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Revista

1965 - 2015
ANIVERSARIO

50
Jurídica COLEGIO DE ABOGADOS
DE SAN ISIDRO

de San Isidro

CONTENIDO:

Jurisprudencia del Código Civil


y Comercial de la Nación
• Título preliminar y Parte General
• Familia y Sucesiones

COLEGIO DE ABOGADOS DE SAN ISIDRO

Nº 29 | DICIEMBRE DE 2015 | Director: Dr. Fulvio G. Santarelli


Revista
Jurídica
de San Isidro
CONTENIDO:

Jurisprudencia del Código Civil


y Comercial de la Nación
• Título preliminar y Parte General
• Familia y Sucesiones

1965 - 2015
ANIVERSARIO

COLEGIO DE ABOGADOS DE SAN ISIDRO 50

Nº 29 | DICIEMBRE DE 2015 | Director: Dr. Fulvio G. Santarelli


Revista Jurídica de San Isidro Nº 29 - DIC. 2015 PRESENTACIÓN

UNA NUEVA ERA EN LA REVISTA JURÍDICA DE SAN ISIDRO


El Colegio de Abogados de San Isidro, pone en nuestras manos un nuevo instrumento de formación e infor-
mación profesional que se inaugura con esta entrega dedicada por entero a la novísima jurisprudencia del nuevo
Código Civil y Comercial; lo que anticipa sólo una dosis de los contenidos que proyectamos compartir. En efecto,
se termina un año de intensa actividad académica en el Colegio, no sólo protagonizada por la aludida reforma
legislativa, sino por propuestas innovadoras en el ámbito de la investigación jurídica -y la continuidad exitosa de
cursos de formación profesional y postgrados-, todo ello clama por un lugar de divulgación, no ya de su existencia,
sino de las elaboraciones y conclusiones de sus protagonistas.
Formar e informar son los objetivos que persigue toda actividad académica, en el sentido de llevar al parti-
cipante el dato, la información necesaria para la resolución de sus cuestiones profesionales, pero, al mismo
tiempo, aquella debe ser pasible de sistematización de modo de conformar el conocimiento de determinada ma-
teria; de alcanzar el dominio de sus principios básicos; este mismo concepto nutrirá las sucesivas entregas que
componen la nueva era de la Revista Jurídica de San Isidro.
El presente número sistematiza la jurisprudencia –no toda, pero si en buena parte- que se ha dictado desde
la vigencia del nuevo Código Civil y Comercial -y que alude a la aplicabilidad de sus normas-. La jurisprudencia,
es la concreción de la ley al caso, en los límites del caso, más precisamente, de los hechos que presenta el caso1;
lo que contribuye a la interpretación y precisión de la legislación, además de orientar al profesional respecto de
las implicancias concretas de la novedad normativa. El análisis jurisprudencial, será una constante de esta publi-
cación.
La alusión a una nueva era de esta publicación no está sino inspirada en el profundo respeto que infunden
sus épocas anteriores, en las cuales cabe reconocer distintas cualidades en diferentes momentos, marcados cada
uno de ellos, por distintas vicisitudes contemporáneas a su edición: cabe recalcar en dos muy elocuentes y que
es el deseo que se revelen en el adn de esta nueva etapa: por un lado, sus primeros números fueron la foto de
una realidad signada por los vigorosos institutos, verdaderos productores de actividad científica, que atraían a
los mejores pensadores, en muchos casos, jóvenes presencias que hoy son consagrados tratadistas; por otro,
cabe reseñar el seguimiento a la realidad de los años de crisis que implicaron la ruptura de las normas impe-
rantes, como lo fue la emergencia económica con la que Argentina inauguró el presente siglo. En definitiva, in-
vestigación, debate, opinión, realidad, deben ser el signo de esta publicación, y hoy podemos, al menos, marcarlo
como objetivo.
Si bien por regla autoimpuesta, no corresponde efectuar alusiones personales en una publicación de este
tipo, el sentimiento de agradecimiento es aceptable causal de ruptura, desde que es un honor que las autoridades
de este Colegio me hayan confiado la dirección de este medio, por ello mi más afectuoso agradecimiento al Sr.
Presidente Guillermo E. Sagués, al Consejo Directivo y a mis compañeros del Área Académica por esta decisión,
que la considero toda una distinción.

Dr. Fulvio G. Santarelli


Director

1
BIN, Marino “Il Precedente Giudiziario”. Valore e Ibterpretazione”; p. 142. CEDAM, Padova, 1995.

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4 Colegio de Abogados de San Isidro
Revista Jurídica de San Isidro Nº 29 - DIC. 2015 ÍNDICE

ÍNDICE

TÍTULO PRELIMINAR Y PARTE GENERAL


---------------------------------------------------------------------------------------------------------------------
• APLICACIÓN DE LA LEY ~ CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN ~ LEY APLICABLE ~ PLENARIO ~
RETROACTIVIDAD DE LA LEY ~ SEGUNDA INSTANCIA ~ VIGENCIA DE LA NORMA ……………………… 8

• APELLIDO ~ APELLIDO DE LA MADRE ~ APELLIDO DEL PADRE ~ APLICACIÓN DE LA LEY ~ CÓDIGO CIVIL
Y COMERCIAL DE LA NACIÓN ~ DERECHOS HUMANOS ~ INSCRIPCIÓN DE NACIMIENTO ~ LEY DEL NOM-
BRE ~ NOMBRE ~ OBLIGACIONES DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA ~ PROGENITORES ~ VIGENCIA DE
LA NORMA …………………………………………………………………………………………… 10

• CAPACIDAD ~ CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN ~ DECLARACIÓN DE INSANÍA ~ DESIGNA-


CIÓN DEL CURADOR ~ HERMANO ~ INSANÍA ~ INTERPRETACIÓN DE LA LEY ~ LEY APLICABLE ~ PENSIÓN
~ PERSONA CON CAPACIDAD RESTRINGIDA …………………………………………………………… 13

• ACCIDENTE DE TRÁNSITO ~ CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN ~ CONDUCTA PROCESAL ~


CONDUCTOR DEL AUTOMOTOR ~ CRUCE DE CALLES ~ CULPA CONCURRENTE ~ DAÑOS Y PERJUICIOS ~
DISPOSICIONES TRANSITORIAS ~ EFECTOS DE LA LEY ~ EMBISTENTE ~ LEY APLICABLE ~ MANIOBRA DE
CONDUCCIÓN ~ MOTO ~ PRETENSIÓN ~ PRIORIDAD DE PASO ~ RELACIÓN JURÍDICA ~ RESPONSABILIDAD
DEL EMBISTENTE ~ SENTENCIA ~ SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA ~ VIGENCIA DE LA NORMA …… 17

• APRECIACIÓN DE LA PRUEBA ~ CAPACIDAD ~ CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN ~ CONVEN-


CIÓN SOBRE LOS DERECHOS DE LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD ~ CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE
LA NACIÓN ~ EQUIPO INTERDISCIPLINARIO ~ FACULTADES DE LOS JUECES ~ INCAPACIDAD ~ INHABILI-
TACIÓN DE PERSONAS ~ LEY APLICABLE ~ LEY NACIONAL DE SALUD MENTAL ~ MEDIDA DE APOYO AL
EJERCICIO DE LA CAPACIDAD ~ ORDEN PÚBLICO ~ PRINCIPIO DE PROGRESIVIDAD ~ PROCESO DE FAMILIA
~ PROTECCIÓN DEL INCAPAZ ~ PRUEBA PERICIAL ~ RESTRICCIONES A LA CAPACIDAD ~ VIGENCIA DE LA
NORMA ………………………………………………………………………………………………… 31

• CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN ~ CONVENCIÓN SOBRE LOS DERECHOS DE LAS PERSONAS
CON DISCAPACIDAD ~ DAÑOS Y PERJUICIOS ~ DESIGNACIÓN DEL CURADOR ~ EXCESO RITUAL MANI-
FIESTO ~ LEY NACIONAL DE SALUD MENTAL ~ NULIDAD PROCESAL ~ PERSONA CON DISCAPACIDAD ~
PROTECCIÓN DEL INCAPAZ ~ SUSPENSIÓN DEL PROCESO ……………………………………………… 40

FAMILIA Y SUCESIONES
---------------------------------------------------------------------------------------------------------------------
• CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN ~ CONVENCIÓN SOBRE LOS DERECHOS DEL NIÑO ~ DERE-
CHO A SER OIDO ~ DERECHOS DEL MENOR ~ DERECHOS HUMANOS ~ INTERÉS SUPERIOR DEL NIÑO ~
INTERPRETACIÓN DE LA LEY ~ LEY APLICABLE ~ OBLIGACIONES DE LA PATRIA POTESTAD ~ ORDEN PÚ-
BLICO ~ RESPONSABILIDAD PARENTAL ………………………………………………………………… 47

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Revista Jurídica de San Isidro Nº 29 - DIC. 2015 ÍNDICE

• ADOLESCENTE ~ ALIMENTOS ~ ALIMENTOS PROVISORIOS ~ APLICACIÓN DE LA LEY ~ CÓDIGO CIVIL Y


COMERCIAL DE LA NACIÓN ~ CONVENCIÓN SOBRE LOS DERECHOS DEL NIÑO ~ CUOTA ALIMENTARIA ~
DERECHO A LA JURISDICCIÓN ~ DERECHO DE FAMILIA ~ DERECHO PROCESAL ~ DETERMINACIÓN DE LA
CUOTA ALIMENTARIA ~ FACULTADES DE LOS JUECES ~ INCIDENTE ~ INTERÉS SUPERIOR DEL NIÑO ~ LEY
~ LEY APLICABLE ~ LEY PROCESAL ~ NECESIDAD ALIMENTARIA ~ NIÑO ~ PRECLUSIÓN ~ PROCESO DE
FAMILIA ~ RELACIÓN JURÍDICA ~ TUTELA JUDICIAL EFECTIVA ………………………………………… 54

• ACCIÓN PERSONAL ~ CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN ~ ESCRITURACIÓN ~ FUERO DE


ATRACCIÓN ~ SUCESIÓN ……………………………………………………………………………… 58

• ALIMENTOS ~ ALIMENTOS ENTRE CÓNYUGES ~ CONSTITUCIÓN NACIONAL ~ CÓNYUGE ~ CUOTA ALI-


MENTARIA ~ DEBER DE ASISTENCIA ~ DETERMINACIÓN DE LA CUOTA ALIMENTARIA ~ ENFERMEDAD
DEL CÓNYUGE ~ SOLIDARIDAD FAMILIAR ……………………………………………………………… 60

• CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN ~ CÓDIGO DE FONDO ~ CONSTITUCIÓN NACIONAL ~ FA-


CULTADES DEL PODER LEGISLATIVO ~ FEDERALISMO ~ LEY APLICABLE ~ LEY PROCESAL ~ PODERES EX-
CLUSIVOS DE LAS PROVINCIAS ~ PROCESO SUCESORIO ~ PUBLICACIÓN DE EDICTOS ~ SUCESIÓN ~
VIGENCIA DE LA NORMA ……………………………………………………………………………… 65

• ADOLESCENTE ~ ATRIBUCIÓN DE LA VIVIENDA ~ CENTRO DE VIDA DEL MENOR ~ CÓDIGO CIVIL Y CO-
MERCIAL DE LA NACIÓN ~ CONSTITUCIÓN DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES ~ CONSTITUCIÓN NA-
CIONAL ~ CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS ~ CUIDADO PERSONAL DEL HIJO ~
DERECHO A VIVIENDA DIGNA ~ NIÑO ~ PROCESO DE FAMILIA ~ TRATADO INTERNACIONAL ~ VIVIENDA
FAMILIAR ……………………………………………………………………………………………… 68

• APLICACIÓN DE LA LEY ~ CAUSAL SUBJETIVA DE DIVORCIO ~ CAUSALES DE DIVORCIO ~ CÓDIGO CIVIL


Y COMERCIAL DE LA NACIÓN ~ COSTAS ~ COSTAS POR SU ORDEN ~ CUESTIÓN ABSTRACTA ~ DIVORCIO
~ EQUIDAD ~ LEY ~ LEY APLICABLE ~ RAZÓN PROBABLE PARA LITIGAR ~ SEPARACIÓN PERSONAL …… 72

• ALIMENTOS ~ ALIMENTOS EN FAVOR DE LOS HIJOS ~ ALIMENTOS PROVISORIOS ~ CÓDIGO CIVIL Y CO-
MERCIAL DE LA NACIÓN ~ CUOTA ALIMENTARIA ~ DETERMINACIÓN DE LA CUOTA ALIMENTARIA ~ PER-
SONA POR NACER …………………………………………………………………………………… 81

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Revista Jurídica de San Isidro Nº 29 - DIC. 2015 TÍTULO PRELIMINAR Y PARTE GENERAL

TÍTULO PRELIMINAR
Y PARTE GENERAL

Voces:
• APLICACIÓN DE LA LEY ~ CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN ~ LEY APLICABLE ~ PLENARIO ~
RETROACTIVIDAD DE LA LEY ~ SEGUNDA INSTANCIA ~ VIGENCIA DE LA NORMA

• APELLIDO ~ APELLIDO DE LA MADRE ~ APELLIDO DEL PADRE ~ APLICACIÓN DE LA LEY ~ CÓDIGO CIVIL
Y COMERCIAL DE LA NACIÓN ~ DERECHOS HUMANOS ~ INSCRIPCIÓN DE NACIMIENTO ~ LEY DEL NOMBRE
~ NOMBRE ~ OBLIGACIONES DE LA ADMINISTRACIÓN PUBLICA ~ PROGENITORES ~ VIGENCIA DE LA
NORMA

• CAPACIDAD ~ CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN ~ DECLARACIÓN DE INSANÍA ~ DESIGNACIÓN


DEL CURADOR ~ HERMANO ~ INSANÍA ~ INTERPRETACIÓN DE LA LEY ~ LEY APLICABLE ~ PENSIÓN ~ PER-
SONA CON CAPACIDAD RESTRINGIDA

• ACCIDENTE DE TRÁNSITO ~ CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN ~ CONDUCTA PROCESAL ~ CON-


DUCTOR DEL AUTOMOTOR ~ CRUCE DE CALLES ~ CULPA CONCURRENTE ~ DAÑOS Y PERJUICIOS ~ DISPO-
SICIONES TRANSITORIAS ~ EFECTOS DE LA LEY ~ EMBISTENTE ~ LEY APLICABLE ~ MANIOBRA DE
CONDUCCIÓN ~ MOTO ~ PRETENSIÓN ~ PRIORIDAD DE PASO ~ RELACIÓN JURÍDICA ~ RESPONSABILIDAD
DEL EMBISTENTE ~ SENTENCIA ~ SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA ~ VIGENCIA DE LA NORMA

• APRECIACIÓN DE LA PRUEBA ~ CAPACIDAD ~ CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN ~ CONVENCIÓN


SOBRE LOS DERECHOS DE LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD ~ CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NA-
CIÓN ~ EQUIPO INTERDISCIPLINARIO ~ FACULTADES DE LOS JUECES ~ INCAPACIDAD ~ INHABILITACIÓN DE
PERSONAS ~ LEY APLICABLE ~ LEY NACIONAL DE SALUD MENTAL ~ MEDIDA DE APOYO AL EJERCICIO DE
LA CAPACIDAD ~ ORDEN PÚBLICO ~ PRINCIPIO DE PROGRESIVIDAD ~ PROCESO DE FAMILIA ~ PROTECCIÓN
DEL INCAPAZ ~ PRUEBA PERICIAL ~ RESTRICCIONES A LA CAPACIDAD ~ VIGENCIA DE LA NORMA

• CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN ~ CONVENCIÓN SOBRE LOS DERECHOS DE LAS PERSONAS
CON DISCAPACIDAD ~ DAÑOS Y PERJUICIOS ~ DESIGNACIÓN DEL CURADOR ~ EXCESO RITUAL MANIFIESTO
~ LEY NACIONAL DE SALUD MENTAL ~ NULIDAD PROCESAL ~ PERSONA CON DISCAPACIDAD ~ PROTECCIÓN
DEL INCAPAZ ~ SUSPENSIÓN DEL PROCESO.

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Revista Jurídica de San Isidro Nº 29 - DIC. 2015 TÍTULO PRELIMINAR Y PARTE GENERAL

Voces: APLICACIÓN DE LA LEY ~ CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN


~ LEY APLICABLE ~ PLENARIO ~ RETROACTIVIDAD DE LA LEY ~ SEGUNDA
INSTANCIA ~ VIGENCIA DE LA NORMA

Tribunal: Cámara de Apelaciones de Trelew, Sala en Pleno (C Apel Trelew) (Sala en Pleno)
Fecha: 15/04/2015
Partes: Acuerdo Plenario
Publicado en: LA LEY 20/04/2015, 20/04/2015, 11 - LA LEY 2015-B, 486 - RCC y C 2015 (julio), 91 -
DJ05/08/2015, 79 - LL Patagonia 2015 (octubre), 29/10/2015, 1246 - DJ 04/11/2015, 7, con nota de
Vilma N. Birri ;
Cita Online: AR/JUR/3918/2015

Sumarios:
1. Una vez dictada la sentencia de grado en una causa bajo el régimen de los Códigos Civil y de Comercio hoy vigentes, en las sucesivas
instancias judiciales habrá de revisarse la sentencia de grado a la luz de los mismos ordenamientos bajo cuyo amparo ella se dictó.

(*) Información a la época del fallo

Texto Completo: 2ª Instancia.— Trelew, abril 15 de 2015.

Considerando: Que dada la inminencia de la entrada en vigencia del nuevo Cód. Civil y Comercial, que introduce notorios, extensos
y profundos cambios en la normativa civil y comercial que viene aplicándose en la República, se hace necesario unificar criterios a su
respecto, interpretando lo establecido en el art. 7º de la ley 26.994, a fin de no afectar derechos amparados por garantías constitucio-
nales.

Que a los efectos de evitar que la entrada en vigencia de la nueva norma trastorne el funcionamiento del sistema de administración
de justicia y el ejercicio de la abogacía, corresponde establecer pautas claras y uniformes, a fin de procurar una correcta implementación
del nuevo ordenamiento que nos regirá a partir del 1º de agosto del corriente año.

Que resulta imperioso prever la forma en que se va a aplicar la nueva ley a las causas que lleguen a esta Alzada en grado de ape-
lación, que tramitaron bajo las normas de los Códs. Civil y de Comercio y en las que se dictó sentencia a la luz de esos cuerpos, debiendo
tenerse en cuenta a tal fin lo dispuesto en el art. 7º del nuevo Cód. Civil y Comercial, correctamente interpretado.

Que la norma citada no consagra la aplicación retroactiva de la nueva ley sino su aplicación inmediata, aún a las consecuencias de
las relaciones o situaciones jurídicas existentes; o sea, que la nueva ley rige para los hechos que están in fieri o en su curso de desarrollo
al tiempo de su sanción y no para las consecuencias de los hechos pasados, que quedaron sujetos a la ley anterior, pues juega allí la
noción de consumo jurídico (SCBA Ac. 27.221 del 7/8/79; Ac. L. 45.548 del 18/12/90, Ac. 51.810 del 5/4/94, Ac. 51.335 del 3/5/95,
Ac. 63.638 del 27/4/99, Ac. 67.772 del 23/2/00, e. o.).

Es decir, que la nueva ley toma a la relación o situación jurídica en el estado en que se encontraba al tiempo de ser sancionada,
pasando a regir los tramos de su desarrollo aún no cumplidos, en tanto que los cumplidos se los considera regidos por la ley vigente
al tiempo en que se desarrollaron.

En este sentido se ha dicho que: “dictada una nueva ley, las partes anteriores de esa relación o situación jurídica quedan sujetas
a la antigua ley, en tanto que las partes posteriores son regidas por la nueva ley (Borda, “La reforma del Cód. Civil. Efectos de la ley
con relación al tiempo” en El Derecho, tomo 28, p. 810).

Como lo señala Morello (“Códs....”, tomo I., p. 716 y ss.): “Esta idea de consumo jurídico resguarda la incolumidad de los actos
ya operantes en el tráfico, enjugando una irretroactividad inconstitucional, preservando el principio de seguridad jurídica y acordando

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Revista Jurídica de San Isidro Nº 29 - DIC. 2015 TÍTULO PRELIMINAR Y PARTE GENERAL

un plafón suficiente a las consecuencias de aquellos actos que sí pueden atraparse por el regulamiento ulterior” (Causa 243.736, Juzg.
23, S3º, LP).

Que dadas las dificultades e incertidumbre del sistema de entrada en vigencia y de derecho transitorio que contiene el nuevo Cód.
Civil y Comercial (cfr. Medina, Graciela, “Efectos de la ley con relación al tiempo en el Proyecto de Cód.”, LA LEY, 2012-E, 1302), cuya
interpretación y aplicación parcial o no criteriosa, podría provocar el desafortunado desenlace de que por aplicación literal de su art.
7º, se llegase al inconveniente de que sentencias dictadas en la instancia de grado con los Códs. de Vélez Sarsfield y Acevedo antes del
1º de agosto del año en curso, fueran revisadas en la Alzada luego de ese hito temporal al conjuro del nuevo ordenamiento, lo que cla-
ramente constituiría lógicamente un despropósito y constitucionalmente un atentado contra derechos individuales amparados por ga-
rantías constitucionales como el derecho de defensa en juicio y resguardo del debido proceso legal.

Bien se ha dicho, que “El legislador, al sancionar nuevas normas, lo hace basado en la creencia que contempla de manera más
justa la realidad social, y mejora el ordenamiento jurídico, lo que apareja una pretensión de inmediata sustitución del antiguo Derecho
y puede llevar a aplicar la nueva ley a todas las situaciones jurídicas pendientes, tanto en lo que se vincula con sus efectos o conse-
cuencias, o a juzgar con una vara distinta, situaciones que se amparaban legítimamente en la ley que estaba en vigor en el momento
de su nacimiento. Nosotros afirmamos la necesidad de una rápida adaptación al nuevo sistema, pero la transición no puede ser tan
brusca que vulnere la seguridad jurídica; ello exigirá que se apliquen los viejos dispositivos, al menos para juzgar la validez de las si-
tuaciones que se forjaron y consolidaron al amparo de la ley anterior” (cfr. LÓPEZ, Joaquín M. R.- MOISSET DE ESPANÉS, Luis. “El
cambio legislativo. Normas de transición y de conflicto (en línea). En: DONAIRES SÁNCHEZ, Pedro; JIMÉNEZ VARGAS-MACHUCA,
Roxana; ABANTO TORRES, Jaime (coord.). Derecho y cambio social. Lima (Perú). Número 11- año IV- 2007. Disponible en “http://www.de-
rechoycambiosocial”http://www.derechoycambiosocial.com/revista011/cambio%20legislativo.pdf).

A tal fin, y a los efectos meramente orientadores, esclareciendo algunos criterios que habrán de aplicarse para brindar previsibilidad
y certeza a los operadores jurídicos, tanto integrantes del Poder Judicial, como abogados del foro y justiciables, esta Cámara señala
que una vez dictada la sentencia de grado en una causa bajo el régimen de los Códs. de Vélez Sarsfield y Acevedo, se produce una con-
solidación jurídica de la causa o un “consumo jurídico”, que lleva aparejada la consecuencia de que en las sucesivas instancias judiciales
habrá de revisarse la sentencia de grado a la luz del mismo ordenamiento bajo cuyo amparo ella se dictó.

Ello así con excepción de aquellos supuestos que se pudieran presentar como hechos en curso de ejecución, esto es, que no se
agotaron con el dictado de la sentencia sino que comenzaron a existir a partir de ella.

Así, los hechos pasados que han agotado la virtualidad que les es propia no pueden ser alcanzados por la nueva ley sin incurrir en
retroactividad de ella. Esa es la noción de “consumo jurídico”; en palabras del maestro Llambías, así como ante una relación jurídica
sus “consecuencias aún no ocurridas al tiempo de dictarse la nueva ley, quedan gobernadas por ésta; en cambio, las consecuencias ya
producidas están consumadas y no resultan afectadas por las nuevas leyes, pues lo impide la noción de consumo jurídico” (“Tratado
de Derecho Civil - Parte general”, 4ta. ed., Perrot 1984, I-142; en sentido coincidente, BORDA, “Tratado de Derecho Civil - Parte
general”, 7ma. ed., Perrot 1980, I-167, n° 150). “La nueva ley toma a la relación jurídica en el estado que se encuentra al tiempo que
la ley es sancionada y pasa a regir los tramos de su desarrollo aún no cumplidos, en tanto que a los cumplidos se los considera regidos
por la ley vigente al tiempo en que se desarrollaban” (S.C.B.A., E. D. 100-316).

Asimismo, es dable aconsejar a los Sres. Jueces de primera instancia que ante la presentación de demandas con sustento en las
normas que cesan en su vigencia en el plazo de su traslado, propicien con un despacho saneador su adecuación, en el plazo que fijen,
a las normas que entrarán en vigencia, a fin de evitar que se trabe la litis con apoyatura en normas que, a días vista, habrán de cesar
en su vigencia.

Por ello, la Cámara de Apelaciones de la Circunscripción Judicial con asiento en la ciudad de Trelew, acuerda: 1º) Disponer que una
vez dictada la sentencia de grado en una causa bajo el régimen de los Códs. Civil y de Comercio hoy vigentes, en las sucesivas instancias
judiciales habrá de revisarse la sentencia de grado a la luz de los mismos ordenamientos bajo cuyo amparo ella se dictó. 2º) Regístrese,
comuníquese y cumplido, archívese. Se deja constancia que el presente es suscripto por cinco jueces de Cámara en razón de hallarse
de licencia el Dr. Raúl A. Vergara (art. 7 Ley V Nº 17).— Marcelo J. López Mesa.— Aldo L. De Cunto.— Carlos A. Velázquez .— Sergio
R. Lucero.— Natalia I. Spoturno.

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Voces: APELLIDO ~ APELLIDO DE LA MADRE ~ APELLIDO DEL PADRE ~ APLICA-


CIÓN DE LA LEY ~ CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN ~ DERECHOS
HUMANOS ~ INSCRIPCIÓN DE NACIMIENTO ~ LEY DEL NOMBRE ~ NOMBRE ~
OBLIGACIONES DE LA ADMINISTRACIÓN PUBLICA ~ PROGENITORES ~ VIGENCIA
DE LA NORMA

Tribunal: Corte Suprema de Justicia de la Nación (CS)


Fecha: 06/08/2015
Partes: D. l. P., V. G. y otro c. Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas s/ amparo
Publicado en: LA LEY 27/08/2015, 27/08/2015, 11 - LA LEY 15/09/2015, 15/09/2015, 11 - LA LEY
2015-E, 194 - RCC y C 2015 (septiembre), 17/09/2015, 83 - DJ 07/10/2015 , 9, con nota de Carlos Alberto
Ghersi; Sup. Const. 2015 (septiembre), 29/09/2015, 97 - LA LEY 2015-E, 414
Cita Online: AR/JUR/25383/2015

Hechos:
Los padres de un niño dedujeron acción de amparo para que se los autorice a inscribir a su hijo con el apellido de la madre seguido
del correspondiente al del padre. Ante la dilación del proceso lo inscribieron conforme a la Ley 18.248. La Cámara revocó la sentencia
de primera instancia que había rechazado la demanda. Interpuesto por el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires recurso extraordinario,
la Corte Suprema, por aplicación del Código Civil y Comercial de la Nación, dispuso la rectificación de la inscripción.

Sumarios:
1. La entrada en vigencia del Código Civil y Comercial de la Nación derogó la Ley 18.248, que disponía la inscripción de las personas
con el apellido del padre en primer lugar, por lo tanto, la pretensión de inscribir a un niño con el apellido de la madre seguido del co-
rrespondiente al del padre fue zanjada por el art. 64 de la Ley 26.994, norma de la que no puede prescindirse —y a la que debe sujetar
su conducta la Administración—, en virtud de la regla general del art. 7, pues esto guarda consonancia con el régimen constitucional
y convencional de los derechos humanos.

Texto Completo: CIV 34570/2012/1/RH1

Buenos Aires, agosto 6 de 2015.

Considerando:

1°) Que los cónyuges V. G. de l. P. y M. G. C. dedujeron acción de amparo a fin de que se los autorizara a inscribir a su futuro hijo
matrimonial con el apellido de la madre seguido del correspondiente al del padre por ante el Registro del Estado Civil y Capacidad de
las Personas. Solicitaron que se declarara la inconstitucionalidad de los arts. 4° y 5° de la ley 18.248, modificada por la ley 26.618, por
cuanto entendían que lesionaban el derecho a la igualdad ante la ley entre integrantes del matrimonio y colisionaban con el principio
de la no discriminación en razón del sexo, además de requerir una medida cautelar anticipatoria para poder inscribir a su hijo en la
forma pretendida (fs. 9/22 del expediente n° 34.570/2012).

Frente a la dilación del proceso, sin existir pronunciamiento sobre la referida medida, y ante el nacimiento del infante -ocurrido el
22 de junio de 2012-, los actores manifestaron que el niño fue inscripto de conformidad con la citada ley 18.248, esto es, con el
apellido del padre seguido del de la madre, sin perjuicio de continuar con el pleito a fin de obtener una oportuna rectificación de la
partida de nacimiento.

2°) Que la Sala E de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil revocó la decisión de primera instancia que había rechazado la
demanda, y con sustento en los arts. 16 de la Constitución Nacional y 16 de la Convención sobre la Eliminación de todas Formas de
Discriminación contra la Mujer, declaró la inconstitucionalidad del art. 4 de la ley 18.248, en cuanto disponía -en lo que al caso inte-

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Revista Jurídica de San Isidro Nº 29 - DIC. 2015 TÍTULO PRELIMINAR Y PARTE GENERAL

resa- que los hijos matrimoniales de cónyuges de distinto sexo llevarían el primer apellido del padre y que a pedido de los progenitores
podría inscribirse el apellido compuesto del padre o agregarse el de la madre (fs. 228/235 del citado expte.).

En tales condiciones, la cámara admitió la demanda, dispuso que se inscribiera al menor con el apellido materno y después el
paterno a continuación del nombre, llamándose I. d. l. P. C., y que se rectificara la partida pertinente en razón de que ya se encontraba
inscripto en el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas, a cuyo efecto ordenó librar los oficios correspondientes en la ins-
tancia de grado.

3°) Que contra dicho pronunciamiento el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires dedujo recurso extraordinario que, denegado, dio
origen a la presente queja.

Atento a que la cuestión planteada comprometía los intereses del menor, el Tribunal solicitó las actuaciones principales y dio vista
a la señora Defensora General quien dictaminó a fs. 44/50 de la queja.

4°) Que según conocida jurisprudencia del Tribunal sus sentencias deben atender a las circunstancias existentes al momento de la
decisión, aunque ellas sean sobrevinientes a la interposición del recurso extraordinario, y si en el transcurso del proceso han sido
dictadas nuevas normas sobre la materia objeto de la litis, la decisión de la Corte deberá atender también a las modificaciones intro-
ducidas por esos preceptos en tanto configuran circunstancias sobrevinientes de las que no es posible prescindir (conf. Fallos: 306:1160;
318:2438; 325:28 y 2275; 327:2476; 331:2628; 333:1474; 335:905; causa CSJ 118/2013 (49-V)/CS1 “V., C. G. c. I.A.P.O.S. y otros s/
amparo”, sentencia del 27 de mayo de 2014, entre otros).

5°) Que en ese razonamiento, corresponde señalar que encontrándose la causa a estudio del Tribunal, el 1° de agosto de 2015
entró en vigencia el Código Civil y Comercial de la Nación aprobado por la ley 26.994, norma esta última que derogó, entre muchas
otras, la ley citada 18.248, cuya legalidad y validez constitucional defiende el recurrente mediante su remedio federal y en la que
sostiene su oposición a la inscripción del niño en el sentido pretendido por los actores (conf. decreto 1795/2014; arts. 1° de la ley
27.077, y 1° y 3°, inciso a, de la ley 26.994; fs. 241/249 del expediente principal).

6°) Que en tales condiciones, deviene inoficioso en el sub lite que esta Corte se pronuncie sobre los agravios vinculados con la
constitucionalidad de la mencionada ley 18.248, cuya vigencia ha fenecido por imperativo legal, pues no se advierte interés económico
o jurídico actual que justifique un pronunciamiento sobre el punto al haber desaparecido uno de los requisitos que condicionan la ju-
risdicción del Tribunal (conf. Fallos: 318:2438; 327:4905 y 329:4717).

7°) Que ello es así, pues la mencionada circunstancia sobreviniente ha tornado carente de significación actual el debate suscitado
en el caso por estar referido a la validez de un precepto que al momento no se encuentra vigente y cuyo contenido material ha sido
redefinido -a partir de los nuevos paradigmas del derecho- por el novísimo Código Civil y Comercial de la Nación en su art. 64, en
sentido similar al propuesto por los actores y al criterio adoptado en la sentencia apelada, norma que guarda consonancia con el
régimen constitucional y convencional de los derechos humanos (arts. 1° y 2° del Código Civil y Comercial de la Nación). De ahí
que también se conforme con el ordenamiento civil actual de nuestro país al que, en definitiva, debe sujetar su conducta el recu-
rrente.

8°) Que sin perjuicio de ello, a la luz de la doctrina mencionada anteriormente, según la cual corresponde atender a las nuevas normas
que sobre la materia objeto de la litis se dicten durante el juicio, no puede desconocerse que la pretensión de los demandantes se encuentra
hoy zanjada por las disposiciones del citado art. 64 del Código Civil y Comercial de la Nación, norma de la que, en virtud de la regla general
establecida en el art. 7° del mencionado código y de la citada doctrina, no puede prescindirse (conf. arg. Fallos: 327:1139).

9°) Que dicha norma dispone que “El hijo matrimonial lleva el primer apellido de alguno de los cónyuges; en caso de no haber
acuerdo, se determina por sorteo realizado en el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas. A pedido de los padres, o del
interesado con edad y madurez suficiente, se puede agregar el apellido del otro. Todos los hijos de un mismo matrimonio deben llevar
el apellido y la integración compuesta que se haya decidido para el primero de los hijos...”.

10) Que dada la particular situación que se presentó en autos, no cabe pensar que la inscripción del menor ante el registro pertinente
según las pautas establecidas por la norma hoy derogada, configure una situación jurídica agotada o consumida bajo el anterior
régimen que, por el principio de la irretroactividad, obste a la aplicación de las nuevas disposiciones. Las constancias de autos dan
cuenta de que dicha inscripción obedeció a motivos de orden público, fuerza mayor y ajenos a la voluntad de los demandantes que

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siempre mantuvieron vigente su pretensión con el alcance receptado en el citado código (conf. fs. 32, 38/39, 43, 54/63 y 79/80, 182/196
del expte. principal).

11) Que a la luz de lo señalado y a fin de evitar que puedan suscitarse ulteriores inconvenientes que dilaten el conflicto más allá
de lo razonable y que repercutan en desmedro de los derechos del menor, en particular de su derecho a la identidad, corresponde a la
Corte Suprema, en su carácter de órgano supremo y en ejercicio de las facultades que le otorga el art. 16 de la ley 48, disponer que el
recurrente proceda a rectificar la actual inscripción del niño en el sentido pretendido por los actores, pedido que encuentra respaldo en
el art. 64 del citado Código Civil y Comercial de la Nación.

Por ello, el Tribunal resuelve: Declarar inoficioso un pronunciamiento en el caso sobre la constitucionalidad de la derogada ley
18.248, y disponer, con el alcance señalado en el considerando 11, la rectificación de la inscripción del menor. Costas por su orden
atento al modo en que se resuelve (art. 68, 2° parte, del Cód. Proc. Civ. y Com. de la Nación). Agréguese la queja al principal. Notifíquese
y devuélvase. — Ricardo L. Lorenzetti. — Elena I. Highton de Nolasco. — Juan C. Maqueda.

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Voces: CAPACIDAD ~ CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN ~ DECLARA-


CIÓN DE INSANÍA ~ DESIGNACIÓN DEL CURADOR ~ HERMANO ~ INSANÍA ~
INTERPRETACIÓN DE LA LEY ~ LEY APLICABLE ~ PENSIÓN ~ PERSONA CON CA-
PACIDAD RESTRINGIDA

Tribunal: Juzgado de 1a Instancia en lo Civil, Comercial y Laboral de Monte Caseros (J Civ Com y Lab-
Monte Caseros)
Fecha: 18/08/2015
Partes: S. O. s/ insania
Publicado en: RCC y C 2015 (septiembre), 17/09/2015, 84
Cita Online: AR/JUR/27913/2015

Hechos:
Días antes de la entrada en vigencia del Código Civil y Comercial, un hombre promovió la insania de su hermana, quien padecía
retraso mental, y solicitó su designación como curador definitivo, a fin de obtener por vía administrativa el pago de una pensión por
discapacidad. El Juzgado, luego de declarar aplicable la normativa citada, rechazó in limine la demanda.

Sumarios:
1. Una demanda de insania debe analizarse a la luz del Código Civil y Comercial aun cuando haya sido presentada días antes de su
entrada en vigencia, ello en virtud del art. 7 que dispone su aplicación inmediata a situaciones pendientes y porque el hecho de que
fuera presentada antes no petrifica la situación jurídica de la persona que se dice tutelar.
2. La pretensión del accionante de que se declare la insania de su hermana y ser designado curador definitivo a fin de obtener por vía
administrativa el pago de una pensión por discapacidad debe rechazarse, pues no solamente el costo no se compadece con el beneficio
sino que, al no darse ninguno de los presupuestos exigidos por el art. 32 del Código Civil y Comercial, no es jurídicamente posible.
3. Rechazada la pretensión de declaración de insania con designación de curador por incumplimiento de los presupuestos exigidos por
el art. 32 del Código Civil y Comercial no corresponde la readecuación del trámite a un proceso de declaración de capacidad restringida,
pues, como en esta última no se designa curador, ello conduciría a una demanda totalmente distinta a la impetrada, que no se mostró
interés en propiciar, que no colmaría las expectativas perseguidas y que, muy probablemente, no terminaría en una declaración de in-
capacidad.
4. En el caso de la persona declarada incapaz con anterioridad a la entrada en vigencia del Código Civil y Comercial y que de acuerdo
al nuevo régimen no puede ser calificada como tal, se puede solicitar la revisión de su situación, ello en atención a que en la normativa
citada la declaración de incapacidad es un supuesto residual.

Texto Completo: 1ª Instancia.- Monte Caseros, agosto 18 de 2015.

Considerando: 1. Que a fs. 9/11, en fecha 30 de julio de 2015, se presenta la Dra. ..., en su carácter Asesora de Incapaces, y en
ejercicio de las funciones encomendadas por el art. 39, inc. a), d) y f) del dec. ley N° 21, promueve Juicio de Insania de la Sr. O. S., MI
N° ..., nacida el 11 de junio de 1991, domiciliada en ... de esta ciudad.

Expone que el pasado 15 de abril de 2015 compareció ante la Defensoría local el Sr. M. J. S., MI N° ..., a efectos de solicitar se pro-
mueva la insania de quien es su hermana, quien padece “retraso mental”, sufriendo una incapacidad total y permanente del ochenta
por ciento (80%), tal como hacen constar los certificados médicos que se acompañan (fs. 2vta). Que el Sr. S. es quien se ocupa del
cuidado y atención de su hermano, ya que este no cuenta con otro persona o familiar que pueda hacerse cargo de él, por lo tanto
solicita su designación como curador definitivo.

Dice que “a fin de realizar los trámites necesarios ante organismos oficiales con el objeto de obtener Pensión de discapacidad (...),
es necesario que se designe judicialmente un curador, discierna el cargo y autorización expresa para percibir haberes, tal como está es-
tablecido en el artículo 144 del Cód. Civil. Que para que la presunta insana pueda percibir la pensión que ANSES otorga a los casos

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como el presente, se necesita se proceda a la apertura de cuenta judicial donde se depositará en adelante el importe en dicho concepto,
y así, la presunta insana pueda percibir su pensión, que redundará en su beneficio, especialmente por el carácter alimentario que re-
presenta”. De allí que a fin de presentar en el Departamento liquidaciones de la Comisión Nacional de Pensiones, se requiere certificación
expedida por S.Sa. donde conste la iniciación del trámite.

Funda el derecho en los arts. 141, 144 y 147 del Cód. Civil y arts. 634 y ss. Cód. Proc. Civ. y Comercial de la provincia. Ofrece
prueba testimonial a fin de acreditar la idoneidad material y moral de quien desea ser curador definitivo. Finalmente solicita que se
tenga por promovido juicio de insania, sin requerir expresamente la declaración de incapacidad de la nombrada, pero sí la designación
de curador definitivo y provisional “hasta tanto se discierna la Curatela Definitiva”.

2. Que entre la presentación de la demanda que se atiende y la consideración de la misma por esta autoridad judicial, entra en vi-
gencia un nuevo ordenamiento. En efecto, de acuerdo a lo dispuesto por el art. 1° de la ley 27.077, el Cód. Civil y Comercial de la
Nación (CCC) sancionado por ley 26.994, entró en vigencia el pasado 1° de agosto de 2015. Esto presenta en el caso una cuestión de
aplicación de la ley en el tiempo que debe resolverse conforme la disposición del art. 7° CCC. Allí se dispone que la nueva normativa
es de aplicación inmediata, de modo que el análisis de la demanda que se considera aquí debe, necesariamente, realizarse bajo la apli-
cación de la nueva normativa. Quiere decir esto que el hecho de que la demanda de insania se haya presentado días antes de la entrada
en vigencia del CCC, no petrifica la situación jurídica de la persona que se dice tutelar, debiendo resolverse su situación con las viejas
normas que en aquélla se citan. No, por el contrario.

Así como, en atención a que en el CCC la declaración de incapacidad es un supuesto residual, en el caso de la persona declarada in-
capaz con anterioridad a la entrada en vigencia y que con el nuevo régimen no puede ser calificada como tal, se puede solicitar la revisión
de su situación (1), en casos como el presente, en los que nos encontramos en los vestíbulos del proceso, corresponde analizar la propo-
nibilidad objetiva de la demanda a la luz de las disposiciones de los arts. 31 y ss. CCC. Pudo serlo -tal vez- con el régimen anterior, pero
su análisis tiene lugar con el nuevo régimen de aplicación inmediata a situaciones pendientes. No se trata del análisis de los requisitos
formales de la demanda, que se rigen por la ley procesal vigente al momento de su presentación, sino de su contenido jurídico.

3. Que, entonces, tengo presente que de acuerdo a lo dispuesto en el último párrafo del art. 32 CCC, “Por excepción, cuando la
persona se encuentre absolutamente imposibilitada de interaccionar con su entorno y expresar su voluntad por cualquier modo, medio
o formato adecuado, y el sistema de apoyos resulte ineficaz, el juez puede declarar la incapacidad y designar un curador”. Se trata de
un supuesto que ha sido calificado por autorizada doctrina como excepcionalísimo, por el que se contempla con criterio objetivo (que
no depende de un diagnóstico de la persona ni de su pertenencia a un grupo social), una situación que se describe como de absoluta
imposibilidad de interacción y/o comunicación por cualquier modo, medio o formato adecuado. Se restringe de tal modo las causales
de interdicción, que sólo se la mantiene y reserva en exclusiva para el supuesto señalado, “en que la persona no muestra ningún signo
evidente de conciencia de sí o del ambiente, y se encuentra absolutamente imposibilitada de interaccionar con los demás o de reaccionar
a estímulos adecuados. A este criterio debe sumársele otro requisito exigido por el Código: la insuficiencia o ineficacia del sistema de
apoyos”. (2)

Como la normativa vigente limita la declaración de incapacidad a un supuesto de excepción, con razón se ha dicho que práctica-
mente “reemplaza la declaración de incapacidad por la declaración de capacidad restringida, donde la persona conserva su capacidad
pero se la restringe para un acto o ciertos actos determinados, para los cuales se prevé la adopción de una o varias medidas de apoyo.
Esto es un cambio fundamental, porque la persona sigue manteniendo su capacidad, con las salvedades que impliquen la restricción
para determinados actos, para los cuales contará con apoyo. Y la función del apoyo será la promoción de la autonomía y la asistencia
para la toma de decisiones que respondan a sus preferencias (...) Asimismo, a diferencia del Código derogado, que establecía un modelo
de atribución de la capacidad o incapacidad desde un criterio médico, basado en un diagnóstico de la persona, el nuevo Código
introduce un criterio interdisciplinario, desde el cual la evaluación será realizada desde una diversidad de disciplinas que exceden y en-
riquecen el criterio derogado” (3).

Es que, desde el criterio imperante en el Código derogado, en base al cual se formula la demanda que aquí se atiende, lo biológico
determinaba a lo jurídico, al punto de fusionar o fundir las dimensiones médica y legal de la incapacidad. “La innovación trascendental
que aporta la CDPD en la materia, conforme a estándares universales de derechos humanos, consiste en garantizar que ninguna persona
sea cuestionada sobre su capacidad jurídica (que obviamente no es capacidad en sentido médico) como consecuencia directa de un
diagnóstico de discapacidad. Y para ello resulta imprescindible desligar formalmente la restricción y la limitación de la capacidad de
una persona de su enfermedad o discapacidad” (4).

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Se trata nada menos que del paso del modelo de sustitución (paradigmáticamente expuesto en la demanda de este proceso) al
modelo de apoyo (art. 12.2 CDPD). Se “obliga así a dejar de un lado los procedimientos existentes de sustitución de la voluntad (la
tutela) y sustituirlos por otros de apoyos, exigiendo en todo caso que las medidas sean de carácter individual, proporcionales y tempo-
rales. Es cierto que pueden existir otras interpretaciones de lo dispuesto en el art. 12 de la CDPD, pero difícilmente pueda mantenerse
que su tenor admita, por ejemplo, los procesos de incapacitación” (5).

De lo expuesto se desprende con claridad que “sólo en casos extremos en los que no exista ninguna posibilidad de establecer
apoyos se mantiene la posibilidad de la curatela, la que debe ponderarse restrictivamente so pena de incurrir en un avasallamiento de
los derechos de la persona. Sólo este excepcionalísimo supuesto mantiene la figura del curador” (6). De allí que los “apoyos deben ser
siempre la primera alternativa al momento de solicitar medidas judiciales relativas a la capacidad jurídica de las personas, ya que se
trata de la medida menos restrictiva de la autonomía y es la que se corresponde plenamente con los estándares universales de derechos
humanos. Es por ello que el juez nunca podrá imponer una medida más restrictiva sin haber considerado, evaluado y determinado que
los apoyos no resultan suficientes ni eficaces para garantizar el ejercicio de los derechos de la persona” (7).

La claridad del nuevo sistema se refuerza a poco de compulsar los Fundamentos de la reforma, se lee allí: “...la noción de incapa-
cidad, en la que juega mayormente la figura de la representación, se reserva para casos extremadamente excepcionales, configurados
por aquellos supuestos en los que, lamentablemente, la persona se encuentra en situación de absoluta falta de habilidad para dirigir
su persona o administrar sus bienes (estado de coma permanente, padecimientos mentales profundos que impiden tomar decisión al-
guna, etcétera)”.
4. Que la demanda que se considera tiene un claro propósito crematístico, más allá de que indirectamente pueda redundar en un
beneficio de la persona que se dice tutelar, cual es la obtención de una pensión por discapacidad que percibiría su curador. El problema
es que, según se expone en la demanda, para que ello suceda, es necesaria la designación de curador; y para que se designe curador,
se requiere la declaración de incapacidad de una persona. ¿No es muy alto el precio que debe pagar una persona para obtener una
pensión, el que se declare su incapacidad? ¿Es ello posible bajo la vigencia del CCC y la CDPD? Rotundamente no.

No se dan en el caso -desde el mismo instante de considerar el tenor de la demanda lo advierto- ninguno de los dos presupuestos
de la declaración de incapacidad de una persona y la consecuente designación de un curador (art. 32 CCC): a) imposibilidad de la persona
de interaccionar con su entorno y expresar su voluntad por cualquier modo, medio o formato adecuado; b) demostración de adopción
de un sistema de apoyos previo y adecuado a la situación existencial de la persona en cuestión, y su ineficacia comprobada. Desde este
punto de vista -el único posible a mi criterio teniendo en cuenta la legislación vigente- la demanda es objetivamente improponible.

5. Que, en efecto, estamos frente a una demanda objetivamente improponible toda vez que el objeto perseguido (declaración de
incapacidad de una persona) resulta improcedente en razón de la no idoneidad, juzgada en abstracto, de los propios hechos en que se
funda la demanda (causa petendi), los que no son aptos para obtener una sentencia favorable. En otros términos, considero que en el
estado actual de la legislación, no es objetivamente proponible una demanda que persigue la declaración de incapacidad de una
persona humana para, de ese modo, obtener la designación de un curador y, consecuentemente, obtener por vía administrativa el pago
de una pensión por discapacidad.

El error en todo caso está en las normas que exigen para obtener una pensión por discapacidad, la designación de un curador de-
finitivo o la tramitación de una curatela. Son ellas las que deberán readecuarse (8). Pues, repito, la designación de curador en casos en
los que las personas padecen enfermedades mentales es posible sólo en casos excepcionalísimos, limitación a la que no debería sujetarse
-entiendo- la obtención de una pensión. Pero esta es otra cuestión que deberá tramitar por la vía administrativa o judicial correspon-
diente. No obstante ello, si en alguna medida contribuye a la obtención de la pensión pretendida, se ordenará expedir testimonio o
copia certificada de la presente para su presentación ante los órganos correspondientes.

6. Que corresponde preguntarse si puede readecuarse (9) una demanda como la que aquí se rechazará. Entiendo que no. De su
tenor resulta claro que sólo se pretende dar inicio a un trámite judicial como medio necesario (por ser un recaudo impuesto por la re-
glamentación de una ley) de designación de curador de una persona, y la consecuente obtención de un beneficio asistencial. Todo al
alto costo de declarar la incapacidad de una persona. ¿Es esto beneficioso para la persona? Sin dudas que cualquier beneficio asistencial
lo será, en mayor o menor medida, pero no su obtención condicionada a la seria lesión de los derechos humanos de la persona bene-
ficiada. El costo, repito una vez más, no se compadece con el beneficio. Y lo fundamental es que no es jurídicamente posible.

De modo que no es compatible la finalidad de la demanda o la causa por la cual ella se pide, con la readecuación del trámite.

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Porque la readecuación conduciría, en primer lugar, a la promoción de un proceso de declaración de capacidad restringida, pues es ne-
cesario que en él se arbitren medidas de apoyo cuya ineficacia habilitaría la vía de la declaración de incapacidad. Pero sucede que en
ese proceso de declaración de incapacidad, no procede la designación de un curador, que es lo que se pretende en este caso para
tramitar el beneficio asistencial. Es decir, la readecuación del trámite conduciría a la promoción de una demanda totalmente distinta a
la impetrada, que no se mostró interés en propiciar, la que no colmaría las expectativas perseguidas y que, es muy probable, no terminaría
en la declaración de incapacidad.

Por otro lado, esa demanda o solicitud de medidas de apoyo debería contener, como mínimo: la justificación de la necesidad de las
medidas de apoyo -nada surge al respecto de los hechos expuestos en este proceso- y la explicación relativa a los beneficios que le su-
pondría a la persona su adopción; una propuesta de diseño específico de apoyos, adecuado a la persona a la que se refiere, teniendo
en cuenta las habilidades y necesidades de la persona; propuesta de la persona o personas en quienes recaería la función o funciones
de apoyo, etc. Para todo lo cual es insuficiente una readecuación de este trámite, sino la promoción de uno nuevo, previo conocimiento
y exposición de la situación real y particular de la persona a apoyar y asistir en la toma de sus decisiones.

7. Que otra cuestión que me planteo es si se puede adoptar esta resolución sin escuchar o entrevistarme previamente con la persona
en cuestión. Creo que para la operatividad del art. 35 CCC, es necesario previamente que una demanda objetivamente proponible sea
idónea para sujetar a esa persona al trámite de declaración de incapacidad (o de restricción de su capacidad). No cualquier presentación
que desde el inicio no reúne mínimamente los recaudos necesarios para dar curso al trámite de declaración de incapacidad de una
persona, puede judicializar la situación de ésta, poniéndola en la situación de tener de comparecer -en principio- ante los estrados judi-
ciales. Es decir, para que opere el art. 35 CCC, y se someta una persona al trámite judicial de declaración de su incapacidad o de capacidad
restringida, entiendo que debe dar inicio a dicho trámite una demanda idónea y objetivamente proponible. No es este el caso.

Por lo expuesto y lo dispuesto en los arts. 31 y concs. del CCC y art. 12 de la CDPD, resuelvo: 1°) Rechazar “in limine” la demanda
de designación de curador promovida en autos. 2°) Ordenar la expedición de testimonio y/o copia certificada de la presente a fin de
que sea presentada, si el interesado lo estima corresponder, ante los organismos administrativos correspondientes. Regístrese, insértese,
agréguese copia al expediente y notifíquese. — César H. E. Rafael Ferreyra.

Referencias:
(1) Conf. KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída, La aplicación del Cód. Civil y Comercial a las relaciones y situaciones jurídicas existentes,
Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2015, p. 122.
(2) KRAUT, Alfredo J. - PALACIOS, Agustina, en Cód. Civil y Comercial de la Nación, dir. por Ricardo L. Lorenzetti, Rubinzal-Culzoni,
Santa Fe, 2014, t. I, p. 151.
(3) Ibídem, p. 153.
(4) Ibídem, p. 179.
(5) ROIG, Rafael, Sobre la capacidad, en Capacidad jurídica, discapacidad y derechos humanos, Ediar, Bs. As., 2012, p. 22.
(6) DABOVE, María I., en Cód. Civil y Comercial de la Nación, dir. por Lidia Garrido Cordobera, Alejandro Borda y Pascual E. Alferillo,
Astrea, Bs. As., 2015, t. 1, p. 48.
(7) KRAUT, Alfredo J. - PALACIOS, Agustina, en ob. cit., p. 256.
(8) Es el decreto 432/1997, reglamentario de las disposiciones del art. 9° de la ley 13.478 (modificado por leyes 15.705, 16.472,
18.910, 20.267 y 24.241), el que en el inc. f) del art. 5° del Anexo aprobado por su art. 1°, dispone, con cuestionable constitucionalidad,
que: “En el caso de peticionantes que de acuerdo con dictámenes o certificados médicos sean presuntamente incapaces, previo al otor-
gamiento del beneficio, la institución o persona que lo tenga a su cargo, deberá iniciar la tramitación de la respectiva curatela y acreditar
dicha circunstancia”.
(9) En doctrina, desde el punto de vista de la aplicación de la nueva normativa a los procesos judiciales iniciados con anterioridad
al 1° de agosto de 2015, pero sin sentencia, se postula con razón que el trámite deberá readecuarse según la etapa procesal en la cual
se encuentre. Conf. OLMO, Juan P., en Cód. Civil y Comercial de la Nación, dir. por Julio C. Rivera y Graciela Medina, Astrea, Bs. As.,
2014, t. I, p. 156. Siempre y cuando, entiendo, se le haya dado inicio con una demanda objetivamente proponible.

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Voces: ACCIDENTE DE TRÁNSITO ~ CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN


~ CONDUCTA PROCESAL ~ CONDUCTOR DEL AUTOMOTOR ~ CRUCE DE CALLES
~ CULPA CONCURRENTE ~ DAÑOS Y PERJUICIOS ~ DISPOSICIONES TRANSITO-
RIAS ~ EFECTOS DE LA LEY ~ EMBISTENTE ~ LEY APLICABLE ~ MANIOBRA DE
CONDUCCIÓN ~ MOTO ~ PRETENSIÓN ~ PRIORIDAD DE PASO ~ RELACIÓN JU-
RÍDICA ~ RESPONSABILIDAD DEL EMBISTENTE ~ SENTENCIA ~ SENTENCIA DE
PRIMERA INSTANCIA ~ VIGENCIA DE LA NORMA
Tribunal: Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Trenque Lauquen (C Civ y Com Trenque Lau-
quen)
Fecha: 07/08/2015
Partes: P., M. y otro c. U., A. M. y otro s/ daños y perj. por uso automot. (c/les. o muerte) (sin resp. est.).
Publicado en: LA LEY 28/08/2015, 3, con nota de Ariel A. Germán Macagno; LA LEY 2015-D, 579, con
nota de Ariel A. Germán Macagno; RCC y C 2015 (octubre) , 151, con nota de Julián Emil Jalil;
Cita Online: AR/JUR/26094/2015

Hechos:
En un cruce de calles una camioneta embistió a una moto que circulaba por la derecha con un menor de acompañante y sin casco.
A raíz del accidente, falleció este último y el motociclista sufrió lesiones. Iniciada acción de daños, el juez la admitió parcialmente. Pos-
teriormente, la Cámara modificó la atribución de responsabilidad y el monto de condena. Asimismo, declaró inaplicable el Código Civil
y Comercial de la Nación al caso.

Sumarios:
1. Si al ser emitida la sentencia de primera instancia podía ser previsible para las partes que el Código Civil y Comercial de la Nación
entrara en vigencia antes de dictarse pronunciamiento en instancias posteriores —ello, por la publicación de la ley 27.077 que dispuso
su vigencia a partir del 1/8/2015— y no requirieron su aplicación cuando les fue posible hacerlo, esto es al apelar y fundar sus apela-
ciones, aquella normativa resulta inaplicable al caso, pues la conducta mencionada puede entenderse como renuncia a las hipotéticas
mejores expectativas de éxito —arts. 1709. b., 944, 949, 264 y 13, Cód. Civil y Comercial—

Jurisprudencia Relacionada(*)
Corte Suprema
en, sostuvo que “sin perjuicio de ello, a la luz de la doctrina mencionada anteriormente, según la cual corresponde atender
a las nuevas normas que sobre la materia objeto de la litis se dicten durante el juicio, no puede desconocerse que la pre-
tensión de los demandantes se encuentra hoy zanjada por las disposiciones del citado arto 64 del Código Civil y Comercial
de la Nación, norma de la que, en virtud de la regla general establecida en el art. 7 del mencionado código y de la citada
doctrina, no puede prescindirse”.
Plenario
, sostuvo que una vez dictada la sentencia de grado en una causa bajo el régimen de los Códigos Civil y de Comercio
hoy vigentes, en las sucesivas instancias judiciales habrá de revisarse la sentencia de grado a la luz de los mismos ordena-
mientos bajo cuyo amparo ella se dictó.
Ver Tambien
.
(*) Información a la época del fallo

2. El Código Civil y Comercial de la Nación es un anexo aprobado por la ley 26.994 y, si bien contiene normas transitorias de aplicación
en su art. 9º, no contempla ninguna que prevea expresamente su aplicación a relaciones o situaciones jurídicas sustanciales conflictivas
que hubiera sido materia de debate en procesos en curso y con sentencia definitiva ya emitida antes del 1/8/2015.

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3. Si la causa y el objeto de las pretensiones deducidas, tanto de la principal como de las recursivas, fueron íntegramente postuladas
sobre la base de la aplicación del Código Civil de la Nación entonces vigente, al dictarse sentencia en Cámara y “estando en curso de
ejecución” relaciones jurídicas procesales así entabladas, no podría aplicarse sorpresivamente el Código Civil y Comercial de la Nación,
a menos de que se tratara de derechos exclusivamente amparados por normas imperativas que pudieran alterar el resultado de la con-
tienda, lo que no fue puesto de manifiesto ni se advierte de oficio en el caso —art. 7º, párr. 3, según arts. 2 y 1709 a, Cód. Civil y Co-
mercial—.
4. En una acción de daños por colisión de rodados en una encrucijada en la que ninguno intentó una maniobra de frenado, cabe atribuir
el 80% de responsabilidad al conductor de la camioneta que embistió a un motociclista que intentó el cruce por la derecha y un 20%
a este último, en tanto la culpa del primero debe juzgarse con mayor severidad debido a su condición de embestidor y a la prioridad
de paso que contaba el vehículo embestido, máxime cuando, al tratarse de un conductor profesional, era esperable un mayor deber de
cuidado —art. 902, Código Civil—.

Texto Completo: 2ª Instancia.- Trenque Lauquen, agosto 7 de 2015.

1ª ¿Son fundadas las apelaciones de fs. 382, 383 y 384 contra la sentencia de fs. 365/373 vta.? 2ª ¿qué pronunciamiento corres-
ponde emitir?.

1ª cuestión. — El doctor Sosa dijo:

1. Hay sentencia penal firme en la causa n° 589/1720, caratulada “Ustarroz, Abel María - Villalba, Diego Hernán s/ homicidio
culposo y lesiones culposas”, del juzgado correccional departamental n° 2 (ver allí fs. 193/213, 214/216 vta., 249/265, 316/318,
371/372 vta., 394 y 397).

De su análisis surge que ambos imputados fueron condenados.

Por lo tanto, el juzgado civil ha cometido infracción al art. 1102 del Cód. Civil al considerar totalmente culpable del hecho ilícito a
U. (art. 34.4 cód. proc.).

Lo que sí cabe es distribuir culpas entre U. y V. -veremos seguidamente cómo y para qué-, pero de ninguna forma liberar totalmente
de reproche en sede civil a alguno de los dos.

2. Es principio recibido que la autoridad de cosa juzgada que emana de la sentencia penal de condena alcanza no solamente al
hecho principal, sino también a las circunstancias en que se cometió en tanto meritadas por la justicia penal, no sólo porque resulta
aplicable el art. 1102 del Cód. Civil, sino porque debe evitarse el escándalo jurídico que se produciría si en diferentes fueros se arribara
a pronunciamientos contradictorios (SCBA, 03/12/2008, “Antognozzi, Juan G. c. Aconcagua Cía. de Seguros S.A. s/Cumplimiento de
contrato”; SCBA, 18/11/2003, “Talledo, Erilda y otro c. Carpi, Juan carlos y otros s/Daños y perjuicios”; SCBA, 13/09/2000, “Garciandia,
Adrián y otro c. Di Pascua, Marta L. y otro s/ Daños y perjuicios”; cits. en JUBA online).

Y bien, de la cosa juzgada penal se desprende que:

a- el 03/05/2008, a las 2:15 hs, chocaron en la intersección de las calles ... y ... de Trenque Lauquen, un Renault ... manejado por
U. y una moto Gilera ... guiada por V. en la que iba también como acompañante el menor M. E. P. (ibidem, fs. 193/vta.);

b- ninguno de los dos frenó al llegar a la encrucijada y antes de chocar (ibídem, f. 193 vta.);

c- la prioridad de paso la tenía la moto, proveniente desde la derecha del conductor del Kangoo (ibidem, fs. 193 vta., 195 párrafos
1 y 2);

d- el Kangoo con el frente derecho embistió a la moto en el lateral izquierdo (ibídem f. 194 vta. párrafo 2° y 195 párrafo 2°);

e- no surgen como datos relevantes ni el lugar del impacto ni la velocidad de los móviles antes de impactar -aunque ésta no fue
excesiva en el marco de la traza urbana-, pues el accidente se explica antes bien por la violación al deber objetivo de cuidado, por la
falta de previsión que debieron tener ambos conductores cuando, llegando a una encrucijada, negligentemente no extremaron los re-
caudos para evitar una posible colisión, máxime si transitaban por calles de doble mano y desfasadas, maguer asfaltadas, en buen
estado de conservación y con buena iluminación (ibídem fs. 194 anteúltimo párrafo, 207 anteúltimo párrafo, 207 in fine, 207 vta.
párrafo 1°, 210 in fine y 210 vta. in capite);

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f- U., conductor del Kangoo, al llegar a la intersección “...debió disminuir la velocidad en forma suficiente como para poder advertir
si por su derecha no transitaba algún vehículo, previsible al tratarse de una encrucijada, máxime que eventualmente la debía ceder el
paso, conforme las reglas de prioridad de paso contenidas en la ley de tránsito, no observándose en el presente caso, la existencia de
alguna situación fáctica que permita eludir esa regla de confianza.” (sic, causa penal, f. 208 vta.);

g- V. no vio venir al Kangoo (con ratificación aquí, absol. a posic. 8, fs. 329/330) y por eso no atinó a realizar “... ninguna maniobra
ni de frenado ni de esquive, lo cual indica claramente que ingresó a la encrucijada sin tomar los recaudos para advertir que la calle es-
tuviera despejada de tránsito, a fin de trasponerla sin riesgo para sí o para terceros...” (sic, causa penal, f. 209 in capite; ibídem f.
210/vta.);

h- haber contado con prioridad de paso no exculpa a V., porque no le permitía arrasar con todo aquello que se le cruzara por la iz-
quierda; debió haber reducido la velocidad o frenado de tal forma de poder evitar posibles cursos de colisión con otros vehículos (f.
210 vta. último párrafo).

Si ambos conductores -sin excesiva velocidad, aunque sin poder establecerse con precisión a cuánta: ver pericias en causa penal a
f. 159 vta. y en causa civil a f. 294. A- encararon el cruce como venían y sin advertir al otro rodado, creo que la culpa de U. debe ser
juzgada con más severidad debido a la prioridad de paso de la moto y a la condición de embistente del Kangoo (arts. 512, 901, 906 y
1109 cód. civ.; art. 66 decreto 40/2007; art. 384 cód. proc.).

La presunción iuris tantum de culpa que quisiera obtenerse a partir del hecho de carecer V. de habilitación para conducir -hecho
que, de cualquier manera, no es verdadero según informe municipal a f. 276; arts. 384, 394 y 401 cód. proc.-, quedaría desvirtuada en
la medida de la culpa sostenida en las consideraciones más arriba reseñadas y atribuida a U., sobre quien era esperable en todo caso
un mayor deber de cuidado atenta su condición de conductor profesional (era remisero, causa penal, fs. 81 in fine y 214 vta.; art. 902
cód. civ.; arts. 384 y 423 cód. proc.).

En definitiva, en coherencia con lo que vengo desarrollando, creo equitativo distribuir culpas a razón de un 80% para U. y un 20%
para V. (arts. cits. en los dos párrafos anteriores).

3- La distribución de culpas destramada en el considerando 2- no juega igual en el ámbito de las dos pretensiones resarcitorias
subjetivamente acumuladas en la demanda (art. 88 cód. proc.).

Con relación al reclamo de V., es nítido que la medida de su culpa reduce el espacio de la responsabilidad del demandado U. (art.
1111 cód. civ.).

Pero no es así en cuanto a la restante pretensión, la basada en el fallecimiento del menor M. E. P. -acompañante de V. en la moto-
, fallecimiento que fue provocado por el accidente imputable -insisto- a la culpa de éste y a la de U. (cosa juzgada penal, fs. 195 último
párrafo; art. 1102 cód. civ.).

Si bien por los daños causados a raíz de ese fallecimiento son responsables solidarios U. y V. (art. 1109 cód. civ.), debiendo cada
uno el 100% de la indemnización, fue y pudo ser demandado sólo el primero (arts. 699, 701 y concs. cód. civ.).

Eso quiere decir que U. adeuda el 100% de la indemnización derivada del fallecimiento del menor M. E. P., atento el carácter
solidario de su obligación resarcitoria, sin perjuicio de poder eventualmente reclamar a V. el reintegro de un 20% conforme la referida
distribución de culpas (arts. 717, 689.2 y 1109 párrafo 2° cód.civ.).

4- Con los considerandos 1-, 2- y 3- queda revelado el éxito parcial de la apelación de f. 383 en función de los agravios vertidos
en el apartado II-a a fs. 400 vta./403. Veremos que también saldrá airosa esa misma apelación en torno al daño moral reclamado por
M. P. (infra, considerando 11-).

Pero esa apelación no fue introducida por U., sino por su aseguradora (fs. 93.III y 124.III).

El tema es: si hay intervención de la aseguradora en el proceso por daños entre el damnificado y el asegurado, y si hay sentencia
de condena contra el asegurado y éste no apela, ¿puede apelar la aseguradora?; en caso afirmativo ¿qué efectos tiene la apelación
exitosa nada más introducida por la aseguradora?

Varias tesis se han disputado adhesiones:

a- si la sentencia queda firme para el asegurado, es inadmisible la apelación de la aseguradora, puesto que si el asegurado ha con-

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sentido tácitamente la sentencia, entonces aquélla debe mantenerlo indemne cumpliendo la condena, no teniendo sentido que la ase-
guradora pudiera recurrirla si tiene que cumplirla;

b- si la aseguradora y el asegurado integran un litisconsorcio necesario, entonces aquélla puede apelar sola y su triunfo en la alzada
propaga su eficacia al asegurado no apelante, porque ese tipo de litisconsorcio no tolera dos soluciones diferentes para sus integrantes;

c- si la aseguradora y el asegurado integran un litisconsorcio facultativo, dado que esta configuración sí aguanta soluciones diversas
para sus partícipes, la aseguradora puede apelar por y para sí y, entonces, la victoria de la aseguradora en segunda instancia no extiende
su eficacia al asegurado no apelante, porque éste al no apelar consintió la sentencia -que a su respecto queda firme por obra y gracia
de su tácita voluntad, más que de su justicia- mientras que aquélla porfió, siguió peleando y al fin ganó para sólo liberarse de su res-
ponsabilidad contractual frente al asegurado.

Varias veces antes de ahora he sostenido que la solución aparece por fuera del encasillamiento de la situación de la aseguradora
como litisconsorte necesaria o como litisconsorte facultativa del asegurado, porque, aplicando la noción de sustitución procesal, el so-
litario recurso de la aseguradora es admisible y, si es además exitoso, debe extender sus efectos al no apelante asegurado. Dado que
la aseguradora actúa como sustituto procesal del asegurado, aunque se le asignara un rol procesal de tercero adhesivo simple, menor
que litisconsorcial, el final feliz de su apelación debe irradiar su eficacia al asegurado. Apelando con éxito, y no sólo pagando la condena,
la aseguradora puede mantener indemne a su asegurado (ver LETTIERI, Carlos A. “Efectos de la citación del asegurador”, publicado
en la Revista del Colegio de Abogados de Trenque Lauquen, año III, número 5, octubre/1987).
Así es que, desde la concepción construida sobre la noción de sustitución procesal, la aseguradora puede apelar la sentencia con-
denatoria de primera instancia, en caso que el asegurado no lo hiciera, actuando aquélla en defensa del interés sustancial de éste, ac-
tuando aquélla como sustituto/sustituyente procesal de su asegurado, actuando aquélla en nombre propio pero por el interés sustancial
de su asegurado, y, así, actuando en definitiva aquélla en beneficio de su asegurado, como si éste propiamente hubiera apelado, en
caso que la apelación resultare triunfante.

Como la legitimación extraordinaria de la aseguradora para apelar sola, sin apelación del asegurado, no ha sido aquí objetada por
nadie -de hecho, nadie ha contestado ninguna expresión de agravios, ver fs. 408 y 409-, no voy profundizar aquí con más considera-
ciones, aunque en todo caso remito complementariamente a las más minuciosas que he vertido por ejemplo en “Asegurado que con-
siente la sentencia condenatoria y apelación sólo de la aseguradora” (Revista de Responsabilidad Civil y Seguros, año XIII, n° 7, julio
2011), donde explico qué es y cuántas clases hay de sustitución procesal y por qué en base a ella la aseguradora puede apelar como
lo ha hecho en este proceso, extendiendo su éxito al asegurado no apelante.

5- Sobre la incapacidad física parcial permanente del demandante V., hay tres cuestiones planteadas en dos de las tres apelaciones
sub examine: la procedencia del rubro y la falta de justificación de los $15.000 otorgados como resarcimiento (aseguradora, ap.b.1 fs.
403 vta./404); la insuficiencia de esa cifra, para ser elevada al importe de $20.000 “reclamado en demanda” (V., fs. 389/390).

5.1. Sobre la procedencia de la indemnización:

a- en la demanda, V. adujo que las secuelas de las lesiones físicas sufridas en el accidente provocaron una disminución permanente
de sus facultades físicas que limitan su desenvolvimiento normal y habitual “sobre todo en lo laboral” (sic, f. 9 vta. B párrafo 1° in
fine), estimándola en al menos el 10% “de la total vida” (sic, f. 10 párrafo 2°);

b- en la sentencia, lo primero que destacó el juzgado es que se proyecta sobre todas las esferas de la personalidad de V., incluyendo
la laboral (f. 367 vta. ap. 3.1.1.).

Esa amplia delimitación del daño -extendida a todas las facetas de vida y no restringida nada más a la laboral- postulada por el
juzgado siguiendo la línea del demandante, no fue motivo de crítica concreta y razonada por la aseguradora apelante, quien, al agraviarse
a f. 403 vta. apartado b.1. párrafo 1° en pro de la desestimación del rubro, sólo paró mientes en la falta de acreditación de la actividad
laboral e ingresos de V. (arts. 260 y 261 cód. proc.). En otras palabras, como desde el alcance que el juzgado otorgó al detrimento cabe
una indemnización sin contar con la esfera laboral de V., es insuficiente la objeción que persigue la desestimación del daño sólo por la
falta de prueba del trabajo y de remuneraciones percibidas, y sin refutar que la indemnización pueda concretamente corresponder en
el caso por la repercusión de la incapacidad sobre otras esferas de vida allende la laboral (arts. cits. y 266 cód. proc.).

No sobra agregar que la aseguradora apelante:

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a- tampoco cuestionó la incapacidad física del 10% establecida por el juzgado siguiendo al dictamen pericial, derivada de la pérdida
de la fuerza motriz y de la limitación de la flexo-extensión en ciertos dedos de la mano izquierda (ver fs. 367 vta. y 368; arts. 260, 261
y 266 cód. proc.);

b- de todos modos en las posiciones 15, 16, 17, 18 y 20 admitió que V. trabajaba en relación de dependencia (ver fs. 329/vta.; art.
409 párrafo 2° cód. proc.).

5.2. El juzgado concedió $15.000 sobre la base de dos datos: incapacidad parcial y permanente del 10% y 18 años de edad (ver
f. 368 párrafo 3°).

Pero, ¿cómo hizo el juez para elaborar esos datos y convertirlos en esa cifra?

Según se puede observar, el juez lo consideró justo y citó el art. 165 Cód. Proc. Civ. y Comercial (otra vez, ver f. 368 párrafo 3°). O
sea que el juez sí expuso cómo lo hizo: en mérito a un valor -justicia- y a una norma jurídica -art. 165 cód. proc.-, aprehendidos desde
su poder de comprensión de cara a esos objetos culturales -valor y norma-.

El párrafo anterior demuestra el desacierto de la crítica de la aseguradora, la cual únicamente se quejó de la falta de indicación del
modo, forma o manera tenidas en cuenta por el juzgado para cuantificar el menoscabo -lo que de por sí no es cierto, según vimos-,
pero que -y esto es lo dirimente- en ningún momento sostuvo que la indemnización fuera injusta o exorbitante de la discrecional pre-
rrogativa jurídica otorgada al juez en el párrafo 3° del art. 165 Cód. Proc. Civ. y Comercial (arts. 260, 261 y 266 cód. proc.).
No obstante, hay algo que me parece importante poner de relieve y es la confianza que la aseguradora parece depositar en las
operaciones aritméticas para cuantificar justificadamente la indemnización de los perjuicios (f. 404 párrafo 1°). De ponerse en práctica
operaciones aritméticas los resultados serían contraproducentes para la aseguradora, porque la indemnización resultante debería ser
mayor que los $15.000 adjudicados por el juzgado.

Sobre la base del salario mínimo, vital y móvil vigente al momento de la sentencia apelada (13/02/2015; $4.716, Res. N° 3/14 del
CNEPYSMVYM, BO 02/09/2014), considerando la edad de V. también al momento de la sentencia (25 años, ver DNI a f. 4) y aplicando
analógicamente fórmulas matemáticas concebidas para cuantificar la indemnización por incapacidades causadas por accidentes laborales
(no incapacidades laborales, sino causadas por accidentes laborales), la indemnización podría trepar a $92.245,84 con la fórmula
“Vuotto” y más aún a $316.087,15 con la fórmula “Méndez” (tomadas de los fallos “Vuotto c. AEG Telefunken Argentina, Sentencia
N° 36010, Sala III de la CNAT y “Méndez Alejandro Daniel c. MYLBA S.A. y otro s/Accidente, Sentencia N° 89.654, Sala III de la CNAT”,
según http://segurosyriesgos.com.ar/calcular-indemnizacion-con-formulas-vuotto-y-mendez/) .

Y empleando lisa y llanamente el art. 14.2.a de la ley 24.557 la cuenta daría como resultado $90.259 (53 x SMVM x 10% x 65 /
18, donde 18 es la edad de V. al momento del accidente) y nunca podría ser inferior a $18.000 ($180.000 x 10% de incapacidad).

Sin olvidar que en las posiciones 15, 16, 17, 18 y 20 la aseguradora admitió que V. trabajaba en relación de dependencia (ver fs.
329/vta.; art. 409 párrafo 2° cód. proc.), la utilización del salario mínimo vital y móvil se justifica a falta de demostración de que el
sueldo de V. hubiera sido otro, mayor o menor (arts. 375 y 165 párrafo 3° cód. proc.). Recuerdo que: mínimo significa que es la menor
remuneración que debe percibir en efectivo un trabajador sin cargas de familia por su jornada laboral; vital quiere decir que asegura al
trabajador la satisfacción de sus necesidades básicas -alimentación adecuada, vivienda digna, educación, vestuario, asistencia sanitaria,
transporte y esparcimiento, vacaciones y cobertura previsional-; y móvil importa que debe adecuarse periódicamente de acuerdo a las
variaciones del costo de la vida.

5.3. Resta examinar el agravio mediante el cual V. fustiga la indemnización por exigua, reclamando su elevación “de acuerdo al
importe reclamado en demanda por la cantidad de Pesos Veinte Mil ($20.000) a fin de establecer una justa indemnización por este
concepto” (sic f. 390 párrafo 3°).

5.3.1. El importe de $20.000 reclamado en demanda no es igual que el importe de $20.000 que pudiera estipularse hoy; lo único
que tendrían de igual esas cantidades son los signos y números usados para su expresión, pero su significado en términos de poder
adquisitivo sería totalmente diferente debido a la inflación durante el proceso.

“Esos” $20.000 de julio de 2008 (fecha de la demanda, ver f. 14 vta.), “no son” -no equivalen a- los $20.000 de febrero de 2015
(fecha de la sentencia apelada, ver f. 365).

En términos de realidad económica y de justicia -y a esto último apunta el apelante cuando aboga por el establecimiento de una

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justa indemnización-, el importe de $20.000 reclamado en demanda no es igual que el montante de $20.000 a la época de la sentencia
de primera instancia.

¿Y eso así por qué?

Es hecho notorio en nuestra sociedad que, a medida que el tiempo pasa, la moneda nacional ha venido perdiendo su poder adqui-
sitivo: el deudor pagando nominalmente lo mismo en realidad paga menos, porque la misma cantidad cada vez sirve para adquirir
menos cosas. Eso así porque en los últimos años ha venido habiendo inflación, más o menos según sea la fuente de información, pero
en todo caso no tan poca como pudiera ser deseable. Lo cierto es que, habiendo inflación, una deuda dineraria en moneda nacional
no vale lo mismo a lo largo del tiempo

5.3.2. ¿Cuál es el remedio para contrarrestar la pérdida del poder adquisitivo de la moneda nacional?

Para responder a esa pregunta, no hay que desarrollar trabajosamente conceptos novedosos, pues basta, si no hemos perdido la
memoria, con desempolvar toda la elaboración jurídica pre-convertibilidad; sin ir más lejos, la jurisprudencia de la Corte Suprema de
Justicia de la Nación, cuando hasta el hartazgo reiteraba que el reconocimiento al acreedor del derecho a percibir su crédito actualizado
en función de la depreciación monetaria no importaba desmedro patrimonial alguno para el deudor y reafirmaba la vigencia del derecho
de propiedad, puesto que la actualización del monto nominal no hacía la deuda más onerosa en su origen, sino que sólo mantenía su
valor económico real frente al paulatino envilecimiento de la moneda (entre muchísimos en similar sentido, ver Fallos: 310- 571, .312-
2141, 312- 2373, etc. etc. etc.).
El remedio no es la tasa de interés, sino la actualización monetaria. La función jurídico-económica del interés no es reajustar ni
repotenciar deudas dinerarias, pero a falta de mecanismos específicos de reajuste o repotenciación, se lo ha querido usar como un
mecanismo para mitigar indirectamente la desvalorización monetaria. Es como si la presión económica -generada por la ausencia
de mecanismos de reajuste o repotenciación monetaria- se hubiera vuelto intolerable para nuestra conciencia jurídica y como si la
tasa de interés fuera una especie de válvula de escape para nuestro consuelo. En fin, sin inflación a la vista -como durante la con-
vertibilidad- o con inflación a la vista pero con mecanismos de reajuste o repotenciación monetaria -como antes de la convertibili-
dad-, la tasa de interés con toda seguridad no sería vista como mecanismo solapado tendiente a mitigar la combinación entre
inflación y ausencia de revalorización monetaria (remito a SOSA, Toribio E. “¿Es la tasa de interés el verdadero tema?”, LA LEY
04/12/2013).

5.3.3. Pero, ¿acaso la ley 23.928 no prohíbe “toda” actualización por desvalorización monetaria? ¿es de alguna manera hoy jurí-
dicamente viable la repotenciación monetaria?

La respuesta a esos interrogantes fue desplegada por la Corte Suprema de la Nación (en adelante, CSN).

Antes de decir dónde y cómo respondió la CSN, veamos brevemente en qué contexto lo hizo. Se trataba del monto mínimo para
recurrir a través de la apelación prevista en el art. 24.6.a del d.ley 1285/1958. El art. 4 de la ley 21.708 había autorizado a la CSN para
adecuar ese monto mínimo, pero desde el año 1991 la CSN se había abstenido de remozarlo debido a la ley 23.928. Por obra del paso
del tiempo desde la última actualización del monto del art. 24.6.a del d.ley 1285/1958 -a través de la Resolución de la CSN n° 1360
del 12/09/1991, que la lo había fijado en $726.523,33- y de la depreciación de la moneda, se había extendido cada vez más la com-
petencia apelada de la CSN como resultado del creciente número de causas que cada vez iba alcanzando el piso económico para
acceder al recurso de que se trata.
Y bien, ¿cómo concilió la CSN la atribución otorgada por el art. 4 de la ley 21.708 con la prohibición de actualización monetaria
del art. 10 de la ley 23.928 -mantenida por la ley 25.561-? El mismo día en que la CSN emitió sentencia en el caso “Einaudi, Sergio
/c Dirección General Impositiva /s nueva reglamentación” -el 16/09/2014-, también dio a conocer el Ac. 28/2014, en el cual, haciendo
uso de las atribuciones que en “Einaudi” a través de un obiter dictum consideró vigentes, adecuó el monto (lo fijó en $10.890.000;
para más sobre el tema, ver SOSA, Toribio E. “Acordadas 27 y 28 C.S.J.N.”, en Revista Anales de Legislación Argentina, año LXXIV, n°
34, diciembre 2014) establecido en el art. 24.6.a del d.ley 1285/1958).
¿Y cuáles fueron los fundamentos para proceder así?
Fueron:
a- en el considerando 11 de “Einaudi, Sergio /c Dirección General Impositiva /s nueva reglamentación”, expresó que una compren-
sión teleológica y sistemática del derecho vigente indica que el art. 10 de la ley 23.928 solo derogó el procedimiento matemático que

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debía seguirse para determinar la cuantía del recaudo económico relacionado con la exigencia del monto mínimo para el recurso ordi-
nario de apelación ante la Corte -indexación semestral según la variación de los precios mayoristas no agropecuarios- pero dejó incólume
la potestad de la CSN para adecuar el monto;

b- en el considerando 2 del Ac. 28/2014, manifestó que para adecuar el monto referido, la imposibilidad de usar toda fórmula ma-
temática no eximía a la CSN “(...) de consultar elementos objetivos de ponderación de la realidad que den lugar a un resultado razonable
y sostenible.”

Es decir: fórmulas matemáticas para actualizar, repotenciar o indexar, no; otros métodos que consulten elementos objetivos de
ponderación de la realidad que den lugar a un resultado razonable y sostenible, sí.

5.3.4. La idea desarrollada por la CSN para adecuar el monto del art. 24.6.a del d.ley 1285/1958 es perfectamente trasladable a
otros ámbitos jurídicos, como en el sub lite, donde, en términos de realidad económica y de justicia, debería:

a- establecerse, primeramente, a qué cantidad de dinero equivalía al momento de la sentencia apelada el importe de $20.000 re-
clamado en demanda;

b- seguidamente cuantificarse el monto de la indemnización justa conforme a las circunstancias de la causa.

Propongo usar como variable de marcha el salario mínimo, vital y móvil, teniendo en cuenta que la ley 26.598 derogó el art. 141
de la ley 24.013 que decía “El salario mínimo vital y móvil no podrá ser tomado como índice o base para la determinación cuantitativa
del ningún otro instituto legal o convencional”, de donde se extrae que, luego de esa derogación, ese salario sí puede ser tomado
como base para la determinación cuantitativa de otros institutos legales, como v.gr. indemnizaciones de daños.

El importe de $20.000 al tiempo de ser presentada la demanda -lo fue el 11/07/2008, ver f. 14 vta.- equivalía a 20,408 SMVM,
puesto que éste era de $980 (Res. N° 2/07 del CNEPYSMVYM, B.O. 13/07/2007). Si al momento de la sentencia de primera instancia
el SMVM era de $4.716 (Res. N° 3/14 del CNEPYSMVYM, BO 02/09/2014; dicho sea de paso, igual que hoy mismo), entonces lo re-
clamado en demanda al momento de la sentencia apelada importaba $96.244,15.

Si la aseguradora se mostró proclive al uso de operaciones aritméticas para justificar la cuantificación del daño (ver f. 404 párrafo
1°) y si, así, se pone en práctica analógicamente el art. 14.2.a de la ley 24.557, como las cuentas de ese dispositivo legal arrojan como
resultado $90.259 (ver considerando 5.2.: 53 x SMVM x 10% x 65 / 18, donde 18 es la edad de V. al momento del accidente, interpretado
este momento como “fecha de la primera manifestación invalidante”), se observa que éste guarismo está congruentemente dentro de
lo reclamado en demanda: $96.244,15.

En fin, considerando que ha quedado sentado que V. trabajaba al suceder el accidente, que tenía 18 años y que la incapacidad
parcial y permanente es del 10%, apreciando el monto reclamado en demanda y el de una indemnización justa conforme los mecanismos
indicados que procuran “consultar elementos objetivos de ponderación de la realidad que den lugar a resultados razonables y soste-
nibles” (según parámetros lingüísticos de la Corte Suprema de la Nación en “Einaudi” y en el Ac. 28/2014), me parece adecuado en
el caso un monto de $90.259 para resarcir el menoscabo de que se trata (art. 1083 cód. civ.; art. 165.3 cód. proc.).

Recalco -para terminar- que el uso de los mecanismos de adecuación referidos se revela como necesario para evitar que el acreedor
sea privado arbitrariamente de su propiedad (v.gr. art. 17.2 Declaración Universal de los Derechos Humanos), sin necesidad de declarar
inválidos los arts. 7 y 10 de la ley 23.928 (aunque algunas leyes ya han empezado a construir excepciones a los arts. 7 y 10 de la ley
23.928, como el art. 70 de la ley 26.844, régimen laboral del tradicionalmente llamado “servicio doméstico”), sino tan sólo interpre-
tándolos como lo hizo la Corte Suprema de la Nación para adecuar el monto del art. 24.6.a del d.ley 1285/1958 (cfme. esta cámara:
en: “CAMPELO ANA MARIA Y OTRO c. DUFAU PABLO MARCELO Y OTROS S/ DAÑOS Y PERJ.POR USO AUTOMOT.(c. LES.O MUERTE)(SIN
RESP.EST.)” sent. del 21/10/2014, lib. 43 reg. 66; “GUTIERREZ LILIANA ERCILIA c. PALAZZANI MARTIN DARIO Y OTRO S/ DAÑOS Y
PERJ.POR USO AUTOMOT. (c. LES.O MUERTE)(SIN RESP.EST.)”, sent. del 13/05/2015, lib. 44 reg. 36; “M., S. B. c. D., O. R. S/ ALIMENTOS”,
sent. del 12/05/2015, lib. 44 reg. 126; “SPINA STELLA MARIS c. CHILO NUÑEZ CARLOS MARIO Y OTRA S/ DAÑOS Y PERJ. POR USO
AUTOMOT. (c. LES.O MUERTE)(SIN RESP.EST.)”j, sent. del 19/03/2015, lib. 44 reg. 22; etc. Ver esos precedentes y más en
http://blogs.scba.gov.ar/camaraciviltrenquelauquen/?s=Einaudi).
6- En concepto de daño moral, la sentencia recurrida auspició una indemnización de $20.000 para V., considerando sus 18 años
de edad al momento del suceso, la magnitud de los daños sufridos y las facultades que otorga el art. 165 Cód. Proc. Civ. y Comercial
(f. 369 párrafo 1°).

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Haciendo hincapié en esas mismas circunstancias, V. pide la elevación de esa cifra a los $80.000 solicitados en demanda (f. 390
vta. párrafo 3°). No puedo pasar por alto la confusa formulación del reclamo por daño moral en la demanda, en tanto se mezclan pro-
miscuamente los padecimientos de V. y del menor M. E. P. y, sin mencionar los propios del co- demandante M. P., se aboga por una
única suma de $80.000 para “ambos accionantes” (fs. 10 vta./11 ap. F). Quiero decir que es opinable que los $80.000 solicitados en
demanda lo hubieran sido para resarcir solamente a V. (arg. art. 689.3 cód. civ.).

La aseguradora recurrente insta que se desestime el rubro (ver f. 404 vta. párrafo 3° in fine) o, creyendo excesivo el monto adjudi-
cado, se lo reduzca (fs. 404 anteúltimo párrafo y 405 párrafo 1°). Apunta que V. no fue intervenido quirúrgicamente, no sufrió una
lesión grave, ni una fractura, ni una quebradura, ni un desgarro, ni la amputación de un miembro (f. 404 antepenúltimo párrafo), y que
no es cierto que hubiera experimentado un dolor íntimo ni una lesión en sus sentimientos a raíz del siniestro, a lo que cabe agregar -
dice- que la propia víctima es responsable de las lesiones sufridas (f. 404 anteúltimo párrafo).

Por lo pronto, la propia responsabilidad de la víctima ha sido ventilada en lo atinente a la causación del accidente (ver considerando
2-) y, fuera de ese terreno que ciertamente tiene incidencia sobre el quantum resarcitorio, no tiene por qué hacer mella de nuevo aquí,
donde se discurre sobre la existencia y magnitud del daño moral. Acoto que V. llevaba puesto un casco (ver infra considerando 11-) y
que, de no haber sido así, de todas formas las lesiones sufridas por él y de las que pudiera seguirse una aflicción moral no fueron en
la cabeza (art. 384 cód. proc.).

Es cierto que V. tuvo lesiones leves según la cosa juzgada penal (esa causa, f. 215 vta. ap. I), pero también lo es que -contra lo afir-
mado por la aseguradora- consistieron en fracturas en dos dedos de la mano izquierda y que debió ser intervenido quirúrgicamente
por eso (dictamen médico inobservado por las partes, puntos 2.D, 3.1. y 3.2., f. 304); además, registra en esa mano dolores permanentes
(ese dictamen médico, punto 1.4, f. 304) y estuvo internado en observación y bajo cuidado médico desde el accidente hasta el
07/05/2008 debido a los politraumatismos ocasionados por el accidente (historia clínica a fs. 210/215 vta.).

Por otro lado, un accidente como el de marras, del que V. resultó lesionado y su acompañante muerto, es normal conforme el curso
corriente de las cosas humanas -y no fruto de ningún exceso de susceptibilidad- que pudiera haberle provocado padecimientos, angustias,
temores y en general perturbaciones anímicas negativas, inmediatamente después del hecho y durante bastante tiempo más (arts. 901
y 906 cód. civ.; art. 384 cód. proc.).

Precisamente esta cámara desde siempre ha reivindicado que el daño moral comprende las molestias en la seguridad personal de
la víctima o en el goce de sus bienes y que, en el supuesto de lesiones, se configura por el conjunto de padecimientos físicos y espirituales
derivados del hecho: dolor, ansiedad, disgusto, temor por las consecuencias definitivas sufridas, duración del tratamiento, padecimientos
en las operaciones y curaciones, inquietudes que necesariamente ha tenido la víctima por no poder atender sus ocupaciones habituales
y otras perturbaciones y agravios que afectan la faz moral de la personalidad (en “Desia c. Paats de Solari”, 07/05/1998, lib. 27 reg.
80; “Lodeiro c. Nuevas Rutas S.A.”, 07/07/1998, lib. 27 reg. 134; etc.).

Existente el daño moral, queda asignarle una significación pecuniaria, que es casi mezclar el agua con el aceite (lo material para
compensar lo espiritual), para peor ante la ausencia de todo baremo normativo que permita a los jueces cuantificarlo nada más haciendo
hablar a la ley. No obstante, queda, sí, la posibilidad de guardar coherencia con las cifras propiciadas en otros casos más o menos se-
mejantes, para encontrar entre ellas la que mejor se acomode a las circunstancias del caso, en uso de la atribución conferida en el art.
165 párrafo 3° Cód. Proc. Civ. y Comercial.

Y bien, en “Ruiz c. Castaño” (sent. del 20/08/2013, lib. 42 reg. 61) esta cámara concedió $22.000 por las lesiones de un menor
de 16 años víctima de un accidente de tránsito, quien debió ser internado, operado por la rotura del bazo y cuidado luego especialmente
para evitar complicaciones; todo ello guarda cierta simetría con los datos del caso que nos ocupa, por la parecida cantidad de años de
V. (18) y porque tuvo fractura de dos dedos de la mano que dio motivo a su reducción, osteosíntesis y yeso, más tratamiento de kine-
siología (dictamen médico inobjetado, f. 304; art. 474 cód. proc.).

Esos $22.000, al ocurrir la sentencia de cámara donde fueron consignados, el 20/08/2013, equivalían a 6,66 SMVM, dado que por
ese entonces cada SMVM era de $3.300 (Res. N° 04/2013 del CNEPYSMVYM, B.O. 25/07/2013). Así que, como al ser emitida la sen-
tencia apelada el SMVM era de $4716 (igual que hoy, Res. N° 03/2014 del CNEPYSMVYM, B.O. 02/09/2014), me inclino aquí por re-
dondear un resarcimiento de $31.400.

7- Entremos ahora al alegado “daño psicológico”, desechado por el juzgado a f. 368 ap. 3.1.2. y sobre el que V. vuelve a la carga
en sus agravios a fs. 390/vta.

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Una cosa son las aflicciones, mortificaciones, preocupaciones, sinsabores, fastidios, molestias, zozobras, incertidumbres, etc. causados
por un hecho ilícito y sus consecuencias -internaciones, operaciones, tratamientos, etc.- (ya reparadas aquí a través del ítem “daño
moral”) y otra cosa es el “surco neural” que el hecho ilícito pueda dejar en la persona de modo tal que se altere patológicamente su
modo de relacionarse consigo misma, con los demás, con el mundo y con el futuro: lo primero es daño moral; lo segundo es un daño
psíquico, una suerte de daño físico sofisticado, un daño neural (la psiquis no es el cerebro, pero ahí “se aloja”). En el caso, como lo ha
puntualizado el juzgado a f. 368 ap. 3.1.2., no se ha probado que el hecho ilícito haya dejado ese “surco neural” (art. 375 cód. proc.).

A su vez, dentro del daño psicológico ha de distinguirse entre: a- el que es susceptible de ser remitido a través del respectivo tra-
tamiento; b- el que, pese al tratamiento, va a permanecer indeleble.

El referido primer tramo es resarcible a través del reconocimiento del importe del tratamiento, acerca de cuya necesidad nada se
ha adverado en el sub lite (art. 375 cód. proc.); el segundo, en tanto se traduzca en trastorno mental irreversible que restrinja el espacio
de posibilidades de acción del sujeto, es una variante de incapacidad sobreviniente permanente, que aquí ha sido ya tratada más arriba,
aunque sin incluir un daño psicológico permanente e irrecuperable que no se ha acreditado (art. 375 cód. proc.).

Es más, el juzgado fue muy específico y contundente al marcar que, debido a la falta de producción de prueba pericial psicológica,
no podía más que abarracar en el dictamen médico, del cual se infería la ausencia de signos y síntomas de síndrome postraumático de
Pierre Marie -que había sido aducido en demanda, ver f. 9 vta.-; ante ello, el apelante ensayó apreciaciones subjetivas diversas pero
ninguna clase de refutación parejamente puntual y categórica indicando de qué elementos de convicción adquiridos por el proceso pu-
diera creerse que sí lo aquejan los signos y síntomas de ese síndrome (arts. 260 y 261 cód. proc.).
8- En relación al “daño estético” acusado por V., su apelación es deficitaria: si el juzgado le dice que no queda demostrado con la
única prueba pertinente producida -el dictamen médico de f. 304-, no pudo limitarse el apelante a argüir que ese dictamen sí lo de-
muestra (ver f. 390 vta.; arts. 260 y 261 cód. proc.).

De hecho, de la simple lectura de ese dictamen se desprenden muchas cosas, pero ni siquiera se menciona en él nada relativo a
ninguna consecuencia estética del ilícito en perjuicio de V. (arts. 375 y 474 cód. proc.).

9- En cuanto a la tasa de interés apetecida por V. (la activa), su postulación es infructuosa, porque el problema central a cuya
solución apunta ha sido encarado aquí al dar respuesta a sus agravios en derredor de la incapacidad parcial permanente y del daño
moral, a través de la adopción de un mecanismo de actualización sin indexación que procura -según fórmula acuñada por la CSN-
“computar elementos objetivos de ponderación de la realidad que den lugar a resultados razonables y sostenibles” (ver considerando
5-; art. 34.4 cód. proc.).

Y, en todo caso, corresponde también rechazar el agravio atenta la todavía vigente doctrina legal según la que, en casos como el
de marras, deben contabilizarse intereses a tasa pasiva (ver fallos de la SCBA rescatados en JUBA online con las “voces interés tasa
pasiva”; art. 279.1 cód. proc.)

10- Es verdad que en la demanda V. no relata haber sido tratado médicamente en otro centro que no fuera el hospital público mu-
nicipal de Trenque Lauquen (ver f. 9 vta.), pero esa circunstancia no excluye la necesidad de un tratamiento kinesiológico que no aparece
incluido en la historia clínica de ese hospital (ver fs. 209/217) y que -sin recibir ningún reparo oportunamente- fue apoyado por el
perito médico quien además lo tasó en $2.000 (dictamen, puntos 1.8, 2.D y 3.5; art. 474 cód. proc.), todo lo cual conduce a confirmar
la sentencia en este cuadrante.

Por otra parte, tiene decidido este tribunal que, aunque la víctima se hubiera hecho atender en un establecimiento asistencial
público y maguer contara con cobertura de obra social, ello no obsta su derecho al resarcimiento de otras erogaciones, adicionales y
generalmente de poca entidad, en pos de una reparación integral, ya que no toda la atención es gratuita y siempre, según el curso or-
dinario de las cosas, suelen existir gastos que debe solventar el paciente, salvo -claro está- que se hubiese demostrado que el damnificado
recibió toda la atención médica y farmacéutica sin costo alguno, carga probatoria que la aseguradora apelante a f. 405 ap. b.3. no
alega concretamente y razonadamente haber satisfecho en el sub lite (arts. 163. 5 párrafo 2°, 375 y 384 cód. proc.; arg. arts. 901, 906
y 1083 cód. civ.; esta cámara: “Díaz c. Villalobo”, sent. del 05/10/1989 lib. 18 reg. 126; “Monzón c. Pastorino”, sent. del 23/03/2006,
lib. 35 reg. 13; etc.). En fin, bajo las circunstancias del caso no es verosímil que V. haya tenido que enjugar algún gasto extra para
recibir atención médica y farmacéutica más allá del alcance de la brindada por el hospital -o por la ART, ver tenor de la posic. 17 a f.
329 vta.- y, en todo caso, no existe ninguna probanza -v.gr. hubiera bastado un punto específico en la pericia médica- que posibilite
alentar la idea de la falta de necesidad o del quantum desajustado de los desembolsos admitidos por el juzgado, todo lo cual, en aras

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de un resarcimiento integral, lleva a mantener la sentencia también en este tópico (arts. 1083 y 1086 cód. civ.; arts. 375 y 474 cód.
proc.).

11- El juzgado mandó resarcir con $150.000 el daño moral del demandante M. P., por el fallecimiento de su hijo M. E. P. (fs.
371/vta., ap. 3.2.1.).

El reclamo apenas si había sido idóneamente hecho en la demanda, en tanto allí se mezclan confusamente los padecimientos de
V. y del propio menor M. E. P. y, sin mencionar los propios del demandante M. P., se concluye con una suma requerida de $80.000 para
“ambos accionantes” (fs. 10 vta./11 ap. F). Con las palabras usadas (“Por todo lo expuesto, es que se reclama en este rubro la suma
de Pesos Ochenta Mil ($80.000) sujeto al elevado criterio de S.S. que sabrá justipreciarlo adecuadamente para ambos accionantes.”,
sic f. 10 vta. in fine y 11 in capite) se advierte que no quedó bien perfilado si se reclamaron $80.000 para cada uno de los dos deman-
dantes (sendas sumas) o si $80.000 repartidos entre los dos demandantes (única suma para dos).

Comoquiera que sea, no está en tela de juicio que el fallecimiento del menor M. E. P., con apenas 15 años de edad, debió mortificar
moralmente en grado sumo a su padre, como bien lo explica el juzgado a f. 371 in fine.

Que el padre supiera y permitiera que su hijo anduviese en moto con amigos (absol. a posic. 3, 4 y 6, fs. 238/239) de ningún modo
fue en concreto causa del accidente ni de los daños consecuentes que desembocaron en la muerte del niño (arts. 901 y 906 cód. civ.;
art. 384 cód. proc.).

Pero el incumplimiento del deber de llevar el casco puesto (art. 67.j decreto 40/2007), en cambio, aunque no pudo ser de ninguna
forma concausa del accidente, sí lo fue de las lesiones en la cabeza que llevaron a la muerte del niño que acompañaba al conductor
de la motocicleta (arts. 901 y 906 cód. civ.; art. 384 cód. proc.).

En efecto, de la causa penal se extrae que sólo uno de los dos tripulantes de la moto llevaba el casco puesto y que ese era su con-
ductor V. (declaración del art. 308 CPP a f. 116 y veredicto a fs. 196, 199 vta., 200 y 201 vta.; arts. 374, 384, 456 y concs. cód. proc.),
lo cual por otro lado tiene pleno sentido si se compara: ambos protagonizaron el mismo accidente y muy probablemente semejantes
golpes, pero mientras V. -con casco- no tuvo lesiones destacables en la cabeza, M. E. P. -sin casco- en vez sí las tuvo y tanto que lo
llevaron al luctuoso desenlace de su muerte (veredicto en causa penal a f. 195 párrafo 3°; art. 1102 cód. civ.; arts. 163.5 párrafo 2°,
374 y 384 cód. proc.).

No habiéndose probado que el uso de casco hubiera excluido absolutamente toda posibilidad de daño en la zona recubierta y
consecuentemente de muerte, debe aceptarse que, aún con el casco, el menor P. habría podido recibir lesiones severas pero de cierta
menor entidad que las que presentó debido a su falta de uso aunque sin poder descartarse -a falta de prueba- el fatal resultado de su
muerte. Si las lesiones derivadas del infortunio que fundamentalmente llevaron a su deceso estaban localizadas en la cabeza, corresponde
considerar a la víctima co-autora de ellas en alguna medida, por haber omitido protegerse como era obligatorio (art. 1111 cód. civ.).

De manera que sin posibilidad ni ánimo de ninguna certeza matemática, es posible columbrar que, en términos aproximados, el
uso del casco pudo haber llegado a mitigar las lesiones e incluso posiblemente a evitar la muerte, pareciéndome discreto por ello
reducir la responsabilidad de los demandados en un 50%, tal como ya lo resolviera esta cámara en otros precedentes (“Cappanera c.
Municipalidad de Adolfo Alsina”, sent. del 02/11/2006, lib.35 reg.46; “Ibañez c. Empresa Pullman General Belgrano”, sent. del
06/03/2008, lib. 37 reg. 107).

Así que, no habiendo apelación del padre en pos del aumento de la indemnización (sus agravios están sólo direccionados al “valor
vida”, ver fs. 406/407 vta.), ni habiendo tampoco resistido los de la aseguradora relativos a la falta de casco insertos a f. 405 vta., co-
rresponde reducir a la mitad la indemnización concedida por el juzgado, llevándola entonces a $75.000 por este rubro (art. 1078
cód.civ.; art. 165 párrafo 3° cód. proc.).

No puedo cerrar este capítulo sin dejar sentado que esos $75.000 a valores vigentes al momento de la sentencia apelada repre-
sentan 15,90 SMVM (cada uno = $4.716), mientras que $40.000 al momento de la demanda (en la interpretación más favorable a la
aseguradora apelante, ver párrafo 2° de este mismo considerando 11-) importaban 40,81 SMVM (cada uno = 980), por manera que
hago notar que la solución final pudiera parecer incongruente por ultra petita sólo numéricamente (que si bien se mira ni siquiera eso,
atenta la expresión “y/o lo que en más o en menos...”, ver f. 12 in fine), pero nunca en términos jurídicos de realidad económica y
justicia (ver mutatis mutandis considerando 5-).

Tampoco quiero abandonar este segmento sin dejar constancia que no hubo agravio de la aseguradora tendiente a reducir el

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monto indemnizatorio en razón de haber sido otorgado nada más en beneficio del padre, atenta la presencia en autos también de la
madre (arts. 34.4 y 266 cód. proc.; ver más abajo los párrafos 2° y 3° del considerando 13-).

12- Lo que el juzgado buscó indemnizar bajo el rótulo “valor vida” es la pérdida de la chance del padre demandante de recibir
algún tipo de ayuda o cooperación económica en el futuro como consecuencia de la prematura muerte de su hijo de 15 años (ver f.
371 vta. ap. 3.2.2.) y bajo esa consigna aprobó una reparación de $10.000 (ver f. 372 vta. párrafo 2°).

No constituye crítica concreta y razonada la objeción de la aseguradora en procura de la desestimación de este apartado, en el
sentido que no se probaron ni la actividad laboral ni los ingresos del niño al momento del accidente (ver f. 405 vta. b.5.), siendo que
el juez explicó que precisamente esa ayuda o cooperación era esperable en el futuro e incluso cuando el hijo hubiera alcanzado cierta
madurez que más o menos ubicó en los 40 años de edad (ver f. 372). No hace falta explicar que seguramente ninguna relación podrían
tener el trabajo y los ingresos del menor a los 15 años -en etapa de formación- y más tarde ya hombre a los 40 años -potencialmente
en su plenitud como fuente de ingresos- (art. 384 cód. proc.).

13- No he de salir del capítulo “valor vida” que empecé a tratar en 12-, pero ahora lo voy a hacer desde la apelación de los padres
de M. E. P..

La representación procesal de la madre del menor, M. T. P., al apelar y al expresar agravios (fs. 384 y 406/407 vta.), sumado a
algunos otros indicios (el adverbio “únicamente” a f. 407 vta. párrafo 3°; la mención de que “los progenitores” pierden la posibilidad
de ayuda y apoyo a f. 406 vta. párrafo 2°; la alusión a la pobreza de la “familia” del fallecido, a f. 406 vta. último párrafo), me obligan
a analizar si la nombrada pudo recurrir la sentencia.

Respondo: bien que mal fue tenida por parte (ver fs. 17 y 139), incluso para la aseguradora que le hizo absolver posiciones (fs. 238
y 240). Pero ser parte no significa ser demandante si se lo pudo ser y se dejó pasar la ocasión procesal (arg. arts. 90.2 y 91 párrafo 2°
cód. proc.), como lo entendió finalmente el juzgado según lo expuesto a fs. 371 vta. párrafo 2° -a donde remite a f. 372 párrafo 2°-.
Así que pudo apelar, pero no para conseguir una condena a su favor en este proceso -en el que no fue demandante- sino todo lo más
para evitar la firmeza de una sentencia adversa e injusta que hubiera podido serle oponible -porque fue tenida por parte en este
proceso, insisto- acaso en otro juicio posterior que ella hubiese decidido instar (art. 96 párrafo 1° cód. proc.). Claro que, con ese solo
alcance posible, su apelación habría tenido mucho más sentido si el padre no hubiera apelado o si tal vez si ella hubiera apelado en
forma paralela pero separada para cubrir los eventuales huecos de la apelación del padre, pero no apelando junto al padre propugnando
exactamente los mismos agravios.

La procedencia misma del detrimento, reconocida en la sentencia, no ha sido confutada victoriosamente (ver considerando 12-),
de modo que lo que acá queda es discernir si es “ínfima” (f. 406.II párrafo 2°) la indemnización de $10.000 conferida por el juzgado.

En mi apreciación lo es, si se la coteja con las cifras propiciadas en otros casos más o menos semejantes, y si, en coherencia, se
quiere encontrar entre ellas la que mejor se acomode a las circunstancias del caso en el marco de las falencias probatorias bien señaladas
por el juzgado a f. 372 vta. párrafo 1°, en uso de la atribución conferida en el art 165 párrafo 3° Cód. Proc. Civ. y Comercial.

Rastreando en la jurisprudencia de este tribunal, di con “Torres c. Cladera” (sent. del 13/08/1992, lib. 21 reg. 98). Allí, con el voto
de apertura del juez Macaya que suscitó la adhesión de sus colegas Lettieri y Casarini, la cámara determinó un resarcimiento por “valor
vida” de $14.000 por la muerte de un niño de 14 años, pero repasó que, a valores vigentes a la fecha en que emitía la sentencia, había
otorgado las siguientes indemnizaciones también por “valor vida”: en “Etulaín c. Sánchez” sent. del 16/02/1989 $10.900 por la muerte
de un joven de 15 años; en “Laserre c. Independencia Transportes Internacionales S.A. sent. del 23/09/1989 $13.515 por el óbito de
un joven de 17 años; “Rosaschi c. Gutiérrez” sent. del 05/06/1988 $14.398 por el deceso de un joven de 18 años; “Fernández c. La-
boranti” sent. del 19/05/1992 $12.000 por el fallecimiento de un joven de 16 años.

Si consideramos que estaba vigente la ley 23.928 que había logrado contener la inflación y que el SMVM en 1992 fue de $156,70
(ver http://www.trabajo.gob.ar/left/estadisticas/bel/descargas/documentos/200401_smvm.pdf), tomando la más baja de esas recordadas
indemnizaciones ($10.900) resulta que equivalían a 69, 55 SMVM, que al momento de la sentencia de primera instancia representaban
$327.997,80 (cada uno = $4.716, ver Res. N° 03/14 del CNEPYSMVYM. (B.O. 02/09/2014).

Tomando como plataforma de avance esa cifra resulta que habría que hacerle aquí dos cortapisas:

a- la primera, por la reducción de responsabilidad del 50% habida cuenta la falta de uso de casco, cabiendo sobre el particular ser-
vatis servandis las mismas disquisiciones efectuadas más arriba en el considerando 11-;

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b- la segunda, por la apelación de la madre junto al padre sólo en este rubro “valor vida”, que deja entrever el interés de aquélla
en esta materia, interés que no puede ser beneficiado por una condena en su favor ya que no entabló demanda, pero al que debe en-
contrarse un lugar en el monto que se adjudique para que, de lo contrario, no se termine condenando igual a los demandados a
satisfacer el interés de ambos padres, del que fue demandante y de la que no lo fue; es decir, para que no se diga que no se puede aquí
indemnizar a la madre porque no accionó, pero que se la termine indemnizando igual, indirectamente, a través del montante adjudicado
al padre (arg. art. 689.3 cód. civ.; arts. 34.4 y 266 cód. proc.).

Por eso, en resumen, en función de las carencias probatorias del sub examine haciendo pivot en la indemnización más baja resultante
de los rememorados precedentes de esta cámara, trasladándola a valores vigentes al momento de la sentencia apelada tomando como
variable de adecuación el SMVM (ver considerando 5- sobre el uso de mecanismos que “consulten elementos objetivos de ponderación
de la realidad que den lugar a resultados razonables y sostenibles”, según fórmula acuñada por la CSN) y con las reducciones última-
mente propuestas, considero que no sería justa una indemnización por “valor vida” a favor de M. P. inferior a $82.000 ($327.997,80
* 50% -sin casco- * 50% -dos padres, un solo demandante-; art. 1083 cód. civ.; art. 165 párrafo 3° cód. proc.).

14- En prieta síntesis y siempre dentro de las atribuciones de esta cámara (arts. 34.4, 266 y 165 párrafo 3° cód. proc.):

a- tiene éxito la apelación de la aseguradora (fs. 383 y 400/405 vta.), en la reducción a un 80% de la responsabilidad del asegurado
U. (ver considerandos 1-, 2-, 3- y 4-) y en la limitación a $75.000 del resarcimiento por daño moral a favor de M. P. (ver considerando
11-);

b- triunfa la apelación de V. sólo en tanto lleva al incremento de las indemnizaciones por incapacidad parcial permanente a $90.259
(considerando 5-) y daño moral a $31.400 (considerando 6-);

c- resulta victoriosa la apelación de M. P. en cuanto que lleva la reparación por “valor vida” a $82.000.

Es imperioso no dejar pasar que:

a- todos los montos indemnizatorios reconocidos a favor de V., cualquiera sea la instancia en que se les hubiera dado su perfil
final, deben reducirse en un 20%, por los motivos explicitados en el considerando 3-;

b- los efectos de la apelación de la aseguradora se expanden en beneficio de su asegurado, según lo desarrollado en el considerando 4-.

15- En punto a costas, ideo que:

a- no hay mérito para cambiar la imposición de las de primera instancia, habida cuenta que los demandados han resultado al fin
de cuentas fundamentalmente vencidos (ver f. 373.II; arts. 274 y 68 cód. proc.);

b- las de segunda instancia, pueden cargarse en el orden causado (art. 68 párrafo 2° cód. proc.) porque:

(i) no hubo resistencia por parte de ningún apelado (ver silencio ante el traslado de las expresiones de agravios a f. 408.1);

(ii) la apelación de la aseguradora reparte éxitos y fracasos: logró reducir la responsabilidad endilgada a U. (del 100%, al 80%)
aunque con eficacia restringida a las indemnizaciones adeudadas a V. y bajar de $150.000 a $75.000 la indemnización por daño moral
concedida a M. P.; pero fue ineficaz en sus agravios sobre la incapacidad parcial y permanente, el daño moral, gastos varios y gastos
por tratamiento kinesiológico de V.;

(iii) la apelación de V., ídem que la de la aseguradora: obtuvo mejoras en las indemnizaciones por incapacidad parcial permanente
(de $15.000 a $90.259) y daño moral (de $20.000 a $31.400), pero no tuvo ninguna acogida en cuanto a daño psíquico, daño estético
y a tasa de interés;

(iv) los padres del menor M. E. P. ganaron con su apelación, incrementando de $10.000 a $82.000 el resarcimiento en beneficio
de M. P. por “valor vida”, pero expresamente solicitaron (y por dos veces, a fs. 406.I in fine y 407 vta. 3-) imposición de costas en caso
de oposición y, como hemos señalado en (i), nadie se opuso a ninguna apelación (art. 68 a la luz de los arts. 34.4 y 266 cód. proc.).

16- Recientemente entró en vigencia el nuevo Cód. Civil y Comercial (en adelante CCyC), aunque, como ha quedado a la vista du-
rante este voto, creo que no corresponde aplicarlo al caso porque:

a- el hecho ilícito sucedió durante la vigencia del Cód. Civil (en lo que sigue, CC), es evidente que las relaciones jurídicas obliga-
cionales nacidas de él presentan vínculos más estrechos con ese cuerpo normativo, cuya aplicación fue la única previsible para las

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partes en primera instancia al punto que plantearon todas sus cuestiones y argumentos sobre la base del CC (ver fs. 12 vta. 7, 40 vta.
XIV y 103.X; arts. 1, 2, 2595.b, 2597 y 1709.b CCyC; art. 34.4 cód. proc.);

b- antes del llamamiento de autos de fecha 30/12/2014 (f. 364) y por supuesto antes de la emisión (13/02/2015) y de la notificación
de la sentencia de primera instancia (ver fs. 374/381), el 19/12/2014 fue publicada en el Boletín Oficial la ley 27.077, que dispuso que
el CCyC entrara en vigencia el 01/08/2015; eso quiere decir que, pese a ser previsible que la entrada en vigencia del nuevo CCyC podía
ocurrir durante el plazo de la cámara para sentenciar, ninguna de las partes propuso de ninguna manera su aplicación al apelar ni al
fundar sus apelaciones;

c- si ya al ser emitida la sentencia de primera instancia podía ser previsible para las partes la entrada en vigencia del CCyC antes
de ser emitidas sendas sentencias en instancias posteriores y si de la aplicación del CCyC hubieran creído ver favorecidas en alguna
forma y medida sus expectativas de éxito en el proceso, el hecho de no haber requerido su aplicación cuando les fue posible hacerlo
al apelar y fundar sus apelaciones puede entenderse como renuncia a esas hipotéticas mejores expectativas de éxito (arg. arts. 1709.b,
944, 949, 264 y 13 CCyC, y arts. 34.4, 266 y 163.5 párrafo 2° cód. proc.);

d- la presentación de la pretensión principal hizo nacer la relación jurídica procesal entre el juez y el demandante (porque desde
allí nacieron deberes y facultades para el juez y facultades, deberes, obligaciones y cargas procesales para el demandante); al notificarse
el traslado de esa pretensión, se incorporaron los demandados a la relación jurídica procesal (también con facultades, cargas, deberes
y obligaciones procesales); a esa pretensión principal se sumaron luego las pretensiones recursivas que abrieron sendas relaciones ju-
rídicas procesales propias de esta segunda instancia (carga de fundar cada apelación, deber de proveer a su respecto, facultad de con-
testar sus fundamentos, etc.); si cada pretensión marca los confines de cada relación jurídica procesal y si la causa y el objeto de las
pretensiones deducidas en el caso -tanto de la principal, como de las recursivas- fueron íntegramente postulados sobre la base de la
aplicación del CC, al dictarse sentencia -ahora en cámara- “estando en curso de ejecución” relaciones jurídicas procesales así entabladas,
no podría aplicarse sorpresivamente el CCyC, no a menos que se tratara de derechos exclusivamente amparados por normas imperativas
que pudieran alterar el resultado de la contienda, lo que no ha sido puesto de manifiesto (ver supra b- y c-) ni se advierte de oficio en
el caso (arg. a simili art. 7 párrafo 3° CCyC, según arts. 2 y 1709.a CCyC).

En este parágrafo 16- si he aplicado algunos preceptos del CCyC ha sido para sostener que éste no es aplicable para resolver el
caso. A todo evento, agrego que el CCyC es un anexo aprobado por la ley 26.994 y ésta, si bien contiene normas transitorias de
aplicación del CCyC en su art. 9, no contempla ninguna que prevea expresamente la aplicación del CCyC a relaciones o situaciones ju-
rídicas sustanciales conflictivas como la del caso que hubieran sido materia de debate en procesos en curso y con sentencia definitiva
ya emitida antes del 01/08/2015.

Así lo voto.

La doctora Scelzo dijo:

Que por compartir sus fundamentos, adhiere al voto que antecede.

El doctor Lettieri dijo:

Que por compartir sus fundamentos adhiere al voto emitido en primer término.
2ª cuestión. — El doctor Sosa dijo:

En resumidas cuentas, corresponde:

a- estimar las apelaciones de fs. 382, 383 y 384 con el alcance sintéticamente indicado en el considerando 14-;

b- imponer las costas como se señala en el considerando 15-.

c- diferir la resolución sobre honorarios en cámara (art. 31 d.ley 8904/1977).

Tal mi voto.

La doctora Scelzo dijo:

Que adhiere al voto que antecede.

El doctor Lettieri dijo:

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Revista Jurídica de San Isidro Nº 29 - DIC. 2015 TÍTULO PRELIMINAR Y PARTE GENERAL

Que adhiere al voto emitido en primer término al ser votada esta cuestión.

Con lo que termino el acuerdo, dictándose la siguiente sentencia: Por lo que resulta del precedente Acuerdo, la Cámara resuelve:
a- Estimar las apelaciones de fs. 382, 383 y 384 con el alcance sintéticamente indicado en el considerando 14-; b- Imponer las costas
como se señala en el considerando 15-. c- Diferir la resolución sobre honorarios en cámara (art. 31 d.ley 8904/1977). Regístrese. No-
tifíquese según corresponda (arts. 133, 135 inc. 12 y 249 últ. párr. Cód. Proc. Civ. y Comercial). Hecho, devuélvase. — Silvia E. Scelzo.
— Toribio E. Sosa. — Carlos A. Lettieri.

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Voces: APRECIACIÓN DE LA PRUEBA ~ CAPACIDAD ~ CÓDIGO CIVIL Y COMER-


CIAL DE LA NACIÓN ~ CONVENCIÓN SOBRE LOS DERECHOS DE LAS PERSONAS
CON DISCAPACIDAD ~ CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACIÓN ~ EQUIPO
INTERDISCIPLINARIO ~ FACULTADES DE LOS JUECES ~ INCAPACIDAD ~ INHABI-
LITACIÓN DE PERSONAS ~ LEY APLICABLE ~ LEY NACIONAL DE SALUD MENTAL
~ MEDIDA DE APOYO AL EJERCICIO DE LA CAPACIDAD ~ ORDEN PÚBLICO ~
PRINCIPIO DE PROGRESIVIDAD ~ PROCESO DE FAMILIA ~ PROTECCIÓN DEL IN-
CAPAZ ~ PRUEBA PERICIAL ~ RESTRICCIONES A LA CAPACIDAD ~ VIGENCIA DE
LA NORMA

Tribunal: Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Gualeguaychú, sala I (C Civ Com Gualeguay-
chú) (Sala I)
Fecha: 13/08/2015
Partes: A. J. C. s/ Declaración de inhabilitación
Publicado en: RCC y C 2015 (noviembre) , 92, con nota de Juan P. Olmo;
Cita Online: AR/JUR/27182/2015

Hechos:
El juez desestimó la declaración de inhabilitación solicitada por una mujer respecto de su madre y rechazó in limine el incidente de
nulidad que articuló contra el informe de la Junta Médica. Por último, contempló la continuidad de la intervención jurisdiccional a los
efectos de la revinculación familiar. Apelado el decisorio, la Cámara declaró aplicable el Código Civil y Comercial y confirmó en lo
principal el pronunciamiento.

Sumarios:
1. La desestimación del pedido de inhabilitación de una persona debe confirmarse aún cuando el informe pericial que avaló su buena
salud haya contado solo con una mirada médica y no interdisciplinaria como lo exige el art. 706, inc. b, del Código Civil y Comercial,
ya que, al descartar que sea necesario establecer algún sistema de protección, ese informe reviste prácticamente el carácter de vinculante
por aplicación del art. 37 de la normativa citada.
2. El Código Civil y Comercial de la Nación es aplicable a una acción tendiente a la declaración de inhabilitación de una persona iniciada
con anterioridad a su entrada en vigencia, por aplicación de su art. 7 y del criterio de la Corte Suprema de Justicia de la Nación de que
las sentencias deben atender a las circunstancias existentes al momento de la decisión aunque ellas sean sobrevinientes a la interposición
del recurso.

Jurisprudencia Relacionada(*)
Corte Suprema
en, sostuvo que la entrada en vigencia del Código Civil y Comercial de la Nación derogó la Ley 18.248, que disponía la
inscripción de las personas con el apellido del padre en primer lugar, por lo tanto, la pretensión de inscribir a un niño con
el apellido de la madre seguido del correspondiente al del padre fue zanjada por el art. 64 de la Ley 26.994, norma de la
que no puede prescindirse —y a la que debe sujetar su conducta la Administración—, en virtud de la regla general del
art. 7, pues esto guarda consonancia con el régimen constitucional y convencional de los derechos humanos.
(*) Información a la época del fallo

3. Si bien el art. 32 del Código Civil y Comercial conservó la incapacidad como estado, la reservó para situaciones excepcionales en las
que la persona se encuentre absolutamente imposibilitada de interaccionar con su entorno y expresar su voluntad por cualquier modo,
medio o formato adecuado, para la cual el sistema de apoyos resulte ineficaz.

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4. En los arts. 31 a 50 referidos a las restricciones a la capacidad el Código Civil y Comercial completó la labor iniciada por la Ley de
Salud Mental, poniendo al derecho civil en la senda del modelo adoptado por la Convención de Derechos de Personas con Discapacidad,
donde el valor principal y eje del modelo asumido es la autodeterminación.
5. En el proceso destinado a la restricción de la capacidad de hecho de una persona no solo debe atenderse a los principios pro-
cesales destinados a todo proceso de familia, regulados en los arts. 706 a 710 del Código Civil y Comercial y los que emanan del
carácter protectorio del proceso y el orden público comprometido sino, además, a las reglas generales enunciadas en el art. 31
del CCyC, como derechos y garantías reconocidos en los Tratados de Derechos Humanos, aplicados conforme al principio de pro-
gresividad.

Texto Completo: 2ª Instancia.— Gualeguaychú, agosto 13 de 2015.

¿Son justas la resolución y la sentencia apeladas? y ¿qué resolución corresponde dictar?

La doctora Pauletti dijo:

I. Esta Sala tiene para resolver: 1) el recurso de apelación deducido por C. E. D. contra la resolución de 553/554 vta. (concedido
queja mediante en relación y con efecto devolutivo), que desestimó “in limine” el incidente de nulidad que articuló contra el informe
de la Junta Médica; 2) el recurso de apelación deducido por la misma parte (peticionante) contra la sentencia dictada a fs. 601/607
vta., que desestimó la declaración de inhabilitación por ella formulada respecto de su progenitora, la Sra. J. C. A.

Le impuso las costas, se contempló la continuidad de la intervención jurisdiccional a los efectos de la revinculación del grupo
familiar, y se difirió la regulación de honorarios.

II. La resolución apelada de fs. 553/554 vta. desestimó “in limine” el pedido de nulidad de la pericia médica e informe, instado por
la Sra. C. E. D., apuntando el criterio expuesto por esta Sala en cuanto a la necesidad de evitar dilaciones y desvíos disfuncionales de
la causa, y que al conformarse la junta médica nada dijo la nulidicente como tampoco lo hizo cuando para la audiencia convocada
ante esta Alzada citó también profesionales de salud de ese tipo, además de tratarse la integración de una modalidad adoptada por
otras jurisdicciones de la provincia; que el planteo bajo otro título ya había sido rechazado y que en rigor el cuestionamiento pudo ven-
tilarse a través del respectivo consultor técnico, quien no compareció a la junta médica celebrada.

En la sentencia de fs. 601/607 vta. el juez de familia expuso el marco jurídico de fondo y de forma, destacando el cuidado sobre
las garantías que merecía la declaración de inhabilitación interesada en resguardo de la persona, y que en la duda debía estarse por
su capacidad y libertad. Consideró luego que el dictamen médico pericial obrante a fs. 529/532 reunía un amplio valor convictivo, pa-
sando revista de sus partes principales, y conclusiones donde se dijo que la Sra. A. presentaba en examen semiológico psiquiátrico
dentro de los parámetros de normalidad al momento de la evaluación, que se comprobó la indemnidad de la conciencia (su plena
lucidez) con un poder de síntesis en el rango de normalidad; que presentaba sus facultades mentales conservadas, y no se halló patología
que la inhabilitara para tomar decisiones con respecto a su vida, manejar sus bienes y sus acciones; que no era necesaria su internación
especializada, ni requería la ayuda de terceros capaces para la atención de sus necesidades, que podía mantener su autonomía para
cuestiones domésticas básicas de subsistencia, mencionándose otros actos de la vida civil para las que estaba en condiciones para ter-
minar afirmando que “no se detecta patología que la inhabilite a dirigir sus actos y comprender sus acciones. Acotó seguidamente el
valor fundamental de la prueba pericial en trámites de este tipo, y que además el resultado aquél había sido corroborado por el informe
del médico psiquiatra R. K. -fs. 350- y el certificado médico psiquiatra del Dr. L. A. E. -fs. 439-, quien dijo que la Sra. A. no presentaba
para esa época alteraciones psicofísicas que le impidieran administrar sus bienes y dirigir su persona, en sintonía con la historia clínica
por él aportada, refiriendo que aquella cuenta con capacidad psíquica.

Con ello y aludiendo al interés público comprometido y lo dictaminado por el Defensor de Pobres y Menores, correspondía y así lo
dispuso, rechazar la solicitud de C. E. D., en cuanto no estaban reunidos los requisitos indispensables para ello, sin que resultara
necesario entrevistar a la interesada para arribar a esa decisión.

Para imponer las costas a la peticionante, contempló que ésta incurrió al menos en error inexcusable, que la Sra. A. manifestó a los
facultativos de la junta médica que su hija hizo la denuncia influenciada por su novio C., para sacar del medio a su otra hija B. y a su
esposo C., de modo de administrar C. el campo, con lo cual no estaba de acuerdo. Agregó que la denuncia se realizó sin un certificado
médico que la avalara mínimamente lo cual adquiría importancia a tenor del resultado de la junta médica.

Seguidamente reseñó la actuación habida en la medida de protección dispuesta por esta Sala, y en cuanto se encontraba pendiente

32 Colegio de Abogados de San Isidro


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la revinculación del grupo familiar, estableció que señalaría audiencias para facilitar el contacto entre ellos una vez que la sentencia
adquiriera firmeza.

III. El memorial destinado al rechazo “in limine” del incidente de nulidad obra a fs. 663/669, donde se cuestionó la ausencia de
presupuestos para justificar una decisión excepcional de esa índole, y que se interpretó mal la instrucción de este Tribunal relativo a
que se evitaran mayores dilaciones, porque se terminó por afectar garantías constitucionales de la peticionante, al no atender las
razones que le fueron expuestas, las que no eran meramente formales.

Que omitió el juez que la Cámara le había instruido conformar una junta multidisciplinaria, que nada tiene que ver la integración
de profesionales que asesorarían para la audiencia convocada en esta segunda instancia, como para que el juez “a quo” la usara para
avalar su posición, y que además nada se dijo del reproche de incluir un médico traumatólogo. En segundo lugar se señalaron aspectos
formales del informe que no fueron explicados reiterando que al no permitirle a la parte estar durante el acto, se le vedó la posibilidad
de realizar observaciones. Finalmente se agraviaron de la falta de consideración al reproche de la ausencia o indebida fundamentación
del informe producido por la junta médica, que no es verdad como lo dijo el juez que tal crítica debiera haber sido vertida por el
consultor técnico, y que el hecho que el propuesto no hubiera ido a la audiencia, no le vedaba el derecho a cuestionar lo dicho por los
peritos. Que el juez fue esquivo respecto de ese defecto de fundamentación de la pericia, cuando había mediado un cambio tan brusco
respecto de la posición que habían tenido los profesionales e integrantes del equipo técnico del juzgado que antes habían opinado
sobre la situación de la Sra. A., como que padecía de un cuadro de base con medicación, comportamiento de sumisión y dependencia
de S. D. y dificultad para manifestarle desacuerdos, que no está capacitada para vivir sola en forma independiente, que su capacidad
reflexiva era limitada casi nula (inhibición intelectual) con poder de decisión nulo en todos los aspectos (domésticos y económicos).

Se destacaron aspectos del informe producido por dos médicas del mismo equipo, para poner en evidencia que produjeron un giro
de 180°, sin explicar la trascendencia de la medicación antidepresiva y antipsicótica que había tenido prescripta, omitiéndose una es-
timación pronóstica. Se concluyó que al no resolverse sobre ese defecto de fundamentación del dictamen, la resolución debía ser re-
vocada.

IV. Obra a fs. 672/677 vta. el escrito de expresión de agravios contra la sentencia que rechazó la solicitud de inhabilitación en este
expediente tramitada, comenzando por destacar que el juez fundó su decisión en el resultado de una junta médica realizada cuando
ya regía la Ley de Salud Mental N° 26.657, que exigía que el examen fuera desde la interdisciplina, y que esa fue la instrucción que le
impartió al juez esta Sala en resolución de fecha 01/07/2013, abonando en razones que justifican ese tipo de evaluación.

Se considera luego erróneo y falso lo dicho en la sentencia sobre el dictamen médico pericial, objetando que no se lo relacionara
con el resto de la prueba colectada, y valorara en el contexto de constancias del proceso, y en especial el cambio brusco del informe
pericial respecto de los aportes interdisciplinarios anteriores, punto que también omitieron los profesionales que intervinieron en la
junta médica tenida en miras por el juzgador, calificando como de una insolente liviandad la de los expertos al afirmar que el hecho
que A. realice un tratamiento con la medicación que detallaron “no genera que sea una persona inhábil”.

Se cuestionó que los peritos no pudieron opinar sobre el estado actual de la Sra. A. cuando su cuadro era el de la psicosis crónica
o recurrente, con tratamiento de hacía casi diez años, y que es evidente que el a quo interpretó mal la pericia, con los antecedentes
que existían en la causa. Se reprochó a continuación la decisión sobre costas, y que se le atribuyera a la peticionante “error inexcusable”,
basado en el no acompañamiento de certificado inicial, y los dichos de la Sra. A. ante la junta médica, lo cual importó ignorar lo dicho
por esta Cámara en la resolución del 01/07/2013, en relación al certificado médico, pero que además los resultados de los informes
requeridos por el Defensor S. mostraron que existían razones para promover la petición rechazada.

Respecto del punto C) de los considerandos la sentencia se dijo que parecía un alegato justificativo del proceder del magistrado,
que muestra que no cumplió íntegramente lo dispuesto por esta Alzada, de lo que resulta que la actora llevara un año y medio que no
veía a su madre. Se efectuó reserva del caso federal e internacional, pidiendo se revocara la sentencia contemplando que previamente
se interesó la nulidad de la pericia en la que la misma se basó.

A fs. 683/699 se agregó la contestación realizada por J. C. A., donde en síntesis se pidió el rechazo del recurso apuntando que el
fallo se fundó en la junta médica que de modo terminante se expidió acerca de la capacidad, lo cual fue corroborado por otros dos in-
formes médicos, frente a elementos de más de nueve años de antigüedad, que las apreciaciones de índole médica son aventuradas y
ni siquiera avaladas por el consultor médico de parte que tampoco concurrió a la entrevista. En torno a las costas, se remarcó lo infun-
dado del trámite, que le causó un perjuicio social y familiar y que lo decidido sobre el punto fue justificado.

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V. El representante del Mrio. Público de la Defensa dictaminó a fs. 723/725, encuadrando su postura en el nuevo Cód. Civil y Co-
mercial, indicando que si bien al promoverse la acción la situación de la Sra. A. se mostraba diferente a la actual, en la que parece no
exigir de una sentencia que restrinja su capacidad de actuar, sí muestra necesidad de afecto y contención y hasta alguna salvaguarda
informal para extremar los controles de salud, ya que si bien su estado de salud mental parece equilibrado, no obra en la causa
constancia acerca de su alta médica.

Destacó la importancia de la celebración a fs. 718 de la audiencia de contacto en esta instancia, donde no se advirtió la existencia
de una patología manifiesta, dato que se sumaba a las piezas periciales recabadas por el juez de grado, con lo cual auspició la confir-
mación de lo por él decidido, sin que fuera preciso antes bajar las actuaciones (tal como se hizo en los antecedentes detallados) porque
no se concretó el informe profesional desde la interdisciplina, ya que conforme al art. 31 inc. 1 CCyC, debe primar en el caso la presunción
en favor de la capacidad de la persona, siendo excepcionales las limitaciones que pudieran disponerse, siempre en beneficio de las per-
sonas, y que en la duda debe estarse por la capacidad.

VI. Resumidos los antecedentes del caso, y por encontrarse estrechamente ligados los cuestionamientos dirigidos contra ambas
decisiones apeladas, serán tratados de modo conjunto.

Corresponde dejar sentado además, que el pasado 1 de Agosto de 2015 entró en vigencia el nuevo Cód. Civil y Comercial, y que
es ese el derecho de fondo aplicable en la especie.

En efecto, ello es así conforme a las reglas contenidas en el art. 7 CCyC, y que “son de aplicación inmediata las leyes que tienen
por finalidad delimitar las aptitudes personales para la titularidad o el ejercicio de un derecho, establecer la condición jurídica o el
régimen que corresponda a determinadas situaciones jurídicas.

Así acontece con las normas que, como en el presente caso, versan sobre el estado y capacidad de las personas” (SCBA, EER s/ In-
sania y curatela, del 08/07/2014).

Por otra parte, conforme lo tiene dicho la Corte Suprema, las sentencias deben atender a las circunstancias existentes al momento
de la decisión aunque ellas sean sobrevinientes a la interposición del recurso “y si en el transcurso del proceso han sido dictadas nuevas
normas sobre la materia objeto de la “litis”, la decisión de la Corte deberá atender también a las modificaciones introducidas por esos
preceptos en tanto configuran circunstancias sobrevinientes de las que no es posible prescindir (conf. Fallos: 306:1160; 318:2438;
325:28 y 2275; 327:2476; 331:2628; 333:1474; 335:905; causa CSJ 118/2013 (49-V)/CS1 “V., C. G. c. I.A.P.O.S. y otros s/ amparo”,
sentencia del 27 de mayo de 2014, entre otros)” (CS, “Recurso de hecho deducido por el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires en
la causa D. l. P., V. G. y otro c. Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas s/ amparo”, del 06/08/2015).

Esto exige una breve reseña ilustrativa del nuevo sistema jurídico valorativo que resulta de aplicación al tema que nos ocupa.

Cabe entonces referir que la “constitucionalización del derecho civil” asumida por el Cód. Civil y Comercial, implicó la internalización
de los tratados de derechos humanos que integran el bloque de constitucionalidad.

Por eso en sus arts. 31 a 50 referidos a las “Restricciones a la Capacidad”, completó la labor iniciada por Ley de Salud Mental, po-
niendo el derecho civil en la senda del modelo adoptado por la Convención de Derechos de Personas con Discapacidad (CDPD).

Dicho instrumento (vigente en nuestro país desde el año 2008 y que obtuvo jerarquía constitucional por ley 27.044), importó el
compromiso de los Estados parte por promover, proteger y asegurar el pleno disfrute, en condiciones de igualdad, de todos los derechos
humanos y libertades fundamentales por parte de todas las personas con discapacidad, y promover el respeto de su dignidad intrínseca,
partiendo de explicar la situación de las personas con discapacidad por la consideración dispensada por el medio social en el que viven,
de donde surgen sus limitaciones a partir de los obstáculos físicos y las actitudes negativas que se oponen al pleno disfrute de sus de-
rechos humanos. Esa responsabilidad que se asigna a la sociedad por las barreras que discriminan y debe derribar, encaja con el
“modelo social de discapacidad” adoptado por la Convención, que procura la plena inclusión de las personas con discapacidad, el res-
guardo de sus derechos y la atención de sus necesidades para vivir en condiciones de igualdad y dignidad.

Bajo ese enfoque, las personas con padecimiento psíquico gozan del derecho de ejercer por sí sus derechos, en la medida de sus po-
sibilidades, y del apoyo por parte del Estado en ese proceso, sin que la discapacidad pueda ser en sí mismo un motivo de restricción de
la capacidad o incapacidad, pues ello sería un acto discriminatorio según el art. 2 de la CDPD que impide “cualquier distinción, exclusión
o restricción por motivos de discapacidad que tenga el propósito o el efecto de obstaculizar o dejar sin efecto el reconocimiento, goce o
ejercicio, en igualdad de condiciones, de todos los derechos humanos y libertades fundamentales en los ámbitos político, económico,

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Revista Jurídica de San Isidro Nº 29 - DIC. 2015 TÍTULO PRELIMINAR Y PARTE GENERAL

social, cultural, civil o de otro tipo. Incluye todas las formas de discriminación, entre ellas, la denegación de ajustes razonables”.

Consecuentemente, los Estados asumieron el compromiso en el dictado de las medidas pertinentes para proporcionar acceso a las
personas con discapacidad al apoyo que puedan necesitar en el ejercicio de su capacidad jurídica, y que para todas las medidas relativas
al ejercicio de la capacidad jurídica (capacidad de obrar) se proporcionen salvaguardias adecuadas y efectivas para impedir los abusos.
La autodeterminación resultó el valor principal y eje del modelo asumido por la Convención, dando primacía a la voluntad de las
personas con discapacidad y sus preferencias, lo cual importa a su vez aceptar el principio de la “dignidad del riesgo”, que se trata del
derecho a transitar y vivir en el mundo, con todos sus peligros y la posibilidad de equivocarse.

Para asegurar la vigencia de este nuevo enfoque en los distintos países, los Estados parte de la CDPD se obligaron a revisar y
adecuar la totalidad de sus legislaciones y prácticas (que en general respondían al modelo médico-rehabilitador caracterizado por el
paternalismo-asistencialismo de sus normas, valores y prácticas), al modelo social de discapacidad y un sistema de protección basado
en los derechos humanos (VILLAVERDE, María S.: Responsabilidad Internacional del Estado, en Hacia un nuevo concepto de capacidad
jurídica, Coordinado por ZITO FONTÁN, Otilia del Carmen, Colección UNA, Ed. Ad-Hoc, año 2014, p. 337 y sgtes.).

Claramente los estándares de la CDPD no eran compatibles con nuestra legislación positiva, y las tareas de adecuación comenzaron
con la ley especial N° 26.657 sobre “Salud Mental” (LSM), reglamentada por Decreto PEN N° 603/2013, que significó el primer paso
contundente de armonización de nuestro derecho interno con ese Tratado (GIOVANNETTI, P., ROVEDA, E. G.: La Convención sobre los
Derechos de las Personas con Discapacidad y la ley de salud mental, en: LA LEY, 2013-A, 148; KRAUT, A. J., DIANA, N.: Derecho de las
personas con discapacidad mental: hacia una legislación protectoria, en: LA LEY, 2011-C, 1039; FAMÁ, María V., HERRERA, Marisa, PA-
GANO, Luz María: Salud Mental en el derecho de familia - Addenda de actualización, Ed. Hammurabi, p. 96/97), y que el código san-
cionado durante el año 2014 se propuso completar.

VII. En ese marco, el art. 32 del CCyC mantiene el criterio biológico-jurídico para regular dos supuestos con soluciones protectorias
diferentes: 1) personas con capacidad de ejercicio restringida para determinados actos, para los cuales la sentencia debe especificarlos
y designar apoyos que le brinden asistencia; 2) personas con incapacidad, que carecen de capacidad de ejercicio y a quienes la sentencia
debe designarles un curador para que los represente. El “modelo social de la discapacidad” auspicia eliminar esta última figura debido
a la sustitución de la persona que encarna el “curador”, por lo cual si bien el art. 32 CCyC conservó la incapacidad como estado, la re-
servó para situaciones bien excepcionales en las que la persona se encuentre absolutamente imposibilitada de interaccionar con su en-
torno y expresar su voluntad por cualquier modo, medio o formato adecuado, para la cual el sistema de apoyos resulte ineficaz.

El instituto de la inhabilitación quedó circunscripto en el art. 50 CCyC a los casos de prodigalidad, mientras que acorde con el prin-
cipio de no discriminación, se eliminó la posibilidad de cuestionar la capacidad o discernimiento de la persona por la circunstancia de
usar métodos alternativos de comunicación, o que requiera el uso de intérpretes, pues en esos casos la limitación no es cognitiva sino
comunicacional. Así fue derogada la incapacidad de los “sordomudos que no puedan darse a entender por escrito” (art. 153 CCiv.).

La declaración de capacidad restringida (como régimen equiparable al de la inhabilitación del código derogado mocionada en la
demanda), procede en relación a una persona mayor de trece años que padeciera de una adicción o una alteración mental permanente
o prolongada (no circunstancial), de suficiente gravedad (elemento biológico o intrínseco), y siempre que del ejercicio de su plena ca-
pacidad pudiera resultar un daño a su persona o a sus bienes (elemento jurídico o extrínseco).

Es importante destacar que en virtud de la garantía antidiscriminatoria que brinda la DCPD, el supuesto no podría acreditarse ni
basarse exclusivamente en una característica de la persona (como una discapacidad intelectual o mental) sino que principalmente debe
estar ligado a las posibilidades circunstanciales de comprensión de la naturaleza y consecuencias del acto por parte de aquella. Asimismo
la evaluación del presupuesto extrínseco exige al juez valorar las evaluaciones interdisciplinarias y el resto de la prueba aportada utili-
zando el criterio de “riesgo presumible”, conforme al cual la posibilidad del daño debe ser en concreto, no en forma general ni abstracta
(KRAUT, Alfredo J. y PALACIOS, Agustina, en Cód. Civil y Comercial de la Nación - Comentado, LORENZETTI, Ricardo Luis, Director, Ru-
binzal Culzoni Editores, año 2014, T.I, ps. 144/145).

La limitación lo será en relación a determinados actos que no podrá ejecutar por sí solo, y para lo cual el juez debe designarle el o
los apoyos necesarios que prevé el artículo 43 CCyC, en función de las necesidades y circunstancias de la persona, cuya voluntad no
será sustituida sino asistida por el apoyo, quien debe promover su autonomía y favorecer que las decisiones respondan a sus preferen-
cias.

VIII. En los procesos destinados a la restricción de la capacidad de hecho de las personas, no sólo deben atenderse ahora los prin-

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cipios procesales destinados a todo proceso de familia a los que el nuevo código se dedica en sus arts. 706 a 710, y los que emanan
del carácter protectorio del proceso y el orden público comprometido, sino además a las reglas generales enunciadas en el art. 31 del
CCyC, como derechos y garantías reconocidos en los Tratados de Derechos Humanos, aplicados conforme al principio de progresividad.

Según el art. 31 CCyC, la restricción al ejercicio de la capacidad jurídica se rige por las siguientes reglas generales: a) la capacidad
general de ejercicio de la persona humana se presume, aun cuando se encuentre internada en un establecimiento asistencial; b) las li-
mitaciones a la capacidad son de carácter excepcional y se imponen siempre en beneficio de la persona; c) la intervención estatal tiene
siempre carácter interdisciplinario, tanto en el tratamiento como en el proceso judicial; d) la persona tiene derecho a recibir información
a través de medios y tecnologías adecuadas para su comprensión; e) la persona tiene derecho a participar en el proceso judicial con
asistencia letrada, que debe ser proporcionada por el Estado si carece de medios; f) deben priorizarse las alternativas terapéuticas
menos restrictivas de los derechos y libertades.

La presunción acerca de la capacidad general de ejercicio de la persona, se traduce en el tipo de intervención que cabe asignar al
destinatario del proceso, y a la valoración que efectuará el juez en su decisión final, cuando además deberá tener en cuenta que las li-
mitaciones a la capacidad, son de carácter excepcional y se imponen siempre en beneficio de la persona. Esa pauta hermenéutica, que
consiste en medir si la decisión relativa a la capacidad, beneficia o no a la persona, es mucho más clara que el interés de la persona, y
debe calificar el comportamiento de todos en el proceso, quienes deben contribuir a que la solución protectoria, sea la más benefi-
ciosa.

La presunción de capacidad por su parte, concuerda con lo establecido en los arts. 3 y 5° de la ley 26.657, el derecho a la igualdad
que consagran los arts. 1°, párr. 2° y 12 de la Convención de Derechos de Personas con Discapacidad (CDPD) y la garantía antidiscri-
minatoria de su art. 2°, a partir de la cual, la capacidad jurídica de una persona nunca puede ser restringida con motivo de una disca-
pacidad, porque ello importaría un caso de discriminación (art. 2°, párr. 3° CDPD). Sólo cabe apartarse de esta regla frente a las
limitaciones que el mismo cuerpo legal prevé y ante una sentencia judicial que lo disponga (arts. 23, 31 inc. a) y 32 CCyC).

Consecuentemente, la presunción de capacidad desde una perspectiva de derechos humanos implica una garantía que prioriza
que la persona pueda ejercer sus derechos por encima de cualquier otra circunstancia que no sean las que expresas y precisas condiciones
legales que el Cód. habilita para la restricción de la capacidad, y ante la duda, se debe estar siempre por el reconocimiento de la ca-
pacidad de la persona (conf.: KRAUT, Alfredo J. y PALACIOS, Agustina, en Cód. Civil y Comercial de la Nación - Comentado, LORENZETTI,
Ricardo Luis Director, Rubinzal Culzoni Editores, año 2014, T. I, p. 128).

En su inc. c.) el art. 31 CCyC prescribe que “la intervención estatal tiene siempre carácter interdisciplinario, tanto en el tratamiento
como en el proceso judicial”, regla que tiene como antecedente inmediato al art. 152 ter CCiv, y que concuerda con la asistencia de la
multidisciplina que prevé el art. 706 inc. b) CCyC.

A su vez cuando el art. 37 CCyC describe el contenido de la sentencia establece que el dictamen de un equipo interdisciplinario es
“imprescindible” para que el juez se expida, coloca a este medio probatorio como una “prueba necesaria”, ya que es la propia ley la
que impone la práctica del peritaje técnico y su modalidad. En rigor el carácter interdisciplinario de la intervención estatal implica que
ese recurso debe estar presente desde la apertura y a lo largo de los procesos de restricción de la capacidad, en opiniones, dictámenes,
auxilio o asistencia en audiencias, ya que la CDPD impone una mirada integral de la persona y la obligación de los Estados de derribar
las distintas barreras que le impiden gozar de una vida social plena. Para atender debidamente esas particularidades, en donde inter-
vienen no solo de factores individuales sino también sociales, el auxilio de la medicina es insuficiente y debe integrarse a otras ciencias
o saberes que logren completar una visión más acabada de sus posibilidades vitales y plantear técnicas de abordaje superadoras, tales
como el de psicólogos, trabajadores sociales, terapistas ocupacionales, etc.

Es evidente entonces que la queja traída por la apelante relacionada con el defecto del informe pericial por contar solo con una
mirada médica, es acertada, desde que la Convención impone una evaluación más completa e integral de las personas que puede brin-
darse solo desde la interdisciplina. Conforme a ello, el Tribunal ha devuelto actuaciones de la instancia de grado que no cumplían tal
exigencia, al verificarse tal extremo en oportunidad de la elevación en consulta, tal como lo menciona el Mrio. Público en su dictamen
de fs. 723/725 (conf.: esta Sala Exptes. 5013/F; 4871/F; 4938/F; 5025/F).

Sin embargo, teniendo en cuenta las reglas generales antes enunciadas, la coincidencia médica del informe obrante a fs. 529/532
que descarta toda justificación a la limitación aquí pedida, cobra particular relevancia ya que de modo decisivo concluye: “no se detecta
patología que la inhabilite a dirigir sus actos y comprender sus acciones”. Es que si bien es el juez quien establece si procede la

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restricción de la capacidad como solución protectoria apreciando todo el material probatorio de conjunto, individualmente el dictamen
de los expertos cuenta con tal importancia tal como lo destaca el nuevo art. 37 CCyC, que cuando avala la buena salud mental del
sujeto protegido y descarta sea preciso establecer algún sistema de protección, dicho informe reviste prácticamente el carácter de vin-
culante (conf.: PONCE, Carlos R.: Proceso de declaración de incapacidad por insania, DFyP 2010 (junio), 01/06/, 191; ARAZI, Roland,
ROJAS, Jorge A.: Cód. Procesal Civil y Comercial de la Nación, comentado, anotado y concordado con los Códs. Provinciales, tercera
edición ampliada y actualizada, T. II, Rubinzal Culzoni Editores, año 2014, p. 927); incluso bajo el sistema anterior, se ha considerado
que en ese supuesto, la pericia reviste el carácter de prueba legal por la función que le asigna la ley a la misma, de modo que si los fa-
cultativos declararan a la persona como sana, el juez no puede apartarse de ese dictamen (conf.: FALCÓN, Enrique M.: Tratado de la
Prueba, T. II, Editorial Astrea, 2003, p. 96).

En cambio y dado que en la duda debe estarse en favor de la capacidad, el juzgador puede apartarse conforme a los principios im-
perantes del dictamen que se pronuncia por la enfermedad, si se encontrara persuadido de lo contrario en base a otras pruebas del
juicio, o bien porque teniendo en cuenta la regla general sobre la excepcionalidad prevista en el art. 31 inc. b) CCyC, la limitación a la
capacidad peticionada, no resultara en beneficio de la persona.

Por su parte la entrevista personal (art. 35 CCyC) celebrada con la Sra. A. cuando faltan pocos meses para cumplir cuatro años de
trámite de estas actuaciones (en presencia de su letrado, el Mrio. Público y el resto de los interesados aludidos en el acta de fs. 718)
ha permitido al Tribunal persuadirse sobre la posibilidad de aquella de expresarse, dar a conocer sus necesidades y preferencias, sus
gustos, la confianza que le merecen cada uno de los integrantes de la familia, y que administra la cotidianeidad del hogar, en el que
en la actualidad convive con su hija B.

El proceso devenido en contencioso exhibe a ese grupo como atravesado por dificultades relacionales profundas y causantes de
disfuncionalidades, que explican el recelo puesto por la peticionante C. D., cuyos temores incluyen los posibles abusos de su progenitor
y esposo de J. C. A., en relación a su persona y en la administración de los bienes de ésta, en especial de la explotación del bien rural
que resulta ser uno de los puntos colaterales de disputa.

Las dificultades incluso surgen del informe de fs. 350 del Dr. R. K. de fecha 5 de julio de 2013, quien dio cuenta de estar desarrollando
la modalidad de psicoterapia familiar con los Sres. S. D., J. C. A., y B. D., con el objetivo de optimizar la comunicación entre los miembros
de la familia, sin que concurriera la otra hija C., a quien el profesional dijo haberla invitado.

Cierto es que la Sra. A. mostró en el transcurso de la causa, situaciones de mayor vulnerabilidad constatadas por el Equipo Técnico
Interdisciplinario del Juzgado (fs. 8/17) y que fueron tenidas en mira por este Tribunal en las medidas cautelares de protección expedidas,
pero también lo es que el estado de salud relevado al momento de la pericia médica aludida (de fecha 14/11/2013, fs. 529/532),
descarta “una alteración mental permanente o prolongada de suficiente gravedad”, con lo cual, en el contexto valorativo explicado,
nada justifica mantener abierto un proceso que ha descartado toda verosimilitud sobre el estado de salud mental que de modo principal
o supletorio (arts. 605 y 606 CPCC) debe acreditarse desde el inicio para habilitar un proceso donde se ventila una cuestión tan grave.

Es por todo lo expuesto que los agravios referidos al rechazo de la nulidad de la pericia médica, y los destinados a la valoración
sentencial que concluye desestimando el pedido de inhabilitación, referidos a sendas decisiones apeladas, merecen suerte adversa.

IX. Resta tratar el reparo puesto por la recurrente contra la imposición de costas efectuada en el p. 2do. de la sentencia de fs.
601/607 vta., para la que juzgó que la peticionante C. E. D. incurrió en error inexcusable, ocasionando que debiera soportar aquellas.

En el ítem, no concuerdo con la solución dada por el juez de la causa. En primer lugar porque en la resolución dictada en fecha
01/07/2013 en los autos 3509/F dijimos que la ausencia del certificado exigido por el art. 605 CPCC, debió ser suplida por el mismo
juez conforme a la alternativa del art. 606 corroborando con ello la seriedad de la denuncia avalada por otros elementos para así
avanzar hacia la etapa probatoria. En ese mismo auto contemplamos que quienes advirtieron que la Sra. A. no podía vivir sola, carecía
de autonomía e independencia, padecía de una patología psiquiátrica y se encontraba inmersa en una problemática seria de su grupo
familiar, con riesgo para sus integrantes, amenazas, intentos de suicidio, tratamientos psiquiátricos de larga data, fueron las propias
psicóloga y trabajadora social del Poder Judicial -fs. 2/5, 10/11-, mientras que los padecimientos de base de la mujer indicadores de la
necesidad de su seguimiento médico, medicación y contención, fueron elocuentes según la primigenia opinión del médico forense y la
psiquiatra del ETI -del 23/08/2011, fs. 12/13-.

El 03/10/2012 las trabajadoras sociales del ETI -fs. 72/74, Expte. 3509/F- informaron que entrevistaron nuevamente a la Sra. A., y
dijeron que no contaba con un grupo conviviente, que S. D. (con quien se encontraba separada de hecho desde hacía algunos años)

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solo la visitaba en horarios diurnos, y la proveía de alimentos necesarios, que B. estudiaba afuera y C. debió irse de la casa por conflictos
con su padre, y que eso entristeció a J.; que “el desarrollo de su vida cotidiana se encuentra limitada, en el sentido que resulta significativa
la dependencia, que mantiene respecto del padre de sus hijas, en todos los órdenes de la vida cotidiana. El poder de decisión de J., en
el ámbito de su familia, impresiona ser nulo. Desde las decisiones de aspectos domésticos hasta las que involucran cuestiones económicas
de envergadura como las relacionadas a adquisiciones inmobiliarias y mobiliarias que se van concretando”. Insistieron con que la
afectó sustancialmente el alejamiento de C., sugiriendo se garantizaran medidas de revinculación y un abordaje psicológico que per-
mitiera modificar la dinámica familiar.

De modo que mal se puede hablar de error inexcusable por parte del peticionante. Más aun, tampoco la Sra. A. prestó colaboración
cuando esta Sala como medida para mejor proveer dictada en el Expte. 3509/F -protección de persona-, la convocó en dos oportunidades
para mantener audiencia de contacto, y que los equipos médicos de la Jurisdicción pudieran brindar opinión sobre su estado psicofísico
en función de las medidas de protección pedidas por una de sus hijas, sin que dicha interesada asistiera, ni tampoco su cónyuge el Sr.
S. D., a quien también se convocó.

De modo que debió atenderse que en general, no rige en la materia el criterio de imposición de costas conforme al principio objetivo
de la derrota consagrado en el art. 65 CPCC. En estos procesos voluntarios donde la contención es solo una contingencia eventual, en
función de sus particularidades, se contemplan como principio, que los gastos ocasionados por la tramitación del proceso de incapacidad,
deba soportarlos el hasta ahora llamado “denunciado” (hoy el interesado o persona en favor de la cual se labra el trámite) o más pre-
cisamente su patrimonio, y esa es la regla en la medida que se supone que el proceso ha sido dado para la tutela de sus intereses, y
esto será así aunque no se admita la demanda, salvo que justificadamente el juez la distribuya por su orden (ARAZI, Roland, ROJAS,
Jorge A.: Cód. Procesal Civil y Comercial de la Nación, comentado, anotado y concordado con los Códs. Provinciales, tercera edición
ampliada y actualizada, T. III, Rubinzal Culzoni Editores, año 2014, p. 819).

Y si bien como excepción, es posible que deba soportarlas “el denunciante” frente al error inexcusable incurrido al formular la de-
manda (negligencia culpable de conformidad al art. 929 CCiv.) o cuando ésta fuese maliciosa, situación que también daría lugar a la
aplicación de multas (arts. 634 y 42 CPCCN), está visto que ese no es el supuesto aquí verificado.

Creo ante todo que en este conflicto, ambas partes han puesto de sí no solo para que la actora creyera en la conveniencia de instar
esta tutela protectoria, sino para que las actuaciones demoraran más de lo debido, falta de colaboración funcional y reiteración de
planteos formales que obstruyeron la posibilidad de concretar de modo pronto una evaluación profesional de calidad que despejara
toda duda sobre la situación de la Sra. A., y la conveniencia o no de asignarle apoyos, conforme a la terminología del nuevo código.

De modo que estoy convencida existe mérito suficiente como para distribuir las costas por su orden y con ese alcance el agravio
tratado debe ser receptado.

X. Para terminar resta considerar la moción del Mrio. Público donde haciendo mérito de los antecedentes reunidos en el caso,
sugirió la posibilidad de prever resortes o salvaguardas informales relacionadas con la salud metal de la Sra. A., dada la ausencia de
un alta médica relacionada con su estado anterior. Como el mismo dictamen apunta, este tipo de medida cuando la situación de la
persona no ha justificado la restricción de la capacidad, debe evitar asumir una actitud paternalista que termine por afectar la libertad
de la persona a la que se quiere proteger de modo preventivo.

Teniendo en cuenta todo ello, considero que el modo más razonable de establecer esa garantía acompañando al grupo familiar
para encontrar un nuevo orden en el que la Sra. J. C. A. logre desarrollar un mejor nivel de autonomía y pleno goce de sus derechos, es
en primer lugar avalar la estrategia de revinculación familiar propuesta por el juez de la causa en su sentencia, que parece tener como
antecedente la tarea ya aludida del médico psiquiatra R. K. informada a fs. 350, y encomendar a su vez al Area Mujer, dependiente de
la Secretaría de Desarrollo Social de la Municipalidad de Gualeguay, que supervise al cabo de un año calendario la situación de la Sra.
A., abordando una estrategia de fortalecimiento de la misma y en su caso articule con Salud Pública la atención que advierta necesaria
proveerle.

XI. He dado respuesta a los reparos puestos por la apelante, y encontrándome en condiciones de expedirme sobre las cuestiones pro-
puestas lo hago por la negativa, en razón de la suerte que merece el agravio destinado a las costas de la sentencia de fs. 601/607 vta.

Auspicio con ello se rechace el recurso deducido a fs. 566 y se haga lugar parcialmente al interpuesto a fs. 628 revocando la sen-
tencia en su punto 2do., referido a las costas, las que se establecen por su orden.

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Estimo que las medidas diseñadas en el considerando X. propias de la jurisdicción de protección y acompañamiento necesaria para
la materia tratada, deben instrumentarse en el juzgado de origen, incluso lo concerniente a la comunicación de la encomienda realizada
al área respectiva de la municipalidad local.

Las costas de esta segunda instancia, en consonancia con lo decidido sobre el punto para la instancia de grado, corresponde sean
impuestas por su orden, resultando esa una forma a su vez de comenzar una nueva etapa familiar más componedora.

Para terminar sugiero que se difiera la regulación de honorarios para cuando estén fijados los de la primera instancia.

Ese es mi voto.

El doctor Delrieux dijo:

Que adhiere al voto precedente por iguales fundamentos.

El doctor Romero dijo:

Que existiendo mayoría hace uso de la facultad de abstenerse de emitir su voto, conforme lo autorizado por el art. 47 de la L.O.P.J.
(texto según Ley 9234).

Por los fundamentos del Acuerdo que antecede, por mayoría; se resuelve: 1. Rechazar el recurso de apelación interpuesto a fs. 164
por C. E. D., contra la resolución de fs. 553/554 vta., y hacer lugar parcialmente al recurso de apelación interpuesto a fs. 628 por la
misma contra el punto 2do. de la sentencia de fs. 601/607, el que se deja sin efecto, estableciendo las costas por su orden. 2. Imponer
las costas de esta segunda instancia por su orden. 3. Requerir al juzgado de origen que instrumente las medidas diseñadas en el con-
siderando X, incluso lo concerniente a la comunicación de la encomienda realizada al área respectiva de la municipalidad local. 4.
Diferir la regulación de honorarios por la actuación profesional desplegada ante esta Alzada para cuando el judicante de grado establezca
los correspondientes a la misma. Regístrese, notifíquese y, oportunamente, bajen.— Guillermo O. Delrieux.— Ana C. Pauletti.— Vicente
M. Romero.

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Voces: CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN ~ CONVENCIÓN SOBRE LOS


DERECHOS DE LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD ~ DAÑOS Y PERJUICIOS ~
DESIGNACIÓN DEL CURADOR ~ EXCESO RITUAL MANIFIESTO ~ LEY NACIONAL
DE SALUD MENTAL ~ NULIDAD PROCESAL ~ PERSONA CON DISCAPACIDAD ~
PROTECCIÓN DEL INCAPAZ ~ SUSPENSIÓN DEL PROCESO

Tribunal: Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Mendoza, sala I (S C Mendoza) (Sala I)


Fecha: 26/08/2015
Partes: R. T. C. p/ si y en rep/ los menores R. J., M. B., M. A. y ots c. G. M.J. E. s/ daños y perjuicios
Publicado en: LL Gran Cuyo 2015 (noviembre), 1125 - RCC y C 2015 (noviembre), 17/11/2015, 96
Cita Online: AR/JUR/28348/2015

Hechos:
En una acción de daños en la cual la coaccionante era una persona con una severa deficiencia mental que tenía un proceso de in-
sania en trámite, la Cámara denegó la suspensión del procedimiento solicitada por el asesor de menores a fin de proteger la adecuada
defensa de los derechos de aquella, por considerar extemporáneo el incidente deducido. La Suprema Corte de Justicia de la Provincia
de Mendoza anuló todo lo actuado con posterioridad a la presentación del Ministerio Pupilar y ordenó la suspensión del proceso hasta
concluir el trámite de designación de curador de la actora, el que deberá adecuarse a las disposiciones del nuevo Código Civil y Co-
mercial.

Sumarios:
1. La sentencia que, por considerarlo extemporáneo, rechazó la nulidad planteada por el Ministerio Pupilar contra el decreto que no
hizo lugar a la suspensión del proceso de daños solicitada a los fines de proteger la adecuada defensa de la coaccionante, una mujer
con una severa deficiencia mental y proceso de insania en trámite, debe revocarse, pues, incurriendo en un rigorismo inadecuado, hizo
primar normas procesales por sobre disposiciones de jerarquía superior tanto en nuestro ordenamiento nacional como en el supra na-
cional, a saber, arts. 24, 26, 31, 32, 33, 45, 101 y 103 del Código Civil y Comercial; Ley 26.657 de Salud Mental y disposiciones de la
Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad.
2. Acreditado que la coaccionante es una persona con una severa deficiencia mental que cuando alcanzó durante el proceso de daños
la mayoría de edad nadie volvió a actuar en su nombre y representación, ni tampoco se le dio la posibilidad de comparecer personalmente
por no haber sido emplazada ni notificada al efecto, cabe anular todo lo actuado desde la presentación del Ministerio Popular y ordenar
la suspensión del proceso hasta tanto se concluya con el trámite de designación de curador, el que deberá adecuarse a las nuevas dis-
posiciones del Código Civil y Comercial vigente.

Texto Completo: Mendoza, agosto 26 de 2015.

1ª ¿Es procedente el recurso de Casación interpuesto? 2ª En su caso, ¿qué solución corresponde? 3ª Costas.

1ª cuestión. — El doctor Nanclares, dijo:

I. Relación sucinta de los hechos de la causa

Entre los hechos relevantes para la resolución de la presente causa se destacan los siguientes:

El día 21/12/2007 fallece el Sr. B.R. como consecuencia de un accidente de tránsito, en el cual es colisionado por un automóvil
mientras él se conducía en bicicleta, en el departamento de Tupungato. Sus hijos inician acción de daños y perjuicios, el 20/05/2009,
contra la conductora y titular registral del automóvil y citan en garantía a Liderar Cía. de Seguros. Tres de los hijos eran mayores de
edad a la fecha de la demanda; entre los menores se encuentra M.A.R. cuya presunta incapacidad motiva estas actuaciones.

A fs. 112/118 contesta demanda la citada en garantía y solicita el rechazo de la acción.

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A fs. 146 toma intervención la titular del Ministerio Público Pupilar de Familia n° 7, por los tres menores intervinientes en autos.

El 25/10/2011, en los autos n° 5.217 “R.M.A. p/ Insanía” la Dra. M. A. F., Asesora de Menores e Incapaces de Tupungato promueve
proceso por insanía respecto de la Srta. M.A.R., ya mayor de edad. Este proceso aún no ha sido concluido, ha presentado los alegatos
la Sra. Asesora de Menores, restando únicamente el dictado de la sentencia.

A fs. 317, el Ministerio pupilar manifiesta que todos los actores han alcanzado la mayoría de edad, por lo que no le corresponde
su intervención. En consecuencia, a fs. 318 el juzgado emplaza a los actores ahora mayores de edad a comparecer al proceso. En dicho
emplazamiento se incurre en error, por cuanto se emplaza a R.V.R. quien ya era mayor de edad al momento de interponerse la demanda,
cuando en realidad debía emplazarse a M.A.R.

A fs. 362/366 vta. se dicta sentencia de primera instancia que rechaza la acción interpuesta.

La parte actora apela la sentencia y a fs. 416 vuelve a intervenir la Asesora de Menores e Incapaces. Manifiesta que toma intervención
en relación a M.A.R. Solicita la suspensión de los procedimientos en los términos del art. 20 inc. IV del CPC, dado que M.A., no obstante
haber adquirido la mayoría de edad, presenta un padecimiento en su salud mental - parálisis cerebral con deficiencia mental profunda
- por lo que debe acompañarse copia de la designación del curador, con el fin de acreditar la representación dual que exigen los arts.
57, 59 y conc. del Cód. Civil.

A fs. 417 la Cámara decreta “Téngase presente lo dictaminado por la Asesora de Menores de Incapaces con noticia de parte inte-
resada. Cúmplase”.
A fs. 426 la citada en garantía interpone incidente de caducidad de instancia. Frente a ello, a fs. 436/438 vta., la Asesora de Menores
plantea incidente de nulidad. Señala como vicio que no se ha aplicado el art. 20 inc. IV del CPC y art. 57 inc. 3 del CC. Refiere que el
interés jurídico radica en la defensa de los intereses de una persona denunciada como incapaz y de su derecho de defensa en juicio.
Agrega que no ha convalidado lo actuado, ya que luego del dictamen de fs. 416 recién se dispuso la notificación del decreto de fs. 428,
con la remisión del expediente a su despacho..

A fs. 452/453 la Primera Cámara Civil de Apelaciones rechaza el incidente de nulidad interpuesto. Los fundamentos de la Cámara
pueden sintetizarse de la siguiente manera:

- la irregularidad, si existiera, quedó subsanada por no haberse interpuesto el incidente dentro de los cinco días de la notificación
ficta del decreto de fs. 417.

- no obsta a la solución a la que se arriba lo normado en el art. 17 CPC, porque el mismo manda notificar en el expediente vistas
y traslados.

Por lo demás, no existe respecto de los Asesores de menores una norma similar a la contenida en el art. 105 de la Ley Orgánica de
Tribunales que prevé la notificación en el despacho del Defensor Oficial, de todas las providencias dictadas por los jueces en los procesos
en los que interviene.

11. En contra de dicho auto el Ministerio Pupilar interpone recurso de reposición, el que es rechazado formalmente a fs. 465.

En contra del rechazo de la nulidad, la Dra. Nancy Ferrer, Asesora de la Primera Asesoría de Menores e Incapaces plantea recursos
extraordinarios ante esta Sede.

II. El recurso de casación interpuesto.

Sostiene la recurrente que se ha omitido aplicar lo dispuesto por el art. 20 ap. IV del CPC, lo que implica para la persona representada,
la pérdida de derechos de fundamental importancia, teniendo en cuenta que la misma, en razón de la enfermedad mental que padece,
se encuentra en una situación de extrema vulnerabilidad. Agrega que se contradice la manda constitucional del art. 75 incs. 22 y 23 de
la Constitución Nacional. Señala que el art. 105 bis de la Ley Orgánica de Tribunales dispone que todas las providencias que deben no-
tificarse al Defensor de Pobres y Ausentes deben ser notificadas en el Despacho de éste. La Ley 8008 en el art. 50 dispone que los
Asesores de Menores cumplirán los mismos deberes y tendrán las mismas atribuciones previstas en el art 48, el que se refiere a los De-
fensores de Pobres y Ausentes. Sostiene también que la resolución en crisis omite la aplicación del art. 17 CPC. Cita jurisprudencia.

III. Solución al caso.

La cuestión a resolver en la presente causa consiste en determinar si resulta normativamente correcta la sentencia que rechaza la

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nulidad planteada por el Ministerio Pupilar contra el decreto que no ordenó la suspensión de los procedimientos, solicitada a los fines
de proteger la adecuada defensa de los derechos de una persona que padece una severa deficiencia mental, con proceso de insania
en trámite, por considerar extemporáneo el incidente deducido.

Entiendo que asiste razón a la recurrente y que corresponde anular lo actuado con posterioridad al escrito presentado a fs. 416.
Explicaré por qué:

a) Las constancias obrantes en autos.

A lo largo de las actuaciones se ha rendido copiosa prueba que permite tener por cierta la incapacidad o capacidad restringida
(art. 32 CCyC) de la Srta. M.A.R.

Tanto es así que se encuentra en trámite el proceso de insania, al cual sólo le falta el dictado de la sentencia correspondiente. Allí,
a fs. 16, consta informe médico según el cual, la joven presenta “retraso mental grave; déficit en la atención, memoria, cognición, juicio
crítico debilitado gravemente; es una alienada mental. Ausencia de pensamiento y motivaciones psíquicas”. Concluye el informe que
ella “No es responsable de sus actos y sus acciones; no discierne sus actos, acciones y responsabilidades...”.

Estas constancias no pueden ser ignoradas por el Tribunal de alzada. Necesariamente, aún sin pedido o solicitud del Ministerio Pu-
pilar, el Tribunal debió adoptar medidas de protección respecto de una persona que padece una enfermedad mental grave y que no se
encuentra representada en modo alguno en el proceso.
En efecto, la Srta. M.A. no se encuentra representada en modo alguno, aún si la considerásemos una persona plenamente capaz.
A fs. 317, el Ministerio Pupilar manifiesta que todos los actores han alcanzado la mayoría de edad, por lo que no le corresponde su in-
tervención. En consecuencia, a fs. 318 el juzgado emplaza a los actores ahora mayores de edad a comparecer al proceso. En dicho em-
plazamiento se incurre en error, por cuanto se emplaza a R.V.R. quien ya era mayor de edad al momento de interponerse la demanda,
cuando en realidad debía emplazarse a M.A.R.

Como se advierte, desde que alcanzó la mayoría de edad, nadie volvió a actuar en su nombre y representación, ni tampoco se le
dio la posibilidad de comparecer personalmente por cuanto jamás fue emplazada ni notificada al efecto. Ello sólo ya resulta suficiente
a los fines de anular las actuaciones que le causen perjuicio.

b) La normativa implicada.

La resolución en crisis, incurriendo en un rigorismo inadecuado, ha hecho primar normas estrictamente procesales, como el art. 94
CPC y el plazo allí previsto, por sobre disposiciones de jerarquía superior contempladas tanto en nuestro ordenamiento nacional como
en el supra nacional.

El plazo previsto en dicha norma procesal resultaba inaplicable en el caso concreto, aún en sus propios términos, por cuanto
la nulidad subsistía al momento de interposición y resolución de la incidencia. Va de suyo que el tema a resolver presenta el ca-
rácter de orden público que exige ser contemplado para garantía de la defensa de la persona en evidente situación de vulnera-
bilidad.

La Cámara ha dejado de aplicar lo dispuesto por los arts. 57, 59 del Cód. Civil anterior, disposiciones que hoy se encuentran en los
arts. 24, 26, 31, 32, 33, 45, 101, 103 y cc. del CCyC vigente, normas que no pueden disponerse ni renunciarse por las partes y el Mi-
nisterio Pupilar.

Asimismo, la sentencia ha desconocido las disposiciones de la Ley 26.657 de Salud Mental, que tiene por objeto asegurar el derecho
a la protección de la salud mental de todas las personas, y el pleno goce de los derechos humanos de aquellas con padecimiento
mental (art. 1).

En el orden supranacional, las disposiciones de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, también im-
ponen un rol activo en todos los poderes del Estado, incluido el Judicial, a los fines de proteger sus derechos fundamentales.

El art. 1 de la Convención dispone que “El propósito de la presente Convención es promover, proteger y asegurar el goce pleno y
en condiciones de igualdad de todos los derechos humanos y libertades fundamentales por todas las personas con discapacidad, y
promover el respeto de su dignidad inherente”. De un modo aún más específico, el art. 13 establece que “Los Estados Partes asegurarán
que las personas con discapacidad tengan acceso a la justicia en igualdad de condiciones con las demás, incluso mediante ajustes de
procedimiento y adecuados a la edad, para facilitar el desempeño de las funciones efectivas de esas personas como participantes

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Revista Jurídica de San Isidro Nº 29 - DIC. 2015 TÍTULO PRELIMINAR Y PARTE GENERAL

directos e indirectos, incluida la declaración como testigos, en todos los procedimientos judiciales, con inclusión de la etapa de inves-
tigación y otras etapas preliminares”.

Por ello, entiendo que la discusión no debe limitarse a si corresponde o no la notificación en el despacho de los Asesores; si se ha
dejado de aplicar o no el art 17 CPC; o si se ha interpretado erróneamente la Ley Orgánica de Tribunales o la Ley Provincial 8008. Esas
cuestiones, de carácter meramente procesal, deben ser soslayadas al momento de decidir la mejor protección de los derechos de una
persona que padece una enfermedad mental como la señalada en autos.

La legitimación del Ministerio Pupilar que reclama la suspensión de los procedimientos hasta tanto se designe un curador a la Srta.
M.A. es innegable. El nuevo art. 103 CCyCom. regula la actuación del Ministerio Público, la que puede ser complementaria o principal,
según los casos. El inc b, ap iii) dispone que es principal “cuando carecen de representante legal y es necesario proveer la representa-
ción”, tal la situación planteada en autos.

Conclusión:

En conclusión, considero que debe anularse todo lo actuado con posterioridad a la presentación del Ministerio Pupilar efectuada
a fs. 416, y ordenarse la inmediata suspensión de los procedimientos hasta tanto se concluya con el trámite de designación del curador
de M.A., el que deberá adecuarse también a las nuevas disposiciones del Cód. Civil y Comercial vigente.

Por lo expuesto, si mi voto resulta compartido por mis distinguidos colegas de Sala, corresponde hacer lugar al recurso de Casación
interpuesto y, en consecuencia, revocar la resolución recurrida.
Así voto.

Los doctores Pérez Hualde y Gómez, adhieren al voto que antecede.

2ª cuestión. — El doctor Nanclares, dijo:

Atento lo resuelto en la cuestión anterior, corresponde hacer lugar al recurso de Casación interpuesto y, en consecuencia, revocar
la resolución dictada por la Primera Cámara Civil de Apelaciones de la Primera Circunscripción Judicial a fojas 452/453 de los autos n°
44.878/134.394, caratulados: “R.T.C. por sí y en rep. menores R. J. M., M. A. y Ots. c. G. M. J. E. p/ D. y P.”

Así voto.

Los doctores Pérez Hualde y Gómez, adhieren al voto que antecede.

3ª cuestión. — El doctor Nanclares, dijo:

Atento lo resuelto en las cuestiones anteriores, corresponde imponer las costas de esta instancia a la recurrida vencida (arts. 36 y
148 CPC).

Así voto.

Los doctores Pérez Hualde y Gómez, adhieren al voto que antecede.

Por el mérito que resulta del acuerdo precedente, la Sala Primera de la Excma. Suprema Corte de Justicia, fallando en definitiva, re-
suelve: I. Hacer lugar al recurso de Casación interpuesto a fs. 24/32 vta. de autos. En consecuencia, revocar la sentencia dictada por la
Primera Cámara Civil de Apelaciones de la Primera Circunscripción Judicial a fojas 452/453 de los autos n° 44.878/134.394, caratulados:
“R.T.C. p/ sí y en rep/ los menores R. J., M. B., M. A. y ots. c. G. M. J. E. p/ DyP .”, la que queda redactada de la siguiente manera: “1)
Hacer lugar al incidente de nulidad interpuesto por la Asesoría de Menores contra la resolución de fs. 417, la que se deja sin efecto y
en su lugar se dispone: “Suspéndanse los procedimientos hasta tanto se acredite la designación de un curador legal para la actora
M.A.R. o se disponga el apoyo necesario para la adecuada protección de sus derechos (art. 32 CCyC). Notifíquese”. “2) Imponer las
costas a la incidentada vencida”. “3) Diferir la regulación de honorarios para su oportunidad”. II. Imponer las costas de esta instancia
a la recurrida vencida. III. Diferir la regulación de honorarios hasta que se regulen en las instancias inferiores. Notifíquese. - Jorge H.
Nanclares. - Alejandro Pérez Hualde. - Julio R. Gómez.

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FAMILIA Y
SUCESIONES

Voces:
• CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN ~ CONVENCIÓN SOBRE LOS DERECHOS DEL NIÑO ~ DERECHO
A SER OIDO ~ DERECHOS DEL MENOR ~ DERECHOS HUMANOS ~ INTERÉS SUPERIOR DEL NIÑO ~ INTER-
PRETACIÓN DE LA LEY ~ LEY APLICABLE ~ OBLIGACIONES DE LA PATRIA POTESTAD ~ ORDEN PÚBLICO ~
RESPONSABILIDAD PARENTAL

• ADOLESCENTE ~ ALIMENTOS ~ ALIMENTOS PROVISORIOS ~ APLICACIÓN DE LA LEY ~ CÓDIGO CIVIL Y


COMERCIAL DE LA NACIÓN ~ CONVENCIÓN SOBRE LOS DERECHOS DEL NIÑO ~ CUOTA ALIMENTARIA ~ DE-
RECHO A LA JURISDICCIÓN ~ DERECHO DE FAMILIA ~ DERECHO PROCESAL ~ DETERMINACIÓN DE LA CUOTA
ALIMENTARIA ~ FACULTADES DE LOS JUECES ~ INCIDENTE ~ INTERÉS SUPERIOR DEL NIÑO ~ LEY ~ LEY
APLICABLE ~ LEY PROCESAL ~ NECESIDAD ALIMENTARIA ~ NIÑO ~ PRECLUSIÓN ~ PROCESO DE FAMILIA
~ RELACIÓN JURÍDICA ~ TUTELA JUDICIAL EFECTIVA

• ACCIÓN PERSONAL ~ CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN ~ ESCRITURACIÓN ~ FUERO DE ATRAC-


CIÓN ~ SUCESIÓN

• ALIMENTOS ~ ALIMENTOS ENTRE CÓNYUGES ~ CONSTITUCIÓN NACIONAL ~ CÓNYUGE ~ CUOTA ALIMEN-


TARIA ~ DEBER DE ASISTENCIA ~ DETERMINACIÓN DE LA CUOTA ALIMENTARIA ~ ENFERMEDAD DEL CÓN-
YUGE ~ SOLIDARIDAD FAMILIAR

• CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN ~ CÓDIGO DE FONDO ~ CONSTITUCIÓN NACIONAL ~ FACUL-


TADES DEL PODER LEGISLATIVO ~ FEDERALISMO ~ LEY APLICABLE ~ LEY PROCESAL ~ PODERES EXCLUSI-
VOS DE LAS PROVINCIAS ~ PROCESO SUCESORIO ~ PUBLICACIÓN DE EDICTOS ~ SUCESIÓN ~ VIGENCIA DE

• ADOLESCENTE ~ ATRIBUCIÓN DE LA VIVIENDA ~ CENTRO DE VIDA DEL MENOR ~ CÓDIGO CIVIL Y CO-
MERCIAL DE LA NACIÓN ~ CONSTITUCIÓN DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES ~ CONSTITUCIÓN NACIONAL
~ CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS ~ CUIDADO PERSONAL DEL HIJO ~ DERECHO A VI-
VIENDA DIGNA ~ NIÑO ~ PROCESO DE FAMILIA ~ TRATADO INTERNACIONAL ~ VIVIENDA FAMILIAR

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Revista Jurídica de San Isidro Nº 29 - DIC. 2015 FAMILIA Y SUCESIONES

• APLICACIÓN DE LA LEY ~ CAUSAL SUBJETIVA DE DIVORCIO ~ CAUSALES DE DIVORCIO ~ CÓDIGO CIVIL Y


COMERCIAL DE LA NACIÓN ~ COSTAS ~ COSTAS POR SU ORDEN ~ CUESTIÓN ABSTRACTA ~ DIVORCIO ~
EQUIDAD ~ LEY ~ LEY APLICABLE ~ RAZÓN PROBABLE PARA LITIGAR ~ SEPARACIÓN PERSONAL

• ALIMENTOS ~ ALIMENTOS EN FAVOR DE LOS HIJOS ~ ALIMENTOS PROVISORIOS ~ CÓDIGO CIVIL Y CO-
MERCIAL DE LA NACIÓN ~ CUOTA ALIMENTARIA ~ DETERMINACIÓN DE LA CUOTA ALIMENTARIA ~ PERSONA
POR NACER

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Voces: CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN ~ CONVENCIÓN SOBRE LOS


DERECHOS DEL NIÑO ~ DERECHO A SER OIDO ~ DERECHOS DEL MENOR ~ DE-
RECHOS HUMANOS ~ INTERÉS SUPERIOR DEL NIÑO ~ INTERPRETACIÓN DE LA
LEY ~ LEY APLICABLE ~ OBLIGACIONES DE LA PATRIA POTESTAD ~ ÓRDEN PÚ-
BLICO ~ RESPONSABILIDAD PARENTAL

Tribunal: Cámara de Apelaciones de Trelew, sala A (C Apel Trelew) (Sala A)


Fecha: 21/08/2015
Partes: Asesoria de Familia e Incapaces s/ Medidas de Protección (S. S. B.)
Publicado en: RCC y C 2015 (octubre), 19/10/2015, 131 - DF y P 2015 (noviembre) , 94, con nota de
Carlos Gabriel Del Mazo;
Cita Online: AR/JUR/27891/2015

Hechos:
Un juez autorizó a una menor de 14 años a vivir durante tres meses con su tía abuela y ordenó que se realice un proceso de revin-
culación con su madre a fin de concretar el gradual retorno a su hogar, lo que debería hacer en un plazo breve y perentorio. Apelado
el decisorio, la Cámara lo revocó parcialmente y dispuso que no se la obligará a tener contacto con ella hasta que no esté plenamente
de acuerdo y finalicen las situaciones que puedan exponerla a peligro o malestar. Asimismo, ordenó a los progenitores a continuar con
tratamientos psicológicos y a acreditar esa circunstancia en el proceso.

Sumarios:
1. La orden de revinculación coercitiva de una menor de 14 años con su madre que incluye la idea de que retorne a su hogar en un
plazo breve y perentorio —en el caso, se la había autorizado a permanecer tres meses en casa de su tía abuela— debe revocarse y,
en su lugar, disponer que no se la obligará a tener contacto hasta que no esté plenamente de acuerdo con ello y finalicen las situaciones
que puedan exponerla a una situación de peligro físico o de malestar anímico, por aplicación del art. 26 del Código Civil y Comercial
y el principio de interés superior del niño (del voto del Dr. López Mesa).
2. El Código Civil y Comercial es aplicable a un proceso en donde se discute la procedencia de una orden de revinculación coercitiva
de una menor con su madre, ello por tratarse de una cuestión de orden público en los términos del precedente de la Cámara de Ape-
laciones de Trelew en “S., N.O.” —11/08/2015, LA LEY 28/08/2015, 3— y del fallo “D.I.P, V.G.” de la Corte Suprema de Justicia —
06/08/2015, LA LEY 27/08/2015, 11—(del voto del Dr. López Mesa).

Jurisprudencia Relacionada(*)
Corte Suprema
en, sostuvo que dada la particular situación que se presentó en autos, no cabe pensar que la inscripción del menor ante
el registro pertinente según las pautas establecidas por la norma hoy derogada, configure una situación jurídica agotada
o consumida bajo el anterior régimen que, por el principio de la irretroactividad, obste a la aplicación de las nuevas dispo-
siciones. Las constancias de autos dan cuenta de que dicha inscripción obedeció a motivos de orden público, fuerza mayor
y ajenos a la voluntad de los demandantes que siempre mantuvieron vigente su pretensión con el alcance receptado en el
citado código.

Ver Tambien
.
(*) Información a la época del fallo

3. Los niños y adolescentes tienen un derecho humano fundamental a ser escuchados por quienes tomarán las decisiones que afectarán
su vida, el que está previsto en el art. 12 de la Convención de los Derechos del Niño, la Ley 26.061 y el art. 26 del Código Civil y

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Comercial de la Nación —en el caso, aplicable respecto de una menor de 14 años a quien se había obligado en primera instancia a
realizar un proceso de revinculación coercitiva con su madre— (del voto del Dr. Spoturno).

Texto Completo: 2ª Instancia.— Trelew, agosto 21 de 2015.

1ª ¿Se ajusta a derecho la sentencia apelada? 2ª ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?

1ª cuestión.— El doctor López Mesa dijo:

Que a fs. 141/145 vta. la Sra. Juez de Grado autorizó a S. S. B. a permanecer durante el plazo de 3 meses en la casa de su tía
abuela C. I.

Asimismo ordenó a la actora a coordinar las acciones junto al SPD, a fin de concretar encuentros de su representada con la madre
y el gradual retorno de la niña a su hogar, debiendo informarse mensualmente al Juzgado de todo ello.

Que a fs. 151 la parte actora apela dicha resolución siendo concedido el recurso libremente y con efecto suspensivo a fs. 154, y
cambiado el efecto del recurso al efecto devolutivo a fs. 156. Que a fs. 161/167 es fundado dicho recurso, agraviándose la apelante de
la errónea valoración de la prueba, la errónea aplicación de la doctrina de la protección integral y el interés superior del niño al momento
de sentenciar, la colisión de intereses entre el rigorismo formal y el interés superior del niño al momento de interpretar la aplicación de
las medidas de protección de la Ley 26.061 y la prematura orden de revinculación de la niña con su madre.
Que corrido traslado del memorial a la contraria a fs. 168 el mismo es contestado a fs. 170/171, solicitándose se declare inadmisible
el recurso de apelación contra la sentencia de grado.

A fs. 172/175 se contesta el memorial de agravios por otra de las partes solicitándose también el rechazo del recurso. Que a fs.
191 y 192/vta. se realizaron las audiencias de toma de conocimiento de la situación familiar con las partes y la menor, quedando la
causa en estado de dictar sentencia.

Ingresando al tratamiento de las cuestiones traídas a resolución de esta sede, que en esencia se reduce al cuestionamiento de la
apreciación de la prueba rendida en autos y de la orden de revinculación coercitiva de la menor con su madre, he de decir liminarmente
que luego de leer detenidamente la sentencia de grado y el memorial de agravios, así como las evacuaciones de los traslados, encuentro
que -al contrario de lo que dicen apodícticamente quienes contestan tales vistas-, se constata en autos la falta de apoyatura jurídica
real del decisorio de grado, así como que el recurrente ha logrado conformar un sólido embate contra él. Su cuestionamiento luce su-
ficiente, coherente y enfocado, lo que amerita entrar al meollo de lo allí planteado y sus necesarias implicancias jurídicas.

En primer lugar, cabe esclarecer que habiendo entrado en vigencia el nuevo Cód. Civil y Comercial el 1 de Agosto y siendo esta una
cuestión de orden público, en los términos del precedente de esta Sala del 11/8/2015, in re “S., N. O. y otros c. D., D. Á. y otra s/ Daños
y perjuicios” (Expte. 67 - Año 2015 CAT) y del reciente fallo de la CSJN, de fecha 6/8/15, in re “Recurso de hecho deducido por el Go-
bierno de la Ciudad de Buenos Aires en la causa D. I. P., V. G. y otro c. Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas s/ amparo”,
corresponde aplicar el nuevo ordenamiento, sancionado por Ley 26994, cuya fecha de entrada en vigencia fue modificada por Ley
27.077.

Bien se dijo en un fallo capitalino, con cita de decisorios de esta Sala, que los procesos de familia son de tipo inquisitivo por lo que
“no corresponde en casos como el traído a examen limitarse a la aplicación rigurosamente técnica de pautas formales que llevarían a
desentenderse del hecho de hallarnos operando sobre derechos indisponibles. Nótese que la normativa los declara “irrenunciables”
(art. 2, párr. 2º, de la ley 26.061), lo que lleva a privilegiar el principio opuesto al dispositivo y, en consecuencia, las facultades de las
partes cederán paso a las facultades judiciales.... Vale decir, el orden público es el que se impone y, con él, el deber de los jueces de
actuar oficiosamente” (cfr. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala B, 15-122014, “T. R. E. y otros c. B. C. R. s/ autorización”,
en Microjuris, clave MJ-JU-M-91309- AR).

Se adujo luego en él que los judicantes no pueden cerrar los ojos ante la realidad y mirar para otro lado cuando se les exhibe una
afectación significativa de los derechos de los niños o adolescentes entrampados en una problemática familiar compleja, por lo que
deben desempeñar un rol activo y comprometido en la causa. La natural condición de dependencia en la que se hallan aquéllos hace
necesario que las instituciones contribuyan a un resguardo intenso y diferencial, y particularmente cuidadoso, de los derechos y garantías
que les asisten; con el consecuente deber de los jueces a que ese resguardo tenga una “efectividad directa como mandato de la Cons-

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Revista Jurídica de San Isidro Nº 29 - DIC. 2015 FAMILIA Y SUCESIONES

titución”. Y, después se indicó que “En definitiva, el deber de priorizar la atención y cuidado de los niños y adolescentes no se encuentra
exclusivamente a cargo de sus representantes necesarios (que ocasionalmente -voluntaria o involuntariamente- pueden operar en
contra de sus asistidos) o del Ministerio Público, sino que es un deber del Estado que todos sus poderes deben atender activamente.
El Poder Judicial se erige así no sólo en garante de tales derechos, sino en partícipe activo del obrar del Estado en este sentido; mientras
que la omisión en el dictado de las disposiciones pertinentes -ante jóvenes en estado de riesgo, como es el caso de autos- comportaría
un directo incumplimiento de los deberes a su cargo, involucrando incluso la responsabilidad del Estado, habida cuenta los compromisos
asumidos ante la comunidad internacional” (cfr. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala B, 1512-2014, “T. R. E. y otros c. B.
C. R. s/ autorización”, en Microjuris, clave MJ-JU-M- 91309-AR).

Siendo exacto todo ello, no cabe siquiera dudar que en esta causa se aplica el nuevo Cód. Civil y Comercial, dado el carácter pu-
blicístico de la temática a resolver y, por ende, que el principio dispositivo y su derivación principal, el principio de congruencia, quedan
aquí inicialmente de lado.

En segundo lugar, cabe aclarar que la menor ha suscripto un acta solicitando la asistencia de una abogada del niño; si en una
causa debía nombrarse un abogado del niño era en esta, al ser un caso “de Manual”. Respecto de esta figura se ha dicho en un fallo
marplatense que “el abogado del niño es un letrado que patrocina intereses y derechos definidos por el propio niño, sin sustituir su
propia voluntad; mientras que el Asesor de Incapaces es el representante que en todos los asuntos judiciales y extrajudiciales el derecho
de fondo le asigna al niño para defensa de sus derechos” (Cám. Apels. Civ. Com. Mar del Plata, Sala 3ª, 19/4/2012, publicado en Mi-
crojuris, cita: MJ-JU-M-71818-AR).
Se agregó luego en dicho fallo lo siguiente: a) “La ley 26.061 establece la participación del niño a través de un abogado como ga-
rantía procedimental en todos los procesos judiciales y aun en los procedimientos administrativos, con ello la ley nacional pretende ob-
servar las pautas constitucionales establecidas por la Convención sobre los Derechos del Niño (art. 4 y 12 de la CDN y 75, inc. 22 de
la CN.). b) El art. 27 inc. c de la ley 26.061 establece que las niñas, niños y adolescentes tienen el derecho a ser asistidos por un
abogado preferentemente especializado en derecho de niñez desde el inicio del proceso judicial o administrativo que lo incluya abogado
privado, o a cargo del Estado en caso de carecer de recursos económicos, disponiendo sobre el particular el Decreto Reglamentario
415 que El derecho a la asistencia letrada previsto en el inc. c) del art. 27 incluye el de designar un abogado que represente los intereses
personales e individuales de la niña, niño o adolescente en el proceso administrativo o judicial, todo ello sin perjuicio de la representación
promiscua que ejerce el Ministerio Pupilar.

c) El derecho incluido por la ley 26.061, implica la elección de un abogado que ejerza la defensa técnica de los intereses del niño,
de manera diferenciada de las pretensiones de los representantes legales (Ministerio Pupilar) de este último.

En casos como el presente donde se ha constatado un claro conflicto de intereses entre la madre de la menor y el Sr. B., por un
lado, y la propia menor, por otro, sin duda que le asistía el derecho de buscar asistencia letrada para sí. Resulta fundada su presentación
en autos a controvertir las pretensiones y afirmaciones de su madre, que en algunos casos se han apreciado de visu en la audiencia
llevada a cabo en la alzada como artificiosas, desenfocadas, negadoras de la realidad, hasta incluso, con actitudes tan cambiantes res-
pecto de la propia menor, que muestran una falta de serenidad, compostura y estabilidad anímica, por parte de los adultos, que debieran
permanecer alejados de esos excesos. Indudablemente la menor tenía derecho a ser oída y a ser sujeto activo de la decisión, que ella
juzgaba traumática y perturbadora de su vida.

A la luz de las pruebas colectadas en la causa, no le faltaba razón. Por eso esta Sala la ha recibido, la ha escuchado y se ha inte-
riorizado debidamente de su problema, no ha dicho que lo hacía ni ha declamado abundante y abstractamente sobre su interés superior
o su derecho a ser oída, sino que ha puesto manos a la obra y ha hecho efectivamente lo que debía hacer. Bien se ha expuesto que “El
derecho a ser escuchado por quienes administran justicia se refuerza, cuando se reconoce el derecho a recurrir a un superior, si quien
lo escuchó en primer término no le dio la razón o la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño avanza aún más cuando en
su artículo 24 inc. d y e reconoce el derecho del niño, niña y adolescente de “recurrir a un superior” ya sea en un procedimiento judicial
o administrativo.

En consonancia, el artículo 27 de la Ley 26.061 citada, reconoce el derecho a participar en todo procedimiento así como el derecho
a recurrir ante el superior, pero amplía respecto de todo procedimiento administrativo o proceso judicial” (Cfr. ROBLEDO, Diego, “Abo-
gados/as de los niños, niñas y adolescentes. Reflexiones desde el derecho procesal”, en “Revista de la Facultad”, Vol. IV N° 1 Nueva
Serie II, Córdoba, 2013, p. 268). Sentado ello, resulta de aplicación al caso el art. 26 del nuevo Cód. Civil y Comercial, el que en su
parte pertinente indica: “Ejercicio de los derechos por la persona menor de edad. La persona menor de edad ejerce sus derechos a

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través de sus representantes legales. No obstante, la que cuenta con edad y grado de madurez suficiente puede ejercer por sí los actos
que le son permitidos por el ordenamiento jurídico.

En situaciones de conflicto de intereses con sus representantes legales, puede intervenir con asistencia letrada. La persona menor
de edad tiene derecho a ser oída en todo proceso judicial que le concierne así como a participar en las decisiones sobre su persona”.

La norma es de tal claridad que exime de comentar directamente sus términos, como que de ella emana prístino el derecho de una
menor no solo a ser oída, sino a participar de las decisiones que la involucren, lo que es lo menos que puede decirse de una situación
a la que se la quiere exponer y la que le hará revivir recuerdos traumáticos. Es más, de la audiencia de vista de causa tomada por esta
Sala y cuya acta está glosada a fs. 192/vta. surgió patente que la madre de la menor no se halla en dominio de sus emociones y que
no tiene al presente estabilidad anímica como para lidiar eficazmente con una menor en las condiciones en que se encuentra S.,
pudiendo hacerle más mal que bien el contacto con ella, en tanto se mantengan las actuales condiciones.

Y toda vez que en el caso de autos la menor ha expresado en audiencia ante esta Cámara que no desea verse sometida a maltratos,
como los que experimentaba de su madre y del Sr. B. vid. Acta reservada- lo que sumado a la prueba colectada en la causa respecto
de las repercusiones negativas que la revinculación con la madre tendría para la menor, al menos en las actuales condiciones (cfr. fs.
77, 87, 125vta, 131, etc.), se patentiza que el punto II de la resolución apelada deviene apresurado, imprudente, pasible de revocación,
máxime cuando no se dan en la sentencia en crisis fundamentos bastantes para apoyar debidamente tal medida, inconveniente para
la niña, según las constancias de la causa y la propia percepción de este juez en la audiencia tomada en la Sala.
Bien se ha dicho que “para determinar el interés superior del niño es indispensable recabar su opinión y considerarla, en cuanto
sujeto de derecho. Sin tener en cuenta la opinión del niño, la invocación de su interés superior será un acto puramente paternalista.
Así el niño debe ser protagonista insustituible en la definición de su interés superior. Por tales razones, se puede afirmar que sin tener
en cuenta los deseos y sentimientos del niño al momento de definir y dilucidar su interés superior, dicho concepto queda vaciado de
contenido jurídico, deviniendo únicamente un acto de autoridad del mundo adulto, una muestra de autoritarismo concebido como el
ejercicio de autoridad sin el apoyo de la razón” (cfr. PÉREZ MANRIQUE, Ricardo, “Participación judicial de los niños, niñas y adoles-
centes”, en “Justicia y Derechos del Niño” N 9, UNICEF, p. 252). Esta Sala no caerá en tales abismos ni intentará cubrirlos con un
manto de declamación. Cabe recordar un agudo fallo de la Suprema Corte mendocina que resolvió, siguiendo a la Corte Suprema
(cfr. CSJN, “A.F.”, 13/03/2007) que ... la regla jurídica que ordena sobreponer el interés del niño a cualesquiera otras consideraciones
tiene el efecto de separar conceptualmente aquel interés del niño como sujeto de derecho de los intereses de otros sujetos individuales
o colectivos e, incluso, el de los propios padres. De ello se desprende que todas las alternativas disponibles para arribar a un pronun-
ciamiento en un conflicto (...) deben ser evaluadas a la luz de privilegiar la situación real del niño no debiendo ello ser desplazado
por más legítimos que resulten los intereses de los padres...” (SCJ Mendoza, 8/4/2014, “G. R., S. A. L. P. S. H. M. V. S. G. R. en Jº
510/10/6F/35.838 DYNAF solicita medida conexa s/ inc.”, publicada en http://www.legis.com.ar/BancoConocimiento/N/noti-
cia_09052014_dynaf_solicita_ medida _conexa/noticia_09052014_dynaf_solicita_medida_conexa.asp?Miga=1&CodSecc ion=2
5 y comentada por Celina N. Andriani en http://www.infojus.gob.ar/celina- andrianiabogado-nino-dacf150267-2014-12/123456789-
0abc-defg7620- 51fcanirtcod).

Ello así, dada la violación constatada a las normas sobre el interés superior del niño que recepta la ley 26.061 y la contradicción
de lo resuelto en el grado con el art. 26 CCC, procede el derribamiento parcial de la sentencia apelada, para dar paso al dictado de un
decisorio conforme a derecho y de acuerdo a las circunstancias comprobadas de la causa.

Se indica a la a quo que en dicho decisorio no deberá adoptar decisiones traumáticas que expongan a la menor a nuevos episodios
de violencia o maltrato, ni tomar medidas voluntaristas o de compromiso, que se contrapongan a las constancias de la causa y a los
deseos de la menor y que puedan afectar su integridad física o anímica. En esta línea ha indicado un reconocido experto internacional
en materia de protección de menores que “el niño, en un proceso, no es solamente un objeto de prueba o uno más de los sujetos del
proceso. Es un ser humano especialmente frágil, con toda la vida por delante, al que debe evitarse cualquier situación que pueda trau-
matizarle, o simplemente a condicionarle en un futuro” (NIEVA FENOLL, Jordi. “La declaración de niños en calidad de partes o testigos”,
en “Revista de Derecho Procesal”, tomo 2012-1, Ed. Rubinzal Culzoni, 2012, p. 552). Por las diversas razones explicitadas supra, pro-
pongo la revocación del punto II de la sentencia apelada, disponiendo que no se obligará a la menor a tener contacto con su madre,
en tanto la misma no esté plenamente de acuerdo con ello y en tanto persistan las situaciones que puedan exponerla a una situación
de peligro físico o de malestar anímico, debiendo la Sra. H. y el Sr. B. seguir con tratamiento psicológico para revertir situaciones y pro-
pensiones al desborde y malos enfoques de la situación de la menor, los que quedaron patentes en la audiencia tomada en esta Cámara.

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Y, además, dejar sin efecto, en tanto no se revierta la situación de un modo claro y trascendente, la idea de que la menor retorne al
hogar de su madre en un plazo breve y perentorio, como el fijado en la resolución de grado, que parcialmente se revoca. Las costas de
alzada se impondrán en el orden causado, atento tratarse de una cuestión de orden público, en la que están involucrados intereses de
una menor (art. 72 CPCC). Sin embargo, dado que ha surgido en la audiencia respectiva (cfr. acta de fs. 192/vta.), que el Sr. B. percibe
el salario familiar correspondiente a la niña S. S. B., sin que se le hayan entregado tales sumas a ella desde que no vive con su madre
y el Sr. B., en uso de las facultades conferidas a la magistratura por el art. 553 CCC, procede sin más trámite y a fin de asegurar los
medios de subsistencia de la niña, mandar intimar al Sr. R. I. B. y a la Sra. G. H., ambos cuyos demás datos obran en autos, a depositar
dentro de las 72 horas de ser notificados personalmente o por cédula a la orden de esta Cámara y del Juez de grado interviniente y
como pertenecientes a estos actuados, las sumas que hayan percibido por el salario familiar de la menor, debiendo rendir cuenta do-
cumentada en autos de las sumas recibidas, para juzgar el cumplimiento de la orden judicial de depósito y bajo pena de girarse las ac-
tuaciones al Sr. Fiscal en turno para que evalúe la comisión de un delito penal, por la retención indebida de tales sumas. Diferir la
regulación de honorarios profesionales, para cuando se hayan regulado los de grado. Habiendo en sus contestaciones de traslados dos
de las partes reservado caso federal, se les esclarece que tal manifestación ritual no llena los requisitos para la introducción de una
cuestión constitucional en esta causa; ello, ya que conforme inveterada jurisprudencia de esta Sala y de otros tribunales, en especial la
clarísima advertencia realizada en el caso “P., J. C. c. Municipalidad de Trelew y Otro s/ Acción de Amparo”, (Expediente: 113/2015),
sentencia de esta Sala del 20/04/2015, donde se puntualizñ “en cuanto al caso federal y su “reserva” que aun soslayando que esta
Sala -con el voto del Dr. López Mesa- ha sostenido que los derechos no se “reservan” sino que se ejercen (sentencias del 15/12/2008,
in re “W., S. M. c. M. L. S. SA s/ Cobro de pesos”, expte. nº 22879-2008; 14/04/2009, “P., M. E.c. A., S. s/ Cobro de pesos”, expte. nº
125-2009), cabe precisar que si estamos ante un debido planteo del caso constitucional, la referida “reserva” huelga y si el planteo
concreto y adecuado no existe, la “reserva” no cumple ninguna finalidad útil (esta Sala en la c. 20397/05, S.I.C. nº 148 de 2005)”. Se
agregó allí que en el caso en examen se advierte que se invocaron derechos constitucionales por mera implicancia, en forma genérica,
y que las cuestiones federales no fueron postuladas expresamente por el interesado (pues no hay desarrollo fundado que vincule la po-
sible solución de la causa como dependiendo de una decisión acerca de la validez de un acto o norma federal, de un acto o norma pro-
vincial frente a una norma federal o de la inteligencia que se asigne a esta última; doc. art. 14, Ley 48) (conf. S.T.Chubut, 23/09/2011,
S.I. nº 25/S.R.O.E./2011; esta Sala en la c. 529/10, S.I.C. nº 73 de 2010, c. 362/10, S.I.C. nº 39 de 2010; conf. López Mesa~Rosales
Cuello, “Cód. procesal civil y comercial de la Nación”, AAVV, Ed. La Ley, Buenos Aires, 2012, T. II, p. 362). Lo propio cabe decir en este
caso, respecto de las sendas “reservas” del caso federal explicitadas.

De modo que tales planteos, no obstante la reserva, resultan ineficaces para su examen concreto, lo que hace innecesario ingresar
a su tratamiento o realizar manifestación alguna a su respecto. Por lo expuesto, a esta cuestión voto por la negativa.

La doctora Spoturno dijo:

Los antecedentes de la causa han sido suficientemente expuestos por el colega que me precedió en el voto de modo que ingresaré
directamente al tratamiento de los agravios expresados por la recurrente contra la sentencia apelada.

En primer término debo decir que de la lectura de la causa, de las pruebas, informes, y luego de haber escuchado a S. en la audiencia
celebrada en esta instancia, llego a la misma conclusión que la parte actora en sus agravios. La sentencia parece dictada para otra
causa. No se tuvo en cuenta ni la opinión de la adolescente ni los consejos de los profesionales intervinientes.

El Dr. D. G., médico psiquiatra tratante de S., fue muy claro en su informe (obrante a fs. 77): “se sugiere tener en cuenta la voluntad
de la paciente antes de pautar las medidas de revinculación madre-hija”.

Es allí donde radica el verdadero quid de la cuestión. La sugerencia del médico tratante, hecha desde el punto de vista de la
medicina, es la misma que hace el derecho. El derecho que tienen las niñas, niños y adolescentes a ser escuchados y que su opinión
sea tenida en cuenta posee jerarquía constitucional desde la reforma constitucional del año 1994. La Convención sobre los Derechos
del Niño (CDN) introduce un nuevo concepto a nuestra legislación vigente, ya que el artículo 12 indica que “Los Estados Partes garan-
tizarán al niño que esté en condiciones de formarse un juicio propio el derecho de expresar su opinión libremente en todos los asuntos
que afectan al niño, teniéndose debidamente en cuenta las opiniones del niño, en función de la edad y madurez del niño.

Con tal fin, se dará en particular al niño oportunidad de ser escuchado en todo procedimiento judicial o administrativo que afecte
al niño, ya sea directamente o por medio de un representante o de un órgano apropiado, en consonancia con las normas de procedi-
mientos de la ley nacional”. Esto significa que los niños y adolescentes tienen un derecho humano fundamental a ser escuchados por
quienes tomarán las decisiones que afectarán su vida. Este derecho de rango constitucional fue receptado por la ley 26.061 de protección

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integral de los derechos de las niñas, niños y adolescentes (artículos 2, 3, 24, 27 y 41) y también por el Cód. Civil y Comercial de la
Nación (art. 26).

No puede negarse entonces la importancia que tiene este derecho a ser oído y a que su opinión sea tenida en cuenta al momento
de tomar una decisión que los afecte. La CDN ha impuesto un cambio de paradigma constitucional respecto de la niñez y la adolescencia.
La nueva visión constitucional axiológica de la niñez y adolescencia concibe a los niños, niñas y adolescentes como sujetos de derechos
y centro de atención prevalente y prioritaria, conforme a lo ordenado tanto por la CDN como por el articulado de la CN (LLOVERAS,
Nora - SALOMÓN, Marcelo, “El Derecho de Familia desde la Constitución Nacional”, Editorial Universidad, 2009, p. 119).

La CDN establece que este derecho a ser oído lo será considerando su “edad y madurez”. Esto nos remite al concepto de “capacidad
progresiva” receptado por la convención (arts. 5 y 12 CDN) y también por nuestro derecho interno (art. 24 inc. b de la Ley 26.061).

La faz dinámica consiste en otorgar al niño intervención activa en toda cuestión que atañe a su persona y sus bienes, de acuerdo
a su madurez y desarrollo; asimismo, que esa voluntad sea tenida en cuenta e, incluso, en ciertas oportunidades, resolver conforme a
dicha voluntad. En ello consiste la capacidad progresiva (SOLARI, Néstor E. “La capacidad progresiva en la nueva ley de mayoría de
edad”, publicado en La Ley 03/06/2011, Cita Online: AR/DOC/1341/2011).

El concepto de autonomía progresiva permite reconocer, a medida que los niños adquieren mayores competencias, más capacidad
para asumir responsabilidades, disminuyendo consecuentemente la necesidad de protección (HERRERA, Natalia Soledad, “La partici-
pación del niño en el proceso a la luz de la CDN, las legislaciones de protección integral de derechos y el Proyecto de Cód. Civil y Co-
mercial”, publicado en Revista de Derecho de Familia y de las Personas de Editorial La Ley, Año VII, Número 3, Abril de 2015, p.15 y
ss.).

Pues bien, S. S. B. cuenta en la actualidad con 14 años de edad. En la audiencia celebrada en esta instancia se mostró madura,
serena y conocedora de la situación que la tiene como protagonista. Es así que, tal como aconsejó su médico tratante y también su psi-
cóloga, es ella quien debe determinar si está o no preparada para la revinculación con su madre y el modo de hacerlo. Considero, coin-
cidiendo en consecuencia mi opinión con la del vocal preopinante, que no se respeta su superior interés forzándola a atravesar por
situaciones para las cuales tal vez no esté aún preparada —o no lo esté su madre— .

Será ella también quien, en uso de su capacidad progresiva y acompañada por su psicóloga tratante así como por el ETI, determinará
el momento en que se encuentre preparada para retornar al hogar materno. Es por ello que también debe dejarse de lado la idea de
que vuelva al hogar en un breve —e impuesto— plazo. El interés superior del niño es un principio rector de la CDN, que enuncia que
ese interés está primero en el orden de jerarquía, es decir, antes que el interés de los padres biológicos, antes que el interés de los her-
manos, antes que el interés de los guardadores, antes que el interés de los tutores, antes que otros “intereses”; no solo es un interés
superior en referencia a otros intereses en juego, sino que además debe ser el mejor interés a la hora de dilucidar conflictos de derechos
(LLOVERAS, Nora - SALOMÓN, Marcelo, “El Derecho de Familia desde la Constitución Nacional”, Editorial Universidad, 2009, p. 121).

Observo en los informes obrantes en la causa, tanto el expedido por el Dr. G. como por la licenciada J. B. (su psicóloga), que S. se
encuentra en la actualidad en mejores condiciones que cuando estaba con su madre. Recomienda Burés escuchar la palabra y los
deseos de la joven, respetando sus tiempos “siendo contraproducente una actual revinculación sin tener en cuenta los aspectos antes
mencionados” (fs. 100 y vta.). Es por ello que, ordenando una revinculación coercitiva —como hizo la jueza de grado— se atiende
más al interés de la madre que al de la propia adolescente. Esto es inadmisible a la luz de las normas legales y constitucionales antes
citadas. Otro agravio de la actora al que se hará lugar es el referido al tratamiento terapéutico individual de los Sres. B. H.

Surge de manera clara de los informes obrantes en la causa que ambos deben someterse al mencionado tratamiento. Esta necesidad
quedó demostrada, además, en la audiencia celebrada en esta Sala. La Sra. H. debe lograr, a través de un tratamiento adecuado, reco-
nocer cual es el interés superior de su hija y desligar sus problemas personales con C. I. de su vínculo con S.

Por ello ambos padres deberán someterse a los tratamientos psicológicos o psiquiátricos correspondientes y deberán acreditar el
cumplimiento de los mismos en esta causa. Es por ello que la revinculación ordenada en la sentencia de grado así como también “el
gradual retorno de la niña a su hogar” lucen como prematuros (como expresa la parte actora en sus agravios) razón por la cual, ese
aspecto del fallo habrá de ser revocado. Por los motivos antes expuestos, acompañaré al Dr. López Mesa en su propuesta y también
propiciaré la revocación del punto II de la sentencia apelada. Se dispondrá en su reemplazo que no se obligará a la adolescente a tener
contacto con su madre hasta tanto ella no esté plenamente de acuerdo y en tanto persistan las situaciones de peligro físico o malestar
anímico.

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En cuanto a la Sra. H. y el Sr. B. deberán seguir un tratamiento psicológico o psiquiátrico a fin de revertir situaciones que puedan
afectar a la adolescente.

En cuanto a las asignaciones familiares correspondientes a S. S. B. que percibe el Sr. B. conforme quedara de manifiesto en la au-
diencia celebrada en esta alzada, entiendo que corresponde mandar intimar a R. I. B. y a G. H. para que depositen dentro de las 72
horas de notificados personalmente o por cédula a la orden de autos las sumas que hayan percibido por tal concepto rindiendo cuenta
documentada de las sumas percibidas.

Dicha intimación se hará bajo apercibimiento de remitirse las actuaciones al Sr. Fiscal en turno para que evalúe la comisión de un
delito penal por retención indebida. En cuanto a la “reserva del caso federal” dado el modo genérico en que fue introducido resulta
ineficaz para su examen de modo que no ingresaré en su tratamiento. Las costas de alzada serán impuestas en el orden causado con-
siderando la índole de cuestión debatida y los intereses comprometidos (art. 72 CPCC). La regulación de honorarios se difiere para el
momento en que regulen los honorarios de grado. Me expido en esta cuestión pues por la negativa.

2ª cuestión.— El doctor López Mesa dijo:

De conformidad con lo resuelto en la primera cuestión, el pronunciamiento que corresponde dictar es el que sigue: I) Revocar par-
cialmente la sentencia apelada, dejando sin efecto el punto II de la misma. 2) Disponer, por ende, que no se obligará a la menor a tener
contacto con su madre, en tanto persistan las situaciones que puedan exponerla a una situación de peligro físico o de malestar anímico,
debiendo la Sra. H. y el Sr. B. seguir tratamiento psicológico para revertir situaciones y propensiones al desborde y malos enfoques de
la situación de la menor, lo que deberá ser acreditado en esta causa. 3) Imponer las costas de alzada en el orden causado. 4) Intimar
al Sr. R. I. B. y a la Sra. G. H., ambos cuyos demás datos obran en autos, a depositar dentro de las 72 horas de ser notificados perso-
nalmente o por cédula a la orden de esta Cámara y del Juez de grado interviniente y como pertenecientes a estos actuados, las sumas
que hayan percibido por el salario familiar de la menor, debiendo rendir cuenta documentada en autos de las sumas recibidas, para
juzgar el cumplimiento de la orden judicial de depósito y bajo pena de girarse las actuaciones al Sr. Fiscal en turno para que evalúe la
comisión de un delito penal, por la retención indebida de tales sumas. 5) Diferir la regulación de honorarios profesionales, para cuando
se hayan regulado los de grado. 6) Regístrese y notifíquese. Así lo voto.

La doctora Spoturno dijo:

El pronunciamiento que corresponde dictar es el propuesto por el Dr. López Mesa, reflejo fiel de la decisión del cuerpo.

En virtud de lo resuelto en el Acuerdo cuya copia antecede, la Sala “A” de la ciudad de Trelew, pronuncia la siguiente sentencia:
Revocar parcialmente la sentencia apelada, dejando sin efecto el punto II de la misma. Disponer, por ende, que no se obligará a la
menor a tener contacto con su madre, en tanto persistan las situaciones que puedan exponerla a una situación de peligro físico o de
malestar anímico, debiendo la Sra. H. y el Sr. B. seguir tratamiento psicológico para revertir situaciones y propensiones al desborde y
malos enfoques de la situación de la menor, lo que deberá ser acreditado en esta causa. Imponer las costas de alzada en el orden cau-
sado. Intimar al Sr. R. I. B. y a la Sra. G. H., ambos cuyos demás datos obran en autos, a depositar dentro de las 72 horas de ser
notificados personalmente o por cédula a la orden de esta Cámara y del Juez de grado interviniente y como pertenecientes a estos ac-
tuados, las sumas que hayan percibido por el salario familiar de la menor, debiendo rendir cuenta documentada en autos de las sumas
recibidas, para juzgar el cumplimiento de la orden judicial de depósito y bajo pena de girarse las actuaciones al Sr. Fiscal en turno para
que evalúe la comisión de un delito penal, por la retención indebida de tales sumas. Diferir la regulación de honorarios profesionales,
para cuando se hayan regulado los de grado. Regístrese, notifíquese y devuélvase.— Marcelo J. López Mesa.— Natalia I. Spoturno.

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Voces: ADOLESCENTE ~ ALIMENTOS ~ ALIMENTOS PROVISORIOS ~ APLICACIÓN


DE LA LEY ~ CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN ~ CONVENCIÓN SOBRE
LOS DERECHOS DEL NIÑO ~ CUOTA ALIMENTARIA ~ DERECHO A LA JURISDIC-
CIÓN ~ DERECHO DE FAMILIA ~ DERECHO PROCESAL ~ DETERMINACIÓN DE
LA CUOTA ALIMENTARIA ~ FACULTADES DE LOS JUECES ~ INCIDENTE ~ INTERÉS
SUPERIOR DEL NIÑO ~ LEY ~ LEY APLICABLE ~ LEY PROCESAL ~ NECESIDAD
ALIMENTARIA ~ NIÑO ~ PRECLUSIÓN ~ PROCESO DE FAMILIA ~ RELACIÓN JU-
RÍDICA ~ TUTELA JUDICIAL EFECTIVA

Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala J (C N Civ) (Sala J)


Fecha: 20/08/2015
Partes: L., M. L. c. V., L. A. s/ aumento de cuota alimentaria s/ art. 250 CPC - incidente civil.
Publicado en: RCC y C 2015 (octubre), 19/10/2015, 132 - Sup. Doctrina Judicial Procesal 2015 (noviem-
bre), 17, con nota de Sabrina M. Berger;
Cita Online: AR/JUR/28433/2015

Hechos:
El demandado apeló la resolución que, en el marco de un incidente, fijó un aumento provisional de la cuota alimentaria a su cargo
a favor de sus hijos menores de edad. La Cámara, luego de declarar aplicable las normas procesales del nuevo Código Civil y Comercial,
confirmó el decisorio.

Sumarios:
1. A partir de la entrada en vigencia del Código Civil y Comercial, según lo dispuesto en su art. 7, las nuevas normas procesales resultan
operativas respecto a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes, esto es, a aquellos juicios iniciados y no
concluidos, o pendientes, en lo que fuera pertinente y considerando la preclusión de actos o etapas realizadas.
2. El nuevo Código Civil y Comercial de la Nación se aplica a las consecuencias producidas después de su entrada en vigencia y no
caben dudas que, cualquiera sea la óptica desde la que se analice la cuestión, la materia alimentaria constituye uno de los ejemplos
más claros en los que tales efectos continúan a lo largo del tiempo hasta configurarse alguna de las causales de extinción de la obli-
gación.
3. El art. 375 del Código Civil, al establecer para el juicio de alimentos que desde el principio de la causa o en el curso de ella el juez,
según el mérito que arrojaren los hechos, podía decretar la prestación de alimentos provisorios para el actor y también las expensas del
pleito si se justificare absoluta falta de medios para seguirlo, se ve actualmente replicado en el art. 544 del Código Civil y Comercial.
4. El art. 706 del Código Civil y Comercial enumera, entre los denominados principios generales de los procesos de familia, la tutela
judicial efectiva y remarca en el inc. a) que las normas que rigen el procedimiento deben ser aplicadas de modo de facilitar el acceso a
la justicia y en el inc. c) que la decisión que se dicte en un proceso en que están involucrado niños, niñas o adolescentes, debe tener en
cuenta el interés superior de ellos, en una consagración del principio sentado en el art. 3 de la Convención sobre los Derechos del Niño.
5. La sentencia que, en el marco de un incidente, fijó un aumento provisional de la cuota alimentaria a cargo del demandado, debe
confirmarse, pues no existe impedimento alguno para que se dicte ese decisorio con caracter cautelar cuando se demuestra que aquella
es insuficiente para atender las necesidades del alimentado.

Texto Completo: 2ª Instancia.- Buenos Aires, agosto 20 de 2015.

Considerando:

Vienen estos autos a conocimiento de este tribunal en virtud de la apelación deducida por el demandado contra el punto I de la

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resolución de fs. 118/119, que fija una cuota en concepto de alimentos provisorios que aquel deberá abonar, en la suma de pesos tres
mil ($3.000), a favor de sus hijos menores de edad.

Fundamenta su recurso mediante la presentación que luce a fs. 123/128, la que luego de corrido el traslado pertinente fue con-
testada por su contraria a fs. 146/150.

La Sra. Defensora Menores de Cámara dictamina a fs. 161/162, solicitando se confirme el pronunciamiento traído a revisión.

La reciente entrada en vigencia del nuevo Cód. Civil y Comercial de la Nación, el 1° de agosto de 2015, con posterioridad al dictado
de la resolución recurrida, nos plantea la necesidad de determinar, en primer término, cuál es el derecho aplicable al caso, atento que
en el nuevo ordenamiento se encuentran entrelazadas normas de derecho de fondo con otras netamente procesales.

Sostiene de los Santos que la necesidad de incluir estas normas para asegurar la eficaz aplicación de las disposiciones sustanciales,
deriva del carácter esencialmente instrumental del proceso respecto del derecho sustancial, y el Congreso Nacional cuenta con facultades
para dictar normas procesales cuando sea pertinente asegurar la eficacia de las instituciones reguladas por los códigos de fondo y
evitar el riesgo de desnaturalizar instituciones propias del derecho material (de los Santos, Mabel A., “Cuestiones procesales a la luz
del Código Procesal Modelo de Familia (que responde al nuevo Cód. Civil y Comercial)”, Suplemento Especial Cód. Civil y Comercial
de la Nación. Familia 2014 (diciembre), 04/12/2014, 125, La Ley Online: AR/DOc. 4394/2014).

El legislador podría haber resuelto expresamente la cuestión relativa al momento a partir del cual debían aplicarse las normas pro-
cesales que incluye, su aplicabilidad a los juicios en trámite, pero omitió consignar alguna previsión específica al respecto, por lo cual
debe considerarse, siguiendo el criterio histórico de la Corte Suprema de la Nación, que las leyes que organizan los procedimientos son
de inmediato aplicables a los juicios en trámite, en tanto no se invaliden actuaciones válidamente cumplidas con arreglo a las leyes an-
teriores (CSJN, Fallos: 211:589; 220:30; 306:2101; 241:123; 307:1018; 317:499; 323:1285; 324:1411; 326:2095, entre otros).

En consecuencia, a partir de la entrada en vigencia del Cód. Civil y Comercial de la Nación, según lo dispuesto en su propio art. 7,
las nuevas normas procesales resultan ya operativas respecto a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes,
esto es, a aquellos juicios iniciados y no concluidos, o pendientes, en lo que fuera pertinente y considerando la preclusión de actos o
etapas realizadas.

Situación jurídica es la posición que ocupa un individuo frente a una norma de derecho o a una institución jurídica determinada,
concepto claramente superior al de derecho adquirido, por cuanto está desprovisto de todo subjetivismo y carácter patrimonial. La si-
tuación jurídica se puede encontrar: 1) constituida, 2) extinguida 3) en curso, o sea, en el momento de producir sus efectos. Roubier re-
currió a la idea de “situación jurídica” estableciendo que ésta tiene una faz estática y una faz dinámica, en esta última se aplica el
principio del efecto inmediato de la ley nueva. Para esta teoría los aspectos dinámicos son los de la creación o constitución y de la ex-
tinción; cuando una de estas fases está concluida es un hecho cumplido y la ley nueva no puede volver sobre ella. Pero la situación
jurídica no se agota en su aspecto dinámico, sino que tiene una fase estática, durante la cual ella produce sus efectos: los efectos pos-
teriores a la entrada en vigor de la nueva ley son regulados por ella (principio del efecto inmediato de la ley nueva) (Roubier, Paul, “Le
Droit transitoire (conflits des lois dans le temps)”, Paris, 1960, citado por Medina, Graciela, “Efectos de la ley con relación al tiempo
en el Proyecto de Código”, LA LEY 2012-E, 1302 - DFyP 2013 (marzo), 01/03/2013, 3, Cita Online: AR/DOc. 5150/2012).

Por su parte, la doctrina de la relación jurídica distingue etapas: 1) la constitución (momento de creación); 2) los efectos de una re-
lación jurídica anteriores a la entrada en vigencia de una nueva ley, 3) los efectos posteriores a esa entrada en vigencia; y 4) la extinción
de la relación jurídica. La relación jurídica es un vínculo jurídico entre dos o más personas, del cual emanan deberes y derechos. Hay
relaciones que se extinguen inmediatamente después de producidos los efectos, pero otras producen sus efectos durante un cierto pe-
ríodo de tiempo.

La doctrina de la relación jurídica establece criterios especialmente útiles para las relaciones de larga duración, distinguiendo su
constitución, sus efectos; y su extinción:

1) En cuanto a su constitución: las relaciones jurídicas constituidas bajo una ley persisten bajo la ley nueva aunque ésta fije nuevas
condiciones para dicha constitución;

2) En cuanto a los efectos, se rigen por la ley vigente al momento en que estos efectos se producen, de modo que los efectos
pasados se rigen por la ley antigua y los futuros por la ley nueva;

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3) En cuanto a la extinción, se rige por la ley vigente al momento en que ésta ocurre.

Las consecuencias son todos los efectos -de hecho o de derecho- que reconocen como causa a una situación o relación jurídica
existente. El nuevo Código Civil y Comercial de la Nación se aplica a las consecuencias producidas después de su entrada en vigencia
(1° de agosto de 2015), y no caben dudas que, cualquiera sea la óptica desde la que se analice la cuestión, la materia alimentaria
constituye uno de los ejemplos más claros en los que tales efectos continúan a lo largo del tiempo hasta configurarse alguna de las
causales de extinción de la obligación.

Por otra parte, ya sea que se considere que la determinación de alimentos provisorios en beneficio de los hijos debe ser considerada
con carácter de precautorio o cautelar, encuadrándola en la figura de la “medida anticipatoria” (“cautela material”, “tutela satisfactiva
interinal” o “tutela anticipada”) dentro de la categoría general de lo que en la moderna doctrina se conoce como “procesos urgentes”,
requiriéndose el adelantamiento provisorio del objeto perseguido en la demanda y cuya procedencia definitiva se juzgará al momento
de dictarse la sentencia de mérito., ya sea que no se la considere autosatisfactiva, por no reunir la característica de agotarse en sí
misma, siendo inevitable la ulterior acción principal, calificando tal pretensión como cautelar innovativa, hasta tanto se dicte sentencia
en el juicio de fijación de alimentos (Dutto, Ricardo J., “La medida autosatisfactiva en el proceso de familia”, en la obra colectiva “Me-
didas Autosatisfactivas”, Director Jorge W. Peyrano, Ed. Rubinzal- Culzoni 2007, págs. 463 y sigtes. Y “Alimentos provisorios urgentes:
¿medida cautelar innovativa?”, Zeus 31-D, pág. 45), ninguna duda cabe que la petición debe ser encuadrada dentro del marco procesal
cautelar, que requiere respuestas jurisdiccionales acordes a la materia de la que se trata.

El art. 375 del Cód. Civil, al establecer para el juicio de alimentos que desde el principio de la causa o en el curso de ella, el juez,
según el mérito que arrojaren los hechos, podía decretar la prestación de alimentos provisorios para el actor, y también las expensas
del pleito, si se justificare absoluta falta de medios para seguirlo, se ve actualmente replicado en el art. 544 del Cód. Civil y Comercial
de la Nación.

Desde antaño tanto la doctrina como la jurisprudencia han admitido que tal criterio resultaba aplicable no sólo al proceso en el
que se solicitaba la fijación de una cuota alimentaria -caso regido por la norma expresa del art. 375 Cod. Civ.- sino también en aquellos
incidentes en los que se pretende una modificación de la prestación ya establecida por vía convencional o judicial, tanto si se trataba
de disminución como de aumento.

El nuevo ordenamiento parece seguir este mismo temperamento, al enumerar en el art. 706, entre los denominados principios ge-
nerales de los procesos de familia, la tutela judicial efectiva, remarcando en el inc. a) que las normas que rigen el procedimiento deben
ser aplicadas de modo de facilitar el acceso a la justicia, especialmente tratándose de personas vulnerables, y en el inc. c) que la decisión
que se dicte en un proceso en que están involucrados niños, niñas o adolescentes, debe tener en cuenta el interés superior de esas per-
sonas, en una clara consagración del principio sentado en el art. 3 de la Convención Sobre los Derechos del Niño, también regulado en
el art. 3 de la ley 26.061.

En el mismo sentido, el art. 721 establece la facultad del juez para tomar las medidas provisionales necesarias para regular las re-
laciones personales entre los cónyuges y los hijos durante el proceso de divorcio o nulidad de matrimonio, o antes en caso de urgencia,
entre las que específicamente alude en los incs. d) y e) a los alimentos a favor de los hijos y del cónyuge (en este caso, según las pautas
establecidas en el artículo 433.

Asimismo, prevé específicamente la fijación de alimentos provisorios durante el proceso de reclamación de la filiación o incluso
antes de su inicio (art. 586) agregándose en el art. 664 una norma similar que exige, en este supuesto, la acreditación sumaria del
vínculo invocado, si bien el juez deberá establecer un plazo para promover la acción, bajo apercibimiento de cesar la cuota fijada
mientras esa carga esté incumplida. Por otro lado, el art. 665 consagra el derecho de la mujer embarazada de requerir alimentos al
progenitor presunto, estando a su cargo probar sumariamente la filiación alegada.

Con carácter más general, el art. 550 autoriza la traba de medidas cautelares para asegurar el pago de alimentos futuros, provi-
sionales, definitivos o convenidos. De modo, pues, que tanto a la luz de lo que ya era doctrina y jurisprudencia consolidada, como a la
del nuevo régimen legal vigente, no caben dudas acerca de la procedencia de la medida solicitada en estas actuaciones.
Ahora bien, resulta oportuno recordar que la fijación de alimentos provisorios se establece conforme a lo que “prima facie” surja
de los elementos que hasta ese momento se hubieran aportado a la causa sin que sea necesario que exista una prueba acabada. Es
independiente de ese primer análisis, el más completo que se realizará al momento de dictar sentencia, con todos los elementos pro-
batorios y las argumentaciones de las partes ya reunidas en el expediente (conf. Bossert-Zannoni, Manual de Derecho de Familia,

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Editorial Astrea, 1993, pág. 42, parág. 48 y sigs.; esta Sala in re: “M. D. R. c. M. J. J. s/ Incidente de Familia”; expte 30.780/2005, del
23/03/2006, Expte. n° 72700/2006 - “Z. P. c. J. D. s/ART. 250 Código Procesal Civil y Comercial - Incidente de Familia”, del 27/12/
2006; “S. G. P. c. L. E. E. s/art. 250 Código Procesal- Incidente Civil” Expte. n° 93.958/2006, de 12 /04/2007 entre otros).

“Puede ocurrir que, promovido el incidente de aumento de cuota, el reclamante aporte elementos que “prima facie” demuestren
que es manifiestamente insuficiente la cuota que cobra para atender a sus necesidades. En tal caso, procederá la fijación de alimentos
provisionales, destinados a regir en tanto dura el incidente de aumento, los que funcionarán, en la práctica, como un complemento de
la cuota que se venía cobrando. Por cierto, esta cuota de alimentos provisionales deberá otorgarse a título excepcional, sólo cuando se
advierta claramente la insuficiencia de la cuota antes fijada respecto de las necesidades del alimentado” (Esta Sala, exptes. 70.784,
72.753, 42.619 entre muchos otros).

En idéntico sentido, hemos sostenido que no existe impedimento alguno para que en el marco de un incidente sobre aumento de
cuota alimentaria, con carácter cautelar se fije un aumento provisional de ésta cuando se demuestre que es manifiestamente insuficiente
la cuota que cobra la reclamante para atender a sus necesidades.

A poco que se avance en el análisis del “sub lite” resulta forzoso concluir, que la mayor edad que hoy tienen los alimentados en
relación al momento en que fue suscripto por las partes el convenio relativo a este tema (ver fs. 2/4), como así también que en el trans-
curso del tiempo, como es de público y notorio, se ha incrementado el costo de vida, resulta “a prima facie” adecuado el monto fijado
por la juez de la instancia anterior para atender las necesidades primarias de los hijos de las partes.

No obstante ello, cabe poner de resalto que la fijación de esta cuota de carácter provisoria, no implica un adelantamiento de la
sentencia que en definitiva recaiga en el proceso, ya que sólo tiende a hacer frente a los urgentes requerimientos alimentarios.

Por todo ello, el Tribunal resuelve: Confirmar la resolución en estudio, con las costas al demandado conforme reiterado criterio de
este Tribunal (art. 68 del Cód. Proc. Civ. y Comercial). Regístrese, notifíquese a la Señora Defensora de Menores e Incapaces de Cámara
en su despacho, comuníquese a la Dirección de Comunicación Pública de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (Acordada N°
15/13 art. 4°) y devuélvase. — Marta D. R. Mattera. — Beatriz A. Verón. — Zulema D. Wilde.

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Voces: ACCIÓN PERSONAL ~ CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN ~ ES-


CRITURACIÓN ~ FUERO DE ATRACCIÓN ~ SUCESIÓN

Tribunal: Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de San Isidro, sala III (C Civ y Com San Isidro)
(Sala III)
Fecha: 15/09/2015
Partes: Orihuela, Claudio Antonio c. Lacarra, Carmen Estela y Otro/a s/ Escrituración
Publicado en: RCC y C 2015 (noviembre), 99, con nota de Mauricio Boretto;
Cita Online: AR/JUR/31255/2015

Hechos:
Los herederos del adquirente de un inmueble iniciaron acción de escrituración contra los herederos del vendedor. El juez se declaró
incompetente en función del fuero de atracción que ejerce el sucesorio de este último. Apelado el decisorio, la Cámara lo confirmó.

Sumarios:
1. Teniendo en cuenta la naturaleza personal de la presente acción —acción de escrituración— seguida contra los herederos del ven-
dedor del inmueble objeto del contrato de compraventa y que no se encuentra acreditada la inscripción de la partición en el sucesorio
de este; cabe concluir que el fuero de atracción del sucesorio resulta operativo, en virtud de lo dispuesto por el art. 2336 del Código
Civil y Comercial.

Texto Completo: 2ª Instancia.— San Isidro, septiembre 15 de 2015.

Considerando: 1) La presente acción de escrituración ha sido promovida por los herederos del Sr. Orihuela contra las herederas del
Sr. Eduardo Lacarra, en virtud de una compraventa realizada por ambos.

La Sra. Juez de la instancia de origen se declara de oficio incompetente para entender en las presentes, en función del fuero de
atracción que ejerce el sucesorio de Lacarra, por tratarse de una acción personal contra dicho causante.

Ello es apelado por los accionantes a fs. 53/55. Se agravian por entender que erróneamente se remiten estos actuados al juzgado
del Departamento Judicial de San Nicolás, interviniente en el sucesorio de Eduardo Lacarra (demandado), por cuanto dicho juzgado se
desprendió de su competencia dado que respecto del 50 % perteneciente al causante se ordenó su inscripción.

Sostienen que lo aquí demandado es en relación al 50% de propiedad de la Sra. Haydee Delfina Prina -primera cónyuge del Sr. La-
carra-, cuya muerte había ocurrido con anterioridad a la venta del bien que se pretende escriturar.

2) El fuero de atracción es la asignación de competencia hecha a favor del órgano judicial que conoce en un proceso universal, con
respecto al conocimiento de cierto tipo de pretensiones vinculadas con el patrimonio o los derechos sobre que versa ese proceso.

El mismo opera cuando se trata del conocimiento de las pretensiones personales dirigidas contra la sucesión, lo que implica un
desplazamiento de la competencia, receptado así porque trasciende el ámbito estrictamente procesal para proyectarse e incidir en el
derecho sustancial, en el que tiene su origen. Se trata de un corolario del principio de unidad e indivisibilidad del patrimonio sucesorio,
que modifica las reglas generales de competencia, para que las acciones que suponen procesos contenciosos vinculados a la transmisión
sucesoria sean resueltos por un mismo juez. Ello facilita la liquidación de la herencia, la división de los bienes y el pago de las deudas,
concentrando en el tribunal del sucesorio todos los procesos vinculados con la transmisión hereditaria, o directamente las demandas
contra la sucesión aún indivisa (CS Tucumán, 1996/10/30, “Toledo Ruben c. Fernandez Ovidio, LA LEY, 1998-D, 872; CNCiv. Sala A,
1988/04/21, “Choren, Antonio L. C. Abad, Adolfo y otros “, LA LEY, 1988-D, 285 – DJ, 1989-1-161; CNCiv. Sala B, 1997/02/19 “Stadnik
de Viavattene, María c. Maciel, Fenea”, LA LEY, 1997-C, 1003, citados en publicación obra de Vanella, Vilma “El fuero de atracción del
sucesorio”, Revista del CPACF). La normativa vigente regula el fuero de atracción del sucesorio en el art. 2336 del CCyC. También

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respecto al fundamento de esta nueva norma se ha establecido que el sustento legal del fuero de atracción del artículo mencionado
se funda en la necesidad de radicar ante un mismo Tribunal todas las causas en las que se encuentren involucrados bienes que conforman
el acervo hereditario del causante (RIVERA-MEDINA, “Cód. Civil y comercial...”, T. VI, p. 176/9).

La conveniencia de que el juez que interviene en el procesos sucesorio, en el cual está involucrado un patrimonio como universalidad
jurídica, lo haga también en todas las demandas dirigidas contra dicho patrimonio que pueden afectar tal integridad, está sustentada
por diversos motivos, entre los que se pueden citar; a) interés general de la justicia; b) conveniencia de la concentración ante un mismo
juez de las demandas que involucran al patrimonio; economía procesal (RIVERA-MEDINA, “Cód. Civil y comercial...”, T. VI, p. 176/9).

De allí que teniendo en cuenta el objeto de autos (una acción de escrituración de un inmueble en función de la promesa instru-
mentada a través del boleto de compraventa, celebrado entre el Sr. Lacarra/vendedor y el Sr. Orihuela/comprador -también fallecido- ),
la trascendencia de las cuestiones que fundamentan el fuero de atracción ut supra referidas, como así también la textura abierta de la
disposición en estudio (en cuanto si bien no menciona directamente un supuesto general referido a las acciones personales de los acre-
edores del difunto, antes de la división de la herencia; no puede considerarse que tal disposición resulte excluida) en tanto la nueva
norma refiere a las acciones personales contra el fallecido y regula expresamente la posibilidad de opción por parte del acreedor en re-
lación al domicilio del heredero único del deudor causante.

De ello se sigue que pueda concluirse razonablemente que la regla para estos casos sigue siendo la competencia del juez del su-
cesorio, y la excepción la posibilidad de competencia del juez del domicilio del heredero único. En cuanto al límite de la extensión del
fuero de atracción del sucesorio respecto a acciones personales seguidas contra el causante, cabe recordar que para que el fuero de
atracción de la sucesión cese, se requiere que no subsista la indivisión respecto de ningún bien del acervo hereditario, siendo insuficiente
a tales fines la existencia de una partición parcial o de inscripción de la declaratoria de herederos, pues mientras que no se adjudiquen
ut singuli los bienes de la herencia, ésta permanece como objeto de adquisición ut universitas, sin consideración a su contenido particular
(CNCiv., Sala E, 9/11/2009, DJ, 3/3/2010, 518 en RIVERA-MEDINA, “Cód. Civil y Comercial ...,”, T. IV, p. 179).

En el caso, consultada la Mesa de Entrada Virtual (MEV), surge que en la sucesión de Lacarra Eduardo se ha declarado como únicas
y universales herederas del causante a Alicia Beatriz y Carmen Estela Lacarra y a su cónyuge Simmy Esther Soto de Lacarra, como así
también que se ordenó la inscripción de un bien (octubre de 2010), a lo que se suma que según exponen los accionantes, el letrado
del sucesorio de Lacarra, entregó un oficio ordenando la inscripción de la declaratoria del causante respecto del bien inmueble objeto
de autos (fs. 40).

Por lo expuesto, teniendo en cuenta la naturaleza personal de la presente acción –acción de escrituración- seguida contra los he-
rederos de quien dicen vendiera el inmueble objeto del contrato de compraventa, que tal contrato fue celebrado por Lacarra en calidad
de vendedor y, además, que no se encuentra acreditado la inscripción de la partición en el sucesorio de éste; cabe concluir que en
autos el fuero de atracción del sucesorio resulta claramente operativo (conf. causa B-2876/03 r.i. 252/15 de la Sala III; art. 2336 del
Cód. Civil y Comercial).

En consecuencia, corresponde confirmar la resolución apelada, lo que así se decide. Las costas de Alzada se imponen en el orden
causado (art. 68 del CPCC).— María F. Nuevo.— María I. Soláns.

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Voces: ALIMENTOS ~ ALIMENTOS ENTRE CÓNYUGES ~ CONSTITUCIÓN NACIO-


NAL ~ CÓNYUGE ~ CUOTA ALIMENTARIA ~ DEBER DE ASISTENCIA ~ DETERMI-
NACIÓN DE LA CUOTA ALIMENTARIA ~ ENFERMEDAD DEL CÓNYUGE ~
SOLIDARIDAD FAMILIAR

Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala B (C N Civ) (Sala B)


Fecha: 08/09/2015
Partes: J., F. D. c. J., S.M. s/ Alimentos
Publicado en: RCC y C 2015 (noviembre), 102, con nota de Juan Antonio Seda;
Cita Online: AR/JUR/30182/2015

Hechos:
La Cámara admitió el aumento de una cuota alimentaria fijada a favor del cónyuge enfermo por aplicación del art. 434 inc. a del
Código Civil y Comercial de la Nación.

Sumarios:
1. Acreditada la enfermedad grave y progresiva que padece el esposo diagnosticada durante el matrimonio —en el caso, acromega-
lia—, cabe admitir la prestación alimentaria a cargo de su cónyuge en los términos del art. 434, inc. a del Código Civil y Comercial,
fundada en un deber de asistencia que va más allá de la ruptura del vínculo y cuya justificación excede las puras razones humanitarias,
máxime cuando, teniendo en cuenta el muy alto nivel de vida del que goza la demandada, no hay razón jurídica ni ética para que no
asuma el deber de solidaridad que le corresponde, no por ser autora de un hecho ilícito sino por constituir un sujeto realizador de
actos, que en el caso no es otro que el matrimonio que oportunamente contrajo.
2. El pedido de aumento de cuota alimentaria a favor del cónyuge enfermo debe admitirse —en el caso, de $4.000 a $6.000—,
teniendo en cuenta las posibilidades económicas de las partes y el aumento del costo de vida que se verificó desde la sentencia de
grado, más aún cuando del informe pericial surge el avance de la enfermedad de aquel —acromegalia— y el efecto que su afección
ha tenido sobre sus extremidades.
3. Si bien resulta aplicable a una acción de alimentos a favor del cónyuge enfermo la normativa del Código Civil y Comercial de la
Nación por aplicación de su art. 7, la interpretación que guía la decisión, y cualquier otra, no puede desconocer la supremacía de la
Constitución Nacional, ni los tratados de derechos humanos en los que la República sea parte, no ya solo porque lo recuerde aquel
cuerpo normativo en sus arts. 1 y 2, sino porque así lo manda la Constitución Nacional —arts. 31 y 75, inc. 22— y los valores que ins-
piran el ordenamiento jurídico.
4. A los fines de determinar una suma razonable por alimentos corresponde ponderar no solo los ingresos nominales del alimentante,
sino también su capital y su condición social y modalidades de vida de las partes, situaciones estas que dan una pauta para merituar
la capacidad económica del obligado al pago de una pensión —en el caso, la esposa a favor de su cónyuge que padece una grave en-
fermedad—.

Texto Completo: 2ª Instancia.— Buenos Aires, septiembre 8 de 2015.

Considerando: I. Contra la sentencia de fs. 359/363, en virtud de la cual se resolvió fijar la cuota alimentaria que debe abonar la
demandada a favor de su ex cónyuge en la suma de cuatro mil ($4.000) pesos mensuales, interpusieron recurso de apelación ambas
partes.

La parte actora fundó sus críticas a fs. 365/367, las que fueron contestadas a fs. 377/378. El apelante se agravia del decisum en
crisis por considerar el monto establecido insuficiente para atender adecuadamente a sus necesidades así como en relación a los
ingresos que percibe la accionada.

En ese sentido, entiende que ha quedado admitido por la demandada el dominio de campos en la Provincia de Buenos Aires que
le generan abultadas ganancias, así como el holgado nivel de vida que despliega.

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Por su parte, la alimentante fundó sus críticas a fs. 371/375, las que no recibieron réplica alguna. Allí, se queja de que el magistrado
haya establecido una prestación a favor del accionante, pues no se ha demostrado que sea incapaz de trabajar y obtener su propio
sustento. A su vez, critica que no se encuentre demostrado en los actuados el supuesto estado de indigencia del actor, encontrándose
la encartada imposibilitada de acreditarlo. Por último, sostiene que la cuota es excesiva para sus posibilidades económicas.

II. Cabe mencionar –de modo preliminar— que el tribunal de apelación no se encuentra obligado a seguir a los litigantes en todas
sus argumentaciones, ni a refutar éstas una por una, en tanto posee amplia libertad para ordenar el estudio de los hechos y de las dis-
tintas cuestiones planteadas. Vale decir, que es facultad de los jueces asignar a aquellos el valor que corresponda, seleccionando lo que
resulte decisivo para fundar la sentencia. Esto significa que la Sala podrá prescindir de los planteos que no sirvan para la justa solución
de la litis.

III. De acuerdo con lo dispuesto por el artículo 1° de la ley 27.077 (B.O n° 33.034 del 19/12/2014), que modificó el art. 7 de la ley
26.994, el Cód. Civil y Comercial de la Nación aprobado por esta última, que fuera promulgada por decreto 1795/2014 (B.O. n°
32.985 del 8/10/2014), ha entrado en vigencia el 1 de agosto pasado por lo que, dada la cuestión relativa a la vigencia de las normas
sucesivas en el tiempo, se hace necesario determinar los alcances del nuevo texto legal en el presente caso. Al respecto el nuevo
Cód. Civil y Comercial de la Nación fija en su artículo 7° las reglas a seguir en estos casos estableciendo que: “A partir de su entrada
en vigencia, las leyes se aplican a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes.

Las leyes no tienen efecto retroactivo, sean o no de orden público, excepto disposición en contrario. La retroactividad establecida
por la ley no puede afectar derechos amparados por garantías constitucionales. Las nuevas leyes supletorias no son aplicables a los
contratos en curso de ejecución, con excepción de las normas más favorables al consumidor en las relaciones de consumo”. Como se
aprecia, en materia de derecho intertemporal, con excepción de las normas más favorables al consumidor en las relaciones de consumo
y salvedad hecha de la evidente omisión incurrida en el primer párrafo del adverbio “aún”, el nuevo cuerpo legal ha decidido mantener
el mismo texto y sistema que el derogado art. 3° del Cód. Civil, según reforma de la ley 17.711. De esta manera, con las aclaraciones
ya realizadas en materia contractual, el nuevo Cód. Civil y Comercial de la Nación es aplicable a las relaciones y situaciones jurídicas
futuras; a las existentes a la fecha de su entrada en vigencia, tomándolas en el estado en que se encuentren –en este caso regirá los
tramos de su desarrollo no cumplidos- y también, a las consecuencias no agotadas de relaciones y situaciones jurídicas constituidas
bajo el amparo de la antigua ley.

A mayor abundamiento, diremos que los suscriptos participan de la opinión de que todo lo atinente a la aplicación temporal del
nuevo Cód. Civil y Comercial de la Nación debe seguirse una hermenéutica que no limite su efectiva vigencia. Es que, como con acierto
lo recordaba Vélez Sarsfield en su nota al viejo art. 4044 -luego derogado por la ley 17.711- “el interés general de la sociedad exige
que las leyes puedan ser modificadas y mejoradas, y que las leyes nuevas, que necesariamente se presumen mejores, reemplacen cuanto
antes a las antiguas, cuyos defectos van a corregir”.- Mauricio L. Mizrahi.- Claudio Ramos Feijóo.- Omar L. Díaz Solimine.

De todos modos, con Cód. viejo o nuevo, la interpretación que guíe esta decisión, y cualquier otra, no puede desconocer la supre-
macía de la Constitución Nacional, ni los tratados de derechos humanos en los que la República sea parte, no ya solo porque lo recuerde
el nuevo Cód. Civil y Comercial de la Nación (art. 1º y 2º), sino porque así lo manda la Constitución Nacional (cfr. art 31 y art 75 inciso
22°).

Sin duda, tampoco pueden soslayarse los valores que inspiran nuestro ordenamiento jurídico; los que se sintetizan en el mandato
de “afianzar la justicia”, contenido en el Preámbulo de nuestra Constitución, que no es letra vana. En consecuencia, a mérito de lo
expuesto, y dada la situación relatada, entendemos que para la fijación de los alimentos de autos rige el nuevo Cód. Civil y Comer-
cial.

IV. Conforme a los lineamientos reseñados precedentemente, es útil señalar –por tener relación con lo que se ha de resolver en el
presente caso- que en materia de alimentos posteriores al divorcio, el Cód. Civil y Comercial, en su artículo 434, apartado a), establece
que aquéllos podrán ser fijados a favor de quien padece una enfermedad grave preexistente al divorcio que le impide autosustentarse.

Al respecto, recuérdese que en la nueva legislación se ha pasado a un sistema de divorcio totalmente objetivo y sin expresión de
causa, por lo que ya no incidirá –a los fines de evaluar la procedencia de una obligación alimentaria— la eventual existencia de cul-
pabilidad en alguna de las partes como origen de la ruptura matrimonial. Quiere decir, entonces, que el requerimiento de alimentos en
esta materia ya no podrá fundarse en la inocencia. Lo que ha de jugar es el inocultable deber de solidaridad que surge de la unión; por
lo que el derecho intervendrá en el caso de que alguno de los ex esposos exhiba indiferencia en relación a las necesidades del otro (ver

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HERRERA, Marisa en LORENZETTI, Ricardo Luis (dir.) “Cód. Civil y Comercial de la Nación comentado”, Tomo II, ps. 698/701, Ed. Ru-
binzal Culzoni, Buenos Aires, 2015).

V. En el presente caso, no se encuentra discutido que las partes celebraron su matrimonio el X del año 2003 en la Ciudad de Buenos
Aires, y que se divorciaron el X de 2006. Asimismo, fue reconocido por la emplazada en la audiencia confesional que durante la unión
le fue diagnosticada al Sr. J. la enfermedad “acromegalia” por la cual fue atendido por el Dr. B. a través de la medicina prepaga “M.”;
servicio que el accionante poseía como integrante del grupo familiar de la emplazada. También corroboró la Sra. J. en la señalada com-
parecencia que a pesar de mediar un acuerdo verbal de que luego del divorcio el Sr. J. permanecería afiliado a la referida prestataria
de salud, ella lo desafilió “por consejo de sus abogados” (ver audiencia grabada en DVD que se encuentra reservado en sobre en Se-
cretaría).

Por otro lado, obra en autos la experticia médica confeccionada por el Dr. M., quien señala que la acromegalia “es un trastorno
metabólico crónico grave”, informando que la tasa de mortalidad en quienes la sufren es de dos a cuatro veces mayor que en el
conjunto de la población. El pretensor presenta al momento de la confección del informe hepato y esplenomegalia (crecimiento del hí-
gado y bazo), una insuficiencia cardíaca grado II, disnea y edemas bimaleolares moderados.

A su vez, soporta un dolor en las muñecas y articulaciones de los pies debido al exceso crecimiento de los miembros superiores e
inferiores, acantosis en los pies y tobillos, psoriasis, cefaleas, macroglosia y agrandamiento de manos. Concluye el idóneo afirmando
que se trata de una afección degradante que le impide trabajar, y que sin adecuado tratamiento y medicación corre riesgo de vida (ver
fs. 265/275 y 334/336).
Como se puede apreciar, la experticia es terminante en lo referido a la gravedad de la afección que aqueja hace ya varios años al
reclamante; pues contundentemente afirma que la enfermedad es progresiva y, en caso de no contar con la asistencia adecuada, puede
resultar incluso mortal.

A la luz de estas conclusiones, entendemos que el requisito establecido en el art. 434 inc. a) del Cód. Civil y Comercial, para la
procedencia de una prestación alimentaria a favor del Sr. J., se encuentra verificado en la especie.

VI. Ahora bien, en cuanto a la capacidad económica de la accionada, ésta ha afirmado poseer –en condominio con sus hijos- un
campo en la localidad de Salto, provincia de Buenos Aires de aproximadamente 152has, el cual se encuentra arrendado, y por el cual
el arrendatario pagaba hasta el año 2013 un valor mensual equivalente a 12 toneladas de soja y 500 kilos de carne (ver fs. 40/42).

A su vez, ha acompañado constancias de ser titular de otras dos fracciones de campo en la localidad de Salto (de alrededor de 3
y 7has) y un campo en Chivilcoy, de aproximadamente 168has, habiendo sido estas tres últimas fracciones arrendadas en el año 2010
al precio mensual equivalente a 11,2 toneladas de soja más 480 kilos de carne (ver fs. 37/39).

También afirmó vivir en un departamento sobre la calle X, en el barrio de Recoleta –del cual es cotitular dominial junto con sus
hijos por ser un bien heredado de su primer marido- cuyas expensas ascendían en el mes de mayo de 2012 a $4.000 mensuales. Asi-
mismo, reconoció haber cobrado un seguro de vida en el año 2001 por un valor de U$S 200.000. Por otra parte, se han incorporado a
la causa los movimientos de la tarjeta de crédito American Express de la Sra. J. entre los meses de agosto de 2011 y agosto de 2012
(cuenta nº XXX-XXXXXX-XXXXX, categoría platinum) que informan sobre ingresos por encima del promedio de nuestro país. El referido
producto bancario brinda un panorama del modo de vida de la encartada, surgiendo cargos asiduos en restaurantes de gran categoría
de la ciudad, y se verifican compras en moneda extranjera en Europa, Estados Unidos de Norteamérica y Australia en exclusivas casas
de ropa como Chanel y Escada.

Asimismo, se pueden apreciar los lugares donde la demandada consumió alimentos y productos para su cuidado personal (perfu-
mería, peluquería, etc.) y contrataba servicios (ver documentación reservada en sobre por Secretaría).

En resumidas cuentas, con los datos aportados se verifica -sin lugar a dudas- que la Sra. J. goza de un muy alto nivel de vida; por
lo que no hay razón jurídica ni ética para que no asuma el deber de solidaridad que le corresponde. Sobre la cuestión referida, repárese
que si bien el divorcio rompe el vínculo, no por esa circunstancia aniquila su existencia anterior.

En este aspecto, a la demandada –a quien se le obligará a pagar alimentos a quien fue su marido— no tendrá ese compromiso
como autora de un hecho ilícito (inexistente en el caso), sino por constituir un sujeto realizador de actos; que en el caso no es otro que
el matrimonio que oportunamente contrajo (ver JOSSERAND, Louis, “Derecho Civil”, t. II, vol. I, p. 448, Nº 558, ed. Bosch, Barcelona,
1950/1952).

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Insistimos que entre estas dos personas (actor y demandada) medió una convivencia anterior; de la cual emerge sin hesitación un
insoslayable deber de solidaridad; de tal manera que, como se anticipó, el derecho tiene que intervenir ante la eventual indiferencia
que exhiba alguno de los que fueron cónyuges.

En pocas palabras, entre los que en su momento eran marido y mujer subsiste, obviamente según las circunstancias, un deber de
asistencia que va más allá de la ruptura del vínculo y que su justificación excede las puras razones humanitarias (ver MIZRAHI, Mauricio
Luis, “Los alimentos entre cónyuges divorciados por causales objetivas. Desdoblamiento interpretativo del art. 209 del Cód. Civil”, La
Ley, 2009-B, 1104).

A los fines de determinar una suma razonable por alimentos, corresponde ponderar no sólo los ingresos nominales del alimentante,
sino también su capital y la condición social y modalidades de vida de las partes, situaciones éstas que dan una pauta para merituar,
siquiera en forma aproximada, la capacidad económica del obligado para el pago de una pensión.

Es que, como reiteradamente se ha dicho, para la fijación del monto de la cuota alimentaria no es indispensable la demostración
exacta, mediante prueba directa, de la capacidad económica del obligado, ya que para su apreciación bastan las presunciones que den
una idea aproximada de dicho caudal, adquiriendo vital importancia la prueba indiciaria de los gastos realizados cuando concurre la
imposibilidad de acreditar en forma cierta los ingresos del alimentante (conf.: CNCiv., Sala “C”, 23/11/89, LA LEY, 1990-C, 251; íd,
esta Sala, R. 513.447, del 16/10/2008).

A la luz de lo reseñado, la prueba producida, a la que antes hicimos referencia, permite establecer que la demandada cuenta con
recursos suficientes para colaborar a la cobertura de las necesidades imperiosas de su ex cónyuge, a los fines de que éste tenga una
atención médica adecuada que le permita, a su vez, una mejor calidad de vida y/o la posibilidad de –eventualmente— autosustentarse.
De ahí que se procederá a confirmar la sentencia de la anterior instancia en lo relativo a la obligación en cabeza de la Sra. J. de abonar
una cuota de alimentos a favor de F. D. J.

VII. En lo que hace al quantum de la obligación alimentaria, conforme a las pruebas de la causa, la medicación que se encuentra
prescripta para el accionante es “Exoforge D-360” y “Corbis –D”.

Por otro lado, el experto médico ha indicado que es conveniente la incorporación de medicamentos análogos de la hormona “so-
matostatina” u hormona inhibidora del crecimiento. En ese sentido, tal ha sido la medicación que el actor denunció en su demanda
como de costo prohibitivo para sus posibilidades económicas.

Nos referimos al “Sandostatin LAR” (droga: octreotida), de procedencia importada y que actualmente tiene un costo de $16.498,02
la jeringa de prell de 20mg (ver www.alfabeta.net). A la luz de la enfermedad que aqueja al pretensor, no podemos sino coincidir con
el magistrado de grado que la prestación a establecer debe posibilitar su afiliación a un sistema de medicina prepaga, y considerar que
a tenor de lo dispuesto por la ley 26.682 y el Dto. 1993/2011, la contraprestación que le será exigida tendrá un mayor valor en virtud
de la patología que lo aflige.

Repárese que el accionante ha referido tener un vehículo de su propiedad que utilizaba como remis, pero que debido al avance de
la reseñada enfermedad y a su imposibilidad de procurarse un tratamiento adecuado, le es imposible trabajar muchas horas; lo que,
por lo demás, a tenor del informe pericial y el efecto que su afección ha tenido sobre sus extremidades, no puede ser puesto en duda.

Así las cosas, en virtud de todo lo expuesto, considerando las posibilidades económicas de las partes, y el aumento del costo de
vida que se ha verificado desde la sentencia de la anterior instancia, consideramos que corresponde hacer lugar al agravio del pretensor
y elevar la cuota fijada en la anterior instancia al monto de seis mil pesos ($6.000) mensuales como cuota alimentaria que deberá
abonar la demandada a favor del actor.

VIII. En cuanto a las costas, cabe señalar que el principio rector en materia alimentaria es que ellas se encuentran a cargo del ali-
mentante; ello dado el carácter asistencial de la prestación, puesto que de otro modo se vería disminuida la posibilidad del alimentista
de atender a sus necesidades por la prestación alimentaria (ver en este sentido, Bossert, Gustavo A., op. cit. p. 410/11, pto. 433). De
tal guisa, no existen en el caso de autos motivos que ameriten apartarse de la directiva general en este punto. En consecuencia, las
erogaciones causídicas en primera y segunda instancia serán a cargo de la encartada.

IX. Teniendo en cuenta el modo en que se resuelve en esta instancia; lo preceptuado por el art. 279 del Cód. Procesal, la base re-
gulatoria del presente proceso -la que se halla configurada por el importe de la cuota multiplicado por doce-; la naturaleza, importancia,
extensión, calidad y eficacia de la labor desarrollada; etapas cumplidas; y lo dispuesto por los arts. 6, 7, 10, 25, 37, 41 y concs. de la

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Ley de Arancel n° 21.839, con las reformas introducidas por la Ley n° 24.432, se adecua la regulación de fs. 362/363, fijándose en la
suma de ... los honorarios del letrado patrocinante de la parte actora, en ... los honorarios del letrado patrocinante de la demandada
que actuó hasta f. 238 y en ... en conjunto a las letradas que patrocinaron a la emplazada a partir de f. 217.

En lo referido al experto médico que presentara sus informes de fs. 265/275, 334/336 y explicaciones de fs. 342/344, se aplicará
el criterio de la debida proporción que los emolumentos de los peritos deben guardar con los de los demás profesionales que llevaron
la causa (conf. C.S.J.N., fallos: 236-127, 239-123, 242-519, 253-96, 261-223, 282-361; C.Nac.Civ., esta Sala, H. nº 68.689/10 del
19/08/14, entre otros), así como la incidencia que su labor ha tenido en el resultado del pleito, por lo que se adecua la regulación de
f. 363 y se establece que los honorarios del referido profesional serán de ... Por su labor en la Alzada, se fijan en la suma de ... los ho-
norarios del letrado que firma la presentación de fs. 365/368 y en ... los honorarios de la letrada que suscribe el memorial de fs. 371/374,
los que deberán abonarse en el plazo de diez días.

X. En su mérito, el Tribunal resuelve: 1) Modificar la resolución apelada de fs. 359/363, fijando la cuota alimentaria que deberá
abonar la Sra. J. a favor del Sr. J. en la suma de seis mil pesos mensuales ($6.000); 2) las costas de ambas instancias se aplican al ali-
mentante. 3) Fijar los honorarios de ambas instancias de acuerdo a la regulación efectuada en el considerando IX. 4) Regístrese y pu-
blíquese (Ac. 24/13 CSJN). Oportunamente devuélvase, encomendándose la notificación de la presente al Juzgado de 1° instancia junto
con la devolución de las actuaciones (art. 135, inc. 7, C.P.C.C).

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Voces: CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN ~ CÓDIGO DE FONDO ~


CONSTITUCIÓN NACIONAL ~ FACULTADES DEL PODER LEGISLATIVO ~ FEDERA-
LISMO ~ LEY APLICABLE ~ LEY PROCESAL ~ PODERES EXCLUSIVOS DE LAS PRO-
VINCIAS ~ PROCESO SUCESORIO ~ PUBLICACIÓN DE EDICTOS ~ SUCESIÓN ~
VIGENCIA DE LA NORMA

Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala F (C N Civ) (Sala F)


Fecha: 28/09/2015
Partes: Savio, Herminia Emilia y Otro s/ Sucesión Ab-intestato
Publicado en: RCC y C 2015 (noviembre), 17/11/2015, 106
Cita Online: AR/JUR/35711/2015

Hechos:
Se resolvió que en la sucesión de una persona fallecida con anterioridad a la vigencia del Código Civil y Comercial resulta inaplicable
la norma procesal de ese cuerpo normativo que solo exige publicar un edicto en el boletín oficial y, en su lugar, se declaró aplicable el
art. 699 del Código Procesal Civil y Comercial, que exige, además, la publicación en un diario. Apelado el decisorio, la Cámara lo con-
firmó.

Sumarios:
1. A una sucesión abierta antes del 1 de agosto de 2015 que, obviamente, está regida por el Código Civil de Vélez Sársfield, no le son
aplicables las normas de orden procesal contenidas en el Código Civil y Comercial —en el caso, el art. 2340—, pues las normas de
este carácter contenidas en un código de fondo son normas vinculadas a un determinado derecho sustantivo, con lo cual rigen en
tanto rija el derecho sustantivo al cual sirven.
2. El art. 2340 del Código Civil y Comercial, que solo exige publicar un edicto en el boletín oficial, a diferencia del art. 699 del Código
Procesal Civil y Comercial que exige, además, la publicación en un diario, es inaplicable a la sucesión de una persona fallecida con an-
terioridad a la vigencia de ese cuerpo normativo, por aplicación el art. 3282 del Código Civil, expresado en el actual art. 2277.
3. El Código Civil y Comercial es prolífico en normas procesales en todo su contenido lo cual, en su momento, y en cada caso, exigirá
un análisis minucioso acerca de cuáles de tales normas procesales son inherentes al funcionamiento de las norma sustantivas y cuáles,
en realidad, están arrebatando a las provincias sus potestades legislativas no delegadas coadyuvando, si así fuera, a un centralismo
que es incompatible con el federalismo.
4. Cuando la Constitución Nacional confiere al Congreso las facultades de dictar la legislación de fondo reconoce también la atribución
de dictar normas procedimentales inherentes al funcionamiento de determinada institución si lo estimara preciso para que la esencia
no resulte subvertida por las normas procesales correspondientes a la legislación local.

Texto Completo: 2ª Instancia.- Buenos Aires, septiembre 28 de 2015.

Considerando:

Estos autos para resolver el recurso de apelación interpuesto a fs. 76 respecto del proveído de fs. 75 que desestimó la solicitud que
se tuviera por cumplida la citación de edictos.

El recurrente pretende se revoque lo resuelto por el Señor Juez de la anterior instancia, que en su momento ordenó publicar edictos
en el boletín oficial y un diario, de conformidad con lo dispuesto en el art. 699 del Cód. Procesal, y se tuviese por cumplida la exigencia
procesal de la citación por edictos a herederos y acreedores con el publicado en el boletín oficial. Invoca en su favor la norma del art.
2340 del Cód. Civil y Comercial en vigencia a partir del 1° de agosto pasado, no obstante que el causante falleció con anterioridad.

La pretensión del recurrente plantea nuevamente la cuestión suscitada doctrinalmente acerca de la aplicación inmediata de las

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normas procesales (conf. art. 7° del Cód. Civil y Comercial) a los procesos iniciados antes de su vigencia, sin perjuicio de la validez de
los cumplidos con anterioridad al imperio de la ley sustituida. En el breve lapso transcurrido desde la entrada en vigencia del nuevo
Código parece querer imponerse un criterio de base axiomático: las nuevas normas procesales son en todo caso de aplicación inmediata.
La cuestión es atinente al caso que nos corresponde resolver.

Este Tribunal discrepa con el criterio que propicia la aplicación inmediata de normas procesales contenidas en el nuevo Cód. Civil
y Comercial.

Sabido es que el derecho aplicable a la sucesión del difunto es el vigente al momento de su fallecimiento. Este es un principio in-
discutido que estaba expresado claramente en el art. 3282 del Código de Vélez Sársfield y que expresa el actual art. 2277 del Cód.
Civil y Comercial. Es decir que para saber cuál es el derecho aplicable a una sucesión debe estarse al derecho que estaba vigente el día
de la muerte del causante. En otras palabras, el Cód. Civil de Vélez Sársfield rige todas las sucesiones abiertas con anterioridad al 1°
de agosto de 2015; el nuevo Cód. Civil y Comercial regirá las sucesiones abiertas a partir de esa fecha y para el futuro.

¿Tiene algún asidero sostener que a una sucesión abierta con anterioridad al 1° de agosto de 2015 que, obviamente, está regida
por el Cód. Civil de Vélez Sársfield, se le apliquen las normas de orden procesal contenidas en el nuevo Cód. Civil y Comercial?

A priori esta afirmación en el contexto del proceso sucesorio carece de sustento. Podría sostenerse, sí, que un nuevo código procesal
civil por ejemplo se aplicase no sólo a los procesos futuros, sino también, de inmediato, a aquellos iniciados con anterioridad que se
hallan en trámite, a su sanción sin perjuicio de la firmeza de los actos cumplidos al imperio del anterior. Son las enseñanzas de Roubier.

Pero las denominadas normas procesales contenidas en un código de fondo (como lo es el Cód. Civil y Comercial) son normas vin-
culadas a un determinado derecho sustantivo. Rigen en tanto rija el derecho sustantivo al cual sirven.

Conocido es que en términos generales, Vélez Sársfield fue muy cuidadoso en preservar las potestades no delegadas por las pro-
vincias a la Nación, que si bien no pueden dictar los códigos de fondo, les compete sancionar los códigos procesales para proveer a la
aplicación de aquéllos, en su jurisdicción. Esta distribución de potestades o competencias no es otra que la que estableció el art. 67,
inc. 11 de la Constitución Nacional, y actualmente, y después de la reforma de 1994, el art. 75, inc. 12, norma que les impone a las
provincias no alterar con el dictado de los códigos procesales las jurisdicciones locales.

El nuevo Cód. Civil y Comercial es prolífico en normas procesales en todo su contenido lo cual, en su momento, y en cada caso,
exigirá un análisis minucioso acerca de cuáles de tales normas procesales son inherentes al funcionamiento de las normas sustantivas
y cuáles, en realidad, están arrebatando a las provincias sus potestades legislativas no delegadas coadyuvando, si así fuera, a un cen-
tralismo que es incompatible con el federalismo.

De todas formas no es ésta cuestión que nos ocupa en este momento. Debemos volver, pues, a la aplicación de las normas procesales
contenidas en el vigente Cód. Civil y Comercial. Desde antiguo nuestra doctrina y jurisprudencia han entendido que cuando la Consti-
tución Nacional confiere al Congreso las facultades de dictar la legislación de fondo reconoce también la atribución de dictar normas
procedimentales inherentes al funcionamiento de determinada institución si lo estimara preciso para que la esencia no resulte subvertida
por las normas procesales correspondientes a la legislación local (ver, en este sentido fallo de la S.C.Bs. As., 25/06/1968, LA LEY, 133-
964). Como bien se ha dicho, si se admitiera que las provincias tuvieran libertad para establecer los medios para acreditar los actos ju-
rídicos, se habría minado la unidad jurídica del derecho privado que pretende el constituyente. La Constitución Nacional ha querido un
Cód. Civil para toda la República. Si bien estas reflexiones han sido vertidas a propósito de las normas vinculadas a la prueba de los
contratos son aplicables a cualquier otro ámbito del derecho civil. Así, por ejemplo, las normas vinculadas a los testigos en las escrituras
públicas, a la necesidad de la firma en los instrumentos privados, etcétera. En suma, los medios de prueba, la admisibilidad de testigos,
la exigencia del principio de prueba por escrito, es menester que sean

de aplicación en todo el territorio porque de lo contrario los medios admisibles podrían ser diferentes en diversas jurisdicciones lo
cual constituiría un desbarajuste conducente a la anarquía jurídica (conf. Spota, Instituciones de derecho civil. Contratos, t. III pág. 201,
n° 431; Mosset Iturraspe, Contratos, pág. 284; Stiglitz, Rubén, Contratos civiles y comerciales, Bs. As., 2010, pág. 490, n° 410, etcé-
tera).

Hasta la entrada en vigencia del nuevo Cód. Civil y Comercial las normas procesales aplicables al proceso sucesorio han sido las
propias de cada provincia. En otras palabras esas normas procesales -siguiendo, por otra parte, la tradición del derecho patrio- han
adecuado en cada provincia el funcionamiento del derecho sucesorio y en modo alguno han alterado la naturaleza inherente a sus ins-

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tituciones. ¿Qué facultades podría atribuirse el Congreso de la Nación para dejar sin efecto, de un plumazo, la vigencia de los códigos
procesales?

En el presente caso el Señor Juez, aplicando la norma procesal de esta jurisdicción, dispuso oportunamente la publicación de edictos
en el boletín oficial y en otro diario. Aplicó, pues, la legislación procesal vigente. La posterior entrada en vigencia del Cód. Civil y
Comercial que sólo exige publicar un edicto en el boletín oficial -y no en otro diario- no es aplicable al presente caso por cuanto la
sanción del nuevo Cód. Civil y Comercial no ha alterado en modo alguno el derecho aplicable. Por ende, el Tribunal considera que la
resolución apelada debe ser confirmada.

En su mérito se resuelve: Rechazar el recurso de apelación interpuesto a fs. 76 sin costas por no haber mediado contradictorio
(conf. segundo párrafo del art. 68 del Cód. Proc. Civ. y Comercial). Regístrese. Notifíquese y oportunamente devuélvase. — Eduardo A.
Zannoni. — Fernando Posse Saguier. — José L. Galmarini.

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Voces: ADOLESCENTE ~ ATRIBUCIÓN DE LA VIVIENDA ~ CENTRO DE VIDA DEL


MENOR ~ CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN ~ CONSTITUCIÓN DE LA
PROVINCIA DE BUENOS AIRES ~ CONSTITUCIÓN NACIONAL ~ CORTE INTER-
AMERICANA DE DERECHOS HUMANOS ~ CUIDADO PERSONAL DEL HIJO ~ DE-
RECHO A VIVIENDA DIGNA ~ NIÑO ~ PROCESO DE FAMILIA ~ TRATADO
INTERNACIONAL ~ VIVIENDA FAMILIAR

Tribunal: Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires (S C Buenos Aires)


Fecha: 07/10/2015
Partes: S., D. c. D., M. N. s/ Tenencia de hijos
Cita Online: AR/JUR/35525/2015

Hechos:
En la causa tendiente a establecer el régimen de visitas respecto de dos adolescentes que se encuentran al cuidado de su padre,
el tribunal interviniente atribuyó la tenencia a la madre. Contra esa decisión fue interpuesto recurso de inaplicabilidad de ley. Asimismo,
los adolescentes peticionaron a la Suprema Corte que intervenga para que se dispongan medidas para que cese la afectación de su
derecho a la vivienda. Manifestaron que viven en precarias condiciones con su progenitor, mientras que su madre vive en la vivienda
que fue la sede familiar hasta la separación, inmueble que solicitan que se les atribuya hasta que se resuelva la causa. La Suprema
Corte de Buenos Aires hizo lugar a la petición.

Sumarios:
1. Hasta tanto se defina la atribución del cuidado personal de dos adolescentes, corresponde que ellos, junto a su padre —quien hoy
tiene a su cargo su cuidado— habiten en la residencia que fue la sede familiar hasta la separación de sus progenitores, ello en virtud
de su derecho a contar en forma inmediata con una vivienda adecuada a sus necesidades y a vivir con quien hoy tiene asignada su
custodia personal, máxime cuando es allí donde se encuentra su centro de vida.
2. La eficacia del proceso de familia es un mandato que se amplía cuando se ponen en juego derechos de niños; esto es sostenido por
el Cód. Civil y Comercial de la Nación —arts. 1, 2, 650, 652, 653, 658, 659, 705, 706, 709 y ccs.—, por la Constitución de la Provincia
de Buenos Aires —art. 15—, la Constitución Nacional —arts. 18 y 75, inc. 22—, los tratados internacionales de derechos humanos
específicamente aplicables —arts. 8 y 25 del Pacto de San José de Costa Rica y arts. 3, 4, 9, 12, 18, 27 y ccs. de la Convención de los
Derechos del Niño— así como por la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, entre otros casos en “Fornerón”
—27/06/2012; LLO— y “Furlán y familiares” —31/08/2012; LLO—.

Texto Completo: La Plata, octubre 7 de 2015.

Visto: 1. Con fecha 4 de septiembre del corriente año se presentan ante esta Suprema Corte de Justicia los menores A. y F. S. -con
la representación de la doctora Laura Ozafrain de Ortiz, titular de la Asesoría de Incapaces N° 2 de La Plata- en el marco de la causa
“D., M. N. c. S., D. E. s/ Régimen de visitas” que tramita ante esta sede por el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley planteado
por la misma señora Asesora de Incapaces -en interés de los mismos menores- contra la sentencia de Cámara que atribuyó la tenencia
de los niños a su madre, la señora D.

En la aludida presentación peticionan la urgente intervención de este Tribunal a los efectos de que se dispongan medidas para que
cese la afectación a su derecho a la vivienda. Relatan sucintamente el largo y penoso trámite judicial por el que sus progenitores los
han hecho transitar en busca de una resolución atributiva de su tenencia -hoy, cuidado personal-, lo que ha resultado altamente des-
gastante y perjudicial.

Señalan que siempre bregaron por que los tribunales respetaran su derecho a opinar y que tal opinión fuera tenida en cuenta al
tiempo de adoptarse decisiones que afecten de modo directo su vida.

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Específicamente, A. y F. resaltan “nuestra voluntad de mantenernos bajo el cuidado de nuestro padre D., viviendo en la casa de
calle ... N° ... e/ ... y ... de Ringuelet y con un régimen de visitas para ver a nuestra madre con continuidad y en paz”.

Y, en lo que hace al concreto pedido que formulan a este Tribunal en esta ocasión, señalan que en la actualidad -y desde hace
varios años- se encuentran viviendo en condiciones habitacionales precarias -un garaje adaptado- junto con su progenitor y la pareja
de éste mientras la madre “quien no posee en este momento nuestra tenencia -dicen los menores- se encuentra viviendo en el domicilio
que fue la residencia de toda la familia hasta la separación y que además sabemos que le pertenece a nuestro padre por herencia”.

Suman a ello el hecho de que del lugar en que ahora se encuentran deberán irse en breve. Fundan su pedido en los derechos que
los asisten -como hijos menores de la pareja desavenida- a mantenerse residiendo en la vivienda familiar, tanto con base en normas
del Cód. Civil y Comercial como de la Convención de los Derechos del Niño.

Solicitan en base a todo ello que “se nos permita, a través de la atribución de la vivienda familiar a nuestro padre bajo cuya
custodia nos encontramos, que podamos trasladarnos a ella para desarrollar allí nuestra vida, al menos con carácter cautelar hasta
tanto obre en autos sentencia definitiva”.

Exponen el modo en que se configuran los presupuestos de las medidas cautelares -verosimilitud del derecho, peligro en la demora
y solicitan que se los exima de prestar contracautela-. Ofrecen prueba.

2. Por auto de Presidencia del 14 de septiembre se dispuso, en atención a la urgencia del caso y los derechos en juego, correr
traslado del pedido de los niños a la señora M. D. y se proveyó la prueba pericial ofrecida, ordenándose que peritos de esta Suprema
Corte practicaran un completo informe socio ambiental de los dos domicilios involucrados en el caso (aquel donde residen actualmente
los niños y aquél al cual pretenden trasladarse).

3. El 18 de septiembre del corriente, contesta el traslado la señora D.

Niega todo lo afirmado en el escrito que da inicio a esta incidencia y solicita el rechazo del pedido cautelar. Describe la situación
habitacional y remuneratoria del señor D. S. y alude a detalles de la situación actual de la relación con el padre de sus hijos de donde
surge que la misma se mantiene en un plano de alta conflictividad.

Finalmente, señala que en esta causa tramita un recurso extraordinario, en cuyo contexto -de acuerdo con las pautas procesales
vigentes- no pueden ofrecerse pruebas ni alegarse hechos nuevos, motivo por el que solicita el rechazo de la cautelar pedida, debiendo
acudirse -para elloa la primera instancia.

4. El mismo 18 de septiembre, las peritos Licenciadas en Trabajo Social designadas acompañan el dictamen técnico encomendado.

5. Como fuera reseñado, esta Corte se encuentra abocada al estudio del recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley interpuesto
por la Asesoría de Incapaces N° 2 de La Plata en interés de los menores A. y F. contra la sentencia de la Cámara Segunda -Sala Se-
gunda- en lo Civil y Comercial de este departamento judicial que dispuso adjudicar la tenencia de los niños a la madre. Pendiente el
dictado de esta sentencia, los menores se presentan requiriendo a este Tribunal que de modo urgente y provisorio le asigne a ellos la
posibilidad de habitar el inmueble de la familia -que hoy ocupa la madre-.

A esa propiedad piden trasladarse con quien hoy cuenta con la “tenencia”, esto es, su padre. Tal es, entonces, el acotado conflicto
a resolver en este momento: la asignación de la vivienda familiar a los menores, junto al progenitor que tiene hoy legalmente asignado
el cuidado personal de los mismos. Se trata de una petición diferente y autónoma respecto de la discusión a que da lugar el planteo
del recurso extraordinario aludido, en el que se discute -en definitiva- la forma en que se atribuirá el cuidado personal de los menores
involucrados. Es por ello que no resulta de aplicación la restricción que la señora D. plantea en su presentación en base al art. 284 in
fine del Cód. Procesal Civil y Comercial, que veda la posibilidad de aporte de pruebas y alegación de hechos nuevos relativos al trámite
del recurso de casación.

Nos hallamos aquí en una incidencia separada que persigue un objetivo distinto. Lo que aquí se resuelva en nada se vincula ni im-
porta adelanto alguno de opinión en lo atinente a la atribución definitiva del cuidado personal a uno de los dos o a ambos padres. La
decisión respecto de dónde deben vivir hoy los menores junto a quien hoy tiene asignado el cuidado personal hasta tanto se defina la
suerte del recurso extraordinario planteado, se insiste, carece de incidencia respecto de lo que se resuelva en relación a la atribución
definitiva del cuidado personal de estos mismos menores. En ese nuevo contexto –futuro- habrá de volver a plantearse –eventual-
mente- la cuestión habitacional.

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6. Sentado lo anterior, corresponde señalar que este Tribunal es competente para resolver la petición efectuada ante sus estrados.
La urgencia del caso y la naturaleza de los derechos en juego tornan aplicables las pautas y directivas procesales que imponen a todos
los Jueces brindar debida protección, en forma adecuada a las circunstancias y en tiempo útil.

La eficacia del proceso de familia es un mandato que se amplía cuando se ponen en juego, además y como en el caso, derechos
de menores. Sostienen la validez de estas formas de actuación no solamente el nuevo Cód. Civil y Comercial de la Nación (arts. 1, 2,
650, 652, 653, 658, 659, 705, 706, 709 y ccs.) sino la Constitución de la Provincia de Buenos Aires (art. 15), su par de la República
Argentina (arts. 18 y 75, inc. 22), los tratados internacionales de derechos humanos específicamente aplicables (arts. 8 y 25 del Pacto
de San José de Costa Rica y arts. 3, 4, 9, 12, 18, 27 y ccs. de la Convención de los Derechos del Niño) así como la jurisprudencia de la
Corte Interamericana de Derechos Humanos (ver, entre otros, casos “Fornerón”, sent. del 27/IV/2012 y “Furlán y familiares”, sent. del
31/VIII/2012).

Es en esa línea que la Presidencia de este cuerpo dispuso bilateralizar el pedido y admitir prueba en el caso. Habilitado el marco
procesal y resguardado entonces el derecho de defensa de la parte contra quien se pide esta medida provisoria, se pasa a resolver la
petición de los menores A. y F.S.

7. De las constancias arrimadas relativas al pedido de adjudicación provisoria de vivienda, surge que desde hace bastante tiempo
(tres o cuatro años, véase el informe de las peritos de la Suprema Corte y las notas manuscritas de los niños adjuntas al pedido) los
menores moran con su padre en una vivienda con claras limitaciones habitacionales.

Así se la describe en la pericia: “La vivienda que ocupa el Sr. S. junto a sus hijos era inicialmente un garaje construido en mampostería
que fue adecuado para vivir. Inicialmente residía allí la díada D./S. hasta que se mudan a la vivienda sita en ... N°.... La edificación, se
levanta lindante a la casa principal en la que antiguamente residiera el grupo primario del entrevistado, obturando la ventana de la
misma. En la actualidad está deshabitada y deteriorada por el paso del tiempo.

El lugar que han acondicionado para que resida el grupo familiar evaluado, cuenta con una extensión aproximada a los 3 mts por
10 mts. En una única línea se dispusieron dos habitaciones contiguas con un paso común, una cocina-comedor y baño.

En la parte de la cocina y el baño la edificación se hace más angosta. La habitación de ambos adolescentes resulta el paso obligado
para acceder a la habitación de la pareja. Cuenta con una conexión precaria de luz eléctrica, gas envasado y agua de pozo. Los días
de lluvia es inundable y tiene filtraciones”.

Por otro lado, la casa a la que los menores piden trasladarse mediante esta medida provisoria exhibe las siguientes características:
“La vivienda en la que reside la Sra. A. (sic), se caracteriza por ser construida en mampostería, ubicada sobre un terreno de 10 x 45
mts., lindando en el fondo con las vías del ferrocarril. De fácil acceso, se ubica en un barrio urbano de casas bajas con calles asfaltadas.
Cuenta con dos habitaciones, cocina comedor, living y baño, además de un amplio terreno ubicado en la parte trasera de la misma.
Posee conexión a los servicios de luz eléctrica, agua corriente y gas natural. Sufrió el deterioro de la inundación acaecida en abril de
2013 por lo que requiere de refacciones (pintura, compra de muebles, arreglos varios). El mobiliario actual, si bien está deteriorado es
acorde a las necesidades de la Sra. Se encuentra equipada para el desarrollo de la vida cotidiana de los adolescentes”.

Se observa, de la simple comparación de las descripciones transcriptas, que indudablemente el inmueble de la calle ... de Ringuelet
es el que mejor abastece el derecho a la vivienda de los menores.

Ello es afirmado de modo categórico por las profesionales como conclusión de su dictamen: “En cuanto a las condiciones habita-
cionales evaluadas, se relevan mayores comodidades para el desarrollo de la vida cotidiana de los niños en la casa en la que transitaron
la mayor parte de su infancia, que actualmente ocupa la Sra. D.”.

Sin embargo, no solamente se observan ventajas del inmueble de Ringuelet respecto de los menores en lo que hace a lo edilicio o
habitacional -sin menospreciar este aspecto, mucho menos en casos como el que nos ocupa donde se trata de menores adolescentes-
sino que, además, volviendo a habitar esta casa los menores vuelven a su centro de vida, al lugar -como dice la pericia- donde “tran-
sitaron la mayor parte de su infancia”, donde pueden ubicarse sus amistades de esos años y otros lugares de interés para el desarrollo
vital de A. y F. como escuela, lugares de esparcimiento, etc.

Son elocuentes sus propias palabras, vertidas de puño y letra en las notas que se adjuntan a la presentación. F. dice que quiere vivir
con su papá en la casa de la calle ... para no tener “que pedir permiso para usar mis cosas. También tengo mis amigos cerca”.

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Dice que donde vive actualmente no tiene espacio suficiente para invitar a sus amigos y a su novia a su casa, por ser la vivienda
muy chica. Expresa que “Ya hace 3 años que venimos pidiendo esto y nadie hace nada”. Mientras que A., su hermano, manifiesta
“quiero vivir con mi papá en mi casa de ... e/ ... y ... (Ringuelet)”, que le molesta estar en una “casa chica que no se puede vivir”
donde “yo no puedo invitar amigos a mi casa ni festejar cumpleaños cuando en la otra casa tengo mis amigos cerca”.

Indica que donde ahora reside “tengo que tomar un micro cuando en mi casa me puedo ir tranquilamente caminando con mis
amigos al colegio. Ya hace tres años que estoy pidiendo por favor, por favor que alguien haga algo”.

Con sus propias expresiones, los dos adolescentes exponen la médula de la petición, las razones del pedido y evidencian la angustia
por la que transitan al considerar que no reciben una respuesta adecuada de las autoridades que desde hace años intervienen en la
causa que los involucra. Es de destacar que, en lo estrictamente atinente a este reclamo, la señora D. en la presentación hecha a raíz
del traslado que se le corriera del pedido de sus hijos, nada manifiesta, más allá de realizar una tan genérica como inválida negativa
de lo afirmado, limitándose a cuestionar la competencia de esta Corte para intervenir en esta concreta incidencia, planteo que -por lo
antes señalado- no merece favorable acogida. En base, entonces, a la prueba arrimada, la opinión de los menores involucrados, las
normas de dan sustento al innegable derecho a contar en forma inmediata con una vivienda adecuada a sus necesidades vitales -exis-
tiendo, además, un inmueble en tales condiciones- y a vivir junto a quien hoy tiene asignada la custodia personal, así como a las pautas
relativas a la eficacia del proceso donde existen derechos de menores en juego, corresponde que esta Suprema Corte de Justicia haga
lugar a la pretensión articulada, encargando la ejecución de lo dispuesto al Juzgado de Familia interviniente a cuyo fin se remitirá copia
de lo resuelto, sede ante la cual habrán de plantearse todas las cuestiones derivadas del cambio de residencia tanto de los menores
referidos como de los adultos, señores M. D. y D.S.

En atención al impacto que esta medida provisoria pueda tener en la situación habitacional y en la economía de la señora D., se
deja sin efecto –también en forma provisoria hasta el dictado de la sentencia definitiva en estos actuados- las prestaciones alimentarias
a su cargo (ver traslado de fecha 18 de septiembre y también, la referencia que se hace a este aporte en las Consideraciones Generales
de la pericia practicada, de donde surge que la señora D. estaría abonando al señor S. mediante descuento de sus haberes, un 20 %
de éstos).

Ello, sin perjuicio de las peticiones que pueda efectuar en el marco de la ejecución de lo aquí establecido ante el Juzgado de Familia
interviniente. Las costas por esta incidencia se imponen por su orden en atención a los derechos en juego (conf. art. 68, 2° parte,
C.P.C.C.).

Por ello: 1) se hace lugar al pedido incoado por los menores A. y F. S. atribuyéndoseles -de modo provisorio y hasta tanto recaiga
sentencia definitiva en el expediente donde se define la atribución del cuidado personal de los menores- la vivienda familiar sita en
calle ... N° ... e/ ... y ... de Ringuelet, partido de La Plata, a la que deberán trasladarse junto con el progenitor que hoy tiene a su cargo
el cuidado personal de los mismos -su padre, el señor D. S.-, debiendo la señora M. D. retirarse de la mencionada finca, todo ello en el
plazo de treinta (30) días a partir de la notificación de la presente; 2) asimismo, se deja sin efecto –también en forma provisoria hasta
el dictado de la sentencia definitiva en estos actuados y a partir de la notificación de la presente- toda cuota alimentaria que la señora
D. se encuentre abonando al señor S. Ello, sin perjuicio de las peticiones que pueda efectuar en el marco de la ejecución de lo aquí es-
tablecido ante el Juzgado de Familia interviniente y 3) se encomienda al Juzgado de Familia N° 1 de La Plata la ejecución de esta re-
solución así como el tratamiento de todas las cuestiones que se planteen como derivación del cambio de residencia de los menores y
de los adultos. Costas por su orden (art. 68, 2° parte, C.P.C.C.). Regístrese, notifíquese, extráigase copia y remítase a los fines ordena-
dos.— Juan C. Hitters.— Luis E. Genoud.— Hilda Kogan.— Eduardo N. De Lázzari.

Colegio de Abogados de San Isidro 71


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Voces: APLICACIÓN DE LA LEY ~ CAUSAL SUBJETIVA DE DIVORCIO ~ CAUSALES


DE DIVORCIO ~ CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN ~ COSTAS ~ COSTAS
POR SU ORDEN ~ CUESTIÓN ABSTRACTA ~ DIVORCIO ~ EQUIDAD ~ LEY ~ LEY
APLICABLE ~ RAZÓN PROBABLE PARA LITIGAR ~ SEPARACIÓN PERSONAL

Tribunal: Cámara 1a de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Minas, de Paz y Tributario de San Rafael (C1
a Civ Com Minas Paz y Trib San Rafael)
Fecha: 22/09/2015
Partes: G., S. A. c. G., M. S. s/ Separación personal y su acumulado
Publicado en: L L Gran Cuyo 2015 (noviembre), 1130 - RCC y C 2015 (noviembre), 17/11/2015, 107
Cita Online: AR/JUR/31589/2015

Hechos:
Se acumularon dos procesos, de divorcio y separación personal, fundados en causales subjetivas promovidos bajo la vigencia del
Código Civil derogado. Con sentencia de primera instancia no firme que había admitido la separación personal intentada por el esposo
y vigente el Código Civil y Comercial, la Cámara declaró abstracto el tratamiento de la configuración de las causales subjetivas y decretó
el divorcio según la nueva normativa. Asimismo, impuso las costas a la esposa apelante.

Sumarios:
1. Acumulados dos procesos, divorcio y separación personal fundados en causales subjetivas, iniciados bajo la vigencia del Código Civil
derogado y estando vigentes las nuevas disposiciones del Código Civil y Comercial sobre divorcio sin expresión de causa —arts. 437
y 438—, cabe concluir que la controversia traída a Cámara, referida a la eventual configuración de las causales subjetivas, se tornó
abstracta, como efecto de la vigencia e inmediata aplicación de la nueva ley, sustrayéndose la materia del proceso —art. 7, CCCN—.
2. La imposición de costas en el orden causado no puede aplicarse en forma automática cuando la cuestión a resolver ha devenido
abstracta —en el caso, la configuración de las causales subjetivas en un divorcio por la aplicación inmediata del Código Civil y Comer-
cial—, con lo cual podrán imponerse de otra manera si ello resulta más equitativo, por ejemplo, cuando la causa resulta posible advertir
que una de las partes litigó con absoluta razón, por hallarse al amparo de una normativa vigente que a posteriori resulta modificada.
3. Independientemente de que se declaró abstracta la cuestión de la configuración de las causales subjetivas en un proceso acumulado
de divorcio y separación personal por la aplicación inmediata de las disposiciones del Código Civil y Comercial, corresponde mantener
la imposición de costas resuelta en instancia de origen e imponer las de alzada a la esposa apelante, que hubiera resultado vencida,
pues existen elementos que permiten eximir de ellas a su cónyuge, quien litigó con razón.

Texto Completo: 2ª Instancia.- San Rafael, septiembre 22 de 2015.

1ª ¿Es justa la sentencia? 2ª Costas y honorarios.

1ª cuestión. — El doctor Bermejo, dijo:

I. Antecedentes.

I. 1.- Demanda de S.G. y contestación

El Sr. S. A. G., promovió demanda de separación personal en contra de la Sra. M. S. G., fundando la misma en que abandonó el
hogar conyugal provocado por el maltrato hacia su persona mediante ofensas, insultos, escenas, y actitudes de boicot.

La Sra. G. contestó demanda, solicitando el rechazo de la misma (fs. 29/31). Negó los hechos alegados por el actor, agregando que
él es el único culpable de la separación, al haber realizado abandono voluntario y malicioso del hogar.

I. 2.- Demanda de M.G. y contestación

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A fs. 44 y vta., se ordenó la acumulación de los autos N° 194/13/2F, caratulados: “G., M. S. c. S. A. G. P/ Divorcio vincular conten-
cioso”. De los mismos surge que la Sra. G. promovió divorcio vincular por haber incurrido el demandado en la causa prevista por el inc.
5, del art. 202.

El demandado negó los hechos invocados por la actora (fs. 81/83), y relató algunos actos injuriosos que le habría proferido su cón-
yuge y que fueron los que ocasionaron una paulatina destrucción del matrimonio y su retiro del hogar conyugal.

I. 3.- Sentencia de primera instancia

La jueza a quo admitió la demanda de separación personal articulada por S. G., por la causal contenida en el inc. 4, del art. 202, por
culpa de la demandada, y rechazó la acción de divorcio promovida por M. G., por no haberse acreditado la causal subjetiva alegada.

Luego de analizar el concepto y las características de las injurias graves, consideró acreditadas las vertidas por G. hacia su esposo,
en relación a que se autoexcluía del dormitorio conyugal, a las descalificaciones por ser mayor aportante en los gastos del hogar, y a
las largas ausencias o vida desorganizada como consecuencia de la práctica del budismo.

En relación al abandono voluntario y malicioso invocado por G., entendió que no se consideraba configurado porque el matrimonio
se encontraba en crisis y ya no era posible su sostenimiento, tal como lo reconoció la propia actora. Agregó que el retiro del hogar por
parte del esposo no fue intempestivo, ni sorpresivo, ni siquiera inesperado. Entendió, además, que el largo tiempo que demoró G. en
denunciar el abandono, impide por sí solo, la configuración de la causal.
Concluyó que las propias testigos ofrecidas por la actora reconocieron la situación de crisis matrimonial originada en la práctica
del budismo no aceptada por G., que generaba cambios de costumbres, de pensamientos y de principios que no compartía.

I. 4.- Recurso de apelación: agravios de M.G.

Apelada la resolución por G. (fs. 212) y concedido el recurso (fs. 214), se ordenó expresar agravios (fs. 216), lo que fue cumplido a
fs. 217/220, en los siguientes términos:

En primer lugar, se agravia de que nunca quedó acreditado cuáles eran las creencias que en principio unieron a la pareja. Expresa
que la juzgadora tuvo por acreditado que se unieron por la religión católica cuando ello no es cierto. Agrega que el matrimonio tenía
libertad de culto, no teniendo en comienzo ninguna práctica religiosa. Indica que con el correr de los años, G. comenzó a realizar
prácticas budistas, pero respetó las creencias de los otros miembros de su grupo. Advierte que el ejercicio de este derecho constitucional
es considerado por la jueza como una injuria hacia su marido.

Manifiesta que G. es una persona intachable y que la única desavenencia que tuvo con su marido era la práctica del budismo, pero
siempre lo respetó.

Afirma que la cuestión del budismo no fue invocada por el demandado oportunamente, por lo que no puede incorporarlo como
hecho nuevo.

En segundo término, se agravia de la valoración de las pruebas en relación a las injurias graves inferidas por G. Se queja de que la
jueza tuvo por cierto el testimonio de Juri, sin cotejarlo con los otros dos testigos ofrecidos por el demandado. Señala que no puede
fundarse la sentencia en un único testigo que conoce los hechos por comentarios del propio accionante.

Aclara que los otros testigos coinciden en que fue G. quien hizo abandono del hogar y que dejó de aportar económicamente tanto
a su esposa como a sus hijos. Dice que es cierto que sus hijos eran mayores de edad, pero dos de ellos cursaban estudios universitarios,
por lo que la obligación alimentaria pesaba sobre ambos progenitores.

Alega que es el propio actor quien reconoció haber abandonado el hogar conyugal, lo que fue corroborado por las actas policiales
y por las declaraciones testimoniales. Además, los testigos afirman que fue G. quien se hizo cargo de la totalidad del sostenimiento del
hogar.

I. 5.- Recurso de apelación: contestación de S.G.

Corrido traslado a la contraria (fs. 222), contestó a fs. 223/225:

Señala que la jueza de grado nunca tuvo como presupuesto que los cónyuges se unieron bajo el culto católico y que la condición
religiosa nunca fue contemplada como una injuria hacia su parte.

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Su representado se sintió injuriado debido a la falta de valoración de su rol dentro del matrimonio y, en especial, cuando la deman-
dada decidió abandonar el lecho conyugal.

Entiende que la adopción del budismo fue lo que provocó que G. cambiaria el comportamiento hacia su cónyuge. No es el budismo
el hecho injurioso, sino el comportamiento y consideración hacia el otro cónyuge.

Considera que la juez tuvo en cuenta todos los testimonios.

II. La solución del caso traído a consideración

II. 1.- La aplicación de las normas del Cód. Civ. y Com. de la Nación a los procesos de divorcio en trámite

a.- Habiendo entrado en vigencia el pasado primero de agosto el Cód. Civ. y Comercial sancionado por Ley 26.994, que destierra
de nuestra legislación tanto el divorcio como la separación personal con expresión de causa, y tratándose el presente caso de un
proceso contencioso fundado en causales subjetivas, iniciado bajo la vigencia del código derogado, necesariamente se impone que
aborde preliminarmente la cuestión relativa a la eventual aplicación de la nueva ley, puesto que tal circunstancia resultará determinante
para la solución del asunto traído mediante el recurso de apelación.

Este Tribunal ha tenido la oportunidad de pronunciarse sobre el tema recientemente y en su actual composición, tomando posición
sobre la aplicación de las normas del Cód. Civ. y Com. de la Nación a los procesos de divorcio en trámite (Expediente N° 27.197, “M.,
O. A. c. M. C. p/ Divorcio contencioso”, 16/09/2015, L.A.F. N° 01, fs. 385/390, publicado en http://www2.jus.mendoza.gov.ar/listas/pro-
veidos/vertexto.php?ide=4357011413), por lo que a continuación destaco los fundamentos relevantes vertidos en ese precedente y
que resultan de aplicación al caso bajo examen.

Como es sabido, el nuevo código -casi idénticamente al anterior- dispone en su art. 7°: “A partir de su entrada en vigencia, las
leyes se aplican a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes. Las leyes no tienen efecto retroactivo, sean o
no de orden público, excepto disposición en contrario. La retroactividad establecida por la ley no puede afectar derechos amparados
por garantías constitucionales. Las nuevas leyes supletorias no son aplicables a los contratos en curso de ejecución, con excepción de
las normas más favorables al consumidor en las relaciones de consumo”.

En lo que se refiere a la interpretación del art. 7° del Cód. Civ. y Comercial vigente, en relación a los procesos de divorcio sin
sentencia firme -como el presente-, se han suscitado posiciones enfrentadas, que serán reseñadas brevemente.

Por un lado, se han alzado autorizadas voces que propugnan la aplicación inmediata del nuevo régimen, como la de la Dra. Kemel-
majer de Carlucci, quien en una reciente obra sostiene que “las sentencias que se dicten a partir de agosto de 2015 no pueden contener
declaraciones de inocencia ni culpabilidad, aunque el juicio haya comenzado antes de esa fecha, desde que la culpa o la inocencia no
constituyen la relación; son efectos o consecuencias y, por eso, la nueva ley es de aplicación inmediata. En definitiva, todos los divorcios
contenciosos sin sentencia, iniciados antes o después de la entrada en vigencia, se resolverán como divorcios sin expresión de causa,
aun cuando exista decisión de primera instancia apelada. Dicho de otro modo, el CCyC tiene aplicación a todo juicio sin sentencia
firme” (Kemelmajer de Carlucci, Aída “La aplicación del código civil y comercial a las relaciones y situaciones jurídicas existentes”, Ed.
Rubinzal Culzoni, 2015, p. 136).

En términos que complementan lo anterior, la jurista mendocina ha afirmado que “para que haya divorcio, se requiere sentencia
(arts. 213.3 del Cód. Civil y 435 inc. c del Cód. Civil y Comercial); se trata de una sentencia constitutiva, sin perjuicio de que algunos
efectos se retrotraigan a un momento anterior. Por lo tanto, mientras no haya sentencia firme, no hay divorcio, lo que implica ... que
después del 01/08/2015 si el expediente que declara el divorcio contencioso se encuentra en Cámara porque la sentencia de primera
instancia fue apelada, el tribunal de apelaciones no puede ni debe revisar esta decisión a la luz del Cód. Civil, porque está extinguiendo
una relación, y la ley que rige al momento de la extinción (el Cód. Civ. y Comercial) ha eliminado el divorcio contencioso” (Kemelmajer
de Carlucci, Aída, “El artículo 7 del Cód. Civ. y Comercial y los expedientes en trámite en los que no existe sentencia firme”, La Ley
online AR/DOC/1330/2015). Asimismo: “La extinción de la situación jurídica (divorcio) sólo puede ser declarada conforme la ley vigente
al momento de la extinción ... El hecho que esa sentencia tenga efectos retroactivos a la época de la interposición de la demanda, o
incluso a la época de la separación de hecho a los fines de la disolución de la comunidad de bienes, no afecta esta regla” (Kemelmajer
de Carlucci, Aída, “Nuevamente sobre la aplicación del Código Civil y Comercial a las situaciones jurídicas existentes al 1 de agosto de
2015”, La Ley online AR/DOC/1801/2015)”.

Graciela Medina, en similar sentido, ha sostenido que “el estado de divorciado se adquiere con la sentencia firme ... Por ende se

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debe aplicar el nuevo Código a todos los procesos de divorcio en trámite que no tienen sentencia firme, ya que las leyes para la adqui-
sición del estado civil que establezcan condiciones diferentes de las que antes existían se aplican desde que comienzan a regir. Esto
implica que la apelación quedará abstracta ... Esto significa que el día que entre en vigencia el nuevo Código, se terminan ipso iure
todos los juicios de divorcio contradictorios en trámite” (Medina, Graciela, “Efectos de la ley con relación al tiempo en el Proyecto de
Código”, La Ley online AR/DOC/5150/2012).

A tono con esta primera posición enunciada, se encuentran las sentencias dictadas por la Sala I, de la Cámara de Apelaciones en
lo Civil, Comercial y Familia de Lomas de Zamora, en la causa n° 71.822, “A. A. L. c. C. R. S/ Divorcio contradictorio”, 13/08/2015, IJ-
LXXXI-608; la Sala IV, de la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Salta, expte. n° 462827/14, 07/09/2015, http://www.jus-
ticiasalta.gov.ar/images/uploads/Sala%20IVCyC462827-14.pdf; y el voto minoritario de la Dra. Estela Inés Politino, en la sentencia de
la Cámara de Familia de la Primera Circunscripción Judicial de nuestra provincia, en los autos n° 866/14, “M. F. A. c. A. I. p/ Divorcio
Vincular Contencioso”, 02/09/2015, www2.jus.mendoza.gov.ar/listas/proveidos/ vertexto.php?ide=4334442143”.

“En sentido contrario al expuesto, se han pronunciado autores de la talla de Julio César Rivera, quien ha señalado que, a los
procesos de divorcio en trámite, “la ley nueva -de fondo- no podría aplicarse justamente porque la constitución de la relación jurídica
procesal estaría consumida ... la traba de la litis hace que las partes no puedan ya modificar sus pretensiones, con lo cual la etapa de
alegación y prueba se ajustará a esas pretensiones, lo mismo que la sentencia habrá de ser dictada conforme a ellas (principio de con-
gruencia), aspecto crucial que hay que tener en cuenta al tiempo de decidir si la ley nueva se aplica a los juicios en trámite y como se
aplica ... De aplicarse el CCyC es claro que lo invocado, probado y pedido por las partes no sirve para nada. Y el juez debería dictar una
sentencia sin relación con lo alegado y probado y pedido ... Es cierto que la sentencia de divorcio es constitutiva y que como tal debería
aplicar la ley nueva. Pero también lo es que: ... Ya hemos adelantado que la sentencia que declare el divorcio sin calificación de inocencia
o culpabilidad no tendría relación alguna con lo invocado, alegado, probado y pedido; y por ello violaría el principio de congruencia ...
La sentencia de divorcio, tiene ciertos efectos retroactivos; concretamente la sociedad conyugal se considera disuelta a la fecha de la
demanda. Con lo cual el divorcio se regiría por una ley y la disolución de la sociedad conyugal se retrotraería a un momento en el que
regía otra ley” (Rivera, Julio César, “Aplicación del Código Civil y Comercial a los procesos judiciales en trámite. Y otras cuestiones que
debería abordar el congreso”, La Ley online AR/DOC/1424/2015). Similares argumentos desarrolló el mencionado autor en “Aplicación
del Código Civil y Comercial a las relaciones preexistentes y a los procesos judiciales en trámite. Algunas propuestas”, (La Ley online
AR/DOc. 1977/2015)”.

En esta senda se enmarca el voto de la mayoría, en la reciente sentencia dictada por la Cámara de Familia de la Primera Cir-
cunscripción Judicial de nuestra Provincia, en los ya citados autos n° 866/14, “M. F. A. c. A. I. p/ Divorcio Vincular Contencioso”,
02/09/2015”.

“El voto del Dr. Germán Ferrer en la causa precitada, al que adhirió la Dra. Carla Zanichelli, expone que “la solución que propicia
la aplicación del nuevo código de fondo ... implica en cierto modo, una aplicación retroactiva de la ley por cuanto ... deja de atribuir
efectos a los hechos que configuraban alguna de las causales previstas por el art. 202 del anterior código civil y acaecidos durante su
vigencia. Desde esta mirada ... para los juicios de divorcio contencioso fundados en las causales previstas por el art. 202 del C.C. al que
reenvía el art. 214 del mismo cuerpo legal, iniciados con anterioridad al 01/08/2015, considero que resulta más beneficioso para los
justiciables y responde mejor a la manda constitucional contenida en el Preámbulo de nuestra Carta Magna de ‘afianzar la justicia’, el
resolverlos aplicando la ley vigente al momento en que se interpuso la demanda o reconvención, concretizando la pretensión divorcista.
Es que ... llevado el conflicto al ámbito jurisdiccional (litis), entra en juego un derecho fundamental que hace a la esencia del Estado
de Derecho y otorga credibilidad al sistema jurídico positivo como medio de solución de los conflictos intersubjetivos a través de la
función jurisdiccional en manos del Estado, como es el derecho de defensa en juicio, cuya inviolabilidad se encuentra garantizada por
el art. 18 de la CN ... no se trata tanto de discutir si la sentencia es declarativa o constitutiva o si, como en el caso del divorcio, extingue
el matrimonio y constituyen el estado de divorciado o si a través del forzamiento y desnaturalización del iura novit curia o de la flexi-
bilización del principio de congruencia más allá de lo aceptable, se puede o no aplicar la ley nueva conforme a la teoría desarrollada
por Roubier y plasmada por el art. 7 del C.C. y C., sino de determinar, teniendo en cuenta todos los otros factores en juego, si para los
juicios en trámite sin sentencia firme, resulta más seguro jurídicamente, fallarlos, tanto en primera como en segunda instancia, aplicando
el derecho vigente al momento del inicio de la litis o, si por el contrario, se advierte más beneficioso asegurar la aplicación del nuevo
régimen legal de divorcio inculpado”.

b.- Expuestas las principales posiciones existentes en la doctrina y jurisprudencia nacional sobre la aplicación del nuevo Código

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Civil y Comercial a los procesos de divorcio en trámite, corresponde ahora sí, retomar el caso de autos, a los efectos de pronunciarme
sobre la solución adecuada al mismo.

Tal como se reseñó en el capítulo de antecedentes, la cuestión versa sobre dos procesos acumulados de divorcio contencioso y se-
paración personal, fundados en causales subjetivas, promovidos bajo la vigencia del código derogado, que tienen sentencia de primera
instancia, y es en este estado, en que los ha encontrado el comienzo de vigencia del Cód. Civ. y Comercial. Concretamente, se encuentra
para resolver en esta Alzada, el recurso de apelación de la sentencia, articulado por la parte perdedora.

Surge evidente la necesidad de definir la cuestión sobre la aplicación del nuevo derecho al proceso en trámite.

Es que, si se considerara que el mismo resulta aplicable en forma inmediata a partir de su entrada en vigencia, y no existiendo en
tal régimen el divorcio contenciosos causado ni la separación personal, resultaría absolutamente infructuoso un pronunciamiento sobre
el acaecimiento de injurias graves.

Por el contrario, tal pronunciamiento resultaría necesario, si se entendiera que la separación personal y el divorcio deben sentenciarse
conforme al derecho vigente a la época de la demanda o de la traba de la litis.

En lo que hace al fondo del asunto -y sin perjuicio de las consideraciones que efectuaré al abordar la imposición de costas- este
Tribunal ha coincidido con los argumentos de quienes postulan que, en los procesos de divorcio contencioso causado, en trámite, en
que no exista sentencia firme, resultan inmediatamente aplicables las disposiciones del nuevo Código Civil y Comercial, por resultar
ello compatible con el carácter constitutivo de la sentencia de divorcio (conf. Eduardo Zannoni, “Derecho de familia”, Ed. Astrea, 2012,
t. I, p. 81/82), tratándose, en consecuencia, de un supuesto de extinción del vínculo y del título de estado aún no operado, y que, por
tanto, debe regirse por la nueva ley. Para ello, se tuvo presente asimismo una resolución reciente de la Corte Suprema de Justicia de la
Nación, que -respecto a otra cuestión- consideró que las “sentencias deben atender a las circunstancias existentes al momento de la
decisión, aunque ellas sean sobrevinientes a la interposición del recurso extraordinario, y si en el transcurso del proceso han sido
dictadas nuevas normas sobre la materia objeto de la litis, la decisión de la Corte deberá atender también a las modificaciones intro-
ducidas por esos preceptos en tanto configuran circunstancias sobrevinientes de las que no es posible prescindir (conf. Fallos: 306:1160;
318:2438; 325:28 y 2275; 327:2476; 331:2628; 333:1474; 335:905; causa CSJ 118/2013 (49-V)/CS1 “V., C. G. c. I.A.P.O.S. y otros s/
amparo”, sentencia del 27 de mayo de 2014, entre otros)” (C.S.J.N., “D. l. P., V. G. y otro c. Registro del Estado Civil y Capacidad de las
Personas s/ Amparo”, 06/08/2015, La Ley online: AR/JUR/25383/2015).

En el mismo sentido se acaba de expedir la Suprema Corte provincial, al señalar que “... la causa debe remitirse a origen para que,
de conformidad con lo previsto en el art. 7 CCyC, se haga inmediata aplicación de la actual normativa vigente y se instrumente el
trámite adecuado para ello” (S.C.J.M., Sala I, 18/09/2015, “P. H. M. EN J° 52241/8/7// 50223 P. H. c. M. M. por divorcio vincular con-
tencioso s/ familia p/ rec. ext. de inconstit.-casación”, publicado en
http://www2.jus.mendoza.gov.ar/listas/proveidos/vertexto.php?ide=4363859633).

c.- Atento a lo expuesto, habiendo concluido que resultan aplicables al presente proceso en trámite las nuevas disposiciones con-
tenidas en el Cód. Civ. y Comercial sobre divorcio sin expresión de causa (arts. 437 y 438), resulta evidente que la controversia traída
a esta sede -referida a la eventual configuración de las causales subjetivas- se ha tornado abstracta como efecto de la vigencia e in-
mediata aplicación de la nueva ley, sustrayéndose la materia del proceso.

Recuérdese que la Suprema Corte de Justicia de Mendoza tiene dicho que: “La denominación ‘sustracción de la materia’, ‘caso
abstracto’ o ‘moot case’ representa un modo anómalo de terminación del proceso, de creación doctrinaria y jurisprudencial que se pre-
senta cuando no existe discusión real entre el actor y el demandado, ya porque el juicio o incidencia de la que se trata es ficticia desde
su comienzo, o porque a raíz de acontecimientos subsiguientes se ha extinguido la controversia o ha cesado de existir la causa de la
acción ... Se trata de una aplicación del principio según el cual los tribunales no pueden dar opiniones o consejos” (S.C.J.M., sala I, LS
423-247).

Asimismo: “la doctrina del caso abstracto, a los efectos del sobreseimiento del recurso, es aplicable tanto cuando se trate de hechos
exógenos o hechos provocados por las partes. Ello así porque si lo que importa es la existencia de la controversia que genere obligación
de expedirse, y contrariamente, el impedimento cuando aquélla ha desaparecido, carece de relevancia distinguir entre causas exógenas
o endógenas. Cualquiera de ellas releva igualmente a la jurisdicción de emitir el pronunciamiento respectivo ante la inexistencia de
controversia actual (interés actual al momento de sentenciar)” (S.C.J.M., sala I, expte. n° 13-02123687-4, 03/09/2015).

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La aplicación de la figura del caso abstracto o moot case en nuestro ordenamiento encuentra sustento en el principio de que el
interés es la medida de la acción, consagrado en el art. 41 del C.P.C. (conf. esta Cámara, en L.A.C. N° 60, fs. 210/212, 09/09/2015).

En consecuencia de todo lo expuesto, es que corresponde omitir pronunciamiento sobre el recurso incoado, en lo relativo a la exis-
tencia o no de causales subjetivas, atento a que ha devenido abstracto dicho objeto de análisis.

d.- Sin perjuicio de lo expuesto, en el caso bajo estudio se advierte que la sentencia apelada admitió la demanda de separación
personal por la causal contemplada en el inciso 4° del artículo 202 y rechazó el divorcio por no haberse acreditado la causal subjetiva
alegada (dispositivos I y II, respectivamente). Como ya lo adelanté, las nuevas disposiciones del Cód. Civ. y Com. de la Nación no con-
templan ni el instituto de separación personal, ni las causales subjetivas. En tal sentido, no encontrándose firme la sentencia recurrida,
conforme a lo dispuesto por el artículo 7 del referido cuerpo normativo, corresponde hacer aplicación inmediata de las normas contenidas
en el capítulo 8 del título I, del libro segundo del CCyCN, en lo que resultan pertinentes -que prevén un nuevo proceso de divorcio libre
de causales- y, consecuentemente, sustituir los dispositivos I y II de la resolución apelada admitiendo la disolución del matrimonio por
el divorcio de la partes.

III. Conclusión

Por todo lo expuesto, y si mi voto es compartido por mis colegas de Cámara, considero que corresponde omitir pronunciamiento
sobre el recurso incoado, en lo relativo a la existencia o no de causales subjetivas, atento a abstracción acaecida. Asimismo, no encon-
trándose firme la sentencia recurrida, corresponde hacer aplicación inmediata de las normas contenidas en el capítulo 8 del título I, del
libro segundo del CCyCN, en lo que resultan pertinentes y, consecuentemente, sustituir los dispositivos I y II de la resolución apelada
admitiendo la disolución del matrimonio por el divorcio de las partes.
Así lo voto.
Los doctores Marín y Gaitan dijeron:
Que adhieren por sus fundamentos, al voto precedente.
2ª cuestión. — El doctor Bermejo dijo:
I. Las costas

a.- Resuelta la cuestión de la norma de fondo a aplicar, el interrogante siguiente, es qué ocurre con los accesorios que derivan de
la tramitación de un proceso que resulta absolutamente modificado, porque la aplicación de la nueva normativa trae como consecuencia
la abstracción de la discusión que venían sosteniendo los cónyuges.

En la resolución de esta Cámara -que he venido glosando- se dijo que si bien es suficientemente nutrida la doctrina que se ha pro-
nunciado en torno a la aplicación del Cód. Civ. y Comercial a los procesos de divorcio en trámite, no se advierte, por el contrario, un
profundo abordaje de un tema que no resulta menor, cual es la imposición de costas.

Graciela Medina, en el artículo antes mencionado, luego de proponer la aplicación inmediata del nuevo régimen, brevemente pro-
pugna que, en la Alzada, “la apelación quedará abstracta ... y las costas serán por su orden por el cambio normativo”.

En el sentido de imponer las costas de ambas instancias en el orden causado, también se ha inclinado la sala I de la Cámara de
Apelaciones de Lomas de Zamora, y IV de Salta, en las sentencias antes citadas; y el voto minoritario de la Dra. Politino en el fallo de
la Cámara de Familia de la Ciudad de Mendoza, por derivar la solución de la aplicación inmediata de la nueva normativa vigente.

Es importante recordar que el Código Procesal Civil mendocino sienta, en el art. 36, el principio de que el vencido en costas coincide
con el derrotado en las cuestiones materiales del proceso, el que no resulta de fácil aplicación cuando debe resolverse la imposición,
por ejemplo, cuando los vencimientos son parciales o mutuos, cuando el proceso se resuelve por conformidad de las partes, sin pactar
lo referente a costas o como, en el caso, si la cuestión propuesta en el litigio deviene abstracta”.

Sabido es que, cuando se presenta la última de las propuestas, es decir, ha existido abstracción de la materia, en principio y conforme
a la doctrina y jurisprudencia, las costas se imponen en el orden causado. No obstante, “este principio no reviste carácter absoluto,
sino que, muy por el contrario, ha sido dejado de lado en diversos supuestos, en los cuales una de las partes con su accionar había pro-
vocado la iniciación de un litigio innecesariamente o la abstracción del mismo” (Conf. Suprema Corte de Justicia de Mendoza, sala I,
causa n° 105.233, “Zingale, José Ricardo EN J° 154.249/13.651 Provincia de Mendoza (D.A.A.B.O.) c. Zingale, José Ricardo y Ots. p/
Acc. revocatoria s/ Inc.”, 31/05/2013, http://www2.jus.mendoza.gov.ar/listas/proveidos/vertexto.php?ide=3219973332).

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Es decir, que la imposición de costas en el orden causado cuando la cuestión a resolver ha devenido abstracta, no puede aplicarse
en forma automática. Corresponde analizar, previamente y en función de las particularidades que se presentan en cada proceso, si
resulta más equitativo que la imposición se efectúe de otra manera; por ejemplo: cuando la causa se encuentra en un estado en que
resulta posible advertir que una de las partes litigó con absoluta razón, por hallarse al amparo de una normativa vigente, que, a
posteriori, resulta modificada.

En este aspecto, tenemos presente que es generalmente admitido apartarse del principio general de imposición de costas, en los
supuestos de existir razón fundada para litigar, convicción fundada de obrar ajustado a derecho, y cuando el argumento que porta la
pretensión lleva consigo una razonable causa para pedir la actividad jurisdiccional (conf. Gozaíni, Osvaldo, “Costas procesales”, Ed.
Ediar, 1998, p. 82).

Es que resulta absolutamente contrario a todo sentido de equidad y justicia que, quien accionó o se defendió con razón -en los
casos en que pueda determinárselo sin necesidad de prosecución del proceso-, resulte obligado exclusivo, sin derecho de repetición,
de los gastos ocasionados con derecho. Más aún, cuando ello se extiende al profesional que bregó por el reconocimiento del derecho
de la parte que hubiese resultado vencedora, conforme a la ley vigente al momento de la traba de la litis, y se ve privado de la legítima
expectativa a la opción de cobro a quien sería vencido.

Nótese que la situación de inequidad que referida, parece desprenderse de las siguientes consideraciones de Rivera: “Justamente
uno de los problemas que genera la aplicación de normas nuevas a hechos ya ocurridos, es que, retrospectivamente, encierra cierta in-
justicia, en tanto las partes NO pudieron haber ajustado su conducta a la norma que, por hipótesis, no existía. El derecho pierde, en
tales supuestos, su rol de guía de la conducta y altera las expectativas formadas alrededor de cierta conducta que se realizó con con-
ciencia de su ajuste a derecho. Esto último supone generar ganadores y perdedores, alterando las posiciones relativas de las partes en
relación con el derecho al que ajustaron su conducta. Por eso es sumamente común que los ordenamientos jurídicos adopten estrategias
para mitigar los daños que las transiciones legales imponen. La doctrina de Roubier y por ende de Borda como del art. 3 del Código
vigente y del art. 7 del futuro se despreocupa de este aspecto central de la cuestión. De modo pues que la cuestión de la aplicación de
la ley en el tiempo es mucho más compleja y difícil que la sola determinación de si se trata o no de consecuencias pendientes o con-
sumidas” (Rivera, Julio César, “Aplicación del Código Civil y Comercial a los procesos judiciales en trámite. Y otras cuestiones que
debería abordar el congreso”, La Ley online: AR/DOC/1424/2015).

En consecuencia, independientemente de considerar aplicable la nueva ley -cuestión que hace al fondo del asunto-, estimamos
que, a los fines de la imposición de costas, debe valorarse especialmente la actuación procesal de las partes y la consiguiente labor
profesional, que se tradujo en actos procesales consumados al amparo de la ley derogada.

Lo que proponemos, no resulta incompatible con el espíritu de la nueva legislación en materia de divorcio. Por el contrario, se dirige
a una mejor consideración de los intereses involucrados, y con ello, a la obtención de una solución justa.

b.- La aplicación de lo expuesto, en el presente caso, en que se ha agotado la labor de las partes en las dos instancias -por existir
sentencia y por haber formulado las partes agravios y contestación de los mismos-, lleva a advertir que existen elementos que permiten
evaluar la razón que asistió a uno de los litigantes para promover o defenderse en tales instancias al amparo de la ley derogada, al
sólo efecto de determinar la imposición de las costas; es decir eximir de ellas a quien litigó con razón, e imponerlas a la contraria. Más
aún, cuando lo debatido aquí es sólo una cuestión procesal.

De acuerdo a ello, y al sólo efecto de la imposición de costas, ingresaré en el tratamiento de los fundamentos del recurso de ape-
lación.

c.- Este Tribunal viene sosteniendo invariablemente que los arts. 137 y 142 del C.P.C. le imponen al apelante fundar adecuadamente
el recurso y el evento debe reunir el requisito de suficiencia. Las normas requieren que la expresión de agravios puntualice, en forma
precisa y concreta, los errores en la apreciación de las pruebas o en el derecho aplicado en la sentencia, refiriéndose a los considerandos
impugnados, a los medios de prueba analizados y a las normas legales cuya aplicación se discute.

Ello no ha sido satisfecho por la apelante. Es que la jueza de primera instancia, para admitir la demanda de separación personal,
basó su resolución en que se encontraban acreditadas las injurias vertidas por G. hacia su esposo, mediante las siguientes conductas:
a) que se autoexcluía del dormitorio conyugal; b) que le profería descalificaciones a su marido por ser ella mayor aportante en los
gastos del hogar; y c) por las largas ausencias o vida desorganizada como consecuencia de la práctica del budismo.

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A su vez, en relación a la casual de abandono voluntario y malicioso invocado por G., la jueza entendió que no se consideraba con-
figurado porque: d) el matrimonio se encontraba en crisis y ya no era posible su sostenimiento; y ello había sido reconocido por la
propia actora; y e) el retiro del hogar por parte del esposo no fue intempestivo, ni sorpresivo, ni siquiera inesperado; además, que el
largo tiempo que demoró G. en denunciar el abandono, impide por sí solo, la configuración de la causal.

Los argumentos referidos en los puntos a), b), d) y e), que resultan determinantes para rechazar la pretensión de la actora, pues
suponen la aplicación del criterio jurídico sostenido al caso concreto, no han sido objeto del más mínimo agravio por la recurrente,
quien no ha criticado, ni siquiera someramente, las importantes cuestiones fácticas y jurídicas en las que se fundó la resolución, ha-
biéndose limitado, solamente, a insistir en que la práctica del budismo -amparada por la Constitución Nacional- no puede ser tenida
en cuenta como una injuria, máxime cuando siempre respetó a su marido, y en que no puede fundarse la sentencia en un único testigo
que conoce los hechos por comentarios del propio accionante.

La apelante insiste en culpar a su marido del abandono, pero no rebate los argumentos relativos a la acreditación de sus propias
injurias y a que el abandono no fue sorpresivo, intempestivo e inesperado y se demoró en denunciarlo.

Uniformemente viene señalando este Tribunal, que el escrito de expresión de agravios debe contener un estudio detenido y una
crítica elevada de los fundamentos del fallo, procurando llevar al ad quem al convencimiento más acabado de la justicia del recurso,
puesto que el código de forma no ha colocado como mera fórmula la obligación de fundar el recurso o de expresar agravios, según sea
el caso, sino que mediante ella exige del apelante el análisis razonado de la resolución y la demostración de los motivos que se tienen
para considerarla equivocada, debiendo criticarse punto por punto los errores fundamentales que pudiera contener, o sea el examen
deficiente o erróneo de las pruebas y las omisiones o equivocaciones que pueda tener respecto del derecho aplicado o aplicable, caso
contrario imposibilita al Tribunal de Apelación en su tarea de reparar los presuntos agravios (conf. LSC N° 7, págs. 57/61 y 114/119,
LSP N° 2, fs. 390/398; LSP N° 5, pág. 53/59; entre otros).

La expresión de agravios, como todo pedimento que se lleva a cabo en el proceso, debe ser concreto, preciso y claro, en otras pa-
labras, suficiente, dado que en el sistema dispositivo que nos rige, esta etapa procesal se erige como la cuña que tiende a romper el
fallo atacado; pero para ello, atento el adagio romano “tamtum devolotum quantum appellatum”, hace falta que el quejoso ponga de
manifiesto los errores de la providencia impugnada. Si este embate no se cumple o se lleva a cabo en forma deficitaria, el decisorio de-
viene firme, ya que es el atacante quien a través de su expresión fija el ámbito funcional de la Alzada; la que no está facultada institu-
cionalmente para suplir los déficit argumentales del recurrente, ni para ocuparse de las quejas que éste no produjo.(conf. Hitters, Juan
Carlos, Técnica de los recursos ordinarios, La Plata, 1985, pág. 440).

Cabe agregar que si bien la jurisprudencia mayoritaria en esta época, ha seguido un criterio amplio para valorar la suficiencia de
la expresión de agravios, por ser el que mejor armoniza con un escrupuloso respeto del derecho de defensa en juicio y con el sistema
de la doble instancia adoptado por la ley, ello lo es sin que esa flexibilidad llegue al extremo tal que, en los hechos, se traduzca en la
derogación lisa y llana de los recaudos del Art. 137 del Cód. Procesal Civil.

Las exigencias referidas no han sido cumplidas por la recurrente, por lo que el recurso hubiera resultado desierto. En consecuencia,
corresponde confirmar la imposición de costas resuelta en instancia de origen, e imponer las costas devengadas en esta instancia a la
parte recurrente, que hubiera resultado vencida.

II. Honorarios

Los correspondientes a la labor profesional desarrollada en esta instancia, se regulan a tenor de lo normado por el art. 10 de la
Ley de Aranceles (3.641), teniendo en cuenta, además, los parámetros considerados en primera instancia.

Así lo voto.

Los doctores Marín y Gaitan dijeron:

Que adhieren por sus fundamentos, al voto precedente.

Por lo que resulta del acuerdo precedentemente celebrado, se resuelve: I. Omitir pronunciamiento sobre el recurso de apelación in-
coado a fojas doscientos doce (fs. 212), en lo relativo a la existencia o no de causales subjetivas, atento a abstracción devenida durante
el curso del proceso. II. Sustituir los dispositivos I y II de la sentencia de fojas doscientos seis barra doscientos once (fs. 206/211) de
autos por el siguiente: “Declarar la disolución del matrimonio, por divorcio, de S. A. G., D.N.I. N° ..., y de M. S. G., D.N.I. N° ...”, quedando,

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en los demás puntos, vigente la sentencia de primera instancia. III. Imponer las costas devengadas por la tramitación del recurso a la
apelante. IV. Regular los de los honorarios profesionales intervinientes en el recurso, al Dr. M. A. L., en la suma de pesos ... ($ ...); y a
la Dra. M. L. B., en la suma de pesos ... ($ ...). Notifíquese por cédula de oficio y oportunamente bajen. — Sebastián A. Marín. — Darío
F. Bermejo. — Liliana Gaitan.

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Voces: ALIMENTOS ~ ALIMENTOS EN FAVOR DE LOS HIJOS ~ ALIMENTOS PRO-


VISORIOS ~ CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN ~ CUOTA ALIMENTARIA
~ DETERMINACIÓN DE LA CUOTA ALIMENTARIA ~ PERSONA POR NACER

Tribunal: Cámara de Apelaciones de Concordia, sala civil y comercial I (C Apel Concordia) (Sala Civil y
Com I)
Fecha: 14/09/2015
Partes: G., M. G. c. G., J. A. s/ medida cautelar alimentos provisorios
Publicado en: RCC y C 2015 (noviembre), 17/11/2015, 107
Cita Online: AR/JUR/31587/2015

Hechos:
Se confirmó una sentencia que fijó una cuota alimentaria provisoria a favor de una persona por nacer en consonancia con el art.
656 del Código Civil y Comercial de la Nación.

Sumarios:
1. Los alimentos provisorios fijados a favor del hijo o hija en gestación de la actora deben confirmarse —en el caso, se fijó una suma
equivalente al 12% de los haberes que percibe el alimentante demandado—, por estar reconocido tal derecho por la novel legislación
en vigencia —art. 665, Código Civil y Comercial— y por entender que cubrirán suficientemente las necesidades primarias y urgentes
del alimentado hasta tanto se determinen los demás presupuestos requeridos para consolidar el derecho tutelado, ya a favor de un
menor de edad, y adecuarla a las particularidades concretas del caso.

(*) Información a la época del fallo

Texto Completo: 2ª Instancia.- Concordia, septiembre 14 de 2015.

Considerando: 1. Vienen los presentes autos a conocimiento de este Tribunal en virtud del recurso de apelación que ha interpuesto
la parte actora -fs. 21- contra la resolución que luce a fs. 19/20, recurso concedido en relación y con efecto devolutivo.

2. En el interlocutorio recurrido, el Juez de grado, con auspicio del Ministerio Pupilar -fs. 13- hizo lugar a la medida cautelar
interesada y en consecuencia fijó, en concepto de alimentos provisorios en favor de la hija o el hijo en gestación de la Sra. M.G.G. -
dado su constatado estado de embarazo- una suma mensual equivalente al doce por ciento -12 %- de los haberes que percibe el ali-
mentante demandado, Sr. J.A.G., como dependiente de la Municipalidad de esta ciudad de Concordia, disponiendo además su
incorporación como adherente a la Obra Social correspondiente a tal agente público, el I.O.S.P.E.R.

3. El memorial de agravios, que cuenta con auspicio favorable del Ministerio Pupilar -vista de fs. 35/vta.- centra su embate recursivo
concretamente respecto al quantum de la cautelar preventiva dispuesta (12 % de los haberes) el que es calificado como ínfimo para
cubrir los gastos y necesidades de alimentación, atención y cuidado del niño por nacer; pone de resalto la recurrente su actual condición
de desempleada y las limitaciones que su estado de gravidez importa para conseguir un trabajo “en blanco”; también el proceso in-
flacionario por el que atraviesa la economía del país; concluye que el alimento provisorio que se traduciría aproximadamente en pesos
un mil doscientos, teniendo en cuenta el haber promedio que percibe cualquier empleado municipal, no alcanza para cubrir las nece-
sidades de alimentación, vestimenta y salud, aún cuando asiste al Servicio de Salud Pública; en definitiva concluye la progenitora que
el porcentaje fijado por el Juez a quo es bajo en relación a lo que realmente necesita, interesando en consecuencia el aumento del por-
centaje fijado en concepto de alimentos provisorios en la instancia de grado.

4.- Estando a los antecedentes referenciados no está controvertido aquí el derecho alimentario de la persona por nacer que se
gesta en el vientre de la Sra. G., el que hoy se encuentra expresamente reconocido por la novel legislación en vigencia -art. 665 del Có-
digo Civil y Comercial, sino, lo que se objeta es la extensión del mismo en cuanto a la cuantía fijada en la instancia de grado, siendo

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calificada por la recurrente como insuficiente para satisfacer las necesidades básicas que le demandan su avanzado estado de embarazo
y la proximidad del alumbramiento (“principios o mediados de agosto del corriente año” - sic. fs. 8vta.).

5.- Resumidos los antecedentes del caso, y en especial consideración a la naturaleza cautelar de la prestación alimentaria decretada,
el estado procesal de autos, la necesidad que la prueba producida y por cierto escasa pueda ser completada con otros elementos de
juicio que permita un mayor campo cognitivo con intervención procesal efectiva del accionado, éste ejerciendo el derecho de defensa
que le compete, creemos que es razonable y prudente la cuota de alimentos provisionales fijados en la instancia de grado, por lo que
será confirmada, y en consecuencia, será desestimado tanto el agravio vertido por la representante legal del alimentado, como así tam-
bién, la petición coadyuvante de “mejora” por un mes que ha interesado el Ministerio Pupilar en el memorial que luce a fs. 35/vta.
pues a fecha del presente auto la cuestión se ha tornado abstracta estando a la fecha denunciada para el nacimiento (“principios o
mediados de agosto del corriente año” - sic. memorial de demanda), incluso tal nacimiento habría agotado la cautelar que nos ocupa.

6.- Sabido es que dada la naturaleza cautelar de la prestación alimentaria que nos ocupa, con las características de urgencia y pro-
visionalidad que le son propias, el monto de la misma debe cubrir los costos de las necesidades básicas e indispensables del niño por
nacer, mientras esté gestándose en el seno materno, y los que se demanden en oportunidad de su nacimiento, pues se trata de una
asignación dineraria por demás transitoria y provisional, tendiente a satisfacer mínimamente las necesidades básicas e impostergables;
el porcentaje de los haberes del cautelado G. afectados al pago de la cuota alimentaria fijada, y que se traducirían -estando a las afir-
maciones de la progenitora- en pesos un mil doscientos ($1.200,00) mensuales aproximadamente (confr. memorial de agravios) más
la cobertura de Obra Social otorgada por mandato de la sentencia recurrida cubrirán suficientemente las necesidades primarias y
urgentes del alimentado hasta tanto se determinen los demás presupuestos requeridos para consolidar el derecho tutelado, ya a favor
de un menor de edad, y adecuarla a las particularidades concretas del caso; cabe observar que no se cuenta con prueba fehaciente que
acredite el caudal -mensual y habitual- del salario que percibe G., como así tampoco las eventuales “cargas de familia” que puedan
pesar sobre él, por lo que un incremento voluntarista en la alícuota fijada, sin considerar tales circunstancias podría vulnerar -conco-
mitantemente- derechos de iguales jerarquías de aquél que se procura proteger, y de titularidad de personas ajenas al proceso.

7.- En definitiva, a la luz del precario e indiciario plexo probatorio aportado, la naturaleza de la cuota provisional fijada, las necesidad
primarias y básicas a cubrir hasta tanto se consolide el derecho base de la cautelar provisional decretada, cabe concluir que la cuota
fijada en la instancia de grado no es insuficiente, y en consecuencia se desestimará el agravio vertido, confirmándose el fallo venido en
revisión, sin costas de Alzada, atento a la naturaleza de la cuestión y ausencia de contienda -art. 65° Cód. Proc. Civ. y Comercial- Por
las fundamentaciones fácticas y jurídicas vertidas, se resuelve: 1.- Desestimando el recurso de apelación interpuesto por la parte actora
a fs. 21 contra la resolución judicial que luce a fs. 19/20, la que se confirma en todo cuanto ha sido materia de agravios. 2.- Sin costas
-art. 65° Cód. Proc. Civ. y Comercial-. Regístrese, notifíquese y, oportunamente, bajen. — Gregorio M. Martínez. — Ricardo I. Moreni.
— Liliana Pelayo de Dri.

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