Introducción al derecho 2017

Primer parcial
BOLILLA I

El Conocimiento Científico

Descripción del acto de conocimiento. Conocimiento vulgar, científico y filosófico.

Esbozo de las clasificaciones de ciencias. Objeto y método de la ciencia.

Acto de conocimiento:
No se puede hablar de acto de conocimiento sin saber si es posible "conocer".
¿Existe esa posibilidad? ¿Siempre fue así?
Para hablar de descripción del acto de conocimiento, primero hay que destacar a
grandes rasgos de la posibilidad de concretar un acto de conocimiento en otras épocas.

En el período cosmológico se pensaba en el origen de todo (las cosas, el hombre, la

naturaleza, la vida, etc.). Un referente de esta etapa fue Thales.

En épocas presocráticas existía una línea de pensamiento antropológico (formas de

manifestarse el hombre). Había que asumir una actitud escéptica, que ponga en tela de juicio
todo lo que se percibía por los sentidos. En lo único que se pensaba era en la función del
hombre en la vida social.
Los sofistas tenían una actitud de duda con respecto a la posibilidad de conocer. Sólo
reconocían la posibilidad de adquirir conocimiento en forma visual, no racional (eran
escepticistas). Los sofistas se dedicaban a enseñar a los jóvenes de las clases altas y cobraban
por sus enseñanzas. Enseñaban a argumentar para que en el futuro estos jóvenes sean grandes
gobernantes, transmitían su actitud individualista, escéptica, parcial, relativa con respecto a la
posibilidad de conocer. Pensaban que: “La verdad absoluta no existe y lo único que importa es
el hombre”. A tal punto eran así que un sofista llamado Gorgeas llegó a establecer tres leyes del
conocimiento y no salirse de ellas:
1. Nada existe. Todo lo que tengo lo debo poner en duda.
2. Si algo llega a existir, puede ser que no pueda ser conocido. Tengo limitación para ello.
3. Si puedo llegar a conocer ese algo, no lo puedo hacer conocer a los demás, no seré apto para
comunicárselo a los demás.
Otro maestro sofista Crates, era escéptico al extremo de no emitir juicio alguno y aprobar
o negar con la cabeza. Con Aristóteles se cree que el conocimiento es posible y comienza a dar
definiciones.
Sócrates era maestro ambulante y se manejaba externamente como un sofista pero no lo
era. Fue el primer filósofo griego que habló de métodos y creó la “Mayéutica” (Técnica
interesada por la verdad), la que consistía en que el maestro formule preguntas a los estudiantes
con el fin de las respuestas dadas por éstos lleguen a la verdad.

La “Mayéutica” se dividía en dos

Ironía (Era la parte destructiva).
Mayéutica propiamente dicha (Era la parte constructiva).
Platón que fue discípulo de Sócrates y escribió sus libros, decía que la ironía era para
destruir los falsos argumentos y con la Mayéutica propiamente dicha se buscaba llegar a la
verdad.

A partir de Sócrates y luego con Platón y Aristóteles, existía una relación entre el hombre
y el mundo que lo rodea, relación ingenua, a medida que crecíamos nos sorprendíamos, era una
actitud realista.
 El período sistemático se caracterizó por la búsqueda de la verdad o el conocimiento.
Decían que el filósofo tenía que saber todo. Dos de los grandes representantes de esta etapa
fueron Platón y Aristóteles.
Platón dividió esta etapa en dos aspectos:
a) Separar las falsas verdades del verdadero conocimiento filosófico.
Mera opinión o doxa => falsas verdades.
Búsqueda de la verdad => Episteme o conocimiento reflexivo.
b) La necesidad de utilizar un método
Platón no estaba de acuerdo con la “Mayéutica”, prefería el “diálogo”. Mediante el “diálogo” se
llegaba a la verdad pensada o reflexiva.
Aristóteles prefería utilizar el método de la “lógica”, con la que llegaría a la abstracción. La
abstracción es no quedarse con lo que nos ofrecen los sentidos para proporcionar los
conceptos. El método de la “lógica” es racional deductivo.
Aristóteles decía que el hombre es un ente productor de conceptos y que para poder
proporcionar conceptos hay que utilizar el método racional deductivo.

“Filosofía medieval-religiosa” (Siglo IV),

En la edad media los filósofos San Agustín y Santo Tomás de Aquino, a pesar de
incorporar la teoría cristiana, tenían la actitud de sorpresa constante. Se llamó se utilizó la
filosofía para conocer al ser en general y a Dios en particular, y querían probar que Dios existía
para imponer la fe. Se dividió en dos etapas:
1º etapa: Desde el Siglo II hasta el Siglo XI. Se caracterizó por “Los padres de la Iglesia” Los
primeros “Padres de la Iglesia” preferían el pensamiento de Platón
a partir del Siglo IV y ahí pasó a llamarse “Patrística”.
, hasta que llegar a San Agustín, que fue el referente máximo de esta etapa, y desde esa
época la filosofía medieval-religiosa pasó a llamarse “Platónica – Agustiniana”.
2º etapa: Comenzó en el Siglo XI y duró hasta el Siglo XIV. Esta etapa se llamó “Escolástica”
que estaba dentro del campo religioso y se basaba en la lógica Aristotélica, cuyo representante
más significativo fue Santo Tomás de Aquino, y de ahí paso a llamarse “Aristotélico – Tomista”.
Santo Tomás de Aquino dividió la “Escolástica” en dos partes, ya que el conocimiento y la
fe son distintos y de la única manera que se puede creer en Dios es a través de la fe.

Escolástica Vía del Filósofo (Lógica Aristotélica) => racional = razón.

Vía del Teólogo (Fe)

A partir del Siglo XV todo el pensamiento filosófico medieval-religioso cae. En esta época
se terminaron con muchas creencias como que la tierra era plana, que era el centro del universo
y se produce la ruptura de la unidad religiosa con la llegada de la iglesia protestante.
Todo esto se llamó Filosofía realista, que se basaba en que la realidad existe. Era todo
aquello que se percibe con los sentidos.
Descartes cambia de actitud, plantea que el individuo tiene una actitud realista y una
idealista "yo creo que le doy existencia con mi razón".

En el Siglo XVI nace la Filosofía idealista. Esta época se caracterizo por no creer en la
realidad, sino en crearla y organizarla. Uno de los grandes filósofos fue Descartes, el que dio
origen a la “duda metódica”.
Duda metódica => De lo único que se estaba seguro es de que el hombre pensaba, de todo el
resto se descreía.
De ahí la frase de Descartes: “Pienso luego existo”. El mismo Descartes fue el creador de
la Filosofía racionalista.
Antes de Descartes, estaba la actitud realista y después la actitud idealista. No había una
teoría del pensamiento científico como lo vemos hoy. Se estaba preparando, en el Siglo XV, el
terreno para que Emmanuel Kant desarrollara su teoría: Conexión entre Sujeto y Objeto.
 A mediados del siglo XVIII, y nunca más se pensará diferente, Emmanuel Kant dice que el
conocimiento existe. Y plantea que debe haber un Sujeto cognoscente (que conoce) y un Objeto
cognoscible (a conocer) y que ambos están en distintos ámbitos oesferas, que están en mundos
diferentes. Y a partir de allí se habla de la teoría del conocimiento en forma estructurada.
El sujeto debe tener una actitud activa frente al objeto a conocer "soy yo con mi
pensamiento". Esta nueva forma Kant la llamará "trascendental'': el Sujeto debe trascender de
su esfera para llegar a la del Objeto y formarse una idea de cómo es. Debe tener una actitud
activa y agresiva para conocer la estructura del objeto. A partir del pensamiento del hombre se le
da estructura al Objeto, lo organiza, le da carácter racional. También se llamó “Idealismo
Trascendental”.

S O

Barrera de conocimiento

Kant decía que de esta manera, nada más se pueden conocer algunos aspectos del
objeto. Lo que no se puede conocer es Dios porque se choca con la barrera del conocimiento.
Se puede conocer el “mundo fenoménico” y lo que no se puede conocer se llama “mundo
nouménico”, que es la “última esencia”.
En el siglo XIX, Hegel fue el filósofo postkanteano más destacado. El ubicó al sujeto y al
objeto en el mismo ámbito, lo que se denominó “unidad de conocimiento”. Lo que significaba que
el “sujeto” tenía que romper la barrera de conocimiento.
El método utilizado era el de la dialéctica, el que consiste en un ida y vuelta constante
entre sujeto y objeto y así se logra la síntesis, que es el conocimiento absoluto del ser. El sujeto
era la tesis y el objeto la antítesis.

S O

En el Sigo XX apareció Husserl, que tomó los aspectos de Kant y de Hegel. El partió de la
base de que el “sujeto” y el “objeto” están en ámbitos distintos, pero está de acuerdo con Hegel
en que hay que romper la barrera de conocimiento.
Destacó que el “sujeto” tiene que trabajar racional y espiritualmente sobre si mismo,
trabajar en su interior, prepararse para luego ir sobre el “objeto”. Preparado
se destruye la barrera de conocimiento y se conoce la “última esencia” del objeto. Este
proceso se llamó “Ontología” =>conocimiento profundo del “objeto”. Este fue el método
“fenomenológico”.
La creación de Kant genera en la teoría del conocimiento una gran discusión, que se dio
en Alemania entre dos epistemólogos Johannes Hessen y Nicolai Hartmann. Ambos parten de la
teoría trascendental kantiana "que se entiende por conocer".

Según Hessen es una relación bilateral que produce en un sujeto un enriquecimiento, pero éste
se dará si en el Sujeto hay receptividad y actitud cognoscente.

Relación bilateral: porque son dos elementos (sujeto y objeto). Todo lo que obtengo del
Objeto hace a mi enriquecimiento, me formo una imagen. Cada imagen que se hace el Sujeto
del Objeto es suya.
 Hessen entendía que si el Sujeto trasciende de su esfera, de su ámbito, evidentemente
tiene que vincularse con el Objeto. Esta vinculación es una relación. El mundo del Sujeto es
totalmente otro que el del Objeto a conocer.

Hartmann entendía que la relación no existía. Sostenía que el Objeto existía para que el
Sujeto lo conozca. Decía que era una correlación trilateral (sujeto, objeto e imagen). Dice que la
imagen (el tercer elemento) es una entidad lógica independiente.
Enriquecimiento: La relación bilateral debe producir enriquecimiento, si lo produce hay
conocimiento. El Sujeto cuando se vincula con el Objeto tiene que crecer intelectualmente,
enriquecerse. Esto lo logra porque se va formando imágenes.
Cierta Receptividad: El Sujeto debe presentar cierta receptividad, debe estar abierto a la
posibilidad de aprender y conocer. Si el Sujeto no elimina los prejuicios no va a trascender y
llegar al Objeto. Se conoce en su interior, es la apertura intelectual del Sujeto.
Actitud cognoscente: Debe querer conocer. Ir a buscar al objeto

Hessen Hartmann

I
I I

I I O

S S O
II

CONOCIMIENTO:Relación bilateral que produce el enriquecimiento de una de las partes

a partir de cierta receptividad y actitud cognoscente.

Descripción del acto de conocimiento:

A partir de Kant existe el método trascendental:
El conocimiento es un acto trascendente, estrictamente racional y constituye un
movimiento circular.
Trascendente: porque como el Sujeto es cognoscente va a tener que buscar al Objeto y
por ende salir de sí, de su esfera e invadir la esfera del Objeto. Se requiere una relación de
conocimiento para poder vincularse en forma posterior, se debe razonar para tratar de captar las
características del Objeto, lo primero que se hace con el Objeto es un acto racional.
Circular: Porque el Sujeto primero llega al ámbito del Objeto, analiza su estructura y
vuelve a su esfera.

La descripción del acto de conocimiento tiene cuatro pasos:

1. El Sujeto trasciende de su esfera y llega a la del Objeto.
2. Se concreta cuando el Sujeto invade la esfera del Objeto.
3. El Sujeto estructura las propiedades y descubre qué es el Objeto.
4. Cuando el Sujeto vuelve a su propia esfera y se forma una Idea del Objeto. Sólo en ese
momento se ha materializado, concretado el acto de conocimiento.
Según Hessen, para el Sujeto la única forma que tiene de vincularse con el Objeto es una
relación de conocimiento. No estamos de acuerdo, no es la única relación. Además para tener
un conocimiento real, verdadero, una imagen real, pueden necesitarse varios ciclos. Él dice que
cuando todo nos es conocido recién estamos en una relación de conocimiento. Para él
materialización del acto de conocimiento = objeto.
Argumentación de peso: porque nos interesa que exista una actitud cognoscente Kant
dice que el Sujeto se relaciona con el Objeto en una relación trascendental que implica
conocerlo; podría llegar a conocerlo todo en una sola vez. Denomina Mundo Fenoménico la
alternativa que el Sujeto capte algunas características del Objeto al trascender de un ámbito a
otro y no todas.
A aquellos aspectos más profundos, que son los que no puede captar porque son el alma
del Objeto lo denomina Mundo nouménico. Entonces Kant dice que no es cierto que sólo
debemos conocer lo verdadero, lo que podamos captar, el fenómeno metafísico, la actividad que
pueda desplegar el Sujeto para conocer el Objeto.
Cuando el Sujeto dio el cuarto paso decimos que tuvo una intuición, que no tiene porque
ser lo verdadero. La primera relación de Sujeto y Objeto es de conocimiento, que no tiene
porque ser la única. Si ya tiene una imagen del Objeto decimos que ha tenido una intuición
intelectual.
Pero ¿puedo llegar a tener otro tipo de intuición? Si, la intuición emotiva, por ejemplo
opinar sobre actitudes del derecho; la intuición volitiva por ejemplo tratar de cambiarlo si nos
parece injusto.
Una actitud superadora de Husserl para tratar de llegar a lo más profundo, dice que se
requiere una intuición especial o intuición fenomenológica. Según Husserl no es suficiente
conocer algo del Objeto. Pretende llegar a la última estructura del Objeto, para ello hay que
hacer un ejercicio intelectual de profundización en el Sujeto. Esto es fenomenológico.

Intuiciones:
Intelectual: Conocimiento del mundo fenoménico (captar algunos aspectos).
Emotiva: Opinar sobre actitudes del objeto.
Volitiva: Tratar de cambiarlo.
Fenomenológica: Captar la esencia de lo que el objeto es, el mundo nouménico. Es una intuición
especial del Sujeto. Debe efectuar un ejercicio intelectual de profundización.

Todo este tipo de intuiciones las obtenemos del acto de conocimiento.

¿Existe un solo modo de conocer el Objeto?. Más allá de las intuiciones, ¿hay otras
formas de relacionarse con el objeto?.
Mario Bunge propone un criterio de distinción para encontrar caracteres propios a los tres
conocimientos. En los tres casos debe haber receptividad y actitud cognoscente.
Conocimiento vulgar: Cuando tengo un conocimiento parcializado, inicial, superficial. Es
ametódico, asistemático y anaxiomático. Según Bunge es ametódico porque nos hace llegar a
datos que solo se obtienen de la experiencia, son datos empíricos, no datos ordenados, es
asistemático porque no debemos relacionar cada una de las partes y anaxiomático porque no
necesito partir de verdades, normas o axiomas para conocerlo.Finalmente, es producto de
sensaciones e impresiones, por lo que es de carácter subjetivo. Se aprende con la experiencia,
por el solo hecho de vivir.
Conocimiento científico: Cuando es un conocimiento organizado, sistematizado,
estructurado con dogmas. Es metódico, sistemático y axiomático. Es metódico porque debo
asumir actitudes metódicas, seguir pasos que tienen que estar relacionados entre sí con una
connotación lógica. Es sistemático porque cada uno de sus pasos están vinculados
necesariamente entre sí. Por ejemplo un Código, éste implica un conocimiento científico. Es
axiomático porque no parte de supuestos, si de verdades ya demostradas, parte de dogmas,
axiomas. Además el conocimiento científico es fáctico porque parte de hechos que deben ser
observados. Algunas ciencias si otras no, denominadas a priori (matemática, geometría, lógica).
También es verificable, el conocimiento científico es verdadero hasta que se demuestre lo
contrario. Debe aprobar el examen de la experiencia, la verificabilidad hace a la esencia del
conocimiento científico fundamentando el trabajo de aquellos que procuran alcanzar un
conocimiento objetivo. Constantemente está sometido a prueba.
 Además es comunicable, debe ser dado a conocer a los demás.
Para Bunge el conocimiento científico es anaxiológico (sin valores), no puede contemplar
lo social, es decir respecto del cual no se puede emitir juicio de valor. En lo referente a las
ciencias sociales y al Derecho, no estamos tan seguros de que tengamos que dejar afuera a los
valores. Esta característica es relativa, puede ser así para las ciencias exactas, pero es
debatible para las ciencias sociales y sobre todo el Derecho. Un grupo, llamado Normativistas
entienden que el Derecho es una ciencia anaxiológica, pero otras corrientes, llamadas
Culturalistas, que entienden que el Derecho es un fenómeno cultural, y no sólo normativo,
entienden que los valores deben ser incluidos en el estudio científico del Derecho.
Conocimiento filosófico: Cuando capto la esencia del objeto, en una actitud reflexiva y
cuestionadora. Según Bunge es metódico, sistemático y totalizador.
Pero ¿es metódico?, no igual que el conocimiento científico, no tiene la misma estructura
porque el Sujeto tiene una actitud diferente, cuestionadora y reflexiva. El conocimiento filosófico
es pretendidamente anaxiomático porque no está de acuerdo con los axiomas sino que pretende
destruirlos constantemente, esto no quiere decir que no parta de axiomas. No sigue un método
determinado. Cada filósofo elige su método de acuerdo a su propio sistema. Existe libertad de
métodos. Es totalizador, o como dice José Ortega y Gasset es pantónomo, porque este
conocimiento apunta a la esencia del Ser, estudia al hombre como ser Universal.

Esbozo de las clasificaciones de ciencias:

En el siglo V a.C. el pensamiento de la humanidad llegó a su máximo esplendor.
Aristóteles separaba el que conoce por la vida del que estudiaba para conocer. Pero existían
ciencias en desmedro de otras. Se decía que eran ciencias solo las exactas. Estaban las
Ciencias exactas (lógica, geometría, matemáticas) y "de las otras" o seudociencias.
En el siglo XIX se desarrollan las ciencias naturales, se las toma como las ciencias
propiamente dichas.
Bunge propone separarlas en: ciencias fácticas y ciencias formales.
Ciencias fácticas o materiales: Son las que analizan los hechos, parten de la observación del
fenómeno, que necesitan experimentar el fenómeno. Son denominadas ciencias a posteriori. En
estas ciencias no se emplean símbolos vacíos, sí la racionalidad y exige de los enunciados que
sean verificables en la experiencia. Suele llamársela ciencia empírica. Los enunciados de las
ciencias fácticas se refieren, en su mayoría, a entes extracientíficos: a sucesos y procesos.
Ciencias formales o ideales: Son las que no necesitan la experimentación del fenómeno.
Incluye a las antiguas ciencias exactas. Son denominadas ciencias a priori. Estas nunca entran
en conflicto con la realidad. Sus objetos no son cosas ni procesos sino formas en las que se
puede verter un surtido ilimitado de contenidos tanto fácticos como empíricos. Los enunciados
formales consisten en relaciones entre signos. Se contentan con la lógica para demostrar sus
teoremas. Las ciencias formales demuestran o prueban. Bunge modernizó las características de
las ciencias.
Pero... ¿qué sucede con la Sociología, con el Derecho?
Esta clasificación de Bunge no respeta una gran franja de ciencias. ¿Cómo solucionarlo?
Carlos Cossio las clasifica y llega a la conclusión que hay que hacerlo de acuerdo a la
índole del objeto que tiene el sujeto ante sí.
Ciencias de objetos ideales: Son aquellas que tienen como objeto de estudio entes abstractos.
El científico analiza objetos que no están en la experiencia. Son las denominadas a priori
(matemática, geometría, lógica).
Ciencias de objetos reales: Son aquellas que tienen como objeto el estudio de cosas reales,
que son captados por los sentidos, los que están en la experiencia. Son las a posteriori, e
incluye dentro de éstas a las ciencias de la naturaleza (biología, zoología, botánica, medicina),
se estudia las relaciones de causa efecto dentro de la naturaleza y ciencias de la cultura, ligadas
a lo social (sociología, Derecho, historia, política), el científico estudia lo que el hombre hace en
sociedad.
El Derecho ya no se piensa como ciencia fáctica sino ciencia cultural.
Kelsen las separa en:
Ciencias de la Naturaleza: Se rigen por el principio de la causalidad. Forman cadenas de
causa-efecto.
Ciencias Sociales: son aquellas que tienen imputación. Relación entre antecedente y
consecuente.

Objeto y método de la ciencia:

Cada ciencia construye su propio método de acuerdo a la índole del objeto que tiene ante
sí. Dentro del conocimiento científico hay dos grandes métodos:
Deductivo: Va de lo general a lo particular. El científico no necesita experimentar u observar el
fenómeno, por tanto es a priori (independientemente de la experiencia).
Inductivo: Se basa en la experiencia, va de lo particular a lo general, por lo tanto es a posteriori.
Sin embargo los otros métodos son:
Mayéutica: Método utilizado por Sócrates. Consistía en hacer constantemente preguntas para
poder llegar a la conclusión, a la verdad.
Diálogo: Método utilizado por Platón para sacar una conclusión en conjunto.
Concepto: Método utilizado por Aristóteles; creía que para llegar a una conclusión no se
necesitaban dos personas o más, sino preguntarse a uno mismo.
Disputa: Método utilizado por Santo Tomás de Aquino. Confrontaba ideas de estudiosos para
llegar a una conclusión.
Duda: Método utilizado por Descartes. El dudaba de todos menos del sujeto. Si el sujeto piensa,
existe.
Trascendental: Método utilizado por Kant, en el que el sujeto debe trascender para conocer el
objeto.

La ciencia del derecho. Su constitución como tal. Posiciones negatorias.

¿Es el Derecho una ciencia?

Para lograr que la ciencia del Derecho se constituyera como ciencia faltaba darle una
ubicación dentro del Objeto Derecho, delimitar el ámbito de su estudio.
Enrique Aftalión dice es una ciencia pero hay que pasar por siete pasos. Se marcan hitos,
logros que marcan que el derecho evolucionó hasta ser un conocimiento científico.
Primer Paso: En Roma se separa por un lado, el Derecho y Moral (Jus) y por otro lado la
Religión (Fas). Todas las cuestiones que debían ser analizadas por los magistrados o por los
juristas, formaban parte del Jus; y el Fas, trataba de interpretar la voluntad de los dioses. El
Derecho era todo aquello ligado al comportamiento social, excepto la religión.

Segundo Paso: Cristian Tommasio en el Siglo XVII y Emmanuel Kant en el Siglo XVIII, separan
Derecho de Moral. Tommasio dice que hay determinadas reglas que están en el interior del
individuo, que rige las conductas, forman parte del foruminternum, es lo debe ser estudiado por
la Moral, en cambio lo que se aprecia externamente y forma parte del comportamiento social
debe ser alcanzado por el Derecho, que lo llama forumexternum.
Kant también toma la idea de Tommasio, pero entiende que nuestras reglas internas, son
las que nos influyen para tomar una decisión, para realizar una acción determinada. Dice que
todo aquello que es regido por la Moral se llama “motivos del obrar”, y el Derecho rige a lo que él
llama “acciones externas”. Pero lo que él dice que los “motivos del obrar” influyen sobre las
“acciones externas”. Dice que esto se ve claramente cuando el hombre se manifiesta en el
respeto a la ley. Según Tommasio Derecho no es igual a Moral. Según Kant la diferencia está en
los “motivos del obrar” y “acciones externas”.

Tercer Paso: Se da en Alemania a principios del Siglo XIX de la mano de Savigny, un

importante precursor de la Escuela Histórica del Derecho. A grandes rasgos el contexto en el
que nace dicha escuela, se marca cuando culmina la Revolución Napoleónica en 1814, y nace el
debate de la posibilidad de codificar. Savigny de la Universidad de Berlín, decía que no estaban
dadas las condiciones todavía en Alemania para codificar, en cambio Thibaut, de la Universidad
de Heidelberg, decía que había que codificar para unificar el Derecho, que con eso se iba a
unificar la nación. De este modo el Derecho Alemán se encontró con la necesidad de delimitar el
objeto de su estudio. Savigny basó su fundamento en que el derecho es producto de la historia,
por lo tanto está en constante evolución y planteaba una cuestión política, de que Alemania no
era una nación, eran estados soberanos, y otra cuestión jurídica, de que había que hacer una
revisión absoluta del Derecho Alemán y decidir que derecho se iba a aplicar. Triunfó la posición
de Savigny, porque en Alemania, recién se codifica a partir de 1900. Savigny decía que al hablar
de Derecho, hablamos de un conjunto de pautas sociales que se dan en un pueblo determinado,
y cada pueblo tiene su propio Derecho porque evoluciona de una manera particular, por ende el
Derecho es un fenómeno dinámico y evolutivo que necesita ser ubicado en el tiempo y espacio
de cada sociedad.

Cuarto Paso: A mediados del Siglo XIX, aproximadamente en 1850, Rodolfo Von Ihering,
discípulo de Savigny, a ese fenómeno histórico, dinámico y evolutivo le agrega el de concepto fin
como finalidad, es decir, Von Ihering, le agrega el concepto de finalidad. Este concepto de
finalidad se denomina Teoría Teleológica, proviene de telesis o fin. Si el Derecho quiere ser
ciencia tiene que tener una finalidad que no es otra que el bien común. El saber básicamente
estaba constituido como ciencia, como un saber definitivamente científico al cual aplicaba el
conocimiento de juristas.

Quinto Paso: A fin del Siglo XIX, aproximadamente en 1875, un gran jurista, Rodolfo Stammler,
que forma parte del Neocriticismo Jurídico, le agrega el concepto de valoración, era axiológico,
se incluye esta problemática dentro del estudio del Derecho y a los efectos de ser considerado
definitivamente como un saber científico.
Stammler separa entre objeto o concepto de derecho e idea de derecho.
El Objeto de Derecho concierne todo aquello que hace a su objeto. Es decir, separamos
Io que forma parte del objeto derecho de lo que no es. Dentro del alma del objeto de Derecho
estamos efectuando la separación de Moral y Derecho. Stammler decía que cada ves que el
jurista trata de responder la preguntaba ¿qué es el Derecho?, la respuesta se ubica en el objeto
de derecho. En cambio en el ámbito de la Idea de Derecho (permite emitir juicios de valor),
estamos frente a todo lo relativo a la valoración y ésta se incluye por primera vez a fines del siglo
XIX dentro del conocimiento del fenómeno jurídico. Dentro de la valoración desarrollará la teoría
del derecho justo; el valor de justicia que es el máximo.

Sexto Paso: Lo ubicamos en 1911 donde se producirá un descubrimiento que tira por tierra todo
aspecto que de alguna manera obstaculizaba la jerarquía del Derecho como una verdadera
ciencia. Lo que ocurría desde el Siglo XIX, y aún con distintos pasos, incluidos a partir de 1850
aproximadamente era lo siguiente: nace una nueva ciencia llamada la sociología, ciencia social
que había tomado prestado el método aplicable en las ciencias de la naturaleza, consideradas
de gran prestigio en este siglo y en esta mitad. Esta nueva ciencia social, cuyo fundador es
Augusto Comte, había entendido que todos los fenómenos sociales y obviamente incluido el
Derecho debían incorporar otra nueva forma metodológica, una forma empírica inductiva. Por lo
tanto al igual que las ciencias de la naturaleza, los fenómenos sociales debían pensarse con la
llamada vieja lógica Aristotélica del ser, como fenómenos que son, que aparecen, que se dan en
la sociedad.
En 1911 aparece Hans Kelsen, quien dirá que el gran error en el cual se había incurrido y
precisamente por eso el Derecho no podía ser considerado como una verdadera ciencia que
tuviese la jerarquía igualable o equiparable al de otros conocimientos, estaba dado en que se
había caído no tanto en la delimitación del objeto, no tanto en ubicarlo como un fenómeno
tempo-espacial, no en separar el objeto de derecho y la idea del mismo sino más bien que el
error estaba en la manera o forma de pensar por los juristas el fenómeno jurídico. Si queríamos
que el derecho fuese una verdadera ciencia, el fenómeno jurídico no se podía pensar nunca más
con la lógica del Ser, como algo que se da, como algo que acaece en la sociedad sino como
algo que Debe Ser. Que no debe ser en el ámbito moral sino en el plano lógico, no como un
fenómeno que Es sino como un fenómeno que Debe Ser, un fenómeno que corresponde
lógicamente que sea.
Se pensará con la “lógica imputativa del deber ser". Dice Kelsen, debemos tomar un
ejemplo donde claramente se percibe lo expresado, entiende que donde con más nitidez se
percibe es en la norma del derecho penal donde se establece "una relación entre acto ilícito y su
sanción". Cada vez que alguien comete un acto ilícito le corresponderá lógicamente una sanción
y esta relación debe ser pensada con la lógica imputativa del deber ser. Para poder llegar a
captar el fenómeno jurídico con un verdadero carácter científico, debe pensarse con la lógica
imputativa del Deber Ser.
Nunca más a partir de este logro el fenómeno jurídico se pensará de otra manera.
Inclusive por aquellos que no están de acuerdo con Kelsen, que entendían que el llamado
maestro vienés caía en un error, no en la forma de pensar el fenómeno jurídico sino con
respecto al objeto al cual apuntan los juristas.
Decía Kelsen, si donde con mayor claridad se percibe el fenómeno de la imputación, es
en la norma penal, el objeto al cual apuntan los juristas no es otro que las normas jurídicas. Si el
fenómeno al cual apunta el pensamiento imputativo del jurista está constituido por la norma
jurídica, entonces cuando hablamos del objeto de derecho, cuando pensamos cual es la
verdadera esencia del derecho, qué es el derecho, diremos que derecho es igual a norma
jurídica. Hablar de norma jurídica es hablar de Derecho.
A partir de 1911, primero con su obra llamada "Teoría Pura del Derecho" en sus dos
versiones y luego "La Teoría General del Derecho y del Estado" había alcanzado un prestigio a
nivel mundial, nadie intenta discutirle a Kelsen esa nueva forma de percibir el fenómeno jurídico,
había un consenso mundial con respecto a esa nueva forma de acceder al fenómeno jurídico.
El Derecho no se da en la sociedad, sino que debería haberse dado un acto ilícito.
Hasta que Kelsen tuvo la mala idea de venir a la Argentina en 1949, donde en febrero, en
un ciclo de conferencias que van a producirse en la Universidad de Buenos Aires tuvo una
histórica discusión con nuestro máximo jurista Carlos Cossio.

Séptimo Paso: Carlos Cossio estaba de acuerdo con Kelsen en que el Derecho debía pensarse
como nuevo fenómeno imputativo, no estaba de acuerdo en que el fenómeno al cual apuntan los
juristas en su conocimiento estaba constituido por las normas jurídicas. Decía Carlos Cossio: el
legislador cuando aprueba una norma jurídica establece un juicio lógico, un juicio de
razonamiento, que adquirirá fuerza jurídica a partir de su sanción. Entendía Cossio que las
normas jurídicas son solo "esquemas lógicos de interpretación", no son un fin en sí mismas sino
un medio para interpretar el verdadero objeto del derecho, aquello a lo cual concreta y realmente
apunta el conocimiento. Y la verdadera esencia del Derecho, dice Cossio, no se encuentra en
las normas jurídicas sino se encuentra en la conducta humana, tanto en el aspecto pacífico
como en el conflicto.
Para hablar concretamente del fenómeno jurídico dice Cossio, debemos explicar, que
queremos decir del objeto del derecho en la conducta humana, y por lo tanto la conducta
humana solo constituirá parte del fenómeno jurídico cuando entre en su etapa de interrelación
social, entre en lo que conocemos como conflicto. Y esto nos hará decir que el Derecho es
“conducta humana en interferencia intersubjetiva”. Esta interferencia intersubjetiva nos está
dando la idea de conflicto, de fricción social. Cada vez que el hacer del uno se contrapone al
bienestar del otro o el impedir de otro se genera un conflicto, una fricción entre lo que uno quiere
hacer y el otro no le deja hacer, en esta idea de conflicto, en ese momento de fricción social
aparece la esencialidad del Derecho. Esta teoría de Cossio que dio lugar a una nueva forma de
percibir el fenómeno jurídico, partiendo de la base de una coincidencia con Kelsen, en cuanto a
la manera imputativa de pensarlo, se ha llamado “Teoría Egológica”, porque parte del concepto
del yo (ego), del yo existencial, del fenómeno de la existencia humana en su conducta. El tratar
de captar el fenómeno jurídico en la conducta humana en interferencia intersubjetiva, en
interrelación social hace que tengamos que analizar dice Cossio el momento de la existencia del
yo dentro de la sociedad, lo cual no había sido tenido en cuenta para nada por Kelsen porque
para éste lo que interesa es analizar la normatividad, es captar los fenómenos jurídicos con el
dictado de las normas. Concluimos nuestro paso por la constitución de la ciencia del derecho
como tal llegando a la conclusión que a partir de 1911 el derecho se pensará imputativamente
con Kelsen teniendo como objeto la norma jurídica y que a partir de 1949 se va a generar una
gran discusión que hasta hoy deja dudas con respecto ¿hacía dónde debe apuntar ese
pensamiento imputativo del sujeto cognoscente de ese fenómeno jurídico? ¿Hacia las normas o
hacia la conducta humana en interferencia intersubjetiva? y tenemos el gran honor de que esa
gran discusión haya surgido nada más y nada menos que en la República Argentina.

Posiciones negatorias: A partir de Savigny el fenómeno jurídico se percibe como algo

que se produce en el tiempo y el espacio, que se produce como un fenómeno histórico y por
ende dinámico, es decir en constante cambio porque la sociedad constantemente evoluciona.
Este aspecto iba a constituir un cuestionamiento que se dio en Berlín, en una famosa
conferencia en 1847, con el entonces Procurador General del Estado de Prusia Jullius Von
Kirschmann y Savigny. El primero entendía que el gran error que se cometía con respecto a las
llamadas "ciencias del Derecho" en aquellos años era de que se trataba de captar un fenómeno
huidizo, precisamente porque estaba en constante cambio. Sostenía Von Kirschmann que para
poder hablar de un conocimiento científico había que apuntar a un objeto estático, por ejemplo el
objeto de la Biología y de las ciencias de la naturaleza. Eso de pretender captar una institución,
que está en constante cambio, en constante evolución nos hace ver que no estamos hablando
de ciencia. Claro precisamente Von Kirschmann había caído en el error en el que habían caído
todos, pensaba el fenómeno jurídico con la vieja lógica aristotélica del ser, con la lógica pensada
para el conocimiento de las ciencias de la naturaleza, hasta la aparición de Kelsen con la lógica
imputativa del deber ser que analiza el fenómeno jurídico no como algo que es sino como algo
que lógicamente debe ser.
Esta discusión entre Savigny por un lado y Von Kirschmann por el otro, terminó perdiendo
importancia a partir de 1911 cuando se descubre la lógica imputativa del deber ser, inventada
por Kelsen.
Filosofía del Derecho, sus ramas. Relaciones de la Ciencia del Derecho con la Sociología,
la Política y la Psicología. Introducción al Derecho, distintos enfoques de la asignatura.

Primera rama: "Ontología Jurídica": Cuando Stammler separa el ámbito de lo que era
la verdadera esencia del derecho, preparó el terreno para que unos años después Kelsen que
había sido discípulo de él, llegase a determinar como debía pensarse el fenómeno jurídico y
Stammler al separar concepto de idea del derecho había marcado el camino para considerar por
primera vez a las dos primeras ramas de la filosofía del derecho. Ese objeto de derecho de
Stammler, es decir ese ámbito donde analizamos la verdadera esencia de lo que el Derecho es,
separándolo de lo que no es, donde analizamos el objeto derecho, será el llamado a partir del
Siglo XX "ontología jurídica", primera rama de la filosofía jurídica, o “estudio del objeto derecho”,
o “estudio de la esencia derecho”.
¿Por qué a este concepto de derecho de Stammler se lo llamó luego Ontología Jurídica?
Porque apareció en el mundo de las ideas Edmundo Husserl quien con esa destrucción que
hace de la barrera que había impuesto Kant, que separa sujeto de objeto, llega a la conclusión
que Kant había descubierto que podemos captar algunas de las características del objeto y a
éstas características que podemos captar las llamamos “Mundo Fenoménico” y que aquellos
que no podemos captar porque forma parte de una última esencia, de la más profunda
estructura del objeto es llamado por Kant “Mundo Nouménico”, a ese ámbito de esencia pura del
objeto lo llama Nouménico. Según Kant se pueden alcanzar determinadas intuiciones,
intelectual, emocional o volitiva. Pero según Husserl para poder llegar a captar la última esencia
del objeto y describir esta distinción entre mundo fenoménico y mundo nouménico había que
tener una intuición diferente, una intuición que apuntara no tanto al objeto sino al sujeto, tratar de
profundizar espiritualmente en la estructura del objeto y entonces sí tener otro panorama, captar
de una manera diferente esta última esencia del objeto, y está intuición la llamamos “Intuición
Fenomenológica”.
 A partir del descubrimiento de Edmundo Husserl de esta nueva forma de captar el objeto,
obteniendo una intuición fenomenológica, veremos que ha descubierto el verdadero plano, dice
Husserl, ontológico del objeto, ha descubierto el ámbito o esfera de la verdadera esencia del
objeto. En el plano óntico se nos daba la posibilidad de captar algunos aspectos del objeto, es el
llamado mundo fenoménico. Por lo tanto, llevado este logro al campo de la filosofía del derecho,
de la filosofía jurídica, después de Husserl aquella rama de la filosofía del derecho que estudia la
verdadera esencia del objeto derecho, esa última esencia de lo que el derecho realmente es, se
ubica en el plano ontológico y por eso llamamos a esa rama ontología jurídica.

Segunda Rama: “Axiología Jurídica”: A su idea de derecho que incluía la valoración y

dentro de la valoración el análisis de un Derecho justo, llega Stammler a la conclusión que el
máximo valor estaba constituido por el valor justicia. Esta idea de derecho permitirá que a partir
de iniciado el Siglo XX se constituya la segunda rama de la Filosofía del Derecho llamada
"Axiología Jurídica".

Tercera rama: “Lógica Jurídica Formal”: Extraída de Carlos Cossio. A partir de esa
disputa famosa e histórica dada en 1949 entre Kelsen y Cossio, donde Cossio, no está de
acuerdo con Kelsen, precisamente en el análisis ontológico del Derecho, en el análisis del
verdadero objeto de derecho que para Kelsen está constituido por las normas jurídicas y que
para Cossio está constituido por la conducta humana en interferencia intersubjetiva, llegó a decir
Cossio que la “Teoría Pura del Derecho” de Kelsen era una nueva rama de la filosofía del
Derecho, una rama nueva que nunca antes había sido explorada y esa nueva rama de la
filosofía del derecho capturaba la forma de pensar del jurista. Esa forma imputativa del deber ser
con la cual debía pensarse el fenómeno jurídico, nos daba la posibilidad de constituir una nueva
rama de la filosofía del derecho, aquella que se dedica a estudiar el pensamiento del científico
del derecho o jurista, esa rama nueva de la filosofía del derecho la llama “Lógica Jurídica
Formal”.

Cuarta Rama: “Lógica Jurídica Trascendental”: Estaremos en esta cuarta rama

cuando el jurista piense como debe interpretarse el Derecho, como debe interpretarse el
verdadero objeto de derecho, y entremos a analizar las distintas técnicas y métodos de
interpretación del fenómeno jurídico, si como apuntando a la norma jurídica o apuntando a la
conducta humana en interferencia intersubjetiva.

Por lo tanto a partir de la discusión existente entre Kelsen y Cossio, estamos autorizados
a exponer que han aparecido dos nuevas ramas de la filosofía del derecho, es decir que a las
llamadas “Ontología Jurídica” y “Axiología Jurídica”, les debemos agregar dos ramas más de la
filosofía del derecho, o sea que ahora son cuatro ramas: “Lógica Jurídica Formal” y “Lógica
Jurídica Trascendental”.

Relaciones de la Ciencia del Derecho con Otras Disciplinas:

Con la Sociología: Augusto Comte en 1830, escribe la obra llamada “Tratado de la

Filosofía Positiva”, donde llega a la conclusión que todo conocimiento científico de las ciencias
llamadas sociales, debe estar subordinado a una nueva forma de conocimiento que será
llamada “Sociología”. Esta afirmación que hace Comte en su obra desató una discusión entre
aquellos que entienden que el fenómeno jurídico debe estar subordinado al fenómeno social y
por el otro lado aquellos que entienden que el fenómeno jurídico está por encima de toda ciencia
social y por lo tanto debe ser analizado no individualmente sino racionalmente, lógicamente. No
a partir de la experiencia sino a partir de la razón, no a posteriori sino a priori. Esta distinción
generó dos movimientos, uno es el llamado movimiento de los sociologistas que son aquellos
que entienden que el fenómeno jurídico debe estar subordinado al análisis del fenómeno social,
y el denominado movimiento de los dogmáticos, que son aquellos que entienden que la
sociología está subordinada al conocimiento lógico del derecho y que nada tiene que ver el
análisis empírico sino más bien el análisis lógico.
Por lo tanto cuando hablamos de la relación de la ciencia del derecho con la sociología
llegamos a la conclusión que ese análisis compartido entre ambas disciplinas es un análisis
conflictivo. ¿En qué estado actual está la disputa? A partir de la aparición de Kelsen, a partir de
la aparición de la nueva lógica imputativa del deber ser aquellos que entienden que el
dogmatismo está por encima de la sociología constituye la opinión mayoritaria, que no quiere
decir por eso que tengan razón.
De estas dos ciencias, nace la Sociología del Derecho, es una ciencia diferente a la
sociología pero que está subordinada a ella, que es una ciencia que se maneja con la lógica
aristotélica del ser y que estudia los procesos por los cuales se van desarrollando los fenómenos
del Derecho e intenta dar leyes científicas para explicarlo, estudiando no sólo las causas sino
también el medio en el que se generan dichos procesos.
Con la Ciencia Política: Con respecto a la relación entre la ciencia del derecho con la
ciencia política, esa relación no se da de manera conflictiva porque ambas disciplinas, de alguna
manera se han fusionado y han dado lugar a una tercera ciencia. Si entendemos por ciencia
política el estudio, el análisis de las relaciones que se dan entre quienes tienen el poder político
y quienes no lo tienen, entre los gobernantes y los gobernados comparándolo con la ciencia del
derecho tenemos que llegar a la conclusión que se puede producir una fusión que implique la
aparición de una nueva disciplina que se dedique a regular jurídicamente esas relaciones que
son propias del fenómeno político y aparecerá una tercera disciplina, la Ciencia del Derecho
Político. El Derecho Político como fusión entre la Ciencia Jurídica General y la Ciencia Política
se dedica a analizar no solo el fenómeno político sino también su regulación jurídica como por
ejemplo teoría del sufragio, análisis de la soberanía jurídica, análisis de los partidos políticos,
regulación jurídica de los partidos políticos.

Con la Psicología: La relación se da en aquel aspecto en que la Ciencia del Derecho

trata de captar los procesos del razonamiento para llegar a descubrir el verdadero objeto del
derecho, pone acento en distintas etapas de esa intuición que tiene el ser humano además de la
intelectual que es la intuición volitiva, es decir, cómo llegó a tomarse una determinada decisión
para dictar una norma jurídica y hemos encontrado tres relaciones que hay entre la ciencia del
derecho y la psicología.
La primera relación la encontramos en la Escuela Exegética, que es una Escuela de
interpretación del Derecho nacida en Francia en 1804, ya que en ese año se creó el Código Civil
Francés o Código Napoleón. Precisamente a partir de la creación del Código Civil Francés y en
años posteriores y por eso que habíamos dicho que el derecho es un fenómeno volitivo, en
constante cambio los Códigos suelen caer en desuso. Y cuando el derecho va evolucionando
con más rapidez que las reformas legales, este bache hay que cubrirlo por vía de interpretación,
que por lo general es llevada a cabo por los jueces. Esta Escuela Exegética se basa en dos
principios de interpretación. Un primer principio es llamado respeto solemne a la ley, esta
Escuela Exegética se manejará tímidamente con respecto al texto escrito de la ley, como que
debía interpretar la norma jurídica pero no podía alejarse de ella, por eso cada vez que pudiese
aplicarse la ley y no hubiese que llegar a un bache por vía de interpretación, había que tener
como primera medida, ese respeto solemne por la Ley, pero además y en defecto de ley clara,
cuando fuese necesario interpretar, decían los integrantes de la Escuela Exegética que había
que tratar de captar, de interpretar la intención del legislador, tratar se ponerse en la persona del
legislador, tratar de pensar como el legislador lo hubiese pensado, para lograr una correcta
interpretación del texto Legal. Se ha tomado en cuenta un país como Francia donde salvo por
una reforma producida en 1975, el Código Civil es de 1804 y se sigue aplicando en un mundo
absolutamente distinto a aquellos años, evidentemente si utilizásemos la interpretación
exegética, tendríamos que tratar de remontarnos a la época en la cual el legislador le tocó vivir,
tratar de pensar como hubiese pensado el legislador en su época, analizar las discusiones
parlamentarias de su época, ubicándonos en un contexto histórico y social determinado, por lo
tanto se dice que la ciencia del derecho en la Escuela Exegética se relaciona psicológicamente
con la intención del legislador.
La segunda relación la encontramos en el realismo jurídico. Esta teoría ha encontrado
de buen grado la existencia de una teoría jurídica, de una teoría científica dentro del derecho
llamada realismo jurídico, que entiende que el objeto derecho debe encontrarse en el hecho
social. Este realismo jurídico se divide en dos corrientes: realismo norteamericano y realismo
escandinavo.
El realismo norteamericano es llamado también el realismo extremo porque solo
considera al hecho social. El fenómeno jurídico se percibe solamente en el hecho social.
El realismo escandinavo es llamado realismo moderado. Si bien parte de la base que
hablar de derecho es hablar de hecho social de alguna manera le da alguna importancia a la
normatividad. Por eso se llama moderado.
Vamos a poner acento en el realismo norteamericano o extremo. El hecho social “debe
ser analizado desde la perspectiva del juez". Es el juez quien debe interpretar el hecho social
cuando dicta la sentencia, cada vez que el juez llegue a la solución del caso dictando sentencia,
no hará otra cosa que interpretar el verdadero objeto del derecho que es el hecho social, por eso
a la corriente norteamericana se le dice corriente sociológica por excelencia. Y la relación la
encontramos aquí con la psicología en el análisis de la estructura racional del juez, cómo el juez
llega a dictar sentencia, cómo llega a interpretar el hecho social. El derecho norteamericano es
un derecho dependiente del derecho anglosajón, del derecho inglés. La fuente del derecho
norteamericano está dada por el derecho inglés. Y a su vez el derecho inglés es un derecho que
parte de la base que no tiene una Constitución escrita, no es un derecho de raíz lógica sino de
raíz histórica, y el derecho norteamericano, si bien tiene Constitución escrita, la famosa
Constitución de 1787, frente a nuestra Constitución Nacional de 1853, no se maneja, salvo el
Estado de Luisiana, con Códigos, los jueces para dictar sentencias no aplicarán normas jurídicas
provenientes de códigos sino que aplicarán fallos judiciales anteriores, el derecho se construirá a
partir de la interpretación que vienen desarrollando con anterioridad los jueces. Y el juez cuando
interprete el hecho social, lo que hará no es otra cosa que tratar la doctrina que surge de fallos
judiciales anteriores. Por lo tanto la relación con la psicología se encuentra en el análisis de la
psiquis del Juez. Cómo ese juez llegó a decidir la aplicación de un determinado fallo, de una
determinada cuestión y no de otra y por lo tanto algunos autores como Oliver Holmes o Jerome
Frank que entienden que el abogado, el buen especialista del derecho, y aquel que se será más
útil a su cliente será aquel que interprete con más precisión, que pueda llegar a predecir, más
precisamente cómo el juez probablemente pensará cuando dicte sentencia. Dice Frank, de
alguna manera el buen abogado debe tratar de predecir cómo posiblemente el juez llegue a
conducirse mentalmente cuando dicte sentencia, y dice para ello Frank, el juez lo es durante 24
horas aunque tenga un horario determinado, en todos los actos de su vida, aunque quiera
evitarlo, porque tiene vida privada, debe tener en cuenta que es un magistrado, que es juez y
por lo tanto el buen abogado tendrá que tener en cuenta la estructura racional de ese juez, y
tratar de predecir cómo ese juez puede llegar a comportarse cuando llegue al fallo y para ello
tendrá que analizar de qué hogar proviene, cuál es su formación política, cuál es su formación
religiosa, a qué estamento social pertenece, de qué universidad egresó, evidentemente tratará
de encontrar el perfil de ese juez para tratar de predecir cómo posiblemente dictará su
sentencia. Claro como el juez no puede basarse en un código porque no hay un código tendrá
que, de acuerdo a su criterio, de tratar la doctrina de fallos anteriores, entonces, dice Frank, el
abogado, el buen abogado debe predecir que es lo que un juez puede extractar de un fallo de
acuerdo a su propia ideología. Evidentemente nuestro derecho es muy distinto, es de raíz
romanista, es fuente de nuestro derecho, es derecho escrito, es derecho codificado, es un
derecho con una raíz absolutamente distinta a la del derecho norteamericano.
Una tercera relación entre la ciencia del derecho y la psicología la encontramos en la
Escuela de Derecho Positivo Penal Italiano, en la segunda mitad del Siglo XIX donde trató de
captarse un fenómeno, que se da en la sociedad llamado conducta desviada y que actualmente
se llama conducta delictual a partir de estudios influenciados por el sociologismo de Augusto
Comte, de observación del fenómeno humano de comportamiento delictual, tratar de pensar, a
partir de la observación a lo que se llamaba en esta Escuela el hombre delincuente. Tratar de
establecer un perfil psicológico del hombre delincuente, y dentro de esta Escuela encontramos a
tres autores el primero de ellos era un jurista, finalmente un legista, un médico forense llamado
César Lombroso quien pretendió encontrar el perfil del hombre delincuente a partir de
determinados estigmas físicos, tamaño de las manos, tamaño del cráneo, forma de caminar,
forma del rostro. Es decir que todavía no se notaba una vinculación concreta con la psicología
pero nos comenzábamos a acercar a partir de los trabajos de Lombroso. Un científico de
derecho penal llamado Ferri, prefirió poner el acento para caracterizar el perfil del hombre
delincuente, en su psiquis, en aquellos procesos mentales que lo habían llevado a tener una
conducta desviada, y para ello Ferri realiza estudios sobre el entorno social que acompañara
ese perfil, analizando su comportamiento en la niñez, padecimientos personales, sociales que
habían llevado al individuo a cometer el delito. Ya teníamos acá claramente una relación entre la
ciencia del derecho aplicándola a la psicología. Un tercer autor llamado Garófalo, encontró el
perfil del hombre delincuente partiendo de la base de los estudios de Ferri pero también
analizando los efectos del delito, el comportamiento social delictual que lo llevaba a cometer
delitos aberrantes, por lo tanto a partir de Garófalo comienza a analizarse no solo el entorno
social sino cuan peligroso es, desarrolló una teoría de la peligrosidad delictual llamada “Teoría
de la Temibilidad”. Es decir cuánto temor podía llegar a obtenerse de la conducta peligrosa del
hombre delincuente y esto se lograba a partir de datos estadísticos. Estas teorías que han sido
perfeccionadas, se siguen utilizando para la aplicación de una pena, hay que tener en cuenta,
primero el entorno social, segundo comportamiento y tercero el perfil para determinar qué pena
se va a aplicar o si se va aplicar pena o no, esta relación entre la ciencia jurídica y la psicología
ha tenido gran efecto y aplicación en la ciencia del Derecho Penal actual.

Distintos enfoques de la asignatura “Introducción al Derecho”:

Comenzó a dictarse en la Universidad de Buenos Aires en 1875, cuyo primer titular el Dr.
Montes de Oca, incursionaba en distintos temas donde se mezclaban conceptos filosóficos,
sociológicos, históricos, y que en definitiva la Introducción al Derecho como asignatura, como
disciplina, no había alcanzado una verdadera identidad. Esto llevó a un cuestionamiento que se
dio referido a si la Introducción al Derecho constituye una disciplina autónoma o que forma parte
de otras disciplinas y tenemos que llegar a la conclusión que la Introducción al Derecho no es
una disciplina autónoma. Es un análisis inicial, panorámico, de los distintos aspectos del
derecho. No llega a constituir una disciplina autónoma por lo siguiente: en la etapa donde
analiza la esencialidad del derecho, los conceptos jurídicos fundamentales de la ciencia del
derecho diremos que estamos en el terreno de la filosofía jurídica. Esta materia tiene amplios
contenidos filosóficos y por lo tanto es una materia que forma parte, en cuanto analiza la
esencialidad del derecho de filosofía jurídica. Además en cuanto a la “Introducción al Derecho”
analiza una teoría general del derecho, por ejemplo Teoría de las normas jurídicas, teorías del
ordenamiento jurídico, teoría de las fuentes del derecho, escuelas de interpretación decimos que
estamos en el terreno de la dogmática jurídica. En cambio, cuando la Introducción al Derecho se
dedica a realizar una vista panorámica de las distintas ramas del conocimiento jurídico, decimos
que estamos en el terreno de la enciclopedia jurídica. Ahora bien, este último aspecto en la
actualidad ha sido dejado de lado, las cátedras que modernamente analizan el fenómeno
jurídico desde sus inicios en esta asignatura que se llama Introducción al Derecho han ido
paulatinamente eliminando aquel aspecto llamado enciclopedia jurídica porque esto no forma
parte de nuestra asignatura. Por ejemplo, si estudiamos, incursionamos en enciclopedia jurídica
analizaremos conceptos jurídicos fundamentales de derecho civil, derecho penal, de derecho
comercial, aunque lo veamos básicamente, derecho administrativo, derecho constitucional,
hasta hacer una vista panorámica, un paneo, de todas las ramas del derecho. Esta asignatura
tiene un contenido filosófico y un contenido dogmático.
BOLILLA II

La Ciencia del Derecho como Disciplina Normativa

La Teoría de las Normas según Von Wright.Normas prescripciones, reglas conceptuales y

técnicas. Normas consuetudinarias, morales e ideales.
Georg Von Wright creador de la Escuela Analítica de Lenguaje, en 1957 llegó a la
Argentina a dar un ciclo de conferencias para presentar su principal obra “Norma y Acción: una
investigación lógica” escrita en 1951. Esta obra se divide de la siguiente manera, en una primera
parte Von Wright se dedica a realizar una Teoría General pero restringida de las normas. ¿Qué
quiere decir con una teoría general de las normas? Von Wright no ha sido un jurista, ni ha sido
un científico del derecho, ni ha sido un filósofo del derecho, es un lógico, un profesor de la
Universidad de UPSALA en Suecia, pero que no se ha dedicado al estudio del derecho sino al
estudio de las normas en general pero al fin su teoría se llama “Teoría Restringida de las
Normas” porque elimina algunos aspectos que él considera que no son normas. En la segunda
parte de su teoría analiza la llamada “lógica del cambio”, es decir la aplicación de las normas a
la transformación del mundo, o dicho de otra manera, todas aquellas acciones voluntarias que
generan un cambio en el mundo. En la tercer parte se dedica a analizar los elementos de las
normas y a una relación necesaria que existe entre las normas y el lenguaje. Analizará
teóricamente el lenguaje utilizado para dictar una norma que él lo llama “formulación de la
norma”, cada vez que la norma se formula, es decir se da a conocer, se crea debe utilizarse el
lenguaje. El gran error, la gran confusión, que existe en la actualidad con respecto a la teoría de
las normas está dada en el aspecto terminológico nos lleva al ámbito de confusión, de
ambigüedad y variedad en el lenguaje. Y la gran confusión se da porque utilizamos muchas
palabras para tratar de significar la misma cosa, por ejemplo la esencia de la obligatoriedad,
aquí encontramos la palabra norma, ley, regla, patrón, pautas, y así sucesivamente y en todos
los idiomas que existen, que no nos hacen ver con claridad dónde debemos encontrar el punto
de comienzo para poder desarrollar una verdadera teoría normativa y poner luz a esta confusión.
Dice Von Wright si tomamos una palabra determinada que aparentemente no es dudosa, ni
confusa porque sin ningún lugar a dudas sabemos que obliga, que tiene fuerza obligatoria,
deberíamos tomar la palabra Ley, esa palabra aparece como indudable porque
independientemente que encontremos distintas clases de leyes siempre tenemos en claro que
cuando utilizamos la palabra ley sabemos que tenemos que referirnos a algo que tiene fuerza
obligatoria. Para poder llegar a una verdadera teoría normativa general pero restringida,
debemos hablar del término de ley por lo menos en tres sentidos distintos. Podemos hablar de
leyes de la naturaleza, de leyes del Estado, y de las leyes de la lógica y de la matemática.
Encontramos en estas tres clases distintas de leyesun sentido de obligatoriedad, vamos a
percibir que no todas obligan de la misma manera. Como no son todas iguales y apuntan a
aspectos distintos, algunas formarán parte de la Teoría de las Normas y otras no.
Las leyes de la naturaleza, son dictadas por los seres humanos después de observar
durante un tiempo determinado un comportamiento de los fenómenos naturales, no es la
naturaleza la que dicta las leyes, son los seres humanos. Pero ¿esas leyes dictadas por los
hombres obligan a la naturaleza?, ¿está la naturaleza obligada por las leyes? Podríamos
encontrarnos que estamos ante leyes que son falsas, por lo tanto las leyes de la naturaleza son
verdaderas o falsas, pueden ser dictadas correctamente o equivocadamente. Durante muchos
siglos se creyó, y se dictaron leyes de la naturaleza al respecto, que la tierra era plana y que
estaba sostenida por cuatro elefantes, evidentemente era una ley de la naturaleza creada por los
hombres falsa. Por lo tanto dicen Von Wright si hubiese una diferencia entre la ley creada por los
hombres y los fenómenos de la naturaleza, lo que hay que cambiar es la ley. Por lo tanto las
leyes de la naturaleza que pueden ser verdaderas o falsas, se limitan a describir fenómenos.
Como describen no obligan, se limitan a declarar, a expresar lo que el hombre observa o cree
haber descubierto de los fenómenos de la naturaleza. Por lo tanto, no forman parte de su teoría
normativa, no son normas, son leyes de carácter meramente descriptivo.
 Las leyes del Estadoson las normas en el sentido más fuerte de la palabra, son las
que obligan de una manera más concretas, más precisas. Y ¿qué es lo que hacen las leyes del
Estado? Prescriben conductas sociales que los individuos deben seguir. Y para poder llegar a
captar el carácter prescriptivo de las leyes del Estado debemos hablar de cuatro elementos. El
primer elemento de las leyes del Estado es la Autoridad Normativa, el segundo elemento es el
Sujeto Normativo, el tercer elemento es la Promulgación y el cuarto elemento es la Sanción.
Para que estemos ante una ley del Estado, tenemos que contar con estos cuatro
elementos. La Autoridad Normativa es aquella que crea la norma, de quien emana la norma, y
que obviamente tenga el poder estatal para hacerlo, un órgano del Estado. El Sujeto Normativo,
es aquel a quien va dirigida la norma, es quien recibe la norma, el destinatario, el receptor de la
norma, el que la tiene que cumplir, el que está obligado a cumplirla. La Promulgación es dar a
conocer la norma, obviamente si la Autoridad Normativa dicta la norma y el Sujeto Normativo no
la recibe cómo va a cumplir con lo que la Autoridad Normativa le está exigiendo, le está
obligando si no sabe de qué se trata, la Promulgación está ligada a la idea de dar a conocer la
norma, a la idea de publicidad de la norma. Y la Sanción de las leyes del Estado tiene gran
importancia porque para que la ley del Estado sea una norma en el sentido más fuerte de la
palabra, obligue, prescriba conductas, debe traer aparejada una sanción coactiva en caso de
incumplimiento. Si los individuos no cumplen con las Leyes del Estado, se les aplica una sanción
coactiva. Todos los individuos están bajo amenaza de aplicación de una sanción coactiva, no se
le deja opción al individuo. La sanción coactiva solo la puede aplicar el Estado.
Las leyes del Estado, forman parte de la teoría restringida de las normas. No son ni
verdaderas ni falsas.
Las leyes de la lógica y de la matemática, no describen porque no están ante fenómenos
de la naturaleza, pero tampoco prescriben, de alguna manera obligan, si quiero decir que estoy
pensando correctamente debo seguir determinadas leyes de la Lógica, si estoy calculando
correctamente debo seguir, respetar determinadas reglas de la Matemática, y como de alguna
manera obligan, debemos respetar pautas. Y si respetamos pautas, estamos dentro de la Teoría
de las Normas, por tanto las leyes de la Lógica y de la Matemática forman parte de la Teoría
Restringida de las Normas. Ahora bien, diremos que no describen, no prescriben, ¿qué es lo que
hacen? Fijan patrones a seguir, pautas a seguir. La fuerza obligatoria de las leyes de la
Lógica y de la Matemática no es la misma que las leyes del Estado, pero de alguna manera me
están obligando a respetar determinadas pautas, por lo tanto, las reglas de la Lógica y de la
Matemáticadeterminan. Son verdaderas o falsas.

Dentro de la Teoría de las Normas, Von Wright las separó en “normas puras”y “normas
impuras”:
Normas Puras: Se bastan a sí mismas. Incluyen las Normas Prescripciones, las Reglas
Conceptuales y las Reglas Técnicas. Son las que tienen todos los elementos necesarios para
ser consideradas normas. No necesitan parecerse a nada, tienen autonomía.

Normas Impuras: No se bastan a sí mismas, deben tomar cosas de las normas puras si
quieren parecerse a ellas. Pueden ser Reglas Consuetudinarias (la costumbre), Reglas Morales
o Reglas Ideales.

Dos aclaraciones:
Primero: Las prescripciones obligan en el sentido más amplio de la palabra por eso se
llaman NORMAS. Las otras como no obligan tanto se llaman REGLAS.
Segundo: Tanto las tres normas puras como las dos primeras impuras son normas del
HACER, es decir, que se traducen en actos, se pueden llevar a cabo a través de ellas actos o
acciones. Las Reglas Ideales no son del HACER sino del SER porque no se traducen en actos,
no se exteriorizan, están dentro del individuo.
 Normas Puras:
Normas Prescripciones: Son las que obligan en el más fuerte sentido de la palabra,
porque tienen sanción coactiva. Están compuestas de tres clases: Las leyes del Estado, las
órdenes verbales militares y las órdenes de padres a hijos.
Las leyes del Estado sabemos que forman parte de las Normas Prescripciones. Las
órdenes verbales militares, son aquellas que se dan en el ámbito militar, tienen autoridad
normativa, sujeto normativo, promulgación y sanción, podríamos siendo muy amplios estar de
acuerdo con Von Wright, porque supuestamente estas órdenes están dadas en el marco de una
ley del Estado. Pero a las órdenes de padres a hijos, no las podemos asemejar con las leyes del
Estado, pero el padre no es Autoridad Normativo porque sólo lo puede ser el Estado, si no hay
Autoridad Normativa tampoco hay Sujeto Normativo, la Promulgación sólo la puede hacer el
Estado y la Sanción tiene que ser coactiva, y esta es otra atribución exclusiva del Estado.

Reglas Conceptuales: Cuando hablamos de ellas nos estamos refiriendo a algo que de
alguna manera obliga y fija patrones a seguir. Es similar a lo que pasa con las Normas
Prescripciones, pero no alcanzan a tener la fuerza normativa de las Normas Prescripciones,
porque no tienen aparejada una sanción. Por ejemplo, las reglas de la lógica y las matemáticas,
las reglas del juego, las gramaticales.
Las reglas del jugo son las que más se parecen a las Normas Prescripciones, porque
todos los elementos se pueden asemejar a éstas, pero lo que no tiene es sanción coactiva.

Reglas Técnicas: Son las que establecen relaciones de medio a fin, deben respetarse
para llegar a un fin determinado, de alguna manera estamos obligados a respetarlas, sino no
llegaríamos al fin deseado. Son de uso cotidiano. Por ejemplo, un prospecto, instructivos.
Dentro de las Reglas Técnicas subyace otra regla técnica, un metalenguaje, y esa
segunda regla se llama proposición anankástica, ¿cuándo lo sé? Cuando obtengo el fin
deseado. Cada vez que lo intento lo tengo que lograr. Esta proposición anankástica me da la
posibilidad de que yo pueda saber a ciencia cierta que he comprendido el mensaje que la regla
técnica me está dando. Si no llego al fin deseado siempre, es porque no he interpretado la
proposición anankástica.

Normas Impuras: Para ser consideradas normas deben parecerse, tomar de las normas
puras, por lo menos dos elementos. Las clasificamos en:
Reglas Consuetudinarias: Son las que provienen de la costumbre, están ligadas al
comportamiento humano en sociedad, durante un tiempo amplio, son fruto de la convivencia
social. Las reglas consuetudinarias en algunas comunidades tienen gran fuerza. En el derecho
anglosajón tienen gran peso, a veces se parecen a las prescripciones. Son como prescripciones,
ejercen presión normativa y las respeta como si fueran leyes. Son como pero no iguales porque
no se dan por escrito. Las compara con las leyes del Estado, se diferencian en que la autoridad
normativa es anónima y difusa, es la misma comunidad, no provienen del Estado, no tienen
promulgación y en que no traen aparejada una sanción coactiva. Se acatan espontáneamente
en el grupo social. Se parecen además a las reglas conceptuales porque de alguna manera
determinan patrones a seguir pero de conducta o de comportamiento. Se parecen pero no son
porque las Reglas Conceptuales no son reglas sociales.

Reglas Morales: Están ligadas a pautas de comportamiento que el individuo se da a sí

mismo, reglas que cada uno de nosotros respetamos. Son del hacer, porque siempre se
traducen en actos. Con respecto a las reglas morales se han desarrollado tres teorías, y para
determinar a que reglas se parecen, hay que analizar estas tres teorías.
Primera Teoría: TEOLÓGICA: Es la teoría que se desarrolló durante la Edad Media, a través de
la Escolástica de Santo Tomás de Aquino. Entiende que las reglas morales provienen de una
autoridad supraterrenal (DIOS) y que Dios dicta normas que obligan de alguna manera muy
fuerte. Se parecerían a prescripciones porque tiene Autoridad Normativa, Sujeto Normativo,
Promulgación y Sanción. Dios sería la Autoridad Normativa, los fieles de la Iglesia serían el
Sujeto Normativo, los 10 mandamientos serían la Promulgación y la sentencia si se comete un
pecado sería la Sanción. Se parecerían a las Normas Prescripciones pero no lo son.
Segunda Teoría: TELEOLOGICA: Para la corriente teleológica -telesis- (medio fin), que coincide
con el jusnaturalismo del Siglo XVIII, llamado racionalista o de raíz profana, entiende que serían
como reglas técnicas, pero no lo son porque son de conducta, no son de uso cotidiano porque
establecen una relación de medio fin. Para esta teoría se parecerían a las reglas técnicas. No
tienen proposición anankástica.
Tercera Teoría: DEONTOLOGICA: DEONTOS-DEBER. Según esta teoría las reglas morales
serían sui géneris, no necesitan parecerse a ninguna otra, se bastan a sí mismas, no
necesitarían parecerse a nadie. Las incluidas en esta tercera teoría para Von Wright no son
normas.

Reglas Ideales: Para Von Wright son reglas del ser, porque siempre permanecen en el
interior del individuo. No se traducen en actos. Son ejemplos que tomo y que me sirven para
tener en cuenta. Por ejemplo, Ser un buen estudiante, ser un buen profesional, ser un buen ser
humano. Siempre son un modelo, un ejemplo que trato de imitar, aspiraciones personales.
Cuando trato de seguir un ejemplo, no siempre se va a traducir en actos, es un lineamiento
interno que solo yo lo conozco. Me quiero parecer a, quiero llegar a ser como. Son reglas del ser
porque el ideal está dentro del individuo, los actos los tengo que realizar para alcanzar mi ideal
interior.
Las reglas ideales aunque no se traduzcan en actos, y por lo tanto sean reglas del ser,
por lo menos se tienen que parecer a dos de las puras. Y las reglas ideales, se parecen a las
reglas conceptuales porque por más que estén en el interior, fijan pautas a seguir, fijan patrones
y se parecen a las reglas técnicas porque tienen la relación medio fin, si quiero llegar a ser
como... tengo que esmerarme. No son de uso cotidiano, son ideales.

Leyes del Estado

Normas Prescripciones Órdenes verbales militares
Órdenes de padres a hijos

Leyes de lógica y matemática

Normas Puras Reglas Conceptuales Reglas gramaticales
Reglas del juego

Reglas Técnicas (Son de uso) Tienen prop. anankástica

Se parecen a prescripciones
Reglas Consuetudinarias Se parecen aconceptuales

Teoría Teológica (Prescripciones)

Normas Impuras Reglas Morales Teoría Teleológica (Técnicas)
Teoría Deontológica (A ninguna)

Reglas Ideales (Son del ser) Conceptuales

Técnicas
Concepto de Acción y Actividad.Noción de agente. Resultado y consecuencia. Actos y
Omisiones. Capacidad y habilidad.
La lógica del cambio de Von Wright está ligada a un concepto "que el cambio que se
produce en el mundo es producido ante todo por un agente mediante una acción", entendiendo
por agente a un sujeto. Como las reglas de la naturaleza no forman parte de la Teoría
Normativa, deja de lado Von Wright esos cambios que se producen en el mundo por fenómenos
naturales. Pero esos cambios tienen que ser cambios que se producen voluntariamente. En la
lógica del cambio el agente tiene una intuición del objeto, no solo intelectual sino además
volitiva, es decir, una intuición que genera cambios a partir de su acción. Cuando el cambio en el
mundo, que es producto de una acción voluntaria, tiene por finalidad crear una norma pura o
impura, se dice que se ha desplegado una acción normativa. Este cambio puede estar ligado a
dos efectos.
Un primer efecto generaría a partir del cambio un suceso (Acaecen). Un segundo efecto
generaría a partir del cambio un proceso (Transcurren).
Produce un suceso, es decir algo que ocurre en un momento determinado, que se da de
una sola vez, decimos que el agente ha desarrollado una acción.
Cuando el agente en su accionar, produce un cambio a partir de un proceso, que no es
algo que acaece en un momento determinado sino algo que transcurre, estamos ante una
actividad.
Cuando se da un suceso, dice Von Wright, estamos ante una acción propiamente dicha, y
cuando estamos ante un proceso es una actividad. Los dos se dan voluntariamente.
Si yo digo, por favor, levántese y cierre la puerta y va y la cierra ha generado un suceso,
porque yo no estoy poniendo el acento a cuando va caminando sino cuando la cerró, porque yo
lo que quiero, la norma que he dictado, es que cierre la puerta, por lo tanto se generó un cambio
en el mundo porque ahora la puerta está cerrada, se generó un suceso y se desarrolló una
acción determinada. En cambio si yo le digo, puede fumar y Ud. se pone a fumar, está
desarrollando un proceso y está generando una actividad. Ahora bien, dice Von Wright habría
que poner a pensar qué ubicamos primero, si la acción o a actividad. Evidentemente siempre
hay una relación entre acción y actividad, pero para poder entender dice Von Wright cada vez
que se desarrolla una actividad ésta en algún momento comienza y en algún momento termina,
cuando comienza la actividad he desarrollado una acción y cuando termino la actividad he
desarrollado otra acción. Siempre antes de una actividad necesariamente hay una acción, y
como esa actividad culmina en algún momento, entonces cuando termina tenemos otra acción.

Noción de agente:
El agente es quien produce un cambio en el mundo a partir de una acción o de una
actividad, generando un suceso o un proceso. Y al agente lo debemos separar o dividir
inicialmente en agente Supraempírico y Empírico.
El agente Supraempírico es el que está más allá de los sentidos, es aquel que no lo
podemos percibir por los sentidos, es más no tiene existencia en el mundo real. Dios, por
ejemplo. Y como no podrá producir un cambio directamente en el mundo, al menos en el mundo
de la lógica, sólo lo mencionamos.
El agente Empírico es aquel que tiene existencia en el mundo real, y que genera cambios
en el mundo real a partir de su acción o actividad voluntaria, es aquel al que podemos percibir,
pero no todos los agentes Empíricos son iguales. Y esto nos lleva a una sub-clasificación de
agente Empírico, separándolo en agente empírico Personal e Impersonal:
Agente Empírico Personal: tiene existencia en el mundo real y, es aquel que tiene existencia
visible y está constituido por el ser humano, con nombre y apellido, lo tengo individualizado. Se
divide a su vez en Agente Empírico Personal Individual, un hombre, una persona de existencia
visible, una persona física determinada; y Agente Empírico Personal Colectivo, un equipo
momentáneo, transitorio donde nadie pierde su identidad personal.
Agente Empírico Impersonal: también tiene existencia en el mundo real, pero no es una persona
humana, es una persona jurídica, es un ente distinto, diferente de aquellos que lo componen, por
ejemplo una sociedad, una fundación, una corporación, una asociación. Está compuesto por
agentes empíricos personales pero se diferencia de ellos. En la sociedad, una vez que adquiere
vida jurídica, es titular de derechos y puede contraer obligaciones, y es ella que tiene vida, la
que tiene derechos. Dice Von Wright, si lo podemos llevar al terreno del Estado, el Estado
mismo es un agente impersonal, el Poder Legislativo, como órgano deliberativo, también es un
agente empírico impersonal por más que esté conformado por muchos agentes empíricos
personales.

Resultado y Consecuencia:
¿Qué efectos produce el agente que realiza un cambio en el mundo?
Cuando el agente produce un cambio que se lleva a cabo por su exclusiva voluntad a
través de una acción, hablamos de Resultado. Por ejemplo cuando una persona abre una
puerta, la puerta abierta es el Resultado. La relación que hay entre la acción voluntaria del
agente y el resultado, genera un nexo intrínseco o lógico, hay una vinculación íntima, porque el
resultado se genera a través de una acción. Dice Von Wright que el Resultado puede traer
efectos, de hecho los trae porque si abro la puerta puede bajar la temperatura, y esos efectos
que se producen a partir del Resultado no siempre son deseados por mi.
Cuando en el cambio intervienen factores externos que exceden la voluntad del agente,
se produce una Consecuencia, en este caso no hay efecto directo de la voluntad del agente, no
hay vinculación íntima, el nexo es extrínseco o causal.

Actos y Omisiones:
Cuando hablamos de Acto hay actividades y acciones, lo relacionamos con un cambio
que realiza el agente, lo importante es que se produzca el cambio. Cuando hablamos de la
lógica del cambio, también debemos hablar de Omisión. Omisión es cuando se elige no hacer
pudiendo hacer, se abstiene de hacer. Aquí también estamos en la lógica del cambio, porque la
Omisión también produce cambios en el mundo, para poder abstenerse (dejar de hacer a
propósito) debe existir la posibilidad fáctica de hacer, caso contrario no hay Omisión. Las
acciones y omisiones están dentro de la lógica del cambio porque ambas son voluntarias. Es
cierto que puedo abstenerme u omitir, pero hay distintos grados de abstención. Sólo existen
cuatro grados de abstención, que van de lo más leve a lo más fuerte. Siempre que el agente
se mantenga en su abstención voluntaria, estamos dentro de la lógica del cambio.

1° Grado o básico: A este grado se lo llama inicial. Sin ninguna especificación o

aclaración digo, omito y me abstengo pudiendo hacer, este grado básico es inicial, es el más
leve. Por ejemplo: se que puedo abrir la puerta pero no lo hago.

2° Grado: A este grado se lo llama oportunidad. Nos pone en la posibilidad de la

oportunidad, implica una localización en el tiempo, ahora me abstengo de hacerlo pudiendo
hacerlo. Posibilidad más fuerte de abstención. Por ejemplo: se que puedo abrir la puerta, pero
ahora no lo hago, en este momento no lo hago.

3° Grado: A este grado se lo llama opción. Se agrega la idea de opción, sé que puedo
hacer, pero ahora tomo la decisión de no hacerlo. Me abstengo de una manera más fuerte. Por
ejemplo: se que puedo abrir la puerta, pero ahora decido no hacerlo.

4° Grado: A este grado se lo llama decisión final, o también lo llamamos grado extremo. El
agente lleva a cabo una abstención en el sentido más fuerte de la palabra. Es una decisión
terminante. Hay una fuerte influencia externa para hacerlo, pero se mantiene la intención de no
hacerlo. Por ejemplo: se que puedo abrir la puerta, pero ahora decido no hacerlo, pese a una
fuerte presión externa para que lo haga.

Cuando Von Wright llegó a la Argentina en 1957, en los analíticos (un grupo de juristas)
encontró una interpretación contraria a su teoría porque estos sostenían que no eran cuatro sino
cinco los grados de abstención. Consultados todos sus trabajos, nunca se salió Von Wright de
estos cuatro grados. La Escuela Analítica de Lenguaje Argentina entendía que existía un 5°
Grado de abstención o intento fallido que estará dado por la circunstancia de que el agente
decide no hacer pese a estar fuertemente influenciado, pero luego cambia de opinión y falla. Por
ejemplo: se que puedo abrir la puerta, pero ahora decido no hacerlo, pese a una fuerte presión
externa para que lo haga, y luego cambio de opinión y voy a abrir la puerta pero no lo logro
hacer porque está cerrada con llave. Hay fuertes factores externos que impiden la concreción,
pero no es una abstención. Von Wright nunca aceptó este interpretación del intento fallido de la
Escuela Analítica de Lenguaje Argentina.

Capacidad y Habilidad:
Hay determinados cambios en el mundo que pueden ser llevados a cabo por cualquier
agente mediante una acción voluntaria. En estos agentes existe capacidad. Todos tenemos
capacidad para llevar a cabo una acción voluntaria, salvo algunas excepciones.
Hay determinados cambios que sólo lo pueden hacer algunos agentes. Cuando se
requieren aptitudes específicas, diremos que hay habilidad y no sólo capacidad. Habilidad es
sinónimo de destreza. Hay que dominar una técnica precisa y cada vez que lo intento lo tengo
que lograr.

Elementos de las normas. Núcleo normativo. Norma y lenguaje. Promulgación.

Cualquier tipo de norma, ya sea pura o impura, debe reunir por lo menos tres elementos
que constituyen el núcleo normativo, si no están presentes estos requisitos no estamos ante una
norma. Estos elementos son: Carácter, Contenido y Condición de Aplicación.
Cuando nos referimos a las Normas Prescripciones que son las leyes del Estado, dice
que no sólo deben tener estos tres elementos, sino que además, deben tener: Autoridad
Normativa, Sujeto Normativo y Ocasión, en total son 6 elementos. Aquí está la contradicción de
Von Wright, porque dice que se refiere a las leyes del Estado y antes había dicho que tenían
también Promulgación y Sanción y luego lo niega, y dice que estos dos últimos elementos son
secundarios. Esto es porque es un lógico y no un jurista. Su intención era estudiar los
componentes generales de toda norma o regla.
Núcleo Normativo en cualquier tipo de norma:
Carácter: Nos estamos refiriendo al sentido que se le da a la norma. Si se ha creado o se da
como obligación, permisión o prohibición.
Contenido: Es para que se sepa qué es aquello que está obligado, permitido o prohibido.
Condición de Aplicación: Son las condiciones lógicas que deben darse cuando se dicta la norma,
para que la norma se pueda aplicar. Se clasifican en:
• Categóricas: Con sólo mencionarla se entiende la condición de aplicación, no necesita
aclaración al margen. Con el solo dictado de la norma es suficiente, ya se lo que tengo que
cumplir.
• Hipotéticas: Cuando es necesario hacer alguna aclaración porque sino el agente no sabe qué
hacer o qué no hacer.
Por ejemplo, si digo “prohibido fumar”, el Carácter sería prohibido, el Contenido sería
fumar y la Condición de Aplicación sería categórica porque ya está dada en el dictado de la
norma. En cambio si digo “prohibido abrir la puerta si llueve”, la Condición de Aplicación sería
hipotética, porque si no llueve la puerta puede ser abierta, lleva una aclaración adicional.

En las Normas Prescripciones:

Autoridad Normativa: es quién crea la norma, de quién emana la norma. Cuando el agente ha
creado una norma ha desplegado una acción normativa. Según la autoridad normativa, las
normas pueden ser:
• Teónomas: si la autoridad normativa es un agente supra empírico o supra terrenal (Dios).
• Positivas: si la autoridad normativa es un agente empírico o terrenal (Legislador).
O también pueden ser:
• Autónomas: cuando el sujeto y la autoridad normativa se reúnen en el mismo agente, dice Von
Wright cuando el agente se da reglas a sí mismo. Son las reglas morales.
• Heterónomas: cuando la autoridad normativa es distinta al sujeto normativo.
Las Autoridad Normativa tiene que ser sobre todo positiva y heterónoma.

Sujeto Normativo: es a quién va dirigida la norma, el que la tiene que cumplir. Se clasificación
en:
• Individual: cuando es para una persona determinada, o para unos pocos.
• General: cuando va dirigida a una cantidad considerable de personas. Puede ser: general
propiamente dicha cuando es para una gran cantidad de sujetos normativos pero con algún tipo
de limitación, por ejemplo en el ámbito del Derecho tanto el Código Civil, el Comercial o el Penal
se aplican tanto a Argentinos como a extranjeros que desarrollan su actividad en nuestro país y,
eminentemente general, sin ninguna limitación, por ejemplo normas de Derecho Internacional
sobre Derechos Humanos que no hacen ninguna precisión sobre nacionalidad, raza, etc.

Ocasión: Son condiciones que deben darse para que la norma sea aplicada. Se refiere a
condiciones tempoespaciales. Tienen una localización en el tiempo y en el lugar (espacio). La
clasificación es la misma que la del sujeto normativo:
• Individual: se refiere al ahora y aquí. Por ejemplo “cierre la puerta hoy”.
• General: Propiamente dicha: tienen alguna limitación. Por ejemplo “cierre la puerta de 08:00 hs.
a 12:00 hs.
Eminentemente general: sin límites. Por ejemplo “cierre la puerta siempre”.
Cuando Von Wright se refiere a Normas Prescripciones dice que deben tener además de
Carácter, Contenido y CondicióndeAplicación, Autoridad Normativa, Sujeto Normativo y Ocasión.
Al estar ausente la Promulgación y la Sanción se evidencia que Von Wright no crea una teoría
de las normas jurídicas sino una teoría normativa general.

Norma y Lenguaje: Promulgación:

Von Wright se da cuenta de su error y crea una teoría de la Promulgación. Segúnla Teoría
General de las Normas de Von Wright, toda norma pura o impura tiene que estar estructurada
con elementos (3 o 6). Una cosa es la norma, pero algo distinto es la formulación de la norma.
Cuando la Autoridad Normativa da a conocer, formula una norma, debe utilizar el lenguaje, es
decir un sistema de símbolos que todos deben entender.
Cuando la Autoridad Normativa formula una Norma Prescripción, tendrá que utilizar una
formulación de la norma en el sentido más fuerte de la palabra, porque tendrá que generar una
obligación o una prohibición, también puede ser una permisión, pero generalmente las leyes del
Estado obligan o prohíben. En este momento decimos que la autoridad normativa ha formulado
una Promulgación.
El término promulgación, según Von Wright, está referido a dar a conocer concretamente
una prescripción. Se utiliza si la Autoridad Normativa crea Leyes del Estado. Cuando se trata de
otro tipo de normas se trata de indicaciones, sugerencias, recomendaciones, utiliza
AuxiliaresDeónticos. Es un lenguaje más débil que la Promulgación. Comola Promulgación
incluye la obligatoriedad en el sentido más fuerte de la palabra, incluye la Sanción coactiva ante
su incumplimiento.
Con las otras normas, como lo son las reglas técnicas o las reglas conceptuales, dice Von
Wright, se puede aprender a jugar un juego o a utilizar un aparato determinado, sin necesidad
de haber leído las instrucciones o las reglas, pero eso no significa que las reglas no hayan
tenido que ser enunciadas o plasmadas en un lenguaje determinado en algún momento, por lo
tanto, estas normas también dependen del lenguaje.
¿Qué pasa con las reglas consuetudinarias? ¿Son dependientes del lenguaje o no?
Cuando Von Wright se hace esta pregunta dice que como la costumbre es una repetición
constante de conductas con sentido de obligatoriedad a través de un tiempo, son las menos
dependientes del lenguaje, de hecho se puede estar en la formación, en la creación de una
costumbre sin siquiera enunciarlo en un lenguaje determinado. Por eso Von Wright termina
diciendo que si bien son las menos dependientes del lenguaje, no por eso en algún momento no
llegarán a estar plasmadas en un lenguaje determinado.
 En cuanto a las reglas morales y las reglas ideales, Von Wright omite hacer un análisis,
dice que no son objeto de su obra y deja el tema sin tratar, pero siempre dando a entender que
todas las normas dependen del lenguaje.

Lenguaje: Conjunto de símbolos que son acordados entre los hombres para que se den a
entender entre sí.

Hay dos formas para crear Normas Prescripciones, el Modo Imperativo y los Auxiliares
Deónticos.
Von Wright para continuar con su análisis se hace dos preguntas, primero con el Modo
Imperativo ¿el Modo Imperativo solamente se utiliza para las Normas Prescripciones?, y la
segunda pregunta es ¿todas las Normas Prescripciones utilizan el Modo Imperativo?
La respuesta a la primera pregunta es No, porque también sirve para rezar, prometer o
advertir, y la respuesta a la segunda pregunta también es No, dando paso a los Auxiliares
Deónticos.
Modo Imperativo: Es un modo gramatical. Sirve para dar órdenes, pero también se suele usar
para rezar, prometer o advertir.

Ahora Von Wright, se va a hacer las mismas preguntas pero con los Auxiliares Deónticos
¿los Auxiliares Deónticos solamente se utilizan para las Normas Prescripciones?, y la segunda
pregunta es ¿todas las Normas Prescripciones se pueden formular por medio de Auxiliares
Deónticos?
La respuesta a la primera pregunta es queNo, porque también se utilizan para formular
reglas técnicas y reglas conceptuales, y la respuesta a la segunda pregunta también es No,
porque también se utiliza el Modo Imperativo.
Auxiliares Deónticos: Son los usos del lenguaje donde se encuentran las palabras: debe, puede
y tiene que no.

Esto lleva a una tercer pregunta que es ¿todas las Normas Prescripciones utilizan nada
más que el Modo Imperativo y los Auxiliares Deónticos?
La respuesta también es No, porque hay una tercera forma para crear normas, que es el
Modo Indicativo.

Modo Indicativo: Son formulaciones en el tiempo futuro que funcionan como una orden
prescripción. Cuando la norma da condiciones de momento y lugar. Por ejemplo, el Presidente
debe dar apertura a las Sesiones del Congreso.

BOLILLA III

Introducción a la Ontología Jurídica

Objeto Derecho. H.L.A. Hart. Los problemas recurrentes de la Ciencia Jurídica.

Ontología Jurídica es la primera rama de la Filosofía del Derecho. Nos referiremos al
concepto del Derecho, a tratar de alcanzar a conocer la esencia de lo que el Derecho es.
Husserl eliminó la barrera kantiana del mundo fenoménico y del mundo nouménico. Para Kant el
sujeto sólo podía conocer algunos aspectos que el objeto le ofrecía, obviamente también del
Derecho, y que Husserl eliminó. Llegó a la conclusión de que el sujeto debe tener una intuición
distinta, más profunda llamada; fenomenológica que le permite conocer la última estructura del
objeto. Husserl eliminó el primer plano de Kant que era el mundo fenoménico al cual Husserl lo
llamaba plano óntico y lo que Kant llamaba mundo nouménico, que no se podía llegar a conocer,
Husserl entiende que a partir de la intuición fenomenológica si lo vamos a conocer, entonces
descubriremos el verdadero plano del objeto, más profundo, que se llamará plano ontológico.
Cada vez que el científico del Derecho se pregunta ¿qué es el Derecho?, estamos ante la
ontología jurídica. La ontología jurídica estudia la última y verdadera esencia de la estructura de
lo que el objeto derecho es. No todos los autores ven al Derecho con los mismos ojos, no todos
llegan a la misma conclusión de lo que el derecho es. Por ejemplo:
Kelsen: Descubre una nueva lógica imputativa del deber ser, que puso el acento en cómo
el sujeto piensa ontológicamente el fenómeno jurídico.
¿Qué es lo que el sujeto piensa con la lógica imputativa? Las normas jurídicas, por eso
para Kelsen el Derecho es igual a norma jurídica.
Cossio: Está de acuerdo con Kelsen en la forma de pensar, es decir en la lógica
imputativa del deber ser, pero no está de acuerdo en el qué, en vez de normas jurídicas, el
sujeto piensa en conducta humana en interferencia intersubjetiva.
Para poder llegar a la respuesta de la pregunta ¿qué es el Derecho?, tenemos que partir
de distintos principios, de bases concretas. Primero tenemos que separar el iusnaturalismo del
iuspositivismo, para realizar un primer análisis de la ontología jurídica. Estas dos categorías
pertenecen a la Teoría Normativista.

Iusnaturalismo: Para este movimiento, el Derecho proviene de un conjunto de normas

creadas por autoridad supraempírica o supraterrenal que tienen un fundamento moral o
religioso, que fundamentan el derecho positivo, quiere decir que el Derecho creado por el
legislador no es el verdadero derecho. Son normas no escritas captadas por todos los seres
humanos, que tienen validez universal, son atemporales y aespaciales, el Derecho contiene
normas que son absolutamente justas, que siempre han existido.
Tenemos que separar el iusnaturalismo de raíz teológica del de raíz profana. El primero
de ellos tuvo su apogeo en la época medieval, se creía que el Derecho es un conjunto de
normas de validez universal, perfectas e infinitamente justas porque es creado por Dios. El
máximo representante de este iusnaturalismo fue Santo Tomás de Aquino.
A partir del Siglo XVI el iusnaturalismo de raíz teológica empezó a perder prestigio,
comenzó a ser puesto en tela de juicio. Aparece el iusnaturalismo de raíz racionalista o profana,
alcanzando su máximo apogeo en el Siglo XVIII. Este iusnaturalismo va a tener un origen
político, el fundamento va a ser, justamente, fundamentar la necesidad de la existencia del
Estado. Se seguía pensando, en el Siglo XVIII, que el Derecho es un conjunto de normas de
validez universal, perfectas e infinitamente justas, pero que no derivaba de Dios, sino de
provenía de la razón humana, era el hombre a través de su razonamiento, de su pensamiento le
daba origen al Derecho Natural. En este siglo nace el proceso del constitucionalismo moderno,
nacen las grandes constituciones, comenzando con la Constitución Norteamericana de 1787.
En las dos versiones del iusnaturalismo, el Derecho es un conjunto de normas de validez
universal, perfecto en infinitamente justo, la gran diferencia se encuentra en que para el primero
el Derecho proviene de Dios, para el segundo proviene de la razón humana.

Iuspositivismo: Comienza a desarrollarse en el Siglo XIX, como una reacción al

iuspositivismo, reacción que fue paulatina. Comienza cuando nace el Código Civil Francés, en el
año 1804, con la era de la codificación. Hay dos tipos de iuspositivismos, uno ideológico y otro
metodológico.
El iuspositivismo ideológico, si bien entiende que con la codificación la ley es la única
fuente del Derecho, también tiene en cuenta los valores y las ideologías políticas. Entiende que
el Derecho es un conjunto de normas creadas por el legislador terrenal o estatal, y que la única
fuente es la ley escrita, pero incluye valores e ideologías. Este iuspositivismo dominó durante
todo el Siglo XIX.
El iuspositivismo metodológico, que critica duramente al ideológico porque entiende que
al incluirse ideologías políticas y valores sigue ligado al iusnaturalismo. Nace en el Siglo XX, a
partir de Hans Kelsen, y entiende que el Derecho es un conjunto de normas jurídicas creadas
por el legislador estatal y que no incluye ningún tipo de valoración ni ideología política, nada más
norma jurídica, se limita al análisis de la norma jurídica. Entiende que la justicia como máximo
valor, está afuera del Derecho, dice que un análisis sobre la justicia no es un análisis jurídico, es
un análisis moral, religioso, ideológico, pero no un análisis jurídico, porque ningún tipo de valor
puede estar incluido en el estudio del Derecho. Para este tipo de iuspositivismo, el Derecho
Natural no existe, es absolutamente irrelevante.

Para el segundo análisis ontológico jurídico, para responder la pregunta ¿qué es el

Derecho?, vamos a referirnos a las Teorías Culturalistas, que entienden que el Derecho es un
fenómeno cultural, es producto de la acción humana, que el Derecho es ante todo un fenómeno
social, y que está ligado a todo lo que el hombre hace en sociedad. Dentro de las Teorías
Culturalistas ubicamos primero a las Corrientes Sociológicas del Derecho, luego a la Teoría
Tridimensional, y por último a la Teoría Egológica.

Corrientes Filosóficas del Derecho: Para ellas el Derecho se encuentra en el hecho

social. El Derecho es igual a hecho social. Dentro de estas corrientes hay dos vertientes, una de
ellas es el Realismo Norteamericano y la otra es el Realismo Escandinavo.
Para el Realismo Norteamericano, el intérprete del hecho social es el juez. Lo que hay
que analizar es cómo el juez analiza el hecho social y cuándo lo hace, cuando dicta sentencia.
Por su parte, para el Realismo Escandinavo el intérprete del hecho social es el legislador.

Teoría Tridimensional: Creada por Miguel Reale de Brasil. Para ella la esencia del
fenómeno jurídico no se encuentra en el hecho social solamente; está simultáneamente en el
hecho social, en la norma jurídica y en los valores. El legislador debe captar previamente a la
creación de la norma el hecho social pero además le deberá agregar valoración.

Teoría Egológica: El Derecho se encuentra en la conducta humana. Cossio pone el

acento en la conducta humana, es decir en lo que los hombres hacen y mientras lo están
haciendo. Cossio incluye un aspecto que ninguna de las otras teorías lo tiene en cuenta, incluye
el aspecto de la vivencia. La conducta humana se forma con la vivencia. La conducta humana
no se observa, se vive. Para Cossio el Derecho como fenómeno cultural y social se encuentra
en la conducta humana en interferencia intersubjetiva, o sea que incluye tanto el aspecto
pacífico como el aspecto conflictivo de la convivencia social.

Volviendo a las Teorías Normativistas, y dentro de un iusnaturalismo racionalista del Siglo

XVIII, encontramos a las Escuelas Analíticas.

Escuelas Analíticas: La escuela analítica ha tenido dos vertientes: la Escuela Analítica

de Jurisprudencia y la Escuela Analítica de Lenguaje.
La Escuela Analítica de Jurisprudencia nacida en Inglaterra y que tiene su apogeo en el primer
cuarto del Siglo XVIII con John Austin. Analiza científicamente el Derecho a través del estudio de
los fallos judiciales. Proviene del CommonLaw inglés no es un derecho escrito, tiene una raíz
histórica no lógica, no tienen Códigos ni Constitución, su evolución está unida a la evolución de
la costumbre. Austin llegó a la conclusión de que el Derecho tiene un carácter normativo, es un
conjunto de reglas que se traducen en mandatos dictados por el soberano (Rey) pero que tienen
una característica especial que es que no lo obligan a él sino a los súbditos, o sea que el
soberano no es alcanzado por el Derecho que creó. El poder político está por encima del
Derecho. A esta teoría se la llamaba imperativista, porque el soberano dicta mandatos
imperativos que se imponen por la fuerza si es necesario.
La Escuela Analítica de Lenguaje, critica la teoría analítica de Austin, y construye una nueva
teoría jurídica llamada:

La Teoría de los Problemas Recurrentes, fue formulada por H.L.A. Hart a mediados del
Siglo XX. Dice Hart ¿cómo puede ser que por un lado cualquier hombre medio esté, en cualquier
circunstancia en condiciones de poder saber cuándo está frente a un fenómeno jurídico, (cuando
va a sufrir un daño, cuando peligra su vida, cuando va a pagar un impuesto y a firmar un
contrato) y; por el otro, que los juristas, los científicos del derecho, nunca hayan podido ponerse
de acuerdo, en lo que respecta a cuál es la verdadera esencia del fenómeno jurídico?
 Hay algunos aspectos que han contribuido a producir cierta confusión entre los juristas.
Uno de los aspectos que ha ayudado a que se confunda, sobre todo en los países que tienen
una raíz histórica, una raíz consuetudinaria, ha estado dado por el Derecho primitivo que tiene
base consuetudinaria que no tiene en claro quién es la autoridad normativa y qué alcance tienen
sus creaciones, a quiénes van dirigidas.
La característica más destacada del Derecho en todo tiempo y lugar es que su existencia
significa que ciertos tipos de conducta humana no se presentan ya como optativos sino que son
obligatorios en algún sentido.
Dice Hart que la pregunta ¿qué es el Derecho? ha persistido y por eso es recurrente.
Para poder llegar a dar un verdadero concepto de Derecho, su verdadera esencialidad,
tendremos que partir de la base de que hay que solucionar tres problemas recurrentes que se
han presentado a lo largo de la evolución del pensamiento jurídico:
I. ¿En qué se parece el Derecho a una orden respaldada por amenazas?
II. ¿Cuáles son las relaciones y diferencias entre Derecho y Moral?
III. ¿Es el Derecho una cuestión de reglas? ¿Y hasta dónde lo es?
Aclaraciones: 1) Para definir lo que el Derecho es, previamente hay que solucionar estos tres
problemas recurrentes.
2) Estos problemas no configuran comportamientos estancos, sino que están vinculados entre
sí, por orden correlativo. Hay que solucionarlos uno a uno.

Primer Problema Recurrente: Se traduce “en que se parece el Derecho a un mandato”.

El Derecho no es un mandato por eso no es una orden respaldada por amenaza. Ejemplo del
asaltante: Si un asaltante entra en un banco y le ordena al cajero que le entregue el dinero o si
no lo mata (y lo amenaza con un revólver), esto sería una orden respaldada por una amenaza.
Pero no es Derecho: El cajero no se ve obligado jurídicamente por el asaltante para entregar el
dinero. La orden de entregar el dinero bajo amenaza no es Derecho porque la orden se da cara
a cara, el Derecho no necesita cuando crea normas, estar presente porque la ley rige para el
futuro. El derecho tiene la característica de generalidad, porque el Derecho va dirigido a todos.
La orden del asaltante dura un tiempo determinado, es de corta duración. El Derecho no
debe pensarse para un tiempo breve sino que tiene la nota de perdurabilidad. Dice Hart: Las
normas existen desde que son creadas jurídicamente hasta que se derogan.
Este Primer Problema Recurrente se soluciona así: El Derecho tiene dos características
diferenciadoras de generalidad y perdurabilidad.
Y ¿cómo se pasa del primer al segundo problema? La vinculación es así:

Segundo Problema Recurrente: Cuando el asaltante amenaza al cajero, éste sabe que
hace algo que no debe, pero tiene temor. ¿Estaba obligado jurídicamente o se vio
psicológicamente obligado por las circunstancias? Se genera un conflicto de orden psicológico y
luego un conflicto de orden moral. El gran problema que ha existido a lo largo de la evolución de
la ciencia del Derecho, con respecto a la relación que existe entre el Derecho y la Moral, es una
cuestión ligada a los términos, al lenguaje que se utiliza, reside en que la terminología utilizada
por ambas es semejante. Esta terminología similar hace que dudemos si la Moral está ligada al
Derecho o no, si son la misma cosa, si son algo parecido, o si una ejerce influencia sobre la otra.
Ambas son ciencias normativas. Las relaciones entre ambas están en la cuestión terminológica
y la diferencia la encontramos en la sanción. Solo y exclusivamente en el Derecho la sanción es
coactiva. Se aplica quiera o no lo quiera el ciudadano. La lógica está dada en que la
característica de la sanción es de carácter coactivo. Esta es la solución al segundo problema
recurrente.

Tercer Problema Recurrente: ¿Cómo pasamos del segundo al tercer problema? Tanto
en la Moral como en el Derecho, es obvio que estamos ante una cuestión de reglas. Tanto la
Moral como el Derecho se construyen a partir de reglas. Para Hart sí lo es, ¿hasta dónde lo es?
¿Qué clase de regla es el Derecho? Así como hay reglas de lenguaje, de matemáticas, de
juego, etc., también hay reglas jurídicas. Para poder saber que clase de regla es el Derecho,
vamos a relacionarla con las que más se le parecen: las reglas consuetudinarias que tienen gran
peso en Inglaterra (a veces obligan más que las leyes), pero no son iguales porque es distinta la
autoridad normativa. Por ejemplo, en un templo entra un hombre con sombrero. Reacción Social
que implica su incumplimiento. Sólo en las reglas jurídicas de Derecho, la autoridad tiene
carácter de órgano del Estado, autoridad normativa jurídicamente establecida. Son dictadas y
aplicadas por una autoridad oficialmente organizada. Solución: el Derecho es una cuestión de
reglas creadas y aplicadas por una autoridad oficialmente organizada.

¿Qué es el Derecho para Hart? El Derecho es un conjunto de reglas que tienen las
características de generalidad y perdurabilidad y que se aplican bajo amenaza de sanción
coactiva por una autoridad oficialmente organizada.

El concepto de Derecho para la Escuela Egológica. Teoría de los objetos. La conducta

humana.
Concepto de Derecho para la Escuela Egológica está ligado a tratar de captar la
esencialidad de lo que el Derecho es. Cossio, a diferencia de Kelsen sostiene que el Derecho no
tiene por objeto a la norma jurídica. Esta es la gran diferencia entre la Teoría Pura del Derecho
de Kelsen y la Escuela Egológica de Cossio. Las normas jurídicas solo constituyen juicios
lógicos, esquemas de interpretación. El Legislador no crea Derecho, realiza una interpretación
(juicio lógico) del verdadero objeto del Derecho que es la conducta humana en interferencia
intersubjetiva, por lo tanto ontológicamente hablando, el Derecho es conducta humana en
interferencia intersubjetiva. Debe haber interrelación social previamente pero no pacífica sino
donde es conflictiva, donde surge una fricción entre uno que quiera hacer algo y el otro le impide
hacer.
¿Cómo se llega a esta conclusión? Cossio en 1944, afirma que no todos los objetos
pueden captarse de igual manera. Cada uno tiene su especificidad, no se puede aplicar la
misma metodología. Cada ciencia tiene que construir su conocimiento. Para poder determinar
¿qué clase de objeto es el Derecho? Husserl clasifica a los objetos en tres clases: ideales,
naturales y culturales. Cossio, siguiendo a Husserl agrega una cuarta clase, que son los objetos
metafísicos. Esta es una incorporación que hace confusa la clasificación en lo que respecta al
Derecho.
Estas clases son llamadas ontologías regionales o familia de objeto y se pregunta
¿existen?, luego ¿están en la experiencia?, y también ¿son valiosos? Estas preguntas ayudan a
determinar sus características. Luego se interroga por el método para estudiar los objetos y
finalmente se refiere a ¿cómo se piensan cada una? En lo que respecta al acto gnoceológico.

Objetos Ideales: a) Son entes abstractos. No están en el tiempo ni en el espacio, por ejemplo,
matemática, lógica, geometría. Por lo tanto no existen en el mundo real sino en el ideal, porque
los capto con la razón; b) No se pueden percibir experimentando. Son a priori no a posteriori; c)
No son valiosos, son neutros a los valores, es decir no admiten análisis axiológico. Es irrelevante
emitir juicio de valor; d) Debo seguir el método racional deductivo, porque solo tendré una
intuición intelectual. Es racional porque utilizo exclusivamente el pensamiento, la razón porque
son entes abstractos y es deductivo porque como no los puedo observar, las conclusiones irán
de lo general a lo particular; e) Intelección (Intuición Intelectual), es algo instantáneo.

Objetos Naturales: a) Si existen en el mundo real, pueden ser físicos (árbol) o psíquicos
(recuerdo); b) Si existen en el mundo real están en la experiencia. Debo observar el fenómeno.
Son a posteriori; c) Son neutros de valor; d) Es empírico inductivo, necesito experimentar el
fenómeno, observarlo. Son leyes que van de lo particular a lo general, e) Explicación: tiene que
describirse el fenómeno.

Objetos Culturales: Son todos lo que el ser humano hace en sociedad, cualquier acción que
hace, a) y b) Existen en la vida; c) Son valiosos. Son valiosos positiva o negativamente (justicia,
injusticia); d) El método empírico dialéctico, porque tengo que observarlos y están en la vivencia.
Los objetos culturales son los únicos en el que se utiliza el método empírico dialéctico; e) La
comprensión, porque los valoro.

Objetos Metafísicos: a) Cossio dice que existen en el mundo espiritual, no en el mudo real, por
ejemplo la vida, las almas, la existencia, Dios; b) No están en la experiencia, porque están en el
mundo espiritual; c) Son valiosos positiva o negativamente; d y e) No se expide sobre método ni
sobre acto de conocimiento porque se manejan en el mundo espiritual. Hay libertad de métodos.
Es un conocimiento filosófico.
Objetos Existen Están en la Son valiosos? Método Acto
? experienci gnoceológico
a?
Ideales NO NO Neutros Racional Intelección
deductivo
Naturales SI SI Neutros Empírico Explicación
inductivo
Culturales SI SI Valiosos Empírico Comprensión
positiva o dialéctico
negativamente
Metafísico SI NO Valiosos
s positiva o
negativamente
Los objetos culturales. La verdadera esencia del Derecho. Si cualquier acción u omisión,
voluntaria o no, del hombre en sociedad es objeto cultural, entonces, dice Cossio el Derecho lo
es. Porque es conducta humana en interferencia intersubjetiva. Entonces hace un análisis de los
objetos culturales y los divide en:
Mundanales: Vida humana objetivada porque está relacionada con todo lo que el ser humano
ya ha hecho en la sociedad, lo haya dejado objetivado, lo que ya ha plasmado, dejar algo
plasmado para que sea comprendido por la posteridad, es decir para futuras generaciones. Por
ejemplo una pintura, una construcción, una obra jurídica, una ley.

Egológicos: Vida humana viviente: Cualquier cosa que el hombre está haciendo ahora, en el
momento en esa cosa se está llevando a cabo. Aftalión nos da como ejemplo: La Divina
Comedia es un objeto cultural mundanal pero cuando Dante la pensaba o hacía era un objeto
cultural egológico.

Todos los objetos culturales tienen dos elementos: a) sustrato material: que es la materia
de la cual están hechos: tela, pincel, marco, etc. y b) un sentido espiritual: es el sentido valioso
que el hombre le supo dar cuando llevó a cabo su conducta, el mensaje cultural, lo que quiso
representar.
En los objetos culturales egológicos el sustrato material es el hombre mismo y el sentido
espiritual es su conducta, su quehacer social, porque ahí todavía no hay nada terminado. Por
esto dice Cossio que el Derecho es un objeto cultural egológico, porque es algo que está
ocurriendo constantemente. Los objetos culturales se comprenden porque se razonan, se
observan y se valoran, tienen que estar dados estos tres aspectos al mismo tiempo para que yo
pueda decir que he ejercitado un acto de conocimiento por comprensión.

Método empírico dialéctico: Empírico es igual a observable, dialéctico el ir y venir

constante entre el sustrato material y el sentido espiritual, para analizarlos. Captar el objeto
cultural, implica intuición intelectual más valoración. Porque el Derecho es conducta humana en
interferencia intersubjetiva. Su objeto cultural tiene como sustrato material al hombre y el sentido
espiritual su conducta que tiene significado jurídico cuando hay fricción porque en ese momento
necesita regulación jurídica de esa conducta y aparece el fenómeno jurídico.
El concepto del Derecho según el Jusnaturalismo y el Juspositivismo. Evolución de la
doctrina de Derecho Natural. Estado actual de la cuestión.

Lineamientos del jusnaturalismo y juspositivismo desde el punto de vista

egológico.
El concepto de Derecho para el jusnaturalismo, está ligado a entender que el fenómeno
jurídico está compuesto por un conjunto de normas; las dos corrientes del jusnaturalismo,
coinciden en que el derecho sería un conjunto de normas, de validez universal. Para los
jusnaturalistas, además del Derecho positivo, el creado por los hombres, existe un Derecho
superior compuesto por una serie de preceptos que tienen validez universal, que venir de una
autoridad supraterrenal, Dios, por ejemplo, o bien podrán tener su origen en la razón humana, es
decir, el hombre con su razón es el que origina, crea una serie de preceptos de validez
universal.
Dentro del jusnaturalismo, existen dos corrientes. Para una primera posición, este
conjunto de preceptos de validez universal, tiene origen en una autoridad supraempírica,
creadora de normas y esta autoridad supraterrenal tiene un alcance religioso: lo llamamos
jusnaturalismo de raíz teológica, y lo vamos a encontrar desde los orígenes del pensamiento
humano hasta Kant, teniendo como apogeo el pensamiento escolástico que tuvo su máxima
figura en Santo Tomás de Aquino.
Vamos a encontrar a partir de Hugo Grocio, que ha tenido como seguidores a Samuel
Pufendorff, en Inglaterra a Tomás Hobbes, a John Locke y en Francia con Juan Jacobo
Rousseau, un jusnaturalismo que entiende que el origen de este conjunto de preceptos de
validez universal se encuentran en la razón humana, no en una autoridad supraempírica, es el
hombre a partir de su instinto de sociabilidad quien descubre la validez universal de estas
normas. Esta segunda vertiente del jusnaturalismo, se la llamó jusnaturalismo de raíz profana o
racionalista.
La primera es una versión religiosa, teológica y la segunda versión, es una versión política
del jusnaturalismo. El jusnaturalismo de raíz teológica tenía la finalidad de justificar, mediante la
religión, la validez de un conjunto de normas, que Raíz Ley Divina
todos debían acatar. En cambio el jusnaturalismo de Teológica
raíz profana tuvo por finalidad justificar determinados
sistemas políticos. Éste último jusnaturalismo, fue el
Ley Natural
que justificó filosóficamente las dos grandes
revoluciones políticas que existieron en el Siglo XVIII, Raíz
la Revolución Norteamericana de 1776 y la Revolución Racionalista
Francesa de 1789. Ley Positiva
Tanto para una corriente como para la otra, Reglamenta el Derecho natural
existen, conviven dos clases distintas de Derecho: el
Derecho Natural compuesto por ese conjunto de
normas de validez universal, que no está escrito en
ningún lugar pero sin embargo todos los hombres deben acatar y el Derecho Positivo.

Lo esencial de esta distinción, está encaminada a subordinar el Derecho Positivo, es decir

el Derecho creado por el hombre, al Derecho Natural superior, por eso se necesita que existan
dos Derechos. ¿Debe existir del Derecho Positivo para los jusnaturalistas? Sí, necesariamente
debe existir porque necesitan un Derecho creado por los hombres, la ley humana o positiva de
Santo Tomás, que esté subordinado a un Derecho Natural. Han llegado a decir los
jusnaturalistas que el Derecho Positivo es un mal necesario. Que debe existir sí o sí, pero para
que sea válido debe estar subordinado a los preceptos superiores del Derecho Natural.
Esta distinción entre dos derechos, nos lleva a otra distinción: para el jusnaturalismo en
las dos versiones no solo deben existir dos derechos sino que deben existir dos órdenes
jurídicos: un orden jurídico superior donde se dará el Derecho Natural, preestablecido por una
autoridad superior o un orden jurídico inferior establecido por la razón humana, por los hombres
y es aquí donde ubicamos al Estado. Las dos versiones del jusnaturalismo coinciden en estos
supuestos.
El Juspositivismo: para él, el único Derecho válido es el creado por el legislador terrenal.
Para el Juspositivismo no es cierto que exista un conjunto de normas de validez universal. Para
el Juspositivismo existe un solo Derecho: el Derecho Positivo y como existe un solo Derecho,
existe un solo orden jurídico: el estatal. El Derecho creado por un legislador terrenal no estará
subordinado a ningún Derecho ni orden superior. Para que sus normas sean válidas, deberán
tener el mecanismo previsto legalmente para su creación, como por ejemplo la Constitución
Nacional. Existen dos versiones del Juspositivismo: Uno de raíz ideológica, que lo ubicamos a
principios del Siglo XIX: nace con la codificación, sobre todo en Francia, con la creación del
Código Civil Francés, o Código Napoleón de 1804, esta versión sostiene que es cierto que existe
un solo Derecho, pero debe crearse de acuerdo a valores y escalas de valores sociales, de
acuerdo a standards valorativo, de valoraciones que se dan dentro de la comunidad.
Para el Juspositivismo de raíz metodológica: la valoración está absolutamente fuera del
Derecho. El legislador no debe valorar sino que debe crear un juicio lógico que es la norma
jurídica. Entiende que el Derecho es un fenómeno de creación estrictamente lógica.
Para las dos vertientes del juspositivismo existe un solo Derecho, el Derecho Positivo y un
solo orden jurídico que es el estatal. No existe por lo tanto un Derecho perfecto ni tampoco un
orden perfecto.
Para el juspositivismo la existencia del Derecho Natural es una existencia absolutamente
irrelevante, innecesaria, porque por más que tratemos de encontrar el origen del Derecho en un
conjunto de preceptos de validez universal, lo cierto es que el único Derecho que nos obliga
jurídicamente, es el Derecho creado por el legislador terrenal. Podemos estar en presencia de
un orden religioso, un orden moral, pero nunca ante un orden jurídico.

Evolución de la teoría del Derecho Natural.

Bajo influencia de la filosofía griega (Sócrates y Aristóteles) los juristas romanos afirmaron
la existencia de un Derecho superior al Positivo: el jus naturalismo (Derecho Natural) que
representaba al círculo más amplio del Derecho y aplicable a todos los seres vivos. Dentro de
éste se encontraba el iusgentium (Derecho de Gentes) que era aplicable a todos los hombres
de todas las naciones. Dentro de éste se encontraba el iuscivile (Derecho Civil) propio de la
civita (forma de Estado).
Cicerón reconoce estos tres tipos de Derechos.
Seneca habla del espíritu divino que habita dentro de nosotros. Paulo dice que el
Derecho Natural es aquello que es siempre equitativo y justo.
Ulpiano sostiene que el Derecho Natural es lo que la naturaleza ha enseñado a todos los
animales, entre ellos el hombre.
Posición de los Sofistas: afirmaban que no había un Derecho universal y eterno, y que las
leyes no eran de origen divino, ellas eran obra del hombre.
Sócrates: reaccionó contra los sofistas tratando de establecer la objetividad en la verdad
de los valores.
Platón y Aristóteles: se lanzaron a reconstruir lo que los sofistas habían derivado; la
creencia en lo absoluto y lo eterno.
Aristóteles (padre del Derecho Natural): la ley natural es válida en sí misma y
obligatoria para todos. Es aprendida por la razón, las leyes humanas están basadas en la ley
natural. Establece la distinción de lo justo por la naturaleza y lo justo legalmente establecido por
la autoridad del Estado.
En la vida de los romanos, el estoicicismo de Cicerón, dio al Derecho Natural una
característica religiosa y universal. La razón cósmico-divina es la fuente suprema del Derecho.
Se distinguieron tres clases de Derechos: iuscivile, iusgentium y iusnaturale.
En la Edad Media, la Iglesia Católica colocó a su Derecho en el lugar de la única razón
divina universal, a través de las formulaciones de Santo Tomás de Aquino.
Santo Tomás de Aquino (escolástica) se basó en la filosofía jurídica y moral de
Aristóteles, y distingue cuatro leyes con las que Dios rige el universo.
- Ley Eterna: no son conocidas por el hombre. Son las normas con las que Dios rige el
universo. Es la razón y voluntad de Dios.
- Ley Natural: es la participación del hombre en la ley eterna (luz de la razón natural por lo que
discernimos lo que es bueno y malo).
- Ley Humana: es la puesta y creada por el hombre (Derecho Positivo). Si una ley humana
contradice los principios divinos, no será ley.
- Ley Divina: es dada, puesta y creada por Dios. Es la ley que Dios dio específicamente a los
hombres. No hay que extraerla de lo natural.
Durante el renacimiento en la Escuela Clásica.
Grocio con un fundamento racional dice: “todos los seres humanos tienen algo en común
y una serie de derechos propios que no tiene ningún otro animal: la racionalidad”. El Derecho
Natural existe, aunque Dios no existiera. Coincide con Aristóteles en que el hombre es un ser
sociable por naturaleza y define al Derecho Natural como un producto de la naturaleza de los
hombres considerados como seres racionales, y de su necesidad de vivir en sociedad.
Hobbes afirma que el hombre no vive en estado de naturaleza, sino que debe
organizarse en un estado, el cual le dará seguridad.
Rousseau sostiene que el hombre en estado de naturaleza era un ser ingenuo y que para
evitar la desaparición del género humano se crea el estado mediante un contrato social, donde
cada hombre entrega al estado sus derechos ilimitados para que los reglamente, que el estado
le devuelva en servicios y garantías constitucionales.
Escuela Racionalista:
Kant eleva al ser racional a la máxima jerarquía, destacando a la razón como atributo
esencial de la naturaleza humana. En su crítica a la razón práctica, Kant señala que en el campo
del conocimiento teórico, el acceso a lo absoluto es imposible, en la esfera práctica ocurre que el
sujeto se maneja con certeza absoluta.
La Recepción Cristiana,
San Jerónimo la ley natural está escrita en nuestro corazón. Ningún hombre puede
desconocerla.
San Agustín define la ley eterna como la razón y voluntad divina que manda a observar y
prohíbe alterar el orden natural.
Neoescolástica: fundan la ley natural en la esencia de las cosas. El Derecho Natural es
inmutable de constitución divina, no puede ser variado ni siquiera por Dios.

El estado actual de la cuestión: Hoy día esta cuestión del jusnaturalismo y del
juspositivismo. Varios sistemas jurídicos, por ejemplo el español, se construyen teniendo en
cuenta la existencia de dos derechos y dos órdenes jurídicos, Tienen un profundo contenido
religioso en la creación de sus normas y otros sistemas, como el alemán y el francés, se han
construido siguiendo los lineamientos filosóficos del juspositivismo. De manera que el estado
actual de la cuestión nos lleva a ver que el mundo jurídico, el mundo del derecho, en este
aspecto, está dividido en dos. Más allá de todas las corrientes filosófico jurídicas que existan, o
se es jusnaturalista o se es juspositivista.
La posición kelseniana es fuertemente juspositivista, del juspositivismo
metodológico.
La vertiente egologista, si bien es, juspositivista, al considerar que el derecho es un
fenómeno cultural, debemos ubicarlo como una corriente ideológica dentro del
juspositivismo.
Ross considera que la controversia radica en la falta de claridad de las delimitaciones de
ambas posiciones. Estima el uso del positivismo jurídico para aludir a aquellas posiciones que
enfocan a la teoría jurídica y a la filosofía del derecho con un criterio empírico-antimetafísico.
La expresión jusnaturalista sirve para determinar el enfoque de esos problemas con un
criterio metafísico.
Las dos parten de lo mismo, describen el orden jurídico, pero mientras los positivistas
terminan allí, los jusnaturalistas consideran que luego de hacerse una revisión a otros principios
e ideas trascendentales sobre la naturaleza de hombre, de características neoempíricas.
 Al reiniciarse la vigencia de la Constitución Nacional y de su sistema representativo,
republicano y federal, lo que algunos llaman “Recuperar la Democracia”, existía un fuerte
clamor popular reclamando “Justicia” y juicio y castigo por los excesos cometidos por las
Fuerzas Armadas.
El Gobierno de Alfonsín, para esa tarea de “Pacificación Nacional” entendió que el
genocidio era una obra de unos pocos que dieron las órdenes y de otros pocos que se
excedieron en su cumplimiento, que ello no permitía descalificar a las “Instituciones” en pleno
sino que había que permitir que cada una de las fuerzas “saneara” sus filas mediante la acción
de los “Tribunales Militares” expulsando de sus cuerpos a los “indeseables”.
La presión popular obligó a juzgar a los imputados mediante Tribunales Civiles, pero se
apeló a dos leyes fundamentales, la de “Punto Final” dictada y promulgada en 1986 con
activa participación del Partido Justicialista, y la de “Obediencia Debida” de igual factura
en 1987.
De esta forma se juzgó a las “Juntas” como ideólogos y a los ejecutores que
habrían cometido excesos como “represores” (Camps, Acosta, Bussi, Suárez Mason,
Menéndez, etc.).
En 1990 el Presidente Menem consideró que dado el tiempo transcurrido se estaba en
condiciones de “perdonar” sin que ello obstara a la “depuración” de las Fuerzas Armadas en
“Indultó” a los condenados recuperando su libertad desde Videla hasta Suárez Mason.
En el año 2005, uno de los “represores” Julio Héctor Simón, que había realizado a
través de medios masivos de comunicación una auténtica “apología” del accionar de las
fuerzas represoras, fue destinatario de una Sentencia de la Corte Suprema de Justicia de
la Nación, recaída en los autos caratulados: “Simón Julio Héctor y Otros s/privación
ilegítima de la libertad”.
La Sentencia declaró la inconstitucionalidad de las Leyes Nº 23.492 de “Punto
Final” y 23.521 de “Obediencia Debida” reputando de ningún efecto las leyes y cualquier
acto fundado en ellas.
Por Ley 23.054 sancionada el 01 de Marzo de 1984, promulgada el 19 de Marzo de
1984 y publicada en el Boletín Oficial el 27 de Marzo de 1984, nuestro país había Aprobado
la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica).
Todos los procesos “suspendidos” y fallos dictados al amparo de esas leyes quedaron
nulos y los imputados debieron, y algunos aún deben, enfrentar el proceso penal por “Delitos de
Lesa Humanidad” declarados imprescriptibles, no sujetos a indulto o conmutación o
reducción de penas.
De este modo, nos encontramos ante un “resurgimiento” del Derecho Natural por
sobre ordenamientos positivos, algunos han considerado que existe una “inflación” de
los Derechos Humanos que viene produciéndose desde los juicios de Nuremberg en
1947.
En resumen, el Derecho Natural, sea de raíz teológica o de raíz profana fue
perdiendo vigencia ante el surgimiento en el Siglo XIX del positivismo jurídico que no
reconocía otro ordenamiento jurídico válido que el dictado por el legislador.
Luego de la Segunda Guerra Mundial (1939-1945) y especialmente al juzgar los crímenes
de guerra cometidos por el nazismo en Europa, se advirtió que un ordenamiento positivo había
permitido estos excesos, y que todo ordenamiento debería reconocer un límite en materia de
Derechos Humanos.
Actualmente, luego de sucesivos fallos internacionales: Casos “Guardianes del Muro” 24-
10-1996 y “Streletz, Kessler y Krenz c/Alemania” 22-03-2001; decididos por el Tribunal Europeo
de Derechos Humanos y caso “Barrios Altos” del 14-03-2001 Corte Interamericana de Derechos
Humanos se están aplicando directamente los principios hermenéuticos fijados en el Artículo 29º
de la Convención Americana de Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica) que
imponen la vigencia irrestricta del principio pro homine que obliga a utilizar una interpretación
extensiva para el reconocimiento de derechos protegidos y una interpretación restrictiva cuando
se trate de imponer restricciones permanentes al ejercicio de los derechos.
 En el caso “Simón” se considerócláusula abierta que permite captar realidades
actuales en materia de derechos de gentes al Artículo 118 de la Constitución Nacional.
El fallo del caso “Simón” tiene en cuenta cuatro aspectos:
1. Una convergencia interpretativa en materia de Derechos Humanos en fallos de Tribunales
Internacionales (Tribunal Europeo y Corte Interamericana).
2. La incidencia de esas fuentes internacionales en nuestro ordenamiento, estableciendo la
jerarquía superior a las leyes nacionales.
3. La obligatoria convergencia hermenéutica de nuestra Corte Suprema con los Tribunales
Internacionales.
4. La nueva conceptualización del Artículo 118 de la Constitución Nacional como medio de
admisión de realidades presentes en materia de “derecho de gentes”.

En conclusión, el sistema monista pretendido por el Positivismo Jurídico ha retrocedido

cediendo paso al antiguo sistema dualista que reconocía un Derecho Natural con jerarquía
superior a los ordenamientos positivos.

BOLILLA IV

Introducción al Estudio de las Normas Jurídicas

Las normas jurídicas. Estructura y elementos. Análisis de Kelsen, Cossio y Hart.

¿Qué es una norma jurídica? La norma jurídica es una regla que obliga coactivamente,
genera un fenómeno de obligatoriedad y se impone coactivamente. Regula la conducta social de
los individuos bajo amenaza de aplicación de sanción coactiva. Por más que tratemos de
encontrar un fuerte sentido de obligatoriedad en las normas morales o en una norma religiosa,
no tardaremos en descubrir que va a dejar a nuestro arbitrio el cumplirlas o no, más allá de que
tengan un fuerte peso, una fuerte presión moral o religiosa. En cambio la norma jurídica no nos
deja la posibilidad de manejarnos a nuestro arbitrio, la norma jurídica se impone, lo quieran los
individuos o no, se impone bajo amenaza de sanción coactiva. Para poder entender la estructura
de una norma jurídica previamente tenemos que llegar a la conclusión que cuando hablamos de
norma jurídica estamos en definitiva ante un juicio lógico creado por el legislador. El jurista en su
afán por conocer el Derecho, de estudiarlo definirá el fenómeno jurídico, describirá el objeto del
Derecho. Pero el jurista no crea normas, el único que tiene la aptitud jurídica de crear normas es
el legislador. Porque las normas no son meras recomendaciones, las normas no son solo reglas
que indican pasos a seguir. Las normas obligan coactivamente y sólo puede generar un
fenómeno de coactividad aquel que tiene el poder del Estado para hacerlo, el legislador. Ahora
bien, ¿qué clase de juicio es la norma jurídica? Vamos a encontrar que en la evolución del
pensamiento humano se ha entendido como norma tres clases diferentes de reglas que llevan a
formar un juicio lógico, se ha considerado a la norma jurídica como una:
Regla categórica: a partir del Derecho como ciencia, se consideró a las normas jurídicas
como juicio lógico categórico, a esta teoría se la llamó teoría imperativista y tuvo su máximo
representante en John Austin. Dentro de la lógica general, estamos en presencia de un juicio
lógico categórico cuando admite una sola solución, un solo supuesto. No es factible, entender
otra solución que la que se está diciendo. No matar, no robar, durante muchos años el Derecho
se manejó solo con juicios categóricos, o imperativos. No contempla "el que matare será
sancionado...". Se piensa con la Lógica Aristotélica del ser. El análisis lógico que se puede hacer
es: A es B.

Regla hipotética: A partir de la Escuela Viena, a partir del descubrimiento Kelseniano,

desde 1911 en adelante, se comenzó a considerar a la norma jurídica como un juicio hipotético y
nunca más de lo consideró un juicio lógico categórico. Kelsen entendió que la normatividad
debía pensarse con la lógica imputativa del deber ser, no como algo que es, sino como algo que
lógicamente debe ser, ya los juicios categóricos no eran útiles. Kelsen propone que el Derecho,
pensado imputativamente, utilice para el pensamiento del legislador que crea las normas, no
juicios categóricos sino hipotéticos: se construye a partir de dos condiciones o dos supuestos,
dos hipótesis, que se manejan de manera condicional, pero con una sola solución. Si no ocurre
tal cosa corresponde lógicamente que se dé tal otra. El análisis que se debe hacer es: Si A
deber ser B.

Regla disyuntiva: A partir de la EscuelaEgológica de Carlos Cossio, o los seguidores de

él, la norma jurídica no ha sido considerada como un juicio hipotético sino como un juicio
disyuntivo. Nacerá la teoría de la EscuelaEgológica en la década del 40. Cossio dirá que si bien
es cierto que el fenómeno jurídico se debe pensar con la lógica imputativa del deber ser, no es
verdad que debemos usar un juicio hipotético como pretendía Kelsen, sino un juicio disyuntivo.
Para Cossio la norma jurídica creada por el legislador será un juicio lógico no hipotético sino
disyuntivo. Admite una u otra posición. Nos manejamos con dos opciones que se eliminan entre
ellas, o es una cosa o es la otra. Según Cossio, utilizaremos un juicio disyuntivo porque
tendremos que tener en cuenta, en la creación de la norma jurídica, no solo el aspecto de la
licitud sino también el de la ilicitud. Para Cossio utilizar un juicio hipotético en la creación de la
norma es insuficiente, incompleto. El análisis que se debe hacer es: Si A deber ser B o dado no
B debe ser S. La primer parte se refiere a la conducta humana pacífica, lícita y la segunda parte
a la vida humana conflictiva, ilícita. Esta regla tiene más de una solución.

Estructura y elementos de la Norma Jurídica. Análisis de Kelsen, Cossio y Hart:

Las normas según Kelsen: Para entender el análisis que realiza Kelsen, respecto de la
estructura de la norma jurídica, hay que partir de la base de que toda la obra de Kelsen tiene dos
etapas. La primera etapa que comienza en 1911 cuando hacer el descubrimiento de la lógica
imputativa del deber ser y va a culminar en 1934 cuando crea la primer versión de la Teoría Pura
del Derecho, escrita en alemán. En 1940 se tiene que ir de Alemania y llega a Estados Unidos y
se encontró con una sociedad completamente distinta, una sociedad que tiene como fuente el
CommonLaw inglés y se maneja con un realismo jurídico, entonces Kelsen, comenzó a tener
que hacer determinadas adecuaciones a su obra y escribe en 1945 Teoría General del Derecho
y del Estado, tratando de que sea aplicable su Teoría Pura del Derecho en los Estados Unidos,
hasta que llega a la segunda versión de la Teoría Pura del Derecho, escrita entre 1953 y 1960.
Hasta 1934, para Kelsen la norma debe construirse pensando el Derecho en forma
hipotética, mediante esta nueva forma de pensarlo que es la lógica imputativa del deber ser.
Para Kelsen existe ante todo una formulación lógica de la norma y luego construye la norma ya
en forma más completa haciendo una formulación jurídica.
Formulación lógica: Si la norma se construye utilizando un juicio hipotético, es decir, a partir de
dos hipótesis condicionales dice Kelsen que:
"Si A debe ser B". Si se da el fenómeno A corresponde lógicamente que se dé el
fenómeno B. ¿Por qué dos hipótesis? Porque de no darse el fenómeno A no se va a dar el
fenómeno B. Es hipotético que se dé A y por lo tanto es hipotético que se dé B. Solo recién
cuando se produzca el fenómeno A corresponde lógicamente que se produzca el fenómeno B.
¿Qué quiere decir "corresponde lógicamente"? Quiere decir que debe darse lo que no quiere
decir que de hecho se dé. No estamos en el terreno de la lógica del ser, propio de las ciencias
de la naturaleza, sino que estamos en la lógica del deber ser, propia de las ciencias normativas,
entre ellas, el Derecho.
Si se da A, debe ser B. Esta es la formulación lógica de Kelsen.

Formulación jurídica: Decir: "si A..." es lo mismo que decir: "Dado A...". Pero a la
formulación jurídica le tenemos que dar la forma de norma jurídica. Por lo tanto "dado el acto
ilícito debe ser la sanción" que es lo mismo que decir "dado A debe ser B".
Kelsen prefirió en el momento de la creación de una norma resaltar la importancia de la
posible existencia de un acto ilícito. Porque entiende que el Derecho es un conjunto de normas
coactivas. Sólo en el Derecho corresponde aplicar una sanción jurídica. La esencialidad del
Derecho que se ve en la norma, se ve con mayor claridad en la norma jurídica penal. Decía
Kelsen, siguiendo a un autor alemán llamado Bindingi: cuando un individuo comete un acto ilícito
no está realizando un acto violatorio del Derecho, contrario al Derecho como pretendía la teoría
imperativista que utilizaba juicios categóricos, cae dentro de las previsiones del Derecho, está
cumpliendo con el Derecho, ¿con cuál Derecho? Con el Derecho Penal. Y esto ocurre sólo si
cometemos un acto ilícito. Por lo tanto la conducta del delincuente no es extrajurídica, sino que
es una conducta que tiene efecto jurídico, es la conducta que existe en el mundo del Derecho.
Sólo se aplicará una sanción si se comete un acto ilícito. Sólo se podrá aplicar el Derecho Penal
si existe la figura delictual, por lo tanto Kelsen entendió que una norma jurídica sólo necesita
para existir, para que tenga todos sus elementos completos, establecer una relación entre un
acto ilícito y su sanción.
¿Y la conducta debida? Para Kelsen tiene un carácter secundario, no quiere decir que él
esté haciendo una apología del delito para caer dentro de las previsiones del Derecho, sino que
todo lo demás surge a partir de esto.
Toda conducta contraria a un acto ilícito es una conducta debida. A esta clase de
formulación jurídica donde se relaciona el acto ilícito y su sanción, Kelsen la llama norma
primaria, ¿por qué norma primaria? Porque la norma necesariamente tiene que existir. La
construcción del Derecho nace a partir de la creación de la norma que él llama primaria. Ante las
críticas que recibió, luego con la segunda versión de la Teoría Pura del Derecho, creó una
especie de auxiliar lógico, una especie de norma de una importancia menor, que la llama norma
secundaria.
Para analizar la estructura de una norma jurídica debemos comenzar por el análisis de la
norma primaria que tiene tres elementos.
Tenemos que analizar "si dado A debe ser B", cuya formulación jurídica es:
DADO EL ACTO ILÍCITO DEBE SER LA SANCIÓN
3 2 1
Pero ¿por dónde comenzamos? La lógica nos indicaría que debemos comenzar por el
Acto Ilícito, pero no. Como para Kelsen el Derecho está compuesto en su esencia por un
conjunto de normas de carácter coactivo, debemos comenzar por la sanción, al revés, en
sentido contrario a las agujas del reloj. Caso contrario nos encontraríamos con una confusión
respecto al acto ilícito, no sabríamos a cuál referirnos, si a un acto ilícito de la moral, de la
religión o del Derecho (jurídico). ¿Y qué es la sanción? Para Kelsen la sanción constituye la
privación de un bien, con o sin contenido económico. La pregunta siguiente que nos hacemos es
¿quién priva del bien, cualquiera puede aplicar una sanción? No, sólo la autoridad
orgánicamente constituida, la que tiene carácter de órgano oficial del Estado puede aplicar la
sanción, cualquier otro que no sea órgano del Estado y que priva de un bien con o sin valor
económico, comete un acto ilícito, un delito. Por ser éste el elemento más importante de la
norma jurídica primaria constituye el elemento N° 1. El elemento Nº 2 es el “debe ser” implica un
contenido estrictamente lógico, opera sólo como un nexo imputativo que relaciona el
antecedente acto ilícito con el consecuente sanción. Vamos al elemento Nº 3: el acto ilícito.
Kelsen para explicar la esencia de un acto ilícito, dice que un acto será considerado ilícito por el
Derecho si está sancionado jurídicamente, cualquier otro hecho por más aberrante que nos
parezca si no tiene sanción jurídica no es un acto ilícito, será un acto inmoral, contrario a la
religión, a las buenas costumbres. Sólo es un acto ilícito si está sancionado jurídicamente, en
forma coactiva.
Llegando a 1953, con la segunda versión de la Teoría Pura del Derecho, Kelsen llama
norma secundaria concebida como un auxiliar lógico, como una norma de segundo grado, es tal
vez innecesaria, pero sirve para comprender mejor la norma primaria. La norma secundaria de
Kelsen tiene dos elementos que son el Nº 4 DEBER JURÍDICO, que está relacionado con el acto
ilícito, deriva del acto ilícito y el Nº 5 RESPONSABILIDAD, que es la relacionada con la sanción
jurídicamente establecida, deriva de ésta. La sanción es jurídica cuando está regulada por el
Derecho, establecida por la ley, aunque no lo esté por la justicia. La sanción jurídica concebida
como castigo, no como sanción legislativa en el procedimiento de creación de una norma.
Sólo existe el deber jurídico si la conducta contraria constituye un acto ilícito, cuando
está sancionada jurídicamente. Pero ¿no podría existir una obligación que no constituya un
deber jurídico, cuya conducta contraria no sea un acto ilícito? Si, por ejemplo si un amigo me
presta dinero ¿tengo la obligación de devolverlo? Sí, pero esto no es un deber jurídico porque la
conducta contraria no puede ser perseguible para obtener una sanción jurídica. Toda otra
obligación por más fuerte que sea, por más presión que genere, cuyo incumplimiento no
constituya un acto ilícito no es un deber jurídico, es un elemento jurídicamente indiferente,
como también lo son el conmemorar las fechas patrias, pagar una deuda de juego.
La responsabilidad no está relacionada con el acto ilícito sino con la sanción, es una
derivación de la sanción. Es responsable el que sufre la sanción, el destinatario de la sanción.
En la mayoría de los casos el que comete el acto ilícito es el sancionado, pero en algunos casos
no es el que comete el acto ilícito, pero sí lo es el responsable. El que comete el acto ilícito es el
autor material y el responsable es otro. Se es responsable si a él va dirigida la sanción quien
deba cumplir con ella, quien sufra sus efectos.
Con respecto a la sanción la responsabilidad es:
- Responsabilidad directa: cuando el autor del acto ilícito es el responsable y el que sufre la
sanción.
- Responsabilidad indirecta: cuando el autor material no es igual al responsable. Por ejemplo, los
menores que cometen un acto ilícito, los responsables son los padres.
- Responsabilidad individual: cuando es uno solo el que comete el ilícito y uno solo es el
responsable.
- Responsabilidad colectiva: cuando son varios los responsables que cometen el ilícito.
Dentro de la responsabilidad colectiva, vamos a habla de responsabilidad colectiva directa
y responsabilidad indirecta. La primera de ellas es cuando responden todos por el acto ilícito,
una banda de ladrones o asaltantes por ejemplo. Y en la segunda, dice Kelsen, tenemos que
analizar el Derecho Internacional de Guerra, uno o varios cometen el acto ilícito y otros que no
tienen nada que ver responden. Por ejemplo, una Nación bombardea a otra, y a su vez esta
Nación contesta el ataque, bombardeando una ciudad, donde mueren varios inocentes, esto se
llama represalia y estos inocentes no tienen nada que ver con el ataque.

Las normas según Cossio: La crítica que el egologismo le hace a Kelsen, está centrada
en la importancia fundamental que Kelsen le da a la norma primaria. Dice Cossio que es cierto
que la norma jurídica debe ser pensada imputativamente dentro del terreno de la Filosofía
Jurídica llamada Lógica Jurídica Formal, a partir del gran descubrimiento que hizo Kelsen en
1911, pero el gran error de Kelsen, decía Cossio, es pretender que la norma deba ser creada a
partir de la utilización de un juicio hipotético que sólo da la posibilidad de establecer una relación
condicional entre el acto ilícito y la sanción. Decía Cossio que, una norma jurídica completa debe
tener en cuenta otros aspectos.
La EscuelaEgológica de Cossio utiliza para la creación de la norma jurídica un juicio
disyuntivo. Establece una relación entre dos opciones que se excluyen entre sí. O utilizo una
primera opción referida al aspecto lícito o caeré en una segunda opción referida al aspecto
ilícito, es decir que una norma jurídica completa no puede basarse solamente en una relación
entre el acto ilícito y su sanción. No debe privilegiar el aspecto de la ilicitud, sino que debe tener
en cuenta el aspecto lícito y el ilícito. Cossio utilizando un juicio disyuntivo llevará a cabo una
formulación lógica y una formulación jurídica.

Formulación lógica: “Dado A debe ser B" o "Dado no B debe ser S".
"Dado A debe ser B", es la Endonorma, porque es el aspecto esencial de la norma, es lo
que hace al núcleo de la norma. Está relacionada con la licitud y con el deber jurídico, con la
conducta debida.
"Dado no B debe ser S", es la Perinorma, porque dice Cossio que es lo que está de
manera periférica, es lo que no es lo esencial, no es que no sea importante, pero no es lo que se
da más seguido. Está relacionada con la ilicitud, con el incumplimiento que debe estar
sancionado, hace referencia a lo que está afuera.
Aclaraciones: Primero: ¿porque opta Cossio por un juicio disyuntivo? Porque le ofrece
dos opciones, dos posibilidades que se excluyen entre sí, que necesariamente tienen que incluir
la partícula "o”. Nos da la posibilidad de tener una norma jurídica completa, más amplia, no
necesita de un auxiliar lógico, está todo dentro de la estructura de la norma que contempla tanto
el aspecto de la licitud en la Endonorma como el aspecto de la ilicitud en la Perinorma.
Segundo: ¿porque Cossio comenzó el análisis de la norma jurídica a partir de la conducta
debida? Porque la mayoría de los individuos de la sociedad cumplen con las normas, respetan el
deber jurídico. Cuando se da el incumplimiento se desarrolla una etapa patológica.

Formulación jurídica: La formulación jurídica de una norma jurídica completa incluye tanto
el aspecto de la licitud como el de la ilicitud, y tiene diez elementos.
De los diez elementos, dos son estables, necesariamente deben existir; cinco están en la
Endonorma, “o” es un nexo disyuntivo que está fuera de la Endonorma y de la Perinorma, y
los cuatro últimos están en la Perinorma.
La formulación jurídica que Cossio realiza es:
"Dada una cierta situación de convivencia y libertad (1)debe ser(2) la prestación (3) de alguien
obligado (4) frente al titular (5) (hasta aquí es Endonorma) "o"(6) dado el incumplimiento de la
prestación (7) debe serla sanción (8) aplicada por un funcionario obligado a ello (9) por
pretensión de la comunidad (10) (esto es Perinorma)”.

Elementos Estables: El 2 y el 6. El 2 es el “deber ser" y es estable porque está en la

Endonorma y en la Perinorma y, además, porque siempre va a ser un nexo lógico imputativo, y
tiene un estricto carácter lógico. El 6 "o" es estable porque la norma jurídica completa tendrá
que construirse a partir de un juicio disyuntivo. Siempre debe estar presente.

Elementos variables: Varían de acuerdo a las circunstancias jurídicas que permite incluir a
todas las situaciones jurídicas y no sólo a la penal.
El 1 que se refiere a una situación de convivencia y libertad, incluye toda situación fáctica
y lícita.
El 3 es la prestación y se refiere a la obligación que tenemos, a llevar adelante un deber
jurídico, que él llama conducta debida.
El elemento 4 "de alguien obligado" y el elemento 5 "frente a un titular" el primero también
variará de acuerdo a las circunstancias, de acuerdo a la situación de convivencia y libertad.
También variará el titular que podía ser un particular, el Estado o mixta.
Los elementos variables de la Perinorma: "el incumplimiento de la prestación (7)"
también es variable porque va de acuerdo a cómo sea la prestación, podría ser incumplimiento
penal, civil, comercial, laboral, etc. Y también es variable “la sanción (8)" porque hay distintas
clases de sanción jurídica: penal, civil, administrativa, etc. El elemento 9 "aplicado por un
funcionario obligado a ello" también varía de acuerdo a las circunstancias, puede ser autoridad
administrativa, judicial, etc. Y el elemento 10 "por pretensión de la comunidad" la autoridad
adquiere su poder jurídico para sancionar porque la comunidad Io está habilitando mediante la
elección, incluyendo elementos jurídicos y políticos. La pretensión de la comunidad puede variar
con el tiempo, dice Cossio, como el Derecho es un objeto cultural, la pretensión de la comunidad
es variable porque varía la misma comunidad, la comunidad evoluciona, cambia
constantemente.
Para algunos autores, por ejemplo Aftalión en "El Saber de los Juristas" dice que la
Endonorma de Cossio es igual a la norma secundaria de Kelsen y la Perinorma es igual a la
norma primaria. Pero no, ¿por qué? Porque Aftalión, con una visión muy ideologista, no encontró
la diferencia lógica que existe entre las posiciones de Kelsen y Cossio.
La norma primaria de Kelsen no es igual a la Perinorma de Cossio porque la norma
primaria de Kelsen va dirigida a la autoridad, porque es la que debe aplicar la sanción cuando se
comete un acto ilícito. En cambio la Perinorma de Cossio va dirigida al individuo, a aquél cuya
conducta implica un incumplimiento de una prestación entonces debe ser sancionado.
La Norma secundaria de Kelsen no es idéntica a la Endonorma de Cossio porque la
norma secundaria de Kelsen es un mero auxiliar lógico que contribuye a un mejor entendimiento
de la norma primaria. En cambio la Endonorma de Cossio jerarquiza el deber jurídico, la
conducta debida, no es un auxiliar lógico, es donde debe comenzar el análisis de la norma. Sacó
el deber jurídico del papel secundario que le había dado Kelsen y lo llevó el primer plano, y es
allí, en la Endonorma donde debe comenzar el análisis de la norma.

Las normas según H.L.A. Hart:Hart utiliza un estilo muy diferente al de Kelsen y Cossio,
tiene un estilo sociologista, tiene en cuenta la evolución de la comunidad. Si el Derecho es una
cuestión de reglas que tienen determinadas características, para poder hablar de un verdadero
ordenamiento jurídico o sistema de normas, deben existir reglas de dos tipos diferentes:
primarias y secundarias. Pero el significado que les da Hart es diferente al que les da Kelsen.
Hart dice que las reglas primarias están dirigidas al individuo, obligan al individuo, y las
reglas secundarias están dirigidas a la autoridad orgánicamente constituida.
A las reglas primarias las llama "reglas primarias de obligación", y a las reglas
secundarias las denomina "reglas secundariasde complementación". Ambas deben estar
combinadas para tener un verdadero ordenamiento jurídico.
Pone como ejemplo la vida en una comunidad pequeña, una aldea, un grupo de personas
sin autoridad establecida, donde son necesarias solamente las reglas primarias. El grupo
respeta las normas de convivencia social. El primer problema surge cuando la comunidad
evoluciona. A medida que la sociedad evoluciona van a aparecer defectos, que son tres. Las
reglas primarias serán entonces insuficientes. Estos defectos son: 1) Falta de certeza, 2)
Carácter estático del Derecho y 3) Difuso control social.
Primer defecto: En algún momento vamos a dudar sobre cuáles son las pautas que hay
que respetar.
Segundo defecto: Como no hay Poder Legislativo, el Derecho no se puede modificar, no
evoluciona porque no hay quien cree nuevas normas, nos manejamos por la costumbre.
Tercer defecto: Si no existen poderes constituidos, no hay control social.

El primer defecto desaparecerá o se remediará de la siguiente manera: la falta de certeza

desaparecerá con la regla secundaria de reconocimiento. Dirigida a cualquier poder del
Estado, a todos sus órganos, que permite saber qué es lo que debemos respetar o acatar,
sabremos cuáles serán nuestros derechos y obligaciones. Cada vez que un funcionario del
Estado dicta una regla, está otorgando certeza.
El segundo defecto, que se refiere al carácter estático del Derecho desaparecerá con la
regla secundaria de cambio. Dirigida al Poder Legislativo que al crear normas, también podrá
modificar las existentes o incluso derogarlas. Se dinamiza el Derecho.
El tercer defecto del difuso control social, que era ejercido por la misma comunidad,
desaparecerá con la regla secundaria de adjudicación. Dirigida al Poder Judicial que cuando
dicte una sentencia definitiva ejercerá el control social como corresponde, que establezca si el
Derecho ha sido cumplido o no. Cuando el Juez dicta la sentencia, se pone fin a los conflictos en
forma definitiva, porque lo hace a través de su autoridad.
Sólo vamos a poder hablar de un sistema de normas que nos dé una idea de un
ordenamiento jurídico cuando existan dentro de ese orden reglas primarias que van dirigidas a
los individuos que los obligan coactivamente y reglas secundarias dirigidas a las autoridades
oficialmente organizadas, a los órganos del Estado. Ahora ya no estamos en una pequeña
comunidad sino ante un Estado.

Propósito de la Teoría Pura del Derecho. Purificaciones metódicas. El Derecho como

técnica de motivación social. Derecho y Fuerza. Normas Jurídicas y reglas de derecho.
Para tratar este punto volvemos a Kelsen que inicia su Teoría General de Derecho en
1911 en su obra "Problemas Capitales de la Ciencia del Derecho Político". Descubre una nueva
lógica para pensar el Derecho y plantea una nueva teoría que tiene dos finalidades. La primera
comenzó a esbozarse en 1911 pero que se desarrolló en forma absoluta en la primera versión
de la Teoría Pura del Derecho que data de 1934, escrita en alemán. Hay una segunda versión
de la Teoría Pura del Derecho escrita en 1945 en francés cuando Kelsen se hallaba en EE.UU. y
que va a tener algunas diferencias importantes con respecto a la primera. En ambas mantuvo el
carácter de Teoría Pura del Derecho cuyo propósito era crear una ciencia del Derecho, que
estuviera al mismo nivel que las otras ciencias, una ciencia jurídica que no estuviese supeditada
a ninguna justificación de ningún tipo, y como las ciencias de la naturaleza alcanzaron un gran
prestigio a partir de la segunda mitad del siglo XIX, Kelsen pretendió en el siglo XX seguir un
desarrollo similar para que la ciencia del Derecho adquiriera un verdadero prestigio quitándole el
carácter secundario, con un alto porcentaje de contenido residual. Pretendió jerarquizar la
ciencia del Derecho como tal, eliminando todo lo que él llamó contenido espúreo que había
logrado desvirtuar a la ciencia del Derecho como tal y que todo lo que tenía que ver con el
verdadero objeto, al que apuntan los juristas, es de acuerdo a su criterio, la norma jurídica. Por
lo tanto todo aquello que no estuviera vinculado al análisis de la norma jurídica o del
ordenamiento jurídico debía quedar fuera del conocimiento del Derecho, por ejemplo la política,
religión, valoración, moral, porque se estará entonces en un sistema jurídico al servicio de
intereses políticos de turno. Por lo tanto decía Kelsen, cada vez que estamos incluyendo el valor
justicia, el valor de paz social o cualquier otro que está en la sociedad no estamos haciendo otra
cosa que incluir una ideología determinada y eso atenta contra la ciencia jurídica pura.
Para poder llegar a purificar el Derecho había que desarrollar un mecanismo que él llama
purificaciones metódicas o metodológicas.
Purificaciones metódicas: La primera purificación tiene por objeto diferenciar o separar las
ciencias de la naturaleza de las ciencias normativas. Es una purificación de primer grado,
genérica, básica. Pero esto no era suficiente porque también la moral y la religión son ciencias
normativas, entonces fue necesario realizar una segunda purificación para diferenciar las
ciencias normativas que se manejan con el deber ser lógico (propio del Derecho) de las ciencias
normativas que se manejan como un deber ser axiológico (propio de la política, moral y religión).
La primera purificación: Las ciencias de la naturaleza se manejan con el principio de
causalidad y necesidad, dice Kelsen que los fenómenos de la naturaleza, establecen una
cadena constante de causas y efectos, y además esos efectos son necesarios,
independientemente de la voluntad del hombre, por lo tanto las ciencias de la naturaleza se
separan de las ciencias normativas porque tienen principios propios de causalidad y necesidad,
y se aplica la lógica aristotélica del ser. Las ciencias normativas se manejan con el principio de
imputación, porque se piensan con la lógica imputativa del deber ser, y de libertad, los individuos
manejan con libertad la creación de las normas, el hombre es libre en la medida que se lo
permitan las normas.
La segunda purificación: Kelsen separa, dentro de las ciencias normativas, el deber ser
lógico del deber ser axiológico.
Si el Derecho quiere adquirir pureza y ser una verdadera ciencia tiene que separarse de
toda ideología. A partir de esta separación (lógico y axiológico) separamos las normas en
normas jurídicas, normas morales y normas religiosas; y dice Kelsen para poder entender por
qué el Derecho se maneja solo con un deber ser lógico y las demás con el axiológico hay que
comenzar a separarlas, clasificarlas.
Normas jurídicas: sanción con estricto carácter jurídico. Sanción coactiva.
Normas religiosas: algunos sistemas podrían tener un alcance; que las normas religiosas
tengan alcance jurídico, como el musulmán, pero la diferencia está en la autoridad que las
aplica. Y esta autoridad debe tener carácter de órgano del Estado. Por lo tanto el Derecho es el
único que se maneja con el deber ser lógico y aplicando una sanción coactiva por parte de una
autoridad órgano del Estado.

El Derecho como técnica de motivación social:

El Derecho es una técnica de motivación social indirecta porque motiva a los individuos a
cumplir por temor a la sanción. A través de la amenaza de aplicación de una sanción coactiva, si
comete un delito. Es indirecta porque no motiva uno a uno, sino en general, a través de las
normas, normas que se manejan en el ámbito del deber ser lógico. La moral es directa porque
motiva a través de la sanción (no matar, no robar, es directa).
 Relación entre Derecho y fuerza:
Es tan estrecha que cualquier otro que priva de un valor que no sea el Estado, comete un
acto ilícito. El Estado tiene el monopolio de la fuerza, el control exclusivo del comportamiento
social. Tiene la fuerza, el derecho de aplicar sanciones.

Normas jurídicas y reglas de Derecho:

Kelsen petrificó la teoría del Derecho. Kelsen que era judío, huyó de Europa en la década
del 30 y se asentó en los Estados Unidos, en una sociedad diferente, con un sistema político
mixto, tripartición de los poderes públicos. Kelsen trató de convencer a los norteamericanos de
su teoría, entonces escribe su obra "Teoría General del Derecho y del Estado" en 1945. Con
esta obra prepara la segunda versión de su Teoría Pura del Derecho, escrita en francés, en el
año 1953. La primera versión estaba escrita en alemán.
En su primera versión de la Teoría Pura del Derecho, Kelsen sostiene que tanto en la
visión del legislador como en la del jurista, el objeto del Derecho está constituido por la norma
jurídica sin establecer diferencias entre el análisis del que haga la norma y el análisis del jurista
cuando la interpreta.
A partir de las críticas que recibió en los Estados Unidos, Kelsen tuvo que diferenciar
entre el análisis del legislador y el de los juristas. Dice entonces que el legislador cuando crea
una norma lleva a cabo un acto de poder, opera como instrumento de motivación social
indirecta. El jurista en cambio al aplicarla, sólo la comenta, la analiza. En la segunda versión dice
que cuando el legislador crea, estamos ante una norma jurídica, en cambio cuando el que hace
el análisis es el jurista, estaremos ante una regla de Derecho.
La regla de Derecho es una mera descripción que realiza el jurista o el científico del
Derecho, y este análisis puede ser verdadero o falso. La norma jurídica es siempre verdadera.
La norma jurídica es una creación del legislador, constituye un acto de poder con carácter
coactivo. La regla de Derecho es un acto de conocimiento y la norma jurídica es un acto de
voluntad.

Las normas jurídicas como esquema de la interpretación de conductas.

Para tratar este tema tenemos que volver a la distinción entre Kelsen y Cossio. ¿Qué es
Derecho para Kelsen? Norma jurídica que se construye lógicamente con un juicio hipotético.
Para Cossio la norma jurídica es un juicio lógico que se construye disyuntivamente, pero no es
Derecho. Para Cossio Derecho no es igual a norma jurídica, la norma jurídica es un juicio lógico,
un esquema lógico de interpretación del verdadero objeto del Derecho que hace el legislador de
la conducta humana en interferencia intersubjetiva.
Para Cossio, a través del análisis de la norma jurídica, el jurista mediante un juicio lógico
disyuntivo, va a poder conocer e interpretar el verdadero objeto del Derecho, el cual se
encuentra en la conducta humana en interferencia intersubjetiva. Por lo tanto, la norma es un
medio para obtener un fin, la norma es un instrumento, un esquema que le da la posibilidad al
jurista de conocer el verdadero objeto del Derecho.

Repercusiones de la visita de Hans Kelsen a la República Argentina: discrepancias con el

Egologismo.
Hans Kelsen viene a la Argentina, invitado por la Facultad de Derecho de la Universidad
de Buenos Aires para que explique su teoría. Cossio quería que Kelsen reconociera que el
derecho era lógica jurídica formal.
El 25 de octubre de 1949 se publica en La Ley un artículo "Teoría Egológica y Teoría
Pura, balance de la visita de Kelsen a la Argentina". Kelsen no sabía a qué venia, si a dar
explicaciones sobre su teoría o por otros problemas. Cossio fue un convencional constituyente
de la reforma de la Constitución de 1949. Kelsen no hablaba castellano, solo se comunicaba con
Cossio en francés. Conocía solo parte de las obras de Cossio. Discuten el aspecto. En la página
749 del Tomo 52 del año 1952 de La Ley aparece un artículo con el mismo nombre del anterior,
pero esta vez escrito por Kelsen.
BOLILLA V

Introducción al Conocimiento del Ordenamiento Jurídico

El ordenamiento jurídico. Distintas definiciones. Su unidad y jerarquía. Coherencia,

completitud e independencia del sistema. Validez como obligatoriedad y como
pertenencia a un orden. Validez formal y material. Eficacia.

El ordenamiento jurídico. Distintas posiciones:

La lógica jurídica formal incluye el análisis del ordenamiento jurídico, al conjunto de
normas jurídicas. Por lo tanto el análisis del ordenamiento jurídico forma parte de la rama
de la filosofía jurídica que estudia la lógica jurídica formal.
Existen discusiones doctrinarias en cuanto a qué es el ordenamiento jurídico, sin
embargo todas las definiciones que se han dado del ordenamiento jurídico giran
alrededor de tres posiciones:
1º Posición: En la Argentina ha sido desarrollada por la Escuela Analítica del Derecho,
sobre todo para dos autores Alchourón y Buligyn, siguiendo a un autor llamado Tarsky.
Definen: El ordenamiento jurídico podría, ser considerado como un sistema normativo,
porque bastan que existan dos normas para que podarnos hablar de ordenamiento
jurídico.
Si partimos de la existencia de dos o más normas, llegaríamos a la conclusión de que una
se encuentra, de alguna manera, subordinada a la otra. Por lo tanto lo que hace al
ordenamiento jurídico es la idea de que está rodeado de normatividad, de pautas que de
alguna manera obligan.
Si se genera una norma jurídica, el resto del ordenamiento jurídico se puede deducir
lógicamente, el sistema normativo que es el ordenamiento jurídico, para Alchourón y
Buligyn, es un sistema normativo creado a príori.
El legislador, el jurista, crean una norma jurídica y el resto del ordenamiento jurídico se
pueden inducir, a partir de esa norma jurídica creada.
Deben existir necesariamente dos o más normas, y no se conciben las mismas en el
mismo plano.
El ordenamiento jurídico es un sistema normativo creado a priori, a partir de un método
racional deductivo.
2º Posición: Es la que ha desarrollado Kelsen, y dice que no basta pensar lógicamente
una norma y suponer que existen todas las demás a partir de esa primera norma.
Lo que hace al ordenamiento jurídico no es solo el alcance normativo, sino además y
fundamentalmente, el alcance coactivo, es decir la aptitud que tienen las normas para
relacionar un acto ilícito con su sanción, y generar con ello el cumplimiento de los
individuos de las normas, el respeto de las normas.
Si se piensa el ordenamiento jurídico simplemente como un sistema normativo, esto no
me garantiza el cumplimiento de las normas. Lo que hace al ordenamiento jurídico como
tal es que es un sistema normativo y coactivo. La coactividad motiva a acatar la norma
por temor a la sanción.
El ordenamiento jurídico es, para Kelsen, un sistema coactivo.
3º Posición: No desconoce que el ordenamiento jurídico sea un sistema normativo
caracterizado por la coactividad; pero entiende que lo que tipifica a un ordenamiento
jurídico como tal es que exista la idea de organización. No basta crear
descontroladamente normas jurídicas coactivas sino que deben estar organizadas,
generadas por alguien, dirigidas a alguien, tener un ámbito de aplicación y una vigencia
determinada; esta es la posición de Hart, que entiende que el ordenamiento jurídico debe
ser considerado como un sistema institucionalizado.
Hart entiende que lo que hace a un ordenamiento jurídico como tal es la idea de
institucionalizar a las normas, es decir de organizar las normas por parte de los órganos
del estado a partir de reglas de adjudicación (Poder Judicial), reglas de cambio (Poder
Legislativo) o reglas de conocimiento cuando cualquier órgano del Estado pretende dar
certeza.
El ordenamiento jurídico está caracterizado por la organización.
Los mismos Alchourón y Buligyn de alguna manera han centrado su teoría en la Teoría
Pura del Derecho, es decir para la teoría mayoritaria la concepción que ha triunfado es la
posición de Kelsen, o sea que más allá de la normatividad que exista si los órganos del
Estado no tienen la facultad de generar normas que se impongan coactivamente, no hay
ordenamiento jurídico.
Alchourón y Buligyn, interpretando la Teoría Pura del Derecho, entendieron que el
ordenamiento jurídico debe ser esquematizado, de acuerdo a la posición de Kelsen,
según cinco elementos:
Todo ordenamiento jurídico para poder existir, de acuerdo a lo que propone Kelsen, debe
tener al menos dos elementos necesarios o indispensables, si no se dan no existe el
ordenamiento jurídico, además existen tres elementos deseables que de existir harían de
que ese ordenamiento jurídico fuera prácticamente perfecto, aunque de hecho, no
siempre se dan.
Elementos:
Necesarios o Indispensables: Unidad y Jerarquía.
Alchourón y Buligyn, interpretando la Teoría Pura del Derecho, llegan a la conclusión de
que sin unidad y jerarquía, elementos tratados profundamente por Kelsen, no hay
ordenamiento jurídico.
Deseables: Coherencia, Completitud e Independencia del Sistema.
Hay otros elementos, que Kelsen no trata expresamente aunque hace alguna referencia a
ellos, que son deseables en un ordenamiento jurídico, coherencia, completitud e
independencia del sistema.
Elementos Necesarios:
Unidad: Estamos en presencia de Unidad cuando las normas de un ordenamiento jurídico
se van fundamentando las unas a las otras en cuanto a su validez, es decir una norma es
válida si se fundamenta en otra norma, sucesivamente, hasta llegar a una norma única
que va a fundamentar, en cuanto a su validez, a todas las normas de ese ordenamiento
jurídico.
Kelsen representa la Unidad a partir de un gráfico que hace del ordenamiento jurídico:

Norma Hipotética Fundamental

Constitución

Normas Generales (Leyes, Reglamentos

Administrativos, Decretos Leyes).

Normas Individuales (Sentencias,

Contratos).
La pirámide es el ordenamiento jurídico y todas las normas que están en la pirámide, son
normas que están dentro del ordenamiento jurídico.
Hay Unidad cuando cada una de las normas que están dentro del ordenamiento jurídico,
su fundamentan, en cuanto a su validez, las unas a las otras hasta llegar a un norma
única que les da fundamento a todas.
Kelsen habla de tres gradas de Normas:
a) En la grada inferior, en la base de la pirámide, se encuentran las Normas Individuales
(Sentencias Judiciales, Contratos).
b) En la segunda grada encontramos a las Normas Generales (Leyes, Reglamentos
Administrativos, Decretos Leyes).
c) En la cúspide está la Constitución.

La norma única está fuera, por encima de la pirámide, y fundamenta a todo el

ordenamiento jurídico, es una norma creada no por un legislador o un constituyente, es
creada por el jurista o científico del derecho y se llama norma hipotética fundamental.
El fundamento de validez de todo el ordenamiento jurídico se encuentra en una
norma que está fuera del orden, que es creada por el científico del derecho.

Jerarquía:La Jerarquía significa que las normas no están en el mismo plano, las de mayor
jerarquía fundamentan a las de menor jerarquía.
Una norma individual fundamenta su validez en una norma general, ésta en una norma
constitucional y todas en la norma hipotética fundamental.

Elementos deseables:
Son elementos que convendrían que estuvieran en el ordenamiento jurídico para reforzar
los elementos necesarios de la pirámide de Kelsen.

Coherencia: Estamos en presencia de Coherencia cuando no existen contradicciones

lógicas entre dos o más normas del ordenamiento jurídico.
Será coherente el ordenamiento jurídico si no hay ninguna contradicción lógica entre las
normas que los integran.
Siempre nos vamos a encontrar en cualquier ordenamiento jurídico con contradicciones
lógicas entre sus normas. De hecho siempre existen contradicciones lógicas,
incoherencias normativas.
Alf Ross, máximo representante del realismo escandinavo, propone para eliminar las
incoherencias o contradicciones lógicas que se dan en el ordenamiento jurídico, traer a la
interpretación del derecho viejos principios del derecho romano que daban solución a
esas contradicciones lógicas.
• Si la contradicción lógica se da entre normas de distinta grada, hay que tomar el
principio romano de Lex Superior. Ante una posible contradicción lógica siempre habrá
que darle importancia a la norma superior.
• Si la contradicción lógica es entre normas de igual grada, habrá que tener en cuenta el
principio romano de Lex Posteriori Derogat Priori.
• Si la contradicción lógica se da en normas simultáneas, del mismo tiempo e igual
ámbito, habrá que aplicar el principio de LexSpecializ, es decir la más específica sobre la
genérica.

De hecho en todo ordenamiento jurídico existen contradicciones lógicas, Alf Ross

propone estos tres principios para solucionar este inconveniente, tan básicos como
efectivos.
Completitup: Existe Completitud cuando no existen vacíos normativos, el ordenamiento
jurídico es completo cuado en él no hay lagunas, olvidos u omisiones del legislador.
Como el derecho está en evolución constante, las relaciones jurídicas constantemente
evolucionan, de hecho siempre van a haber lagunas, vacíos legislativos.
Para Kelsen esta cuestión no es así, para él en el ordenamiento jurídico no hay lagunas
de ningún tipo, no hay vacíos legislativos, no hay vacíos normativos.
El ordenamiento jurídico no tiene lagunas porque tiene Plenitud Hermética, esto es una
especie de película que recubre al ordenamiento jurídico, de garantía que tiene el
ordenamiento jurídico que evita que se produzcan lagunas.
Esta Plenitud Hermética hace que en el ordenamiento jurídico no se produzcan lagunas, y
se logra en virtud de un principio llamado Principio de Clausura que dice:
“No hay lagunas en el ordenamiento jurídico porque todo lo que no está jurídicamente
prohibido por el legislador, estableciendo una relación entre el acto ilícito y su sanción,
está permitido”.
Kelsen no está de acuerdo con este esquema de que la Completitud es un elemento
deseable, porque surge del mismo ordenamiento jurídico, si el derecho es norma y los
elementos de una norma jurídica completa se encuentran en la norma primaria que
establece la relación entre el acto ilícito y su sanción, entonces todo lo que no está
prohibido, está permitido, por lo tanto no hay lagunas.

Independencia del Sistema:La Independencia del Sistema, que como las anteriores es una
cuestión lógica, tampoco es mencionada por Kelsen y que es considerada por Alchourón
y Buligyn como un elemento deseable, significa ausencia de redundancias normativas.
Hay Independencia del Sistema cuando dos normas no son reiterativas, no hay dos
normas que dicen lo mismo, cuando no existe la redundancia normativa.
Es un elemento deseable porque de hecho, siempre existen normas, que en algún
aspecto, son reiterativas o redundantes.
Dice Alf Ross: El gran problema que existe con la redundancia normativa, y que hace que
este defecto del ordenamiento jurídico siempre exista, y que hace que los jueces tengan
que solucionar esta cuestión por la vía de la interpretación, reside en una especie de
corruptela tanto en legisladores como en los juristas, en desconocer constantemente que
existe reiteración en las normas.
Cada vez que hay normas reiterativas, los legisladores y los juristas se encargan de hacer
algún tipo de interpretación rara o siniestra que hace ver como que no se da esta
reiteración. Haría falta una profunda autocrítica en un ordenamiento jurídico, para
desterrar absolutamente toda norma que sea redundante, mientras tanto esto no suceda,
la solución está dada por el trabajo de los jueces en la interpretación del derecho.

Distintos criterios de validez:

Hemos visto las posiciones con respecto a la definición del orden jurídico, opiniones de
Alchourón y Buligyn de Kelsen y de Hart; luego nos referimos a los elementos del
ordenamiento jurídico estudiando el esquema de Alchourón y Buligyn hecho en base al
análisis de la Teoría Pura del Derecho; ahora veremos no su definición ni sus elementos
sino que estudiaremos porque el ordenamiento jurídico es valido.
Que es lo que hace que a un conjunto de normas que están dentro de un ordenamiento
jurídico, las consideremos válidas. Existen distintos criterios de la validez que se refieren
a dos concepciones distintas:

• Concepción Jusnaturalista: Existen dos clases de derechos, uno terrenal creado por el
legislador terrenal, válido en el tiempo y en el espacio llamado derecho positivo, y un
derecho supraterrenal, de validez universal, no creado por el legislador terrenal, llamado
derecho natural. Además el derecho positivo está subordinado a los preceptos
provenientes del derecho natural, para que el derecho positivo sea válido debe
subordinarse a las normas de alcance universal del derecho natural. También parte de la
base que hay dos Órdenes Jurídicos, uno estatal como creación del derecho positivo y
uno supraestatal, un orden jurídico perfecto o ideal emanado del derecho natural.
Basados en esta dualidad de derechos y ordenamientos de la concepción Jusnaturalista,
teológica o racionalista, existen tres criterios sobre la validez del Ordenamiento Jurídico
estatal:

a) Considera a la validez como existencia. Es el análisis desarrollado entre otros, por

Santo Tomás de Aquino.
Parte del análisis del jusnaturalismo de raíz teológica, expresada en su época de apogeo
y cuyo máximo representante fue Santo Tomás de Aquino, desarrollado este criterio, en
su obra La Summa Teológica.
Para Santo Tomás de Aquino el orden jurídico estatal es valido si existe, esto significa si
es justo. La ley humana; la creación del legislador, hará nacer al ordenamiento jurídico, si
crea normas justas. Sólo el ordenamiento jurídico será válido si nace de normas justas,
las normas son justas cuando están subordinadas a los preceptos del derecho natural.
El ordenamiento jurídico estatal es válido si crea normas justas, o sea subordinadas al
derecho natural, y además si ese orden esta subordinado a un orden jurídico superior o
perfecto.
Es este un punto de vista estrictamente teológico.

b) Considera a la validez como obligatoriedad. Jusnaturalismo de raíz profana o

racionalista del Siglo XVIII - Grocio, Hobbes, Loke, Rousseau, y sobre todo Kant.
Es el criterio de validez propuesto por el jusnaturalismo del Siglo XVIII, profano o
racionalista, que entienden que el fundamento del derecho natural se encuentra en la
razón humana.
Todos los autores del Siglo XVIII, a partir de Grocio, entienden que el ordenamiento
jurídico es válido si es obligatorio, y será obligatorio por dos cuestiones: a) si genera
deber, y b) porque depende del derecho natural.
Por lo tanto el jusnaturalismo de raíz profana entiende que el orden jurídico es válido
porque es obligatorio y la finalidad que persigue es política.
Este criterio de validez ha fundamentado al constitucionalismo moderno.

c) Considera a la validez como causa de justificación. Analizado principalmente por la

Teoría Imperativista de Austin. Este es un criterio de validez finalista, porque entiende que
un ordenamiento jurídico es válido si propende al logro de un fin. Es el criterio que, en la
Edad Media, fue propuesto de alguna manera, por Macchiavello, sobre todo en su obra El
Príncipe. Fue utilizado, este criterio, por John Austin, para justificar un sistema político
determinado, la monarquía absoluta o absolutismo monárquico.
Quiere decir que según el criterio de validez como causa de justificación el ordenamiento
jurídico es válido; si propende al logro de un fin, el logro de este fin es justificar a un
régimen político determinado: el absolutismo monárquico.
Es un criterio jusnaturalista porque esta concepción entiende que la justificación política
del poder del monarca, es una justificación divina, ya que los reyes reciben su poder
directamente de Dios y son sus representantes en la Tierra.

• Concepción Juspositivista: Existe un solo derecho, el derecho positivo, el creado por el

legislador terrenal, el que se da dentro del ámbito del estado y un solo ordenamiento
jurídico, el orden jurídico estatal que surge a partir de las normas generadas por el
derecho positivo.

a) Criterio de validez de las normas creadas por autoridad competente. Criterio de Kart. El
ordenamiento jurídico es válido porque crea normas que provienen de la autoridad
competente.
Sólo un ordenamiento jurídico puede crear normas válidas si lo hace a través de la
autoridad competente, es una derivación de lo sostenido por Hart cuando habló del
ordenamiento jurídico como un sistema institucionalizado, dando una idea de
organización. Esta autoridad creará reglas secundarias de complementación, de
reconocimiento, cambio y adjudicación.

b) Criterio de validez de las normas como pertenencia a un orden. Criterio de Kelsen.

Todas las normas que están contenidas en la pirámide son válidas, justamente porque
están dentro del ordenamiento jurídico, y están dentro de él porque se fundamentan las
unas a las otras en cuanto a su validez. (Este es el criterio que desarrollará la cátedra).

c) Criterio de validez de las normas como vigencia. Criterio de Alf Ross. Es un criterio
realista y dice: El orden jurídico es válido si es vigente, y es vigente si los individuos lo
acatan.
Pone el acento en el cumplimiento de las normas y hace depender la validez del
ordenamiento jurídico en el acatamiento, en la vigencia que este acatamiento jurídico
tiene. Si las personas que forman parte del orden, lo acatan, el ordenamiento jurídico que
integran será válido.

Un autor inglés, llamado Joseph Raz, entendía, ante todo, que había que seguir el criterio
kelseniano, a pesar de que su maestro Hart ponía el acento en la idea de un ordenamiento
jurídico institucionalizado y que su validez se basaba en que las normas por él creadas
emanaran de la autoridad competente. Raz creía en que había que seguir a Kelsen por dos
razones:
1) Porque el ordenamiento jurídico es un sistema coactivo. Entiende que lo que
caracteriza al orden jurídico es su coactividad. Para granear esta posición supone un
sistema ideal en el que todas las personas, bajo cualquier circunstancia, siempre,
respeten las normas; un sistema, en el que nadie comete un acto ilícito, a tal punto que ya
no sea necesario establecer sanciones. Dice Raz, sería este un sistema jurídico en el cual
convivirían "seres angelicales", estos seres angelicales respetarían las normas bajo
cualquier circunstancia por lo que sería innecesario establecer sanciones, pero ni bien
dejen de existir las sanciones realizarían actos que contrarían los derechos de otro; por lo
tanto, dice Raz, hay que tener en cuenta al ordenamiento jurídico como un sistema
coactivo.
2) Y además la validez del ordenamiento jurídico como criterio de pertenencia, esta será la
única manera de garantizar que el ordenamiento jurídico funcione.
Validez formal y validez material:
Para que se concrete la validez como pertenencia a un orden y se concrete también la
existencia de un ordenamiento jurídico como un sistema coactivo, dentro de la "pirámide
- ordenamiento jurídico", debe existir validez formal y validez material.

Dice Kelsen: Hay validez formal cuando una norma es creada conforme a los órganos y
procedimientos previstos en una norma de grada superior.
Por ejemplo, una sentencia tendrá validez formal si es creada por órganos y
procedimientos previstos en una norma de grada superior.

Hay validez material cuando una norma es creada conforme a los contenidos previstos en
una norma de grada superior.
Por ejemplo, un juez al dictar sentencia, crea una norma individual, ésta tendrá validez
material si fue creada conforme a los contenidos previstos en una norma de grada
superior, es decir la sentencia debe estar fundada en ley, ya sea general o constitucional.

Dice Kelsen, es inaceptable que exista invalidez formal, pero es perfectamente aceptable,
aunque debe tratar de evitarse, que exista invalidez material. Hay cuestiones donde
determinados actos de los particulares, como contratos, o sentencias de los jueces que
han seguido formalmente todas las pautas, es decir han sido creados conforme a los
órganos y procedimientos previstos en las normas de grada superior, pero que no
respetaron los contenidos. Esta situación no podrá, subsistir durante mucho tiempo,
habrá que declarar su inconstitucionalidad, su invalidez, hasta tanto esto suceda, esta
norma, aunque irregular, pertenece al orden. Esta norma de validez formal e invalidez
material es llamada por Kelsen norma de habilitación, que per su característica de
invalidez material, tendrá una vida transitoria, hasta que se la anule.
Por ejemplo, una sentencia arbitraria, inconstitucional; hasta que esta sentencia sea
anulada tendrá efecto como norma individual, será una norma individual de habilitación.

Eficacia:
Decir eficacia en términos kelsenianos equivale a decir vigencia en términos de Ross.
Cuando Ross habla de validez como vigencia de las normas se está refiriendo al
cumplimiento efectivo de las normas, al acatamiento que generan las normas; este
análisis de Ross llevó a Kelsen a incorporar en su teoría de las normas, al concepto de
eficacia que tiene una íntima relación con la validez; aunque no es lo mismo, la eficacia es
condición de la validez.
Dice Kelsen:
Hay eficacia cuando las normas que pertenecen al orden son acatadas de manera
suficiente por el grupo social.
Para que haya eficacia tiene que haber respeto de los individuos por las normas del
orden, es decir la técnica de motivación indirecta, que es el derecho, debe surtir efectos
en la comunidad, debe generar acatamiento, sin el acatamiento el orden jurídico no puede
subsistir.
Si bien Kelsen no reconoce expresamente la conclusión de Ross que hablaba de validez
como vigencia de las normas, pero llega a la conclusión de que para que la validez formal
y material del orden jurídico puedan sustentarse deben estar íntimamente ligadas con el
acatamiento de los individuos a las normas que componen ese orden jurídico, o sea a su
eficacia.
Por ello dice Kelsen: la eficacia es requisito sine qua non de la validez.
La cátedra coincide con el pensamiento de Ross y dice: "Fatalmente son los individuos
del grupo social los que determinan si el ordenamiento jurídico puede subsistir o no”.
Dice Kelsen que para que haya eficacia debe existir acatamiento suficiente, esto es que
no supere un máximo ni que baje de un mínimo. Que no seamos todos "seres
angelicales" que respetamos el ordenamiento jurídico bajo cualquier circunstancia como
graneaba Raz, ni que nadie lo respete.
Si la mayoría de los individuos de un grupo social respetan las normas, hay acatamiento
suficiente.
Si no hubiera acatamiento suficiente, si a partir de un momento determinado
desapareciera el acatamiento y nadie respetara las normas, dice Kelsen, quedarían
asentadas las bases para que se produzca, técnicamente, lo que se llama revolución.

Fundamentación del ordenamiento jurídico. Teorías normativistas. Otras posiciones.

Las teorías normativistas son dos:

• Teoría de Kelsen.
• Teoría de Hart.

Fundamentación del Ordenamiento Jurídico según Kelsen:

Para Kelsen la fundamentación de todo el ordenamiento jurídico se encuentra en una
norma creada por el científico del derecho, que está fuera del orden, llamada norma
hipotética fundamental.
La norma fundamental no es puesta por el legislador, dice Kelsen, es decir no es creada
dentro del ordenamiento jurídico, sino que es supuesta por el jurista o científico del
derecho.
Supuesta porque el jurista supone una hipótesis.
Esta norma hipotética fundamental que el jurista crea, y que esta fuera del ordenamiento
jurídico, le dará validez a todo el ordenamiento jurídico si hay validez formal, es decir si
las normas han sido creadas conforme a los órganos y procedimientos previstos en las
normas de grada superior, pero además si hay validez material.
Para que el jurista suponga la norma fundamental, que le otorga fundamento de validez a
todo el orden, debe existir validez formal y validez material, pero además debe existir
eficacia, debe haber acatamiento suficiente.
Dice Kelsen: La norma formal no es una norma jurídica, no es una norma que establece
una relación entre el acto ilícito y su sanción, no es una norma que esté en el orden, es
una norma especial creada por el científico del derecho, que está fuera del orden y que es
supuesta, por lo tanto la norma hipotética fundamental es un acto gnoseológico, de
conocimiento.
La norma fundamental se supondrá por el científico del derecho y le dará validez a todo el
orden si el científico del derecho observa, como acto de conocimiento, percibe
racionalmente, que hay, en ese orden, validez formal, validez material y además eficacia.
Con esto Kelsen, aunque voladamente, le da la razón a Ross, al concluir que la eficacia, el
acatamiento suficiente, es necesario para que el orden jurídico subsista.
De nada sirve la creación de un ordenamiento jurídico técnicamente perfecto, con validez
formal y material, sin fisuras ni lagunas, si no existe el acatamiento de los individuos a
ese orden.
Primero debe darse el ordenamiento jurídico para que el científico del derecho en un acto
de conocimiento pueda observarlo y verificar si hay validez formal, material y eficacia.
Por eso dice Kelsen: La norma hipotética fundamental supuesta por el jurista es
lógicamente anterior pero cronológicamente posterior a la primera constitución.
Lógicamente anterior porque está por encima de la primera constitución.
Cronológicamente posterior porque aparece después de la primera constitución.
La norma fundamental le otorga carácter normativo, es decir, le da validez a los actos del
primer constituyente.
Sólo si existen las condiciones de validez formal, material y eficacia, el jurista dará la
norma fundamental y establecerá una regla del derecho, cuyo enunciado normativo es: se
debe obedecer al primer constituyente.
Fundamentación del ordenamiento jurídico según Hart:
Hart parte de la base que la fundamentación del ordenamiento jurídico depende de un
acto, que se da dentro del estado, de un acto determinado que se da dentro del
ordenamiento jurídico, por eso la norma fundamental propuesta en la concepción de Hart
no es impuesta sino puesta dentro del ordenamiento jurídico.
Para encontrar la fundamentación del ordenamiento jurídico, según Hart debemos volver
a las reglas primarias de obligación, dirigidas a los individuos, y reglas o normas
secundarias de complementación, o sea las reglas de cambio, reconocimiento y
adjudicación, que están dirigidas a los órganos de gobierno.
Esta combinación entre reglas primarias de obligación y reglas secundarias de
complementación nos da una idea de un ordenamiento jurídico organizado, en base a
normas creadas por la autoridad competente; el ordenamiento jurídico es válido en virtud
que las normas son creadas por una autoridad competente.
Las reglas secundarias son de adjudicación, cambio y reconocimiento. Estas van últimas
dirigidas a todos los órganos del estado, cualquiera de ellos cuando crea una norma está
otorgando certeza, por lo tanto dice Hart:
“En todas las reglas secundarias del orden, subyace una regla de reconocimiento que le
da certeza a la norma creada por la autoridad competente”.
Hay varias reglas de reconocimiento, pero hay una que está por encima de las demás que
opera como fundamento último de validez de todo el ordenamiento jurídico, es una regla
de reconocimiento especial que esta por encima de cualquier otra y que se genera dentro
del parlamento, pero no por un legislador común, sino por la reina.
La reina en Parlamento genera una regla de reconocimiento, y esta regla de
reconocimiento que ella ha creado opera como fundamento último de validez, cada vez
que la reina en Parlamento, diga que una cuestión determinada es derecho, eso será
derecho y esta actitud de la reina en Parlamento de expedirse sobre una cuestión
determinada hace que eso sea derecho y eso que ha dicho es el fundamento último de
validez.
Hay una regla de reconocimiento, es decir que otorga certeza, que está por encima de las
demás y que por lo tanto es el fundamento último de validez del orden, y es la regla de
reconocimiento que la reina da en Parlamento cada vez que se expide sobre una cuestión
jurídica, diciendo que algo es derecho.
Esta regla de reconocimiento de la reina en Parlamento, admite dos enunciados:
1) Interno: Dirigido a todos los que deben respetar ese orden. Este enunciado interno
tiene un contenido prescriptivo.
2) Externo: Dirigido a aquellos que lo comentan, lo estudian o analizan. Este enunciado
externo tiene un contenido cognoscitivo.

Otras posiciones:
Para el jusnaturalismo el fundamento único de validez del ordenamiento jurídico, no se
encuentra en una creación del jurista ni en una regla de reconocimiento dada por la reina
sino en un conjunto de normas de validez universal, que han persistido a lo largo de toda
la evolución del pensamiento humano, el derecho natural.
La fundamentación del orden jurídico estatal se encuentra en un conjunto de preceptos
de validez universal que se manifiestan en el derecho natural.
Gradación del ordenamiento jurídico. Su aspecto dinámico: creación y aplicación. El
concepto de revolución. Posición de Carlos Cossio.

A partir del elemento jerarquía, que establece que las normas se encuentran en distintas
gradas, se demuestra que de hecho para que pueda haber validez formal y material y unas
normas se fundamenten en otras, deben existir en diferentes planos o gradas.
Las gradas son tres:
1º Grada: Constitución. Establece claramente normas de validez formal sobre órganos y
procedimientos para la creación de las normas generales y de escasa forma establece
normas de contenido. Por lo general establecen normas muy amplias que deben ser
reglamentadas por normas generales.
2º Grada: Normas Generales. Son las Leyes, Reglamentos Administrativos, Decretos
Leyes, y todo acto administrativo que vaya dirigido a una pluralidad de personas. No son
normas generales los Decretos.
3º Grada: Normas Individuales. Son las Sentencias Judiciales, los contratos y los actos
administrativos es decir los actos provenientes del Poder Ejecutivo.

Cuando Kelsen se refiere a la gradación del ordenamiento jurídico ha desarrollado un

nuevo aspecto de su teoría que no lo había analizado en la Teoría Pura del Derecho, sino
en una obra titulada Teoría General del Derecho y del Estado, allí Kelsen separa dos
aspectos del análisis del ordenamiento jurídico:
Cuando se refiere a:
• Definición del ordenamiento jurídico.
• Elementos del ordenamiento jurídico.
• Validez del ordenamiento jurídico.
• Eficacia del ordenamiento jurídico.
• Fundamentación del orden jurídico.

Lo llama:
Ordenamiento jurídico en reposo.
Aspecto estático del ordenamiento jurídico o nomo estática.
Cuando se refiere a:
• Gradación del ordenamiento jurídico.
• Fenómenos de creación y aplicación.
• Concepto de revolución.

Lo llama:
Ordenamiento jurídico en movimiento.
Aspecto dinámico del ordenamiento jurídico o nomo dinámica.

Creación y aplicación:
Dice Kelsen, cuando las normas se analizan en estado dinámico, como interrelación, es
decir una norma se fundamenta en otra de grada superior y así sucesivamente y se
fundamenta tanto en el aspecto formal como material y a su vez la norma de grada
superior le otorga validez a la de grada inferior, se produce un fenómeno simultáneo de
creación y aplicación.
Parece ser, dice Kelsen, que todas las normas que están en el orden se crean y aplican al
mismo tiempo o sea que se da un fenómeno simultáneo, en el aspecto dinámico, de
creación y aplicación.
Por ejemplo, el juez cuando dicta sentencia crea una norma individual, pero aplica una
norma general que fundamenta a la individual.
Por ejemplo, cuando el legislador crea una ley, ha creado una norma general pero para
eso debe aplicar la norma constitucional.
Hay dos excepciones a este acto simultáneo de creación y aplicación:
La norma fundamental creada por el científico del derecho es un acto de pura creación
por ser lógicamente anterior a la primera constitución.
La ejecución de una norma individual es un acto de pura aplicación.

Revolución:

Norma Fundamental

Constitución

Normas Generales

Normas Particulares

Kelsen grafica el ordenamiento jurídico con una pirámide en cuya base o grada inferior se
encuentran las normas particulares, en la segunda grada las normas generales, en el
vértice superior la constitución y sobre el ordenamiento jurídico la norma fundamental
creada por el científico del derecho.
Dice Kelsen que el ordenamiento jurídico, para ser válido debe reunir los requisitos de
validez formal, validez material y eficacia (acatamiento suficiente).
Como habíamos dicho si bien no es necesario para el mantenimiento del orden jurídico, o
sea para que sea eficaz, que todos los individuos acataran todas las normas, todo el
tiempo, sí es necesario que la mayoría lo haga, si no sucediera esto estarían dadas las
bases para que se produzca una revolución.
Para Kelsen hay revolución cuando se produce la ruptura del antecedente lógico
normativo, hay un quiebre de todo el ordenamiento jurídico y también de la norma
fundamental.
La ruptura del antecedente lógico normativo significa que cae lo que le da validez al
ordenamiento jurídico y el ordenamiento jurídico mismo, por lo tanto:
Para Kelsen, sólo es posible que exista revolución si cae el ordenamiento jurídico y
también la norma fundamental que le otorga validez.

Para que haya revolución, según Kelsen, tiene que existir la revolución triunfante, es decir
aquella que efectivamente se produce cuando cae el ordenamiento jurídico.
Kelsen en su Teoría Pura del Derecho dice que si un grupo de personas decide modificar
el ordenamiento jurídico, a tal punto de cambiarlo totalmente por otro, sólo podremos
decir que este grupo de personas a generado una revolución si esa revolución triunfa, es
decir si se produce la ruptura del antecedente lógico normativo.
Si ese grupo de personas que genera una revolución no logra su cometido, no logran lo
que Kelsen llama la revolución triunfante, no serán considerados revolucionarios, serán
considerados traidores a la patria y serán juzgados por el ordenamiento jurídico anterior.
Por lo tanto para poder hablar técnicamente de revolución, en términos kelsenianos,
debemos partir de la base de que debe triunfar la revolución, debe producirse una caída
abrupta del ordenamiento jurídico y de la norma fundamental que le da validez, ya los
individuos no acatarán las normas del viejo ordenamiento jurídico por lo que ha dejado de
ser eficaz, acataran al nuevo ordenamiento jurídico impuesto por la revolución.
Por lo tanto si no es abrupta la caída del ordenamiento jurídico, entendiéndose por
abrupta total y absoluta, no hay revolución en términos kelsenianos; y aquellos que hayan
intentado el movimiento, si no logran hacer caer el ordenamiento jurídico serán juzgados
como traidores a la patria por el anterior orden.

Por su parte Cossio entiende que no hace falta que caiga el ordenamiento jurídico, no
está de acuerdo con Kelsen en que se debe producir una ruptura del antecedente lógico
normativo, porque el derecho es un objeto cultural y por serlo lo que tiene que cambiar es
la conducta en interferencia intersubjetiva; por eso:
Para la Escuela Egológica hay revolución cuando se produce un profundo cambio, una
profunda mutación, en la conducta en interferencia intersubjetiva.
A diferencia de Kelsen, Cossio opina que no necesariamente tiene que caer el
ordenamiento jurídico, no tiene que haber una revolución triunfante, opina que cuando se
produce un profundo cambio de la conducta en interferencia intersubjetiva hay una
revolución de tipo cultural; ha habido un cambio en la forma de comportarse socialmente.
Mientras Kelsen liga íntimamente el concepto de revolución al mantenimiento o no, de un
ordenamiento jurídico determinado y su norma fundamental, Cossio lo despega, entiende
que como el derecho no es norma sino conducta, la revolución se produce cuando hay un
cambio profundo en la conducta en interferencia intersubjetiva, un movimiento social
profundo que genera cambios en la estructura social aunque no derribe ningún
ordenamiento jurídico, de acuerdo a la Teoría Egológica, configura una revolución.
Cossio analiza el concepto desde un punto de vista sociológico y cultural, Kelsen lo hace
desde uno estrictamente normativo.
BOLILLA VI

Dualismos de la Ciencia Jurídica

Dualismo inicial: Derecho Natural y Derecho Positivo. Derecho objetivo y subjetivo.

Clasificaciones de los derechos subjetivos.

Análisis de Kelsen de la Teoría de los dualismos:

Kelsen hace un análisis de la teoría tradicional y de las consecuencias que se darían a
partir de seguir el pensamiento de la teoría tradicional, el cual critica. En todo su análisis
del dualismo jurídico, Kelsen pretende llegar siempre a una misma conclusión: que el
derecho es uno solo y que el derecho no es más que un conjunto de normas de aplicación
coactiva.
Constantemente, en el tema de los dualismos, Kelsen se va a enfrentar con la teoría
tradicional.
Kelsen considera compuesta a la teoría tradicional por:
• El jusnaturalismo de raíz profana (del Siglo XVll en adelante, a partir de Groccio).
• El juspositivismo ideológico (nacido a principios del Siglo XIX, su mayor logro fue la
codificación). Según Kelsen este es un jusnaturalismo encubierto, porque no termina de
hacerse cargo del jusnaturalismo.

La teoría tradicional es dualista, entiende que siempre y bajo cualquier aspecto el

Derecho puede ser alcanzado desde dos puntos de vista, siempre el jurista deberá partir
de la base que el derecho admite dos aspectos.
Para la teoría tradicional existen:
• El derecho natural y el derecho positivo.
• El derecho objetivo y el derecho subjetivo.
• Los derechos reales y los derechos personales.
• Personas físicas y las personas jurídicas.
• El derecho público y el derecho privado.
• Derecho y Estado.
• El derecho nacional y el derecho internacional.

Kelsen no está de acuerdo con la teoría dualista y entiende que el derecho es uno solo, y
por ello es un error considerar al derecho como dos aspectos o caras encontradas, esto
es una falacia de la teoría tradicional. Por ello a la teoría de Kelsen se la llama Teoría
Monista.
Kelsen al analizar los dualismos, y para llegar a la conclusión de que el derecho es uno
solo, realiza un análisis metodológico:
1) Presenta al dualismo. Explica como la teoría tradicional consideraba al derecho de dos
maneras distintas.
2) Lo critica.
3) Lo destruye.

Dualismo inicial o dualismo madre: Derecho Natural - Derecho Positivo:

Siguiendo los pasos metodológicos:
1) Para la teoría tradicional, dice Kelsen, existen dos derechos: un derecho de validez
universal llamado derecho natural, y otro; derecho de validez tempo-espacial llamado
derecho positivo.
El Derecho Natural esta compuesto por un conjunto de normas que tienen validez
universal, es decir que han existido y sido válidas a lo largo de toda la evolución del
pensamiento humano, que no dependen de la creación de ningún legislador, algunas
vertientes del jusnaturalismo, como la de raíz teológica dirá que éste derecho natural es
derivación de la creación de Dios, otras como el jusnaturalismo de raíz profana del Siglo
XVIII entiende que ese conjunto de normas de validez universal están dadas por el
hombre que a través de su razón capta los preceptos latentes que siempre han existido.
El Derecho Positivo es creado por el legislador terrenal, y como tiene validez tempo-
espacial, existe un derecho positivo para cada estado. Cada nación crea su propio
derecho positivo.
Además, dice Kelsen, el derecho positivo para ser válido, según la teoría tradicional, debe
ser creado conforme a las normas del derecho natural, debe estar subordinado al derecho
natural.

2) Críticas: La teoría tradicional, dice Kelsen, inicia su teoría con una seria contradicción:
si el derecho natural es un derecho perfecto de validez universal, ¿para qué hace falta que
exista el derecho positivo?.
Los mismos jusnaturalistas, dice Kelsen, se encargan de acentuar la necesidad de que el
derecho positivo exista, de que exista algo que deba estar subordinado, esto es una
reiteración del derecho ya que el derecho positivo no hace más que repetir lo que ya
estaba, en estado latente, creado por el derecho natural. Es como, dice Kelsen, iluminarse
con luz eléctrica a plena luz del día.
Lo que ocurre es que la teoría que encierra este dualismo inicial, es una teoría que
encierra ideologías, el resaltar al derecho natural superior por encima del derecho
positivo no es más que defender una ideología determinada. Concretamente el dualismo
del derecho natural y del derecho positivo encierra dos ideologías:
a) La defensa y la inviolabilidad de la propiedad privada. Aquellos defensores de la
propiedad privada, necesitaban fundamentar ese derecho de propiedad en algo superior.
Dice Kelsen, caen en una seria contradicción porque inclusive las teorías religiosas que
tanto entienden que debe existir un derecho natural superior, porque las Sagradas
Escrituras se refieren no a la propiedad privada sino a la comunidad de
bienes. Por lo tanto es una falsa interpretación de las Sagradas Escrituras y una
adecuación de las mismas a intereses particulares.
b) Esta teoría dualista adquirió gran fuerza, sobre todo a mediados del Siglo XIX, porque
ya había aparecido en el mundo en 1848 el Manifiesto Comunista de Marx, donde se
cambia el Evangelio Cristiano por el evangelio comunista, se basamenta un nuevo
movimiento que estaba en contra de la propiedad privada. Por lo tanto la segunda
ideología que encierra este dualismo es la lucha del capitalismo contra el comunismo.

3) Después de criticar este dualismo, Kelsen lo destruye diciendo que el único derecho
que existe es el Derecho Positivo o sea el Derecho Estatal, no existe el Derecho Natural.

Dualismo del Derecho Objetivo y Derecho Objetivo:

1) Para la teoría tradicional el derecho objetivo está compuesto por un conjunto de
normas, cada vez que el legislador crea normas está creando derecho objetivo, la
Constitución Nacional, las normas Generales, las normas individuales, son para la teoría
tradicional derecho objetivo.
El derecho subjetivo es el que nace a partir de los particulares, a partir de los individuos,
es el derecho observado desde el ángulo de los particulares. Por lo tanto estamos en
presencia de un derecho subjetivo cuando un particular puede hacer valer un derecho
frente al estado o frente a otros particulares, por ejemplo, el derecho de propiedad. Por lo
tanto para la teoría tradicional hay un segundo dualismo: El derecho objetivo (el derecho
desde el ángulo de las normas) y el derecho subjetivo (el derecho desde el ángulo del
particular).
La teoría tradicional además sostiene que el derecho subjetivo es cronológicamente
anterior al derecho objetivo, y esto no es más que un resultado del jusnaturalismo
racionalista, que basado en el instinto de sociabilidad del hombre (Aristóteles) entendía
que el hombre nace con una serie de derechos, por lo tanto el derecho a la propiedad, a la
vida, a la igualdad, a la libertad, son derechos que han nacido con anterioridad al derecho
positivo, y una vez creado el estado y configurado el derecho objetivo, este tiene nada
más que reconocer los derechos que existían con anterioridad.

2) Kelsen entiende que no es cierto que los derechos subjetivos sean anteriores al
derecho objetivo; no es cierto que el legislador terrenal o positivo nada más se limite a
reconocer los derechos subjetivos que existían con anterioridad sino que los crea, los
derechos subjetivos sólo existen, dice Kelsen, en la medida que sean creados por el
legislador estatal. Si el legislador estatal no crea un derecho subjetivo este no existe. Por
ejemplo el derecho de propiedad en un sistema capitalista es declarado inviolable, pero
en un sistema comunista, donde el derecho de propiedad no existe, no hay derecho
subjetivo de propiedad.
Por lo tanto la crítica que puede hacérsele a este dualismo, dice Kelsen, se basa, en que
los derechos subjetivos solo existen en la medida que sean creados por el legislador
positivo.

3) Kelsen hace una doble destrucción de este dualismo:

a) Una destrucción genérica: Sólo existe el derecho positivo y por lo tanto los derechos
subjetivos existen en la medida que sean creados por el legislador estatal.
b) Una destrucción específica: La realiza Kelsen a través de la Norma Primaria: Dado el
acto ilícito debe ser la sanción.

Evidentemente, y a partir de la segunda versión de la Teoría Pura del Derecho, si decimos

que "dado el acto ilícito debe ser la sanción" y lo dice el legislador estamos ante una
norma jurídica, por lo tanto esta norma jurídica, en este caso la norma primaria, es
derecho positivo (por ser una creación del legislador estatal).
Al igual que la norma secundaria, el derecho subjetivo en su faz técnica, se relaciona con
la norma primaria:
Tiene un derecho subjetivo aquel que sea el damnificado por el acto ilícito, es decir aquel
que haya sufrido el acto ilícito. La víctima del acto ilícito o, si este es muerto, sus
familiares.
Por lo tanto, el damnificado del acto ilícito, dice Kelsen, es el único, que en la faz técnica,
tiene un derecho subjetivo, pero tiene un derecho subjetivo nada más que como un medio
para obtener un fin, no es un fin en sí mismo como lo es para la teoría tradicional, es un
medio para obtener un fin y este fin es que se aplique la sanción.
Por eso dice Kelsen:
Hay derecho subjetivo cuando el damnificado tiene una acción, una querella o una
manifestación de voluntad cualquiera para poner en movimiento el mecanismo del
sistema sancionatorio del estado.
No interesa la prerrogativa que tiene el particular para hacer valer su derecho, lo que
interesa como derecho subjetivo es la posibilidad que tiene el damnificado de que se
ponga en mecanismo el sistema sancionatorio del estado, es un medio para obtener un
fin, pero el fin es la aplicación de la sanción.
Por lo tanto la segunda destrucción es técnica: Sólo hay derecho subjetivo en la medida
de que exista una norma primaria que esté dando la posibilidad de que el damnificado
pueda llevar a cabo una acción, una querella o una manifestación de voluntad, para poner
en mecanismo el sistema sancionatorio del estado.
Derecho es uno solo y este es el derecho objetivo.

Clases de derechos subjetivos:

La teoría tradicional tiene dos momentos:
1) En una primera parte divide los derechos subjetivos en:
• Públicos: Igualdad, libertad. Propiedad, honor, integridad física, etcétera.
• Privados: Trabajar, comerciar, testar, casarse, asociarse con fines lícitos, etcétera.
En nuestro país, en la Constitución Nacional, en su Artículo 14º existe un análisis de los
distintos derechos subjetivos.

2) En un segundo momento la teoría tradicional incluye una tercera categoría y divide los
derechos subjetivos en:
• Públicos.
• Privados.
• Políticos: Asumen una calidad intermedia, con características del derecho subjetivo
público pero también del derecho subjetivo privado. Ya que elegir o ser elegido autoridad
para ocupar cargos públicos, se considera un derecho subjetivo público, pero participar
políticamente e intervenir en la vida interna de un partido político es un derecho subjetivo
privado.

Derechos reales y personales. Concepto de persona. Personas de existencia visible y

personas jurídicas. Concepto de sujeto de derecho.

Dualismo de los derechos reales y los derechos personales:

1) Para la teoría tradicionalista y ya en el ámbito del derecho civil, los derechos se dividen
en reales y personales.
a) Son derechos reales los que relacionan jurídicamente a una persona con una cosa, por
ejemplo el derecho de dominio. Cada vez que exista una relación jurídica entre una
persona y una cosa estaremos en presencia de un derecho real.
b) Los derechos personales son los que relacionan jurídicamente a las personas entre sí,
es decir los derechos creditorios o derechos obligacionales, por lo general existen dos
partes: un acreedor y un deudor.

2) Kelsen entiende que esto no es más que mantener la ideología de defensa e

inviolabilidad de la propiedad privada, justamente porque un derecho real es un derecho
subjetivo que un individuo tiene respecto de una cosa. Ese derecho del individuo es
inviolable por lo tanto sería un derecho subjetivo que no puede ser cambiado por el
legislador.
Dice Kelsen, los únicos derechos que existen son los derechos personales. En su
posición monista llega a la conclusión que no tiene sentido ese dualismo, por lo tanto la
única vinculación jurídica que existe es siempre entre personas.
No desconoce Kelsen que un individuo pueda arrogarse el derecho de propiedad, pero
dice que lo que ocurre en el caso de los llamados derechos reales es que el titular de la
cosa tiene una relación, en definitiva, con el resto de la comunidad.

3) El titular, el dueño de una cosa, no tiene una relación con la cosa, la relación es entre el
titular y el resto de la comunidad que tiene, el resto de la comunidad, el deber jurídico de
respetar esa propiedad. Por lo tanto el derecho de propiedad, el titular, lo puede hacer
valer erga omnes.
En definitiva, la relación jurídica en los llamados derechos reales es también entre
personas. Por lo tanto no hay dualismo.

Dualismo de personas físicas y personas jurídicas:

1) Para la teoría tradicional la persona física es el ser humano, aquel que tiene signos
visibles de humanidad y el ser humano es titular de los derechos subjetivos, por lo tanto
para la teoría tradicional hay persona física cuando nos estamos refiriendo al ser humano.
En cambio existe una persona jurídica cuando, estando la misma compuesta de varios
seres humanos, adquiere una personalidad distinta, adquiere una autonomía jurídica que
la diferencia de sus integrantes, por ejemplo una sociedad anónima, ella misma tiene sus
propios derechos subjetivos.
2) Kelsen entiende que existe una confusión conceptual con respecto a este dualismo:
Porque parece ser que se llega a la conclusión de que el ser humano es titular de
derechos y por lo tanto el hombre es un concepto jurídico, y en realidad, dice Kelsen,
cuando nos referimos al ser humano estamos hablando de un concepto psicológico,
anatómico, fisiológico, pero no jurídico. Tampoco tiene sentido hablar de persona
jurídica, dice Kelsen como una especie de súper hombre, como un ente especial,
compuesto de seres humanos pero que se separa de ellos.
Lo que tendría que hacerse es unificar los conceptos y no hablar de persona física por un
lado y persona jurídica por el otro, sino hablar de sujeto de derecho.
El sujeto de derecho no es un ser humano y tampoco es una persona jurídica, el sujeto de
derecho es un concepto jurídico y el sujeto de derecho está compuesto:
a) Por un conjunto de derechos subjetivos: en la medida en que el derecho objetivo los
cree, es decir el derecho de accionar, manifestarse o querellar para obtener una sanción.).
b) Por deberes jurídicos: que configuran la acción contraria al acto ilícito. Acciones
cuyo incumplimiento merecen sanción.
c) Por responsabilidades: quien debe cumplir la sanción.

Sujeto de derecho es un centro de imputación de normas. Cuando un conjunto de normas

jurídicas se refieren al titular de derechos subjetivos, se refiere a quien debe cumplir con
un deber jurídico o se refiere al responsable de una sanción, se está refiriendo a un sujeto
de derecho.

3) No le interesa al ordenamiento jurídico si estamos hablando de un ser humano o de un

ente distinto, lo que le interesa al ordenamiento jurídico es que ese conjunto de normas
generen derechos subjetivos, generen deberes jurídicos o generen responsabilidad.
Por lo tanto no tiene sentido hablar de personas físicas o personas jurídicas sino de
sujeto de derecho como titular de derechos subjetivos en la medida que el derecho
objetivo los cree, de deberes jurídicos y de responsabilidad.

Derecho Público y Privado. Autocracia y Democracia.

Dualismo del Derecho Público y del Derecho Privado:

1) Para la teoría tradicional el derecho público genera una relación entre el estado y los
particulares, entre aquellos que detentan el poder político y los particulares, por lo tanto
en el derecho público esta relación es vertical donde no están las dos partes en el mismo
plano sino que, los que ejercen el poder político dictan normas que deben ser acatadas
por los particulares, por lo que es una relación de subordinación. Cuando el estado actúa
como persona de derecho público, la relación es siempre de subordinación, por ejemplo,
el poder político crea normas que deben ser cumplidas por los particulares
independientemente de su voluntad ya que si no lo hacen serán sancionados. En cambio
en el derecho privado, la relación se da entre particulares, entre personas que están en el
mismo plano, por lo que es una relación de coordinación.

2) Kelsen parte de la base que no hay, tampoco aquí, un derecho dual, ya que la forma de
destruir este dualismo consiste en que los particulares siempre participan en la formación
del derecho que los va a regir.

3) El dualismo se destruye a partir de un fenómeno de participación en la creación de

derecho.
En lo que se llama derecho público participan a través del sufragio, eligiendo a las
autoridades que los gobernarán.
En lo que se llama derecho privado participan creando normas individuales (contratos).

La participación en la formación del derecho puede ser:

• Amplia: En una democracia, donde los individuos en todo momento crean derecho. En la
democracia directa lo hacen ellos mismos, en la democracia indirecta participan a través
de sus representantes.
• Escasa: Se da en un ámbito menor, Kelsen entiende que en una autocracia hay menor
participación y no hay participación en un gobierno totalitario.

Derecho y Estado. Derecho Nacional e Internacional.

Duaglismo de Derecho y Estado:

1) Para la Teoría Tradicional Derecho y Estado son cosas distintas. El Estado es un
concepto político y el Derecho es un concepto jurídico, por lo tanto analizar al Estado no
significa analizar al ordenamiento jurídico. Pero dentro de la teoría tradicional hay dos
posturas:
a) Una postura imperativista (Austin) que entiende que el Estado está por encima del
Derecho. Teoría de los mandatos: El soberano crea normas de carácter coactivo,
mandatos, que obligan a los individuos pero no al soberano, esto es separar al Poder
Político del Derecho.
b) Otra postura dualista, que nace a partir del jusnaturalismo del Siglo XVIII que tenía un
contenido profundamente político, y que entiende, obviamente, que el Estado y el
Derecho son dos cosas distintas, pero que el Derecho está por encima del Estado, porque
tanto gobernante como gobernado, deben respetar la ley. Esto llevó a que naciese el
principio de la supremacía constitucional, donde todos están regidos por una misma
norma, la Constitución, esta teoría es llamada Teoría de la Democracia Constitucional.

2) Kelsen llega a la conclusión que la segunda teoría tradicional se acomoda mejor a los
tiempos actuales que la primera, pero dice: “Ni el Estado por encima del Derecho ni el
Derecho por encima del Estado”.

3) El Estado es igual al Derecho.

El Estado no es un concepto político ni jurídico ni el Derecho es un concepto jurídico ni
político:
El Estado es el ordenamiento jurídico, y el ordenamiento jurídico es un conjunto de
normas.
Por lo tanto son la misma cosa:
El Estado es el derecho y el derecho es el estado.
Por ello al Ordenamiento Jurídico, Kelsen lo llama Derecho Estatal, porque el Derecho
estatal está compuesto por un conjunto coactivo de normas.

Dualismo del Derecho Nacional y del Derecho Internacional:

Toda la Teoría Pura del Derecho, todo el análisis de Kelsen iniciado en 1911 y hasta el
último día de su vida, 1973, apunta a una sola cosa: A considerar que el Derecho es uno
sólo, esto es un conjunto de normas, pero también a considerar que existe un solo
ordenamiento jurídico: el Orden Jurídico Internacional.
La posición de Kelsen no es sólo el implementar una nueva Teoría General del Derecho
sino implementar una nueva Teoría Intemacionalista del Derecho.
Para la Teoría Tradicional existen dos derechos: un Derecho Nacional, que es el que rige
dentro de un estado determinado y un Derecho Internacional, que es el que rige las
relaciones entre dos o más estados, dado en el ámbito de la convivencia pacífica entre los
estados.
El Derecho Nacional, si existe el estado, siempre debe existir.
El Derecho Internacional existe a veces, porque para Derecho Nacional, sobre todo si se
trata de una potencia, el Derecho Internacional existirá si él le conviene.
El Derecho Nacional se someterá al Derecho Internacional, sólo si le conviene. Hay veces
que a una potencia le convendrá, en vista de sus beneficios económicos, regirse por los
convenios o costumbres internacionales, entonces alegará la existencia de un Derecho
Internacional; otras veces, como debe llevar a cabo actos de imperialismo ocupando
territorios, alegará que no hay Derecho Internacional, sino que hay una política interna
que lo lleva a actuar de una manera determinada, por ejemplo, la política colonialista
británica del Siglo XIX.
Por lo tanto el Derecho Internacional sólo existe si hay un acto voluntario del Derecho
Nacional de reconocerlo.
Para la Teoría Tradicional el Derecho Internacional tiene una existencia parcial: Primero
porque depende de un acto de reconocimiento. Segundo porque no ha alcanzado un nivel
similar al Derecho Nacional, por ejemplo, el derecho Internacional de fines del Siglo XIX y
principios del XX no estaba estructurado como hoy porque no existía la coactividad,
sobre todo en referencia a las potencias.
Para destruir este dualismo, Kelsen parte de la base de que el único orden jurídico
internacional que existe es aquel que nace de las sumatorias de todos los órdenes
jurídicos nacionales.
Siguiendo su gráfico dice Kelsen: Cada orden jurídico nacional tiene su propia pirámide,
en cuya cúspide se encuentra su constitución, tiene normas generales y normas
particulares, cada una de ellas tiene su norma fundamental, y sin interesar a que sistema
pertenezcan o como se hacen cumplir las normas dentro de cada Estado, este Estado
será reconocido como perteneciente al orden jurídico internacional, siempre y cuando
tengan validez formal, validez material y eficacia.
Además de la pirámide del ordenamiento jurídico nacional, existe una segunda pirámide.
La del Orden Jurídico Internacional, de la cual forman parte cada uno de los Estados.
Para formar parte deben hacer respetar dentro de ellos las normas que dictan, si dentro
de ellos hay validez formal, material y eficacia.
La pirámide del orden jurídico internacional es distinta a la del orden jurídico nacional,
porque en la época de Kelsen no había norma constitucional en el ámbito internacional,
además esta pirámide tenía dos gradas de normas generales y una grada de normas
individuales.
Las gradas de normas generales no están en el misino plano, la primera está por encima
de la segunda, ésta se halla subordinada a la primera.
La primera grada general está compuesta por el Derecho Internacional Consuetudinario,
es decir el que se fue formando con la convivencia de los Estados. Este derecho se basa
en el principio de que los Estados deben respetarse y los pactos que han firmado deben
cumplirse (Principio de Pacta SuntServanda).
La segunda grada general está dada por el derecho internacional convencional, o sea el
que surge de los tratados, siempre que sean multilaterales, es decir entre más de dos
naciones. Este derecho internacional convencional, dice Kelsen, está subordinado al
derecho internacional consuetudinario porque los tratados multilaterales deberán
respetar lo que antes se venia dando entre los Estados.
La grada de normas individuales está dada por los tratados bilaterales, o sea los
contratos firmados por dos naciones y por los laudos arbitrales.
La pirámide del orden jurídico internacional se alimenta a partir de la existencia de las
pirámides de los órdenes jurídicos nacionales, siempre y cuando que dentro de ellas haya
validez formal, material y eficacia, y que obviamente cada una tenga su propia norma
fundamental; por lo tanto al orden jurídico internacional no le interesa que sistema existe
dentro de cada Estado, siempre y cuando hagan respetar las normas que dictan.
Si dentro de cada Estado se cumplen las normas que dicta, ese Estado es reconocido y
pasa a formar parte del orden jurídico internacional, y hay un principio, dice Kelsen
mediante el cual se produce este reconocimiento: el principio de efectividad, hay
efectividad a nivel internacional cuando un estado pasa a formar parte del orden jurídico
internacional, siempre y cuando que dentro de él exista validez formal, material y eficacia.
Existe una norma fundamental, en esta pirámide del orden jurídico internacional, creada
por el jurista y cuyo enunciado, que la transforma en regla de derecho dice:
Los Estados deben comportarse de la misma forma a como lo han hecho hasta ahora.
Por lo tanto no hay dos Derechos, todo gira alrededor del Orden Jurídico Internacional.
Kelsen emigró a los E.E.U.U., radicándose en San Francisco, donde se firma el 7 de mayo
de 1945 un acta donde se pergeña la creación de un nuevo orden jurídico internacional,
que a su vez dio lugar a la O.N.U. Kelsen fue el gestor de las Naciones Unidas.
El orden jurídico internacional, a partir de las Naciones Unidas, está formado de igual
manera que un Estado, a partir de la concepción kelseniana:
• Poder Ejecutivo: Consejo de Seguridad.
• Poder Legislativo: Asamblea Permanente.
• Poder Judicial: Corte Internacional de Justicia.
• Constitución: Carta de las Naciones Unidas.
¿La pirámide del orden jurídico internacional pensada por Kelsen, es idéntica a la que hoy
existe?

No, porque ya hay grada constitucional.

No, porque no hay dos gradas generales, todo el derecho internacional debe ser generado
a través de los tratados, y esto surge de la Carta de las Naciones Unidas y de la
Convención de Viena (1971). La costumbre internacional ha dejado de tener importancia.
Pero todo gira alrededor del orden jurídico internacional, el mundo está globalizado, o se
pertenece a la globalización o se está fuera del sistema.
BOLILLA XII

Reseña Histórica el Pensamiento Jurídico

Antecedentes Históricos del Pensamiento Jurídico en Oriente, Grecia y Roma. Edad

Media. La Escolástica.
El Derecho aparece en las sociedades primitivas con un carácter estrictamente religioso.
Por eso al hablar del Derecho nos referimos a determinados comportamientos del hombre. Estos
comportamientos pueden ser permisivos o prohibitivos, que dependían de la divinidad.
Aftalión expresa que el mundo para el hombre primitivo no tiene esta separación a la que
estamos acostumbrados entre el mundo de los vivos y su paso al más allá. Para el hombre
primitivo en el universo conviven y coexisten muertos y vivos. Esto tiene importancia porque en
el origen y el nacimiento del Derecho vamos a ver siempre la presencia de los antepasados a
través de sus espíritus que continúan presentes. Este tema tiene que ver con el tipo de
sanciones. Las sanciones que se aplican tienen que ver con una responsabilidad de tipo
objetivo, ¿qué significa esto? No se intenta determinar la posible culpabilidad o conciencia de un
acto ilícito o de un delito que haya que reparar, la responsabilidad es siempre objetiva, si se
produjo un daño hay que repararlo.
Las teorías posteriores más modernas van a analizar la intención psicológica, si
realmente hubo intención en la acción o si hubo conciencia.
La muerte de un individuo exigía como reparación la muerte de otro, sin entrar a distinguir
la posible responsabilidad, su objetivo, si fue o no un hecho accidental.
Una de las primeras manifestaciones de las sanciones jurídicas que aparece es la
venganza de sangre. La necesidad de actuar ante la agresión o el daño que recibe un individuo.
Una de las primeras formas de manifestación de la justicia es la venganza de sangre.
Comenzamos a hablar del concepto o idea de justicia a partir de la agresión que sufre un
individuo.

Que es la Venganza de Sangre:

Cuando un individuo es ofendido o dañado y más aún si esa ofensa le produce la muerte,
se genera una responsabilidad colectiva en la venganza. La venganza de sangre es una
responsabilidad de tipo colectiva, todos los individuos del clan deben intervenir en esta
venganza, porque para la mentalidad primitiva los muertos siguen cohabitando con los vivos.
Cuando un individuo recibió una ofensa de alguien, si su clan o los miembros de su clan no se
ocupan de la venganza la forma en que este individuo sigue presente a través de su espíritu o
de su alma, implica para el clan la desgracia. Una persona que ha sido ofendida pone al clan en
la obligación de llevar a cabo su venganza contra quien lo ha ofendido y contra cualquiera que
forme parte del clan del ofensor, porque si esto no fuera así este individuo que fue agraviado
ejercitaría su descontento sobre su propio clan. Si un individuo es dañado, herido o muerto, ese
individuo no puede actuar sobre su ofensor o el clan de su ofensor pero sí puede exigir de su
propio clan que actúe por él y ejercite la venganza. Aparece como la primera sanción jurídica y
decimos que es sanción jurídica porque es una sanción que se hará ejercer por otros individuos.
No es la justicia por mano propia, es más que eso, el individuo ofendido tendrá como ejecutor a
otros miembros del clan. Y ¿por qué es un sentimiento de obligación? Lo jurídico es todo aquello
que uno siente como obligatorio, que debe realizar. Esta venganza de sangre es sentida como
obligatoria por los miembros del clan. Este fenómeno que continúa siendo actual mientras
existan organizaciones de tipo clánicas, con las pautas y los códigos que se manejan en los
clanes, como la mafia. No ejecutar la venganza de sangre significa que ese clan se expone al
enojo de los propios espíritus de los muertos.
Además, la venganza de sangre era privada e ilimitada, lo que quiere decir que se podía
retribuir un daño mayor al recibido. Se ubica en el año 2000 a.C. aproximadamente.

Cómo y por qué evoluciona:

Primero cambia el tipo de organización social en una centralización del poder. En el clan
era característico que el poder era de alguna manera difuso, pero poco a poco este poder se va
centralizando.
En los pueblos primitivos aparece la figura del rey equiparada con la misma divinidad y
otras veces actuaba como intermediario de esta divinidad. Pero al representar el rey la misma
persona divina o ser su intermediario, también va a centralizar en su persona todos los
elementos que hacen a la creación de las normas jurídicas. Tenemos por un lado la persona del
rey en esta transición de las sociedades primitivas a los pueblos civilizados, además de esta
fuente de creación de normas jurídicas que va a ser el rey, aparece otro grupo de individuos que
son los sacerdotes, encargados de la aplicación e interpretación de las normas jurídicas.
Entonces, ¿qué tipo de diferencias encontramos entre estos pueblos primitivos de organización
clánica y las primeras civilizaciones de oriente? Advertimos que el poder se ha centralizado en
una figura que llamamos rey. No es el único cambio, hay otro que tiene que ver con la forma de
organización económica. Se deja la vida nómade por la sedentaria que se hace con dos
características: se hace urbana con la aparición de las primeras ciudades y con un tipo de
producción agropecuaria. Pero este cambio de sistema de producción va a hacer también que
desaparezca el sistema de la propiedad común de la organización clánica. Con el cambio de la
propiedad común comienza a formarse la idea de propiedad exclusiva. La idea de propiedad
delimita la propia acción del individuo y el poder de acción de los demás.

La Ley del Talión:

Dentro del derecho primitivo la Ley del Talión aparece formulada en los textos más
antiguos de las primeras civilizaciones (Código Hammurabi en la civilización Asiria, en el año
1750 a.C. aproximadamente, y también en el Antiguo Testamento).
Qué expresa la Ley del Talión: La primera sanción de tipo jurídico era la venganza de
sangre, que no tenía límites. La Ley del Talión tiene un principio de justicia que es racional.
Debe haber una equivalencia en la venganza, pero esta equivalencia debe estar dada por la
entidad del daño causado, no puede ser ilimitada. Esta ley se maneja dentro del límite
estrictamente material. Se aplica a los delitos y daños en cuestiones civiles, incluso si se aplica
una pena ésta tiene una connotación material. Se trata de lograr una equidad de tipo material.
Era privada y limitada, acotada al daño recibido.

La Composición o Compensación:
Al rigor de la ley mosaica sucedió una institución más benigna: la composición o
compensación, según la cual el daño sufrido, en vez de ser vengado, era resarcido mediante un
beneficio establecido por un árbitro o predeterminado según un sistema de tarifas. Esta
evolución debe haber ocurrido en estrecha concomitancia con el proceso que, al estudiar los
orígenes del Estado, calificamos como “centralización del poder”. Aparece aproximadamente en
el año 300 a.C.
Se puede afirmar, que las sanciones que garantizaban la observancia de la costumbre
primitiva comenzaron siendo del tipo de las que hoy llamaríamos penales, del mismo modo que
la venganza – justicia o retribución del mal por mal parece ser, psicológicamente, la concepción
más simple y primitiva de la justicia.

Aftalión y el origen del derecho primitivo:

¿Se vivió una etapa prejurídica? Y ¿cómo se fueron gestando las relaciones entre
distintos individuos? Desde los primeros lazos que se forman entre padres e hijos, el hombre
vivió siempre en sociedad, el hombre es entre las especies aquella que no se desarrolla si sus
progenitores no se hacen cargo. Lo más rudimentario en el hombre es la vida social porque no
crece ni tiene posibilidades de supervivencia si no ha sido cuidado por quienes le han dado la
vida, entonces esto supone como decían los romanos. Donde hay hombre hay sociedad, donde
hay sociedad hay derecho, donde hay hombre hay derecho. No podemos hablar entonces de
una etapa prejurídica en la humanidad.

Antecedentes históricos del pensamiento jurídico en Oriente:

Egipto: Siglo XXX a.C. El poder centralizado en el Rey que a su vez es Dios. Es de él de
quien depende la resolución de la vida social del pueblo y el dictado de las normas. Con los
distintos cambios que van a haber en el Imperio se va produciendo la descentralización del
poder del Rey a favor de otros funcionarios que van a ir formando la nobleza de tipo feudal, con
atribuciones jurídicas y en una gran tensión por el poder entre el Rey y los sacerdotes. Estos
sacerdotes no solo se ocupaban de la interpretación de las normas sino que también,
participaban en la lucha por el poder. Era una organización Teocrática.

Asiria y Babilonia: Era una organización política de base religiosa pero no igual que en
Egipto. El Rey no tenía carácter divino. Esta civilización nos dejó el Código de Hammurabi,
primer antecedente de tipo jurídico, donde está expresada la Ley del Talión. La característica del
pueblo asirio era ser un pueblo de tipo conquistador, en una expansión constante de sus
fronteras, sojuzgando a otros pueblos y civilizaciones y también imponiendo las costumbres y los
derechos de la civilización Asiria a los pueblos vencidos. En el mismo ámbito geográfico, una
vez que termina la civilización Asiria, se desarrolla la civilización Persa, pero con una idea
diferente. Esta civilización si bien aglutinó a diferentes pueblos que fueron dominados, respetó
las creencias y costumbres de los pueblos conquistados. Fue de carácter humanista. Los Persas
dejaron un texto que sirve como antecedente de tipo jurídico, es el Avesta. Aparece con los
Persas la separación entre religión y estado. El poder político se ejerce por el monarca pero es
independiente de la religión.

Hebreos: El pueblo se origina a través de un pacto entre Dios (Eliom-Yahveh) y el resto

del pueblo representado por Abraham. El pueblo recoge en sus textos sagrados la Ley del Talión
y aparece la Ley Mosaica (de Moisés). Es la divinidad la que dicta la ley a través de Moisés.
Introduce la concepción religiosa del monoteísmo. Básicamente las tablas de la ley (Yahveh-
Moisés) expresan un elemento nuevo que es el respeto y el amor por el prójimo. No puede
haber esclavos. Los Hebreos conocieron la figura de jueces, caudillos encargados de la
administración de justicia independientemente de los sacerdotes.
La Ley Mosaica fue complementada con el Talmud y tiene dos partes:
Mishana: Contiene fallos, resoluciones de casos concretos cuando era necesaria la
interpretación de la ley mosaica.
Quemara: Es la interpretación que debe darse a la Ley Mosaica y que era obra de los rabinos.

Civilización India: En la India también aparece una serie de libros que dicen ser revelación
divina: los Vedas, libros sagrados de los Indúes. Estos tienen distintas partes y una de esas
partes son los Zafras donde se encuentra el Código de Manu que es el primer antecedente
jurídico escrito.
En la civilización India advertimos una particular organización social en forma de castas.
Estos grupos tienen que ver con su representación religiosa. La casta sacerdotal (brahmanes)
representaba la cabeza de la divinidad, se dedican al conocimiento y la religión. Los Chatrias
eran los militares, eran los brazos de la divinidad. Los Vaiyas integradas por agricultores y
artesanos, eran el cuerpo y piernas. Los Sudras el pie de la divinidad, la clase inferior servil. Y
los excluidos de la sociedad son los Parias, sin ningún tipo de derecho, ni religioso ni político.
Se produce un gran cambio con la aparición de Buda. Su objetivo era eliminar las
diferencias entre las clases sociales. Esta idea fue revolucionaria.

Antecedentes históricos del pensamiento jurídico en Grecia:

En Grecia nos encontramos que ya el Derecho, particularmente la Justicia es una
cuestión de análisis filosófica, una explicación de tipo racional, la filosofía se presenta siempre
tratando de separarse de la religión, la religión también nos da una explicación, pero exige la fe,
en cambio la filosofía nos lleva siempre a la razón, la filosofía intenta ser un lenguaje común a
todos los individuos, mientras con la religión vamos a tener que aceptar que haya individuos con
distintas creencias, porque la fe es algo absolutamente personal. En Grecia el Derecho es objeto
de reflexión.
Se intenta dar una explicación racional de todo, del universo y también del obrar humano,
la conducta humana y es allí donde interviene el Derecho, porque éste se presenta en
conductas, en comportamientos humanos. Los temas jurídicos van a estar en Grecia enfocados
desde dos perspectivas. Como parte de una Teoría Metafísica o de una Teoría Psicológica.
En una Teoría Metafísica los actos humanos se encuentran vinculados con el orden
universal del cosmos. Aparece una Teoría Psicológica a partir de los sofistas, que distinguen a
los actos humanos. Los actos que realiza el hombre dependen de su propia voluntad, pasiones,
deseos, necesidades. Acá se produce una ruptura, ya no se consideran los actos del hombre
como respondiendo al orden del cosmos, sino que se advierte que el hombre se confíe por si
mismo que hacer y que no. Los actos del hombre se van a explicar a partir de sus propios
impulsos.
Hay dos puntos de vista en la filosofía griega, el Derecho y los temas que abarca su
estudio es muy amplia, pero los griegos se dedicaron a dos temas con relevancia jurídica:
Estado y Justicia.
Se encuentran organizados desde el punto de vista social en pequeños grupos urbanos
que forman ciudades independientes y autónomas, se daban sus propias leyes, las Polis, y cada
una de ellas tiene su propia forma de gobierno. Los griegos no constituyeron nunca un Imperio.
A veces se aliaban unas contra otras.
Esta organización permitió a los griegos conocer todas las formas de gobiernos posibles,
monarquía, democracia, oligarquía y sus degeneraciones. La forma de gobierno dependía de
cada ciudad, porque no hay una unidad política que agrupe a todo el pueblo, hay independientes
y autónomas.
La ciudad es para el griego el ámbito donde desarrolla su actividad, libertad, dignidad. Es
todo. El gran tema va a ser la ciudad cuando hablamos de Estado, estamos hablando de ciudad,
porque cada una de ellas era un Estado. El término “Estado” también es equiparable a politelia =
estado = ciudad = polis.
Una estructura social que ha roto la base familiar, donde se impone la convivencia
ordenada en base a leyes. Cada ciudad ha tenido su legislador, por eso se habla de autonomía
de la ciudad.
Estas leyes son necesarias en la ciudad para reprimir los actos que alteren el orden y la
convivencia de los ciudadanos. Las leyes aparecen como una sanción contra el delito. Varios
son los legisladores como Gracón, Solón, pero en realidad hay un legislador o una ley en cada
Estado. Para los griegos la primera idea era la de esta organización en ciudades. Cuando
hablemos del Universo para los griegos es una idea de gran ciudad, esta idea de ciudad la
extienden en forma metafórica. Vamos a ver con Platón en la República, que el hombre es como
una pequeña ciudad. El universo es la gran ciudad, después la ciudad estado donde se convive
y el hombre es también como una pequeña ciudad.
Los griegos fueron los verdaderos iniciadores de la especulación filosófica; giraron en
torno a dos temas fundamentales: la organización del estado y el principio de justicia. Dos de los
grandes representantes fueron:
Platón: (427-347 a.C.). Según él, la justicia en el Estado es un equilibrio entre los distintos
estamentos que lo integran. Estos estamentos son tres: los sabios, a quienes corresponde el
gobierno y dirección de la cosa pública; los guerreros o guardianes, quienes “guardan la ciudad
de los enemigos exteriores y de los falsos amigos interiores, quitando a unos el poder de hacer
mal y a otros la voluntad de infligirlo”; y, los trabajadores o artesanos, quienes deben trabajar
para sostener la ciudad. La virtud propia de los sabios es la sabiduría o prudencia, la de los
guerreros la valentía y la de los artesanos la templanza. Como la justicia se va a dar en el
Estado en el cual cada uno de estos estamentos realice su tarea específica de acuerdo con su
correspondiente virtud, aquella va a consistir en la armonía o equilibrio entre la prudencia, el
valor y la templanza.
Lo mismo que hemos visto respecto del Estado puede verse, según Platón, en cada
individuo en particular. Ello es así porque, ¿de dónde llegarían al Estado las virtudes sino de los
individuos que lo integran? No habría ninguna característica del Estado que no haya “pasado del
individuo a la ciudad”. Las tres funciones del alma que se corresponden con los estamentos del
Estado son: la inteligencia, la voluntad y los sentidos. La virtud propia de la inteligencia es la
sabiduría; la virtud de la voluntad es el valor y la virtud de los sentidos es la templanza. Y la
justicia es también para el individuo la armonía o equilibrio entre estas tres virtudes. El hombre
justo es el que tiene intrínseca y armónicamente la sabiduría, la templanza y el valor.
La justicia, es en cambio, una suerte de virtud formal, pero suprema, que se supraordina a
las demás virtudes de contenido material, estableciendo, entre ellas una relación armónica, al
imponer que cada facultad del individuo y cada clase social debe cumplir con su virtud
específica. La justicia es, así, la salud del alma, el camino para el recto vivir, para la felicidad,
tanto del individuo como del Estado.
Para Platón, la justicia resplandecerá plenamente en el Estado cuando los sabios lleguen
a gobernantes, o los gobernantes sean sabios. Al Estado incumbe una función de educador;
tiene por fin la felicidad de todos, mediante la virtud de todos, a cuyos efectos el Estado dispone
de un poder ilimitado: nada queda reservado al arbitrio de los ciudadanos.

Aristóteles: (384-322 a.C.). Discípulo de Platón, sostiene que el mundo de las ideas no
esta separado de la realidad; para Aristóteles las ideas no pueden existir fuera de las cosas
sensibles, porque todo en la realidad esta informado por los principios metafísicos; "la materia
informe no es nada, de la misma manera que la forma sin materia es algo inconcebible". Para
Aristóteles los valores como justicia y virtud, son el punto intermedio equidistante entre dos
extremos. Entre el avaro (disvalioso) y entre el prodigo (disvalioso) esta el generoso (que es
valioso). Aristóteles logra una nueva idea; habla de la resolución de cuestiones de justicia, habla
de justicia y equidad para casos individuales.
Aristóteles encara el tema de la Justicia desde una doble perspectiva. En primer lugar, y
al igual que Platón, la considera una virtud individual, pero, también la caracterizará como una
relación entre los hombres con lo cual aparece claramente la nota de la alteridad, que es
específica de los fenómenos jurídicos.
Dice Aristóteles “la justicia, vista en nuestro trato con otro, no puede ser simplemente ser
justo uno en sí mismo. Y este es el principio de la justicia social…”. Atendiendo a esta relación
con los otros que define a la “justicia social” -o como virtud particular- él señala la justicia
distributiva o diortótica y la justicia conmutativa o sinalagmática.
Crítica a Aristóteles: Si en un extremo esta el cobarde y del otro el temerario, el punto
intermedio cual es: la Prudencia o la Valentía, ambos son valiosos pero no me definen el punto
medio, entonces ¿no nos habrá tendido una trampa que lleva 25 Siglos y primero tomó como
punto medio el valor y luego lo extendió? En su libro "EticaNicomaquea" definió la justicia como
el punto medio entre dos extremos. Habla de:
1) Justicia Distributiva: Lo justo consiste en dar de acuerdo con el merecimiento de cada uno. En
la justicia distributiva lo que recibe cada uno es proporcional a sus méritos, y lo está en una
proporción directa que debe ser igual para todos. Si “A” es el mérito y “B” el premio de una
persona, y “C” el mérito y “D” el premio de otra, tenemos que “A es a B, lo que C es a D”. Esta
igualdad de cuatro términos Aristóteles la denominó “proporción geométrica”. Esto es lo que se
denomina Justicia Social.
2) Justicia Sinalagmática: En ella la igualdad no se da entre personas y como una “igualdad de
cuatro términos” sino que se da entre cosas y como una igualdad directa o de dos términos. Ella
se da en los cambios, en los contratos, exigiendo que el valor de lo que se entrega sea igual al
valor de lo que se recibe. Si “A” es lo que entrego y “B” lo que recibo, “A” debe ser igual a “B”. A
esta igualdad él la denomina “proporción aritmética”.
La justicia sinalagmática no sólo engloba a los contratos sino también a la justicia penal.
Él entiende que debe haber una igualdad entre la magnitud del delito y la magnitud de la pena.
Esto ha sido compartido por toda la escuela clásica del derecho penal.
La importancia de Aristóteles radica en que señaló la característica de la alteridad en el
tema de justicia, y con ello apuntó a lo específicamente jurídico. Además desarrolló el concepto
de igualdad o proporción en esta materia, lo que ha quedado definitivamente incorporado a la
teoría de la justicia.
Respecto de las formas consecutivas del Estado, las clasifica temáticamente en: a)
Monarquía, b) Aristocracia, c) Democracia, según el poder supremo se ha ejercido por uno, por
varios o todos los ciudadanos. Si se degeneran estas formas de Estado, se transforma en: a)
Tiranía, b) Oligarquía y c) Demagogia.
Como corolario a todo lo expresado, podemos decir que es en Aristóteles donde el
derecho natural alcanza su máxima expresión a tal punto que muchos lo han denominado el
padre del derecho natural, por cuanto en su ética habla de lo que es justo por naturaleza, a
diferencia de lo que es justo por lo que la ley ordena.

Antecedentes históricos del pensamiento jurídico en Roma:

La constitución de la ciencia jurídica en Roma fue posible porque aparecieron
gradualmente fuentes objetivas del derecho sobre las cuales hubo un pensamiento sistemático
por parte de los juristas (jurisconsultos) romanos.
Las fuentes más importantes fueron las costumbres, la ley, el edicto del Pretor y la opinión
de los jurisconsultos.
La vida estaba regida en sus primeros tiempos por la costumbre, las mores maiorum, que
venían de tiempo inmemorial. Más tarde surgió otra fuente del derecho: la ley. El pueblo reunido
en comicios, votaba por la afirmativa o negativa la propuesta de un magistrado, y se obtenía así
una ley válida para todo el pueblo.
En un principio las leges apenas amenazaron la hegemonía de las mores maiorum
desconocidas por la mayoría de la plebe y cuya aplicación por los magistrados, patricios en su
totalidad, se hacía por esto mismo sospechosa de parcialidad. La ley fue de este modo un
instrumento, sino de igualdad sí de la fijeza de las relaciones entre patricios y plebeyos. Este fue
el origen de la famosa Ley de las XII Tablas, la Ley por antonomasia, que rigió la vida de Roma
por varios siglos.
El llamado iusedicendi fue una de las principales fuentes del derecho romano llegando a
constituir por sí sólo lo que se denominó “derecho honorario”. El mismo consistía en una
declaración que el magistrado promulgaba formalmente y mediante la cual hacía saber las
reglas de derecho a las cuales ajustaría su acción, especialmente en lo relativo a los casos no
previstos legalmente. Esta declaración del magistrado era denominada “edicto del Pretor” y
derivaba de las facultades que él tenía de dictar normas obligatorias dentro del límite de sus
atribuciones.
Como la pluralidad de magistrados dio lugar a incoherencias entre los diferentes edictos y
en especial por la dificultad de los mismos en recopilar los edictos anteriores para componer el
propio, el pretor Salvo Juliano redactó el “edicto perpetuo” conservando las reglas vigentes,
suprimiendo las que habían caído en desuso y agregando en cuerpo aparte el “edicto de los
ediles”.
Esta obra fue confirmada por el emperador Adriano con lo cual se constituyó en un cuerpo
normativo permanente que ejerció una gran influencia en la transformación del procedimiento
civil y la organización judicial.
En el principio del Imperio, Augusto le atribuyó a la opinión de algunos de los
jurisconsultos, el carácter de ser una respuesta amparada por la autoridad del emperador. De
ese modo él los constituyó en una especie de autoridad legislativa cuyas respuestas tenían
fuerza legal obligatoria para los jueces.
En el Bajo Imperio aparecen las primeras compilaciones de las leges. Un jurisconsulto,
Papirio Justo, inició esa tarea. Posteriormente aparecen los “códigos” Gregoriano,
Hermogeniano y Teodosiano, que son los principales antecedentes del Corpus Iuris Civilis de
Justiniano.
En la obra Justiniano sistematizó el contenido de plebiscitos, senado consultos, edictos de
los magistrados, obras de los jurisconsultos y constituciones imperiales. Ellas fueron agrupadas
en el Código, el Digesto, las Institutas y las Novelas, conjunto que recibió la denominación
clásica de Corpus Iuris Civilis.
La aparición de esas fuentes objetivas del derecho y el estudio de las mismas dio lugar al
desarrollo de una verdadera ciencia jurídica que se constituyó sobre el modelo el método
desarrollado por los griegos.

Edad Media:
Cristianismo: Origen religioso con raíz griega, dentro de él encontramos a los Apologistas (del
Siglo I al Siglo III), la Patrística (entre el Siglo III y IV) y la Escolástica (Siglos VII a XII). Entre la
Patrística y la Escolástica se incluye la filosofía árabe que llega a Europa a través de España y
que reintroduce a Aristóteles.
El cristianismo tiene verdades de fe que se presentan por la revelación divina, que se
manifiesta asimismo a través de las sagradas escrituras, la Biblia. Estas verdades no se
discuten. Importa aceptar que hay verdades de fe porque establece un límite a la razón del
hombre. Dentro de éstas, está la que hace a la condición humana que la Biblia expresa con un
antes y un después. Un estado de inocencia original que fue trastocado por el pecado original.
Esto también divide al derecho, por un lado un derecho natural primario u original propio de este
estado de inocencia y por el otro un derecho natural secundario posterior a este estado de
inocencia, cuyo fin fue corregir las desviaciones sociales.
 Con el Cristianismo aparece una idea histórica del hombre, plantea la idea de un
comienzo y un fin, que está dada por la redención de ese estado de inocencia. ¿Por dónde pasa
la historia en este segundo acto? Por el plan de salvación.

Apologistas: Los padres apologistas, como San Justino, San Irineo, San Basilio, San Gregorio,
aparecen como los primeros defensores de la fe cristiana frente a la imagen que se tenía dentro
del imperio romano de los primeros cristianos a los que se creía ateos porque no creían en
ninguna divinidad, por ese monoteísmo que expresa el cristianismo. Esto genera su persecución
porque se niegan a participar en los actos del culto. Aparecen los individuos más ilustrados
dentro del cristianismo porque tenían conocimiento de la filosofía griega, que fueron los padres
apologistas que van a decir: el Cristianismo, si bien ha aparecido en forma reciente con el
advenimiento de Cristo y fue preparado en el pueblo judío por los profetas, también fue
preparado por la filosofía griega, de la misma forma que los profetas prepararon al pueblo judío,
Platón y Aristóteles prepararon a los griegos. De esta forma tratan de hacer compatible la
filosofía griega con el Cristianismo. Toman de la filosofía griega las ideas de los estoicos: de que
existe una ley que rige todo el universo, que a esta ley el hombre la puede conocer a través de
su recta razón, pero ¿con qué variantes? ¿Cuál es el pecado? El pecado ha hecho que esta ley
natural, eterna y universal, y que consiste en el propio pensamiento y voluntad de Dios, no sea
accesible porque nuestra razón no funciona bien, porque el hombre no actúa en forma
consecuente por el pecado. Entonces ¿qué se necesita aparte de esa ley? Se necesita la
existencia de una ley humana o positiva, esta ley surge del Estado para que haga al hombre
actuar en forma virtuosa como miembro de la ciudad de Dios. Esta ley positiva es justa y
obligatoria en cuanto responde a la ley natural y a su vez la ley natural responde a la ley eterna.

La Patrística: Se la ubica en el Siglo IV, son los “Padres de la Iglesia”, su principal figura fue San
Agustín, que presenta otra situación: la consolidación de la fe católica, no ya la persecución.
Constantino fue el que adhirió al catolicismo. Esta época fue más tranquila. San Agustín tuvo
formación filosófica e influencia estoica y de Platón. Él adapta el pensamiento de Platón al
cristianismo.
Hubo dos tendencias dentro de la Iglesia: Una de San Agustín con Platón y otra de Santo
Tomás con Aristóteles.
La Ley natural, la de los estoicos, que rige el Universo, que puede ser conocido a través
de la razón, dice San Agustín que es parte de una Ley eterna que es la manifestación de la
razón y de la voluntad de Dios en la creación del mundo. Esta ley es superior a la Ley Natural de
los estoicos pero existe otra Ley que es la humana, la que crea el legislador para poner orden en
la sociedad. La caída del hombre en el pecado, sus pasiones, hace necesario esta ley para
ayudarlos a ser virtuosos. Este esquema sigue en la Escolástica.
Desde que aparece el cristianismo como religión, los creyentes se agrupan en una
comunidad, que es la Iglesia, la ciudad de Dios. Frente a la ciudad de Dios se oponen las
ciudades terrenales, las que forman los hombres con la pérdida de la inocencia. Un Estado
puede estar al servicio de la ciudad de Dios o de la ciudad Terrenal del pecado, pero dice San
Agustín que debe estar al servicio de la Ciudad de Dios para que la Iglesia consiga sus fines.

La Escolástica:
Es lo que se conoce como doctrina de las escuelas cristianas. Desde mediados del siglo
XII comenzó a difundirse en el mundo cristiano de occidente el sistema filosófico de Aristóteles,
primero a través de traducciones hechas por los árabes, luego por traducciones latinas de los
manuscritos griegos. El aristotelismo resistido por la tradición platónico-agustiniana dominante,
terminó por generalizarse con la creación de escuelas y universidades que intensificaron el
cultivo de la Filosofía. La confluencia del pensamiento aristotélico con el cristiano culmina en el
medioevo con la obra de Santo Tomás de Aquino, convertida en el punto de referencia para un
conocimiento integral de la doctrina teológica, política y jurídica de la época. Toda la filosofía de
Santo Tomás de Aquino está estructurada sobre el ser y sus exigencias esenciales.
 A partir de la invasión de los Bárbaros en el Siglo IV, la civilización cae en un punto
oscuro. En occidente se pierde la organización de las instituciones, excepto los monasterios que
es donde se va a impartir educación.
El clero estaba dividido en Ordenes Religiosos y el Clero Secular depende del Obispo.
Cuando Europa se tranquiliza los Obispos abren las primeras universidades y escuelas
obispales. La escolástica se desarrolla a partir de estas escuelas.
Santo Tomás de Aquino fue un religioso y el más destacado de la Escuela de París.
Recibe la influencia de la filosofía árabe que extrae de Aristóteles y lo que trata de hacer es
reivindicar el pensamiento aristotélico que estaba prohibido en Occidente porque permitió
conocer la teoría de las dos verdades. La filosofía de Santo Tomás comienza por postular una
pulcra distinción entre razón y fe. La razón y la fe son en sus respectivos ámbitos (como verdad
natural y verdad sobrenatural), autónomas y autosuficientes. Santo Tomás sostiene que la razón
y la fe reconocen entre sí relaciones necesarias, una positiva y una negativa. La positiva se
manifiesta en los casos en que las verdades sobrenaturales, surgidas de la revelación, pueden
ser susceptibles de demostración racional. Ocurre con el argumento de contingencia relativo a la
existencia de Dios y su explicación es: "el ser contingente tiene su razón de existencia en el ser
necesario, ya que no puede tenerla en sí mismo...Por lo tanto, si se da el ser contingente,
también se da el ser necesario: Dios".
La relación negativa se apoya en la circunstancia de que no cabe una contradicción entre
la razón y la fe. Sostiene que si: la razón y la fe se contradicen, si afirmamos que lo es
verdadero en la fe y en la razón se contradicen, entonces el ser divino es contradictorio, y para
los cristianos no hay contradicciones.
Sobre su concepción del derecho, Santo Tomás mantiene la Ley eterna, la natural, la
positiva y agrega la Ley Divina.
Concibe al universo como un orden, un sistema, pero no considera al cosmos como un
orden por sí mismo constituido, sino un todo orgánico y perfecto creado por Dios. El universo y
la sociedad cristiana se rigen y determinan por la razón divina. Una ley inmutable expresa esta
relación, es la ley eterna.
La Ley Eterna expresaba la forma en que el cosmos ha sido creado, por la razón y la
voluntad divina, pero no puede ser conocida por el hombre. No es cognoscible por la razón
humana, pues la voluntad de Dios solo es comunicada al hombre por revelación y aceptada en
este a través de la fe. Mientras la ley eterna rige en modo absoluto y necesario a todo el orden
del universo, la ley natural rige solo a los seres racionales que participan de ella por su razón y
la acatan libremente. Dice Santo Tomás que la Ley Natural puede ser conocida, que tiene
principios que son evidentes para todo hombre. No hay hombre que pueda decir que no la
conoce y parte de un principio Universal que se presenta así "haz el bien y evita el mal". La Ley
Natural consta de una serie de principios del cual pueden ir deduciéndose otros. Los
secundarios, de acuerdo a la ley, a las circunstancias históricas. Las diversas legislaciones
expresan contenidos distintos.
Una tercera categoría de ley encuentra Santo Tomás en la ley humana, se funda en la ley
natural y es producto de la actividad del hombre. Es la que resulta del legislador. Según la
doctrina tomista la Justicia es una virtud, y se da en el orden moral. El Derecho es el objeto de la
Justicia. Solo es Derecho lo que es justo por su referencia al bien común. Como regulación
objetiva del comportamiento exterior del hombre, el orden jurídico connota alteridad,
obligatoriedad y coacción. Siguiendo la línea aristotélica, distingue entre la Justicia Legal, la
Conmutativa y la Distributiva.
La Justicia Conmutativa establece un equilibrio, una igualdad entre individuos, exigiendo
que en las relaciones, se de a cada uno lo suyo. Priva la equivalencia. La Distributiva determina
una distribución proporcional de las cargas y beneficios sociales de los individuos. Tiene que ver
con merecimientos y premios. La Legal establece una proporción entre los actos del hombre y el
bien común. Se manifiesta en la exigencia de lo que aquél debe a la sociedad como algo
privativo de ésta.
Francisco Suárez, dice que había una confusión entre derecho y moral. Su teoría sobre la
soberanía era: la autoridad del poder viene de Dios. Pero esta autoridad le corresponde al
pueblo y es él el que expresa a quién quiere como autoridad, bajo qué modalidad. En el Estado
se expresa la libre voluntad de los individuos. Expresa esto dentro de la ortodoxia de la iglesia.
En síntesis, la Escolástica (Escuelas Eclesiásticas) es el movimiento filosófico de la
Iglesia Católica tendiente a dar fundamento racional a los dogmas (verdades reveladas
indiscutibles) de la religión cristiana. El primer período comienza aproximadamente en el Siglo
VII con Juan Escoto Erigena, teólogo y filósofo Irlandés.
El segundo período que va desde el Siglo XI al XIII, se caracteriza por la oposición entre
Autoridad y Razón. Aparece Averroes (1126-1198) con su filosofía aristotélica musulmanizada,
lo que hace necesario compatibilizar el pensamiento árabe y el judío con el aristotelismo y con el
cristianismo. La lucha contra los averroístas durante el siguiente siglo la encabeza el principal
autor, Santo Tomás de Aquino (1224-1274), con su obra cumbre la Summa Teológica, iniciada
en 1267 e inconclusa a su muerte, la obra pretende conciliar la razón con la fe. La verdad
revelada con la verdad racional.
En el tercer período surge la figura de Francisco Suárez (1548-1617), filósofo español. El
pensamiento escolástico abarca el naciente mercantilismo, pretendiendo conciliar los preceptos
con la vida económica basándose en algunos antecedentes de los franciscanos sobre
“iustumpretium” y la utilidad del dinero. Se consideraba la actividad mercantil como ejemplos de
avaricia y corrupción paganas. El interés fue rechazado sistemáticamente hasta que comenzó a
ser aceptado por la Iglesia Católica como pago del “riesgo”. Su obra más importante: Los 10
libros de “De Legibus” en 1612 – Tratado sistemático de filosofía escolástica del Derecho.
La recepción del Derecho Romano. Los Glosadores y los Post-Glosadores. El
pensamiento jurídico en la Edad Moderna. Kant. La Escuela Histórica.

Los Glosadores y Postglosadores:

El estudio del Derecho Romano que había sido abandonado al promediar la Edad Media
revivió a partir del Siglo XII con la fundación de la Universidad de Bolonia. Allí nació la Escuela
de los Glosadores así llamado porque encabezan con notas o glosas marginales o interlineales
el Corpus lurisCivilis. Su iniciador fue Irnerio, fruto de esta escuela fue la publicación de una
compilación llamada La Magna Glosa, redactada por Accursio que al eliminar el estudio directo
de las fuentes inició un momento de decadencia. Los glosadores hicieron la interpretación en el
aspecto gramatical. La interpretación de la letra. Accursio explica lo que dice la letra de la ley.
Los glosadores son una especie de legisladores.
Después de los glosadores, en el Siglo XIV, aparecen los postglosadores o
comentaristas. Tratan de adaptar el Derecho Romano a su época. El más conocido fue Bartolo
de Saxoferrato. Los comentaristas siguen desarrollando la actividad de la ley a partir de las
glosas, dejando de lado el Digesto. Tienen otro método. Crean la Primera Escuela Estatutaria,
organizan el derecho en base a instituciones. Lo dividen por institutos, y a partir de allí es
aplicable en los casos de derecho internacional que comenzó con Accursio. Los postglosadores
tienen gran influencia en España. Allí tienen validez legal sus comentarios.

La Edad Moderna:
Período que dura desde 1492 hasta 1789. Aparece luego de la caída del Impero Romano
de Oriente con la toma de Constantinopla por parte de los Turcos. Se caracteriza por la división
religiosa y las guerras de religión, y por la formación de Estados Nacionales, acompañado de
una transformación en la forma de pensar de tipo filosófica.
El nacionalismo religioso postulado por Wiclef, ejerció influencia en el proceso de
formación de la iglesia anglicana. A la Iglesia la dividen Martín Lutero, Calvino y Enrique VIII en
Inglaterra, perduran los disidentes religiosos que son acogidos por los principales gobernantes
rebeldes a la autoridad del Papa.
Se consolidan los Estados Nacionales en España, Inglaterra, Francia y Alemania. Italia
continúa con el poder de un monarca cada vez con más autoridad.
Las transformaciones de ideas se desarrollan por la obra de Sacón y Descartes. Se
produce la ruptura de la idea de que el Papa transmite la verdad. A partir de ello hay que buscar
la verdad fuera del ámbito de la iglesia y de los concilios. El hombre la debe encontrar por sí
mismo. ¿Dónde la encontramos?, ellos proponen dos soluciones distintas:
Francisco Bacón, Barón de Verulam (Inglés), con el empirismo de la Universidad de
Oxford dice que la verdad resulta de la propia experiencia a través de la razón, del método
inductivo. Se parte de lo particular para ir a lo general.
Descartes, de la Universidad de París, expresa que la manera de llegar a la verdad es el
racionalismo, a partir de la razón. Pretende un conocimiento que no ofrezca posibilidades de
duda, que ofrezca la garantía de lo indubitable. Dice que podemos tener un pensamiento
equívoco, enunciar un juicio falso, dudar de que nuestros juicios sean verdaderos. No podemos
dudar de que estamos pensando, formulando un juicio y dudando de la verdad de ese juicio.
El individuo tiene ideas innatas que debe descubrirlas y desarrollarlas a partir del
pensamiento. En el Discurso del Método es donde debemos buscar la verdad. Con Descartes se
abre una nueva etapa en la Filosofía, el idealismo.
Las alternativas de este proceso de transformaciones sociales y filosóficas se reflejaron
también con magnitud variable en el desarrollo de la Filosofía jurídica y política. Comienza a
orientarse en la búsqueda de nuevos supuestos y nuevas fundamentaciones del Derecho y del
Estado en un intento por conciliar antiguas premisas con las nuevas concepciones filosóficas. Se
destacan los siguientes autores:

Juan Bodin: (1530-1596) estuvo a favor de la tendencia legalista estableciendo el poder absoluto
del Monarca. Dice que el Monarca, el que crea las leyes, debe quedar fuera de la ley. Sostiene
que hacia un Monarca hay deberes, no derechos, a tal punto que a veces es necesario el
sacrificio del individuo a favor del Estado.

Hugo Grocio: (1583-1645) comienza lo que se llama la Escuela del Derecho Natural, pero
racional. Insiste en la idea de separar ámbitos en la razón. Debemos elaborar un derecho natural
o de gentes independiente de la religión y de la influencia política. Dice que hay dos maneras de
elaborar ese derecho, una a priori y otra a posteriori. Con la aplicación de la experiencia es a
posteriori. Cuando partimos del análisis de nuestras ideas innatas, de nuestro pensamiento, es a
priori. Dice que se puede elaborar el derecho natural a priori, todo conforme a la razón y a
posteriori "se puede elaborar un derecho natural extrayendo de cada sistema jurídico que se ha
desarrollado históricamente lo que por distintos pueblos ha sido considerado justo", o sea,
utilizar la experiencia histórica. Para él, el principio de la organización de la sociedad política se
basa en la inviolabilidad de los pactos, estos deben ser cumplidos; esto también es importante
en las relaciones individuales. El contrato es ley para las partes. La libre voluntad de las partes
que pactan y se obligan a cumplir lo pactado. El origen de la organización política es entonces
un contrato.

Nicolás Maquiavelo: (1496-1527) su obra “El príncipe” justifica la obtención del poder sin
importar el medio, la moral, incluso justifica la traición como forma de obtener el poder. Lo que
hace es una biografía de Cesar Borgia, hijo del Papa Alejandro VII.

Los Autores Ingleses Tomás Hobbes y John Locke: Ambos autores parten del supuesto del
estado natural preestatal y su paso a la sociedad civil.

Tomás Hobbes: (1588-1679) está a favor del poder absoluto del monarca y Locke inicia lo que
se conoce como corriente del liberalismo democrático. Los dos tienen la idea del contrato.
Hobbes hace una descripción del estado de naturaleza. Dice que en este estado el individuo
está preocupado por su conservación, de su vida, expresado con un estado de guerra entre
individuos. En un estado de egoísmo extremo. Pero aparte de egoísta es un ser racional, que
piensa que es lo que le conviene. Se ve obligado a transigir, conservar su vida aún cuando
pierda la libertad. Ese estado civil nace por la necesidad del hombre de conservar su vida de las
constantes amenazas. Pacta su vida por su libertad. Se somete a alguien que le proteja su vida
aún a costa de su libertad, entonces el monarca tiene poder absoluto.
John Locke: (1632-1704) si bien la sociedad política nace por un contrato, en el estado de
naturaleza el hombre es naturalmente sociable. No todo individuo es su enemigo. En este
estado lo esencial es la libertad, la libertad de trabajar para su subsistencia y la libertad de
adquirir bienes para su propiedad. El estado civil debe afianzar la libertad existente en este
estado, porque existen desigualdades, no todos nacen con las mismas aptitudes. El Estado
debe garantizar la extensión de la libertad individual respecto de su persona, de su trabajo y de
su propiedad. Dice que debe existir en el gobierno la separación de poderes, que no haya poder
absoluto, que cada uno de esos poderes tenga sus facultades. Da la idea de poderes legislativo,
judicial y administrativo. Que actúen en contrapeso uno del otro y habla de un gobierno
representativo, esto tiene que ver con la idea del contrato social. Que exista un delegado, un
representante del poder popular.

Cristian Tommasio: (1655-1728) en la ciencia del derecho, afronta por vez primera la tarea de
resolver, con criterio metódico, el problema de la distinción entre Moral y Derecho. Con
fundamento político distingue las ciencias relativas al comportamiento humano en tres especies:
La Ética o Moral, la Política y la Jurisprudencia o Derecho. Las normas de conducta estudiadas
por estas tres disciplinas tienden en común a concretar la felicidad humana.
El principio supremo de la Ética o Moral es la honestidad y su precepto fundamental tiene
la siguiente formulación: "hazte a ti, lo que quisieras que los demás se hagan a sí". (Se advierte
un atisbo del imperativo categórico).
La Política tiene por principio supremo el decoro y su máxima fundamental: "haz a los
demás lo que quisieras que los demás te hagan a ti".
El Derecho tiene por principio supremo lo justo que se traduce en el precepto: "no hagas a
otros lo que no quisieras que te hagan a ti”. Esta forma negativa es una restricción a nuestro
hacer.
Pese a esta triple distinción, Tommasio considera que la oposición más notable es la que
delimita el ámbito moral frente al ámbito jurídico.
Las normas morales que la Ética estudia y establece, regulan sólo el obrar individual, se
refieren a la conciencia del sujeto, a su intención o fuero interno. Tienden a la perfección
espiritual del individuo. Las normas jurídicas que comprenden el objeto de la Jurisprudencia o
Derecho, son reguladoras del obrar interindividual, se refieren al fuero externo del hombre
estableciendo relaciones en un régimen de coexistencia. Los deberes que la Ética postula son
incoercibles, nadie puede ejercer fuerza alguna en la esfera de su propia voluntad. Los deberes
que el Derecho establece son coercibles. Se puede imponer la fuerza y la coacción.

Carlos de Secondat, Barón de Montesquieu: (1698-1755) en 1748 publica y difunde el "Espíritu

de las Leyes". Comienza realizando en su obra un estudio analítico de las instituciones jurídicas,
leyes y costumbres de distintos pueblos, considerándolas como productos del devenir histórico.
Respecto del origen y evolución del Derecho, confiere relevancia a las condiciones naturales,
ambientales y climáticas que viven las distintas sociedades. Con respecto al Estado, distingue
tres formas diferentes: a) La República cuyo principio fundamental es la virtud, la vocación
ciudadana hacia el bien público; b) La Monarquía cuyo principio rector es el honor, los individuos
tratan de alcanzar privilegios y títulos dentro de un sistema autocrático de organización y; c) el
Despotismo, cuyo principio supremo es el miedo, la consolidación del poder mediante una
opresión que tienda a lograr que la autoridad estatal sea temida.
Basándose en la organización jurídico política inglesa, propugna un sistema tripartito de
separación de los poderes para eliminar la absorción por parte de un solo órgano estatal, de
funciones legislativas, administrativas y jurisdiccionales. Llega a la conclusión de que la única
forma legal de reprimir el abuso de poder y de promover la libertad de los individuos es que los
poderes estén contrapesados. Sólo el poder puede detener al poder. La experiencia jurídico
política demostró la imposibilidad de una absoluta delimitación potestativa. Debemos entender la
teoría en el sentido de que las tres funciones legislativa, ejecutiva y judicial, en las cuales se
manifiesta la voluntad del Estado, las dos últimas deben estar subordinadas a la primera a la
cual le corresponde la mayor importancia en cuanto es expresión directa de la soberanía. El
principio de la división de los poderes tiende a hacer que el órgano que establece la ley no le
competa la función de aplicarla y hacerla cumplir, pues constituiría un peligro para la libertad.

Juan Jacobo Rousseau: (1712-1778) escribió el “Contrato Social”, donde sostiene que todos los
hombres permanezcan libres e iguales, al tiempo que el Estado en una función tutelar garantice
mediante la ley el ejercicio de los derechos. Rousseau era optimista, todo lo contrario a Hobbes.

Immanuel Kant: (1724-1804) el más destacado renovador de la filosofía moderna. Está en la

corriente idealista que inicia Descartes. Representa el idealismo trascendental, su preocupación
fue indagar condiciones puras o apriorísticas del conocimiento.
El criticismo kantiano se manifiesta como propósito de superación entre el dogmatismo
racionalista y el escepticismo empirista. Con su fenomenalismo, establece un nexo sintético
entre el realismo clásico que arrancaba de la metafísica aristotélica y el idealismo absoluto.
Determina la posibilidad y los presupuestos de validez del conocimiento, impugnando tanto a
una confianza absoluta en la razón como al prejuicio de que la mente sea pasiva ante los
contenidos de la experiencia.
El "sujeto trascendental" kantiano es un elemento de una relación establecida por el
conocimiento entre ese sujeto que conoce y un mundo empírico por él conocido. No se concibe
al sujeto cognoscente sin un objeto conocido ni a éste sin aquel. La relación es irreductible e
irreversible. El "sujeto trascendental" no es un elemento pasivo sino fundamentalmente activo
desde el punto de vista del conocimiento. La relación que el conocimiento implica solo se
constituye mediante la actividad intelectual del sujeto. Ser "sujeto trascendental" equivale a ser
un conjunto de condiciones "a priori" de toda objetividad cognoscible.
Ni la trascendencia del mundo real ni la existencia de una "realidad en sí" son negadas
por la filosofía kantiana. Pero un conocimiento absoluto de esa realidad es imposible. No es
posible conocer el "noúmeno" o "ser en sí" de las cosas, sino únicamente los "fenómenos" o
manifestaciones perceptibles de aquellas.
Según Kant, toda ciencia es en el fondo la aplicación metódica de reglas lógicas y
matemáticas. Estas reglas, a las cuales se ajusta el intelecto cuando razona, no derivan de la
observación de hecho alguno sino que son universales, inmutables y necesarias. El
planteamiento kantiano se reduce entonces a éstos términos ¿qué fundamento permite que
juicios sobre el comportamiento perceptible de los fenómenos, juicios empíricos, sintéticos, “a
posteriori" lleguen a tener la certeza constrictiva de juicios "a priori", juicios cuya necesidad es
evidente? La respuesta de Kant es que "todo conocimiento del mundo exterior comienza
integrándose a partir de una intuición sensible”. Más como la posibilidad de un conocimiento "a
priori" está implícita en la conciencia del sujeto cognoscente, éste no se limita a recibir el
contenido de la sensación sino que organiza ese contenido interpretándolo, relacionándolo y
comparándolo con sensaciones y conocimientos ya adquiridos. Esta actividad organizadora es
posible merced a ciertas condiciones subjetivas de la intuición y ciertos principios "a priori" del
pensamiento, necesarios y universales.
El Derecho es para Kant el conjunto de condiciones por las cuales el arbitrio de cada cual
puede coexistir con el arbitrio de los demás, según una ley universal de libertad. La voluntad es
el supremo valor ético del hombre. El derecho natural es el que regula la coexistencia de
libertades del hombre, entendido este como ser en sí, como noúmeno. El Derecho positivo es el
que regula al hombre fenoménico, tal como existe en la realidad histórica, individual y concreta,
donde es menester la coacción externa, la fuerza física para lograr la coexistencia de libertades
humanas.
La noción de Justicia de Kant tiene su formulación en lo que él denomina principio
universal del Derecho, "es justa toda acción que por sí, o por su máxima, no es un obstáculo a la
conformidad de la libertad del arbitrio de todos con la libertad de cada uno, según sus leyes
universales”.
 La Justicia es concebida por Kant como un límite ideal, determinado por leyes universales
entre la libertad de todos y la libertad de cada uno. Ese límite y esas leyes, para Kant es
únicamente la razón.
En cuanto a la teoría del Estado, sostiene que el Estado es una multitud de hombres que
conviven de acuerdo a las leyes del Derecho. Esta multitud sólo puede ser concebida desde el
punto de vista racional, como asociada según la idea de un contrato social fundado en principios
reguladores.

La Escuela Histórica:
Se ubica simultáneamente con el romanticismo en el Siglo XIX. Surge como un intento de
superar las corrientes jusnaturalístas y delimitar el ámbito del Derecho. Se destacan en ella
Gustavo Hugo, Federico Carlos de Savigny y Jorge Federico de Puchta. Savigny es quien hace
la formulación completa y sistemática de la Escuela Histórica y es considerado como uno de los
fundadores de la Teoría General del Derecho Positivo. En 1814 publica una obra con el fin de
refutar a Thibaut los argumentos a favor de la codificación del Derecho. Savigny alega que todo
intento de unificación del Derecho lo fosiliza impidiendo su evolución. Él dice que el Derecho no
es algo estático sino que se transforma constantemente a través de las costumbres que son la
expresión cabal de la conciencia jurídica popular. Todo pueblo tiene un espíritu propio y el
Derecho es parte de él, porque es producto de una lenta evolución histórica. Las leyes
adquieren así un carácter secundario porque no hacen más que cristalizar conceptualmente
principios y relaciones ya elaborados por la conciencia política del pueblo.
Puchta coincide en términos generales con Savigny pero considera al espíritu del pueblo
como una fuerza distinta e independiente de las conciencias individuales. El mérito de la Escuela
Histórica del Derecho fue el de ontologizar al derecho positivo como dato de la experiencia
histórica y como objeto de investigación científica.

El Positivismo Jurídico; distintos sentidos. Materialismo Histórico; su repercusión.

Positivismo jurídico:
Actualmente coexisten dos sistemas claramente diferenciados, el CommonLaw, basado en el

precedente, frente al positivismo, basado en la ley.

El positivismo es una corriente filosófica surgida en el Siglo XIX, según la cual, todos los problemas

jurídicos pueden resolverse mediante el derecho positivo, por medios puramente intelectuales, sin tener

que recurrir a principios de valor.

La Teoría positivista tiene su más alto exponente en Hans Kelsen (1881-1973), a través de su obra La

Teoría Pura del Derecho (influenciada por Austin en 1832 “las normas son commands emanadas del

Soberano”). En una primera edición Kelsen intenta eliminar los componentes psicológicos y

sociológicos.

La Teoría Iuspositivista reconoce que ciertos hechos de los hombres son las fuentes del derecho, y que

la vigencia de las normas es lo que debe reconocerse como derecho positivo. El único derecho que
 existe, es el derecho positivo, que es una construcción de los hombres y evoluciona conjuntamente con

la sociedad.

Esto lo diferencia claramente del Iusnaturalismo, corriente también denominada de Derecho Natural,

para la cual el derecho emana de ciertas leyes o principios inmutables para todo tiempo y lugar.

A partir de la concepción Iuspositivista se desarrollan diversas escuelas, según qué aspecto de la

realidad histórica utilizan como fuente. La primera clasificación es en dos grandes grupos: Monistas y

Dualistas. Son monistas las que utilizan un método que no se diferencie del de las Ciencias Naturales.

Las dualistas propician la distinción entre la base empírica observable de las ciencias naturales y la base

empírica comprensible de las ciencias sociales.

Lo que interesa es el conocimiento positivo, el conocimiento que podemos captar y

verificar y poder así seguir adelante. Este conocimiento influye en todas las ciencias y sobre
todo en la ciencia del derecho, y en lo referente a las ideas jurídicas se llama positivismo
jurídico.
Kant: (Siglo XVII). Su aporte más importante fue en materia de conocimiento. Estableció
que en el acto de conocimiento, 50 % era tomado de la realidad y el otro 50 % lo ponía el
hombre. Corriente realista.
Post-kantianos: toman como punto de partida lo absoluto. Fueron Fichte, Schelling y
Hegel. Disminuyen lo que la realidad da y prácticamente lo importante es lo que sale del sujeto.
Así nace el idealismo contrario al realismo.
La distinción entre derecho natural y positivo nace con la filosofía griega. Esta oposición
crea dos corrientes que son el juspositivismo y el jusnaturalismo; son teorizaciones, planteos
filosóficos acerca del derecho natural y positivo. La dificultad de la expresión radica en que
dentro de cada corriente hay diferentes posturas.
Tenemos que partir de la idea que no puede haber ningún jusnaturalista que niegue la
existencia de un derecho positivo y ningún juspositivista que niegue la existencia del derecho
natural. Ambas dicen que la mayoría de los ordenamientos jurídicos respetan las opiniones de la
comunidad, sino no tendrían vigencia.
Si yo defino derecho siguiendo una línea de características fácticas soy juspositivista, en
cambio si incluyo características valorativas soy jusnaturalista.
Positivista Jurídico: aquel que defina derecho sin incluir características valorativas
(aunque después de definirlo puedo valorarlo).
Jusnaturalista: aquel que en la definición de derecho incluye características valorativas.
Conclusión: la diferencia entre ambos no es una cuestión valorativa, es una cuestión
conceptual, como defino al Derecho.
Ambos tiene una tarea común: ambos están de acuerdo en que hay un conjunto de
normas y hay que conocerlo.
Problema: una vez reconocido el conjunto podemos adoptar tres posiciones:
- Jusnaturalista: si el conjunto es justo (respeta principios morales y de justicia universalmente
válidos y asequibles a la razón), es un orden jurídico.
- Juspositivistas: tenemos un conjunto válido por características fácticas:
Ideológico: si es un orden jurídico justo, en alguna medida y por algún criterio debo
obedecerlo. Una norma jurídica es válida por el hecho de pertenecer a un orden jurídico y por
ello debo obedecerla y dejar de lado mis principios.
 Metodológico: un conjunto de normas es un orden jurídico, pero no obliga al
cumplimiento, veré si lo obedezco si sus normas coinciden con mis principios, ya que el orden
jurídico no puede cambiar mis principios morales. Según mis principios veré si lo acato o no.
Kelsen es juspositivista metodológico, escéptico y formalista (subjetivista en ética y
realista).
Ross es juspositivista, escéptico y realista.
No hay que confundir juspositivista con escéptico en ética que es no creer que existen
criterios objetivos para establecer lo bueno y lo malo.
No hay que confundir el positivismo con las posiciones formalistas que le dan más
importancia a la norma que a los hechos.
El monismo metodológico puede ser Positivista si se concibe el Derecho como
fenómeno normativo que identifica las normas con las normas jurídicas creadas o comunicadas
mediante palabras. Por ejemplo la Escuela Analítica Inglesa de Bentham y Austin y la Escuela
de UPSALA de Alf Ross, o la Escuela Analítica de Lenguaje Común de Hart y Genaro Carrió.
El monismo metodológico es Pragmatista cuando concibe el Derecho como hechos de
conducta que no se diferencian de los hechos de la naturaleza. Por ejemplo Holmes y el
Realismo Norteamericano y RoscoePound y su Jurisprudencia de Intereses.
Dualismo Metodológico:la Egología de Carlos Cossio y Neoegología de J. Vilanova.

Materialismo Histórico:
Para una primera definición, debemos remontarnos a Santos Epicuro (341 a.C.-270
a.C.) filósofo griego fundador de una escuela en Atenas, que sostenía que el hombre para ser
dueño de sí mismo debía eliminar el temor a los dioses y a la muerte. De esta forma, el
Epicureismo es la negación del papel de verdad de cualquier elemento extra racional o
supersticioso.
Esta Teoría fue utilizada como rechazo a la Escolástica, así Robert Boyle (1626-1691) y
René Descartes (1596-1650) constituyeron el movimiento general contra la Escuela Eclesiástica
en la búsqueda de un método válido para la Ciencia y para la Filosofía.
Principios materialistas: La materia constituye el primer principio de toda realidad y toda
energía deriva de la misma.
La conciencia es un producto de la materia que, de forma más o menos compleja, refleja
la realidad externa material.
La disciplina evoluciona hasta el Materialismo Dialéctico de Marx y Engels, disciplina en
que el materialismo histórico es concebido como Sociología o Ciencia de las Leyes de la
Sociedad.
“El mundo debe explicarse a sí mismo, sin recurrir a instancias superiores o externas”.
“No es la conciencia la que determina la realidad, sino la realidad social la que determina
la conciencia de los hombres”.
Esa “determinabilidad” viene dada, según Marx, por la evolución histórica de las fuerzas
productivas.
La idea no es más que lo material traducido y traspuesto a la cabeza del hombre.
Es toda una teoría ideológica sostenida por Marx, es una expresión del positivismo en
general, está dentro del positivismo jurídico aún cuando el derecho dentro del marxismo tiene
una posición literaria, ya que el materialismo es una posición sociológica.
Materialismo: Significa que el movimiento de la materia lo que determina causalmente a
los sucesos, y en lo humano, a las manifestaciones de la voluntad. En fin el hombre resulta
condicionado por los sucesos.
La historia surge a partir del supuesto de que todos los sucesos y desarrollos históricos
son causalmente determinados e inevitables.
La problemática consiste en indagar de que manera se realiza lo inevitable en la historia,
que elementos o factores la dinamizan u orientan y como está condicionada por estos
elementos.
Materialismo Histórico: porque sostiene que toda la evolución de la sociedad a través de
la historia se produce por factores materiales.
 Raíces de la posición. Influencias:
- De Hegel toma la dialéctica como método filosófico. Consiste en comparar las cosas,
contraponerlas unas a otras para descubrir sus conexiones y recíprocas influencias a fin de
integrarlas en un tono coherente.
- De Feverbach sosteniendo que el espíritu es la realidad primaria, y el hombre crea su sistema
espiritual de acuerdo a sus necesidades y tendencias.
Feverbach sostiene que la historia del hombre está determinada por la producción de
bienes que son luego consumidas por las comunidades. Era materialista.
Hegel de quién tomó la dialéctica, sostenía que todo proviene del sustrato.
Método: consiste en sostener una proposición como verdadera (tesis), luego le opongo
otra (antítesis) y saco una síntesis, y de ella surge otra tesis para otra situación.
Estas ideas de Feverbach y Hegel, unidas a la concepción política del socialismo fueron
la base del Marxismo.
Tesis del Marxismo: Marx tomando el pensamiento de Feverbach (la realidad
constituye al espíritu) lo traslada a la sociedad y encuentra en esa realidad social, distintas
relaciones de producción, económicas, que se verían según las épocas. Esta vinculación entre
la gente es lo que constituye la realidad social, existe el valor.
El valor se mide por el trabajo humano necesario para producir, lo que sería la sustancia
de valor. A la vez ese trabajo cuando el que lo hace percibe un salario del que lo manda a hacer,
sirve para conseguir los medios de subsistencia al trabajador. Aquí encontramos una diferencia
de valor que se llama Plusvalía. (Es la diferencia entre el valor de los bienes producidos y el
salario que recibe el trabajador. "Doctrina Marxista").
El dueño de los medios de producción pone la materia prima y los trabajadores
(proletariado: clase social constituida por personas que viven de un trabajo manual pagado a
jornal) la mano de obra. El dueño pretende pagarles lo menos posible, y una vez que se venda
el producto manufacturado, la plusvalía queda para el dueño.
- En la antigüedad: "Nobles-Plebeyos"; "Señores-Vasallos".
- Ahora en la organización capitalista encontramos:
Tesis: Burguesía (ciudadanos de clases acomodadas o ricas).
Antítesis: Proletariado.
Síntesis: "Lucha de clases".
Estas luchas vienen del aspecto económico: mejoras del trabajo, mejoras del salario.
Luego se produce una lucha por elpoder político, por el control del estado: en esta lucha
llega al poder el proletariado, es decir, que éste se había apropiado de los medios de
producción, se encargó de suprimir la propiedad privada y que se haga colectiva.
El criticismo jurídico. Criticismo logicista y eticista: Escuelas de Marburgo y Baden. El
relativismo de Radbruch.

Criticismo jurídico:
El positivismo crece y crece hasta fines del Siglo XIX, principios del Siglo XX, donde
aparece una reacción antipositivista, que la trae Kant.
Se vuelve a la filosofía estudiando con más profundidad el objeto en general, así se
vuelve a Kant y hay un renacer de la filosofía a partir de 1920.
A esta postura se suele llamar criticismo, es una vuelta a la filosofía crítica de Kant, el
criticismo no proviene de criticar, sino de las grandes obras de Kant: se produce principalmente
en Alemania en dos grandes ciudades y dan origen a dos variantes del neokantismo:
1.- "Criticismo Logicista": tiene una importancia lógica: "Crítica de la razón pura". Escuela de
Marburgo (Stammler); Escuela de Viena (Kelsen).
2.- "Criticismo Eticista": tiene importancia valorativa: "Crítica de la razón práctica". Escuela de
Baden (Radbruch).
Estas dos escuelas estudian la filosofía en general, y también influyen en el derecho.

Criticismo logicista:
Stammler: (Escuela de Marburgo). Considerado como el que hace resucitar los estudios
filosóficos jurídicos, el primero en utilizar el método de la filosofía crítica de Kant al campo del
Derecho.
Dice que hay que diferenciar el concepto de Derecho de la idea de Derecho. El concepto
es constitutivo del objeto. Es lo que define el significado de la palabra Derecho.
Derecho: es una ordenación permanente de la vida social caracterizado como un querer
autárquico, vinculatorio e inviolable.
Querer: ya que radica en el ámbito de la voluntad del ser humano, y me sirve para
diferenciarlo de la naturaleza.
Vinculatorio: sirve para distinguirlo de la moral que es unilateral, es decir, no sale del fuero
interno, no es vinculatorio, en cambio, al salir del fuero interno y vincularse pasa al Derecho.
Autárquico: al vincularse dos voluntades, una se impone a la otra. Le da validez al
derecho independientemente de su aceptación por los individuos, permite diferenciarlo de los
usos sociales, que también son querer vinculatorio pero no se impone uno sobre otro.
Inviolable: libre de toda arbitrariedad, que permanece inalterable frente al arbitrio de
quienes ejercen el poder a quienes dejan de acatarlas.
Stammler, siguiendo a Kant, dice que la "idea de Derecho" es la justicia: principio
regulador de los fines humanos. Es una especie de ideal, implica una igualdad en el trato
conforme con las personas que están en la situación y en oportunidades análogas. La idea de
justicia es formal porque es variante. El hombre nunca llega a alcanzar la verdadera justicia y
cuando puede alcanzarla, ésta va cambiando.
Con Stammler se vuelve a los temas de la filosofía del derecho, establece: la ontología: al
tratar el concepto de derecho; la axiología: al tratar el tema de la justicia.

Kelsen: la figura más destacada del criticismo neokantiano, revolucionó las modernas
concepciones jusfilosóficas y fundó la escuela de Viena donde continuó con las ideas de la
escuela de Marburgo.
El carácter de neokantiano, se nota en el primer punto de la Teoría pura, ya que hace una
teoría del derecho en general, pura en el sentido Kantiano quiere decir neutra al valor, que se
ocupe de lo que quiere decir el derecho, aspira a mejorar la ciencia jurídica, dándole objetividad
y precisión, para ello tiene que ubicar la ciencia jurídica en el cuadro de las ciencias. Utiliza las
purificaciones metodológicas:
Primera Purificación: diferencia las ciencias causales de las normativas, por el modo de
conocer el objeto, por su principio; no por el objeto que estudian.
Ciencias causales: son las que se rigen por el principio de causalidad. Define a la
naturaleza como el conjunto de elementos que se rigen por el principio de causalidad. (Relación:
causa-efecto. Cadena infinita. Ámbito del "ser".
Principio de causalidad: se formula "dado A es B". Éstos elementos causa-efecto se
vinculan de manera necesaria y ésta cadena tiene infinitos eslabones.
Ciencias normativas: sociedad. Relación entre antecedente y consecuente. Principio de
imputación. Ámbito del "debe ser".
Principio de imputación: se formula "dado A debe ser B". Este puede operar sobre las
conductas humanas y también sobre la naturaleza ya este principio surge del animismo que para
interpretar la naturaleza decían por ejemplo, el sol debe salir por el este sino vendrán las furias a
castigarnos.
La cadena tiene dos eslabones únicamente. Este principio no puede ser verdadero o
falso porque no está describiendo algo que ocurre como el de causalidad.
La ciencia del Derecho se encuentra entre las ciencias normativas que utilizan el
principio de imputación.

Segunda Purificación: distinción entre Moral y Derecho.

En una sociedad regida por el principio de imputación, encuentra la norma con la cópula
"debe ser" (dado un antecedente debe ser un consecuente).
 El deber ser puede ser lógico (neutro al valor), campo del derecho o axiológico (con
valor), campo de la moral.
Kelsen comienza definiendo el consecuente (la sanción) porque para él toda norma
jurídica tiene sanción (privación de un bien). Para él la imputación es puramente lógica sin
contenido valorativo y con ello se distingue de la moral.
Es logicista, de la escuela de Marburgo, es escéptico en ética (no se ocupa de los
contenidos sino de como se crea el derecho) y es formalista (porque se ocupa de las formas).

Reglas de Derecho: son las "proposiciones" mediante las cuales la ciencia jurídica
describe su objeto que son las normas jurídicas. Son creadas por los juristas para comprender y
describir el Derecho.
Normas jurídicas: son creadas por actos jurídicos mediante los órganos y miembros de
una comunidad jurídica que también son los encargados de aplicarlas. Éstas prescriben
necesaria y fundamentalmente "deberes jurídicos" aunque indirectamente, por derivación.
La norma primaria "si A es, debe ser B" expresa únicamente el deber de sancionar que
corresponde al órgano encargado de aplicarla; y el "deber jurídico" se expresa mediante vía de
inferencia, concibiendo la conducta contraria a la que dice la norma primaria como antecedente.
- Otro aporte Kelseniano: el ordenamiento jurídico:
Constituye un todo, un sistema normativo gradualmente estructurado, de los cuales el
superior está integrado por normas constitucionales, intermedia, integrado por normas
generales (leyes, decretos); y el inferior integrado por normas individuales (sentencias,
contratos).
Estado: es el orden jurídico de una comunidad cuando ha alcanzado cierto grado de
centralización en el proceso de producción y ejecución de las normas jurídicas.
Criticismo eticista:
Escuela de Baden: Representante: Gustavo Radbruch.
Tiene un impacto popular por ser el que reflotó los valores, por ello se lo consideró
jusnaturalista, pero era juspositivista.
Centra su investigación en el terreno axiológico. Descubre en el valor la condición previa
y necesaria para el conocimiento de los hechos del hombre. El razonamiento de los hechos
jurídicos es posible solo a través de los valores, que dan significación específica al Derecho.
Critica al positivismo por considerar que el error de éste es pretender reducir toda
realidad solo a lo fáctico dejando de lado el valor y la idea.
Su filosofía jurídica se caracteriza por ser relativista. Fue influenciado por Weber.
Derecho: realidad que sirve a la justicia que es el valor jurídico o ideal del derecho.
Analiza el problema axiológico del derecho en función de los idearios políticos: distingue
tres concepciones políticas:
- Individualistas: prevalecen los valores de la personalidad. La cultura es un medio para la
consolidación de la personalidad, y el estado y derecho aseguran el progreso del individuo. Meta
suprema: la libertad del hombre.
- Supraindividualistas: prevalecen los valores colectivos. La moralidad y cultura se subordinan al
Estado y Derecho. Meta suprema: la nacionalidad.
-Transpersonalistas: prevalecen los valores de obra y de trabajo. La moralidad, el derecho y el
estado son puestos al servicio de la cultura. Meta suprema: integrar concretamente a la cultura.
 BOLILLA VII

Fuentes del Derecho

Distintos sentidos de la expresión "Fuentes del Derecho". Fuentes formales y

materiales. Posiciones de Cueto Rúa y Alf Ross.

Derecho: Técnica para resolver conflictos que surgen, sin dudas, de la vida del
hombre sociedad.

Generalidades: Hay cuatro clases de fuentes del Derecho: Ley, Costumbre,

Jurisprudencia y Doctrina.
Ley: La expresión conceptual de un órgano o funcionario de la comunidad, mediante
la cual se establece una relación general entre ciertos hechos por un lado, y una
conducta que debe ser cumplida por otro lado.
Costumbre: Reiteración de determinadas conductas con sentido de obligatoriedad,
cuando los miembros de un grupo social enfrentan las mismas circunstancias.
Jurisprudencia: Conjunto de fallos o decisiones de los órganos judiciales.
Doctrina: Conjunto de sentencias y opiniones de los jurisconsultos o científicos del
Derecho.

Al hablar de fuentes debemos tener en cuenta que no es un término unívoco,

tiene diversas acepciones de significado.
El primer significado que tiene es aquel que se refiere al origen del derecho,
serían las causas que crean o configuran al derecho tal cual es.
El segundo significado de fuentes para Cueto Rúa sería: que la fuente es la
manifestación visible y concreta del derecho.
El tercer significado a la cual hace referencia es que fuente es el fundamento
de validez de las normas jurídicas.
En Occidente hay dos sistemas jurídicos, cada uno de ellos le da importancia
a una clase de fuente distinta, unas tienen más importancia que otras.
En el Sistema Continental Romanista la fuente de la mayor preeminencia es
la ley.
En el Sistema Anglo-Americano la fuente más importante es la jurisprudencia
a través del precedente. Incluye a Estados Unidos e Inglaterra.

¿A qué llamamos fuente? Distintos conceptos:

Vamos a referirnos a la expresión Fuentes del Derecho, como fundamento de
los actos y de las decisiones judiciales, como aquello que aporta verdad y
objetividad a la decisión de los órganos jurisdiccionales. Concretamente cuando
hablamos de Fuentes del Derecho, no nos referimos al estudio sociológico, histórico,
astrológico de cómo surge el Derecho, sino que centramos nuestra atención en que
el Derecho es una técnica de resolver conflictos y esto que llamamos fuentes es lo
que aporta objetividad para resolver los conflictos, aporta objetividad a aquellos que
son los encargados de resolver los conflictos.

José Manuel Aftalión: Cursos de conducta tipificados a los cuales los mismos
miembros del grupo sociocultural en su conjunto, atribuyen la virtud de introducir o
sustraer reglas del conjunto normativo.

De autores anónimos 2016 1

Julio Cueto Rúa: Fuentes del Derecho son los criterios de objetividad a los que
acuden los órganos comunitarios para la decisión de los conflictos o criterios a los
que también acuden los integrantes de un grupo social para la adopción de
determinados sentidos de conductas.

Alf Ross: denomina Fuente a lo que se invoca como derecho aplicable, cuando se
dicta una sentencia, cuando nos remontados a un conjunto de fallos o cuando nos
referimos a la razón, la razón es una fuente o un modo de creación del derecho que
introduce Alf Ross como quinto elemento, porque él sostiene que la razón en un
determinado momento puede llegar a desplazar a una fuente sobre todo por una
variación de un sistema político y da el ejemplo de la Alemania de Hitler en donde
una ideología reemplaza a un sistema jurídico.

Federico De Savigny: las fuentes jurídicas son las causas del nacimiento del
Derecho General, tanto de las instituciones jurídicas como de las reglas jurídicas.
Hizo además una doble distinción entre Derecho General y Derecho Particular por
un lado y Derecho como realidad y Derecho como norma por el otro. Para él, el
Derecho era la forma de expresión del pueblo.
El Derecho General, para Savigny surge de la conciencia común del pueblo.
Decía Savigny: el Derecho está en la vida y en la historia del pueblo. El Derecho es
una realidad viviente. Los magistrados extraen el Derecho del espíritu del pueblo en
un momento determinado, a fin de solucionar un conflicto o situación particular. El
Derecho preexiste a su formulación.

Derecho como realidad Derecho como Norma

Derecho General Institución Jurídica Regla (Norma General)
Derecho Particular Relación Jurídica Sentencia (Norma Individual)

Hans Kelsen: Para él, el único Derecho es el positivo, el creado por el

legislador. Considera a las fuentes del derecho como las formas o maneras de crear
normas jurídicas. Entre ellas reconoce la existencia de la costumbre como fuente del
derecho y como productora de normas y el procedimiento previsto por las normas
superiores como fundamento de validez. En síntesis, para Kelsen las fuentes del
Derecho son el fundamento de validez de las normas jurídicas.

Carlos Cossio: Para la Teoría Egológica la más importante de las fuentes del
Derecho es la norma escrita. Todas las fuentes del derecho las encontramos en la
sentencia y son las fuentes las que dan a la sentencia fuerza de convicción y
objetividad, es en la sentencia donde reside la verdad jurídica.
Las fuentes del Derecho aparecen también como orientadoras del sentido
jurídico de la vida en común.
Fuerza de convicción: es la ausencia de contradicción entre el uso de la Ley que
aplica el Juez al caso, con la aplicación de las valoraciones vigentes en la sociedad
en ese momento determinado.

Jerome Frank: El Realismo Americano dice que la primer decisión a la que se

enfrenta el juez es una premisa inarticulada, es algo que no se dice, esto es una
convicción interior a favor o en contra. Hay un primer momento que no se explicita
racionalmente. Esta primera decisión está en rechazar o aceptar la demanda.
El Realismo Americano dice que las fuentes del Derecho sirven para
fundamentar las sentencias a posteriori, una vez que previamente el funcionario
De autores anónimos 2016 2
tomó una decisión interior, aunque no lo haya articulado, de hacer lugar o no a la
demanda. Existen otros factores que tienen carácter de fuente y que son los que
influyen en esta premisa inarticulada en el momento de decidir el juez, estos factores
son convicciones políticas, ideológicas, sociales, la moral, las presiones e influencias
del ámbito que lo rodea. Estas son fuentes del Derecho, porque son las que dan
lugar a la decisión judicial. El Realismo Americano introduce la presencia de factores
extrajudiciales en la creación del Derecho. Estos factores extrajudiciales le dan
contenido a la sentencia.
Concretamente lo que dice Frank es que el juez o funcionario con jurisdicción
para resolver el litigio encuentra intuitivamente la respuesta adecuada que exige el
caso. Esta es una expresión emocional escasamente reflexiva, luego buscan apoyo
para su punto de vista, citando disposiciones legales de juristas y otros jueces. Esta
expresión emocional no es ajena a factores objetivos del medio ambiente, como son
los hábitos, las ideologías y las tradiciones del grupo que forma parte.

El iusnaturalismo: acepta la norma escrita como fuente de derecho si coincide con

la ley natural aunque esta no esté escrita.

¿Por qué son fuentes del derecho la Costumbre, Jurisprudencia y

Doctrina? ¿Sirven tanto como la Ley? se pregunta Cueto Rúa y se responde SI:
La respuesta es que todas esas fuentes son hechos sociales, susceptibles de
verificación directa, en los que se traduce un determinado criterio para la solución de
los conflictos de intereses. En las leyes se encuentra el punto de vista de los
legisladores traducidos en conceptos normativos. La doctrina suministra otro criterio
de objetividad, el que surge de la enseñanza de los especialistas, de los llamados
jurisprudentes, juristas o científicos del Derecho. La jurisprudencia cumple similar
función. El órgano que ha de resolver un conflicto individual puede ver corroborado o
controvertido su punto de vista, por las decisiones de otros jueces en casos
similares. La costumbre, si bien presenta el inconveniente de que no se exhibe
articulada conceptualmente, ostenta la ventaja de señalar cuál ha sido la reacción
espontánea e intuitiva de los integrantes del grupo social ante un conflicto que exigía
la elección de un determinado rumbo. La objetividad aquí es la que suministra la
conducta social en su acaecer. La costumbre constituye un hecho social que se
repite por un grupo social en circunstancia particulares y son aceptadas en el seno
de una comunidad. En esos hechos o conductas logramos captar, a través de esa
repetición, un criterio mediante el cual se logra una solución a algún conflicto de
interés.

Fuentes Formales y Materiales:

Según Aftalión y Vilanova:
Fuentes Materiales o Primer paso: Es todo elemento que contribuye a determinar el
contenido concreto de las normas jurídicas. Por ejemplo: una plataforma política, un
planteo de una sociedad, una inquietud de un grupo social.

Fuentes Formales o Segundo paso: Son los hechos mediante los cuales se crea o
se origina una norma jurídica, es el procedimiento formal para que sea ley. Tienen
expresión normativa.
Es en la Ley donde perfectamente podemos ver visualizado los dos pasos: la
parte material sería una determinada inquietud que llega a oídos de los legisladores
y a través de ese paso llegan los procedimientos, luego adopta la vestimenta de ley.
La fuente formal es sinónimo de normativa.
Según Cueto Rúa:

De autores anónimos 2016 3

 Las fuentes del Derecho son a la vez materiales y formales.
Las fuentes materiales son los factores que influyen o gravitan en el ánimo de
los jueces, legisladores y en el de los funcionarios administrativos, inclinando u
orientando su voluntad en el acto de crear normas jurídicas.
Fuentes formales son sinónimo de normatividad, son aquellas normas que se
extraen del legislador o de las costumbres a las cuales se les otorga el carácter de
obligatorias. Las fuentes suministran un apoyo lógico y axiológico a la decisión
definitiva, porque dan una solución al planteo jurídico en primer lugar, y lo resuelven
de una manera valiosa para todos los miembros de la comunidad en segundo lugar.
¿Cuándo aparecen las fuentes del Derecho? Aparecen en la sentencia,
porque el juez a quien se le somete un conflicto es quien acude a las fuentes para
tratar de comprender los hechos de conductas que conforman el caso. El juez al dar
una sentencia está haciendo aplicación razonada del derecho vigente, de lo
contrario si no se utilizara el derecho vigente o el derecho aplicable, las sentencias
serían arbitrarias.

Según Alf Ross:

Al hablar de fuentes dice que deben distinguirse teniendo en cuenta que el
derecho es objetivo, señala tres tipos de fuentes:

Las totalmente objetivadas: Es la norma que esta lista para ser aplicada
(formalizada). La Ley es una fuente totalmente objetivada, que le da al juez una
norma que puede aplicar, una norma que se sustenta en la autoridad que la ha
promulgado. El juez no tiene más que hacer que aplicarla.

Las parcialmente objetivadas: El juez debe trabajar en la formulación, es el caso de

la costumbre y el precedente, cuando se habla de costumbre y precedente (también
jurisprudencia), no esta lista para ser aplicada, el juez debe ver si el precedente se
adecúa o no al caso que le interesa. Si en la costumbre concurren las condiciones
para hacer que esa costumbre tenga fuerza obligatoria para el caso. La costumbre,
el precedente y la jurisprudencia son productos semi-elaborados que necesitan de la
formulación del juez para su aplicación.

Las no objetivadas: Son todos aquellos elementos o consideraciones fácticas que le

dan al juez contenidos para su sentencia, y que dependen del conocimiento de la
realidad.
El juez se halla bajo la influencia de la cultura, de la tradición, de la religión,
de toda la actividad valorativa.
Nuestro Código de Procedimiento impone que toda decisión judicial debe ser
fundada bajo pena de nulidad, es decir debe ser consecuencia racional de los
antecedentes o factores que llamamos fuentes de Derecho. Toda decisión judicial
debe sustentarse en la fuente del Derecho.

Legislación. Concepto de Ley en sentido formal y material. Clasificaciones

acerca de la ley. Antecedentes históricos del derecho escrito. Derogación de la
ley.

Legislación:
Determina tanto el contenido como la creación de las Normas Jurídicas y
Administrativas, es el conjunto de normas que rigen un Estado.

De autores anónimos 2016 4

 Sentido General: Todas las normas que regulan el funcionamiento del
Estado y tienen que ver con los administrados. Toda sanción en el ejercicio de una
competencia.
Forman parte de la Legislación: las Leyes, los Reglamentos del Poder
Ejecutivo, los Decretos del Poder Ejecutivo, las Ordenanzas Municipales, las
Resoluciones del Ejecutivo y Municipales y las demás normas que puedan regir la
conducta de los administrados.
Sobre Materia Penal, Comercial, Pesca, Agricultura, Civil, Laboral, Minería,
para muchas de éstas existen códigos, es decir legislación especial en una materia
dada.
La Ley:
La Ley ha sido considerada como la más importante de las fuentes, por ser
derecho escrito.
Las leyes sirven para orientar la conducta del hombre en sociedad, indican el
camino de la licitud. Tienen dos grandes funciones, una preventiva y otra punitiva o
reparadora frente al acto ilícito.

Según Aftalión-Vilanova:
En cuanto a la etimología se sostiene que la palabra lex legis proviene del
verbo lego legere (leer), con lo que se aludiría a su forma escrita, legible, que la
diferencia de las mores, que eran las costumbres. Pero también suele decirse que
deriva de ligo ligare (ligar) con lo que se aludiría a su carácter de norma obligatoria.
Esta última postura permitió que se extendiera la idea de ley, primitivamente con
significación jurídica al campo de las ciencias naturales y al de las ciencias sociales.
Así hablamos hoy, además de las leyes jurídicas, de leyes naturales o morales, de
ley de Dios, de leyes sociológicas, económicas. En este sentido amplio la palabra ley
puede definirse como la regla general que rige un número indeterminado de hechos
expresando las relaciones en que dichos hechos se encuentran.
Pero en cuanto a la definición de ley para el estudio del Derecho, Ley es la
norma general establecida mediante la palabra por el órgano competente
(legislador). Nuestra definición consta de cuatro elementos: 1) Norma general; 2)
establecida; 3) mediante la palabra; 4) por el legislador. Si cualquiera de ellos falta,
no existe en verdad una ley.
Elemento 1: Norma general: el elemento material, el sentido jurídico de conductas
que se buscan en la legislación. Los tres elementos restantes constituyen el
elemento formal, el acto de legislación, que falta en normas consuetudinarias.
Cuando falta este elemento material, cuando la ley no expresa
normativamente un sentido de conducta, se habla de ley en sentido formal, ya que
existe el procedimiento o forma de la legislación pero sin su contenido jurídico, es
decir que no surge norma alguna.
Pero puede ocurrir que el resultado del procedimiento legislativo no sea una
norma general, sino una norma individual (otorgamiento de una pensión). La
denominación de "ley en sentido formal" para ambos casos induce a confusión, ya
que en el primer caso falta todo contenido jurídico mientras que el segundo existe en
las normas individuales.

Elemento 2: Establecimiento: cuando se completa el procedimiento legislativo

previsto por la constitución positiva. Mediante el establecimiento el legislador
manifiesta inequívocamente su voluntad de que la norma tenga vigencia en la
comunidad.

De autores anónimos 2016 5

Elemento 3: Mediante la palabra: La palabra escrita es esencial en la legislación. Si
falta la palabra no estamos ante una ley, sino ante una costumbre.

Elemento 4: El legislador: La ausencia del legislador importa la desaparición de la

ley, ya que en el caso de normas establecidas por quien no revistiese ese carácter,
no pasan de ser opiniones doctrinarias, fuentes voluntarias y no obligatorias.

Cueto Rúa dice: La Ley es la expresión conceptual de un órgano o funcionario

de la comunidad por la cual se establece fina relación general entre dos elementos,
entre ciertos hechos y una conducta que debe ser cumplida.
Bien puede decirse que la ley es la palabra del legislador pronunciada
conforme a cierto procedimiento o rito, estatuyendo obligaciones de carácter
general.
¿Quiénes sancionan las leyes? Los legisladores y ¿cómo llegan a ser
Legisladores? Cuando hablamos de legislador aludimos a una persona o grupo de
personas a quienes se reconoce la facultad de hablar, creando obligaciones. El
legislador no es un científico del Derecho sino un hombre de acción que se hace
cargo de una determinada realidad en busca de soluciones para los problemas
sociales que afligen a los integrantes del grupo social. Los legisladores son nuestros
representantes, no tienen un mandato concreto, es un mandato abstracto, por lo
tanto deben ser responsables de sus actos legislativos y deben dar solución a los
planteos de la comunidad.
La respuesta a la pregunta de cómo se eligen esas personas se encuentra en
otras leyes, o costumbres, mediante las cuales el grupo social en cuestión ha
manifestado o consentido que determinadas personas desempeñen esa función. El
legislador pues, es designado consuetudinaria y formalmente por la comunidad o el
grupo social.
¿Qué sancionan los legisladores? Sancionan normas. ¿Qué clase de
normas? El caso más habitual y el que ha merecido históricamente la atención de
los juristas, es aquel en el que, el legislador enuncia con sus palabras una norma
general, entendiéndose por norma general la proposición en la que se imputa una
prestación a un antecedente definido de modo genérico, o para el caso de que la
prestación no se cumpla, establece una sanción aplicable al responsable del
incumplimiento de la prestación. Pero el órgano podría actuar de otra manea. En vez
de sancionar una norma general, podría resolver una situación particular, definible
en su individualidad por referencia a tiempo, lugar y nombres propios (pensión,
monumentos, fondos para obras determinadas, designación de funcionarios, etc.). El
legislador actuaría como tal, procediendo conforme al procedimiento que permite
individualizar su acción como típicamente legislativa. Sin embargo las normas que
se sancionan en estos casos no son normas generales, son individuales. Por ello se
ha sostenido, no sin fundamento, que estos actos son de naturaleza administrativa y
no leyes en un sentido propio. Es un problema terminológico. Para muchos leyes
solo pueden llamarse las sanciones del Parlamento que importan el establecimiento
de una norma general. Para otros en cambio, el nombre se justifica por tratarse de
un acto emanado de la Legislatura conforme al rito o procedimiento del caso.
Las Leyes tienen dos funciones, una preventiva y otra punitiva. La primera de
ellas es lograr la convivencia pacífica de las personas y evitar los conflictos. La
segunda de ellas es la reparación del daño. Estas funciones no necesariamente
deben estar en todas las leyes, puede haber leyes con una u otra de estas
funciones.

Leyes Formales y Materiales:

De autores anónimos 2016 6

 Según Aftalion-Vilanova:
La ley en sentido propio tiene un elemento material (la norma general) y un
elemento formal (la legislación). Si falta el primero de ellos, es decir, si aparece el
procedimiento legislativo pero sin que surja de él la norma, entonces hablan los
autores de ley en sentido formal.
Leyes en sentido formal: Se las denomina así, entonces a las sancionadas
por el Poder Legislativo que han seguido el procedimiento determinado. Cuando
hablamos de sentido formal nos referimos a la forma en que se ha sancionado la ley,
al procedimiento legislativo.
Leyes en sentido material: Son las leyes de carácter general fuere cual fuese
su origen. Son las determinadas por su contenido. Nos referimos a la generalidad de
la ley, fuere cual fuese el órgano que la dictó.
Así, las Ordenanzas, Reglamentos, Decretos Reglamentarios, etc. serían
leyes en sentido material por incluir normas de carácter general pero no se las
podría llamar leyes en sentido formal por no haber emanado del Parlamento o
Legislatura.
Las leyes en sentido formal, es decir, los actos de la Legislatura conforme al
rito parlamentario, habitualmente son también en sentido material por establecer una
norma general. Sería necesario aclarar que existen leyes que sólo son leyes en un
sentido formal, en tanto que hay otras que lo son en ambos sentidos, formal y
material. En síntesis, el legislador puede sancionar leyes que lo son a la vez en un
sentido formal y material, o solo en un sentido. Los funcionarios administrativos
pueden dictar actos que por su contenido, son leyes en un sentido material. Un
ejemplo de una ley en sentido formal, pero no de carácter general, puede ser cuando
el Congreso o la Legislatura entregan una pensión a un particular.

El Rito o Procedimiento Legislativo:

En nuestro país, el procedimiento legislativo se encuentra descripto en la
Constitución Nacional y en los reglamentos que han dictado las Cámaras de
Senadores y Diputados. Se lo puede esquematizar de la siguiente manera:

Iniciativa o Presentación del Proyecto de Ley: La iniciativa consiste en la

facultad (y el hecho) de proponer una ley al Poder Legislativo para su discusión y
eventual sanción.
Tanto el Poder Ejecutivo como cualquiera de los miembros de las Cámaras
tienen la facultad de presentar un proyecto de ley. Los ciudadanos tienen también el
derecho de peticionar. De acuerdo a la reforma de la Constitución del año 1994, en
su Artículo 39º, se establece que mediante la “Iniciativa Popular”, también se pueden
presentar proyectos de ley, menos en el ámbito de reforma constitucional, tratados
internacionales, tributos, presupuesto y materia penal. Para ello se requiere el 3%
del padrón electoral. Los proyectos pueden presentarse indistintamente en
cualquiera de las Cámaras (la que lo recibe se denomina Cámara de origen), salvo
el caso concreto del Presupuesto de Gastos y Recursos de la Nación que debe ser
presentado, necesariamente en la Cámara de Diputados.
El Poder Ejecutivo habitualmente envía el proyecto de ley con un mensaje en
el que explica las razones por las cuales solicita su sanción. Los Diputados y
Senadores, suelen acompañarlos con una Exposición de Motivos.

Discusión: Con excepción de los casos en que la Cámara decidió tratar un

proyecto Sobre Tablas, esto es, inmediatamente, la aprobación de un proyecto sólo
se produce después de leído, fundado verbal y brevemente por su autor y girados a
las Comisiones internas integradas por miembros de las Cámaras para facilitar su

De autores anónimos 2016 7

estudio y despacho. Una vez que éstas se han expedido, el proyecto es enviado al
recinto para su discusión. Luego se lo vota en general. Si es aprobado, se inicia la
discusión y votación en particular artículo por artículo. Se lo envía luego a la otra
Cámara, denominada en esta oportunidad Cámara Revisora, en la cual es sometido
a un procedimiento similar al que tuvo en la Cámara de Origen. Si es aprobado, tal
como lo fue en primera instancia, termina su trámite parlamentario y es remitido al
Poder Ejecutivo para su promulgación y publicación.

Sanción: La sanción de la ley consiste en su aprobación por el Poder

Legislativo en su conjunto. Entre nosotros, que tenemos un sistema bicameral, la
sanción legislativa se concreta con el acto de firmar los presidentes de ambas
Cámaras el Decreto de aprobación de la Ley.

Promulgación: Si bien la Legislatura, ya sea bicameral o unicameral, es el

órgano típicamente legislativo por la índole de su composición y la forma de elección
de sus miembros, el constitucionalismo moderno ha incorporado al Poder Ejecutivo
al procedimiento legislativo. Este hecho de que el Poder Ejecutivo intervenga en el
proceso obedece a la necesidad de coordinar la acción de los órganos de gobierno.
La sanción de la Legislatura necesita para ser válida, la conformidad del Poder
Ejecutivo mediante un acto de consentimiento o adhesión al que se le da el nombre
de Promulgación. Esta promulgación puede ser expresa si el Poder Ejecutivo se
expide en un acto formal dentro del plazo acordado, o tácita si deja transcurrir dicho
plazo sin expresarse en sentido contrario. Si el Poder Ejecutivo considera
inconveniente la ley o alguna de sus disposiciones debe expedirse en ese sentido
dentro del plazo. A esta expresión de desaprobación se la denomina Veto y puede
ser parcial o total.

Publicación: Dado que el sentido de la legislación es establecer normas

jurídicas generales obligatorias a fin de canalizar la conducta y orientarla de un
modo socialmente útil, es necesario publicar las leyes sancionadas por el Congreso.
El principal motivo del acto de publicidad mediante la inserción del texto legal en
diarios especializados, es el de fijar fecha cierta a partir de la cual se haga exigible el
cumplimiento de la ley por los individuos. Existen leyes que no se publican sin que la
omisión afecte su validez. Se trata de las leyes llamadas secretas, discutidas en
sesiones reservadas por las Cámaras, vinculadas habitualmente con problemas de
estado relativos a las relaciones internacionales o a las fuerzas armadas.
Las leyes pueden no regir inmediatamente a partir de su publicación. El
Artículo 2° del Código Civil señala que si la ley no estableciera el momento a partir
del cual rige, lo hará al día siguiente de su publicación en la Capital Federal o en la
Capital de la Provincia, ya sea que se trate de leyes nacionales y provinciales
respectivamente, y ocho días hábiles después en el resto del país.
Sanción Legislativa:

Caso Cámara de Origen Cámara Revisora Resultado

1º Aprueba. Aprueba. Pasa al Poder Ejecutivo.
2º Desecha totalmente. No podrá repetirse el
proyecto en las sesiones
del año.
3º Aprueba. Desecha totalmente. No podrá repetirse el
proyecto en las sesiones
del año.
4º Aprueba. Modifica. Vuelve a la Cámara de
De autores anónimos 2016 8
 Aprueba origen.
modificaciones. Pasa al Poder Ejecutivo.
5º Aprueba. Modifica. Vuelve a la Cámara de
Rechaza No reúne 2/3 para origen.
modificaciones. insistir en Pasa al Poder Ejecutivo.
modificaciones.
6º Aprueba. Modifica. Vuelve a la Cámara de
Rechaza Reúne 2/3 para insistir origen.
modificaciones. modif. Vuelve a la Cámara de
No reúne 2/3 para origen.
rechazar Pasa al Poder Ejecutivo
modificaciones. con modificaciones.
7º Aprueba. Modifica. Vuelve a la Cámara de
Rechaza Reúne 2/3 para insistir origen.
modificaciones. modif. Vuelve a la Cámara de
Reúne 2/3 para origen.
rechazar Pasa al Poder Ejecutivo
modificaciones. sin modificaciones.

Sanción del Poder Ejecutivo:

Caso Cámaras Poder Ejecutivo Resultado

1º Viene de las Promulga o deja pasar Es Ley.
Cámaras. 10 días hábiles.
2º Viene de las Veta. Vuelve a la Cámara de
Cámaras. Debe promulgar. origen.
Insisten las 2 con Es Ley.
2/3.
3º Viene de las Veta. Vuelve a la Cámara de
Cámaras. origen.
Difieren sobre las No podrá repetirse en las
objeciones. Sesiones del año.

Sobre el carácter obligatorio de las leyes:

Según Cueto Rúa, el concepto habitual es que una ley obliga. Por ello se
entiende que si los ciudadanos no ejecutan los actos debidos, cuando cierta
situación ha acaecido, son pasibles de una sanción. Sin embargo las personas
tienen la facultad, en ciertas circunstancias, de elegir cursos de conducta por su
propia determinación. Esto es conocido técnicamente como "autonomía de la
voluntad".
Que una ley sea obligatoria no significa que sea una orden. Hace a la esencia
de una orden el que haya un sujeto emisor y otro receptor, y que éste la reciba como
emanada de una persona autorizada para exigir un determinado comportamiento.
Por lo tanto es exacto que la orden obliga, pero no toda obligación deriva de una
orden.

De autores anónimos 2016 9

 Las leyes sancionan deberes o conductas. Cueto Rúa dice que es cierto que
la ley se ocupa de conductas y deberes, pero que no tienen el mismo significado las
leyes que los deberes. Las leyes establecen deberes y sanciones.
Si bien es cierto que una ley es aplicada, es decir, que gana vigencia, tanto
cuando se cumple con los deberes que ella establece, como cuando se aplican las
sanciones previstas por la violación de los mismos, ambos modos de ganar vigencia
no tienen el mismo significado. El hecho de la continua violación señala un defecto o
vicio en la solución suministrada legislativamente al problema que motivó la
intervención del Parlamento. La resistencia colectiva a cumplirla pone de manifiesto
que ella no contribuye a afirmar la cohesión del grupo social. Por el contrario, esa
resistencia y la progresión de sanciones señalan que la ley se ha transformado en
un instrumento de perturbación social.

Clasificación de las leyes:

a) Una clasificación las divide en Formales y Materiales.
b) Esta clasificación las divide en Permisivas, Prohibitivas, Imperativas u Obligatorias
y Declarativas.
1. Permisivas: Establecen la permisión de actos.
2. Prohibitivas: Establecen prohibición de actos.
3. Imperativas u Obligatorias: Establecen obligaciones.
4. Declarativas: Establecen derechos de los ciudadanos.
c) Otra clasificación las divide en Naturales, Sociales y Jurídicas o Normas.
1. Leyes Naturales: expresión de relaciones necesarias que ocurren en la
naturaleza, donde a una causa le sigue necesariamente un efecto.
2. Leyes Sociales: están relacionadas con la conducta humana, donde juega
el libre albedrío o libre decisión del hombre. Son leyes de probabilidad donde a
determinado comportamiento corresponderá determinado hecho.
3. Leyes Jurídicas o Normas: se refieren al plano del deber. En Derecho nos
referiremos a estas leyes.
d) Clasificación según la sanción que acarrea su violación en:
1. Leyes perfectas: su violación acarrea la nulidad insanable del acto contrario
a las mismas.
2. Leyes más que perfectas: además de la nulidad del acto da lugar a la
imposición de una pena.
3. Leyes menos que perfectas: su violación da lugar a una nulidad no de
carácter insanable dado que el acto puede convalidarse.
4. Leyes imperfectas: carecen de sanción, no tienen el carácter de leyes
jurídicas.
e) Clasificación según la voluntad de las partes y el orden público:
1. Imperativas: son normas que se imponen a los particulares
independientemente y aún contrariando cualquier manifestación de voluntad de los
mismos. Se trata de leyes en las que se encuentra interesado el orden público, la
moral o las buenas costumbres.
2. Supletorias: de la voluntad de las partes, rigen salvo que éstas hayan
convenido otra cosa en los respectivos acuerdos de voluntad.
f) La Ley puede ser en sentido amplio o estricto:
1. Amplio: si la ley es general.
2. Estricto: si se refiere a un particular o a un grupo de particulares
individualizados.
g) Las Leyes pueden ser rígidas o flexibles:
1. Rígidas: el juez deberá aplicarla sin tener que interpretarla, por ejemplo la
mayoría de edad.

De autores anónimos 2016 10

 2. Flexibles: Son las normas que enuncian conceptos elásticos. El juez deberá
interpretar la ley de acuerdo al caso y sus peculiares circunstancias, así como el
momento histórico y social, por ejemplo las buenas costumbres.

La derogación de la ley:
Derogación de una ley por otra ley:
Las leyes pueden tener diferentes términos de validez. A veces la propia ley
enuncia hasta qué fecha va a regir, el período de tiempo durante el cual existe la
obligación de cumplir los actos que enuncia. Esto no es lo común. Habitualmente
una ley deja de regir cuando el mismo órgano que la sancionó la deroga.
Podemos definir la derogación en general, como el acto del mismo legislador,
por virtud del cual se deja sin efecto una ley anteriormente sancionada. Nos
referimos al legislador como órgano, no como persona física.
La facultad de derogar la ley corresponde, en principio, al mismo poder que la
dictó. Suelen distinguirse hasta cuatro variantes dentro de este concepto general:
a) Derogación en sentido estricto: La ley nueva se limita a suprimir parte de la
anterior.
b) Modificación: El legislador sanciona nuevas leyes que modifican parcialmente a
las anteriores. La nueva ley deja sin efecto parte de la anterior, pero reemplazando
ese texto por uno nuevo.
c) Abrogación o derogación total: Ocurre cuando un Ley dispone que otra anterior
cese en su vigencia. La ley nueva deja totalmente sin efecto la ley anterior.
d) Subrogación: Es cuando el legislador reemplaza una Ley por otra distinta. La ley
nueva no solo deja sin efecto totalmente la anterior, sino que la sustituye por un
nuevo texto.
Una costumbre muy generalizada es sancionar nuevas leyes sin especificar
qué normas anteriores quedan derogadas, creando un problema interpretativo para
la teoría jurídica, comúnmente solucionado por la jurisprudencia y la doctrina.
La derogación de las leyes puede ser expresa o tácita. Es expresa cuando la
misma ley la establece, y tácita cuando sin estar expresamente establecida, resulta
de la incompatibilidad entre una ley anterior y otra posterior, ya sea que la nueva ley
nada diga sobre el punto o lo que es bastante frecuente en nuestro derecho, la ley
contenga la declaración genérica de que quedan derogadas toda las disposiciones
contrarias a la que se dicta.
El concepto de derogación se reserva para cuando es el mismo órgano quien
sanciona una norma lógicamente incompatible con normas anteriores. Cuando se
trata de sanciones legislativas de contenido contradictorio, efectuadas por órganos
distintos, se presenta el problema de conflicto entre normas de diversa jerarquía
normativa. El principio general es el de la prevalencia de la norma de mayor
jerarquía.
Generalmente cuando se derogan leyes en forma tácita, se produce un
problema interpretativo, porque pareciera que ambas leyes están vigentes. Cuando
tenemos dos leyes en el mismo campo de aplicación y del mismo tema, estamos
ante una inconsistencia. Aquí se aplica el principio de que la Ley posterior deroga a
la Ley anterior.
Este no es el único principio que se aplica cuando existen conflictos entre las
normas. Cuando se presentan conflictos entre normas de distintas jerarquías, se
aplica el principio de que la Ley superior deroga la Ley inferior.
Otro conflicto puede darse en el grado de generalidad de la norma. En este
caso se aplica el principio de que la Ley específica deroga a la Ley general.

Derogación de una Ley por la Costumbre (Desuetudo):

De autores anónimos 2016 11

 Suele distinguirse el desuso de la Ley (desuetudo), de la formación de una
costumbre contraria a la Ley (costumbre abrogatoria).
Cuando hablamos de desuso es la simple falta de acatamiento de la norma
por parte de los integrantes de la comunidad.
Cuando hablamos de costumbre abrogatoria, estamos refiriéndonos a cuando
se realizan conductas contrarias a lo que la norma prohíbe.
Pero en realidad son idénticos. En rigor ambos casos son idénticos ya que la
inobservancia sostenida de una Ley por los miembros de la comunidad y por los
órganos encargados de aplicarla significa evidentemente la formación de una
costumbre contraria a dicha Ley.
En síntesis para que una Ley sea derogada por la costumbre, se necesita que
los miembros de la comunidad no cumplan lo establecido por la Ley y que los
órganos encargados de aplicar las Leyes no sancionen a los transgresores. Los
autores dicen que ese “deber ser” enunciado en la Ley no llega a “ser”.
Desde el punto de vista de que el Derecho es conducta humana en
interferencia intersubjetiva, la costumbre tiene mucho que ver en la formación de las
normas.
Una Ley que no fue nunca aplicada, que nunca fue sancionada la
transgresión, es letra muerta. Si no tiene un mínimo de vigencia no es Derecho
aplicable.

¿Cómo se reemplaza una Ley?

• Norma Legal (Ley) - Norma Legal (Ley)

• Norma Legal (Ley) - Norma Consuetudinaria (Costumbre)
• Norma Consuetudinaria (Costumbre) - Norma Legal (Ley)
• Norma Consuetudinaria (Costumbre) - Norma Consuetudinaria (Costumbre)

Antecedentes Históricos del Derecho Escrito:

La primera Ley escrita podemos encontrarla en la Ley de las XII Tablas para
el Derecho Romano.
Para el judaísmo la primera Ley escrita fue la Ley Mosaica o las Tablas de
Moisés.
Otro caso: Dentro del Derecho primitivo la Ley del Talión aparece formulada
en los textos más antiguos de las primeras civilizaciones (Código de Hammurabi en
la Civilización Asiria y Pentateuco que es el conjunto de libros sagrados de los
pueblos judíos).

Codificación. Diferencias con la Recopilación. Ventajas e Inconvenientes.

Polémica sobre la codificación. Repercusiones en nuestra doctrina.

La codificación es un acto por virtud del cual se sancionan, en un solo cuerpo,

un conjunto consistente de normas jurídicas con el que se pretende cubrir un
determinado campo de la actividad humana.
En el Siglo XIX decae la costumbre, por lo que comienza así un movimiento
codificador que pretende abarcar en códigos todo el Derecho vigente. Los códigos
antiguos son distintos de los modernos, los antiguos eran de carácter general, es
decir, pretendían abarcar la totalidad del Derecho. Hoy cada rama del Derecho es
objeto de un código.
El fenómeno de la codificación representa en la actualidad el aspecto
culminante de la cultura histórico-jurídica de la mayor parte de los países, excepto
los que aplican el Common Law. Es una tendencia universal que se relaciona con

De autores anónimos 2016 12

los antecedentes históricos, con el Derecho vigente, con el Derecho comparado y
con las aspiraciones jurídicas para el porvenir. La codificación contemporánea tiende
a ser una elaboración científica del Derecho. En la actualidad significa el movimiento
codificar la promoción de una legislación científica, para reducir a unidad orgánica,
en un solo cuerpo legal (el Código) todas las normas vigentes de una determinada
rama del Derecho.
En general se llama Código a un cuerpo orgánico y sistemático de Leyes
relativas a una de las ramas del Derecho. Un Código es una Ley que sólo se
diferencia de las demás por su extensión e importancia. El Código de Napoleón
impulsó la creación del primer código, el Código Civil Francés en 1804.
Dentro de la codificación encontramos los siguientes fenómenos:
Primero: La técnica legislativa de un Estado puede revestir, además de la forma de
la incorporación de la codificación que consiste en dictar complejos de Leyes de una
vez, formando códigos, las dicta poco a poco a medida que las circunstancias lo
exijan. Este tipo de compilación, cuando son hechas de manera sistematizada se
denominan códigos abiertos.
Segundo: La reunión en un determinado momento de diversas instituciones
jurídicas y legislar sobre ellas. Deriva en una codificación cerrada, esquematizada,
por ejemplo el Código Civil Argentino de Dalmacio Vélez Sársfield que tiene 4051
artículos al que se le incorporaron Leyes posteriores.

Diferencias con la recopilación:

La recopilación es una reunión de leyes vigentes, sin formar una auténtica
unidad y conservando cada una sus peculiaridades, aún cuando esta reunión pueda
estar ordenada por diversos criterios como el cronológico o sistemático.
La palabra recopilación, de rancio abolengo en la legislación española, suele
reservarse para designar a las compilaciones de textos hechas, no ya por
particulares, sino con carácter oficial.
La recopilación es una especie de archivo cronológico histórico sobre
legislación referida a todas las ramas.
El Código está referido a una sola rama del Derecho.

Ventajas e inconvenientes:
La sanción de un código origina en general una tendencia a considerarlo
como un monumento definitivo, que pone el derecho al alcance de todos sin
necesidad de búsquedas engorrosas, constituye un instrumento apto para
proporcionar solución a todas las cuestiones jurídicas que se puedan plantear entre
los hombres. No existen dudas de las ventajas de la codificación:
• Suministran un sistema comprensivo de conceptos que facilita la tarea de pensar
los fenómenos de las conductas en su significado jurídico.
• Es un instrumento claro para acercarse a los problemas reales.
• Facilita el desarrollo del análisis y la discusión coherente del problema.
• Pone de relieve la unidad fundamental del Derecho.
La oposición de Savigny a la codificación no era absoluta, sino que admitía
que era una tarea conveniente, aunque reclamaba una intensificación de los
estudios jurídicos y una gran perfección de la ciencia del Derecho para afrontarla
con éxito.
Los inconvenientes de la codificación (cristalización, petrificación del
Derecho), no son insuperables, las ventajas que reporta desde el punto de vista
técnico son indiscutibles. El Código presenta una serie de ventajas: ser una ley
escrita; la seguridad jurídica; la claridad; la facilidad de empleo; su fácil comprensión;

De autores anónimos 2016 13

la coherencia de su estructura; y al unificar el Derecho en un cuerpo se facilita su
conocimiento y su aplicación.

Polémica sobre la codificación:

En el año 1814 Alemania se libera del dominio napoleónico y se plantea el
problema de si había que conformarse con el derecho alemán pre napoleónico o si
se dictaba un código nuevo. En la resolución del mismo se desarrolla si la polémica
entre el jurisconsulto Thibaut, quien quería que se dicte un Código nuevo, sostenía
que era urgente sancionar un Código para Alemania, y que además éste iba a
ayudar a la unificación de la patria; y Savigny, quien sostenía que en primer lugar el
Derecho es un producto de la historia, que es elaborado por la conciencia popular y
que evoluciona y se transforma incesantemente; y en segundo lugar que la
codificación presenta el peligro de fijar y petrificar el Derecho, paralizando su
desarrollo al ahogar sus fuentes naturales dentro de moldes rígidos, sin plasticidad y
sin vida.
Savigny sostenía que el espíritu del pueblo era el que sostenía las leyes y que
había que respetarlo. El Volkgeist (espíritu del pueblo) modifica las normas conforme
al desarrollo social permanente, es decir, el pueblo iba dictando sus propias leyes.
Savigny decía que era más importante en Alemania unificar el procedimiento
judicial que crear un Código Civil, es decir, que primero era necesario conseguir la
unificación del trámite que corresponde a los procesos judiciales, que era distinto en
los estados que componían Alemania, y una vez unificado el procedimiento,
entonces sí se podía codificar.
Finalmente, triunfa Savigny, quien explicó que la codificación conlleva a
problemas como la petrificación o cristalización del Derecho, mientras la sociedad
sigue avanzando, evolucionando constantemente. Se demoró la codificación
alemana hasta 1900.

Antecedentes: Con excepción de los países en los que impera el Common

Law, las demás naciones siguen hoy en lo posible el sistema de la codificación. Los
más importantes movimientos de codificación son los siguientes:
1) Las codificaciones antiguas obedecieron a la necesidad de concretar en un todo
legislativo las reformas que exigían los movimientos sociales de la época. Ejemplos:
la Codificación de Solón, la Ley de las XII Tablas y el Corpus luris Civilis más
conocido por Código de Justiniano el que consta de las siguientes partes: el Código,
el Digesto, las Institutas y las Novelas.
El Código de Justiniano representa un progreso notable pero no llega a
concretar el concepto moderno de Código, ya que es una mera recopilación de las
disposiciones jurídicas romanas sin unidad de materia no con criterio institucional.
Sin embargo tiene el método de haber organizado las leyes de distintas épocas ya
sea con criterio cronológico o una distribución por materias pero donde cada ley
conserva su individualidad.
2) Las grandes codificaciones de la antigua legislación española entre las que se
destacan las Siete Partidas de Alfonso el Sabio completadas por las Leyes de Indias
que rigieron en nuestro país hasta la sanción de las Constituciones, leyes y códigos
posteriores a 1810.
3) La codificación moderna que se inicia con la codificación de todas las ramas del
derecho prusiano en un Código General de los Estados Prusianos, publicados en
1794 por Federico Guillermo II, y le siguen el Código Civil Francés o de Napoleón de
1804 y los sucesivos códigos de otras ramas del derecho también en Francia;
ejemplo seguido por Italia en 1866 y por Alemania en 1900.

De autores anónimos 2016 14

 Entre los códigos antiguos y modernos median profundas diferencias: las
codificaciones antiguas eran de carácter general, pretendían abarcar la totalidad del
Derecho. En la actualidad cada rama del Derecho es objeto de un código. Otra
diferencia reside en que las recopilaciones antiguas abarcaban normas jurídicas y
también enunciaciones de hechos y de doctrinas por lo cual no tienen carácter
jurídico. En cambio los códigos modernos contienen textos estrictamente legislativos
de redacción breve y precisa.

Repercusiones en nuestra doctrina:

El Código Civil Argentino sancionado en el año 1869, ha recibido directa e
indirectamente el aporte romanista. Directamente por los textos del Corpus Iuris e
indirectamente a través de los antiguos romanistas que Vélez Sársfield consultó y
estudió entre los que se destaca Savigny. También indirectamente recibe el aporte
de la legislación española, como por ejemplo la Ley de las Siete Partidas, del fuero
Real, y de las Recopilaciones de Leyes de Indias. Pero la influencia más importante
fue la del Código Civil Francés o Napoleónico del que toma gran parte.
El Código Civil argentino fue puesto en vigencia mediante la Ley N° 527, a
partir del 01-01-1871. Consta de 4051 artículos. Está dividido en Libros, Títulos y
Capítulos. Al Código se le incorporaron posteriormente leyes especiales como las de
Adopción, Reglamento del Registro Nacional del Automotor, Transplante de
Órganos, Discriminación de la Mujer, Derechos Humanos y la Ley de divorcio
vincular que se incorporó al articulado.
Las ramas del Derecho que han sido codificadas en nuestro país son: Civil,
Penal, Aeronáutico, Comercial y Aduanero, que se denominan Códigos de Fondo.
Son dictados por el Congreso de la Nación y tienen alcance nacional. El Código de
Procedimiento en lo Civil y Comercial, y el Procesal Penal son denominados
Códigos de Forma, y se sancionan en las Legislaturas Provinciales en el marco del
Artículo 67º inciso 11) de la Constitución Nacional y su ámbito se limita a la provincia
que lo sancionó.

BOLILLA VIII

Fuentes del Derecho

La costumbre como fuente. Diferencias con los usos sociales. Elementos de la costumbre:
Posiciones de la Escuela Histórica y Carlos Cossio. La prueba de la costumbre.

La costumbre como fuente:

La costumbre es por definición conducta repetida.
Bajo la influencia del positivismo normativo predominante a lo largo del siglo XIX existió
una marcada tendencia a negar significado a la costumbre como fuente de Derecho,
reconociéndosele valor sólo en la medida en que una ley la admitiese o autorizase, negando
que fuera fuente de derecho por sí misma.
La costumbre es la fuente del derecho más importante en las comunidades primitivas, pero
este criterio tiende a oponerse en los Estados modernos de Occidente.
La costumbre es un fenómeno social caracterizado por su generalidad y universalidad, son
modos de conducta que surgen espontáneamente y permiten el entendimiento comunitario y
con ello el desarrollo pacífico y ordenado de la vida de sus integrantes.
La costumbre es una manifestación esencial de la vida en sociedad y su significado como
fuente de Derecho es mucho mayor que la que le reconocen algunos teóricos jurídicos,
especialmente en los países de formación romanista.

De autores anónimos 2016 15

La costumbre es un hecho social perceptible, y cuando decimos que existe cierta costumbre,
no sólo hacemos referencia al mismo tipo de acto humano, sino también a su ejecución en
situaciones similares.
La costumbre nos permite predecir las conductas de los demás individuos que integran
nuestro grupo social, despeja incógnitas sociales, nos ahorra tiempo y energía. Quien no
respete las costumbres del grupo se verá sometido a represalias, ya del mismo grupo
(escarnio) ya de sus órganos.
La costumbre es fuente toda vez que en ella encuentra el intérprete (el juez) lo que
necesita para afirmar la objetividad de su interpretación del caso: un sentido genérico
coincidente aceptado colectivamente por la comunidad.

Los usos sociales, y la costumbre jurídica:

No todas las costumbres presentan el mismo grado de fuerza o jerarquía.
Toda costumbre es obligatoria, por el solo hecho de estar establecida los demás esperan que
cada miembro del grupo se comporte conforme a la práctica consuetudinaria, pero las
reacciones contra el trasgresor son de diferente intensidad.
Se acostumbra llamar uso social, al tipo de costumbre cuya violación no acarrea una sanción
administrada por un órgano comunitario. En el uso social se da la conducta repetida ante
iguales circunstancias, la diferencia es que su violación es castigada por los mismos
integrantes del grupo, pero no por los órganos comunitarios.
El uso social es, jurídicamente, algo que se desenvuelve en el terreno de lo facultativo, o
más precisamente dentro del terreno de lo que Cossio ha denominado facultad de
señorío.
En ciertas circunstancias, el hecho que un miembro de la comunidad se aparte de las reglas
consuetudinarias, puede comprometer de tal manera el orden, la paz o la seguridad de los
integrantes del grupo que la sanción no queda librada a estos mismos integrantes, sino que la
gravedad de la violación hace que sea necesario un castigo ejemplar dotado de la eficacia de
su aplicación por un órgano especializado de la comunidad. A la costumbre cuya violación
entraña una sanción administrativa por un órgano de la comunidad se le llama Costumbre
Jurídica, y se caracteriza por ser coercible.
Costumbre Jurídica: Repetición de conducta en interferencia intersubjetiva. La Costumbre
Jurídica se caracteriza porque tiene una obligatoriedad (derechos y obligaciones). Hay un
órgano que ejerce la coacción.
Usos Sociales: Son facultativos. Son reglas de cortesía (saludo), de moda. No es una cuestión
de grado.

Elementos de la costumbre:
La repetición de un mismo acto en circunstancias similares debe ir acompañada de un sentido
de obligatoriedad, debe estar teñido del elemento subjetivo o psicológico de considerar que
los demás pueden exigir que me comporte de determinada manera.
Para ser considerada fuente de derecho, la costumbre debe ser inmemorial, acatada
contiguamente en forma pacífica, sustentada por la opinión general, cierta y razonable.
La costumbre tiene autor anónimo, la comunidad, clara diferencia con la ley, y además a
contrario de ésta su formulación es implícita.
Cueto Rúa señala que el elemento espiritual o psicológico que forma parte del fenómeno
humano de la costumbre, no está constituido por la convicción reflexiva del sujeto de que
existe la obligación de ejecutar el acto consuetudinario, sino por la intuición directa de su
sentido.
Se da un elemento espiritual en la costumbre por el solo hecho de ser un acto humano, éste
esta constituido por el sentido del orden, la paz y la seguridad.
La costumbre es creada por un órgano indeterminado de forma espontánea, sin producción
conciente, irreflexiva.

De autores anónimos 2016 16

Señala Aftalión:
En la costumbre pueden distinguirse dos elementos:
• Un elemento material: La práctica repetida durante un tiempo suficientemente prolongado.
• Un elemento espiritual: El convencimiento de que aquello debe hacerse, de que es
jurídicamente obligatorio.

Tal es la doctrina que ha llegado a nosotros con el nombre de doctrina romano canónica, con
su exigencia de inveterado consuetudo y de la opinio iuris seu necessitatis.

Posiciones de la Escuela Histórica y de Carlos Cossio:

Como vehemente reacción a las exageraciones racionalistas, surge a principios del Siglo XIX
la Escuela Histórica. Ante la opinión generalizada de que el derecho era emanación del Estado
y hallaba toda su explicación en la ley,
Savigny dice que “el derecho no es creación del legislador, sino que antes de alcanzar
consagración legislativa se manifiesta en forma directa en la costumbre que, a su vez, es
fiel reflejo de la conciencia jurídica popular, el espíritu del pueblo (Volksgeist)”.
El derecho es un producto de la historia, no de la razón, nace de las relaciones sociales como
fruto de las necesidades y aspiraciones de cada época.
Savigny afirma que cada pueblo tiene un espíritu propio del cual lenguaje, arte, moral y
derecho son resultados; pero habla de un producto vago de la conciencia colectiva e
individual. Puchta complementa el pensamiento de Savigny, objetiviza y personifica esa
noción, considerando al espíritu popular como una fuerza que existe independientemente de
las conciencias individuales.
Para Puchta el espíritu popular es una fuerza distinta e independiente, no es el producto de la
vida histórica sino que existe desde el origen de la evolución histórica y determina las
costumbres y la historia del pueblo.

La prueba de la costumbre:
En derecho, a diferencia de la norma explicitada y conceptual, presenta la dificultad al tener
que ser probada.
La costumbre es un hecho, y en los juicios los hechos en que yo fundo mi posición y los otros
deben ser probados. Al derecho no hay que probarlo, pues el juez lo conoce, solo hay que
invocarlo.
Existen algunos hechos que son tan públicos y notorios que no tengo necesidad de
comprobarlos a pesar de ser hechos. El juez está obligado por la costumbre siempre que ésta
sea acatada continuamente, sustentada como obligatoria y que no sea incompatible al derecho
legislado.
Ross: dice que la doctrina tradicional del derecho consuetudinario trata de establecer bajo que
condiciones el juez está obligado por la costumbre.
Para el derecho inglés Allen ha formulado las siguientes condiciones:
Inmemorial (antiguo): cuando la costumbre ha tenido vigencia por un largo tiempo, se
considera que ha existido desde tal fecha y que ha sido atacada continuamente.
Haber sido ejercida en forma pacífica: por supuesto que si se reúnen o no estas condiciones
queda a criterio del juez, ya que tiene amplia libertad.
Medios probatorios de la costumbre:
- documental.
- testimonial.
- pericial (peritos que expiden sobre el tema del cual son expertos).
- confesional o de absolución de posiciones.
- informativa (mediante oficios de juez pide a ciertas personas o lugares que se informen).

De autores anónimos 2016 17

El Derecho consuetudinario. Clasificaciones de la costumbre con respecto a la Ley.
Importancia de la costumbre en las distintas ramas del Derecho. El desuetudo; diferencia
con la costumbre abrogatoria.

Derecho consuetudinario:
La costumbre es un hecho social perceptible, los actos de la conducta se pueden intuir.
La norma consuetudinaria no es un hecho social, es una estructura ideal, es un concepto,
jamás podremos intuir sensiblemente una norma consuetudinaria, solamente la
podemos inteligir con nuestra razón.

La norma consuetudinaria es la expresión conceptual de la costumbre. Es el conjunto

articulado de conceptos con el que describimos esa realidad social.
La costumbre es el comportamiento similar de los individuos de un grupo social, ante
similares circunstancias; la norma consuetudinaria expresa conceptualmente ese hecho, señala
que dada determinada circunstancia todos los individuos del grupo deben seguir determinada
conducta, que es la que se ha seguido habitualmente en el pasado.
La norma consuetudinaria se diferencia de la norma legislada porque aquella se formula de la
conducta de que se trata. El deber ser normativo se apoya en el ser histórico de la conducta
acaecida. Porque es, debe ser.
La norma consuetudinaria es la expresión conceptual normativa del fenómeno humano
consistente en el cumplimiento de la misma conducta en situaciones similares, por los
integrantes del mismo grupo social.

La costumbre y la Ley. Desuetudo y costumbre abrogatoria:

Con el predominio de las ideas positivistas a lo largo del Siglo XIX, se pretendió relegar a la
costumbre como fuente de derecho, a un plano secundario, esto favorecido por la ineficacia de
la costumbre para solucionar los problemas jurídico sociales que plantearon la revolución
industrial, la expansión de los mercados, las nuevas nacionalidades y la crisis ideológica
producida a raíz de las ideologías socialistas y marxistas.
El hecho de que en algunos países europeos y latinoamericanos la ley se constituyeran en la
principal fuente de Derecho, no autoriza la exageración en que ha caído el racionalismo
jurídico, tanto en su versión exegética como dogmática, al afirmar que la ley, como fuente, se
sobrepone siempre a la costumbre, o que esta no puede tener otro valor que el que le otorgue
la ley.
Los jueces, consciente o inconscientemente, se apoyan en el valor cultural que suministran los
usos sociales y costumbres a la hora de interpretar las fuentes del Derecho. Durante el Siglo
XIX el prestigio de los Parlamentos, que consolidaron los principios de la Revolución
Francesa, sumados a los factores sociológicos mencionados, determinó que en los hechos la
ley se impusiera habitualmente sobre la costumbre y que fuera una técnica eficaz para
encauzar los hábitos sociales de un mundo conmocionado por las nuevas ideas de
organización del Estado y distribución del trabajo.
Sin embargo llegado el Siglo XX y el conocimiento más íntimo de los factores reales de
motivación de la conducta ha llevado a los juristas a valorar más prudentemente la supremacía
legislativa sobre la consuetudinaria.
Así el examen desapasionado de la experiencia jurídica y el conocimiento más perfilado de la
actividad jurisdiccional han hecho que la costumbre vuelva a gravitar como fuente, y
recuperar su valor autónomo como tal; se ha visto en la costumbre guías para interpretar los
conceptos válvulas del ordenamiento jurídico y se acepta como el proceso más eficaz para
coordinar la conducta de los integrantes del grupo social de modo tal de ejercitar cada uno su
libertad, sin desmedro de la de los demás, en un medio social pacífico y seguro.

Frente a la norma legislada que se encuentra:

De autores anónimos 2016 18

1) Significada 2) en un acto 3) por un legislador (del que es un producto técnicamente
elaborado y reflexivo).

Tenemos a la norma consuetudinaria que es:

1) Dada implícitamente 2) en una serie de actos 3) por autor anónimo, del que es un producto
popular y anónimo.

La elaboración de la costumbre es lenta en tanto que la ley es rápida, la norma

consuetudinaria suele tener contornos más imprecisos y flexibles, en tanto que la ley es
fija y más rígida.

Por su posición frente a la ley, se clasifica a Ia costumbre en:

1) Secundum legem (Subsumida). Cuando la ley lo autoriza, usamos la costumbre.
2) Praeter legem (Complementa). Complementa la ley, por afuera pero no en contra, por
ejemplo en materia comercial.
3) Contra legem (La ley se impone salvo algunos casos del derecho comercial). La costumbre
va en contra de la ley, por lo que la primera deroga la segunda.
4) Desuetudo. La ley no se aplica por imposición de la costumbre.

Aftalión, por su relación con la ley, ha descripto tres formas del derecho consuetudinario:
1) Delegante: El derecho consuetudinario delegante se da cuando por medio de una norma
jurídica no escrita, se autoriza a una determinada instancia para crear derecho escrito, por
ejemplo, las constituciones consuetudinarias.
2) Delegado: El derecho consuetudinario delegado existe cuando la ley se remite
directamente a la costumbre para las soluciones de las controversias, por ejemplo los usos
mercantiles.
3) Derogatorio: Derecho consuetudinario es el que existe toda vez que la ley carece de
vigencia por efecto de la costumbre, ya sea que nunca la haya tenido (en la práctica se
prescinde de la ley y se actúa como si no existiera, desuetudo), ya sea que habiendo alcanzado
vigencia, la haya perdido más tarde por la formación de una costumbre contraria (costumbre
abrogatoria).

La costumbre y las diferentes ramas del derecho:

Derecho Constitucional: Constitución es la norma o conjunto de normas en las que fundan su

validez las normas generales. Estas normas fundamentales no tienen porque tener,
necesariamente, una fuente legal: la constitución puede emanar de la fuente
consuetudinaria.
Como ejemplo vale lo sucedido con el Artículo 24º de nuestra Constitución que establece los
juicios por jurados, que sin embargo no se ha establecido hasta la fecha, esto no debe
calificarse como una inconstitucionalidad de los congresos que se han sucedido sino admitirse
como la formación de una norma constitucional consuetudinaria, derogatoria del texto de
1853.

Derecho Civil: Al antiguo texto del Artículo 17º de nuestro Código Civil trató de excluir el
valor de la costumbre en esta rama del derecho, "...El uso, la costumbre o práctica no
pueden crear derecho sino cuando las leyes se refieren a ellos".
La realidad jurídica y social hizo que este se modificara y su nuevo texto fuera, "Los usos y
costumbres no pueden crear derechas sino cuando las leyes se refieren a ellos o en
situaciones no regladas legalmente".

De autores anónimos 2016 19

Aún con la vigencia del texto que prohibía a la costumbre crear derecho en el ámbito del
derecho civil, son numerosos los textos legales que se refieren a ella (Artículo 950º Usos del
lugar, Artículo 1504º y 1556º locación, etc).
No faltaron instituciones civiles que, pese a la pretendida prohibición que disponía, el
Artículo 17º, fueran reguladas por la costumbre (uso de apellido del marido para la mujer
casada, cláusulas consuetudinarias sometidas a limitación en nombre de la moral y buenas
costumbres, etc).
Hoy que la prohibición legal no existe la costumbre seguirá rigiendo muchas instituciones, o
así como no respetó la prohibición que imponía el Artículo 17º tampoco respetará la
limitación de la legislación vigente que restringe su papel a los casos silenciados por las leyes
(praeter legem), pudiendo eventualmente regir contra legem.

Derecho Comercial: En esta rama las costumbres alcanzan su máxima importancia, el

Código Comercial la considera específicamente como fuente de él, y remite a ella en lo que se
refiere a interpretar la voluntad de las partes (los actos y convenciones mercantiles y el
sentido de las palabras y frases técnicas del comercio).

Derecho Penal: El derecho penal es derecho y por consiguiente no es posible excluir a priori
a la costumbre como mente del derecho penal, como no es posible excluir a ninguna fuente.
Sin embargo se debe admitir la poderosa vigencia del principio Nullum crimen poena sine
lege, que es un axioma de los sistemas humanitarios y democráticos, lo que es un obstáculo
insalvable para la formación de cualquier costumbre incriminatoria, nada se opone, en
cambio, a la formación de una costumbre discriminatoria, como no sea el apego de los juristas
al estribillo de que la ley es la "única fuente" del derecho penal.

La jurisprudencia como fuente. La sentencia judicial en los países dependientes del

Common Law y en los de tradición romanista. El “stare decisis”. Variabilidad de la
jurisprudencia. Sistemas de unificación.

La jurisprudencia como fuente:

Jurisprudencia: Es un conjunto de varias sentencias firmes e inamovibles que resuelven en

forma similar casos análogos.

La palabra jurisprudencia se emplea en dos acepciones:

• La primera es equivalente a ciencia o conocimiento del derecho (Iuris Prudentia).
• La segunda, que hoy puede considerarse prevalente, se refiere, en términos generales al
sentido concordante de las resoluciones de los órganos jurisdiccionales del estado.

El fenómeno de la jurisprudencia debe buscárselo en las decisiones de los órganos

jurisdiccionales del estado y se manifiesta como una repetición, como una forma habitual o
uniforme de pronunciarse, forma que denota la influencia de unos fallos sobre otros y aún la
presencia de un conjunto de principios y doctrinas (comunes) contenidos en las decisiones de
los tribunales. Se desprende, del conjunto de fallos precedentes, una regla o norma general
vigente en los tribunales sobre un punto determinado y, en la medida en que un tribunal a la
hora de pronunciarse sobre un nuevo caso "similar" acude a dicha 'regla para alcanzar la
objetividad de su sentencia, se habla de jurisprudencia como fuente del derecho.
Existe en la jurisprudencia un núcleo ideal genérico, idéntico común a una serie indefinida de
casos individuales, pese a que estos son, en su concreta realidad existencial diversos.
Podemos decir que:
• La jurisprudencia es obra de un sector perfectamente definido, formado por los órganos
jurisdiccionales.

De autores anónimos 2016 20

• La jurisprudencia se forma sólo en caso de conflicto que deba dirimirse por la intervención
estatal.
• La jurisprudencia es reflexiva.
• En la jurisprudencia el núcleo de identidad se encuentra pensado en los fallos concordantes.

Dado que el juez o intérprete acude a los fallos anteriores, buscando objetivizar su sentencia,
no cabe duda que la jurisprudencia es mente del derecho.
según Aftalión,
la Jurisprudencia, por suministrar perfiles externos de conducta, es fuente formal del derecho
y,
por encontrarse concretadas en ella las valoraciones vigentes, es fuente material.
En cuanto a su obligatoriedad, ya que el sentido genérico fijado por la jurisprudencia no ha
sido establecido ni por la comunidad toda ni por su portavoz oficial (el legislador), sino
mediatamente por los jueces, diferir de su criterio no significa necesariamente alzarse contra
la comunidad (como sería el caso de hacerlo con la costumbre), y si bien la jurisprudencia es
fuente material de derecho, y fuente formal, no puede decirse que sea tan estrictamente
obligatoria como la ley, salvo en el sistema anglosajón de costumbre judicial, en el cual
ciertos precedentes se consideran estrictamente obligatorios.
La jurisprudencia es una fuente subordinada a la ley, complementaria, aclaratoria,
especificatoria.
La jurisprudencia no tiene por sí sola la misma obligatoriedad que la ley.
A pesar de esto, el juez debe tener poderosos motivos lógicos y axiológicos para apartarse de
un precedente jurisprudencial que ha sido repetido sin discrepancias y con amplia
generalidad; para ello será necesario alguna o varias de las siguientes razones:
a) Error lógico en la conceptuación jurisprudencial.
b) Cambio de las valoraciones vigentes.
c) Cambio de las condiciones de existencia.
d) Repulsa comunitaria a los órganos jurisprudenciales anteriores.
e) O algún otro motivo igualmente decisivo.

Podemos decir que la jurisprudencia no es absolutamente obligatoria, ya que el juez con el

debido fundamento puede dejarla de lado, es en cambio relativamente obligatoria, ya que
siempre que el juez no de a su apartamiento el debido fundamento, será un alzarse contra la
comunidad.

Dos maneras de pensar el derecho: Common Law - Continental Romanista.

Common Law:
El fenómeno de la jurisprudencia o el sentido concordante de los fallos se implanta en
Inglaterra sobre la costumbre general y se lo interpreta como la obligatoriedad del precedente
(stare decisis).
El stare decisis es aceptar lo decidido en el pasado y no alterar lo ya resuelto.
Coke en el Siglo XVI sostenía la autoridad de un derecho natural encarnado en el Common
Law, superior al Rey y al Parlamento, en el que debía dársele preeminencia a la tradición y el
respeto al pasado como esencia misma del Common Law.
Un siglo más tarde Blackstone sostiene que:
a) El Common Law es la costumbre inmemorial declarada de tiempo en tiempo por los
tribunales;
b) que ninguna ley humana es superior al derecho natural (el Common Law además de
costumbre positiva es derecho natural);
c) El poder del parlamento es ilimitado.

De autores anónimos 2016 21

Aunque la creación de los tribunales de la equity (facultados para reformar al Common Law),
parece ser una reacción contra la extrema rigidez del sistema de precedentes, el respeto al
precedente, afirmado progresivamente como práctica, se transforma en dogma en el Siglo
XIX.
Hoy puede decirse que se insinúa la tendencia a atenuar la obligatoriedad del precedente,
apareciendo como medios de renovación del sistema:
1) Sanción de normas legislativas (statute law), sobre todo en materias que no hubiera
jurisprudencia.
2) Actividad creadora de los mismos tribunales, "olvidando" ciertos precedentes, proceden a
la modificación sutil del sistema.

Sistema Continental Romanista:

En el Sistema Continental Romanista, el derecho esta en la ley, el juez se limita a aplicar la
ley al caso concreto, a subsumir éste en aquella, y prevé la jurisprudencia obligatoria no
absoluta, y surge una manera habitual o uniforme de pronunciarse los tribunales.
Los juristas continentales, aferrados al dogma de que el derecho es la ley, no piensan a la
jurisprudencia como un fenómeno jurídico decisivo, ni denotaron la obligatoriedad jurídica
del precedente sino un puro hecho al que acuden los jueces por hábito o comodidad, sin
embargo la tendencia a acudir a la autoridad de los precedentes es cada vez mayor, aunque no
a un precedente aislado sino a una sucesión de precedentes.
De este modo (por atenuación de la doctrina de obligatoriedad del precedente en el sistema
anglosajón, como por el prestigio creciente de los precedentes judiciales en el sistema
romanista) tienden a borrarse las diferencias aparentemente tajantes entre ambos sistemas,
señalando lo que tienen en común.
La fijación de la jurisprudencia se produce naturalmente a través de un proceso en el que se
destacan:
1) El prestigio de ciertos fallos (por la doctrina que sustentan y la jerarquía del tribunal).
2) La adhesión prestada en otros fallos a aquellos.
3) El orden que trae la repetición de ese modo operada, el orden se afirma en forma cada vez
más importante a modo de "bola de nieve".

Este proceso, lento por naturaleza, además de la organización judicial determina la existencia
de tribunales de igual jerarquía (en los diversos fueros y jurisdicciones), entre los que suele
producirse una diversidad interpretativa; esto crea una situación inconveniente en lo que se
refiere a la unidad del orden jurídico general, situación que se agrava en países de estructura
federal como el nuestro ya que a la diversidad de fueros se suma la de jurisdicciones, de la
que puede resultar una interpretación diferente de la misma ley para cada una de la provincias
o la Capital Federal.
Estos inconvenientes han imaginado diversos medios que tienden a asegurar la uniformidad
jurisprudencial deseada, estos medios tienen fundamentalmente dos posibilidades:
1) Definir a un determinado tribunal la interpretación de las normas cuya uniformidad se
desea lograr, abriendo para ello ante el mismo un recurso en cada caso en que el particular
crea que el fallar su pleito no se ha aplicado correctamente la ley. Estos recursos son:
a) Casación: En el recurso de casación clásico, como en Francia, tribunal de casación se
limita a observar si el inferior ha aplicado correctamente al caso la doctrina legal
correspondiente. Si entiende lo contrario anula (casse) el fallo recurrido y, sin pronunciarse,
sobre el litigio, manda los autos a un juez de igual categoría de aquel cuyo fallo acaba de
anular, para que lo decida conforme a derecho.
b) Recurso extraordinario: (previsto por la Ley Nº 48). Es un remedio para unificar la
jurisprudencia en un sistema federal, si alguien encuentra en un caso concreto, desconocido
un derecho que surge del ordenamiento federal, pueda llevar el punto a pronunciamiento de

De autores anónimos 2016 22

una autoridad federal, en nuestro país la Corte Suprema de Justicia. Tiene que ver con la
Constitución Nacional o Leyes Nacionales.
c) Fallos Plenarios o Recurso de inaplicabilidad de la ley o doctrina legal: En materias
que no dan lugar al recurso extraordinario, la unificación jurisprudencial debe estudiarse
dentro de las distintas jurisdicciones. Acuerdos plenarios donde los camaristas acuerdan
expedirse en un determinado sentido, el plenario creado por la Ley Nº 13998 extiende su
obligatoriedad a los juzgados de Primera Instancia. Estos acuerdos plenarios obligan solo a
los jueces del fuero y no constituyen, la doctrina plenaria, por sí misma fundamento suficiente
para una sentencia judicial.
De este modo se logra la deseada uniformidad jurisprudencial en la medida en que los
particulares pueden promover en cada caso un recurso, que lleva a pronunciarse sobre la
norma aplicable a un solo tribunal.

2) Establecer la obligatoriedad de la doctrina sustentada en ciertos fallos de cierto tribunal o

tribunales ("jurisprudencia obligatoria").

Para la Corte Suprema la Jurisprudencia tiene un valor análogo al de la ley, lo cual solo ocurre
cuando cabe hablar solamente de una jurisprudencia, esto es una interpretación jurídica
unánime hecha por un Tribunal de última instancia.

La doctrina como fuente. Importancia en el Derecho Romano. La doctrina moderna.

Doctrina como fuente:

Es el saber de los juristas, es el conjunto de opiniones de los juristas sobre un caso, una
materia.
En nuestro país no es obligatoria, vale conforme al prestigio e importancia que tiene el autor.
Es invocada por los jueces para fundar con ella la fuerza de convicción de sus fallos, puede
decirse que no es fuente formal aunque influye en las decisiones de los juristas u órganos del
estado.

Importancia de la Doctrina en el Derecho Romano:

En aquellos países cuyo Derecho reconoce la influencia del Derecho Romano, las
contribuciones teóricas de los especialistas del Derecho ejercen una significativa influencia
sobre los órganos encargados de decidir en los conflictos. Los juristas son leídos y sus juicios
valorados, sus sugerencias gravitan en el ánimo de las personas encargadas de dirimir
controversias.
La razón de esta modalidad es histórica y su origen se encuentra en el proceso de formación
del Derecho Romano.
El desarrollo del Derecho Romano se encuentra ligado, desde sus primitivas etapas, a la
actividad de hombres especializados en el conocimiento del Derecho. Preeminente
importancia tuvieron en ese desarrollo los jurisconsultos. La influencia de los juristas
romanos debe buscarse en la calidad de sus juicios y en la posición social que ocupaban.
Primitivamente, desde la sanción de la Ley de las XII Tablas hasta el fin de la segunda guerra
púnica, los pontífices ocuparon una posición dominante, estos aristócratas romanos, dotados
de una privilegiada posición social y económica tenían como mayor preocupación el
cumplimiento de la ley sagrada y los ritos religiosos. Pero la estrecha relación que existía
entre el culto familiar romano (sacra privata) y el Derecho de familia hizo que los pontífices
tuvieran cada vez mayor injerencia en el ámbito del derecho privado y, en este período
primitivo, el Derecho de las personas y de la familia representaban la parte más importante
del lus privatum. Mediando la tercer centuria antes de Cristo se comienza a desarrollar la
práctica laica del conocimiento y asesoramiento jurídico.

De autores anónimos 2016 23

La expansión del área sometida a control romano, el desarrollo del comercio, la influencia del
pensamiento griego, hacen sentir su influencia; el método dialéctico es utilizado por los
juristas, y se establece una clara distinción entre los teóricos del Derecho (juris consulti) y los
abogados (oratores).
Los juristas se dedicaban a evacuar consultas que les hacían los ciudadanos romanos, ya no
para indicar el empleo de las fórmulas rituales del procedimiento de las leyes actiones, con el
procedimiento formulario su función adquiere una mayor importancia.
Con la técnica de las fórmulas acordadas ante el magistrado tiene lugar el gran desarrollo del
Derecho Romano. Las partes lograban el asesoramiento de los jurisconsultos, quienes
redactaban la fórmula y la exceptio, sometiéndolas a la aprobación del magistrado.
El desarrollo más importante del Derecho Romano fue logrado mediante la acción conjunta
de los magistrados, especialmente el pretor, y los jurisconsultos.
En el proceso de concesión de fórmulas y exceptios, la labor de los jurisconsultos fue
decisiva, su influencia derivaba exclusivamente de su habilidad personal.
Éstos jurisconsultos fijaron las bases del Derecho Romano:
- Los abogados (oratores) se informaban del derecho aplicable al caso mediante consultas que
hacían a los jurisconsultos.
- Los magistrados, especialmente los pretores, se acostumbraron a orientarse por la opinión de
los jurisconsultos y basar sus decisiones en las opiniones de éstos, esta influencia fue de
particular importancia en la redacción de los edictos que pasa a ocupar una posición
predominante en el Derecho Romano.
Los jurisconsultos procedían de manera cautelosa y prudente, atendiendo a las exigencias del
caso y dando respuestas coherentes.
Con Augusto y el creciente poder del Príncipe, la función de los jurisconsultos se ve
modificada.
Augusto da a un número limitado de jurisconsultos, el privilegio de expedir consultas, a los
que otorga la responsa ex autorictate principis, responder en nombre del Emperador.
Luego con el último Emperador la función del jurisconsulto se ve cristalizada al sancionarse
el Edicto Perpetuo, además los jurisconsultos ya no son los altivos aristócratas de la Roma
republicana, sino funcionarios del Emperador retribuidos con sueldos. Paralelamente a la
burocratización de los juristas surgen las primeras escuelas jurídicas, las dos escuelas
romanas, la de los proculeyanos y la de los sabinianos y con ellas la sistematización de los
materiales. Los profesores (Labeo, Sabino, Proculus, etc), priorizaban el de casos prácticos y
el asesoramiento a magistrados y partes sobre la exposición de las leyes. Hasta la codificación
de Adriano, los juristas fueron factor predominante en la formación y creación del Derecho.
El derecho romano que se estudia actualmente y el que ha conformado las instituciones
típicas del derecho de occidente es, en lo fundamental, el derecho de los juristas
romanos.

La doctrina moderna:
Los juristas han ejercido y siguen ejerciendo una influencia considerable en el proceso de
formación normativa, sus contribuciones, sus puntos de vista, son criterios tenidos muy en
cuenta por los órganos del Estado al asumir la función de sancionar normas generales o
individuales.
La influencia de la doctrina se hace sentir de diferente manera según los órganos, la materia
de que se trate, y las prácticas jurisprudenciales; el problema de las fuentes del derecho no
sólo es atinente a la función del juez, sino también a la del legislador y el funcionario
administrativo.
Los juristas son portavoces de la comunidad y en ellos se manifiesta gran capacidad para
intuir las exigencias del desarrollo social, son los primeros en adquirir conciencia de los
desajustes entre el Derecho vigente y las nuevas circunstancias sociales. Los grandes Códigos

De autores anónimos 2016 24

de los Siglos XIX y XX, han sido, en alguna medida la manifestación legislativa de la
actividad teórica de los juristas.
Así es posible parafrasear a Hugues y decir que en la experiencia jurisprudencial
contemporánea de Europa Continental y Latinoamérica, muchos artículos de los códigos
dicen lo que los juristas dicen que los artículos dicen.
Un jurista, con su obra, traduce determinados criterios de trabajo, caminos de investigación,
procedimientos para la averiguación de la verdad. La doctrina occidental ha estereotipado
procesos mentales y criterios de investigación, y ha delineado y perfeccionado sistemas
conceptuales. Pretender negar carácter de fuente a la doctrina por la simple consideración
formal de que el juez no se encuentra obligado a aceptar el criterio de un autor en determinada
obra, es perder de vista la importancia que ella tuvo en la formación de especialistas y
desarrollo de los valores jurídicos.
En el conocimiento científico del Derecho no se da la uniformidad, pero ello no ha
disminuido la importancia de la doctrina como fuente.
La existencia de diferentes corrientes metodológicas y la existencia de conclusiones
contradictorias, hace que la elección de una determinada solución para un conflicto social
pueda depender de la posición doctrinaria que adopte el órgano.
Y la doctrina jurídica en Europa Occidental y Latinoamérica ha cumplido funciones de fuente
del Derecho en diferentes formas:
I. Estudio de problemas concretos. La forma más aparente en que la doctrina actúa como
fuente del Derecho es estudiando los problemas jurídicos concretos, señalando las diversas
soluciones posibles y sus respectivas ventajas y desventajas. El jurista desempeña la útil tarea
de encarar de una manera integral y exhaustiva la situación, acercando todos los argumentos
relevantes, en pro y en contra de una determinada solución, señalando la que estima más
adecuada.
II. Exposición sistemática del Derecho. El jurista dirige su estudio a una de las ramas del
Derecho positivo con el objeto de estudiar de manera sistemática la relación existente entre
sus diversas partes, ligando las normas jurídicas prescriptivas y punitivas (endonormas y
perinormas, en el lenguaje de Cossio respectivamente). En esta tarea el jurista selecciona los
principios que le permitirán clasificar satisfactoriamente los materiales, y así orientar la
búsqueda de las normas requeridas por la justa solución de los conflictos. La exposición
sistemática de una rama requiere además, la elaboración de conceptos generales mediante los
cuales se operan progresivas síntesis de los sectores de la materia. Estos conceptos generales
además de facilitar la identificación y comprensión de los fenómenos humanos, son un
complemento metódico para la solución de los conflictos. El disponer de conceptos generales
permite examinar en breve tiempo las diversas soluciones disponibles y lo que cada una de
ellas representa. El prestigio de los conceptos generales encuentra su razón de ser en que ellos
facilitan el logro del orden y seguridad.
III. La doctrina y las llamadas lagunas del Derecho. La expresión "laguna del Derecho” es
equívoca. Quien demanda una determinada prestación y alega que en el caso existe una
"laguna" del Derecho, simplemente está diciendo que las normas jurídicas vigentes amparan
el status existente en virtud del cual su oponente se niega a cumplir el acto que se le reclama.
La norma jurídica existe, pero ella ampara la postura del demandado. En realidad con la
expresión "laguna" del Derecho se alude a una situación injusta, esto ha sido puesto en claro,
definitivamente, por la Teoría Egológica. Habitualmente los juristas disponen de los recursos
normativos requeridos para resolver los casos que se presentan, y siempre se puede acudir a
los conceptos válvulas del ordenamiento para impedir que se cometa una grosera injusticia.
Donde hay grandes jueces y juristas y abogados inspirados, es muy raro oír hablar de "lagunas
del Derecho". Justamente una de las tareas de la doctrina es analizar las situaciones y los
problemas sociales para los que no se encuentra fácilmente solución normativa satisfactoria,
en procura de apoyo normativo. El Artículo 15º del Código Civil Argentino dispone que "los
jueces no pueden dejar de juzgar bajo el pretexto de silencio, oscuridad o insuficiencia de las

De autores anónimos 2016 25

leyes". Por lo mismo que el Juez se ve obligado en un caso en que ha declarado la existencia
de una "laguna" a justificar con mayor que nunca la objetividad de su sentencia, es que
necesita como nunca de la colaboración que le puede prestar la doctrina; no sólo para probar
que otros también sostienen la existencia de una "laguna", sino además para mostrar que la
solución que ha dado al litigio es igualmente objetiva por haber sido propugnada por otras
personas caracterizadas por su conocimiento del Derecho.
IV. La doctrina y la crítica a la actividad jurídica. Mediante el estudio crítico de los fallos
dictados por los órganos Jurisdiccionales, los juristas se han constituido en órganos de la
opinión comunitaria, como son elementos del grupo social. Una de las funciones más útiles
que cumplen los juristas es el estudio sistemático y continuo de las decisiones de los órganos
para medir su valor. En base a esto especulan sobre casos posibles, imaginan nuevas
situaciones, analizan los nuevos deberes que se imponen sobre el grupo social y dan su
opinión.

BOLILLA IX

Interpretación del Derecho

Lenguaje: Expresión, designación y denotación. La imprecisión significativa: Ambigüedad,

vaguedad y textura abierta del lenguaje. Diversos tipos de definiciones: estipulativas e
informativas, verbales y ostensivas. La definición persuasiva.

La lógica jurídica trascendental incluye el análisis de las fuentes, el lenguaje jurídico y los
problemas que acarrea el uso del lenguaje jurídico, y las distintas corrientes o escuelas de
interpretación.
Para que se pueda interpretar el derecho, es decir desentrañar el sentido de una norma, o sea
saber que es lo que quiso decir el legislador cuando creó la norma, hay que entender el
lenguaje que éste ha utilizado. Esto nos lleva a analizar la Teoría del lenguaje, que ha
desarrollado la Escuela Analítica del Lenguaje, que en Argentina tuvo a dos grandes maestros
del derecho: Genaro Carrió y Carlos Santiago Nino.
Carrió desarrolló su teoría en su obra Notas sobre derecho y lenguaje.
Nino en su obra Introducción al análisis del derecho.

Ambos coinciden en que para poder realizar la tarea de interpretación ya sea el jurista, el
legislador o el juez, debe conocer el lenguaje.
El lenguaje está constituido por un sistema (lógico) de símbolos (como algo creado por el ser
humano); es un sistema convencional creado por el ser humano artificialmente.
El lenguaje además de ser un sistema de símbolos, tiene una finalidad, lograr la
comunicación entre los seres humanos. El legislador cuando crea una norma jurídica
además de establecer una norma y darle un contenido, debe darla a conocer, en esa tarea debe
utilizar un vehículo, ese vehículo es el lenguaje. Por lo tanto no basta crear un sistema de
símbolos si ese sistema no es entendible para los individuos a quienes va dirigido ese sistema,
tienen que entenderlo. Puede oral o escrito mediante jeroglíficos de formas.

De autores anónimos 2016 26

Expresión: Carrió entiende que hay varias formas de utilizar el lenguaje para establecer esa
comunicación, señala la existencia de distintos usos del lenguaje:

1) Uso descriptivo: Persigue la finalidad concreta de informar, por eso también se le llama
uso informativo, al utilizar un lenguaje descriptivo, lo que se pretende es describir una
determinada situación, el ejemplo clásico es el lenguaje científico, donde el estudioso describe
o informa acerca de una determinada situación. Esa descripción que hace el científico podría
ser verdadera o falsa.
2) Uso emotivo: Tiene por finalidad manifestar emociones del hablante o despertarlas en los
demás, por lo tanto el uso emotivo no puede ser verdadero o falso, y el ejemplo clásico es el
lenguaje poético.
3) Uso directivo: Tiene un contenido además de directivo, prescriptivo; persigue la finalidad
de generar el cumplimiento de conductas, tratar de que los demás hagan lo que el hablante
quiere que hagan. El uso directivo del lenguaje, al tener un contenido prescriptivo, por lo
general es el utilizado por el legislador. Una norma penal, por ejemplo, no tiene sentido que
describa o despierte una emoción, sino que prescribe, por lo tanto el uso directivo tampoco es
verdadero o falso.
4) Uso operativo: Se utiliza el uso operativo del lenguaje cuando se quiere dejar en claro que
se ha constituido un estado nuevo de cosas, por eso tiene carácter constitutivo. Deja en claro,
el uso operativo del lenguaje, que a partir de ahora la situación es diferente a antes. Por lo
general este uso del lenguaje va acompañado de la utilización de términos solemnes o
formales que demuestran que se ha constituido una situación nueva. Un ejemplo clásico es el
acto de matrimonio donde el oficial público declara unido en matrimonio a la pareja, esas
palabras que utiliza el oficial público significan un uso operativo del lenguaje, que no tiene la
finalidad ni de describir, ni manifestar emociones ni prescribir, tiene la finalidad de constituir
un estado de cosas nuevo.

Designación y Denotación:
Carrió entiende que el lenguaje puede admitir distintos usos (expresión), necesita además que
el hablante utilice términos para aclarar que sentido le va a dar. En la definición debemos
considerar:
1) La definición por designación: significa definir el término refiriéndose a las
características que este tiene. dando concretamente un concepto que quiero verter, significa
definir en forma intensiva.
2) La definición por denotación: hacer una enumeración de cada uno de los elementos que
puede incluir el término, esta es, dice Carrió, una definición extensiva.

Clases de lenguaje:
Las clases de lenguaje deben ser desarrolladas para analizar luego las imprecisiones que ese
lenguaje tiene, que Carrió llama las imprecisiones significativas.
Hay tres clases diferentes de lenguaje:
1) Lenguaje natural: Es el lenguaje cotidiano, el que utilizamos para comunicamos, su única
finalidad es la de dar la posibilidad de comunicarse, por lo tanto el lenguaje natural está
cargado de imprecisiones, ya que no necesita precisar demasiado los términos ni estar dando
constantemente definiciones, porque abandonaría su finalidad. Está cargado de defectos o
imprecisiones que hasta es útil que existan porque lo hace más fluido.
2) Lenguaje técnico: Utiliza los mismos términos que el lenguaje natural pero tiende a
precisarlos. Por lo general es utilizado por los científicos y una ciencia debe precisar los
conceptos. En este caso, dice Carrió, el lenguaje técnico debe constantemente eliminar las
imprecisiones del lenguaje.

De autores anónimos 2016 27

3) Lenguaje formal: Es un lenguaje sumamente específico que no utiliza los términos
propios del lenguaje natural. El lenguaje formal es absolutamente preciso.

Esto nos lleva a analizar la imprecisión significativa, es decir los defectos propios del
lenguaje, que son perdonables en el lenguaje natural pero que no se pueden mantener, de
ninguna manera en el lenguaje técnico.
Tanto Carrió como Nino coinciden en que las imprecisiones significativas son tres:

Ambigüedad:
El uso de la palabra permite varios significados diferentes
a) Semántica: se da cuando un término admite varias acepciones o sentidos, y de acuerdo a la
acepción o el sentido que se considere, el lenguaje comunicará una cosa u otra. La frase
tendrá un sentido u otro. Por ejemplo, Banco. Por lo tanto dependerá del contexto en el que se
utilice la palabra.
b) Sintáctica: La ambigüedad sintáctica hace variar el contenido de la frase de acuerdo a la
ubicación que la palabra tiene en ella o según la puntuación que se utilice. Por ejemplo, se
puede subir al avión con un abrigo o con un bolso de mano. De acuerdo a la interpretación
que se le dé a cada término el lenguaje me comunicará una cosa u otra.

Vaguedad:
La imprecisión significativa está dada por el ámbito de aplicación del término. Es decir hasta
donde o en que casos se puede aplicar un término en determinada situación y cuando deja de
ser aplicable. Por ejemplo hasta cuando se puede considerar que un objeto está caliente y
cuando comienza a estar frío.

Textura abierta del lenguaje:

Básicamente existe textura abierta del lenguaje cuando el concepto nunca termina de
concluirse, la definición nunca es completa, porque justamente deja abierta la posibilidad de
que se incluyan otras circunstancias.
a) Por vaguedad potencial: Hay textura abierta del lenguaje en este caso cuando un término
que en el presente es preciso, en el futuro puede adquirir vaguedad.
b) Por sumatoria de ambigüedades semánticas: Es el caso en que puede existir un término
con tantas acepciones o sentidos distintos, que puede llegar a tener una aplicación en
cualquier circunstancia, prácticamente sin límites.

Diversos tipos de definiciones:

Se puede definir un término por designación o por denotación, pero además puedo realizar
distintas definiciones no sólo de términos sino de ideas, se define de una determinada manera
para expresar un lenguaje que sirve para expresar distintos usos de lenguajes. Estos diversos
tipos de definiciones pueden ser:

1) Estipulativas: La definición estipulativa es aquella que tiene como finalidad decidir,

prescribir, recomendar cierto uso de un término. Expresa una decisión o directiva acerca del
significado que habrá de darse a una palabra.
2) Informativas: La definición informativa tiene por fin informar acerca de como la gente o
alguien en particular usa una palabra. Pretende describir un uso lingüístico.
3) Verbales: es aquella que se da cuando defino términos utilizando palabras. Una definición
estipulativa además es verbal, igual que una informativa o una persuasiva.
4) Ostensivas se lleva a cabo sin necesidad de utilizar palabras. Para que exista deben darse
dos circunstancias:
a) La presencia del objeto.
b) El acto de señalamiento.

De autores anónimos 2016 28

5) Persuasivas: La definición persuasiva, dice Carrió, tiene una conformación engañosa,
aparentemente es una definición informativa pero al analizarla nos damos cuenta que tiene
una finalidad distinta, que no es la de informar sino la de persuadir, esta definición como lo
que busca es generar una adhesión es utilizada generalmente en el lenguaje político. Dice
Carrió "la definición persuasiva es, en definitiva, una definición emotiva con ropaje
descriptivo”.

Lenguaje natural y lenguaje jurídico. Polémica acerca de sus características. Problemas de

interpretación jurídica: semánticos, sintácticos y lógicos.

La utilización del lenguaje técnico o el lenguaje jurídico por parte del legislador ha generado
una intensa polémica en la República Argentina, entre dos representantes de escuelas
distintas, que fueron ambos en la década del 70 jueces de la Corte Suprema de Justicia de la
Nación, quiere decir que esta polémica entre el lenguaje natural y el lenguaje técnico se dió en
el ámbito mismo de la Corte Suprema de Justicia.
Las opiniones encontradas eran, por un lado la de Genaro Carrió, representante máximo de la
Escuela Analítica de Lenguaje argentina, por el otro lado la de Sebastián Soler, representante
máximo del formalismo jurídico en la argentina y el científico de derecho penal más
importante que haya existido en Argentina.
Carrió entendía que como el lenguaje natural alimenta constantemente al lenguaje jurídico,
que es un lenguaje técnico, debe ser tenido en cuenta en el análisis interpretativo que hace el
jurista, por lo tanto el jurista no puede obviar al lenguaje natural, porque es el que
constantemente le proporciona la terminología al lenguaje jurídico. Aunque éste como
lenguaje técnico que es, debe tratar de precisar esos términos. Además, decía Carrió, el
legislador cuando crea una norma jurídica debe crearla para que sea entendida por la mayoría
de las personas, debe tender a que sea interpretada no sólo por juristas y jueces sino por el
común de las personas.
Por su parte Soler entendía lo contrario, entendía que el lenguaje utilizado para la
interpretación del derecho debe ser absolutamente preciso, a tal punto que lo llegó a llamar
"lenguaje técnico-formal”. Y el legislador al crear una norma jurídica no tenía que pensar que
iba a ser interpretada por el hombre medio, sino por especialista, ya que en definitiva son los
jueces los que tienen que solucionar una cuestión y son los juristas los que tienen que
interpretar el derecho.
Entendía Soler, que lo que había que constituir en nuestro país el concepto del
formalismo jurídico de que el derecho tiene la misma estructura que la ciencia
matemática. Decía Soler "si a un triángulo le sacamos un lado deja de ser un triángulo,
lo mismo ocurre con el derecho: si a una compraventa le sacamos el precio deja de ser
una compraventa y se transforma en una donación". Por lo tanto debe interpretarse el
derecho técnicamente para no caer en imprecisiones.
Finalmente triunfó la posición de Carrió quien fundándose en una sentencia en el Artículo 20º
del Código Civil, llega a la conclusión de que el derecho creado por el legislador debe ser
entendido por el hombre medio, por una sencilla razón, este Artículo 20º establece que el
error de derecho no es excusa, nadie puede alegar desconocimiento de las normas, porque se
presume el derecho conocido por todos, por lo tanto el derecho debe ser creado en un lenguaje
entendible por todos.
Por todo esto, debe incorporarse el lenguaje natural y precisarlo, utilizando los mismos
términos, para que el hombre común pueda entender el sentido de las normas y no solamente
los especialistas.

Problemas de interpr1etación jurídica: semánticos, sintácticos y lógicos.

De autores anónimos 2016 29

Sintáctico: Los problemas que se refieren a la conexión de las palabras en la estructura de la
frase se llaman problemas sintácticos de interpretación:

a) Puntuación.
b) Pronombres demostrativos y posesivos.
c) Frases adjetívales.
d) Adjetivos que califican a dos o más objetos.

Problema más común: Si las frases adjetívales o los adjetivos califican a dos o más palabras.
Por ejemplo, está prohibida la venta de libros y revistas indecentes:
- Por un lado puede estar prohibida la venta de todos los libros y solo de las revistas
indecentes.
- Por otro lado puede estar prohibida la venta de los libros indecentes y las revistas
indecentes.
Surgen dentro de las normas y son resueltos por el juez.

Semánticos: Se refieren al significado de una palabra en un contexto. En este sentido al ser

todas las palabras vagas y ambiguas, los problemas se manifiestan en cuanto:
La Vaguedad en su campo de referencia es indefinido (existe un núcleo o zona central y un
círculo exterior de incertidumbre).
Ambigüedad: el significado preciso de las palabras en una situación o contexto específico está
en función de la unidad total (la expresión como tal, el contexto, la situación) y, aún así,
pueden haber dudas.
El legislador al utilizar las palabras en el texto jurídico, puede utilizarlas con un sentido
vulgar, puede dar otro significado o puede restringirlo. Para evitar los problemas semánticos
utiliza definiciones. Por ejemplo:
- Menor de edad: antes de los 21 años (restringió el significado de menor).
- Violencia: se considera también al uso de medios hipnóticos (amplió el significado de
violencia).
Surgen dentro de las normas y son resueltos por el juez.

Lógicos: se refieren a las relaciones de una expresión con otras expresiones dentro de un
contexto, a las relaciones entre las normas dentro del O.J. Son problemas de colisión (choque)
de normas entre sí. Puede ser por:
Inconsistencia: existe entre dos normas cuando ese imputan efectos jurídicos incompatibles a
las mismas condiciones fácticas (hechos), se refieren a los problemas de incoherencia entre
las normas.
Total - total: ninguna norma puede ser replicada bajo ninguna circunstancia sin entrar en
conflicto con la otra.
Total – parcial: cuando una o dos de las normas no pueden ser aplicadas en ninguna
circunstancia sin entrar en conflicto con la otra, (mientras que esta tiene un campo de
aplicación en el cual no entra en conflicto con la otra).
Parcial – parcial: cada una de las normas tiene un campo de aplicación en el cual entra en
conflicto con las otras; y otro ámbito de aplicación en el cual no hay conflictos.
Se resuelve:
- Inconsistencia entre normas de distinto grado: principio de ley de grado superior.
- Entre normas de igual grado: rige el principio de ley posterior (deroga tácitamente a la
anterior).
- Entre normas de igual grado, pero una de carácter general y otra individual: principio de ley
especial, la individual se opone a la general.

De autores anónimos 2016 30

 Zona de Penumbra –
Zona de Donde se acentúa la Zona de
interpretación.
Claridad -La Oscuridad - La

norma se aplica norma no es

Ambigüedad
sin más Vaguedad aplicable
Textura Abierta

Redundancia: cuando dos normas distintas regulan de igual manera la misma situación
fáctica, una de las dos es redundante.
Solución: el jurista debe buscar diferentes interpretaciones, para que la redundante
desaparezca aplicando el principio incondicional de interpretación, según el cual no pueden
existir redundancias.
Falsa presuposición jurídica: se da cuando una norma hace presuposiciones incorrectas o
defectuosas sobre el contenido del derecho vigente o respecto de situaciones jurídicas
específicas.
Por ejemplo, que la mayoría de edad es a los 18 años, en realidad es a los 21.
Reglamenta la navegación de un río que ya no es navegable; prohibe la pesca en un área que
ahora es desértica, etc.
Estos problemas suponen problemas de inconsistencia, puesto que el intérprete no sabe a
partir de que normas debe regirse para la solución del caso concreto.

Interpretación y administración de justicia: Es resuelto a partir de la actividad del juez,

quien comprende o interpreta la ley a la luz de su conocimiento material a fin de que su
decisión pueda no sólo ser aceptada como correcta, sino también como justa o socialmente
deseable.
La decisión a que se arriba está determinada:
- Por el efecto combinado de la interpretación cognoscitiva de la ley y de la actitud valorativa
de la conciencia jurídica.
- En los casos en que la conciencia jurídica es incompatible con la conciencia material
(normas), el juez mediante una argumentación adecuada trata de hallar la vía para la mejor
solución social deseable.
- La administración está arraigada a la personalidad total de los jueces que la integran tanto en
su conciencia jurídica formal y material como en sus opiniones y puntos de vista racionales.
Se trata de una interpretación y valoración (positividad y actividad).

Formalismo y realismo. Casos claros y de penumbra. El problema de las lagunas; distintas

soluciones.

Para el formalismo no existen prácticamente problemas de interpretación, precisamente

porque el legislador proporciona todas las posibilidades para que el derecho pueda ser
aplicado. Por lo tanto para los formalistas así como no existen lagunas, tampoco existen,
oscuridades en la ley y se logra una uniformidad en la interpretación donde el intérprete nada

De autores anónimos 2016 31

más se limita a aplicar la norma, sin hacer ninguna tarea de desentrañar el sentido que tiene,
porque no hace falta.
El formalismo cae, dice Carrió, en el error de pretender que nunca hay oscuridad de la ley,
esto se ve claramente en la postura de Kelsen, a partir del principio de clausura (Todo lo que
no está jurídicamente prohibido está permitido); o el juez aplica las normas del ordenamiento
jurídico o aplica el principio de clausura. Por lo tanto para el formalismo jurídico todos los
casos son claros, por lo que existe una uniformidad en la interpretación; pero, dice Carrió, es
esta una uniformidad errónea, deformante, porque está deformada la realidad, esta indica que
no siempre las normas son claras.
Dentro de esta corriente formalista encontramos la jurisprudencia de conceptos, también se
encuentra el positivismo metodológico de Kelsen.
Por el otro lado tenemos los realismos: el realismo norteamericano (Holmes) y el realismo
escandinavo (Alf Ross). Para los realismos todos los casos son oscuros, siempre el intérprete
tiene que adecuar el derecho a la realidad, siempre debe partir de la base que está frente a
casos que admiten interpretación y que debe tratar de desentrañar la oscuridad de las leyes.
Por esto, dice Carrió, en los realismos la uniformidad deformante se encuentra al revés que en
el formalismo.
Dice Carrió, en definitiva, lo que ocurre es que hay que encontrar un justo medio, ya que ni
todos los casos son claros ni todos los casos son oscuros.
Hay una situación que se genera en la interpretación que es la siguiente, y que el intérprete
debe tener muy en cuenta:
El intérprete debe poner más atención en la zona de penumbra, donde no se sabe si es
aplicable o no la norma, esta zona de penumbra es la plagada de ambigüedad, vaguedad y
textura abierta del lenguaje y es donde debe llevarse a cabo firmemente la tarea de
interpretación, por eso tiene que tratar de evitarse en esta tarea, hablar de uniformidad
deformante.
Por lo tanto la posición analítica de Carrió es intermedia entre el formalismo y los realismos.

El problema de las lagunas distintas soluciones:

Para Kelsen el ordenamiento jurídico tiene plenitud hermética en virtud del principio de
clausura que dice “todo lo que el legislador no prohibe sancionándolo con una norma, es
porque lo permite", sin embargo aunque no acepta las lagunas menciona tres tipos de ellas en
su obra:
1) Lagunas lógicas.
2) Lagunas técnicas.
3) Lagunas admitidas por el legislador.

En los dos primeros casos lagunas lógicas y técnicas hay algo en común, el legislador ha
incurrido en una omisión en cuanto al dictado de una norma.
En las lagunas admitidas por el legislador no ha habido una omisión por parte del legislador
sino que el legislador ha dejado de dictar una norma para darle la posibilidad al juez de que,
en su tarea de interpretación, el mismo actúe como legislador creando la norma.

Lagunas lógicas: Hay una laguna lógica cuando el legislador técnicamente incurre en una
omisión. Esto genera un vacío legislativo. Dice Kelsen, las lagunas lógicas no son tales
porque, o el juez aplica el ordenamiento jurídico o bien aplica el principio de clausura por lo
que no estará nunca en presencia de una laguna. Dice Kelsen no hay laguna porque el
legislador no ha creado ningún vacío legislativo, si no dictó una norma no fue porque se
olvidó sino porque entendía que estaba permitida una conducta.

Lagunas técnicas: Hay una laguna técnica también cuando el legislador ha incurrido en una
omisión, pero aquí en la omisión de una segunda norma, una norma específica que reglamente

De autores anónimos 2016 32

una determinada situación, que reglamente una situación determinada comprendida
genéricamente en la primer norma. Para la teoría tradicional hay una laguna técnica cuando el
legislador omite esa segunda norma reglamentaria. Dice Kelsen, aquí tampoco hay laguna
porque también las lagunas técnicas se destruyen a partir del principio de clausura y
ejemplifica: imaginemos que nos referimos a la convocatoria de una asamblea que solo puede
ser convocada para sesionar por su presidente, pero ocurre que no hay presidente, que ha
renunciado; entonces quién convoca a la asamblea?. Aparentemente, dice Kelsen, podría
pensarse que estamos ante una laguna técnica, que el legislador ha omitido dictar una norma
específica reglamentaria para los supuestos en los que no hay presidente, y dice Kelsen,
evidentemente esto no es así, aquí también estamos en presencia de una solución que se da a
partir del principio de clausura: si la asamblea no puede ser convocada por el presidente por
no haberlo, y el legislador no prohibió la actuación de ninguna persona a ese respecto,
entonces puede autoconvocarse porque todo lo que no está jurídicamente prohibido esta
permitido, por lo tanto en las lagunas técnicas también estamos en presencia de la solución
mediante el principio de clausura.

Lagunas permitidas por el legislador: Son lagunas que de alguna manera son generadas por
el legislador, es él mismo quien da la posibilidad de que se produzca el vacío legislativo para
ser llenado por el juez. Kelsen dice que aquí también esa pretendida laguna admitida por el
legislador se puede destruir a partir del principio de clausura. No es cierto que el legislador
haya delegado en el juez la tarea de legislar, el juez lo único que hace es crear una norma
individual, la sentencia.
Por lo tanto Kelsen resuelve el problema de las lagunas diciendo que no existen. Todas se
destruyen a partir del principio de clausura.

Distintas Soluciones al problema de las lagunas:

Las siguientes tres posiciones coinciden en un punto: el ordenamiento jurídico no es un
sistema cerrado de normas, sino que es un sistema abierto porque admite lagunas.

Primera Posición: Es la posición de Von Wrigth, para él y a partir de la lógica del cambio,
existen lagunas en el ordenamiento jurídico: El agente con su acción u omisión genera
cambios en el mundo, al hacerlo se produce un resultado y también se puede dar una
consecuencia. Este cambio en el mundo, en este caso en la órbita del ordenamiento jurídico,
esta dado a partir de una acción normativa. Como el agente constantemente con su accionar u
omitir genera cambios en el mundo, es imposible evitar que existan lagunas, porque ese
mundo está en constante cambio, pasando de un estadio a otro es imposible tratar de encerrar
al ordenamiento jurídico en una supuesta plenitud hermética. El legislador tendrá que,
constantemente, adecuarse a los cambios, y en esa tarea incurrirá en omisiones y olvidos por
lo tanto esos vacíos legislativos siempre existirán. Por lo tanto para Von Wrigth el
ordenamiento jurídico no es cerrado sino abierto.

Segunda Posición: De Hart quien parte de la base de que las normas del ordenamiento
jurídico, sean primarias de obligación o secundarias de complementación, se van modificando
a partir de la evolución de la comunidad. Es innegable, dice Hart, que los individuos que
forman parte de la comunidad van gestando evolución, el derecho evoluciona a partir de los
cambios que se producen en el ámbito social. Las normas que en algún momento fueron
obligatorias pueden haber perdido peso con la evolución, y otras normas que en algún
momento fueron optativas, a partir de la evolución social se transforman en obligatorias. La
complejidad social lleva a que se produzcan constantemente cambios en el derecho. Por lo
tanto el ordenamiento jurídico no puede ser cerrado sino abierto.
Hart se pregunta porque se generan lagunas. Y se contesta: Porque el ordenamiento jurídico
se encuentra en una situación constante de textura abierta del lenguaje. Porque justamente si

De autores anónimos 2016 33

hubo certeza en algún momento respecto de una norma, la evolución hace que lo que fue
certero deje de serlo, por lo que se produce constantemente una situación de textura abierta
del lenguaje por vaguedad potencial. Como las normas cambian y las situaciones se modifican
y evolucionan es imposible pretender encerrar al ordenamiento jurídico en el concepto de
plenitud hermética.

Tercera Posición: Posición del jusnaturalismo, para el jusnaturalismo tampoco tiene cabida
el principio de clausura ya que el ordenamiento jurídico positivo está subordinado a un
conjunto de preceptos de validez universal, por lo tanto no tendrá ningún sentido decir para
los jusnaturalístas que todo lo que no está jurídicamente prohibido esta permitido, porque si
existen prohibiciones estas se enmarcan en el derecho natural.
Para los jusnaturalístas además de las lagunas lógicas, técnicas y admitidas por el legislador,
existen las lagunas axiológicas que no son olvidos u omisiones lógicas del legislador, sino que
es una falta de adecuación de las normas del ordenamiento positivo al ordenamiento
universal.

BOLILLA X

Interpretación en el Derecho

Diversos tipos de interpretación. Criterios clasificatorios. Método Gramatical. Escuela

Exegética. Método Dogmático. Jurisprudencia de conceptos.

Interpretar: Para el hombre común, interpretar es desentrañar el sentido que algo tiene. Se
asegura que en la antigüedad los romanos llamaron intérpretes a quienes adivinaban el futuro
a través de la revisión de las entrañas de los animales.

Diversos tipos de interpretación. Criterios clasificatorios:

Las normas se expresan con el lenguaje, con el lenguaje natural, lo cual tiene problemas de
interpretación. Cuando hablamos de interpretar normas jurídicas, hablamos de desentrañar el
sentido de las normas. El lenguaje está formado por un grupo de símbolos. Cuando interpreto
las normas busco el significado a través de los símbolos, lo cual no es todo, porque busco el
alcance de esas normas, esto es, en que situación son regulares y en que situación no son
regulares, es decir, busco el significado y el alcance de las normas. Hay distintos criterios para
significar esta interpretación:

Interpretación auténtica: Es aquella hecha por el mismo órgano que emana la norma, la que
de una ley hace el legislador. En general es traducir el sentido de la ley en base a descubrir la
intención del legislador, para ello ha de estarse a la Exposición de Motivos que acompaña el
proyecto de ley. Según el intérprete puede ser: Legislativa, Judicial, Doctrinaria y De Partes:
Legislativa: Cuando interpretan los legisladores para crear otras normas. Cuando interpretan
los legisladores recuerdo aquello de la pirámide de Kelsen, un legislador interpreta una ley
para crear otra ley. Cuando no interpreto una ley, creo una ley nueva, pero esto no se da en
nuestro país, únicamente se modifica. En nuestro país la Constitución Nacional dice que la
Corle Suprema es la encargada de interpretar la Constitución. Sería la verdadera
interpretación y es las que hace una ley de otra ley. Es obligatoria para cualquier caso. Hay
leyes que son aclaratorias de las anteriores, del mismo alcance.

De autores anónimos 2016 34

Usual o Judicial: Los jueces interpretan las normas generales para dictar sentencias y crear
normas individuales. Es obligatoria solo para el caso concreto, para las partes del proceso. El
juez hace aplicación del derecho conforme a los hechos del caso individual.

Doctrinaria: Los doctrinarios o juristas interpretan las normas para generar una enseñanza,
explican las normas, en especial las normas generales. Procuran desentreñar el sentido de las
normas tanto generales como individuales, desentreñando el sentido de los fallos. No es
obligatoria, solo tiene fuerza de convicción
Entre estos tres tipos de agentes hay una diferencia en cuanto a la obligatoriedad:
 La ley aclaratoria dictada por el Poder Legislativo tiene fuerza obligatoria.
 El fallo o sentencia jurisprudencial es obligatorio sólo para el caso concreto.
 Doctrinario no es obigatorio, cada uno es libre de interpretar a su criterio personal.

Interpretación de Partes: Es lo que hacen las partes de un contrato.

(aca comienza criterios de clasificacon)
Según el Modo: Puede ser objetivista o subjetivista.
Objetivista: Cuando se realiza teniendo en cuenta exclusivamente el texto de la norma,
independientemente de lo que el autor quiere decir en el momento en que redactó la norma,
por ejemplo el método dogmatico.

Subjetivista: Cuando además de tener en cuenta la formulación de la norma, tiene en cuenta

otras circunstancias, por ejemplo la reacción social que puede llegar a tener la formulación de
la norma. Tiene en cuenta el contexto del codificador al dictar la norma, las circunstancias
históricas que influyen en él.

Según el Método: Puede ser intelectualista o voluntarista.

Intelectualista: Es aquella en la cual el intérprete solo utiliza su intelecto, su raciocinio, su
inteligencia, y a través de su intelecto descubre la única solución válida posible. Supongamos
una situación fáctica entre dos personas, la solución se descubre en el orden jurídico a través
del intelecto del intérprete.

Voluntarista: La interpretación tiene dos momentos. Uno Intelectivo, explicado en el párrafo

anterior, pero no me alcanza para resolver la situación fáctica, entonces recurro al voluctivo,
con este segundo elemento recurro a la voluntad de elegir una sola y descarto las demás.

Factores Pragmáticos: Son consideraciones basadas en una valoración de la racionabilidad

práctica del resultado, apreciado en relación a ciertas valoraciones fundamentales
preexistentes.
Quien habla de esto es Alf Ross dice, que significaba que debo tener en cuenta el resultado
posible de una interpretación, es decir, que en una relación entre norma y conducta, lo que
más debo valorar es el resultado, conforme el sentido común.
La interpretación de los factores pragmáticos puede ser: Declarativa o Especificadora,
Restrictiva, Extensiva o Analógica, Pasiva y de Equidad.
Interpretación Declarativa o Especificadora: Cuando los factores pragmáticos me permiten
decidir entre dos o más opciones posibles de interpretación, en este caso, opto por cualquiera
de las opciones. El juez al momento de dictar la sentencia elige una interpretación de toda las
que existen, todas posibles y razonables, por una cuestión pragmática que la hace más
conveniente y aplicable al caso que otras. Por ejemplo, estando en guerra Inglaterra con
Noruega, había una norma que permitía la captura de "tommer" que es una palabra ambigua
que tanto puede significar "sillas de montar" como "mástiles", la Corte interpretó que se
refería a mástiles porque los caballos no eran para este caso. Otro ejemplo, supongamos una
norma que autoriza al presidente a utilizar medidas necesarias para sofocar una insurrección
De autores anónimos 2016 35
ante el ejército que se le ha sublevado, tiene dos caminos, o le entrega armas al pueblo, y que
se produzca una masacre, o la claudicación, el intérprete es el presidente.

Interpretación Restrictiva: Cuando en virtud a los factores pragmáticos se deja de lado la

aplicación de una norma que resulte aplicable para una situación fáctica. Ross, cita como
ejemplo, en una estación de ferrocarril, hay una norma que dice "terminantemente prohibido
viajar en tren con animales" y de pronto viene un ciego guiado por su perro lazarillo, ¿qué es
mas grave?, que el ciego viaje sin su perro o transgredir la norma.

Interpretación Extensiva o Analógica: Se produce cuando los factores pragmáticos me

aconsejan extender la solución. Se trata de aplicar la analogía: tengo una situación
determinada sin regulación específica, y tengo fáctica determinada, que si tiene regulación
específica, entonces busco la solución en esta última y por analogía la extiendo a la primera.

Interpretación Pasiva: Se interpretan a la luz de otras. Son las que necesitan de

reglamentación.

Interpretación de Equidad: Interpretación benigna de la ley, atendiendo a lo bueno y

equitativo.

Las dificultades en la interpretación: El legislador suele utilizar vocablos comunes, en

algunas oportunidades imprecisos, en otros casos los propios vocablos cambian de sentido
con el paso del tiempo, planteando al intérprete la disyuntiva de entender el sentido a la fecha
de la promulgación de la norma, que puede ser medio siglo atrás, o a la fecha de la aplicación,
es decir a la del hecho que se juzga.

Método Gramatical:
Se había visto un método intelectualista y uno voluntarista. El Intelectualista se inició en el
siglo XIII y llega hasta nuestros días. El método gramatical fue originado por los Post-
Glosadores, como ser Balbo. Los Glosadores hacían glosas, que eran anotaciones en los
costados y entre líneas de los textos del derecho romano. En el Siglo XII aparecieron las
primeras universidades, la primera, es la de Bolonia. Entre los Glosadores se hallaba San
Irineo, y tenía que interpretar el derecho romano. En aquella época, en Italia ya existía el
Italiano y los textos estaban escritos en latín. El método consistía en la traducción de las
palabras, recurrían al origen de las palabras, morfología, etc. Si una palabra era confusa
recurrían a textos paralelos y a la Biblia en particular. Los Glosadores solo hacían análisis
lingüísticos fuera de un orden jurídico, no el alcance de la ley. Finalmente recurrir a textos
paralelos trae aparejado otros problemas, porque muchas veces el seguimiento técnico de una
palabra difiere del lenguaje vulgar. Por ejemplo, para el lenguaje vulgar, la palabra "repetir"
es volver a hacer lo mismo, en cambio en el derecho, “repetir” significa reclamar lo dado.
Crítica: la tarea del juez o jurista no basta con la interpretación gramatical de las palabras.

Escuela Exegética:
¿Cómo nace la Escuela Exegética? Sobre fines del Siglo XVIII en pleno auge de la
Revolución Francesa, las ideas eran razonadas por el racionalismo jurídico, que pretendían,
leyes iguales que no fueran interpretadas por los jueces. Los jueces debían de ser autónomos.
Todo el mundo es igual ante la ley, así nació el primer código moderno, el código de
Napoleón de 1804, es decir el Código Civil Francés que fue el primer código; porque reunía
las características de un código, derogaba toda otra norma jurídica anterior y que de acuerdo a
lo encomendado a los juristas por Napoleón debía poseer la mayor completitud posible.
Paradójicamente ni bien se sancionó el código, comenzaron las interpretaciones, que era lo
que no se pretendía. Para la Escuela Exegética la legislación es lo primordial y luego de la

De autores anónimos 2016 36

legislación la voluntad del legislador. Lo más importante es la ley, y si la ley no es suficiente,
lo voy a suplir con la voluntad del legislador. Al juez se le presentaban tres situaciones
posibles:
Una ley clara: El juez la aplicaba y la situación estaba solucionada.
Una ley oscura: Debía recurrir a la voluntad del legislador, ¿cómo descubrimos la voluntad?
Las leyes tienen previamente un proyecto de ley, también hay un tratado en el Parlamento,
también la situación cuando se trato la ley.
Una ausencia de ley: Dicen los exegetas, ante la ausencia de ley, recurrimos a la voluntad
presunta del legislador, es la que se encuentra en Principios Generales del Derecho y en las
Analogías, porque si el legislador se basó en una situación determinada, por analogía, se debe
basar en una situación similar.
Los exegetas no interpretaban las normas como un sistema, pero hay otros problemas en los
cuales pasan las leyes en su debate, ¿a qué voluntad debo recurrir? Al legislador que la
escribió, o al que levanto la mano.
Los exegeltas eran empiristas y positivistas.
Critica: Interpretar la intención del legislador: nunca puede ser criterio absoluto de verdad
para la interpretación porque hay leyes cuyos autores nada han dicho y otras en que una
minoría de legisladores expresó una voluntad contraria al texto aprobado. Ante esto los
exegetas responden que recurren a la voluntad de la ley, pero la ley no tiene voluntad sino
hombres.
Finalmente recurre para la tarea interpretativa a reglas para la aplicación de la ley, que poco a
nada tienen que ver con la voluntad del legislador, pues son principios lógicos.

Método Dogmático: Jurisprudencia de Conceptos:

A la Escuela de Jurisprudencia de Conceptos algunos también la llaman Método Dogmático.
Lo que hacen estos seguidores es darle preeminencia al análisis lógico. Es otro
desprendimiento de la Escuela Histórica.

Interpretación según la Escuela Histórica. Método Teleológico. Escuela de la Libre

Investigación Científica.

El nacimiento de la Escuela Histórica es a mediados del Siglo XIX en Alemania, fundada por
Gustavo Hugo, quien sostenía que el derecho nace en forma espontánea y sin esfuerzo e iba
evolucionando en la sociedad. Seguidor más importante por Savigny, que sostenía que el
derecho se originaba en el "Espíritu del Pueblo", esencialmente en las costumbres,
introduciendo el "Método Dogmático" que es el método de la Escuela Histórica. Según
Savigny la interpretación debía realizarse en función de cuatro elementos:

Análisis Gramatical: Interpretación del significado de las palabras y de los signos.

Análisis Lógico: Consistía en un estudio de las estructuras lógicas del texto, sacando
conclusiones a partir de principios lógicos de razonamiento.

Análisis Histórico: La interpretación del cambio provocado por la norma jurídica. El antes y
el después.

Análisis Sistemático: Consistía en ubicar la norma dentro de la totalidad del orden jurídico,
relacionándolo con todo el orden jurídico. El Derecho no puede interpretarse como una norma
aislada.

De autores anónimos 2016 37

Para realizar la interpretación debía aplicarse los cuatro elementos. Para Savigny el legislador
debía describir el derecho en el Espíritu del Pueblo extrayéndolo de las costumbres.

Escuela de Jurisprudencia de Conceptos:

Algunos también la llaman "Método Dogmático", lo que hacen estos seguidores es darle
preeminencia al Análisis Lógico. Es un desprendimiento de la Escuela Histórica.

Método Teleológico: Escuela de Jurisprudencia de Intereses:

Ihering, es otro desprendimiento de la Escuela Histórica. Método Teleológico de
Interpretación. Lógica de los Fines. Busco descubrir el fin de una ley. En función de esa
finalidad el intérprete debe hacer la interpretación. Las Leyes no tienen fines, los que tienen
fines son los hombres. El fin del derecho es que todos podamos vivir feliz en sociedad. Pero,
no es fácil buscar la finalidad de la ley. ¿Para qué mandamos un delincuente a la cárcel?,
¿para que se reeduque?, ¿para que no cometa delitos mientras esta preso?, ¿o para vengarme?
Es el fin del legislador y el fin del súbdito.

Escuela de la Libre Investigación Científica:

Surgió con Francisco Geny. Rescató la idea de la Escuela Exegética, pero reformula la
voluntad presunta del legislador (lagunas). Según Geny:
Si una Ley es clara: No debe interpretarse.
Si una Ley es oscura: Prima la voluntad del legislador.
Si no hay Ley: Debe buscarse en distintas fuentes, para que el intérprete genere una norma
como si fuera un legislador, una norma, una norma particular como si fuera una ley genérica,
¿cuáles son las Fuentes?.
Fuentes Formales: Costumbres, autoridad (jurisprudencia y doctrina moderna), tradición
(jurisprudencia y doctrina antigua).
Fuentes Materiales: Principios de equidad y justicia, y valoración social que utilizará el juez
o que el intérprete va utilizar en la libre investigación científica.
Geny dice que si no hay una ley aplicable al caso debo inventar una solución. Este método fue
criticado por varias cuestiones:
1. Porque en nuestro país las costumbres no se aplican en el Derecho Penal.
2. Porque no dice cual es el procedimiento.
3. Porque no se tiene claro la equidad y justicia.

Escuela del Derecho Libre. Interpretación según la Teoría Pura del Derecho y la Escuela
Egológica.

Los métodos voluntaristas son aquellos que luego de descubrirse por el intelecto, interviene la
voluntad. Hay un voluntarismo amorfo (sin forma) y un voluntarismo estructurado (respeta
una estructura).

Escuela del Derecho Libre:

Es una Escuela de voluntarismo amorfo, creado por Kartoronicz, quien junto con Ehrich
crearon la Escuela del Derecho Libre. Las leyes regulan conductas genéricas y abstractas,
pero las conductas son todas diferentes. Cuando se dictan sentencias la conducta es diferente
(todos los homicidios son diferentes, todos los contratos son diferentes) por lo que estamos
creando leyes generales. Concretamente: Si el Juez interpreta que la Norma General no es
apta para la conducta individual, debe crear una Norma Individual para el caso. Kartoronicz
escribió "El Buen Juez Magnaud" que era un juez francés que a veces se apartaba de la ley en
sus sentencias, pero la gente estaba contenta.

De autores anónimos 2016 38

Teoría Pura del Derecho:
Pertenece al voluntarismo estructurado y comenzamos con Hans Kelsen, quien define la
interpretación como la operación del Espíritu que acompaña en el proceso o pasaje de una
norma superior a una norma inferior. El órgano crea la Norma Inferior aplicando la Norma
Superior; la Norma Superior determina parcialmente la Norma Inferior. ¿Por qué determina
parcialmente?. Por distintas causas: Voluntaria o Intencional, Involuntaria o No Intencional y
Parcialmente Necesaria o Inevitable.

Voluntaria o Intencional: Cuando la Norma Superior por voluntad del Órgano que la dicta,
crea un marco de posibilidades. Por ejemplo, el Artículo 79º del Código Penal sanciona de 8 a
25 años al que comete homicidio. Determina parcialmente la norma inferior.

Determinación Parcial Involuntaria o no Intencional: Cuando hay una mala redacción en la

norma. Kelsen habla de dos problemas semánticos: vaguedad y ambigüedad, Pero también
hay problemas sintácticos, que se corrigen con una prolija redacción.

Determinación Parcial Necesaria o Inevitable: Se produce por textura abierta del lenguaje,
porque es algo imprevisible.

Imposibilidad Material de Determinar todas las circunstancias de aplicación de una Norma:

Aftalión habla de Inter-determinación Parcial; Kelsen habla de Determinación Parcial, es lo
mismo. El intérprete debe moverse dentro del marco de la estructura libremente; puede elegir
cualquiera, la valoración es axiológica y como tal extrajurídica. Kelsen dice que puedo tener
en cuenta los fines del Estado, el criterio político, etc. No es una cuestión jurídica.

Escuela Egológica:
Carlos Cossio, seguidor de Kelsen, en cuanto a la interpretación dice: el intérprete debe elegir
la situación más justa o mejor salida a una situación jurídica. Pueden mantener el equilibrio
del plexo valorativo jurídico. Cossio debía recurrir a la intersubjetividad trascendental, que
es una línea de jurisprudencia.
A diferencia de Kelsen, Cossio dice que hay varias soluciones posibles y correctas,
pero hay una sola que es la más justa, la mejor, la más acorde con su plexo valorativo,
la que respete estos valores.
La posición que tome el juez es científica, no axiológica.
Según el cuadro de los objetos, a cada uno le corresponde un método. Si el objeto que
estudian los juristas es la conducta en interferencia intersubjetiva, el intérprete debe recurrir al
método empírico – dialéctico.

De autores anónimos 2016 39

BOLILLA XI

Introducción a la Axiología

El problema de los valores. Distintos niveles del tratamiento del problema ético. Ética
analítica o meta-ética.

La axiología jurídica es el estudio de los valores jurídicos.

En la axiología jurídica se producen interrogantes que son idénticos, nada más que adecuados
al derecho, a los que se producen en la axiología general. Si la axiología general estudia los
valores en el campo de la filosofía, la axiología jurídica estudia esos mismos valores pero en
el campo del derecho, y el máximo valor que existe en ambas es el valor justicia. Esto quiere
decir que el análisis axiológico gira alrededor de esa cuestión, tratar de determinar, de
dilucidar en que consiste, si es que existe, el valor justicia. Qué es la justicia.
Para poder llegar a analizar esta problemática, previamente hay que tratar de contestar
algunos interrogantes que se producen en el campo axiológico. Estos interrogantes son:
1) Existen los valores?.
2) Si existen, son absolutos o relativos, son valores que han estado siempre, en toda la
evolución del pensamiento humano, o son valores que cada sociedad se da a sí misma y que
varían según sea ésta?.
3) Es posible justificar racionalmente los valores y los juicios de valor?. Respecto de los
valores, la estimativa, según Cossio, el sujeto asume respecto del objeto una actitud diferente
a la actitud de conocimiento, esta es una relación axiológica. Cuando el sujeto tiene una
relación axiológica, respecto del objeto, ¿se comporta de manera idéntica a cuando lo está
conociendo, tiene una intuición intelectual del objeto o sólo tiene una intuición emotiva?.

Dice Nino: Para poder dilucidar estas cuestiones debemos incursionar en un terreno
específico, el terreno ético, donde en el campo del derecho, para poder llegar a responder a
estas preguntas tendremos que regresar al campo moral, justamente es en el campo moral
donde el individuo se da normas cargadas de valores que traduce en un accionar externo. Nos
vamos a encontrar ante tres niveles del tratamiento del problema ético:
1º Nivel Ética analítica o meta-ética.
2º Nivel Ética normativa.
3º Nivel Ética sociológica.

Los tres niveles están vinculados entre sí pero al pasar de un nivel al otro vamos
profundizando el tratamiento del problema.

Ética analítica o meta-ética:

Estudia el significado de los términos éticos o de los juicios de valor. Estudia el significado de
lo que quiere decir bueno, malo, justo, injusto. Realiza un análisis científico del significado de
los términos éticos o de los juicios de valor, un análisis lingüístico. Además forma parte de su
análisis el estudio de la posible justificación racional de los juicios de valor. Estudiará el
significado de los términos éticos pero además hará un análisis lógico al mismo tiempo para
determinar si es posible razonar los valores, estableciendo estadísticas, análisis comparativos
para ello.

1) Teorías descriptivas: Es posible justificar racionalmente los juicios de valor, todas ellas
están de acuerdo en que el sujeto cuando emite un juicio de valor, respecto del objeto, no sólo
de él tiene una intuición emotiva sino además una intelectual por lo tanto puede emitir juicios
lógicos de valor. Puedo describir valores.

De autores anónimos 2016 40

a) Naturalismo ético: El significado de los términos éticos o de los juicios de valor se pueden
explicar a partir de descripciones, sin utilizar términos éticos o axiológicos, no valorativos.
Determinará que algo es bueno, malo, justo o injusto a través de un análisis estadístico de la
sociedad.
Subjetivismo: Entiende que algo es bueno, malo, justo o injusto porque genera actitudes en el
hablante, lo aprueba o no lo aprueba. X es B porque yo apruebo X. Dice Nino, el gran error es
que no genera desacuerdos éticos genuinos, cae en un círculo vicioso que no resuelve la
cuestión.
Objetivismo: Partiendo de esta crítica, el objetivismo naturalista, cuya principal escuela es el
utilitarismo inglés, entiende que no podemos basarnos en la actitud que tiene el hablante y
nada más sino que para determinar si algo es bueno, malo, justo o injusto, debemos hacer una
estadística social. Según produzca un efecto determinado en la mayoría de la sociedad será
bueno, malo, justo o injusto. X es B si produce felicidad. Si algo produce felicidad a la
mayoría será bueno. Entiende que la cuestión ética se resuelve en una compulsa social.

b) No naturalismo ético: Entienden que de alguna manera se incurre en un error, en el

terreno axiológico, cuando se quiere limitar el estudio de los valores a descripciones. Entiende
que es posible justificar racionalmente los juicios de valor pero utilizando términos éticos, no
estadísticas, no análisis de actitudes.
Subjetivismo: Teoría del mandato divino. Para esta teoría, que ya estaba propagada en la
antigua Grecia, a partir de los estoicos y que tuvo su apogeo en la doctrina de los primeros
padres de la Iglesia, algo es bueno, malo, justo o injusto, porque Dios lo ordena. Si Dios
prohíbe una determinada acción humana, entonces esta es mala. Todo se resuelve en una
orden que proviene de Dios, un mandato de origen supraterrenal. El primer gran crítico de
esta teoría fue Santo Tomas de Aquino para quien la teoría del mandato divino incurre en un
grueso error, confundir el aspecto prescriptivo con el aspecto valorativo: No es cierto que algo
sea bueno, malo, justo o injusto porque Dios lo prohíba o lo ordene, sino al revés, Dios manda
o prohíbe algo porque con anterioridad era bueno o malo en sí mismo, el valor está antes que
el mandato.
Objetivismo: Es la teoría de Moore, es el intuicionismo. El gran problema que existe respecto
de los valores y la posibilidad de justificar o no, racionalmente, los juicios de valor reside en
que partimos de un error inicial; pretender dar conceptos de los valores de la misma manera a
como se dan respecto a un objeto determinado del mundo es caer en un error, ya que lo que
pasa con los valores es similar a lo que pasa con los colores, no puedo dar el concepto
abstracto de un color a quien nunca lo ha visto, lo mismo acurre con los valores, como se hace
para dar el concepto, por ejemplo, de bondad. Evidentemente debo partir de intuiciones que el
sujeto tiene. Es cierto que el sujeto tiene una intuición emotiva respecto del valor, pero
también tendrá una intuición intelectual, y en ambos casos el sujeto deberá hacer un trabajo
interno para tratar de captar lo que es el valor. Dice Moore, debe tratar de observar al valor
con un "ojo interior", del espíritu, para poder captar la esencia del valor, su noúmeno, y solo
así podré llegar a tener una intuición y emitir un juicio racional de la existencia de los valores
una vez que haya tenido: Primero, una intuición emocional y Segundo, una intuición
intelectual.

2) Teorías no descriptivas: Para estas teorías es irrelevante pretender justificar

racionalmente los juicios de valor o no, es una discusión inútil el tratar de llegar a ponerse de
acuerdo con otro si uno puede llegar a emitir un juicio de valor o no, ya que los valores y los
términos éticos tienen una finalidad diferente, una finalidad que implica generar acción. Para
estas teorías lo más importante no es si el valor puede ser razonado o no sino el resultado que
se da a partir del valor, la acción que ellos generan, hay dos componentes:
a) Emotivismo: Para Stevenson no es tan cierto que haya que destruir al subjetivismo
naturalista, al menos en lo que se refiere a las actitudes. El punto de partida del estudio

De autores anónimos 2016 41

emotivista de Stevenson se da a partir de las actitudes. Algo es bueno, malo, justo o injusto,
porque yo lo apruebo, cada vez que tengo una actitud favorable o desfavorable, respecto de un
valor, lo que más importa es mi poder de persuadir a los demás. "Esto es bueno para mí, por
lo tanto apruébalo tú también". "La pena de muerte es justa para mí, por lo tanto apruébala tú
también". La actitud que tiene el hablante debe ser de tal peso que motive a los demás, de
persuadir a los demás, de que tengan un comportamiento determinado. Lo que interesa es
generar una acción, llevar a los demás a que hagan lo que uno quiere. Por esto el emotivismo
es no descriptivista.

b) Prescriptivismo: Para Hare tampoco es importante en el terreno de la ética analítica

justificar o no los juicios de valor o los términos éticos, lo que interesa es la acción que
generan pero, a diferencia de Stevenson, no estamos aquí persuadiendo a los demás, sino que
cada vez que emito un juicio de valor de alguna manera estoy dictando una norma, una
prescripción. Por lo tanto si el hablante dice "La pena de muerte es injusta" esto se traduce en
"prohibido aplicar la pena de muerte"; el llamado a la acción aquí es de modo prescriptivo,
por eso los juicios de valor para Hare se traducen en normas, pero para que lo hagan tienen
que darse dos características:
- Debe tener contenido prescriptivo. Se traduce en el dictado de una norma.
- Debe tener contenido universalizable. Es aquel según el cual el hablante que llama a la
acción a los demás, emitiendo un juicio de valor traducido en una norma, es justo que él actúe
de la misma manera. El hablante queda alcanzado por el valor que emitió.

Ética normativa: Posiciones teleológicas y deontológicas. Ética sociológica.

Analiza como se produce el fenómeno jurídico en la sociedad y como funciona el problema

ético en una determinada comunidad. Se llama ética normativa porque genera, este problema
ético en la sociedad, el dictado de normas. Los hombres dictan normas a partir de
determinados valores.

1) Teoría Teleológica: Los valores se aplican porque propenden al logro de un fin, estos
valores tienen un valor intrínseco que para esta teoría es más importante que la obligatoriedad
del valor. Lo bueno está por encima de la verdad.
a) Santo Tomás: El mayor representante de la escolástica tuvo el mérito de fusionar la
filosofía aristotélica con el dogma cristiano; su idea pasa por tratar de analizar la esencia
intrínseca de los valores, las vías para llegar a conocer a Dios.
- La vía del teólogo: Pretende llegar a Dios a través de las revelaciones de la fe, para poder
llegar al conocimiento de Dios, según el teólogo, hay que llevar una vida de constantes actos
bondadosos.
- La vía del filósofo: El filósofo nunca podrá conocer a Dios a través de la razón, por medio
de ella solo captará algunos preceptos de la lex natural.

b) Utilitarismo Inglés: Se basa en el logro de una finalidad económica, los valores se aplican
si me llevan a la felicidad y esta me llega a través de lograr riquezas. Algo es bueno si su fin
es obtener la felicidad. Para Bentham lo intrínseco del valor puede ser:
- Individualista: Si le da felicidad al individuo que suma a la felicidad individual de otros
individuos, logran la felicidad de la mayoría de la sociedad.
- Universalista: Si la felicidad se da teniendo en cuenta al grupo unitariamente.
- Idealista: Si los valores que se persiguen no están ligados a las pasiones.
- Hedonista: Si los valores que se persiguen se traducen en pasiones ligadas a lo material.
Bentham dice que la utilidad debía ser individualista e idealista. Stuart Mill dice que la
utilidad debe ser universalista y hedonista, posición que triunfó en el utilitarismo inglés y es la
que hoy se aplica.

De autores anónimos 2016 42

2) Teoría Deontológica: Estiman que lo más importante es generar deber, y esto es más
importante que el valor intrínseco; la moral se impone sobre lo bueno. No interesa la finalidad
que se persigue sino la obligatoriedad que genera el valor.
a) Kant: Cuando Kant separa moral de derecho descubre el aspecto normativo de la ética.
Evidentemente, dice, dentro de cada individuo hay normas que le indican pautas y que
dependen todas de una que está sobre ellas, ese es el imperativo categórico. Este imperativo
categórico es una especie de norma fundamental que se aplica en cualquier circunstancia, es
una norma moral que rige siempre, la conducta del individuo y se caracteriza por ser:
- Categórico: Se impone bajo cualquier circunstancia.
- Autónomo: Se basta a sí mismo.
- Universal: Siempre es aplicable.
El Imperativo categórico se encuentra en la conducta humana cuando se puede hacer valer
ante cualquier circunstancia y cuando respete la libertad de los demás. El derecho de uno
termina donde empieza el derecho del otro.

b) Rawls: En 1961 crea una obra llamada Teoría de la Justicia que fue considerada como muy
novedosa. Rawls fue un revisor del derecho norteamerticano, similarmente a lo que hizo Hart
en Inglaterra respecto a la concepción de Austin. En su Teoría de la Justicia no solo hace un
análisis filosófico del derecho sino un análisis de ribetes constitucionales. Para ello siguió a
dos autores: 1) E. Kant, máximo representante de la ética deontológica y 2) Juan J. Rousseau,
en su famoso Contrato Social. Dice Rawls, si un grupo de individuos que pertenecen a
distintos estamentos sociales, son aislados de la sociedad y se hace con ellos un trabajo de
laboratorio, pero con una finalidad: Que estos individuos en un plano de igualdad, igualdad
que no tienen, opinen para llegar a establecer una escala de valores sociales, pero ante todo el
máximo valor que es la justicia; tratar de determinar bajo que circunstancias puede
considerarse el máximo valor en una sociedad que es la justicia. Para lograr la situación de
igualdad social de opinión debemos cubrirlos con una especie de manto llamado manto de la
ignorancia. A partir de que se los cubra con este manto de ignorancia los individuos perderán
la memoria de lo que hicieron con anterioridad, se transformarán en individuos para los cuales
lo único que existe es la vida en ese lugar donde están encerrados; pero a partir de ahí estarán
en un plano de igualdad, serán individuos puramente racionales o noúmenales, porque nada
más actuarán en esencia para tener la lucidez absoluta y la libertad total de actuación para
poder discutir en un plano de igualdad acerca de las escalas de los valores sociales, cosa
imposible de hacer si se manejaran en su contexto de clase. Una vez que se logra aislarlos,
cubrirlos con el manto de la ignorancia, lograr que sean individuos puramente racionales,
comenzarán a discutir acerca de distintos valores privilegiando el valor justicia, luego de que
se pongan de acuerdo acerca de la importancia que tiene el valor justicia discutirán el resto de
los valores. Una vez que se hayan puesto de acuerdo, se les extraerá el manto de la ignorancia
y recobrarán su memoria y serán devueltos a sus distintos contextos sociales. Y dice Rawls,
ahora cada individuo no será el mismo, estará en condiciones de predicar esos valores en la
sociedad, eso que discutieron y aprendieron en una situación puramente racional, de propagar
una prédica seria de respeto a sus valores y cada vez que la autoridad quiera abusarse en el
ejercicio del poder, ellos y aquellos que hayan aprendido de ellos su escala de valores, estarán
en condiciones de defender esos valores ante la autoridad. Esto no es otra cosa, dice Rawls,
que el respeto por las garantías constitucionales. Justamente Rawls sigue a Rousseau en el
aspecto del contrato social: Una vez que los individuos han discutido en una situación de
igualdad los distintos valores al ser devueltos a la sociedad están en mejores condiciones de
hacer respetar esos valores y si la autoridad ejerce el poder político lo hace por una delegación
que le hacen los individuos, esto es el contrato social. La teoría de Rawls privilegia:
- El aspecto racional para analizar cuales serán los valores sociales.
- El aspecto de escala de valores.

De autores anónimos 2016 43

- El aspecto del respeto a las garantías constitucionales.
- Es considerado renovador de la teoría norteamericana del derecho porque ha sacado al
derecho del ámbito de los jueces. Los individuos de la posición originaria (igualdad
absoluta), no son jueces, sino ciudadanos comunes, y son ellos los que evalúan el hecho
social y quiénes determinarán los valores sociales que deben tener importancia partiendo de la
base que el máximo valor es la justicia, al cual están subordinados todos los otros valores.

Ética sociológica:
Es considerada por la mayoría de los autores como terreno propio de la sociología, y analiza
como esos valores que han sido incorporados en una sociedad se comparan con los de otra
sociedad. Genera un estudio comparativo entre las distintas sociedades. Aquí veremos si los
valores son absolutos o relativos.
Estudia concretamente las escalas de valores sociales.
No analiza un valor determinado, no estudia si ese valor es más importante en una época o en
otra, ni si genera o no obligatoriedad, sino que:
1) Analiza estadísticamente las escalas de valores sociales, que es para cada sociedad lo que
forma parte de una escala de valores.
2) Que pautas son respetadas por los individuos, por qué los individuos respetan determinados
valores y no tienen en cuenta otros.
3) Analiza la comparación de las distintas escalas de valores de diferentes sociedades.
Con esto llega a la conclusión de que es imposible hablar de valores absolutos, ya que cada
sociedad históricamente va generando su propia escala de valores, ligada a su idiosincrasia, la
que no debe ser imitada por otra nación, que además la escala de valores está íntimamente
ligada al aspecto cultural.
Cada sociedad construye su escala de valores, lo que hace que los valores no sean absolutos,
sino relativos.
Lo que es justo para una sociedad perfectamente pueden ser injustos para otra.

Derecho y Justicia. Evolución de la idea de justicia. Platón. Aristóteles. Santo Tomás.

Escuela Clásica. Stammler. Análisis del plexo valorativo jurídico.

Que es justicia?. El punto de partida necesario para la elaboración doctrinaria de justicia debe
ser el sentimiento de lo justo y de lo injusto. Citemos algunos ejemplos:
1) Un padre tiene que repartir una torta entre dos hijos iguales, mellizos, con igual educación
e iguales méritos. Si al hacer el reparto le da a ambos partes iguales, habrá hecho un acto
justo. Si a uno le da un trozo mayor que al otro, había hecho un acto injusto. Por lo tanto,
vemos que en el acto de hacer justicia aparecen intereses contrarios, cada hijo tiene un interés
contrario al otro; frente a esos intereses el padre impondrá justicia o injusticia.
2) Veamos otro ejemplo: Un padre "X" tiene 10 caramelos para repartir entre sus dos hijos, le
da 5 caramelos a cada uno, y llevo a cabo un acto de justicia. Otro padre “B" tiene 100
caramelos para repartir entre sus dos hijos, pero le da 80 a uno y 20 caramelos al otro. Es
indudable que el chico que recibió 20 caramelos, esta en mejor situación que cualquiera de los
hijos de "X" que solo recibieron 5; sin embargo ha sufrido un acto injusto. Este mismo
ejemplo puede proyectarse a una situación social: Un país puede ser muy rico y hacer el
reparto de su producto bruto en forma injusta; no obstante, el que recibe la peor parte de este
país que se pone como ejemplo, pueda vivir mejor que otro semejante que vive en un país
pobre, donde el reparto es justo.
3) Veamos un tercer ejemplo: Un padre le dice a sus dos hijos, que aquel que trepe el árbol
será castigado. Resulta que los chicos desobedecen y los dos trepan al árbol. Si castiga a solo
uno de ellos, habrá hecho un acto de injusticia. Pero si no castiga a ninguno de los dos, habrá
sido justo aunque la norma que el mismo impuso haya sido violada. Y violada doblemente,
por un lado por los hijos que no la cumplieron y por otro lado por el que no la hizo cumplir.

De autores anónimos 2016 44

Cual fue la evolución de la Idea de Justicia?. Los griegos fueron los verdaderos iniciadores de
la especulación filosófica, giraron en torno a dos temas fundamentales: la organización del
Estado y el principio de Justicia.

Pitágoras: Para él Justicia es lo armónico, 4, 6, 24, son números justos por ser cuadrados
perfectos, hay una relación aritmética, pero: si alguien mataba a otro había que matarlo para
reponer la armonía (Ley del Talión).

Sócrates: Para él Justicia es el cumplimiento de la Leyes, el cumplimiento es obligatorio aun

cuando esas leyes sean contrarias a sus intereses personales. Por eso cuando lo condenaron a
muerte, cumplió personalmente su condena.

Platón: Sostenía la existencia de un mundo sensible (hechos empíricos) y un mundo

suprasensible (las ideas). Escribió "La Alegoría de las Cavernas" (Platón fue al cine). Platón
distingue tres virtudes: sabiduría, fortaleza y templanza, que están armonizadas por otra
fundamental: la justicia. Justicia es aquello que nos provoca felicidad. Si se es justo se es
feliz, pero eso solo se lo debemos explicar a los simples.

Aristóteles: Discípulo de Platón, disiente con su maestro sosteniendo que el mundo de las
ideas no esta separado de la realidad; para Aristóteles las ideas no pueden existir fuera de las
cosas sensibles, porque todo en la realidad esta informado por los principios metafísicos. La
materia informe no es nada, de la misma manera que la forma sin materia es algo
inconcebible, decía Aristóteles. Aristóteles habla de una nueva idea: habla de la resolución de
cuestiones de justicia, habla de justicia y equidad para casos individuales. Habla de una
Justicia Distributiva, cada individuo recibe un premio adecuado a sus merecimientos, y una
Justicia Correctiva, que tiene una función mas objetiva que la distributiva, no solo toma en
cuenta los merecimientos sino las consecuencias de los actos de los sujetos, subdividiendo la
Correctiva en Justicia Conmutativa cuando la función distributiva surge del acuerdo entre
partes y otra Judicial cuando el Juez aplica la sanción de un delito. Criticando a Pitágoras
dijo: Se insiste y se pretende que el Talión es la Justicia del Radamanto, pero hay muchos
casos en que esta doctrina no sirve, por la gran diferencia que hay entre un delito voluntario
y otro involuntario. En su libro "Ética de Nicomaco" definió la Justicia como el punto inter-
equidistante entre dos vicios. En un extremo esta el cobarde, en el otro esta el temerario: El
punto equidistante entre los dos es lo justo. Y aquí viene la crítica a Aristóteles: Si en un
extremo esta el cobarde y en el otro el temerario: cual es el punto medio equidistante: La
Prudencia o la Valentía: ambos son valiosos pero no me definen el punto medio, entonces:
¿No nos habrá tendido una trampa que lleva 25 siglos, y primero tomó como punto medio el
valor y luego los extendió?. En Aristóteles es donde el derecho natural alcanza su máxima
expresión, a tal punto que mucho los han definido como el padre del Derecho Natural, porque
su ética habla de lo que es justo por Naturaleza a diferencia de lo que es justo porque la Ley lo
ordena.

Santo Tomás de Aquino: Cristianizó las ideas de Aristóteles y tomo de los romanos la idea
de Justicia de "dar a cada uno lo suyo". Pero Santo Tomás le agrega: "Dar a cada uno lo suyo
con voluntad constante y perpetua. Le agrega el tinte teológico: "Dar a cada uno lo suyo si y
solo Dios me lo indica".

Escuela Clásica: Smith en su libro "El Desarrollo de las Concepciones lusfilosóficas" nos
cuenta que en los últimos periodos de la edad media, se venia preparando en Europa el terreno
de nuevas formas de vida política, económica y religiosa. Cabe recordar los acontecimientos
que marcaron el inicio de la edad moderna: El Descubrimiento de América (1492), la Caída
del Imperio Romano de Oriente (1453), el Descubrimiento de la Imprenta por Gotemberg . La

De autores anónimos 2016 45

iglesia había dejado de ejercer influencia unificadora y en la Europa Occidental se iban
instaurando Monarquías Centralizadas; el principio de nacionalidad comienza a prevalecer
sobre el concepto de una religión universal. Hubo varios autores del derecho natural clásico:
Maquiavello escribió "El Príncipe" donde aconsejaba al gobernante como ser buen
gobernante, Hugo Crocio, aceptaba la teoría aristotélica de la naturaleza del hombre pero se
apartaba de la escolástica sosteniendo que el derecho no se funda en Dios sino en la
sociabilidad del hombre "homo gregario". Era Naturalista Racional, separa el Derecho de la
Moral, Hoobes escribió "El Lebithan". Lo que pretendieron los autores de la Escuela Clásica
era resolver la cuestión de justicia elaborando Códigos Ideales con validez absoluta, partiendo
de la base, que el Derecho Natural existiría aunque no existiera Dios.

Stammler: Rodolfo Stammler, falleció en 1938, alemán, dice: Cuando alguien va navegando
y desea llegar a un puerto, se guía por las estrellas; pero no se detiene a averiguar de donde
vienen las estrellas. Analógicamente cuando se pretende ser justo, la justicia que lo ilumina
queda afuera. Stammler no veía la justicia como un valor, porque en su época la teoría de los
valores no se había desarrollado, y lo poco que había no lo tomó en cuenta, prefiriendo seguir
con la corriente neo-kantiana. Stammler reduce el problema de la filosofía del derecho a dos
problemas: 1) Distinguir el derecho de aquello que no lo es, y 2) Que la Justicia es la idea del
derecho. Derechos puede haber varios, pero justicia hay una sola, porque la justicia es una
"idea" que no cambia nunca, en cambio el derecho es la actividad que se guía por esa idea,
por eso el derecho cambia.

Hans Kelsen: Criticó a los anteriores y se dice "aséptico en la justicia". Pero en el final de su
libro ¿Qué es Justicia? define la justicia, define su subjetivo ideal de justicia, se hace un
relativista subjetivista y dice que "lo suyo de cada quien lo dicen las normas, el derecho
positivo".

Alf Ross: Es escéptico de la justicia. Como todas las ideas eran criticables, la analiza desde el
punto de vista de dos elementos:
1) Elemento Formal: Idea de igualdad, igualdad para quienes están en idénticas situaciones.
2) Elemento Material: Quienes son iguales?: Nadie, nadie está en la misma situación que el
otro. Matar es un delito, dar muerte a una persona. Pero los homicidas no son todos iguales;
no es lo mismo el homicida que tiene 18 años que uno de 60; entonces:
Si no es posible definir materialmente, el concepto se cae. Si no es posible definir
formalmente, no podemos definir, no puede haber justicia, para Ross hablar de justicia es
hablar de algo irracional.

Posición de John Rawls: Ataca al utilitarismo y al intuicionismo. Parte de principios de

justicia, que para elegirlos imagina una situación ficticia, a la que llama situación originaria.
Está dada por una reunión imaginaria de seres racionales con características particulares.
Estos seres se encuentran en circunstancias de justicia. Estipula que los participantes se
comprometen a respetar principios, que deben ser generales, universales, públicos, completos
y finales. Y eligen por unanimidad dos principios, el de igualdad en la libertad (justo es el
sistema que asigna a cada miembro de la comunidad la mayor libertad posible en igualdad
con los demás) y el de diferencias (cuando hay desigualdades sociales y económicas deben ser
dispuestas de modo tal que deben ser para el mayor beneficio de los que se encuentran en la
posición social menos ventajosa, y que deben adjudicarse a funciones y posiciones abiertas a
todos bajo condiciones de una igualdad de oportunidades).

Posición de la Escuela Egológica. Análisis del Plexo valorativo jurídico:

Cossio, al igual que varios estudiosos del derecho, entiende que la justicia es un valor
jurídico. Abandonada ya la vieja idea de que era una virtud como lo propusieran Sócrates,

De autores anónimos 2016 46

Platón y en parte Aristóteles, rescató de este último el aspecto de que la justicia se manifiesta
sobre todo en el ámbito social, el hombre, como es un ser político, que necesita vivir en
sociedad, tiene que manejarse además de con una justicia particular, una justicia en el ámbito
social; también tuvo en cuenta el concepto de Platón respecto a que la justicia cumple una
función, a la que Platón llamó armonizadora o totalizadora, porque el resto de las virtudes
humanas encontraban, su justo medio si existía el valor justicia. También tuvo en cuenta
Cossio algunas enseñanzas de Santo Tomás de Aquino referidas al concepto de justicia social,
"que cada uno tenga lo suyo", que a su vez fue tomado por Ulpiano "la justicia es la constante
y perpetua voluntad de dar a cada uno lo suyo". Por lo tanto, dice Cossio, si el derecho es
conducta en interferencia intersubjetiva, el derecho ante todo tiene el aspecto de la
convivencia pacífica, pero tiene otro muy importante, la convivencia conflictiva. Pero el
individuo en sociedad vive rodeado de valores, por ser el derecho un objeto cultural
egológico, que es valioso positiva o negativamente, por lo tanto si el derecho es conducta en
interferencia intersubjetiva y el derecho es un objeto cultural egológico que es valioso, gran
importancia deben tener los valores para analizar el fenómeno jurídico, y esos valores estarán
bajo un valor máximo que es el valor justicia.
Cossio en la teoría egológica parte de la base de que existen tres pares de valores:
Estos tres primeros valores surgen de la convivencia pacífica, surgen espontáneamente en la
comunidad, la misma interrelación social hace que aparezcan estos tres valores, sin
intervención del estado, los llama Cossio valores fundantes.

INSEGURIDAD DISCORDIA EXTRANJERÍA

SEGURIDAD PAZ SOLIDARIDAD

ORDEN PODER COOPERACIÓN

RITUALISMO OPRESIÓN MASIFICACIÓN

Pero la convivencia no siempre es pacífica, la interferencia intersubjetiva incluye también las

relaciones conflictivas, por lo tanto ocurrirá, en algún momento, que este valor fundante se
desdibuje y sea necesario que el Estado tenga que ubicar las cosas en su justa medida,
entonces aparecerán valores fundados, que no son espontáneos sino impuestos por el Estado.

Seguridad-Orden: El valor seguridad es aquel que hace que espontáneamente el individuo se

sienta protegido por la misma convivencia, pero puede ocurrir que este valor seguridad se
desdibuje y pierda sentido porque entra a jugar la etapa conflictiva de la convivencia, donde
ya no sentiremos seguridad, entonces aparecerá un primer disvalor o valor negativo, por
defecto, la inseguridad. Debe aparecer el valor fundado orden para terminar con la
inseguridad, el Estado debe intervenir para restablecer la seguridad; pero puede ocurrir que el
Estado termine desdibujando el valor orden y éste se transforme, por exceso, en un disvalor
llamado ritualismo, donde el respeto a las formas supera al orden mismo.

De autores anónimos 2016 47

Paz-Poder: Los individuos se encuentran en convivencia pacífica, pero el valor positivo paz
podría degenerar en un disvalor por defecto discordia, entonces el Estado deberá imponer
un nuevo valor, para terminar con la discordia, que se llama valor poder. Pero el valor
fundado poder podría degenerar en un disvalor, por exceso de poder, que Cossio lo llama
opresión.

Solidaridad-Cooperación: Una sociedad que vive en convivencia pacífica tiene una

tendencia, dice Cossio, a ayudar al semejante, justamente cuando uno deja de interesarse por
el otro y se interesa solo por él, de alguna manera se va terminando esa convivencia pacífica,
ante todo porque deja de ser convivencia, por lo tanto aparece el valor fundante solidaridad,
pero puede degenerar en un disvalor por defecto que haga que ya no me interese el prójimo en
absoluto, Cossio a este disvalor valor lo llama extranjería; el Estado deberá procurar que los
individuos se preocupen por el prójimo pero no espontáneamente sino porque se les exige a
través del valor fundado cooperación; si el Estado exigiere demasiada cooperación a punto
tal de que se pierda la identidad de los individuos, y que dejen de tener participación para
transformarse en un engranaje del Estado, sin ningún tipo de identidad, el valor fundado
cooperación degenerará en el disvalor por exceso masificación.

La pregunta es: ¿Cómo lograr que los valores se mantengan siempre en un estadio positivo y
que no degeneren en disvalores, por defecto o por exceso?.
A partir, dice Cossio, de un séptimo valor, que está por encima de todos los demás, el
valor justicia.
El valor justicia actúa armonizando a los otros valores, para no caer en extremos. Por lo tanto
los tres pares de valores se mantendrán en el justo medio si por encima de ellos está el valor
jurídico justicia.

Comentarios:
I) Cossio siguió a Platón al adjudicar a la justicia corno un valor armonizador del resto.
II) Cossio siguió a Aristóteles tomando su teoría del justo medio entre dos extremos. Además
de que la justicia se debe dar en el ámbito social, la nota de alteridad aristotélica.
III) Cossio de Santo Tomás el pensamiento de que todos los valores tienen un fin, el bien
común.
IV) Cossio, una vez más, criticará a Kelsen. Kelsen ante todo dijo que su teoría es pura
porque elimina todos los valores, para excluir todo tipo de ideologías del ámbito del derecho,
pero además una de las razones que lo llevaron a Kelsen a eliminar los valores, se refería a la
crítica que hace Kelsen a la concepción de Ulpiano. Cuando Ulpiano decía: "La justicia es la
constante y perpetua voluntad de dar a cada uno lo suyo", Kelsen decía que es una fórmula
vacía de contenido porque, se pregunta, ¿qué es dar a cada uno lo suyo?, ¿qué es lo suyo de
cada uno?; esta concepción será arbitrariamente interpretada por los jueces, según los
intereses que estén en juego, por lo tanto es una muestra que esta fórmula, vacía de contenido,
no es más que la manifestación de una ideología. Cossio encontró el contenido al concepto de
justicia, cuya falta tanto criticó Kelsen, en la concepción de Ulpiano. Para Cossio el "dar a
cada uno lo suyo " de la justicia está ligado a un aspecto principal: la justicia cuando da a cada
uno lo suyo no le da a cada uno lo suyo entre los iguales, porque los hombres en sociedad se
manejan en distintas clases o estamentos, hay igualdad entre individuo que están en una
misma situación social, pero no hay igualdad entre un hombre rico y un hombre pobre; por lo
tanto, dice Cossio, hay que modificar el concepto de igualdad y hablar de igualación. La
igualación significa darle más al que menos tiene, y justamente así se iguala. Por lo tanto para
darle contenido al concepto de justicia no hay que hablar de igualdad sino de igualación y
dice Cossio: el contenido de dar a cada uno lo suyo nos lleva a decir que estamos ante
una creación de igualaciones en libertad.
- Creación porque la autoridad constantemente está creando normas.

De autores anónimos 2016 48

- De igualaciones porque hay que darle más al que tiene menos.
- En libertad porque la conducta en interferencia intersubjetiva, evoluciona y se maneja en un
ámbito de libertad social.
Así Cossio le ha encontrado contenido a la fórmula de Ulpiano, el dar a cada uno lo suyo,
significa darle más al que tiene menos y con esto se logra la consagrada igualdad.

BOLILLA XIII

Reseña Histórica del Pensamiento Jurídico

Realismo jurídico, concepto. Realismo Norteamericano y Escandinavo.

Realismo Jurídico. Concepto. Generalidades:

El realismo jurídico está integrado por dos vertientes con cosas en común y cosas que los
diferencian, estas son:

- Realismo Norteamericano.
- Realismo Escandinavo (Universidad de Upsala - Suecia).

El realismo jurídico pone de manifiesto una actitud escéptica ante las normas jurídicas, y
presenta una profunda crítica al excesivo formalismo de las normas jurídicas, que se
desarrolló, este excesivo formalismo, a partir del criticismo y de Kelsen, quien redujo el
ámbito del derecho a la norma jurídica. El realismo es una reacción a esta reducción del
ámbito de lo jurídico y toda su filosofía.
Surge en países con una estructura jurídica distinta a la nuestra, básicamente en Estados
Unidos donde no se presenta el llamado sistema continental o romanista.
En este sistema continental romanista, todo el ámbito de lo jurídico aparece regulado por
normas que idealmente se presentan sin ambigüedades, redundancias ni vacíos. Sin embargo
las normas entre sus defectos presentan los propios del lenguaje en que se presentan, tal como
la vaguedad, ambigüedad y cierta textura abierta; por ello a veces la norma no alcanza para
resolver el caso, es necesario la interpretación de lo que dice la norma, esta interpretación
debe hacerse en base a distintos criterios. Esto es consecuencia también, de la generalidad de
las normas que hacen de ella un instrumento inútil para algún caso concreto imprevisto.
Resumiendo reducir el ámbito del derecho a esta relación lógica entre las normas, que ha sido
la pretensión de Kelsen, no permite llegar a un sistema perfecto.
Esto lo señala el realismo, y lo manifiesta con su actitud escéptica ante la normatividad
jurídica.
Para el realismo la teoría de la ciencia del derecho no está en el estudio de las normas y de las
relaciones lógicas entre éstas, sino está en determinar que harán los jueces, la preocupación
del abogado debe ser predecir la conducta de los jueces.
El realismo tiene gran influencia del positivismo y en particular de la corriente del
utilitarismo.
El jurista debe preocuparse por saber como se van a comportar los jueces.
Algunas de las características sobresalientes del realismo son:
• El derecho se encuentra en cambio constante, cambio que no es acompañado por la estática
propia de la normatividad y la codificación.
• La sociedad cambia a mayor velocidad de lo que lo hace el derecho. El ámbito jurídico debe
adaptarse a Ios cambios producidos constantemente en el ámbito social.

De autores anónimos 2016 49

• El derecho es un medio para fines sociales, existe una gran aproximación entre el derecho y
la sociología a tal punto que llegan a confundirse sus ámbitos de estudio, (se ve acá una clara
influencia positivista, la sociologización del derecho).
• El jurista debe observar lo que hacen los jueces y los tribunales con prescindencia de lo que
deberían hacer. A este movimiento le interesa lo que los jueces hacen, lo que los tribunales
deciden, lo que es, a diferencia de la lógica jurídica de Kelsen, el deber ser.
• Es sospechoso el supuesto de que las reglas tal cual son enunciadas producen las decisiones
que pretenden fundarse en ellas. Hay decisiones que los jueces dicen se fundan en
determinadas reglas, en determinado derecho, el realismo dice que esto no es cierto que estas
reglas sean las que produzcan las decisiones de los jueces, para el realismo existe, en las
decisiones de los jueces, un punto de partida que está fuera del ámbito de las normas y
de la lógica jurídica. El juez al resolver un caso lo debe hacer en función teniendo en cuenta
las circunstancias psicológicas, sociológicas, políticas, históricas, económicas; a partir de este
punto de partida donde basa su decisión, intentará fundamentarla eligiendo la regla que más
se adecué para sostener esta posición. La convicción del juez que va a resolver surge a
partir de elementos que no son normativos, y teniendo en cuenta los efectos que esta
decisión va a causar en la comunidad.

Realismo norteamericano:
Profundamente influenciado por las características jurídico-productoras del "common law", el
pensamiento jusfilosófico estadounidense es marcadamente empirista.
La mayoría de los autores muestran una gran influencia de Austin, con marcada tendencia
realista y sociológica.
Oliver Wendell Holmes es considerado el precursor del realismo jurídico estadounidense, su
mayor aporte ha sido haber limitado la consideración científica sólo a los fenómenos reales y
efectivos del Derecho. Para Holmes “la vida del Derecho no es Lógica, sino experiencia",
reacciona contra el exagerado logicismo e historicismo excesivo.
Para Holmes la Ciencia Jurídica sólo es conocimiento sistemático de la conducta probable de
los jueces, teniendo en cuenta los aspectos sociológicos, psicológicos, lógicos, históricos,
económicos y políticos.
Tras Holmes, J.C. Gray sostuvo como principio que "todo derecho es creado por el juez",
fundándose esta premisa en supuestos ordenadores de la función jurisdiccional, ya que las
decisiones judiciales deben inspirarse necesariamente en el precedente, en las costumbres más
generalizadas, en la doctrina más difundida y en las normas morales.
Jerome Frank, siguiendo a Colmes, lleva más allá las implicaciones de su pensamiento al
afirmar que debe hacerse objeto de consideración la conducta de los jueces, a fin de
fundamentar en ella todo cálculo de probabilidad de acción, y dice "la principal labor del
abogado se centra en un estudio circunstanciado de la personalidad del juez".
"La pretendida certidumbre conceptual de las normas jurídicas sólo es producto de la
razón, sólo existe algún tipo de certidumbre en los conceptos generales, pero estos son
simples teorizaciones, y lo que la experiencia jurídica necesita es saber predecir la
probable actitud de los jueces frente a los casos concretos".
Lo único que hacen las normas es enunciar la probabilidad de que ciertos casos similares se
resuelvan de forma parecida, el buen abogado debe prestar atención a como el juez resuelve
ciertos casos normados para poder "predecir" probables soluciones futuras.
La "sociología jurisprudencial" fundada por Roscoe Pound, reemplazó a poco de difundida
a las ideas de Austin y su "jurisprudencia analítica".
Pound elaboró, sobre bases sociológicas un sistema que llamó "derecho en acción", donde
estudia el equilibrio, en el ámbito jurídico, de los intereses públicos (políticos), privados e
individuales.
Postuló como tarea del jurista:
1) El estudio de un conjunto de normas y principios jurídicos más o menos definidos.

De autores anónimos 2016 50

2) El estudio de las técnicas y procedimientos de aplicación e interpretación de tales normas
en la administración de justicia.
3) El estudio de los principios filosóficos, políticos, y éticos que fundamentan las normas
jurídicas y la técnica de interpretación y aplicación.

Esta tarea deberá concretarse desde cuatro ángulos:

a) Sociológico: considerando las cuestiones relacionadas al interés y control social.
b) Filosófico: En base a su teoría pragmática de los valores. ¿Cuáles son los valores
considerados como tales por la sociedad?.
c) Histórico: Considerando las variables y constantes de los distintos sistemas jurídicos.
d) Técnico jurídicos: Orientada al estudio de la labor de los jueces y tribunales.

Pound analiza además la tarea de administrar justicia: Por un lado el juez debe resolver el
caso haciendo justicia conforme a los precedentes que debe acatar; por otro lado, su decisión
será un nuevo precedente conforme al cual deberán solucionarse futuras controversias. Lo
difícil es conciliar la justicia que el caso presente exige con los intereses generales de la
comunidad, representados en futuras decisiones.
El derecho es para Pound, un instrumento para el desarrollo social, un medio para obtener
fines sociales y es su función satisfacer las necesidades y deseos vitales del hombre, éstas al
transformarse constantemente ponen al Derecho ante dos problemas:
a) Esclarecer cuales son esas necesidades y deseos en determinado momento histórico.
b) Mantener un permanente equilibrio entre la estabilidad y el cambio social.
Benjamín Cardozo enfoca la tesis de Pound desde el procedimiento jurídico. Considerando
ciertas realidades existentes en la vida (costumbres, lógica, justicia, moral, etc.) el juez
deberá determinar que principios deben regular la combinación de estos elementos.
Cuando existen precedentes, la decisión se basará en ellos, cuando no el juez debe determinar
que norma es aplicable y sentar precedentes considerando aquellas realidades en las cuales las
costumbres, en especial la de otros jueces, desempeñan importantísima función.
La lógica, la historia, las costumbres y "los standars de recta conducta" posibilitan el progreso
del Derecho.
Bodenheimer sostuvo una posición sociologista afirmando que el Derecho representa el
equilibrio social entre la anarquía y el despotismo. Un ordenamiento jurídico ideal, dice, es
aquel que reduce a su mínima expresión, la posibilidad que tienen los individuos y los
gobernantes de abusar del poder.
Jerome Hall sostiene que el derecho debe ser aprehendido como hecho y como valor, ya que
los hechos sociales presuponen valores vigentes.

Realismo escandinavo:
Profesores de la Universidad de Upsala (Suecia) integraron y dieron nombre a la hoy
denominada "Escuela de Upsala", de orientación predominantemente realista.
De sus estudios, el profesor Hägerström, de su investigación sobre el concepto romano de
obligación extrajo consecuencias realmente importantes para la filosofía del derecho. Sostuvo
en su trabajo que la obligatio romana era un vínculo de carácter místico que consistía en una
especie de "poder sobrenatural" que el acreedor tenía sobre el deudor, y que surgía de actos y
palabras con significado mágico-religioso-jurídico.
Con la influencia de la filosofía griega estoica, muchas instituciones del derecho romano se
impregnaron de ética resultando de este acoplamiento cultural, el derecho naturalista o
iusnaturalismo.
Las enseñanzas de este profesor fueron continuadas por los más destacados integrantes de la
escuela de Upsala: Alf Ross y Karl Oliver Crona.

De autores anónimos 2016 51

Ross: El pensamiento de Ross parte de la base de pretender destruir la antinomia en la que se
encuentra la filosofía jurídica actual:
• Por un lado el pensamiento jurídico norteamericano, abiertamente realista, que considera al
derecho como un conjunto de hechos sociales.
• Por el otro la posición racionalista que entiende que el derecho es un sistema de normas
válidas.
Ross denomina a esta antinomia como "el dualismo de realidad y validez del derecho", a la
que critica poniendo de relieve sus contradicciones.
Ross parte de la premisa de que el Derecho se concibe como: a) un fenómeno observable
(hechos) y b) norma obligatoria (plano axiológico); como algo físico y algo ideal.
Sin perjuicio de este dilema dice Ross: La filosofía jurídica nos habla también del
iusnaturalismo que implica la existencia de un orden normativo anterior a toda norma de
derecho positivo, universal, válido a todos los hombres.
La filosofía jurídica contemporánea se vuelca o bien hacia el jusnaturalismo o bien hacia uno
de los dos elementos del dualismo jurídico, realidad o validez.
Ross deja fuera de consideración al derecho naturalista ya que su propia definición carece de
finalidad práctica.
Lo que busca es distinguir un derecho vigente, en determinado lugar y tiempo, con este fin
caracteriza al derecho positivo con tres notas esenciales:
a) El derecho positivo consiste en un conjunto de reglas concernientes al uso de la fuerza.
b) Comprende un conjunto de normas dirigidas directamente a los jueces e indirectamente a
los individuos del grupo social.
c) Consiste, además, en un conjunto de normas de competencia determinativas de las
autoridades (órganos) que crearán y aplicarán las normas de conducta.
Distingue Ross, también, el Derecho de la Moral: Aún cuando las reglas morales tienen un
origen y un fundamento social, su vigencia se manifiesta a través de fenómenos individuales
por lo que no incluyen normas de competencia, como el Derecho, pues en el ámbito de la
Moral no existen autoridades encargadas de crear normas generales o de aplicarlas.
Iguales características a las reglas morales tienen los usos sociales pero, se diferencian de
aquellas en que no producen en el individuo la vivencia conflictiva creada por la trasgresión
ética.
Para Ross la validez de la norma no es una función puramente lógica, como lo plantea el
criticismo, para Ross la validez de las normas es una cuestión de vivencia psicológica: Una
norma es válida cuando es vivenciada como obligatoria, que termina coincidiendo con lo que
se vive como real.
También critica Ross a la insuficiencia teorética del realismo norteamericano que evita el
dualismo validez-realidad pero no lo supera, por no saber delimitar el ámbito del fenómeno
jurídico y separarlo de otros modos de conducta social.
Después de criticar las diferentes posturas jusfilosóficas, Ross se dedica a la tarea de disolver
la antinomia validez-realidad, estos dos aspectos deben tener un punto de coincidencia porque
ambos integran el fenómeno jurídico. Ross sostiene que el Derecho comprende dos aspectos:
1) El primero enmarca el contenido abstracto de las directivas dadas por las normas jurídicas.
2) El segundo (Derecho de acción) está delimitado por los hechos sociales y se identifican con
las decisiones judiciales que son las que determinan la efectiva vigencia de las normas
jurídicas.
Este aspecto es para Ross fundamental ya que las normas de conducta, si bien expresan como
deben comportarse los individuos, son en definitiva directivas dirigidas a los tribunales para
que sancionen a aquellos que desobedezcan lo prescripto.
No importa que los individuos cumplan o no lo dispuesto en las normas, lo decisivo para
establecer si está vigente o no, es que sea efectivamente aplicada cuando el acto ilícito es
descubierto y juzgado.

De autores anónimos 2016 52

Norma vigente significa por lo tanto norma aplicable, que es vivida como obligatoria y,
por ende, obedecida.

Oliver Crona: Hace un examen de la realidad social desde un punto de vista psicológico y
sociológico, descartando todo tipo de planteo metafísico de ella.
Critica toda posición de interpretación logicista, racionalista y axiologista de la realidad.
Tanto la idea de un "deber normativo" como la noción de un derecho justo fundado en la
razón o en la voluntad divina, son para Oliver Crona concepciones útiles sólo para aludir a la
fuerza obligatoria del derecho, inútiles para expresar lo que ocurre en la realidad.
La misma distorsión produce la doctrina que define al derecho como un orden imperativo,
establecido por la voluntad del soberano, el Estado o el pueblo.
Para Oliver Crona la obligatoriedad de las normas surge de que el Derecho no es más que una
simple forma de regular relaciones de fuerza. El Derecho es Fuerza Organizada.
La investigación de Oliver Crona plantea cuatro temas fundamentales:
1) Contenido y forma de las normas jurídicas: Toda norma jurídica se refiere al
comportamiento de las personas con el fin de influir de una u otra manera en sus acciones.
Las normas jurídicas son imperativos independientes, esto es declaraciones imperativas sobre
acciones, derechos y obligaciones, imaginarias que deben ser cumplidos por personas en
situaciones imaginarias, estas acciones imaginarias se presentan a través de la norma como
modelos de conducta que serán vividos como obligatorios a través de un hábito psicológico
que se estructura en el individuo cuando estos esquemas (las normas) son incorporados en la
sociedad.

2) Incorporación de las normas en la realidad social: Los imperativos independientes o

leyes, sólo adquieren verdadero significado social cuando se incorporan como tales en la
estructura social, lo hacen a través de los actos legislativos y de las decisiones judiciales,
como métodos formales, que reconocen su fuente de poder en la Constitución; y a través del
derecho consuetudinario como modo informal.
3) Verdadero significado de las nociones de derechos y obligaciones y vinculaciones de
éstos con el sistema legal: Dice que tanto Derechos como Obligaciones son ficciones,
concepciones de la mente humana. La fuerza obligatoria del Derecho es una ilusión que debe
rechazarse por absurda. Lo que llamamos derechos y obligaciones tienen, para Oliver Crona,
una función instrumental, son medios para determinado fin que en principio es que se nos
reconozca el derecho para poner en marcha la maquinaria legal que produzca el fin último que
buscábamos. A través de los derechos y obligaciones, como instrumentos que me permiten
poner en funcionamiento la maquinaria legal, es que estos se convierten en el fundamento del
bienestar individual.

4) Relaciones existentes entre el Derecho y la fuerza: No es cierto que el derecho esté

protegido por la fuerza, la verdad es que el derecho positivo consiste únicamente en normas
concernientes a la fuerza. El derecho es, esencialmente, fuerza organizada.

Las corrientes analíticas; repercusión en el campo jurídico. Posiciones de Austin y Hart.

La Escuela Analítica:

De autores anónimos 2016 53

La Escuela Analítica comienza a desarrollarse en Inglaterra, a partir de Austin, creador de la
Escuela Analítica de Jurisprudencia, y continúa desarrollándose con Hart. La Escuela
Analítica tuvo gran influencia en nuestro país a través de Santiago Nino y Genaro Carrió.
La Escuela Analítica se desarrolla en Inglaterra que fue cuna del empirismo, o sea que tiene
como propuesta al racionalismo lo que implica elaborar el conocimiento a partir de la
experiencia y de la percepción, dándole mayor valor o preeminencia a los hechos sobre las
construcciones de la razón.
También esta escuela recibe gran influencia del positivismo, particularmente de la comente
militarista del positivismo.
En esta línea de ideas se desarrolla la Escuela Analítica, con marcada influencia del
empirismo, del positivismo y del materialismo.
Para la Escuela Analítica, en la idea de Austin, el derecho se divide en tres disciplinas o
partes, lo que Austin llama:
1) Jurisprudencia General o Filosofía del Derecho Positivo: Se va a ocupar de analizar los
distintos ordenamientos jurídicos y establecer los conceptos fundamentales del derecho. Para
Austin, aún en la Jurisprudencia General o lo que él llama Filosofía del Derecho Positivo,
siempre parte del dato concreto, estudiar los distintos ordenamientos jurídicos, compararlos y
ver que es lo que tienen en común y a partir de ahí elaborar los conceptos fundamentales del
derecho.

2) Jurisprudencia Particular: Para Austin, estudia un ordenamiento jurídico determinado en

su singularidad histórica.

3) Ciencia de la Legislación: Estudia para Austin, los principios que debe conocer el
legislador para hacer leyes justas.

Todas estas disciplinas nunca se apartan de la realidad concreta, y siempre tienen por objeto
las leyes.
Para Austin, luego de aclarar como se divide el ámbito de la ciencia jurídica, el derecho
consiste en un orden normativo impuesto por una voluntad organizadora.
Esta voluntad es siempre la del soberano, como órgano supremo de la comunidad; si este
orden es violado el soberano debe administrar un castigo.
Y entiende que este orden normativo impuesto por una voluntad organizadora, que él
llama derecho, se traduce como el deber de los individuos en cumplir el mandato del
soberano.
Los individuos tienen el deber jurídico de cumplir con los mandatos del soberano.
Para Austin "deber" y "mandato" son términos correlativos.
Entre los deberes y mandato, ya que ambos coinciden, Austin distingue:
1) Deberes primarios o mandatos primarios: Son los impuestos directamente a los
individuos, es decir la conducta deseada que deben cumplir.
2) Deberes secundarios o mandatos secundarios: Son los que están dirigidos a
determinados funcionarios para que apliquen sanciones a aquel que no obedezca los mandatos
primarios.

Dice Austin que si hubiera obediencia perfecta, no serían necesarios los mandatos
secundarios, bastaría con cumplir con los deberes primarios. Aquí resalta como lo más
importante de la ley a la sanción.
Lo importante es que la ley que determina un deber primario, dice Austin, imponga una
sanción en caso de incumplimiento. Porque toda ley es esencialmente imperativa.
Parte del supuesto de que no se cumplirían las leyes si no existiera la sanción, por lo tanto
siempre debe estar prevista una sanción en caso de incumplimiento de la norma jurídica.
Siguiendo el pensamiento de Austin, aunque apartándose en algunos puntos, aparece Hart.

De autores anónimos 2016 54

Hart analiza el sustento que le da Austin al derecho en la voluntad del soberano y lo critica;
para Hart el criterio normativo del que hablaba Austin no puede depender en su validez de la
voluntad del soberano sino de lo que Hart llama una regla de reconocimiento que es un
enunciado de tipo empírico.
Este enunciado de tipo empírico tiene, dice Hart, una doble perspectiva, sabemos lo que es
derecho:
1) Desde una perspectiva interna, se puede afirmar que cierta norma jurídica es válida, en
un determinado sistema jurídico, cuando se presupone en forma tácita que la regla de
reconocimiento existe en dicho ordenamiento.
Desde un punto de vista interno, la regla de reconocimiento es aceptada como válida por
quien pertenece a ese ordenamiento jurídico.

2) Desde una perspectiva externa, la regla de reconocimiento se exterioriza por un

observador que enuncia explícitamente el hecho de que otros aceptan la regla de
reconocimiento.

Para Hart podemos considerar que una norma forma parte de un determinado sistema jurídico,
si existe una regla de reconocimiento que nos diga que esa norma forma parte de ese sistema
jurídico.
Esta regla de reconocimiento nos indica cuales son las normas que pertenecen a ese sistema.
Esa regla de reconocimiento se puede advertir desde quienes acatan tácitamente, como parte
del orden jurídico, las normas, es decir desde una perspectiva interna; o desde fuera del
ordenamiento jurídico, como un observador que advierte cuales son aquellas normas y en
virtud de que los sujetos las reconocen como parte del ordenamiento jurídico.
Hart dice acá que esta regla de reconocimiento puede ser verificada empíricamente a
través de la observación.
El observador externo al sistema, verifica porque los sujetos consideran que estas
normas son derecho.
Hart difiere de Kelsen porque para Kelsen la hipótesis fundamental no tiene que ver con una
observación empírica, sino que es más bien una hipótesis de tipo gnoseológica.

Corrientes neo-escolásticas. La Escuela Tridimensional del Derecho.

La neo-escolástica:
Este movimiento surge en la segunda mitad del Siglo XIX, como reacción de la Iglesia
Católica contra la actitud antifilosófica del positivismo dominante.
La encíclica "Aeterna Patris" del Papa León XIII es el punto de partida de este movimiento
denominado neo-escolástica:
La escolástica había tenido su declinación con la edad moderna, esto por distintos motivos: A
partir de la Edad Moderna, la ciencia comienza un camino totalmente independiente de la
concepción religiosa. La ciencia elabora sus conocimientos a través de la experiencia o a
través de la razón (empirismo o racionalismo), el problema es que toda la filosofía escolástica
está impregnada de fe ("la filosofía no es más que una esclava de la teología").
La ciencia va a ocupar el lugar que tenia la fe, posición que llega a su punto más importante
con el positivismo ("la sociología es la nueva religión de la humanidad" Comte).
A este problema se le agrega que durante la Edad Moderna se elabora una teoría del
conocimiento que va en perjuicio de la metafísica, siendo su máximo exponente Kant. Para
Kant la realidad es la que el hombre conoce y que construye a través de su conocimiento, no
podemos conocer la realidad metafísica (noúmeno). Esto también implica una separación con
el pensamiento de Santo Tomás, para quién la metafísica era la ciencia primera, la disciplina
más importante, la metafísica que trata del ser.

De autores anónimos 2016 55

En sus comienzos no muestra una oposición total con las restantes corrientes filosóficas, sino
como un intento de extraer de ellas elementos útiles para adaptar las viejas concepciones
escolásticas a los nuevos tiempos.
Esta tarea fue acometida desde la Escuela de Lovaina, por el cardenal Mercier, quien trata la
forma de adaptar el pensamiento de Santo Tomás a las nuevas exigencias de las ciencias
modernas, desarrolla un nueva teoría del conocimiento a la cual llama criticismo realista.
Desde el punto de vista jurídico la neo-escolástica se caracteriza por volver a poner en primer
lugar la ley natural.
La teoría de la ley natural también había enfrentado serias críticas desde el fin de la
escolástica hasta principios del Siglo XX, el mayor problema que enfrenta el jusnaturalismo
es que la experiencia histórica de la evolución de los pueblos, la desmiente.
Los neo escolásticos comienzan a hablar de un derecho natural inmutable pero con contenido
variable, y se expresa en este sentido a través de Renard, otro de sus defensores.
Renard dijo que este contenido variable se daría porque la ley natural diría que cosas hay que
hacer y que cosas no hay que hacer, sino que solo establecería solamente principios de acción
en constante devenir de acuerdo a las circunstancias históricas, sujetos a las normas de
convivencia según la época y las comunidades.
Lo importante del orden natural, para Renard, es que el orden natural expresa una finalidad, la
seguridad y la justicia que se pueden obtener por distintos medios e instrumentarse de
distintas formas, según épocas y costumbres (pensamiento apartado del de Santo Tomás).
Para Santo Tomás, el derecho siempre es justo porque tiene por objeto el bien común, otro
autor de la neo-escolástica, Lefur, el derecho es el instrumento del que se vale el Estado para
asegurar el bien común sobre la base de la justicia.

La teoría tridimensional.
La tridimensionalidad significa advertir que el derecho tiene tres aspectos:

1- Aspecto Fáctico (conducta):

Conducta de una o más personas; siempre es derecho trata de hechos humanos.
Estos hechos son estudiados por la Sociología.
2- Aspecto Normativo (sistema de normas):
En el derecho, toda cuestión de hecho entre hombres tiene relación a una normativa
que con coactividad (amenaza de sanción, sanción, y fuerza estatal para garantizar tal sanción)
se impone a la voluntad de los sujetos para obligarlos a hacer algo, abstenerse de hacer o no
hacer, según los tipos de normas.
La normativa es estudiada por la Ciencia del Derecho.
3- Aspecto Axiológico (justicia y valores)
En toda norma jurídica existe una valoración, que es el resultado de la elección entre
dos o más posibilidades de normar o reglar una situación.
La valoración es estudiada por la Filosofía.

Concepto tridimensionalista de “fenómeno jurídico”:

Derecho es conducta en alteridad normada coactivamente en función de justicia y de otros
valores.

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