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4. AS FORMAS DE ATUAÇÃO DO ESTADO EM RELAÇÃO AO PROCESSO ECONÔMICO;

A NOÇÃO DE ATIVIDADE ECONÔMICA;

O DIREITO ECONÔMICO.

Neste capítulo também trataremos da classificação das formas de atuação do Estado em relação ao processo
econômico, da noção de atividade econômica – fazendo a distinção entre o campo dos serviços públicos (área de
atuação estatal), do campo da atividade econômica (área de atuação do setor privado), e da noção de Direito
Econômico.

O autor se vale da idéia de Gerson Augusto da Silva, para se referir a três modalidades de intervenção:

 intervenção por absorção ou participação;

 intervenção por direção;
 intervenção por indução.

A princípio, poderá ser usada tanto a expressão atuação estatal quanto o vocábulo intervenção, para expressar o
mesmo significado, Podendo-se dizer, desta forma, que a expressão e o vocábulo são intercambiáveis. Aludimos,
então, que intervenção do Estado será além da esfera do público, ou seja, na esfera de titularidade do setor privado,
que pode-se dizer no campo da atividade econômica em sentido estrito ; e atuação estatal será atuação do Estado
tanto na esfera de titularidade do próprio Estado ou na esfera de titularidade do setor privado, ou seja, ação do
Estado no campo da atividade econômica em sentido amplo.

Desta forma, quando o Estado regula prestação de serviço público ou presta esses serviços, ele não está
praticando intervenção, pois está atuando em área de sua própria titularidade na esfera pública.

A expressão atividade econômica aqui será utilizada como contexto lingüistico.

Houve-se por bem neste ponto o esclarecimento da distinção entre intervenção (atuação estatal no campo da
atividade econômica em sentido estrito) e atuação estatal(ação do Estado no campo da atividade econômica em
sentido amplo), porque a Constituição de 1988 separa ambas as expressões atividade econômica e serviço público.
O artigo 173 indica as hipóteses em que são permitidas a exploração direta da atividade econômica pelo Estado,
sendo que no parágrafo 1º há indicação do regime jurídico que estão sujeitas a empresa pública, a sociedade de
economia mista e suas subsidiárias que explorem atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou
de prestação de serviços. Já no art 175 há a incumbência da prestação dos serviços públicos ao Poder Público. O art
174 define o Estado como agente normativo e regulador da atividade econômica. Desta forma há que se fazer a
distinção entre atividade econômica e serviço público para melhor entender essas expressões na Constituição de
1988.

O autor entende que não há oposição entre as expressões atividade econômica e serviço público, ao contrário,
entende que a expressão atividade econômica está subsumida na expressão serviço público. Uma vez que a
prestação de serviço público envolve a utilização de bens e serviços, pode-se dizer que serviço público é um tipo
de atividade econômica, cujo desenvolvimento compete preferencialmente, mas não exclusivamente ao setor
público, visto que o setor privado presta serviço público em regime de concessão ou permissão.

O autor afirma que serviço público está para o setor público assim como a atividade econômica está para o setor
privado.

Visto assim, pode-se dizer que atividade econômica é gênero e serviço público é espécie, onde o gênero atividade
econômica compreende duas espécies: o serviço público e aatividade econômica. Assim pode-se convencionar como
gênero atividade econômica em sentido amplo e espécie a atividade econômica em sentido estrito.

Pode-se assumir, desta maneira, que a expressão atividade econômica do art 173 e seu § 1º significa atividade
econômica em sentido estrito, são as hipóteses de atuação do Estado, ou seja, onde o Estado pode explorar
diretamente a atividade econômica, como agente econômico em área de titularidade do setor privado.
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Antes da emenda constitucional 19/98 no artigo 173 a expressão atividade econômica em sentido
estrito determinava que a empresa pública, a sociedade de economia mista e outras entidades que atuassem no
campo da atividade econômica em sentido estrito, ficassem sujeitas ao regime próprio das empresas privadas,
inclusive no que dizia respeito as obrigações trabalhistas e tributárias. Isso não se aplicava à empresa pública,
sociedade de economia mista e entidades (estatais) que prestassem serviço público.

Contudo, a emenda alterou o texto desse parágrafo citando: "A lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa
pública da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias que explorem atividade econômica de produção ou
comercialização de bens ou de prestação de serviços, dispondo sobre: ...II a sujeição ao regime jurídico próprio das
empresas privadas...". Nessa nova redação, proposta pelo Poder Executivo, em conformidade com o artigo 22,
XXVII, onde lê-se "Compete privativamente à União legislar sobre...", visava este a flexibilização das licitações que
as empresas estatais estavam sujeitas nos contratos onde elas participavam.

Pode-se concluir que a expressão "atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de
serviços" no parágrafo 1º do art 173 da Constituição significa atividade econômica em sentido estrito, razão pela
qual pouco mudou em relação aos regimes jurídicos aplicáveis às empresas públicas de economia mista que
exploramatividade econômica em sentido estrito. Vê-se que para as empresas públicas e sociedade de economia
mista que exploram atividade econômica em sentido estrito, não cabe à União legislar normas gerais de licitação e
contratação para as empresas públicas e sociedades de economia mista prestadoras de serviço público.

Essa emenda levou o nome de emendão devido a esse absurdo, que fere o princípio da isonomia, pois empresas
estatais prestadoras de serviços públicos devem atender ao interesse público fazendo a melhor escolha ou
escolhendo o melhor contratante, conforme princípio Republicano.

Com o advento da Lei 8.666/93, esse emendão também foi atingido, pois de acordo com o artigo 37, XXI da
Constituição, empresas estatais prestadoras de serviço público estão sujeitas à licitação.

Já no artigo 174 da Constituição a expressão atividade econômica conota atividade econômica em sentido amplo,
pois admite a globalidade da atuação estatal como agente normativo e regulador.

Deve-se fazer, neste momento, uma diferenciação entre serviço público e atividade econômica em sentido estrito.

Atividade econômica em sentido estrito conota lucratividade, tem a ver com "capital", ou seja, todas as matérias que
possam ser, imediata ou potencialmente, objeto de profícua especulação lucrativa. Já " trabalho" é atribuído para ser
desenvolvido pelo Estado com um maior número de atividades econômicas possíveis.

O autor entende que é equivoco "conceituar-se serviço público como atividade sujeita a regime de serviço público..."
continua "determinada atividade fica sujeita a regime de serviço público porque é serviço público...".

Para conclusão desse tópico, também se faz necessário a distinção entre serviços públicos privativos e serviços
públicos não privativos.

Serviços públicos privativos são aqueles que a prestação da atividade econômica é privativa, mas não exclusiva, do
Estado (União, Estado-membro ou Município), podendo ser exercida pelo setor privado sob concessão ou permissão.

Serviços públicos não privativos são aqueles que a prestação da atividade econômica, tanto pode ser desenvolvida
pelo Estado como serviço público quanto pelo setor privado como atividade econômica em sentido estrito. No
exemplo de serviços prestados de saúde e educação quando forem prestados pelo setor privado será atuação na
atividade econômica em sentido estrito, se for prestado pela União, Estados-membros ou municípios que tem o
poder-dever de prestá-los, estarão exercendo a atividade de serviço público.

4.1 ARTIGO 175 DA CONSTITUIÇÃO DE 1988

O regime jurídico das empresas públicas e das sociedades de economia mista prestadoras de serviços públicos
define-se através da qualificação ou não delas como concessionárias ou permissionárias de serviço público.
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O artigo 175 da Constituição deve ser explicado:

 O concessionário de serviço público é obrigado a celebrar um contrato de caráter especial, através da sua
manifestação de vontade. Já as empresas estatais não celebram contrato com o Estado. São prestadoras de
serviço público, atribuído através da capacidade para exercer essa atividade e em decorrência de imposição
legal e não por manifestação de vontade própria. São criadas como extensões do Estado.
 O concessionário é beneficiado pela estipulação legal de política tarifária, ou seja, ele tem direito à
remuneração pelo serviço prestado em condições de equilíbrio econômico-financeiro. Já com as empresas
prestadoras de serviço público isso não acontece. O Estado, que é o concedente, pode, ao contrário sujeitá-
las a regime deficitário, fixando as remunerações de deverão ser pagas pelos usuários dos serviços a níveis
muito mais baixo do que o necessário à reposição dos custos da prestação desses serviços.
 Tanto a concessão quanto a permissão é exercida por pessoas privadas concessionárias, tendo em vista a
realização de lucro. Já as empresas estatais, quando exercem atividades de prestação de serviço, visam o
interesse público e não o lucro.

A situação jurídica do concessionário de serviço público e o da empresa estatal é diferente. A empresa estatal é
criada, com fim específico, para descentralização administrativa, através de delegação do Estado, ou seja, é o
próprio Estado que presta o serviço, através de sua extensão que é dotada de personalidade jurídica privada.

O vocábulo intervenção, como já foi visto, significa "atuação estatal no campo da atividade econômica em sentido
estrito", ou seja, "atuação na área de outrem, isto é, na esfera do privado", e o autor classifica-o em três
modalidades:

 intervenção por absorção ou participação;

 intervenção por direção;
 intervenção por indução.

4.1.1 Intervenção por Absorção ou Participação

Quando o Estado intervem no domínio econômico, ou seja, no campo da atividade econômica em sentido estrito,
está desenvolvendo ação como agente (sujeito) econômico e sua intervenção será por absorção ou participação.

Será absorção quando o "Estado assume integralmente o controle dos meios de produção e/ou troca em
determinado setor da atividade econômica em sentido estrito; atua em regime de monopólio".

Quanto atua por participação assume apenas o controle da parcela dos meios de produção da atividade econômica
em sentido estrito, competindo com empresas privadas que continuam a exercer essa atividade.

4.1.2 Intervenção por direção ou por Indução

 Quando o Estado intervem no domínio econômico como regulador da atividade econômica em sentido
estrito, estará atuando por direção ou indução.
 Quando intervem por direção, o Estado exerce pressão sobre a economia, através de normas e
comportamentos obrigatórios que devem ser observados pelos sujeitos da atividade econômica em sentido
estrito.
 Quando o Estado atua por indução está manipulando os instrumentos da intervenção conforme a lei que
determina o funcionamento dos mercados.