CRÍTICA DEL CONTENIDO

DE LA
ENSEÑANZA DEL DERECHO*

Eduardo NOVOA MONREAL

[Del libro “Derecho, Política y Democracia”,
Editorial TEMIS, Bogotá, 1983,
digitalizado por Centro Documental Blest]

1. Introducción
2. Planteamiento del problema
3. El derecho socialmente imperante
4. El derecho al margen de los cambios sociales
5. El crecimiento desmesurado de las reglas jurídicas
6. La enseñanza jurídica no debe idealizar la legislación
7. Mitos destinados a la preservación y mantenimiento del sistema legal
vigente
8. En el derecho anidan concepciones individualistas
9. El derecho a la zaga de los cambios sociales
10. La gran clasificación del derecho
11. Las direcciones principales de una enseñanza moderna del derecho
12. Algunos contenidos indispensables de la enseñanza
Notas

1. INTRODUCCIÓN
Cada vez que se habla de mejorar o de modernizar la enseñanza del derecho nos asalta la
sospecha de que -si el problema no es comprendido en toda su dimensión- puedan
acentuarse, antes que resolverse, los defectos notorios que envuelve el sistema actual de
aprendizaje jurídico.

Basta ver el entusiasmo y la pasión que muchos catedráticos jóvenes ponen en los
aspectos de forma de la enseñanza y de su metodología, para advertir que única o
principalmente se les representa la conveniencia de mejorar la manera de transmitir
conocimientos jurídicos a los estudiantes, sin conceder importancia a lo que parece más

*Este capítulo corresponde, salvo pequeñas variaciones, a un trabajo denominado: "Algunos aspectos sobre
contenido de una enseñanza moderna del derecho", que se incorporó a la obra colectiva, compilada por J.
Witker, titulada Antología de estudios sobre enseñanza del derecho, Ediciones UNAM, Instituto de
Investigaciones Jurídicas, México, D. F., 1976.
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esencial, esto es, la naturaleza de los fenómenos, las ideas y teorías que van a ser dados
a conocer.

Porque si de lo que se trata es de formar mejores abogados y juristas, no solamente debe

contemplarse un sistema más eficaz de transmitir ciertos conocimientos sino,
primordialmente, considerar la sustancia y calidad de los conocimientos que deben ser
trasmitidos.

Existe de por medio, en consecuencia, una cuestión de fondo, que debe centrar la
atención de los docentes, la cual consiste en la revisión del contenido de la enseñanza (1)
para que esta brinde a los estudiantes una formación básica que les permita captar con
eficacia la exposición, el estudio y la solución de los fenómenos jurídicos, tal como ellos
se presentan en las sociedades actuales y conforme a principios admisibles para
mentalidades científicas modernas.

Sin embargo, muchas veces se habla de la modernización de los sistemas y métodos de

enseñanza, dando por descontado que ellos se utilizarán para seguir enseñando las
mismas teorías, principios e ideas asentadas en la mentalidad jurídica a lo largo de los
últimos dos siglos, olvidando que ellos manifiestamente no satisfacen las exigencias de la
vida social de hoy.

En tales casos no podemos menos de pensar que esos aspavientos técnicos, relativos a
una nueva forma de la enseñanza, no son otra cosa que disfraces empleados por los
docentes del derecho para dar apariencia de enfoques renovadores o modernizantes a sus
tareas, distrayendo así la atención respecto de su real y tenaz empeño en preservar
indemne la sustancia de sus enseñanzas (véase infra, cap. IV).

Esto obliga a proponer no solamente cómo debe enseñarse el derecho, sino, además, qué
debe hallarse en la sustancia de lo que se enseña como 'ciencia jurídica', que es lo
capital.

De aquí deriva la necesidad urgente de revisar los programas y planes de la enseñanza

universitaria, de cambiar en gran medida las materias que en ellos se contienen y de
alterar la proporción y profundidad con que algunas de las actuales están concebidas.

Para ello es necesario que docentes y estudiantes adquieran clara conciencia de que el
derecho ha sido dejado atrás por la creciente movilidad de la sociedad moderna y que, por
consiguiente, la principal tarea, presente y futura, que les corresponde asumir es la de
hacer un esfuerzo sobrehumano para poner al día el derecho y hacer de él algo
actualizado, que ayude efectivamente al desarrollo del hombre.

Solamente formando una sólida y certera conciencia crítica sobre las deficiencias del
derecho vigente podremos lograr que sus estudiosos queden en condiciones de rendir el
ímprobo esfuerzo científico necesario para sacarlo de su retraso. El análisis profundo de
algunos viejos principios, la comprobación de su inadecuación a las condiciones actuales
de vida humana y de su desplazamiento de la realidad social, la elaboración de ideas y
sistemas normativos más aptos, serán, en consecuencia, el objetivo fundamental de una
enseñanza del derecho concebida con criterio moderno.

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Las líneas que siguen, tienen por objeto señalar algunos aspectos de esta verdadera
obsolescencia del derecho que debieran ser reparados, o cuando menos denunciados por
todo jurista entregado a la docencia. Mientras en las universidades se continúe
enseñando como ciencia jurídica un conjunto de ideas y principios que ya no se ajustan
con los problemas y organización de una sociedad de nuestro tiempo, cualquier mejora
en los sistemas de enseñanza solo tendrá como efecto imbuir en los estudiantes una
concepción añeja y periclitada del derecho, transformándolos en instrumentos más o
menos inconscientes de un afán de sostener lo que debería ser cambiado o inculcándoles
fe en algo que perdió ya totalmente su confiabilidad.

2. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA

Cada vez se hace más perceptible la desconexión que existe entre el derecho y las
realidades sociales que hoy vive el mundo.

Considerado el derecho en su doble aspecto de sistema normativo que una sociedad se da

a sí misma y de conjunto de conocimientos teóricos relativos a los fenómenos jurídicos, se
advierte, en general, que sus preceptos están notoriamente retrasados respecto de las
exigencias de una sociedad moderna y que sus elaboraciones teóricas, que muy poco
avanzan, continúan tejidas en torno de principios y supuestos propios de otras épocas.
Todo esto hace de la legislación positiva algo ineficiente e inactual, y de los estudios
jurídicos algo vacuo o añejo.

Este cada vez mayor alejamiento del derecho de la realidad social y su renuencia a
satisfacer lo que toda sociedad progresista espera de él, no es, sin embargo, su aspecto
negativo más saliente.

A nuestro juicio, la nota más deprimente reside en que los preceptos, esquemas y
principios jurídicos en boga se van convirtiendo gradualmente no solo en un pesado
lastre que frena el progreso social, sino que llega, en muchas ocasiones, a levantarse
como un verdadero obstáculo para este.

Mientras la vida moderna tiene en nuestros países un curso extremadamente móvil,

determinado por el progreso científico y tecnológico, por el crecimiento económico e
industrial, por el influjo de nuevas concepciones sociales y políticas y por modificaciones
culturales, el derecho tiende a conservar formas que, en su mayor parte, se originan en
los siglos XVIII y XIX, cuando no en el derecho de la antigua Roma, y se manifiesta
enteramente incapaz de adecuarse eficientemente a las aspiraciones normativas de la
sociedad actual.

Esto puede advertirse en la mayor parte de los países que constituyen nuestro horizonte
cultural, pero cobra mayor importancia dentro de los países latinoamericanos, en los
cuales se comprueba de modo particularmente agudo la subsistencia de enormes
diferencias en la distribución de la riqueza y la existencia de una enorme masa,
ampliamente mayoritaria, colocada en posición de franco menoscabo, víctima de la
desnutrición, carente de vivienda, falta de educación y de atención médica.

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No hay un derecho desprendido de la concepción política y económica concreta que vive

una sociedad. El derecho debe sujetarse al "proyecto concreto de vida social" que anima a
cada sociedad determinada en un momento histórico dado. El mal actual es que esto no
se ha cumplido, por lo que nos encontramos en presencia de un derecho obsoleto que el
conservatismo de los juristas es incapaz de advertir y, mucho menos, de remover.

Es que los juristas no han reparado, en su adormecimiento, que es preciso abandonar las
posiciones rígidamente jurídicas. Solamente si obtienen información apropiada sobre el
acontecer social y se disponen a utilizarla, junto con sus conocimientos técnicos, en
beneficio efectivo de una mejor organización social, podrán hacer del derecho algo actual
y eficiente.

En suma, a nuestro juicio, el derecho se presenta y vale como un instrumento de

organización social, que debe ser puesto al servicio de la sociedad y de los hombres que la
integran para facilitar y permitir una forma de estructura y de relaciones sociales que
aseguren a todos los individuos su más pleno desenvolvimiento humano, dentro de una
sociedad capaz de promoverlo y asegurarlo.

Mirado en esta perspectiva, el derecho recobra toda esa vitalidad y grandeza que lo
aureolaron en otra época, pero esto no en razón de ilusorias concepciones metafísicas
sino en virtud del aporte cierto y eficaz que podría dar en pro de una mejor sociedad
humana y del bien de cada uno de sus miembros.

3. EL DERECHO SOCIALMENTE IMPERANTE

Se llama 'derecho socialmente imperante' (o reglas de comportamiento real) a la
normativa jurídica que efectivamente recibe aplicación en un medio social determinado.
Difiere del 'derecho formalmente impuesto' (o normas de decisión, según el nombre que
les da Larenz), que es el que la autoridad estatal ha querido imponer mediante la
promulgación de reglas obligatorias de conducta. El primero consiste en las prácticas
jurídicas que los miembros de la comunidad reconocen y admiten en su vida real,
ajustándose de hecho a ellas, en tanto que el segundo se confunde con las órdenes
obligatorias que expide el legislador, las que, de hecho, pueden no ser cumplidas, en todo
o en parte, por la enorme mayoría de los miembros de esa comunidad. Los juristas
tienden a considerar como derecho únicamente al formalmente impuesto, principalmente
por razones de validez jurídica formal; en cambio, los sociólogos estiman que solamente
las normas que de hecho se aplican constituyen el derecho real que impera en una
determinada organización social. Entre ambos criterios media la distancia que separa a
un acto de voluntad dirigido al cumplimiento de una cierta conducta y la conducta que
efectivamente sucede a ese acto.

Esto sirve para poner de relieve la necesidad que existe, aun desde un punto de vista
estrictamente jurídico, de que el estudio científico del fenómeno jurídico sea efectuado
considerando no solamente la formulación estatal de las normas, sino asimismo su
efectiva aplicación social.

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En la realidad social actual -no en la teoría ni en la enseñanza jurídica- se produce un

desplazamiento acelerado de la legislación tradicional por las leyes modernas, pese a la
mejor calidad técnica de aquellas, al punto que el derecho tradicional codificado, que
nació para ser tenido como legislación común, ha pasado en el hecho a transformarse en
una verdadera legislación de excepción, desde el punto de vista de la realidad social viva,
preferentemente desde un punto de vista cuantitativo.

La legislación tradicional codificada, con la excepción del derecho penal, el que

posiblemente por mucho tiempo más será considerado como el 'derecho de los pobres' (no
en el sentido de que les asegure sus intereses y derechos, sino en el bastante más
dramático de que desata su furia preferentemente sobre ellos), tiene un ámbito de
aplicación extraordinariamente reducido y cada vez beneficia o afecta, en la vida práctica,
a un menor número de personas. El Código Civil (excepción hecha del derecho de familia,
que cada vez tiende a segregarse más de él) es un Código para propietarios que requieren
de protección para su patrimonio y para las operaciones de custodia, transferencia y
transmisión de sus bienes. El Código de Comercio solamente recibe adecuada aplicación
respecto de operaciones mercantiles de cierta importancia.

No es preciso realizar prolijas encuestas ni contar con muy trabajadas estadísticas para
darse cuenta que la legislación tradicional rige, en el hecho, para un porcentaje cada vez
más reducido de la población, compuesto por aquellos que han sido más favorecidos
dentro de la tan desigual repartición de la riqueza. Hay una demostración empírica muy
sencilla que lo comprueba: revísense las materias sobre las que versan los litigios que se
promueven actualmente ante los tribunales ordinarios de justicia y compárense
porcentualmente con los que ingresaban a comienzos de siglo y se verificará que -
excluida la materia criminal, que puede permanecer más o menos constante- cada vez es
menor la proporción de materias propiamente 'civiles', en el sentido de aquellas que
versan sobre conflictos que corresponde resolver de manera directa al Código Civil. Más
fácil resulta aún, comparar el porcentaje de sentencias propiamente civiles que dictan
hoy día los tribunales de justicia con el de las que expedían hace cincuenta años o más.

Lo anterior evidencia que la realidad y las necesidades sociales tienen, en último término,
más poder normativo que la voluntad de un legislador que no esté muy atento a
adaptarse al curso histórico que ellas van asumiendo.

4. EL DERECHO AL MARGEN DE LOS CAMBIOS SOCIALES

Hacer un recuento de las modificaciones, a veces muy hondas, que han experimentado
las sociedades humanas en el curso los últimos cien años (y con una gran intensidad y
aceleración en los últimos cincuenta años) es una tarea imposible de realizar de manera
breve. Es por ello por lo que nos limitaremos a señalar a muy grandes rasgos algunos de
los campos en los que esas modificaciones han tenido lugar.

a) Los progresos cada vez mayores del hombre en el dominio y utilización de nuevas
energías, en el desarrollo de la física, del maquinismo y de la electrónica, le han permitido
multiplicar en forma pasmosa la cantidad de energía que puede poner a su servicio

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(motores de vapor, de explosión, eléctricos, de turbinas, de cohetería y atómicos), han

extendido de manera increíble el alcance de sus sentidos (radio, televisión, microscopio
electrónico) y lo llevan a aumentar la capacidad de su cerebro para ciertas operaciones de
cálculo y almacenamiento de información (computadoras y cerebros electrónicos).

b) Los avances en la biología y en la química, le permiten alterar los procesos síquicos,

efectuar trasplantes de órganos, la inseminación artificial y el cambio de sexo, entre
otros. La ingeniería genética, abre, por su parte, perspectivas inauditas.

c) El gran capitalismo moderno imperante en Occidente origina empresas industriales

monopolistas y/o transnacionales cada vez más numerosas y fuertes, cuyo poder
económico empieza a amenazar a países medianos y pequeños y a trastornar las bases
mismas de dicho sistema, lo que fuerza a la intervención del Estado, a la planificación
económica, etc.

d) El aprovechamiento de la naturaleza por el hombre se ha llevado en una forma que

trae perturbaciones alarmantes a escala mundial, expresada en la degradación del medio
ambiente por la erosión, el agotamiento de los recursos naturales no renovables, el
desequilibrio ecológico, la contaminación ambiental, el aumento de la radiación y otros.

e) Se dan manifestaciones humanas masivas que ciertamente dañan la posibilidad de

una conveniencia armoniosa. La explosión demográfica, con su consecuencia inevitable
que es la falta de alimentos, la atracción urbana, la desintegración familiar, etc.

f) Sobreviene un aumento de los problemas y conflictos que agobian al hombre y con ello
se extienden las tensiones y complejos síquicos y la tendencia al escapismo (ingestión de
bebidas intoxicantes, drogadicción, etc.).

g) Se alienta al mismo tiempo la posibilidad de una organización humana en medida

universal y avanzan proyectos para elevar las condiciones de vida del hombre en lo
material y en lo cultural. La ONU aprueba una Declaración Universal de los Derechos
Humanos, en 1948 (2), y una Carta de Derechos y Deberes de los Estados, en 1974. Pero al
mismo tiempo, algunas naciones más poderosas, militar y económicamente, empiezan a
mirar con desconfianza a esa organización mundial -en la que gran número de países
poco desarrollados ganan la mayoría numérica-, por lo que procuran imponer, con sus
medios de presión, su voluntad a toda la humanidad al margen de normas jurídicas
reconocidas.

Se trata, como puede apreciarse, de nuevas fuerzas, de nuevos medios al servicio del
hombre, de nuevas manifestaciones culturales, de nuevas formas de organización, de
nuevos impulsos sociales y de nuevos fenómenos de todo orden, señalados de manera
muy incompleta puesto que en el reducidísimo espacio anterior no hemos podido
consignar sino algunas de las más obvias alteraciones de la vida humana en las últimas
décadas. Cualquier lector puede complementar con sus conocimientos generales esa lista.

Ante todo eso podríamos suponer que en el mundo ha aparecido ya un nuevo derecho
que responda a las nuevas exigencias humanas y de las diversas sociedades que existen.
Sin embargo, la realidad es que el derecho, salvo mínimas y en su mayor parte

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irrelevantes modificaciones parciales, no ha acusado la trasformación consiguiente, que

se advierte como urgente y necesaria. Siguen dentro de él los mismos esquemas jurídicos,
las mismas instituciones, las mismas formas de expresar y aplicar el derecho. A este
paso, los juristas y sus trasnochadas teorías, conceptos y formulaciones van a ser
mirados por los demás seres humanos como especímenes de una fauna rara en vías de
extinción y, en todo caso, cada vez menos decisiva en el curso de la vida social.

5. EL CRECIMIENTO DESMESURADO DE LAS REGLAS JURÍDICAS

Con todo, nuestra época muestra un incremento desmesurado y socialmente perjudicial
de las reglas jurídicas. En las últimas décadas se legisla en forma profusa, por causas
que hemos examinado en otra oportunidad (3). Todo se reglamenta y los mandatos
formales de la autoridad penetran y entran a regir en casi toda la actividad del hombre,
sin que ello signifique -sino en muy escasa e insuficiente medida- que el derecho se
modernice efectivamente.

Este crecimiento fuera de toda medida de las leyes hace que las antiguas especialidades
jurídicas no sean bastantes hoy para dotar a una persona del dominio de toda la materia
legislativa que ellas abarcaban. Los antiguos civilistas, penalistas, constitucionalistas,
etc., han debido subdividir sus conocimientos en partes más reducidas a fin de poderlas
aprehender mejor, debido a su complejidad creciente. Ahora nos encontramos con
especialistas jurídicos en propiedad horizontal, sociedades, garantías constitucionales y
amparo, delitos políticos, documentos de comercio, etc., cuyo campo cubre apenas una
pequeña parte de lo que antes constituía el ramo y aun así se ven en apuros para estar al
día con las leyes, reglamentos y normas de toda clase que día a día aumentan las
disposiciones aplicables dentro de él.

Esta atomización del derecho es muy nociva y, por principio, contraria a su naturaleza y
finalidad, pues quiebra el concepto mismo de lo que debe ser un conjunto sistemático,
ordenado, claro y accesible de reglas de conducta exigidas -normalmente- a todos los
hombres.

Por obra de este maremágnum de preceptos de todas clases, inspiraciones y épocas, con
esta avalancha legislativa que presenciamos, el sistema legal positivo pasa a convertirse
en una espesa e impenetrable selva normativa, que más que ordenar la vida social, la
desarticula, la confunde y la hace ingrata. Esa densa y desorganizada red de preceptos,
concluye entorpeciendo la acción de los órganos del Estado y enervando a los
ciudadanos.

De este modo, la legislación, manifestación imperativa por su esencia, destinada a ser

conocida, entendida y, por ello, respetada por todos los ciudadanos, sufre una
deformación monstruosa; se convierte en un dictado hermético, pasa a constituirse en
una verdadera trampa para el honesto ciudadano dispuesto a acatar todo aquello que la
autoridad legítima pueda reclamarle.

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6. LA ENSEÑANZA JURÍDICA NO DEBE IDEALIZAR LA

LEGISLACIÓN
Lo que ya hemos esbozado permitiría concluir que una legislación de tal manera
incoordinada, oscura y despegada de la realidad social, plena de defectos e
incongruencias, no puede ser presentada a los estudiantes, en caso alguno, como un
conjunto sabio, completo y armónico de reglas capaces de resolver todos los problemas y
conflictos jurídicos que pueden surgir dentro de la sociedad. Sin embargo, en la
enseñanza actual del derecho, especialmente de parte de aquellos docentes más influidos
por la dogmática, se tiende a idealizar la legislación.

Es muy cierto, como lo anota soler en un intento de rescatar el prestigio de la ley, que
"entre el más grande tratado y la más modesta ley... existe una diferencia
cualitativamente insalvable", pues esa modesta ley debe ser obedecida y el Estado
dispone de los medios para imponer su cumplimiento. No discutimos tal proposición,
pero estimamos que si se quiere dar una formación científica a quienes entran a conocer
el derecho, es necesario abordar con los ojos bien abiertos, con criterio objetivo y con la
mayor franqueza, el examen de la legislación en vigencia. Es la única manera, por otra
parte, de obtener que alguna vez sus vicios puedan ser corregidos.

Pero si se supone que la legislación imperante es un sistema normativo completo, cerrado

y coherente; si se atribuye a quienes legislan (que son muchos, que se suceden en el
tiempo, que tienen muy variada calidad y que, necesariamente, han de enfocar sus
determinaciones de acuerdo con las circunstancias y épocas en que les corresponde
preparar sus leyes) una unidad puramente ficticia, para cuyo fin se habla
impersonalmente de 'el legislador', y si, llegando al exceso, se atribuye a tal legislador una
inteligencia sobrehumana, que todo lo domina y todo lo prevé y que le permite armonizar
sus textos con todo el conjunto de leyes preexistentes (que es la posición de la dogmática
jurídica); estaremos contribuyendo a hacer del derecho un mito y no algo en contacto con
la realidad social. El derecho es, desafortunadamente, un conjunto de reglas atrasadas,
mal hilvanadas entre sí, llenas de vacíos y contradicciones, elaboradas por individuos de
carne y hueso, sin conocimientos jurídicos profundos y, a veces, dominados por pasiones.
Ellas no siempre son obedecidas ni siempre producen, al aplicarse, saludables efectos
sociales.

Todo empeño por desconocer esta verdad no puede conducir sino a una insensata
exaltación de lo que la experiencia nos muestra como francamente insuficiente y, esto, a
su vez, traerá consigo el grave inconveniente de que los que estudian el derecho no
buscarán la forma de mejorarlo, sino que, en actitud venerante, se limitarán a su
contemplación y a su teorización abstracta, que es una forma especial de adoración
inventada por los juristas.

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7. MITOS DESTINADOS A LA PRESERVACIÓN Y MANTENIMIENTO

DEL SISTEMA LEGAL VIGENTE
Sostenemos el postulado de que no existe otro derecho que el que una sociedad se da a sí
misma y adquiere efectiva vigencia dentro de su vida real. El objetivo de este derecho es
servir de instrumento a los lineamientos políticos que esa sociedad quiere o tiene que
darse. En principio, el derecho no cumple dentro de cada sociedad sino una función
ordenadora, que ha de ceñirse a las pautas de los sistemas y formas de organización y de
gobierno por los que ella se rige. Él es una técnica al servicio de una política.

Sin embargo, desde antiguo se ha sostenido que por sobre el derecho positivo existen
reglas jurídicas obligatorias superiores y anteriores a él que integrarían un supuesto
derecho natural dentro del cual se encontraría la esencia de una 'justicia' que aquel
debería reflejar en sus preceptos (4). La verdad es que ese pretendido derecho natural no
es otra cosa que un conjunto de principios éticos, los que pueden ser válidos como tales,
pero no como normas jurídicas valederas.

Las doctrinas que sustentan la existencia de un derecho natural y las que señalan a la
justicia como el objeto exclusivo y propio del derecho, contribuyen a la preservación de la
legislación existente.

La tesis de un derecho natural ha ejercido siempre un efecto conservador en el derecho.

El mecanismo utilizado consiste en afirmar que si la legislación tradicional se ciñe en
gran medida a las exigencias de ese derecho natural, por lo menos en todas sus
instituciones básicas (entre las cuales se menciona muy especialmente el derecho de
propiedad privada), deben estas ser tan eternas e inmutables como se piensa que es
aquel derecho.

El carácter eminentemente conservador de la doctrina del derecho natural ha pasado a

transformarse en un verdadero lugar común dentro de la teoría jurídica.

Ya Heráclito veía en las "leyes naturales" una encarnación de la ley divina en contra de la
cual el pueblo no puede rebelarse, sino que debe combatir por ellas como lo hace por su
hogar. Alf Ross comprueba que el derecho natural ha cumplido históricamente, en forma
primordial, una función conservadora de hálito de validez. H. Kelsen señala, por su parte,
la índole conservadora muy acentuada de la doctrina del derecho natural, destinada a
defender la propiedad privada y a ser arma contra el comunismo. Radbruch denuncia
que el derecho natural conduce necesariamente al perenne estancamiento de la historia
del derecho.

Si se entiende que la legislación positiva cumple el objeto de establecer relaciones de

justicia, es fácil concluir que las más antiguas instituciones jurídicas tradicionales,
aceptadas por tantos pueblos a lo largo de los dos últimos siglos, reflejarían, en el fondo,
principios de justicia. Con ello se imbuye una resistencia a cambiarlas, puesto que lo
contrario a lo que ellas disponen sería la injusticia y el desorden.

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Puede advertirse, en consecuencia, que estas doctrinas no favorecen el cambio de la

legislación tradicional, en sus aspectos esenciales, sino que tienden a que esos aspectos
perduren de manera invariable.

Algunos las apoyan con sincero convencimiento de su verdad filosófica. Otros se pliegan
interesadamente a ellas con el objeto de que no se altere el régimen jurídico que tantas
ventajas les ha dado y que ha regido hasta ahora. Ya veremos la clase de organización
social que fluye de tal régimen jurídico.

8. EN EL DERECHO ANIDAN CONCEPCIONES INDIVIDUALISTAS

Las concepciones económico-políticas individualistas que imperaron abiertamente en el
mundo occidental de fines del siglo XVIII, de todo el siglo XIX y de las dos primeras
décadas del presente, carecen hoy de defensores declarados. Sin embargo, continúan
animando en la práctica a las tendencias capitalistas y neocapitalistas que dominan en la
economía de la mayor parte de los países occidentales. Ellas se baten en retirada dentro
del debate puramente ideológico; en este plano podría afirmarse casi que han
desaparecido. Sin embargo, en los hechos, en buena parte de la enseñanza general y
dentro de la cultura dependiente que el imperialismo norteamericano quiere propagar en
estos países, ellas continúan operando, si bien en forma larvada y oculta.

Es el derecho, precisamente, uno de los mecanismos de vida social en el que ellas se han
enquistado y donde mejor resisten las tentativas de extirparlas que inician algunos bien
inspirados gobiernos que proclaman la justicia social, el desarrollo de la solidaridad entre
los hombres y el mejoramiento de las condiciones de vida de los desposeídos.

En efecto, el más puro individualismo continúa inficionando dentro del derecho a muchos
principios, instituciones y reglas, harto más allá de lo que cualquiera podría imaginar.

Es la consecuencia del conservantismo del derecho, tardo para integrarse a las nuevas
condiciones de la vida presente y portador, por ello, de pesados lastres del pasado. Ese
conservantismo ha sido manipulado muy hábilmente por intereses creados que buscan
una careta jurídica para poder sostenerse.

No es el momento de denunciar todas las formas en que el derecho presta amparo a

posiciones típicamente individualistas. Solamente queremos anotar algunos de los
mecanismos utilizados para ello, en forma muy somera, remitiéndonos en lo demás a lo
que hemos expuesto en otras obras.

El derecho de propiedad, establecido como derecho subjetivo muy amplio y, desde luego,
perpetuo, olvidando su fundamentación original, que no era otra que la de permitir que el
hombre pueda gozar y disponer de los bienes que necesita para su vida.

La exaltación y la consagración jurídicas del poder de la voluntad individual conduce a

que la libre contratación y la autonomía de la voluntad (determinación del alcance
jurídico de las obligaciones que emanan de un pacto conforme a la voluntad de las partes

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intervinientes) sean elevadas a principios jurídicos básicos. Para ello se supone una
igualdad de las partes que no corresponde a la realidad.

La irretroactividad de la ley es otro principio individualista, concebido para proteger los

bienes y derechos de aquellos que en una determinada época histórica quedaron
favorecidos en la distribución de la riqueza, en desmedro de otros.

Existen, pues, instituciones claves del derecho burgués que no tienen otra finalidad que
la de afianzar el status jurídico presente y modelar la mente de quienes lo estudian.

La gran tarea del derecho y de los juristas conscientes de tan grave deficiencia consiste,
por consiguiente, en modelar un derecho que se ajuste a las necesidades reales del
respectivo país y que termine con esa parte de la legislación que conserva un sello
individualista, que entre en vigor una legislación de alta calidad jurídica, coherente y
armónica, con la necesaria flexibilidad, a fin de permitirle una adaptación fácil a nuevas
situaciones, que sirva al pueblo de manera efectiva.

Para esto no existe sino un camino válido: que cada legislador renueve su derecho
interpretando jurídicamente el proyecto histórico social de su pueblo.

9. EL DERECHO A LA ZAGA DE LOS CAMBIOS SOCIALES

Ni el mundo permanece estático ni la vida detiene su curso tan solo porque algunos
hombres, ayudados por instituciones dispuestas para ello, quieran ahogar la dinámica de
la historia. Una continua movilidad y cambio impulsan, más allá de cualquier voluntad
conservadora, un proceso de creación cultural que pugna por expresarse en variaciones y
revisiones de las formas de vida social, aun cuando para ello sea menester desbordar los
marcos que quisieran contenerlo.

Nuevos valores y nuevas necesidades sociales azotan, ininterrumpidamente, ese derecho

petrificado e insuficiente, por inepto para adecuarse a las realidades emergentes. Y si las
normas jurídicas no son capaces de latir al compás acelerado de la vida, no será el ritmo
de esta el que se retarde, aunque deba vencer obstáculos y por momentos parezca que
disminuye su marcha.

No pretendemos negar que haya habido algunos progresos dentro de la ciencia jurídica y
de las legislaciones, pero todos ellos han quedado cortos ante los requerimientos sociales.
Muchas veces se ha tratado de meras reformulaciones de los añejos moldes, otras han
sido novedades que miran más a lo formal o lo accidental, que al fondo y a las esencias
de las instituciones; no pocas veces los adelantos quedan en lo puramente teórico, sin
posibilidad para enfrentar las nuevas realidades. A ello se debe que el derecho, como
ciencia y como legislación, vaya quedando rezagado y que su desajuste con la evolución
social vaya apareciendo cada vez más de manifiesto.

El derecho, como instrumento para una vida social satisfactoria, no debería tratar de
conservarse a sí mismo ni de mantener pertinazmente sus posiciones tradicionales.

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No obstante, considerado en su conjunto y especialmente en sus partes más decisivas e

influyentes, no pasa de ser un conjunto arbitrario de reglas sociales que tienden a
perpetuar un orden caduco, sobrepasado por la conciencia colectiva y con un designio
socialmente paralizador.

Entretanto, dentro del ambiente social ganan terreno, cada vez más, ideas divorciadas de
aquellas que constituyen la inspiración del derecho así considerado. Las tendencias que
asignan preponderancia a la organización colectiva y a los valores del conjunto de la
comunidad toman la delantera y conquistan la adhesión mayoritaria, aunque ello ocurra
bajo diversos signos y denominaciones. Sea en la forma más radical del ideario socialista,
aceptado y puesto en práctica ya por casi el 40% de toda la humanidad, sea como
aquellas tendencias que en forma más cauta o tímida se llaman a sí mismas socializantes
y que dominan ampliamente en los círculos intelectuales de nuestros países, sea en
medios simplemente reformistas que declaran procurar la gradual modificación y
mejoramiento de las condiciones de vida de las clases pobres, una mayoría abrumadora
está en favor de cauces enteramente diferentes de los que inspiraron a los aspectos más
primordiales del derecho vigente.

Pero es evidente la ausencia de líneas directrices que puedan conducir al derecho a una
renovación o, cuando menos, a una conformación de sus instituciones y bases con las
nuevas ideas imperantes. Mientras quienes lo estudian y enseñan permanecen aferrados
a los viejos moldes, la imaginación de los que quisieran verlo trasformado se muestra, por
su parte, incapaz de encontrar caminos inéditos de salida.

10. LA GRAN CLASIFICACIÓN DEL DERECHO

La antigua división del derecho en público y privado, apoyada por el liberalismo con el
propósito de delimitar claramente el ámbito de acción del Estado y dejar subordinado
este al derecho privado, puede ser mantenida, con tal que se la asiente en la naturaleza
de las relaciones jurídicas que cada uno regula; el derecho público sería el que se ocupa
de las relaciones de subordinación que se dan entre el Estado o cualquier órgano de éste
o entidad pública que obra dotada de poderes y cualquier otro sujeto; el derecho privado
sería el que se ocupa de las relaciones de coordinación que se dan entre sujetos jurídicos
que obran en plano de igualdad e independencia recíprocas.

Como principio general, horadado cada día por mayor número de excepciones, puede
mencionarse el de que en derecho privado predomina un criterio de libertad, lo que
conduce a que, por lo general, pueda hacerse todo aquello que la ley no prohíbe (prima la
capacidad); en tanto que en el derecho público predomina el criterio del control de la ley,
por lo que generalmente puede hacerse solo lo que la ley autoriza expresamente (prima la
competencia).

Pero todo indica que las nuevas formas de vida social y sus incipientes expresiones
legislativas actuales han agregado ya un tercer término a esa división bipartita, pues hoy
día es preciso considerar también un derecho social diverso del derecho público y del
derecho privado.

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Pensemos, por ejemplo, en el derecho sindical. ¿Podemos incluirlo dentro del derecho
privado, siendo que el sindicato cuenta con atribuciones que le permiten imponer sobre
la voluntad de sus miembros materias tan importantes como una huelga o un contrato
colectivo? Y algo semejante podemos decir del derecho del trabajo, del derecho de
seguridad social, del derecho económico, de la legislación sobre organizaciones
comunitarias de base (juntas de vecinos, etc.). No es posible tenerlos por parte del
derecho privado, ni tampoco del derecho público.

Ha sido la falta de este tercer término lo que ha llevado a clasificar erróneamente el

derecho del trabajo dentro del derecho público o dentro del derecho privado.

Radbruch reconoce en el derecho social un nuevo estilo del derecho, como resultado de
una nueva concepción jurídica del hombre que reacciona contra el individualismo. La
idea central del derecho social, según él, no es la idea de la igualdad de las personas, sino
la de nivelación de las desigualdades que entre ellas existen, con lo que la igualdad deja
de ser un punto de partida para convertirse en una aspiración del orden jurídico. Para
esto, el derecho social desdobla a la persona, abstracción niveladora, en diferentes tipos
humanos que permiten marcar mejor la peculiaridad individual: patrones y trabajadores,
ricos y pobres, productores y consumidores, etc. Pero Radbruch no capta un elemento
esencial del derecho social, que es el considerar al hombre en tanto miembro integrado de
la comunidad social.

Legaz y Lacambra toca acertadamente este último aspecto. Según él, debe aceptarse la
triple división del derecho, basándose en la clase de relaciones sociales que regula. Hay
relaciones de subordinación, que son las que tiene un sujeto con la autoridad; su acento
está en la obediencia, pues aquel debe acatar a esta para mantener la organización. Hay
también relaciones entre sujetos iguales e independientes entre sí, cuyo acento se sitúa
en los derechos de cada uno y en el respeto de su libertad. Hay, finalmente, relaciones de
sujetos en cuanto miembros de una comunidad integrada, que pone el acento en la
solidaridad y en los deberes de todos, en las cuales se obra como compañero o camarada
y que tienden a asegurar la colaboración de cada uno para el bien social. Las primeras
corresponden al derecho público, las segundas al derecho privado y las últimas al
derecho social.

El derecho social presupone una más profunda socialización de la persona y la

realización de valores morales más hondos, mediante la inserción de todos los hombres
en la comunidad organizada bajo el signo de la solidaridad humana.

11. LAS DIRECCIONES PRINCIPALES DE UNA ENSEÑANZA

MODERNA DEL DERECHO
Las nuevas orientaciones en la enseñanza del derecho deben mostrarse aun antes del
inicio de la carrera correspondiente. Ya al efectuar la selección de los estudiantes que van
a ingresar a los cursos jurídicos es preciso esclarecer algunos aspectos de suma
importancia.

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La carrera de derecho no es apropiada hoy día para aquellos que mediante ella buscan
mejorar sus condiciones para acceder a actuaciones políticas destacadas, al desempeño
de superiores funciones gubernamentales, a la alta diplomacia o a la dirección de grandes
empresas industriales o de servicios. Tampoco lo es para aquellos que creen ver en ella la
oportunidad para lograr una amplia cultura general en materia social y de relaciones
humanas.

Desde que, a fines del siglo pasado, se inició la diversificación de las ciencias sociales en
distintas ramas, cada una de las cuales ha alcanzado ya por sí misma una profundidad y
una extensión que les otorga completa autonomía, los estudios de derecho no sirven para
tales fines. Serán la ciencia política, las ciencias de administración, la economía y los
altos estudios internacionales los que podrán satisfacer aquellos deseos o ambiciones,
pues es en ellas donde se dispensan los conocimientos adecuados. Como consecuencia,
los estudios jurídicos han sido despojados, en gran medida, de los conocimientos
generales amplios sobre esas materias que integraban antes sus programas; a la
especialización ha sucedido -como es natural- una reducción de nociones extrajurídicas
o, cuando menos, el mantenimiento de la enseñanza de estas dentro de un plano de
generalidad que dista mucho de conceder un dominio pleno de su contenido. En
consecuencia, frente al vasto desarrollo de las demás ciencias sociales, es difícil entender
que la carrera de derecho vaya a permitir al estudiante alcanzar, salvo en términos
excesivamente generales, el conocimiento de aquellas.

Las facultades de derecho deben ahuyentar de sus aulas a los estudiantes que ingresan a
ellas en procura del prestigio social que concede el título correspondiente (prestigio que,
felizmente," va en franco descenso en el concepto social moderno) o tras la obtención de
una aptitud profesional que permite ganar mucho dinero (pero, conviene aclararlo de
inmediato: difícilmente por caminos honestos). Por el contrario, es necesario inculcar
desde el inicio a los estudiantes, que la carrera de derecho tiene por objeto dar
conocimientos técnicos que permitan llegar a una mejor organización social, que faciliten
la solución de conflictos individuales y sociales y que funden una conveniente defensa o
una apropiada exigencia de los derechos y deberes humanos individuales y sociales
fundamentales. En estos aspectos debe insistirse a lo largo de todos los estudios.

12. ALGUNOS CONTENIDOS INDISPENSABLES DE LA ENSEÑANZA

Ante todo, señalemos -más que un contenido- una actitud general que debe inspirar a
todo docente del derecho: postura crítica frente a un sistema legal y a una teoría jurídica
retrasados. Le corresponde denunciar sus deficiencias y desenmascarar su frecuente
contenido político conservador, antítesis de las tendencias más admitidas por las
sociedades modernas. No debe olvidar exhibir el carácter represivo de muchas normas y
principios jurídicos vigentes y la facilidad con que ellos apoyan excesos y abusos de los
grandes poderes económicos.

Los programas deben conceder importancia al estudio de aquella legislación o

costumbres jurídicas que constituyan de hecho las normas de mayor aplicación práctica
en la vida social, especialmente de aquellas que rigen en interés de la gran masa de

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ciudadanos. Debe abandonarse la preponderancia que los planes tradicionales de estudio

conceden al derecho privado, para concederla, en cambio, al derecho social y al derecho
público, dentro del mismo orden.

Hubo una época en que el Código Civil, el Código de Comercio y el Código de

Procedimiento Civil formaban el verdadero cimiento del estudio y teorización del derecho
legislado en cada país. A esos códigos, y especialmente al primero, se los tenía por la ley
común aplicable a todos los ciudadanos y por la trama primordial sobre la que
correspondía tejer todas las demás reglas legales necesarias para una vida normal en
sociedad. Serían el desarrollo y el crecimiento de ellos los que permitirían satisfacer las
necesidades normativas futuras (5). Por esto, todo el estudio del derecho se estructuró
principalmente sobre la base de esos códigos.

De este modo, el derecho civil, que se estimaba como la rama más tradicional, perfecta,
profunda y formativa de las ciencias jurídicas, adquirió tal preeminencia dentro de la
enseñanza del derecho, que era el único que debía ser estudiado y examinado a lo largo
de todos los años de la carrera (en primer año bajo la forma de derecho privado romano);
al punto de que pasó a convertirse en verdadera espina dorsal destinada a sustentar
todos los principios fundamentales del derecho (se confundía, así, el estudio del título
preliminar del Código Civil con el curso de Introducción al Estudio del Derecho).

Todo esto pasó ya, como realidad social. Hoy día -lo vimos- el derecho civil ha sido
desplazado cuantitativamente por otras ramas del derecho, especialmente por aquellas
que conforman el derecho social y el derecho administrativo; su aplicación interesa,
apenas (salvo el derecho de familia), a reducidos grupos de propietarios.
Cualitativamente, además, la realidad social ha empequeñecido su importancia. Pese a
ello, él continúa siendo, en los programas de la mayor parte de las facultades de derecho,
el ramo central y predominante. Y junto con el derecho mercantil y el derecho procesal
civil, permanece como el sector de los estudios jurídicos que recibe mayor atención y que
ocupa mayor número de horas de enseñanza en esas facultades.

Es inevitable que un anacronismo de esta clase habrá de deformar la mentalidad de los

alumnos. Ese plan, inspirado en añejas tendencias ideológicas individualistas, arriesga
que estas se proyecten indebidamente hasta hoy y que modelen juristas con criterio
individualista, ampliamente sobrepasado. Pero ¿no será precisamente eso lo que se
busca?

Los docentes deben profundizar en el conocimiento y sistematización de la legislación

más reciente, especialmente de aquella que tiene contenido social, hasta lograr la
elaboración de principios jurídicos nuevos capaces de sustituir a los que emanan de las
ramas jurídicas tradicionales, cada vez menos vigentes o, a lo menos, reducidas en su
aplicación a un sector muy pequeño de la población. También deben informar a los
estudiantes sobre los numerosos vacíos de la legislación y de la doctrina ante los
acelerados cambios sociales que presencia nuestra época; su responsabilidad principal
será la de orientar a sus alumnos en orden a las posibles soluciones jurídicas de esas
numerosas lagunas.

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Deben excluirse de la ciencia jurídica todas aquellas elaboraciones míticas destinadas, en

el fondo, a preservar el mantenimiento del orden social existente y que significan
concepciones jurídicas extracientíficas, ajenas a la realidad del derecho o cogidas de otras
disciplinas.

Es de entera conveniencia que la intervención del Estado, tanto en la vida económica

como en otros ámbitos que los principios individualista mantenían absolutamente al
margen de su injerencia, que constituye una de las principales novedades que en materia
social han traído los años más recientes, sea formulada, desarrollada y teorizada con
sentido jurídico. Otra actitud significaría, simplemente, un desconocimiento de la
realidad o un cerrar los ojos ante ella.

Sería menester iniciar un desplazamiento de las instituciones, principios e ideas jurídicas

desde las ramas tradicionales -especialmente el derecho privado- hacia los conjuntos
normativos más modernos a que nos hemos referido. Los conceptos de acto jurídico, de
sanción jurídica y de institución pueden ser explicados actualmente, con ventajas
indudables en razón de su mayor vinculación a la realidad social, con relación a las
nuevas ramas que aparecen.

Algunos docentes han llegado a los ápices más extremos de una teorización finísima,
como escape a la falta de vigencia real de las ramas que profesan o a la escasa eficacia
práctica de las doctrinas que enseñan. Es preferible abandonar esa teorización excesiva,
que separa aún más al derecho de sus funciones de instrumento de una organización
social eficiente, y ocuparse algo más de la efectividad del derecho dentro de la vida en
sociedad. ¡Cómo sería de desear que los procesalistas pusieran menos énfasis en sus
interesantes construcciones teóricas, a fin de otorgar mayor atención a uno de los
máximos problemas sociales propios de su materia: la falta de acceso fácil y gratuito de
los ciudadanos ante los tribunales y la decisión rápida de los conflictos que ante estos se
plantean! Por su parte, los penalistas podrían abandonar tanta sutileza bizantina,
expresada en lenguaje hermético, para buscar soluciones jurídicas prácticas que tiendan
a una verdadera disminución de los delitos. Algo semejante podría decirse de muchas
otras ramas del derecho.

En aspectos más particulares podría recomendarse:

a) Incluir dentro de los programas nociones generales de economía, sociología y de ciencia

política, disciplinas que si bien -como antes se recordó- han adquirido autonomía,
constituyen ciencias sociales sin cuya colaboración la aspiración ordenatoria del derecho
no podría realizarse o carecería de eficacia o aun de contenido; el hombre de derecho
debe conocer los aspectos fundamentales de ellas con el fin de tener cabal conciencia de
sus propias limitaciones y saber la forma y grado de ayuda que ellas le pueden
proporcionar. Todo propósito de renovación del derecho ha de llevarse a cabo en tarea
multidisplinaria.

b) Incorporar a los planes de estudio enseñanza sobre metodología del derecho y sobre
investigaciones sobre materia jurídica, pues la tarea de la universidad es dar al
estudiante una base formativa e impulsarlo luego a que prosiga sus estudios e
investigaciones por su cuenta, para lo cual necesita de aquellos instrumentos.

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c) Colocar a los derechos humanos como centro de los estudios jurídicos.

d) Dar al derecho del trabajo y a la seguridad social un contenido teórico adecuado,

sistematizando sus reglas, descubriendo sus nuevas instituciones y principios; es preciso
abandonar el plano de pura exposición de preceptos positivos con que se tiende a
enseñarlo.

e) Proceder en igual forma respecto del derecho administrativo, tan hondamente alterado
con las nuevas funciones que asume el Estado y con la injerencia de este en la economía;
en este plano habrán de surgir soluciones inéditas para muchos fenómenos importantes
y, especialmente, para la aparición de las empresas del Estado. Estas últimas siguen
regladas como sociedades comerciales con fin de lucro, por falta de una doctrina jurídica
satisfactoria que descubra en ellas la nueva institución jurídica que son.

En suma, la enseñanza moderna del derecho debe tener por preocupación principal, el
obtener que los futuros abogados o científicos del derecho puedan más adelante aplicar
sus conocimientos en una forma que signifique un progreso social efectivo y una
adaptación verdadera del derecho a las necesidades sociales.

La gran tarea de hoy es la de preparar abogados y juristas para el cambio social.

El capítulo que sigue va a ilustrarnos acerca de cómo los juristas tradicionales

prescinden de los avances ideológicos y sociales o los ignoran absolutamente. Vamos a
ejemplificar con lo que sucede en relación con el concepto de derecho de propiedad, que
no es, ciertamente, el único que se podría citar. Pero él solo será bastante para
prevenirnos y para esclarecer la incomprensible posición de dichos juristas.

Notas:
1. No hay contradicción entre lo que aquí reclamamos, que es dirigir la atención principal al
contenido de la enseñanza del derecho y lo que expusimos en el cap. I en orden a que el derecho
es puramente instrumental y su contenido proviene de una voluntad ajena. Porque aquí tratamos
del contenido de la enseñanza del derecho, vale decir, de los temas o materias jurídicas que deben
ser trasmitidas a los estudiantes.

2. En el capítulo precedente hemos señalado que algo tan capital para el conocimiento jurídico,
como son los límites del poder de legislar, de los cuales el más importante es el de los derechos
humanos, no figura generalmente en los planes regulares de los estudios de derecho como tema
autónomo, sino, cuando más, como una referencia harto superficial que a ellos se hace en la parte
dogmática del derecho constitucional.

3. Véase nuestro trabajo "¿Hay un límite crítico para la legislación?", publicado en Jurídica, núm.
6, de julio de 1974, Anuario del Departamento de Derecho de la Universidad Iberoamericana,
México, D. F.

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4. Véase nuestro libro ¿Qué queda del derecho natural?, Buenos Aires, Editorial Depalma, 1967.

5. Conviene mostrar la forma en que las necesidades sociales han ido desplazando los principios
jurídicos privatistas, dejando a estos en incapacidad de proporcionar las soluciones jurídicas
adecuadas. En unas Jornadas sobre derecho social organizadas en 1965 por la Facultad de
Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad de Chile, en Santiago (curiosamente encargadas al
Seminario de Derecho Privado de dicha Facultad), en las que participaban muchos profesores de
derecho civil, pregunté cómo debería ser calificado el acto jurídico mediante el cual una persona
adquiere en un establecimiento mercantil un objeto que es artículo de primera necesidad,
exigiendo la entrega a un comerciante que no desearía efectuarla, amparado en que la ley
establecía entonces la venta obligatoria de un objeto de esa clase. Anticipé mi opinión de que a ese
acto no podía corresponderle la calificación jurídica de contrato de compraventa (art. 1793 del C.
C. chileno) porque no se había originado en un concurso real de la voluntad de ambas partes (arts.
1437 y 1438 del Código citado). Tras algunos momentos de sorpresa y de silencio, hubo una sola
respuesta (y el profesor que la dio públicamente la creyó inteligente y acertada): "Se trata de una
expropiación". El disparate mayúsculo contenido en ella demostró no solo la incapacidad de las
instituciones tradicionales para resolver problemas frecuente en nuestra época, sino también la
falta de preocupación de los docentes a la antigua para analizar las cuestiones nuevas que van
surgiendo en el campo de su propia especialización.

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