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Concepción platónica: hay una sola definición válida para una palabra,
esa definición se obtiene mediante intuición intelectual de la naturaleza
intrínseca de los fenómenos denotados por la expresión, y que la tarea
de definir un término es, en consecuencia, descriptiva de ciertos hechos.
Concepción convencionalista: acerca de la relación entre el lenguaje y la
realidad que es defendida por la llamada “filosofía analítica”. Los
filósofos analíticos suponen la relación entre el lenguaje (que es un
sistema de símbolos) y la realidad establecida arbitrariamente por los
hombres y,
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Derecho y fuerza:
¿puede el derecho reemplazar a la fuerza?
El derecho no se aplica por si mismo sino que presupone una autoridad que
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Los positivistas responden a esto diciendo que no hay otro derecho que el que
ha sido establecido por los hombres y que es válido porque ha sido establecido
independientemente de toda norma trascendente, sea divina o natural. El
derecho natural para los positivistas es una noción metafísica o moral, pero
jamás jurídica. Para estos no hay derecho sino de la convención, de la decisión
o de la voluntad, en consecuencia lo único cierto es lo establecido por
costumbres, leyes o códigos.
DEFINICIONES DE DERECHO:
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Con el paso del tiempo surgen las ciencias modernas que se caracterizan por:
KELSEN: la ciencia jurídica para ser tal, debe estar purificada tanto de
elementos extranormativos como de factores valorativos o ideológicos.
La ciencia jurídica es una ciencia normativa, no porque formule normas,
sino porque su función es exclusivamente describir normas.
Su objeto de estudio son las normas jurídicas.
Los enunciados de la ciencia jurídica son proposiciones jurídicas. Existen
dos tipos de enunciados: las normas jurídicas son prescriptivas,
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LA DOGMÁTICA JURÍDICA:
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La idea de que hay una relación entre el derecho y la moral puede tener
muchas variantes y no todas ellas son relevantes para la caracterización del
concepto de derecho.
Según NINO, hay nueve tesis que sostienen que hay una relación relevante
entre el derecho y la moral, son independientes entre sí y no siempre
compatibles:
1. Las normas de todo sistema jurídico reflejan de hecho los valores
o aspiraciones morales de la comunidad en la cual rigen.
2. Las normas de un sistema jurídico deben ajustarse a ciertos
principios morales y de justicia que son universalmente válidos.
3. Las normas de un sistema jurídico deben reconocer y hacer
efectivas las pautas morales vigentes de la sociedad.
4. Los se pueden distinguir conceptualmente las normas jurídicas y
las normas morales vigentes en una sociedad.
5. Los jueces aplican de hecho en sus decisiones no solo normas
jurídicas sino también normas y principios morales.
6. Los jueces deben recurrir a normas y principios morales para
resolver cuestiones que no están claramente resueltas.
7. Los jueces deben negarse a aplicar aquellas normas jurídicas que
contradicen principios morales o de justicia fundamentales.
8. Si una regla constituye una norma de un sistema jurídico ella
tiene fuerza obligatoria moral, cualquiera sea su origen o
contenido, y debe ser aplicada por los jueces y obedecida por la
gente.
9. La ciencia jurídica tiene que formular principios de justicia
aplicables a distintas situaciones jurídicas.
10.Para identificar a un sistema normativo este debe adecuarse a
principios morales y de justicia.
IUSNATURALISMO
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Todos los iusnaturalistas coinciden en defender estas dos tesis pero discrepan
en el origen o fundamento de los principios morales y de justicia que
conforman el Derecho Natural.
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POSITIVISTMO
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REALISMO JURÍDICO
Las reglas son importantes en la medida en que nos ayudan a predecir lo que
harán los jueces. El realismo coloca las predicciones sobre la actividad de los
jueces, en el lugar de las normas jurídicas.
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En el derecho consuetudinario:
o Se funda sobre la base de viejas codificaciones que la ciencia y la
jurisprudencia han modificado.
o Falta de codificación.
o Está compuesto por el derecho popular (aparece en la práctica y
convicción del pueblo) y el derecho judicial (tribunales a través
de la jurisprudencia de los jueces).
En el sistema angloamericano:
o La decisión del juez tiene una importancia especial ya que tiene
fuerza jurídica en el caso particular y vincula a otros tribunales en
casos similares.
En el derecho romano:
o El sistema jurídico se apoyaba sobre codificaciones que se han ido
transformando por la práctica judicial y la ciencia.
o Presentaba lagunas.
o Los juristas del Bajo Imperio edificaron una unidad, la del ius.
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HART:
A la primera norma de la cadena, la llama regla de reconocimiento. Esta
posee el pedigree y puede como no incorporar valoraciones morales.
La coacción deja de ser esencial, solo se usa para los casos del hombre
malo.
Las normas tienen límites inciertos, textura abierta, que son problemas
lingüísticos y la indeterminación del propósito del legislador. Donde hay
textura abierta hay casos difíciles.
DWORKING:
Hay algo más que las normas, los principios.
Las normas o son válidas o no lo son, si son válidas se aplican a algún
caso.
Los principios no se aplican automáticamente, tienen una dimensión de
peso. Tienen peso relativo, se aplican en más o menos.
Las normas primarias son las que aseguran los derechos o imponen
obligaciones. Las normas segundarias son potestativas.
Los principios son estándares o exigencias derivadas de la justicia,
equidad o alguna otra dimensión de la moralidad.
Una norma le da el título de autoridad competente a alguien para
imponerse ante la población.
Cada norma permite el dictado de otra norma.
La primera norma de la cadena, no está dictada por otra norma, no es
válida ni invalida, hay que aceptarla porque no viene de otra norma.
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Sentido fuerte:
3. En un caso el magistrado no está circunscripto por ninguna
autoridad que haya dispuesto. hay libertad.
BACIGALUPO:
El juez conforme a la ley y al orden jurídico, aplica normas y
sanciones. Cuando resuelve tiene en cuenta normas de carácter
general, sin consideración o valoración sobre la misma.
Tesis filosófica:
Formalismo: en el derecho al resolver hay que atarse a la
literalidad de la ley.
Particularismo: los jueces al resolver, tienen en cuenta
particularidades del caso.
Rechaza el particularismo: los jueces no deben resolver en base a
aspectos de justicia.
RADBRUCH:
Formula de Radbruch: En un conflicto entre justicia y seguridad
jurídica, siempre hay que resolver a favor del derecho positivo
vigente, aunque su contenido sea injusto o inconveniente. Salvo que
la contradicción entre la justicia y la seguridad jurídica sea tan
insoportable que a ese derecho en realidad no lo podamos considerar
derecho sino falso derecho. La ley por ser ley trae seguridad jurídica.
Todo jurista entiende al derecho o bien como una regla, como una decisión, o
bien como un orden y configuración concreta. Cada uno de estos pensamientos
jurídicos asimila la representación específica (norma, decisión u orden) al
concepto mismo de derecho.
NORMATIVISMO:
Aísla y absolutiza la norma o regla.
Toda regla rige determinados casos, se eleva sobre los casos
singulares ya que posee supremacía y preeminencia sobre estos.
La norma es impersonal y objetiva.
Tiende a la justicia objetiva e impersonal.
Reina y ordena únicamente la Ley, ya que solo las leyes y no los
hombres pueden reinar.
La ley no puede ejecutarse, manejarse, aplicarse, ni interpretarse ni
definirse ni sancionarse por ella misma, sino por una autoridad
competente.
La validez de una norma no puede tener otro fundamento que la
validez de otra norma
La expresión “nomos basileus”: significa un concepto total de derecho,
englobante de un orden y de una comunidad concreta. Tanto el derecho como
el orden sean recíprocamente.
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DECISIONISMO:
Para el jurista decisionista la autoridad o soberanía de una decisión
última exteriorizada en la orden, constituye la fuente de todo
derecho.
Tesis decisionista siglo XX:
CALVINO (religioso): La base es Dios. Decisión de una
autoridad.
BODIN: El que decide soberanamente en la base es quien tiene
el poder (autoriedad+potestad)
HOBBES: todo derecho, toda ley, toda norma, toda
interpretación de las leyes, todo orden, constituyen
esencialmente, decisiones del soberano.
Es la decisión la que funda la norma y el orden; la decisión soberana
es el comienzo absoluto, y el comienzo es la decisión soberana.
Un tipo de pensamiento decisionista: ISSAY
El orden jurídico se produce en el seno de la comunidad, y
ordena las relaciones de la comunidad y sus miembros y al
individuo que puede hacerse por anticipación o
posteriormente para un caso particular, es más general. La
reglamentación por anticipación (Norma Jurídica) no prevé
los casos particulares porque cada caso posee
singularidades; se hacen regulaciones hipotéticas previas a
lo que puede suceder. La reglamentación por posterioridad
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INSTITUCIONALISTA
El orden concreto (está compuesto por decisiones y normas), no es una
regla ni un conjunto de reglas, ya que la regla solo es una parte y un
medio del orden, estas constituyen un aspecto limitado y derivado del
conjunto y la totalidad de la actividad jurídica. La norma o la regla no
crean el orden, tienen una función reguladora pero no tienen validez
autónoma ni independencia del estado de las cosas.
Un tipo de pensamiento institucionalista: HAURIOU
Las instituciones representan en el derecho la duración, la
continuación y la realidad que constituyen el fundamento jurídico
de la sociedad y el estado.
Las instituciones son fundadas gracias al poder, pero el deja lugar
a una forma de consentimiento.
Las instituciones admiten el dualismo entre lo objetivo y lo
subjetivo.
Una institución es una idea de obra o empresa que se realiza y
dura jurídicamente en un medio social.
Hay 2 tipos de instituciones: las que se personifican
(Instituciones personas) que antes de ser una institución son
personas; y las que no se personifican (Instituciones cosas) sus
ideas y valoraciones personales no quedan plasmadas en la obra.
Las instituciones nacen, viven y mueren jurídicamente.
Las normas jurídicas son una especie de la clase general de las normas, y las
normas son un caso de uso prescriptivo del lenguaje.
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Uso informativo
Uso expresivo
Uso interrogativo
Uso operativo
Uso prescriptivo o directivo: mediante el lenguaje se propone dirigir el
comportamiento de otro, induciéndolo a que adopte un determinado
curso de acción. Las directivas son formuladas con la intención de influir
en el comportamiento del otro. Las prescripciones u órdenes se
caracterizan por una superioridad del sujeto emisor del destinatario.
Esta superioridad puede ser física (por tener posibilidad de infligir daño
al destinatario) o moral, en un sentido amplio. Estas directivas se
caracterizan por no predicar sentido de verdad o falsedad, pueden ser
justas, injustas; convenientes, inconvenientes; eficaces o ineficaces.
Cuando una oración expresa una directiva usa palabras deónticas
(prohibido, permitido, obligatorio) y modales (posible, imposible,
necesario).
Las directivas prescriptivas que poseen mayor fuerza son las órdenes,
mandatos e imposiciones.
Los permisos, a diferencia de las prescripciones, no están destinados a
estrictamente a influir en la conducta de los demás. Estos se relacionan
con las órdenes.
Las prescripciones son las directivas que están relacionadas con las
órdenes.
Dentro de este tipo de lenguaje está el mandato, el cual es una
condición necesaria pero no suficiente.
NORMAS PRINCIPALES:
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NORMAS SECUNDARIAS:
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ELEMENTOS QUE SIRVEN PARA DEFINIR UNA PRESCRIPCION SIN DECIR QUE
SON COMPONENTES DE ELLA:
La analogía entre las normas y los mandatos es solo parcial, ya que se podría
decir que una norma es un mandato despsicologizado. Tanto los “mandatos”
como las “ordenes” no requieren usualmente de manera necesaria una
voluntad constante de quien la formuló.
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KELSEN distingue 2 tipos de juicios, los juicios del ser que son enunciados
descriptivos susceptibles de verdad o falsedad; y los juicios del deber ser que
son directivos y no se les puede predicar verdad ni falsedad, sirven para
interpretar los actos de voluntad, los actos cuta intención se dirige a la acción
de otra persona.
La voluntad es una característica de los mandatos y solo de manera parcial de
las normas. La propiedad que diferencia las normas jurídicas de los mandatos,
es la validez, es la existencia especifica de las normas y constituye su fuerza
obligatoria.
Las normas son juicios del deber ser que expresan el sentido objetivo de un
acto de voluntad, mientras que las ordenes son la expresión de la intención
subjetiva de quien la formula.
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Cossio critica a Kelsen por ver incorrecto considerar como autentica norma
jurídica solo la norma primaria y relegar la norma secundaria a un simple
recurso del lenguaje.
Cossio separa la norma en “endonorma” y “perinorma”, que no son dos normas
autónomas, sino componentes dinámicos de una norma jurídica completa y
genuina. No se identifican de tal modo con la norma primaria y secundaria de
Kelsen sino que conforman una única norma, aplicándose la perinorma al
incumplimiento y la endonorma seria v.gr un contrato.
La norma de Cossio se resumiría como sigue:
• Endonorma: Dado un hecho antecedente en el tiempo debe ser la prestación
por un agente obligado frente a un agente pretensor o dado HT debe ser la P
por AO frente AP
• Perinorma: Dada la no prestación debe ser la sanción por un funcionario
obligado ante una comunidad pretensora. o Dada la –P debe ser la S por FO
ante CP
Ejemplos:
Dado un contrato de alquiler debe ser el pago mensual por el inquilino frente al
propietario.
Dado el no pago debe ser el desalojo ordenado por un juez competente frente
a la sociedad.
HT: Da nacimiento a la norma jurídica en un espacio y tiempo determinado.
P: Es la prestación, que puede ser positiva o negativa.
P: Es el no cumplimiento de la prestación.
S: Es la sanción, que siempre debe estar previamente estipulada por el
conjunto social.
FO: Es el funcionario competente. Para Cossio si la ley dice “de 8 a 25 años”
puede dictar al menos dos sentencias distintas, por ej., una de 10 años y otra
de 14, pero solo una será justa y esto se determina por el feedback o reacción
de la gente ante la sanción. Por el contrario, Kelsen considera que las dos
sanciones son igualmente validas (no habla de justicia).
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Reglas primarias: son las reglas que prescriben a los individuos a realizar
ciertos actos, lo quieran o no, imponen obligaciones ya que tienen fuerza
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Hart sostiene ver al derecho como una unión de reglas primarias de obligación
con las normas secundarias facilitando la comprensión de los fenómenos
jurídicos.
Las normas son mandatos generales que el soberano emite para sus súbditos.
Primer acto:
El mandato para que se transforme en norma jurídica debe venir del soberano
(autoridad competente) que superior al resto, que son los súbditos.
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ROSS: para él, una norma jurídica existe, ósea está vigente en un determinado
lugar, cuando se puede decir con probabilidad que los jueces la usaran como
fundamento de sus resoluciones. A él, no le interesa ni el origen ni el contenido
de una norma para calificarla de jurídica y para sostener que es vigente.
LOGICA:
Creación del derecho: se realiza cuando el caso a resolver no se haya regulado
por ninguna regla establecida, cuando existe un vacío legal que es una laguna,
y se debe llenar por analogía y no por subsunción. Libre creación del derecho
por parte del órgano judicial.
Aplicación del derecho: es cuando un caso está ya regulado por la ley. Este
proceso se llama subsunción.
Viene del griego “logos” que significa razón. Es la ciencia que estudia los
principios y métodos que permiten determinar si un razonamiento es correcto
o no. Nace con Aristóteles.
¿De dónde surgen? Aristóteles entendió que el ser humano tenía cinco modos
de saber básicos (del más material al más espiritual)
1) Arte: saber hacer, orientado a artes prácticas.
2) Prudencia: saber actuar (medios correctos para un fin).
3) Ciencia: saber por las causas.
4) Primeros principios: Conjunto de dogmas que no necesitan demostración. El
hombre adquiere a ellos de modo directo. Son necesarios, evidentes, de
carácter objetivo y de carácter universal.
5) Filosofía: saber ya no por las causas, sino un saber por las últimas causas.
(Si se estudia al ser humano, será el ser humano en cuanto al “ser”)
Primeros principios:
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Tradicional
Simbólica
Deóntica o normativa
LOGICA TRADICIONAL:
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OBLIGATORIO
NECESARIO PROHIBIDO
IMPOSIBLE
CONTRARIAS
SUBALTERNA
SUBALTERNAS CONTRADICTORIAS
SUBCONTRARIAS
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PERMITIDO NO PERMITIDO
POSIBE NO NECESARIO
PRINCIPIOS:
LOGICA SIMBÓLICA:
LOGICA DE LA ARGUMENTACION:
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*Es un valor social o bilateral, la justicia social consiste en dar más a los
que menos tienen.
VILLEY:
Principales Doctrinas:
PLATON:
o Vinculaba la justicia con la organización del Estado, y la veía
asumiendo un carácter moral.
o Virtud del estado: la justicia es el equilibrio entre los distintos
estamentos, sus miembros y virtudes correspondientes. Los
estamentos se dividían en sabios, guerreros y artesanos.
o Virtud individual: como las virtudes del estado no pueden
llegar a él sino por los individuos que lo integran, se ven en
ellos 3 funciones: sabios (inteligencia: prudencia), guerreros
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DEL VECCHIO:
o Las ideas de derecho e injusticia son interdependientes y
complementarias.
o El derecho corrige las injusticias.
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EQUIDAD:
Se la considera tradicionalmente como la justicia del caso
particular, cuyo fin es moderar el excesivo rigor de las leyes.
La función de la equidad es corregir la injusticia.
En el Common Law, posee un papel más importante que en el
Civil Law por la mayor importancia que reviste la jurisprudencia
como fuente del derecho.
Es el valor justicia convertido en virtud en un caso concreto por la
acción del juez. Es la virtud que motiva al juez para moderar el
rigor de la norma general en un caso particular, dando así una
solución más justa.
Según ROSS es la labor de humanización y complementación de
la norma general, con el objetivo de corregir imperfecciones,
llenar lagunas o media en un conflicto de valores.
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El juez debe aplicar la ley tal cual es, siendo justo lo que es conforme a la ley y
no pudiendo, como juez, preguntarse, si la ley es conforme a la justicia. La ley
puede ser insuficiente, oscura o incompleta, en cuyo caso es inevitable no
recurrir a la equidad, pues el juez debe necesariamente fallar. La equidad
deberá así complementar a la ley.
PRUDENCIA
Es la manera de actuar justa, adecuada, y con moderación para evitar
posibles daños.
Es la virtud que exige del juez un razonable ejercicio del derecho, o sea, la
mensura o justo equilibrio al tomar decisiones.
En el proceso del derecho hace referencia al hecho que tanto el juez como
el abogado están obligados a atenerse a un orden y a fiarse del valor del
precedente como garantía de la que la solución será justa.
En este sentido, los jueces, no pueden crear ley sino solo interpretarla o
basarse en jurisprudencia o sentencias anteriores.
LA PRUDENCIA (RIPERT)
FUERZA:
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VIOLENCIA:
Es la fuerza usada entre los miembros de la sociedad sin legitimación del
Estado.
Es un acto coactivo.
Se da también cuando el Estado usa la fuerza en exceso.
FUERZA Y VIOLENCIA:
Desde la real aplicación, ambos son actos coactivos. La distinción está dada
por si el individuo está legitimado o no para ejercerla, mediante una norma
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jurídica valida.
Históricamente, uno de los fines del derecho, fue la paz social. Ya en el
Derecho Romano se buscó erradicar la violencia y la justicia por mano propia,
tendiéndose a que los individuos recurrieran no a la venganza privada sino a
órganos especialmente instituidos. Sin embargo, para que ello ocurra, debía
haber una garantía de que tales órganos garantizarían la justicia; siendo el
monopolio de la fuerza en manos del Estado y su ejercicio institucionalizado lo
que otorgara confianza al orden instituido.
AGRAVIO:
Sentido amplio: es todo daño que se produce por la vulneración del orden
jurídico (a todo el sistema)
Sentido restringido: es todo daño producido en una causa judicial por una
resolución tomada por un juez, el cual se exterioriza en la sentencia. Es un
daño producido al justiciable, quien para poder apelar ante un juez en una
instancia superior, deberá probar el agravio.
PROCEDIMIENTO:
Posee 2 sentidos:
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FORMA:
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FORMAS PROCESALES:
La forma es un medio del derecho. Son los requisitos que deben cumplirse
para aplicar el ordenamiento jurídico o para que un acto jurídico sea válido.
Las distintas formas pueden ser:
Probatorias: La ley solo las exige para probar que la relación o el acto
jurídico ha sucedido, pero no hacen a la validez del mismo. No son
obligatorias.
Solemnes: La ley las exige si se debe anular el acto. En este sentido, la
forma íntegra el acto jurídico y lo valida.
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HART sostiene que la obligación de los jueces de aplicar ciertas normas es que
esa obligación surge de una práctica o regla social desarrollada por los jueces
que establece que las normas que satisfacen ciertas condiciones son válidas,
es decir, que deben ser aplicadas. Esta regla es la llamada “Regla de
Reconocimiento”.
HART distingue entre:
Una norma es válida cuando ha sido creada de acuerdo con otra norma
valida de un sistema jurídico.
Para determinar si una norma pertenece al sistema:
RAZ: “Cadena de validez”. Es el conjuntos de todas aquellas
normas que:
1. Cada una de ellas autorice la creación de una sola de las
restantes, excepto una que no autorizara la creación de
ninguna.
2. La creación de cada una de ellas este autorizada por una
norma del conjunto.
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CONCLUSION DE NINO:
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1. DERECHO PUBLICO:
Se caracteriza por la subordinación y desigualdad en la relación
jurídica entre el Estado y los individuos.
Predomina el interés general, colectivo o social.
Si en la relación jurídica el Estado interviene como poder público,
es una norma de derecho público (los individuos no la pueden
modificar).
Sus normas atañen el orden público y la sociedad en general.
Se subdivide en:
o Derecho Constitucional: Organiza el estado y los órganos de
gobierno. Determina las relaciones y facultades de los
distintos poderes y establece las normas fundamentales de
la convivencia social en las declaraciones, derechos y
garantías.
o Derecho Administrativo: Organiza la administración pública
nacional, provincial o municipal; y las relaciones entre ella y
los administrativos.
o Derecho Penal: es la legislación represiva de los delitos en
protección del orden social.
o Derecho Tributario: Regula los impuestos que deben pagar
los habitantes del país, la fiscalización de cumplimiento y
las sanciones por su incumplimiento.
o Derecho Internacional Público: está constituido por los
diferentes tratados firmados con otros países, y regula las
relaciones de los Estados entre sí.
o Derecho Procesal (penal y administrativo): se encarga de la
administración de un servicio público.
2. DERECHO PRIVADO:
Es un derecho de coordinación, donde los sujetos están ubicados
en un plano de igualdad.
Prima el interés particular
Si en la relación jurídica, intervienen solo los particulares, o el
Estado en su carácter de simple persona jurídica, se trata de
derecho privado.
Comprende todas las normas jurídicas que protegen o regulan las
actividades de los individuos en la sociedad.
Se subdivide en:
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A pesar de esta división del derecho, este es uno solo y esta aglutinado
por la Constitución Nacional. Ambas ramas del derecho están
estrechamente ligadas entre sí.
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una norma cuya obligatoriedad no está determinada por otra norma del
sistema.
4. La validez de una norma jurídica se da cuando su dictado ha estado
autorizado por otras normas jurídicas, que ha sido sancionado por una
autoridad competente. Tampoco se puede predicar validez de todo el
sistema jurídico, ya que siempre existirá una norma cuyo dictado no fue
dictado por otra norma.
5. Una norma es válida cuando pertenece a un sistema jurídico. No puede
predecirse validez a todo el sistema jurídico, ya que esto implicaría decir
que el sistema pertenece a sí mismo.
6. Una norma o un sistema jurídico son válidos porque tienen vigencia o
eficacia, es decir, que son generalmente observados o aplicados.
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Las normas jurídicas tienen que tomarse en cuenta para decidir cómo
actuar en su ámbito de aplicabilidad.
Asociado con la vigencia o eficacia de las normas.
Derecho Internacional:
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Las normas que integran los sistemas jurídicos pueden clasificarse según su
estructura, contenido u origen. Las “fuentes del derecho” aluden a las formas
de producción o creación de las normas jurídicas vigentes en un estado.
MODALIDADES DE CREACION:
FUENTES DELIBERADAS:
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1. LA LEY:
o Es la fuente principal en el Civil Law.
o Sentido amplio: Toda norma jurídica que regula los actos y las
relaciones humanas en un determinado tiempo y lugar.
o Sentido material: Norma general y obligatoria emanada de una
autoridad competente.
o Sentido formal: Norma emanada del Congreso conforme al
mecanismo constitucional.
o Caracteres:
Sociabilidad: Es dictada por y para el hombre, se
dirige a regular las relaciones/conductas humanas en
interferencia intersubjetiva.
Obligatoriedad: Es imperativa, supone una voluntad
superior que manda a otra inferior que obedece. La
ley obliga a todos por igual.
Origen publico/autenticidad: Emana de una autoridad
pública.
Generalidad/Normatividad: Rige un número
indeterminado de personas y de hechos.
Coactividad: Acarrea una determinada sanción para
el caso de incumplimiento. La sanción puede ser
resarcitoria o represiva.
Justicia: Se vincula con el concepto de igualdad. La
ley debe tener un trato igualitario para situaciones
semejantes.
o Caducidad de la ley:
Derogación: efectuada por otra ley.
Expresa: una nueva ley indica cuales son los
textos que se derogan.
Tacita: la vigencia de una nueva ley es
incompatible con la anterior.
Desuetudo: Es la no aplicación real de una ley durante
un tiempo prolongado. Puede producirse por una
costumbre contraria a la ley.
o Leyes o códigos de fondo y forma:
Códigos de fondo: rigen en todo el territorio nacional,
otorgan o describen derechos, definen las instituciones
del sistema jurídico y son dictados por el congreso
nacional.
Códigos de forma: Son dictados por las legislaturas
provinciales, regulan los procedimientos a seguir ante el
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2. CONTRATOS:
o Acuerdo de voluntades de dos o más partes que implica una
regulación normativa en la conducta de las partes donde cada uno se
obliga a cumplirlas.
o El código civil le otorga fuerza normativa.
o Límite: normas de orden público.
3. JURISPRUDENCIA:
o Son las decisiones emanadas de los tribunales.
o Sirven de precedente a futuros pronunciamientos.
o Es dinámica y se renueva con el paso del tiempo, a diferencia de
la ley que es estática e inmutable durante su vigencia.
o Discusión sobre si los jueces crean o no derecho: CARRIO
sostiene que los jueces dictan normas jurídicas particulares, pero
todo el cuerpo judicial reglamenta las pautas generales.
o Toman en cuenta determinados criterios generales de
racionabilidad o equidad.
o En el único caso en que se reconoce la obligatoriedad a un fallo
judicial para futuras decisiones es cuando se produce un fallo
plenario.
o Fallo plenario:
Se da cuando en las distintas cámaras de apelaciones
existen soluciones jurisprudenciales diferentes frente a una
misma situación. Por esto, se reúnen todas las salas y
dictan el fallo.
El fallo plenario tiene una vigencia de 10 años o hasta
cuando surja un nuevo fallo plenario aplicable al caso.
Estos son obligatorios para el juez donde se dicta.
Son una interpretación a una norma jurídica.
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FUENTES ESPONTANEAS:
1. COSTUMBRE:
o Son comportamientos observados constante y uniformemente por
los miembros de una comunidad.
o Se diferencian de los meros hábitos (ejemplo: bañarse por la
mañana), según HART, ya que, un comportamiento repetido solo
origina una norma cuando esa reiteración de actos es tomada
como guía para criticar o elogiar a quienes no se ajustan a ella.
o Para que la costumbre sea jurídica debe ser reconocida por los
órganos primarios del sistema. No toda norma consuetudinaria es
jurídica.
o Elementos:
Objetivos:
Uniformidad: ante determinadas situaciones, se debe
realizar la misma acción.
Generalidad: el uso debe estar extendido en toda la
comunidad o en un sector de ella para que la
costumbre pueda constituirse en norma jurídica.
Constancia: es la repetición de actos.
Duración: es uso prolongado en el tiempo.
Materia de uso: debe vincularse con acto en la
materia del Derecho.
Subjetivos: Convicción de la comunidad de que tal uso
responde a una necesidad jurídica.
o Clasificación:
Secundum Legem: El legislador remite la solución a la
costumbre. La norma consuetudinaria pasa a ser fuente formal
del derecho.
Praeter Legem: Se aplica cuando no existe una ley aplicable
exactamente al caso, viniendo la costumbre a llenar ese vacío
legal.
Contra Legem: La costumbre está en contradicción a la ley.
2. DOCTRINA:
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JERARQUIA NORMATIVA:
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Constitución
Nacional.
Leyes Nacionales
Tratados Internacionales
Etc.
Constitución
Nacional
Tratados
Internacionales
Leyes
Nacionales
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Constirucion
Nacional +
Tratados
Internacionales
de DDHH
Tratados
Internacionales sin
jerarquia
constitucional.
Leyes Nacionales
Costituciones Provinciales
Leyes Provinciales
Ordenanzas municipales
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CASOS:
Los tratados entre un Estado y otro, pueden ser:
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Sol Kinter – Fransico Ávila – Jazmín Lafitte – Juan Casás
Frente a estos hechos, el juez establece que, habiendo una norma positiva que
establece que
“quien matara a alguien voluntariamente merece la horca”, los condena. No
obstante, tanto el juez como el jurado en su totalidad piden al poder ejecutivo
el indulto de los condenados.
Ante este fallo, el abogado defensor apela y lleva el caso a la Corte Suprema,
formada por 5 miembros, quienes fallan de la siguiente manera:
1) Juez Trvpenny (Positivista ideológico): Al ser el presidente del tribunal, en
caso de empate su voto vale dos. Confirma el fallo de 1ra Instancia (los
condena), siendo su argumento el ajuste a la letra de la ley. Sin embargo, pide
conmutar la pena.
2) Juez Foster (Iusnaturalista Racionalista): Los absuelve señalando que:
a. Estas personas se encontraban aisladas de la sociedad lo que provoca que
no les sea aplicable el derecho positivo de esta. Sostiene que el caso queda en
el ámbito del derecho natural.
b. Al vulnerar el convenio, el jefe atento contra la vida de sus compañeros por
lo que estos actuaron en defensa propia, lo cual no está penado.
3) Juez Tatting (Positivista metodológico): Critica al juez Foster y pregunta
.cuando comienza a regir el derecho natural? Señala que ellos son jueces del
Estado, en el cual rige el derecho positivo y por ende deben aplicar la ley. A su
vez sostiene que ese convenio no es más que un acuerdo contractual, que no
es más importante que la vida. Por no tener una convicción clara sobre el
tema, se abstiene de votar.
4) Juez Keen (Positivista ideológico): Mantiene la condena de 1ra instancia
pues, en su condición de juez, debe atenerse, si hay una norma vigente a
aplicarla, pero en su opinión como ciudadano civil sostiene que el poder
ejecutivo los indulte. Asimismo critica la postura del ministro Foster al decir
que generara conflictos en el futuro al utilizar el poder judicial para legislar.
5) Juez Handy (Realista): La cuestión del derecho y la moral no es
fundamental, lo que importa es la opinión pública, de la cual el 90% apoya la
absolución. Debiendo el derecho reflejar el sentir del pueblo, absuelve a los
demandados.
Así, habiendo dos condenas reformatorias de la sentencia y dos de absolución,
el voto del presidente define la cuestión, condenando a los demandados.
JUICIO DE NUREMBERG:
Dramatización inspirada en los juicios de los Aliados (las naciones vencedoras
de la 2da GM), para juzgar a los jefes nazis que habían participado en la
comisión de crímenes contra la humanidad y crímenes de guerra.
a) Juez Sempronio: La defensa sostiene que las personas juzgadas han
cometido actos que cualquiera sea su disvalor moral han sido legítimos
conforme al orden jurídico del tiempo y lugar en que fueron realizados. La
defensa recuerda el principio nulla.
Poema sine lege praevia, el cual prohíbe imponer una pena por un acto que no
estaba prohibido por el derecho que era válido en el momento de cometerse el
acto. Pero el juez sostiene que por encima de las normas dictadas por los
hombres hay un conjunto de principios morales universalmente validos e
inmutables que establecen criterios de justicia y derechos fundamentales
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US VS ALVAREZ MACHAIN:
La mayoría es decisionista, toma precedentes judiciales para resolver el caso, y
la minoría normativista, centrándose en el tratado firmado.
HECHOS: El medico mexicano Álvarez Machan, fue procesado en una corte
Americana por participar en el secuestro y asesinato de un agente de la DEA y
del piloto que trabajaba con él. Machain fue secuestrado por la fuerza de su
consultorio en México y trasladado a EE.UU. donde es arrestado por agentes de
la DEA.
PRIMERA INSTANCIA: Entendió que los agentes de la DEA fueron
responsables del secuestro, no material pero si intelectualmente ya que
pagaron y sufragaron los gastos de los autores materiales. Así, acepto la falta
de jurisdicción planteada por el defendido.
TRIBUNAL DE ALZADA (2DA INSTANCIA): Confirmo el fallo de primera
instancia.
Asimismo, dictamino que el secuestro de un ciudadano mexicano con la
autorización o participación de los EE.UU. violaba el tratado de extradición
firmado entre ambos países.
CORTE SUPREMA: Debe decidir si un acusado de violar leyes americanas,
secuestrado por la fuerza por agentes de un órgano del gobierno de los EE.
UU. desde una nación con la que estos tienen un tratado de extradición, puede
cuestionar la validez de la jurisdicción de una corte americana para juzgarlo.
La Mayoría: Sostiene que Machain puede ser juzgado por una corte federal
americana.
Postula como argumento cuatro precedentes, tres de los cuales son: 1) US VS.
Rauscher, donde se analizó el tratado de extradición de EE.UU. con Inglaterra;
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2) Ker VS. Illinois, en el cual Ker había sido secuestrado en Perú por un caza
recompensas y llevado a los EE.UU. para su enjuiciamiento; y 3) Frisbie VS.
Collins, donde el acusado fue raptado en Chicago por Policías de Michigan y
llevado a juicio en Michigan.
La mayoría sostuvo que “el debido proceso legal se encuentra satisfecho
cuando alguien es condenado por un tribunal luego de haber sido debidamente
notificado de los cargos en su contra y después de un juicio justo según las
garantías procesales constitucionales”. A su vez se plantea que la Corte no
tiene necesidad de averiguar la forma en que el procesado se presenta frente a
ella y que, dentro del contexto histórico y teniendo en cuenta los fallos
precedentes, no es concebible sostener que se prohíbe el secuestro fuera de
los términos del tratado.
La Minoría: Sostiene que el caso implica la violación de la integridad territorial
de un país.
Arguye que el tratado cubre todas las cuestiones relativas a la extradición,
incluyéndose que en los casos en que uno de los signatarios no aceptase
extraditar a un ciudadano, deberá juzgarlo en su propio territorio.
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CONCEPTOS DEREIVADOS:
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2. RESPONSABILIDAD JURIDICA:
o HART distingue 4 sentidos diferentes:
Como obligaciones o funciones derivadas de un cierto cargo o
relación: Alude a la obligación que por ejemplo posee los
padres respecto de sus hijos.
En el sentido de factor causal: indica que algún acto o
fenómeno es causa de algún evento. (Ejemplo: el capitán fue
responsable de la pérdida del buque).
Como capacidad y estado mental: un individuo es “imputable”
cuando es mentalmente capaz. Para los juristas un individuo es
imputable cuando el individuo tiene posibilidad de dirigir sus
actos y comprender el valor o disvalor de ellos. Cuando los
individuos son inimputables, se alude a su falta de diligencia.
Como punible o moralmente reprochable: se refiere a que el
agente es acreedor de una pena o reproche moral.
o KELSEN, considera que un individuo es responsable cuando es
susceptible de ser sancionado y se le debe aplicar una sanción.
KELSEN distingue clases de responsabilidad:
Responsabilidad Directa: un individuo es pasible de una
sanción como consecuencia de un acto ejecutado por sí
mismo. En el derecho penal solo rige este tipo de
responsabilidad.
Responsabilidad Indirecta: Un individuo es pasible de ser
sancionado por la conducta de un tercero. Este tipo de
responsabilidad solo rige en algunas ramas del derecho
civil.
Subjetiva o por culpa: Requiere dolo o culpa del sujeto en
la conducta antijurídica para que la sanción sea aplicable.
KELSEN distingue distintos grados de este tipo de
responsabilidad.
Objetiva (o por resultado): Solo presta atención al
resultado dañoso sin importar la voluntad del agente. Así,
un individuo es susceptible de ser sancionado
independientemente de que haya querido o previsto el acto
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3. DEBER JURIDICO:
o Según HART, en la idea de obligación hay alguna relación con la
posibilidad de sufrir un mal, el agente también sabe que puede no
ser descubierto ni sancionado. Al decir que alguien tiene un deber
no solo sirve para predecir que será sancionado, sino también
para justificar esa sanción.
o Según KELSEN el deber jurídico será la conducta opuesta al acto
anti jurídico. El deber jurídico aparece en la norma secundaria de
KELSEN. Este autor, reconoce como deber el decretar o aplicar
castigos y sanciones por parte de los jueces y funcionarios.
También sostiene que la sanción, el deber jurídico y el acto
antijurídico están relacionados en las normas.
o CARRIO sostiene que el concepto de “Deber Jurídico” es apropiado
para la rama del derecho penal pero no para las otras ramas del
derecho.
4. DERECHO SUBJETIVO:
o Hace referencia a la situación particular en que se encuentra una
persona o un conjunto de personas en relación al derecho objetivo.
o Es definido como el poder, facultad prerrogativa concedida por el
ordenamiento jurídico a un sujeto, para la satisfacción de sus
intereses.
o La corriente IUSNATURALISTA sostiene que estos son
independientes del derecho objetivo, el cual solo debe
reconocerlos y reglamentar su ejercicio. Entre estos derechos
subjetivos se encuentran, los derechos de la personalidad que son
innatos al hombre, inalienables e imprescriptibles que los tiene por
el solo hecho de serlo y están dirigidos a los órganos estatales que
tienen el deber moral de reconocerlos dictando normas que creen
los derechos jurídico.
o La corriente POSITIVISTA, no niega la existencia de estos derecho
inherentes del hombre, pero sostiene que los mismos son
derechos morales y no jurídicos.
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5. CAPACIDAD JURIDICA:
o En el lenguaje común, el término “capacidad” alude a la posibilidad
y capacidad de actuar.
o En el sentido técnico jurídico, se distingue:
Capacidad Jurídica de derecho: es la facultad do aptitud de
adquirir o ser titular de derechos y contraer obligaciones.
Capacidad jurídica de hecho: alude a la posibilidad de
ejercer por sí mismo los derechos de los que se es titular,
sin la intervención de un representante legal.
o En el derecho civil no hay incapacidad DE DERECHO absoluta, es
decir, no hay personas que no pueden adquirir ningún derecho ni
contraer ninguna obligación. Si hay incapacidades DE DERECHO
relativas.
o En el derecho civil si hay incapacidad DE HECHO absolutas, es decir,
personas que no pueden adquirir por si solas, necesitan una
intervención legal de otros. Estos incapaces de hecho absolutos son:
personas por nacer, los menos de 14 años o impúberes, los
dementes interdictos (han sido declarados dementes por la ley), y los
sordomudos que no sepan darse a entender por escrito.
Además, son incapaces DE HECHO relativos los mayores de 14 años
pero menores de 18 (“menores adultos”).
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Sol Kinter – Fransico Ávila – Jazmín Lafitte – Juan Casás
o En el derecho penal, para que una pena sea aplicable a quien cometió
un delito, el sujeto debe ser capaz o “imputable”. La capacidad penal
es análoga (parecido) a la civil en cuanto se relaciona con ciertas
exigencias de madurez y normalidad psíquica para que una
consecuencia jurídica sea aplicable.
6. COMPETENCIA JURIDICA:
o Se refiere a la posibilidad de obligar jurídicamente a otras
personas.
o Es la facultad de dictar normas heterónomas.
o La “capacidad” podría considerarse como una facultad limitada de
auto obligarse, en cambio, la “competencia” es la facultad de
regular jurídicamente la conducta de las demás.
o Supone su centralización en ciertos individuos especialmente
designados para eso.
o Todos los individuos son civilmente capaces, excepto los
expresamente excluidos, solo determinadas personas son
jurídicamente competentes.
o Hay normas generales validas que establecen que condiciones
mínimas deben reunir quienes ocupan una función pública.
o La competencia puede estar vinculada a un deber jurídico de
hacerlo.
7. PERSONA JURIDICA:
o Está vinculada con la capacidad de derecho civil.
o Según el antiguo código civil, capacidad jurídica es un ente
susceptible de contraer derechos y obligaciones.
o ¿Puede haber en el derecho personas jurídicas que no sean
hombres? Resulta difícil imaginar algo diferente a un hombre,
como puede ser una asociación, sociedades, fundaciones u
organismos internacionales, que puedan ejercer un derecho,
obedecer un mandato o sufrir una pena.
o ¿Qué tipo de entes son las personas jurídicas colectivas o de
existencia ideal? Existen diferentes teorías:
Teoría de la ficción (SAVIGNY): Parte de la teoría de la
voluntad desde el punto de vista empírico, sosteniendo que
las únicas personas jurídicas son los hombres. A pesar de
esto, el ordenamiento jurídico puede suponer ficticiamente
la existencia de otras entidades. El ente ideal no tiene
voluntad, ya que la voluntad es propia de los hombres, pero
los hombres pueden trasladarla artificialmente al ente ideal.
Esta capacidad otorgada por los hombres a los entes ideales
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HERMENEUTICA JURIDICA:
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LA ESCUELA DOGMATICA:
Es el desarrollo de la escuela exegética.
La escuela dogmática no considera los textos legales como hechos empíricos,
sino como sustentáculo de significaciones objetivas desprendidas del legislador
que las formulo y capaces de ir suministrando cada vez nuevas soluciones
según las circunstancias y la manera como se las maneje.
SAVIGNY plante que para el jurista las leyes no son hechos empíricos, sino
significaciones objetivas lógicas, que su coordinación y subordinación
sistemática con otras integran un orden total, cuyas partes, las normas
aisladas, se vinculan entre si y reciben su sentido del todo en el que se
insertan.
SAVIGNY, el derecho en la historia, sosteniendo que es el producto del espíritu
del pueblo y que evoluciona y se transforma sin cesar; admitía la legitimidad
de una investigación histórica que atendiera a la intención del legislador, pero
entendiéndola no tanto como intención psicológica o biográfica sino como
índice del complejo historicocultural de convicciones, valoraciones e ideas en
que el legislador actuó.
SAVIGNY sostiene que en la interpretación de la ley deben distinguirse 4
elementos:
La costumbre seria la fuente primaria del derecho y para darle más fuerza y
exactitud, el Estado la concretaría en la ley. Los materiales de la ciencia del
derecho son empíricos, pero eso no quiere decir que deban ser elaborados
empíricamente sino que esa elaboración científica ha de ser racional, lógica,
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sistemática.
Esta escuela, en vez de aferrarse en el análisis gramaticalista de las palabras
de la ley o en la intención del legislador, centrara su atención en la tarea de
considerar al ordenamiento jurídico en tanto que totalidad sistemáticamente
estructurada, cuyas partes (las normas aisladas) se vinculan entre si y reciben
su sentido del todo en que se insertan.
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La teoría voluntarista de KELSEN, sostiene que si los jueces creen que una
norma es injusta, pueden no aplicarla. Para COSSIO, esta teoría kelsina, está
estructurada desde afuera, en el sentido en que el juez no está libre de aplicar
la ley que considera justa o correcta.
TEORIA ECOLOGICA:
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leyes sino que versa sobre el objeto que ellas mentan, objeto que
consiste en conducta en interferencia intersubjetiva.
Según esta teoría, los juristas no interpretan la ley sino la conducta a través de
la ley. La ley son universales lógicos y nada gana el jurista con ponerse a
averiguar la infinidad de situaciones que pueden abarcar. Lo que si le interesa
al jurista es saber a cuales hechos de conducta deben ser referidas
concretamente las normas legales.
INTERPRETACION JURIDICA:
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1. CONTRADICCIONES NORMATIVAS:
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2. REDUNDANCIAS NORMATIVAS:
o Se caracteriza por el hecho que el sistema estipula un exceso de
soluciones para un mismo caso, hay un exceso de soluciones que no
son incompatibles sino reiteradas.
o Supone dos elementos:
Dos o más normas que tengan el mismo campo de referencia.
Que aporten para el caso en cuestión, soluciones normativas
iguales.
o En este defecto se distinguen también los 3 mismos grados de
superposición que las contradicciones normativas: total-total; total-
parcial; parcial-parcial.
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Sol Kinter – Fransico Ávila – Jazmín Lafitte – Juan Casás
que sucedieron como para dar una solución. Para resolver estas
lagunas, los juristas usan presunciones (conjeturar).
o LAGUNA DE RECONOCIMIENTO (según ALCHOURRON Y BULYGYN):
Es cuando hay una insuficiente en la norma, cuando la norma es
vaga, y no resuelve en su totalidad el hecho. Por ende, no se puede
aplicar. Para resolver estas lagunas es preciso redefinir los conceptos.
o LAGUNA NORMATIVA (según ALCHOURRON Y BULYGIN): el juez no
encuentra ninguna solución legal al problema que se le plantea: el
orden jurídico no se ocupa de ello. Para solucionar esta laguna se
utiliza interpretación judicial, el juez siguiendo las directivas analizará
y concordara otras leyes relacionadas, los principios generales del
derecho, la jurisprudencia y llegara a la conclusión de que si bien el
orden jurídico no se refiere específicamente a este caso, debe
inferirse que la solución legal es tal o cual. El juez ha llenado la
laguna legislando.
o LAGUNA AXIOLOGICA (según ALCHOURRON Y BULYGIN): Se refiere a
la solución legal, en relación con algo que todos creemos que debe
estar subyacente en la ley, y que es el valor justicia.
4. INOPERANCIA NORMATIVA:
o Todos los sistemas jurídicos poseen normas parcial o totalmente
ineficaces que, pese a no haber sido derogadas, han caído en
inoperancia.
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La filosofía:
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DERECHO Y AXIOLOGIA:
AXIOLOGIA:
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Derecho:
es autónomo de la moral y de la teología
es coercible (sus derechos son perfectos)
5. KANT:
sigue a TOMASIO
acentúa aún más el campo de la moral a la conciencia individual
Moral:
no existe más sujeto que el que la ejerce
las normas morales son autónomos
Derecho:
presupone la existencia de otros sujetos y la correlación de las
conductas de ellos
las normas jurídicas son impuestas por un legislador
6. KELSEN: admite la existencia de 3 ordenes
Orden moral
Orden jurídico
Orden religioso
Lo esencial no son los juicios de valor, si no los juicios de
existencia, por esto el positivismo solo concediera como ciencia a
lo empírico.
Moral:
Incoercible
Orden estático y material
Derecho:
Coactivo y sancionatorio
Orden dinámico y forma
7. ALF ROSS
Derecho
Fenómeno social (busca el monopolio de la fuerza), tiene carácter
institucional
Moral:
Fenómeno individual cada individuo decide por sí mismo lo que
considera moral o propio
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TIPOS DE MORAL:
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ETICA Y MORAL:
o Ser o individuo:
La moral son reglas formales que definen los valores.
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MINIMA MORALIA:
MORAL DEONTOLOGICA:
ETICA ARETICA:
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o Esta ética saca la noción del deber aprendido por la razón humana y se
enfoca en la acción de cada persona, importa el interés de la persona al
actuar, no el resultado.
o La ética arética se relaciona con la corriente internalista: sostiene que al
aceptar un juicio moral, esto implica actuar conforme a ello.
o La ética arética se relaciona con la corriente intencionalista: vale la
intención de las personas al obrar, no el resultado.
o Esta ética es la ética del accionar humano que termina en un fin. De la
acción transformadora en virtud y surge la regla.
EXTERNALISTAS:
INTERNALISTAS:
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Se puede decir que toda crítica al derecho de la poscristianidad, tiene que ver
con temas esencialmente cristianos. No aparece una sola posición sino varias
reagrupadas en 2 líneas interpretativas:
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DE LA FILOSOFÍA A LA METAFÍSICA
La filosofía del derecho integra las decisiones que reclaman una decisión
humana, supera la esfera de lo que es dado en realidad, de eso puede
aprender estadísticamente o sociológicamente y trasciende la esfera de
lo real para moverse en dirección a la interrogación metafísica.
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China:
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Persia:
Siria:
India(1200-1100 a.C)
Isrrael:
Grecia:
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Roma:
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Corriente de pensamiento en defensa del cristianismo en su parte
doctrinaria
En el plano jurídico san Agustin distinguia 3 tipos de normas:
Norma divina o eterna
Norma natural
Norma humana
San Agustin: “sostén el orden, que el orden te sostendrá” esto a
través de un eficiente sistema de normas
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Los Glosadores:
Escolastica.
Baja escolástica:
Pasaje a la modernidad
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LA EDAD MODERNA:
GROCIO:
Supone que toda organización política se constituye contextualmente.
Esta nueva tendencia es llamada “escuela clásica del derecho natural” y la
va a analizar desde:
- justicia: conjunto de principios normativos de universal validez y que
rigen al hombre.
- Estado de naturaleza: conjunto de condiciones humanas con presidencia
total del estado, o la sociedad en un periodo histórico.
- Contrato social: trata de fundamentar lógicamente la organización
jurídica, política en atención a la prevalecía de la autonomía de la voluntad de
los individuos frente al poder del estado.
DESCARTES:
No propone que existen las cosas, el mundo, sino que existe el pensamiento:
“pienso, luego existo” (verdad idealista). Con él se abre una etapa: el
IDEALISMO. Descartes propone la duda metódica: es falso todo lo que no
ofrezca garantías de ser verdadero, estos cambios se verán en la filosofía
jurídica y política.
ESCUELA CLASICA DEL DERECHO NATURAL:
- HOBBES: el hombre es antisocial. El egoísmo es el factor determinante de
todos los actos humanos. El tránsito del estado natural al estado civilizado
supone un momento de transformación en el egoísmo. Transformación que se
opera con la institución de dos sistemas normativos fundamentales: el derecho
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KANT: (iluminista)
Representa al idealismo trascendental cuya preocupación es indagar las
condiciones puras del conocimiento. El sujeto trascendental kantiano es una
relación establecida por el conocimiento entre ese sujeto que conoce y el
mundo empírico por él conocido.
No existe el conocimiento absoluto de la realidad, pues no se conoce la esencia
de las cosas, sino los fenómenos perceptibles de aquella. La ciencia es la
aplicación metódica de reglas lógicas y matemáticas. Estas reglas son
universales, inmutables y necesarias.
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Kant dentro de la “escuela clásica del derecho natural” trae los siguientes
aportes:
• Limita el campo de la ética en el campo del obrar humano.
• Para poder entender cualquier sistema jurídico es necesario una idea
clara de la libertad.
• Lo esencial en la naturaleza del hombre es la razón.
• Aparece la idea del hombre como un fin en sí mismo.
Con Kant aparece una nueva visión, hay un FUERO INTERNO (campo
propio para la moral del hombre) y FUERO EXTERNO (campo propio del
derecho).
Define una nueva forma de ver al hombre, entendiendo las distintas
conductas y que el fin último es el bien.
No separa el derecho de la moral. La naturaleza humana es lo que hace
cumplir tanto sus deberes morales como jurídicos. La moral y el derecho tienen
origen común en la autonomía del hombre.
En el derecho son las intenciones lo que hay que tener en cuenta y para
que exista la buena voluntad, Kant propone un FORMULA DE LA LEY
UNIVERSAL/IMPERATIVO CATEGORICO: “obrar de tal manera que tu regla
máxima sea la ley universal” (máxima interna), esto sería la buena voluntad,
el pensamiento del hombre bueno. La ley moral adopta la forma de categórico.
Otro principio del derecho que corresponde al fuero externo dice: “obra
siempre de manera exterior de modo que el libre arbitrio coexista con el de los
demás, creando así una ley universal de libertad” (coexistencia de dos
libertades). En este orden jurídico, el estado es el encargado de tener en
cuenta la libertad, que tiene su origen en el derecho natural, pero lo jurídico no
tiene su origen en el derecho natural.
Hasta Kant hay dos formas de ideas: la razón (critica) y lo empírico (él dice
que hay que superar esto).
El aporte kantiano dio al derecho natural un fundamento distinto, puesto
que considero a la razón no únicamente como el instrumento sino también,
como el fundamento de la validez y vigencia de este.
- derecho natural: se fundamenta absolutamente en la razón pura y tiene
un carácter universal e inmutable.
- Derecho positivo: producto de la voluntad del legislador.
Lo que prevaleció en definitiva como aporte kantiano a las concepciones
filosóficas del derecho fue un CRITICISMO CIENTIFICO fundado en la
experiencia social.
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HISTORICISMO:
Antecedentes:
El hecho que dio nacimiento a esta doctrina fue una discusión literaria
entre Thibaut y Savigny (1854).
Tocó a Savigny intervenir en la polémica sobre el dictado de un código civil
único para toda Alemania. Frente a él, algunos autores como Thibaut
proponían la redacción de un Código Civil alemán, inspirado en el derecho
nacional alemán con influjo de ideas del iusnaturalismo racionalista pero que
intentaba recoger también el componente histórico del derecho excluyendo la
influencia que había tenido en Alemania el derecho romano, que Thibaut
estimaba ajeno al sentir alemán. Consideraba que tal codificación daría
seguridad al derecho, simplificaría su enseñanza en las Universidades y su
aplicación en los tribunales, y consolidaría la unidad del pueblo alemán frente a
la diversidad de sus costumbres locales.
Savigny rechaza la idea de la codificación, por razones coyunturales y por
razones de fondo. Las razones coyunturales tienen que ver con su
inoportunidad. El derecho es el espíritu del pueblo, y el espíritu del pueblo
alemán no estaba maduro para darse un Código que no fuera una mera,
dañina e infructuosa imposición artificial.
La Escuela histórica
La escuela histórica del Derecho surge en Alemania, es de carácter nacional y
popular, políticamente vinculada a la Restauración. La escuela histórica admite
que la materia del Derecho está dado por todo el pasado de la nación, como
procediendo de la íntima esencia de la nación misma y de su historia. Se
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MATERIALISMO HISTORICO:
CRITICISMO:
ECTICISMO: