE, Roberto, Abogacía y colegiación, Buenos Aires, 1981.
debutantes tienen la suerte de comenzar a trabajar con negociadores capaces
pero otros no tienen tanta suerte 5.
En poco tiempo empezará a distinguirse los abogados que se hayan
capacitado en medios alternativos de solución de conflictos, de aquéllos que
todavía no lo han hecho, y que se resisten a salir de los esquemas tradicionales
de litigio judicial.
El futuro abogado debe agilizar su aptitud para entender un determinado
caso, ya que no sólo debe utilizar su cerebro, sino también determinadas técnicas
y habilidades para poder entender y comprender las verdaderas necesidades de
su cliente, y ello se logra solamente mediante la preparación en medios
alternativos de solución de conflictos.
Es importante, pues, que las Facultades de Derecho estén a la altura de las
innovaciones jurídicas, respondiendo al llamado de los nuevos tiempos y a las
necesidades de la sociedad. Los futuros abogados tendrán que contar con una
completa preparación no sólo en conciliación sino en todos los medios alternativos
de solución de conflictos. Esta preparación va a permitir que el abogado brinde a
su cliente un abanico de posibilidades y alternativas de solución a los conflictos de
éste. Esta capacitación también va a permitir que el abogado pueda ejercer la
función conciliadora, es decir, actuar como conciliador, para ello no es suficiente
tener mentalidad conciliadora sino una completa y eficiente preparación.

III. LA RELACIÓN ENTRE EL ABOGADO Y EL CLIENTE

La relación entre el abogado y el cliente debe considerarse desde varios

puntos de vista:

– enfoque jurídico: respecto de los derechos y obligaciones que se

derivan para las partes.
– enfoque sociológico: se refiere al comportamiento que las mismas
partes observan con ocasión del desarrollo de la relación profesional.
5
MORELLO, Augusto Mario y GARCÍA BERIZONCE, Roberto, Abogacía y colegiación, Buenos Aires, 1981.
 – enfoque deontológico: se refiere al modo de actuar no técnico del
abogado frente al cliente y en atención a la ética forense 6.

El abogado no sólo debe estar dotado de las cualidades técnicas y morales

adecuadas a la profesión forense y a la especialidad eventualmente elegida, sino
también de dotes de introspección psicológica, al efecto de aprehender aspectos
recónditos de la personalidad de su asistido.
En la praxis, la relación entre el abogado y el cliente se da generalmente en
un contexto en que el abogado desempeña una función de dirección,
encontrándose –al menos en teoría– en superioridad respecto al cliente, ya que
éste desconoce las leyes, el procedimiento, el ambiente judicial, etc., sin contar el
sufrimiento y trauma psicológico que lo envuelve por el juicio. Es por eso que
muchas veces el abogado toma la decisión en lugar de su cliente.

IV. OBSTÁCULOS QUE IMPIDEN UNA ADECUADA UTLIZACIÓN DE LOS

MARCS POR PARTE DE LOS ABOGADOS

Existen una serie de obstáculos que impiden que el abogado utilice

adecuadamente los medios alternativos de resolución de conflictos. Veamos
cuáles son:

a) La falta de costumbre o familiaridad que tiene en la utilización de

los medios alternativos de solución de conflictos que puede surgir de
una suerte de desprecio por lo que no es estrictamente jurídico o de
una concepción errónea respecto de su valor.
b) Temor a lo desconocido. Existe un temor a lo desconocido, a lo
novedoso; le asaltan una serie de interrogantes (¿cómo será? ¿esto
va a funcionar?) que lo lleva a calificar, a priori, de poco útiles estos

6
LEGA, Carlo, Deontología de la profesión de abogado, Madrid, 1976, pp. 181-196; BASTRESS, Robert M. y
HARBAUGH, Joseph D., Interviewing, counseling and negotiating. Skills for effective representation, Boston-
Toronto-London, 1990.
 mecanismos. A ello se suma el temor de que va a ganar menos
dinero o que perderá el control del procedimiento.
c) El modo de pensar adversarial. El abogado se considera un
defensor de su cliente y que tiene la obligación de ganar al
contrincante; lo importante es vencer, no importando como resulte la
otra parte. Esto es una consecuencia más de la perspectiva
restringida de su papel.
d) Fobia a lo foráneo. Piensa que lo extranjero no va a resultar, que no
va prosperar en nuestro país, que es demasiado anglo-sajón. Se
escuchan expresiones como “yo he conciliado toda mi vida”, “esto yo
ya lo sabía”.

V. CÓMO ASESORAR EN LA ELECCIÓN DEL MÉTODO MÁS ADECUADO

Los abogados deberían conocer más sobre los medios alternativos para
prevenir y resolver disputas, no sólo por su propio bienestar, sino también para el
de sus clientes y el de la sociedad en general. Los abogados en ejercicio tendrían
que aconsejar a sus clientes sobre cómo encarar diferendos y ayudarlos a llevar a
cabo algunos procedimientos nuevos y diversos de resolución de estas
controversias.
La función principal de los profesionales de derecho es el de ayudar a sus
clientes a solucionar problemas. Para ello el abogado debe conocer los medios
alternativos de solución de conflictos en general, y así poder :

– Determinar el método más apropiado para cada conflicto.

– Saber cómo negociar y llevar a cabo una buena transacción.
– Saber cómo participar eficazmente en el proceso elegido.

Con respecto a la conciliación en particular, los letrados deberían tener

capacitación sobre:
 – La diferencia entre el rol del abogado en la conciliación y su rol en la
representación tradicional.
– Las ventajas y desventajas de una participación activa de las partes y
abogados en las sesiones de conciliación.

VI. LOS OPERADORES DEL DERECHO Y LOS MEDIOS ALTERNATIVOS

DE SOLUCIÓN DE CONFLICTOS

Los operadores del derecho en general, llámese Abogados, Jueces,

Colegios de Abogados, Facultades de Derecho, deben colaborar en la
institucionalización de estos medios alternativos. a través de cursos, seminarios,
talleres, charlas, etc., poniendo énfasis en las ventajas y beneficios que traen
estos medios alternativos, como es el ahorro de dinero y tiempo, donde las dos
partes salen ganadoras. Esta información debe brindarse no sólo a los abogados,
estudiantes de derecho, sino sobre todo a los justiciables, quienes son los que van
a utilizar este servicio.
Adicionalmente, deben suministrar información que verse sobre:

– La posibilidad de acudir a la conciliación y los servicios existentes.

– Los casos en que se puede conciliar.
– La forma cómo funciona la conciliación.
– La información que debe suministrarse a abogados y litigantes en
cada caso en particular.
– El rol que cumple el abogado en la conciliación.
– La forma en que interactúan el proceso judicial y la conciliación.
– Cómo se ejecutan los acuerdos.
– Leyes y normas aplicables a la conciliación.

VII. FUNCIONES DEL ABOGADO EN LA CONCILIACIÓN

 Cuando entró en vigencia la Ley de Conciliación Extrajudicial, Ley Nº
26872, muchos abogados se opusieron a ella, criticándola antes de conocerla y
poniéndose en contra de ella porque temían que con su implementación se les iba
a quitar trabajo y, por ende, una disminución en sus ingresos económicos. Esto no
es del todo cierto, porque si bien es cierto que para ser conciliador no se requiere
ser abogado, la conciliación no va afectar las posibilidades de trabajo de los
abogados, ya que la presencia de éstos en la conciliación extrajudicial es muy
importante. El abogado interviene en la conciliación extrajudicial no sólo para
verificar la legalidad de los acuerdos, sino también antes, durante y después de la
conciliación, como veremos enseguida

1. Función del Abogado antes de la Conciliación

La importancia de la presencia del abogado antes de la conciliación

extrajudicial se refleja en los siguientes aspectos:

– Asesora a sus clientes a elegir el método más apropiado para la

solución de su conflicto.
– Explica las ventajas que tiene la conciliación antes de acceder a ella.
– Explica sus clientes cuáles son sus derechos si eligen la conciliación.
– Explica a su cliente cómo debe actuar en una audiencia de
conciliación
– Ayuda al cliente a diseñar la estrategia de negociación que va utilizar
en la audiencia de conciliación

2. Función del Abogado durante la Conciliación

La función del abogado durante la audiencia de conciliación se nota en los

siguientes aspectos:
 – Permite asegurar un acuerdo equitativo para su cliente, que no sea
contrario a sus derechos cuando ésta no posea las habilidades
necesarias para negociar o sea demasiado emotiva.
– Reduce el riesgo de provocar consecuencias perjudiciales si no se
llega a un acuerdo.
– Asesora al cliente sobre aspectos legales que se utilicen en la
audiencia de conciliación, por ser un tema técnico, donde
necesariamente deben emplearse terminología jurídica.
– Brinda confianza, ya que muchas veces con la sola presencia del
abogado el cliente se siente seguro.
– El abogado puede impedir que las partes arriben a acuerdos bajo
presión y sin la debida información, particularmente cuando conocen
cabalmente el proceso de solución de disputas.
– Asesora al cliente antes de firmar cualquier acuerdo al que se hayan
arribado por conciliación, en caso de no estar seguras sobre sus
derechos.
– Ayuda a redactar y confeccionar en detalle los acuerdos.
– Revisar los proyectos de acuerdos que se hayan logrado.

3. Función del Abogado después de la Conciliación

Finalizado el procedimiento de conciliación con el levantamiento del Acta

respectiva, el abogado interviene en los siguientes casos:

– Asistiendo al cliente para lograr el cumplimiento del acuerdo.

– Asesorando al cliente si es que han arribado a un acuerdo y la parte
contraria incumpliera con éste. Interviene redactando la demanda,
solicitando al Juez la ejecución del acuerdo, etc.
– Continuando el proceso por cuestiones pendientes que deban ser
resueltas en la vía judicial, si es que llegaron a un acuerdo parcial o
no llegaron a un acuerdo.
 – Impugnando en la vía judicial el acuerdo al que haya arribado su
cliente si éste se ha realizado de un modo irregular.

4. Ventajas para el Abogado si es Conciliador

La conciliación extrajudicial brinda una serie de ventajas para todos

aquellos abogados que deseen desempeñarse como conciliadores. Muchos
abogados tienen la errónea idea que si se desempeña como conciliador ya no
puede litigar, patrocinar o asesorar, pero esto no es así. El abogado que se
desempeñe como conciliador puede ejercer sus actividades de manera normal, la
única limitación que tiene si es abogado-conciliador en una audiencia de
conciliación es que si las partes no llegan a un acuerdo o llegan a un acuerdo
parcial, no puede asesorar como abogado a ninguna de ellas en la vía judicial,
toda vez que (al haber participado como conciliador en la audiencia) no puede ser
juez y parte al mismo tiempo, ya que estaría en cierta ventaja indebida frente a la
otra parte.
Luego de haber hecho esta aclaración veamos las ventajas que trae la
conciliación para los abogados:
– No va afectar las posibilidades de trabajo de los abogados, el mismo
que ejercerá la función de supervisor de la legalidad de los acuerdos,
ya que es obligatorio que en cada Centro de Conciliación haya
cuanto menos un abogado.
– Los abogados pueden asesorar a las partes en una audiencia, sobre
todo en temas jurídicos.
– Va a permitir percibir sus honorarios de manera más rápida y con
menor desgaste personal.
– El abogado va a poder atender mayor cantidad de casos,
disponiendo de más tiempo para otros casos, lo cual, como es obvio,
va repercutir en el aumento de sus ingresos económicos.
– Evita el desgaste personal y profesional, que son propios de los
largos y extensos procesos judiciales.
 – Evita los riesgos que representa el litigio –en términos de
responsabilidad profesional– por haberse omitido alguna cuestión
formal.

VIII. IMPLEMENTACIÓN DE LOS ESTUDIOS DE ABOGADOS PARA

ATENDER A LOS SISTEMAS ALTERNATIVOS

Los grandes Estudios de Abogados se están adecuando a las innovaciones

jurídicas, y para brindar un mejor servicio a sus clientes están preparando equipos
de especialistas en medios alternativos de solución de conflictos llámese
negociación, conciliación, mediación, arbitraje, etc., como un complemento al
servicio que brindan como asesorías, consultas, patrocinio, etc.
La conciliación, por ejemplo, cada día es más solicitada como un servicio
necesario para el cliente ya que las empresas buscan algo creativo, que les ahorre
tiempo y dinero, que asegure confidencialidad y que, a la vez, permita mantener
las relaciones internas con otras empresas del ramo.
Partiendo de esa necesidad existente, los Estudios de Abogados están
adoptando dentro de sus organizaciones las siguientes acciones:

– La creación de un departamento especializado en medios

alternativos de solución de conflictos con algunos abogados
entrenados y capacitados específicamente para tomar a su cargo la
tarea de asesoramiento en el área.
– La formación y capacitación de todos los integrantes del estudio en
medios alternativos, proveyéndolos de recursos para sugerir al
cliente alguna de estas formas alternativas, sin necesidad de
derivación interna al especialista.

(*)Abogado, Conciliador, y Arbitro. Catedrático de la Universidad de San Martín de Porres. Director

del Centro de Formación y Capacitación de Conciliadores de la Asociación Peruana de Ciencias
Jurídicas y Conciliación (APECC). Con Estudios de Maestria en la Universidad Nacional Mayor de
San Marcos. Autor de libros de Conciliación Extrajudicial.