Capítulo VI
PRINCIPIOS FUNDAMENTALES EN MATERIA
DE CONTRATACIÓN. EL CONTRATO Y SUS LÍMITES
29. Explicación
Numerosos son los principios que
regulan el Derecho de los Contratos.
Todos ellos han sido elaborados por la
doctrina a través de la larga historia de
esta fuente clásica de las obligaciones. El
estudio de estos principios nos permitirá
entender las normas que regulan esta
fuente, así como sugerir normas nuevas
para solucionar problemas de los tiempos
que corren.
Entre estos principios se encuentra el
de la libertad contractual, el de la buena
fe, el de los efectos relativos de los con-
tratos, el principio pacta sunt servanda
(llamado también de la fuerza obligatoria
de los contratos), etc. En torno a estos
principios se han elaborado numerosas
teorías, tales como la teoría del abuso
del derecho, la teoría de la imprevisión,
de la lesión enorme, o la teoría de los
riesgos. Todos estos grandes principios y
todas estas teorías encuentran su fuente
o fundamento en la autonomía de la vo-
luntad. Es la autonomía de la voluntad el
principio fundamental que rige el Dere-
cho de los Contratos, y es a partir de ella
que encuentran su propio fundamento
los otros principios contractuales. Estos
principios constituyen una manifestación,
o bien una consecuencia o bien un límite
a la autonomía de la voluntad.
Dedicaremos los próximos capítulos
a estudiar este gran principio que rige el
Derecho de los Contratos. Analizaremos su
concepto, su historia, sus manifestaciones
y sus límites. Todo ello vinculándolo con
el resto de los principios y las teorías que
rigen esta materia.
49
I. LA AUTONOMÍA
DE LA VOLUNTAD COMO
PRINCIPIO FUNDAMENTAL
DE LOS CONTRATOS
30. Explicación
El principio de la autonomía de la volun-
tad es la piedra angular de la teoría general
del contrato y se enlaza íntimamente con el
concepto de propiedad privada y de circu-
lación de la riqueza. Está ligado también a
uno de los grandes ideales de la revolución
francesa: la libertad. Ella es un aspecto de
la libertad en general: es la libertad jurídica
protegida por el ordenamiento.
En materia de contratos, que la libertad
sea protegida por el ordenamiento jurídico
significa:
a) Que ninguna de las partes puede
imponer unilateralmente a la otra un con-
trato, o su contenido, sin que esta otra lo
acepte por su parte. Aun en los contratos
por adhesión está presente la autonomía de
la voluntad, aunque se encuentre limitada,
ya que la parte más débil, aquella a la cual se
le imponen los términos del contrato, debe
a lo menos aceptarlo y siempre le queda la
posibilidad de rechazarlo en bloque.
b) Que las partes son libres para fijar el
contenido del contrato como les parezca. Ello
tiene como excepción las leyes de carácter
imperativo, ya sea que traten sobre el contrato
en general, sobre una clase de contratos en
particular o sobre un contrato específico. Las
normas imperativas no pueden ser derogadas
por voluntad de las partes.
c) Que las partes son libres para derogar
las normas legales dispositivas o supletorias,
 Segunda parte. Las fuentes de las obligaciones: La teoría general del contrato
que han sido establecidas especialmente
para los contratos nominados singulares.
d) Que las partes son libres para crear
contratos, con finalidades no previstas en la
ley, siempre que ellos no estén prohibidos
por el ordenamiento jurídico.
Este principio de libertad en los contra-
tos, se liga también a otro de los grandes
principios revolucionarios: la igualdad. Si
un contrato se origina en la unión de con-
trarios, si cumple una función conciliadora
de intereses contrapuestos, si el contrato
llega a existir una vez que las partes han
encontrado un término medio entre dos po-
siciones contrarias, es necesario presuponer
que estas partes contrarias negociaron en
igualdad de condiciones. La libertad para
decidir la celebración de una compraventa,
por ejemplo, se basa en que las partes se
encuentran en igualdad de condiciones,
de modo que con dicho contrato ambas
resultan igualmente beneficiadas. Es la
igualdad la que fundamenta la conmuta-
tividad característica de las obligaciones
emanadas de los contratos bilaterales.
El principio de la autonomía de la volun-
tad está consagrado en nuestro Código Civil
en los artículos 1545 y 1560. El primero de
ellos establece que “Todo contrato legalmente
celebrado es una ley para los contratantes, y no
puede ser invalidado sino por su consentimiento
mutuo o por causas legales”. Y el segundo
señala que “Conocida claramente la intención
de los contratantes, debe estarse a ella más que
a lo literal de las palabras”.
El Código Civil italiano lo consagra en
su artículo 1322, el que señala: “Las partes
pueden determinar libremente el contenido del
contrato dentro de los límites impuestos por la
ley. Las partes pueden también concluir contratos
que no pertenezcan a los tipos que tienen una
disciplina particular, con tal que vayan dirigidos
a realizar intereses merecedores de tutela según
el ordenamiento jurídico”.
El Código Civil español consagra este
principio en su artículo 1255, que esta-
blece: “Los contratantes pueden establecer los
pactos, cláusulas y condiciones que tengan por
convenientes siempre que no sean contrarios a
las leyes, a la moral ni al orden público”.
50
EJERCICIO
Los documentos incluidos en los numerales 31
a 34 se prestan para organizar un debate entre
los alumnos, para una interesante investigación
empírica o para una lectura controlada.
31. BARROS B., ENRIQUE (coordinador),
Contratos, Editorial Jurídica de Chile,
Santiago, 1991, págs. 47 a 49.
Un individuo sólo puede existir como
persona, desde un punto de vista legal,
cuando le es reconocida por los demás
sujetos de derecho su esfera de persona-
lidad y propiedad y, además, el poder de
reglamentar por sí mismo sus cuestiones
personales y sus relaciones con otros sujetos
de derecho con un carácter jurídicamente
obligatorio, mediante acuerdos libremen-
te establecidos. Al ponerse ambas partes,
por su propia voluntad, de acuerdo sobre
determinadas prestaciones y obligaciones,
ninguna dependerá del arbitrio de la otra
y ambas están en situación de velar por
su propio interés. Al elevar su voluntad
coincidente a la categoría de norma vin-
culante de su conducta recíproca, crean
una relación jurídica. Al manifestar su
voluntad en el contrato, existe una cierta
garantía de que lo que ellas han establecido
como vinculante es algo razonable y justo.
La libertad contractual, en su concepción
clásica, significa que el ordenamiento jurí-
dico considera como vinculantes aquellos
contratos libremente concluidos por partes
que se encuentran jurídicamente equipara-
das, otorgando de este modo al individuo
la posibilidad de adoptar una actividad
creadora de derecho, en el campo jurídico
privado, mediante la configuración de sus
relaciones recíprocas.
Dentro de nuestro derecho civil y, en
general, en casi la totalidad del derecho
privado occidental, la libertad contractual
se encuentra inspirada en el principio de la
autonomía de la voluntad. Filosóficamente
hablando, la autonomía de la voluntad re-
posa en la afirmación de la libertad natural
del hombre: es el producto del racionalismo
de los tiempos modernos, cuyos resultados
se van a plasmar en la “Declaración de
 Cap. VI. Principios fundamentales en materia de contratación. El contrato y sus límites
Derechos del Hombre y del Ciudadano”,
de 1789. La libertad natural del hombre,
aporte del cristianismo a la civilización occi-
dental, es llevada a su culminación por los
pensadores racionalistas de los siglos XVIII
y XIX. Dentro de este pensamiento, el
hombre no puede quedar vinculado por
obligaciones en las que no ha consentido
y, recíprocamente, toda obligación querida
por el hombre debe producir efectos. Este
principio constituye una de las piedras
angulares de todo el edificio jurídico.
Dentro de esta concepción, la misión del
ordenamiento jurídico es asegurar a las
voluntades el máximo de independencia
que resulte compatible con la libertad ajena.
Los límites a la autonomía de la voluntad
sólo pueden existir en cuanto impidan los
abusos de unos sobre la libertad de otros.
El derecho no debe preocuparse del valor
moral ni del fin perseguido por las partes
al ejercitar este poder, como tampoco de
la repercusión social de un acto.
Estas ideas adolecen de un defecto fun-
damental, cual es desconocer la naturaleza
social del hombre, con todas las consecuen-
cias que ello acarrea. Sin embargo, estos
principios, al consagrarse positivamente,
se irán moderando y atenuando en consi-
deración a intereses económicos, sociales
o morales.
Desde un punto de vista más moderno, se
dice que autonomía significa autorregulación,
autorreglamentación, e implica el poder de
dictarse uno a sí mismo la ley o el precepto,
el poder de gobernarse uno mismo. Este
concepto genérico adquiere gran impor-
tancia cuando se refiere a las personas y
entonces se llama autonomía privada, y se
define como el poder que el ordenamiento
jurídico confiere al individuo para gobernar
sus propios intereses. Se reconoce al indi-
viduo soberanía para gobernar su propia
esfera jurídica. La autonomía se ejerce
estableciendo, disponiendo, gobernando.
Esto no quiere decir que el poder del indi-
viduo sea total o absoluto; hay posiciones o
ámbitos en esa esfera jurídica para los cua-
les el derecho excluye la autonomía como
poder regulador. Se habla así de derechos
o relaciones indisponibles.
51
La autonomía privada puede ser recono-
cida por el ordenamiento jurídico estatal
como fuente de normas jurídicas destinadas
a formar parte del mismo orden jurídico
que las reconoce, y como poder reglamenta-
dor de relaciones jurídicas. Así, el gobierno
individual de las relaciones jurídicas en
que el individuo toma parte se desarrolla
en un doble sentido: a) es un poder de
constitución de relaciones jurídicas, y por
otro lado, b) es un poder de reglamentación
del contenido de esas relaciones jurídicas.
Al mismo tiempo que crea las relaciones,
el individuo puede determinar su conteni-
do, estableciendo el conjunto de deberes
y derechos que han de formar parte de
ellas. Esta doble función creadora y regla-
mentadora se consagra en el artículo 1545
de nuestro Código Civil, conforme al cual
“todo contrato legalmente celebrado es
una ley para los contratantes, y no puede
ser invalidado sino por su consentimiento
mutuo o por causas legales”.
Las partes pueden establecer las dispo-
siciones que estimen convenientes, dentro
de los límites que el propio ordenamiento
jurídico les establece.
32. CUNEO M., ANDRÉS, Derecho de obliga-
ciones, vol. I, Las fuentes de las obliga-
ciones, Materiales para clases activas,
Instituto de Docencia e Investigación
Jurídicas, Universidad Católica de
Chile, 1973, mimeógrafo, págs. 42 a
44.
LA AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD Y LAS DOC-
TRINAS FILOSÓFICAS. Se ha recordado ya a
consecuencia de qué evolución adoptaron
los redactores del Código Civil francés los
principios de la autonomía de la voluntad;
y qué atentados fueron inferidos después
a la misma. Hace falta averiguar ahora,
desde el punto de vista filosófico, cuál es
el valor de la autonomía de la voluntad. A
continuación se concretará la actitud del
derecho positivo.
La voluntad, a los ojos de los filósofos
del siglo XVIII, es la fuente de todos los
derechos. El individuo no está obligado
sino por su voluntad, directamente en el
 Segunda parte. Las fuentes de las obligaciones: La teoría general del contrato
contrato, indirecta y tácitamente cuando la
obligación está impuesta por la ley, por no
ser ésta –que debe, por otra parte, intervenir
con extrema reserva– más que la expresión
de la voluntad general. No solamente los
filósofos del siglo XVIII veían en la voluntad
la fuente de las obligaciones, sino que le
reconocían un valor moral; por ser iguales y
libres los individuos, el contrato libremente
discutido es necesariamente equitativo; toda
traba del legislador compromete ese equili-
brio e implica una injusticia. La excelencia
de la voluntad aparecía mejor todavía en el
ámbito de la economía: el hombre no dará
pruebas de iniciativa en sus empresas más
que si contrata libremente, sólo si regula
por sí mismo, a su antojo, sus actividades;
el comercio se basa sobre la libertad ilimi-
tada; una reglamentación legal no aporta
sino el estancamiento; aquella esfuma el
sentido de la responsabilidad, desalienta
a la iniciativa y a la competencia. Tal es la
tesis del liberalismo.
Contra esa posición, las escuelas sociales
y socialistas reaccionaron vigorosamente
en el curso del siglo XIX. Duguit negaba el
papel conferido a la voluntad por la escuela
liberal: por sí sola, la voluntad es impotente
para crear obligaciones; es la sociedad la
única que posee ese poder; la voluntad
no es sino un conmutador, que da paso a
una corriente cuya fuente se halla en otro
lugar. La experiencia ha demostrado que
un contrato no es forzosamente justo, que
con frecuencia consagra el aplastamiento
del débil por el fuerte o las iniciativas de la
gente sin escrúpulos; que, en fin, sobre el
terreno económico, la libertad conduce a
crisis graves que tan solo puede evitar una
severa reglamentación.
Esas críticas no carecen de fundamento.
Desde luego es preciso reconocer que el
exceso de reglamentación es también pe-
ligroso. Suprime la iniciativa, la atracción
del riesgo; toda personalidad desaparece;
el hombre queda reducido al estado de
autómata en el centro de negocios jurídicos
prefabricados.
Por consiguiente, debe reconocerse un
papel importante a la voluntad, pero tan
sólo como un medio al servicio del derecho,
52
como un instrumento del bien común. El
legislador debe intervenir siempre que el
contrato no sea conforme con ese bien co-
mún, con los principios de justicia conside-
rados como esenciales. La dificultad está en
definir exactamente ese bien como común,
calificado de orden público en el lenguaje
jurídico, y buscar el estado de equilibrio que
permita a la personalidad desarrollar sus
iniciativas dentro de los límites ordenados
por un evidente interés social.
33. RAÚL DIEZ DUARTE, Estructura Civil y
Procesal del Contrato, Editorial Jurídica
Ediar-Conosur Ltda., Santiago, 1969,
págs. 10 y 11.
“Pienso, luego existo”, dijo Descartes. “Quie-
ro, luego me obligo”, dijo Saleilles.
Todos los juristas filósofos promulgan el
principio referido; pero la mayoría rectifica
la concepción, cuando se preguntan por
qué el promitente no puede ya cambiar su
voluntad a su arbitrio.
Como consecuencia lógica y necesaria
de este principio, la norma del mero con-
sentimiento tendría fatalmente que ser pro-
clamada como fundamento esencial de la
teoría general del contrato. Fue proclamada
por Domat y también por Pothier y acep-
tada por el Código francés y por todos los
códigos modernos. La concepción genérica
del contrato proclama el valor jurídico del
mero consentimiento, teniendo como única
limitación la licitud de los móviles o motivos
del contrato y los derechos de los terceros de
buena fe, como lo reconoce expresamente
nuestro Código Civil en el artículo 1467, al
definir el concepto de causa de todo acto
jurídico, y el artículo 1707, al proteger a
los terceros de buena fe ante la presencia
de un contrato celebrado en perjuicio de
sus intereses, respectivamente.
La autonomía de la voluntad es la fa-
cultad que tiene el hombre para crear, por
un acto volitivo, una situación de hecho
que es amparada jurídicamente, siempre
que tenga una causa lícita y no vaya contra
intereses de terceros.
Esta definición concreta el principio
individualista que es fundamental en nues-
 Cap. VI. Principios fundamentales en materia de contratación. El contrato y sus límites
tra legislación civil y es una consecuencia
rigorosamente lógica del sistema adoptado
por nuestro Código.
En efecto, si se admite que cada in-
dividuo tiene una determinada esfera
jurídica, que tiene por fundamento su
poder natural de querer y que el régimen
jurídico del grupo social está constituido
por la suma de las esferas jurídicas que lo
componen, resulta lógico que la voluntad
individual pueda modificarlas y que, por
tanto, el derecho objetivo deba amparar
la voluntad creadora jurídica de cada
individuo.
II. LA AUTONOMÍA
DE LA VOLUNTAD.
FUNDAMENTOS
34. LÓPEZ S. M., JORGE, Los contratos, Parte
General, Tomo I, 4ª edición revisada y
ampliada, Editorial Jurídica de Chile,
Santiago, 2005, págs. 244 a 249.
FUNDAMENTO FILOSÓFICO
Filosóficamente la autonomía de la volun-
tad reposa en la afirmación de la libertad
natural del hombre. Es el resultado del
racionalismo de los Tiempos Modernos,
cuyos postulados se plasman, con la revo-
lución de 1789, en la Declaración de los
Derechos del Hombre y del Ciudadano.
Esta se caracteriza por la afirmación de
derechos del individuo contra el Estado:
la sociedad debe reconocer al hombre las
más amplias garantías individuales, como
expresión de la libertad que le pertenece
naturalmente.
La libertad natural del hombre, uno
de los aportes del cristianismo a la civiliza-
ción, es llevada al extremo máximo por los
racionalistas de los siglos XVIII y XIX, al
absoluto, llegándose a entender que nada
hay sobre ella. El clímax del pensamiento
racionalista es la libertad natural del hom-
bre, de la cual la libertad de su voluntad,
o sea, la autonomía de la voluntad, viene
a ser una traducción particular.
53
De la autonomía de la voluntad se colige
que el hombre no podría quedar vincula-
do por obligaciones en las cuales no ha
consentido y, recíprocamente, que toda
obligación querida por el hombre debe
producir efectos.
A la luz del racionalismo, la voluntad
es tan fuerte que la sociedad misma es ex-
plicada como el resultado de un acuerdo
de voluntades de los hombres, destinado
a constituirla (tesis del contrato social).
Si la voluntad individual ha sido tan po-
derosa como para crear la sociedad, y las
obligaciones entre ella y los individuos, con
mayor razón la sola voluntad puede crear
las obligaciones contractuales.
Según Gounot1 la doctrina individua-
lista clásica de la autonomía de la volun-
tad, desde una perspectiva filosófica, se
resume en los siguientes axiomas: En la
base de la organización social y jurídica
encontramos al individuo, es decir, una
voluntad libre. Es la libertad la que hace
que el ser humano sea su propio y único
amo. La libertad lo hace respetable y sa-
grado, elevándolo a la dignidad de fin en
sí mismo. En el sentido más amplio de la
palabra, el Derecho es esta libertad inicial
y soberana que todo hombre posee. De la
voluntad libre todo proviene, a la voluntad
libre todo conduce. Las relaciones de una
voluntad libre con otra u otras voluntades
libres no se fundan sino en la libertad.
Los derechos fundamentales del hombre
serían conculcados si se le sometiera a obli-
gaciones no queridas por él. El contrato
es el paradigma de las manifestaciones de
voluntad y, por lo tanto: “es el fenómeno
jurídico por excelencia, el fundamento en
el cual descansan todas las instituciones, la
explicación universal de las obligaciones
y de los derechos. Todo vínculo jurídico
1 EMMANUEL GOUNOT, Le principe de l’autonomie
de la volonté en droit privé. Contribution a l’étude critique
de l’individualisme juridique, tesis doctoral defendida
en 1912 en la ciudad de Dijon, págs. 27 a 29; citado
por LÓPEZ S. M., JORGE, Los contratos, Parte General,
Tomo I, 4ª edición revisada y ampliada, Editorial
Jurídica de Chile, Santiago, 2005, pág. 244. Las dos
citas textuales que siguen son, precisamente, de la
obra de Gounot.
 Segunda parte. Las fuentes de las obligaciones: La teoría general del contrato
que reconozca un contrato como fuente es
justo, puesto que resulta de la libertad. Al
contrario, toda obligación no consentida
sería una tiranía injusta, una violación de
la libertad, un atentado contra el Dere-
cho. El principio de la autonomía de la
voluntad es, pues, la piedra angular de
todo el edificio jurídico”.
La misión del Derecho positivo es ase-
gurar a las voluntades el máximo de inde-
pendencia que resulte compatible con la
libertad ajena. Los límites a la autonomía
individual sólo se conciben en cuanto im-
piden los abusos de unos sobre la libertad
de los otros. “Al interior de los límites
establecidos en nombre de la libertad, la
voluntad es soberana y el Derecho debe
considerar correctas todas sus manifestacio-
nes. Si éstas son contratos, hay que darles
fuerza obligatoria, pues bajo la exclusiva
exigencia de que las dos voluntades en
presencia recíprocamente respeten su li-
bertad, todo contrato es justo. Y el Derecho
no tiene por qué preocuparse ni del valor
moral del fin perseguido por las partes ni
de la repercusión social del acto. En una
palabra, el Derecho es la autonomía del
ser humano”.
Para la doctrina de la autonomía de la
voluntad, el concepto superior de justicia
y las consideraciones de solidaridad social
son irrelevantes. “El principio de la auto-
nomía de la voluntad se basta a sí mismo.
En lugar de exigir una justificación, él
sirve para justificar los demás principios
jurídicos. La autonomía de la voluntad
es el alfa y el omega de la filosofía jurí-
dica. Por eso los juristas clásicos, en sus
trabajos sobre obligaciones y contratos,
son tan mezquinos en sus explicaciones
generales sobre el fundamento de la fuerza
obligatoria del contrato”. Por ejemplo,
cuando Kant se pregunta, ¿por qué debo
cumplir mi promesa? Se contesta, “porque
DEBO, y todo el mundo lo comprende
perfectamente. Pero es absolutamente
imposible dar otra prueba de ese impe-
rativo categórico… Es un postulado de la
razón pura, que hace abstracción de las
condiciones sensibles del espacio y del
54
tiempo en lo que concierne a la noción
del derecho”.2-3
Las ideas precedentes son la cúspide del
individualismo. Contienen, entre otros, un
vicio esencial, cual es el desconocimiento de
la naturaleza social del hombre. En efecto,
la sociedad es consustancial al hombre. La
tesis del contrato social es falsa. Del único
hombre que los etnólogos, arqueólogos
e historiadores encuentran rastros, es
del hombre que vive en sociedad. El ser
humano aislado y soberano que se reúne
con sus semejantes y celebra un contrato,
dando así nacimiento a la sociedad, es un
individuo imaginario, que no correspon-
de a ningún momento de la prehistoria.
Siempre el hombre ha vivido en sociedad.
Como dijera Aristóteles, el hombre es un
animal social.
Los derechos del grupo han precedido
o al menos coexistido con los derechos
individuales. La voluntad del hombre no
es un absoluto. Tampoco es la única fuente
de los derechos y obligaciones. El acto de
voluntad no puede ser jurídicamente eficaz
al margen de cuál sea su contenido, pues el
hombre no tiene el derecho de querer lo
que se le antoje. El individuo únicamente
puede querer aquello que le permita sa-
tisfacer intereses legítimos. El legislador,
de un modo preventivo mediante reglas
generales y abstractas, y el juez, a posteriori,
tienen el poder y el deber de verificar que
los contratos no sean atentatorios contra
el interés general.
Por lo demás, basta que cada uno se
examine a sí mismo para percatarse, con
facilidad, de que nuestras voluntades son
frágiles e inestables. En nuestras propias
contradicciones, pasiones y propósitos in-
cumplidos, si no en determinismos (v. gr.,
enfermedades) que a veces nos empujan a
2 INMANUEL KANT, Principios metafísicos de la doctri-
na del Derecho, Ed. Universidad Nacional Autónoma
de México, 1968, pág. 89.
3 El catedrático PHILLIPPE MALAURIE muestra con
claridad el rol crucial de Kant en el establecimiento
de la doctrina de la autonomía de la voluntad, en
su hermoso libro Anthologie de la Pensée Juridique, Ed.
Cujas, París, 1996, págs. 128 y129.
 Cap. VI. Principios fundamentales en materia de contratación. El contrato y sus límites
actuar más por reflejo condicionado que en
virtud de decisiones libres, cotidianamente
descubrimos la precariedad de la voluntad.
Una cosa es reconocer el importante rol de
la voluntad en la vida y en el Derecho, y otra
cosa son los excesos del racionalismo.
...................................
FUNDAMENTO ECONÓMICO
Las consideraciones filosóficas que
motivaron la consagración jurídica de la
autonomía de la voluntad eran demasiado
teóricas para bastar a los legisladores. Esas
consideraciones se incrementaron con
otras, de carácter económico. En segun-
do lugar, el esplendor de la autonomía
de la voluntad estuvo relacionado con
las supuestas ventajas prácticas que ella
engendraría.
En este plano, la autonomía de la volun-
tad es el fruto del liberalismo económico.
El Estado debe dejar hacer y dejar pasar:
permitir que los hombres concluyan en la
más amplia libertad sus intercambios de
bienes y servicios. ¡Qué los individuos con-
traten como lo deseen, y así se asegurarán
la justicia y el progreso!
Según los juristas del siglo pasado, lo
contractual es necesariamente justo. 4 Este
decir es un axioma para el pensamiento
económico liberal. El contrato garantiza
la justicia y la utilidad social, pues el libre
juego de las iniciativas individuales asegu-
ra espontáneamente la prosperidad y el
equilibrio económico.5 La ley de la oferta
y la demanda, en un mercado sin trabas
ni proteccionismos, es la mejor garantía
del bienestar. La planificación y el Estado
empresarial actuando como uno de los
agentes económicos son inconcebibles. La
economía únicamente precisa y tolera al
Estado policía, cuyas funciones se circuns-
criben a ser un guardián de la paz.
Salta a la vista que la identidad de lo
contractual con lo justo es una falacia. Úni-
4 Célebre expresión acuñada por A. FOUILLÉ,
en su obra Science Sociale, 2ª ed., pág. 410: Qui dit
contractuelle, dit juste.
5 FLOR y AUBERT, Les obligations, vol. 1, Ed. Colin,
París, 1975, Nº 108; citado por LÓPEZ S. M. JORGE.
55
camente en circunstancias de real igualdad
entre los contratantes podría tal idea tener
alguna verosimilitud. Pero la afirmación
de la igualdad de los hombres, válida en el
terreno de los principios, como debe ser,
no corresponde a lo que las cosas son en la
práctica. Concretamente los hombres somos
desiguales. El más fuerte o el más astuto o
el con mayor experiencia generalmente
impone las condiciones o contenido del
contrato al más débil, al más cándido o al
más inexperto. Demasiado a menudo el con-
trato ha sido instrumento para establecer
cláusulas draconianas injustas. El incrédulo
no tiene más que recordar el contrato de
trabajo durante la revolución industrial
y hasta la dictación en el siglo XX del ius
cogens, que recién ha venido a establecer
un mínimo de equilibrio en las relaciones
jurídicas laborales.
Es igualmente inexacto que la libertad
contractual produzca siempre resultados
económicos socialmente útiles. Dejados
solos, los hombres de ordinario no se
orientan a las actividades más convenien-
tes para el interés general, sino que a las
ocupaciones más rentables, buscando el
máximo de lucro individual con el menor
sacrificio posible.
Pablo VI ha dicho que el cristiano “tam-
poco puede adherirse sin contradicción
a sistemas ideológicos que se oponen ra-
dicalmente o en los puntos substanciales
a su fe y a su concepción del hombre: ni
a la ideología marxista, a su materialismo
ateo… ni a la ideología liberal, que cree
exaltar la libertad individual sustrayéndola
a toda limitación, estimulándola con la
búsqueda exclusiva del interés y del poder
y considerando las solidaridades sociales
como consecuencias más o menos auto-
máticas de iniciativas individuales y no ya
como un fin y un criterio más elevado del
valor de la organización social”. Los que
a la sazón se comprometen en la línea
liberal “querrían un modelo nuevo, más
adaptado a las condiciones actuales, olvi-
dando fácilmente que en su raíz misma el
liberalismo filosófico es una afirmación
errónea de la autonomía del individuo en
 Segunda parte. Las fuentes de las obligaciones: La teoría general del contrato
su actividad, sus motivaciones, el ejercicio
de su libertad”.6
Pero S. S. Juan Pablo II, en la Encíclica
Centesimus Annus, de 1991, ha señalado: “La
moderna economía de empresa comparte
aspectos positivos, cuya raíz es la libertad
de la persona, que se expresa en el campo
económico y en otros campos” (Nº 32).
“¿Se puede decir que, después del fracaso
del comunismo, el sistema vencedor sea el
capitalismo, y que hacia él están dirigidos
los esfuerzos de los países…? La respuesta
obviamente es compleja. Si por capitalismo
se entiende un sistema económico que re-
conoce el papel fundamental y positivo de
la empresa, del mercado, de la propiedad
privada y de la consiguiente responsabilidad
para con los medios de producción, de la
libre creatividad humana en el sector de
la economía, la respuesta ciertamente es
positiva, aunque quizá sería más apropiado
hablar de economía de empresa, economía
de mercado, o simplemente economía
libre. Pero si por capitalismo se entiende
un sistema en el cual la libertad, en el ám-
bito económico, no está encuadrada en un
sólido contexto jurídico que la ponga al
servicio de la libertad humana integral y la
considere como una particular dimensión
de la misma, cuyo centro es ético y religio-
so, entonces la respuesta es absolutamente
negativa” (Nº 42).
PREGUNTAS
1. ¿Qué entiende usted por autonomía de
la voluntad?
2. ¿De qué manera se vincula este principio
con los ideales de la revolución francesa?
3. A partir de la lectura del texto del pro-
fesor Jorge López Santa María, ¿cuáles son los
principales fundamentos de este principio?
6 La iglesia y la realidad social. Carta apostólica en
conmemoración del 80º aniversario de la Encíclica
Rerum Novarum del papa León XIII, 1971, Nos 26
y 35.
56
III. LA AUTONOMÍA
DE LA VOLUNTAD.
MANIFESTACIONES
35. Explicación
Como ya hemos señalado, el principio
de la autonomía de la voluntad es tal vez
el principio más importante que rige y
fundamenta el Derecho de los Contratos.
Las principales manifestaciones de este
principio son las siguientes:
a) El principio de la libertad contractual.
Este principio va de la mano con la auto-
nomía de la voluntad. En nuestro Código
Civil está consagrado, al igual que la auto-
nomía de la voluntad, en el artículo 1545.
El profesor López Santa María sostiene que
la libertad contractual es “una expresión
tan característica de la autonomía de la
voluntad, que incluso algunos importan-
tes autores confunden aquella que es la
especie con ésta que es el género”.7 En
otras palabras, la libertad contractual no
es más que la autonomía de la voluntad
llevada a los contratos. Significa que cada
parte es libre para contratar o para no
contratar, para elegir con quien hacerlo
(libertad de conclusión) y para fijar el
contenido que desee en el contrato (li-
bertad de configuración). Si bien dijimos
que la libertad contractual se encuentra
consagrada en el artículo 1545 del Código
Civil, esta consagración no aparece de ma-
nera expresa. A diferencia de numerosas
legislaciones comparadas, no encontramos
en nuestro Código ningún artículo que la
consagre de manera expresa ni formal.
No obstante, de la lectura de las normas
establecidas en materia de contratación
podemos inferir que este principio rige
en todas ellas. Sin embargo, sea que no
7 Para ejemplificar a aquellos autores que con-
funden la libertad contractual con la autonomía de
la voluntad, el profesor López Santa María men-
ciona al profesor Arturo Alessandri y a la Corte de
Apelaciones de Santiago, en sentencia de 8 de junio
de 1989, todas esas referencias las encontramos en
la cita Nº 377 en LÓPEZ SANTA MARÍA, JORGE, Los
contratos, parte general, Tomo I, 4ª edición revisada
y ampliada, Editorial Jurídica de Chile, Santiago,
2005, pág. 269.
 Cap. VI. Principios fundamentales en materia de contratación. El contrato y sus límites
se consagre de manera expresa ni formal,
como sucede en nuestro Código, sea que
sí se la consagre, cabe señalar que en todo
caso el principio de la libertad contractual
no es un principio absoluto. El profesor
Jorge López Santa María señala que “los
textos legales que establecen la libertad
contractual cuidan de advertir que ésta
no es absoluta, sino que tiene como lími-
tes la ley, el orden público y las buenas
costumbres”;8 a modo de ejemplo, cita el
artículo 405 del Código Civil portugués,
que establece “Dentro de los límites legales, las
partes tienen la facultad de fijar libremente
el contenido de los contratos, de celebrar
contratos diferentes a los previstos en este
Código, o de incluir en los previstos las
cláusulas que ellas aprueban. Las partes
pueden reunir en un mismo contrato re-
glas de dos o más negocios regulados total
o parcialmente por la ley”.9 En nuestro
país este principio se encuentra limitado
por numerosos factores, que trataremos
más adelante.10
b) El principio del consensualismo. Este
principio señala la regla general en materia
de perfeccionamiento de los contratos. La
sola voluntad acorde de los contratantes
es suficiente para dar origen al contrato.
Las excepciones son los contratos reales y
los contratos solemnes. Los primeros son
aquellos que requieren para su perfecciona-
miento, además del acuerdo de voluntades
de las partes, la entrega o tradición de la
cosa a que se refiere el contrato. Los con-
tratos solemnes, por su parte, son aquellos
que además del acuerdo de las voluntades,
requieren para su perfeccionamiento del
cumplimiento de solemnidades establecidas
por la ley.
8 LÓPEZ S. M., JORGE, Los contratos, parte general,
Tomo I, 4ª edición revisada y ampliada, Editorial
Jurídica de Chile, Santiago, 2005, pág. 270.
9 Artículo citado en LÓPEZ S. M., JORGE, Los
contratos, parte general, Tomo I, 4ª edición revisada
y ampliada, Editorial Jurídica de Chile, Santiago,
2005, pág. 270.
10 Véase “Autonomía de la voluntad. Límites”,
números 37 y siguientes.
57
c) La fuerza obligatoria de los contratos.
Este principio también encuentra su consa-
gración en el artículo 1545, que señala que
“Todo contrato legalmente celebrado, es una ley
para los contratantes”. De ello se infiere que
las partes, que libremente manifestaron su
voluntad a través de un contrato, quedan
igualmente obligadas a su cumplimiento,
y por ende el incumplimiento de dichas
obligaciones genera sanciones legales, las
cuales se traducen en la reparación y la
indemnización a favor de la parte perjudi-
cada con ese incumplimiento. Es a partir
de este principio que se genera la negativa
tradicional a admitir la revisión del contrato
por excesiva onerosidad en razón de la im-
previsión. Volveremos sobre este principio
más adelante.
d) El efecto relativo de los contratos. Este
principio también encuentra su consagra-
ción en el artículo 1545 del Código Civil.
Significa que, así como todo contrato
genera obligaciones, estas obligaciones
sólo afectan a quienes han manifestado
su voluntad de obligarse por el mismo. El
contrato obliga tan sólo a las partes que lo
celebraron. Revisaremos con profundidad
este principio cuando estudiemos los efectos
de los contratos.
e) Reglas de interpretación de los contratos.
Estas reglas están contenidas en los artícu-
los 1560 y siguientes del Código Civil. El
principio rector de estas reglas ordena al
juez que, al momento de interpretar un
contrato, esté a la verdadera intención de
los contratantes, por sobre la literalidad de
las palabras.
PREGUNTAS Y EJERCICIOS
1. ¿Por qué piensa usted que la autonomía
de la voluntad se relaciona con cada uno de estos
principios? Explique.
2. ¿Conoce usted algún caso en que el contra-
to no obliga tan sólo a quienes lo celebraron?
3. ¿Cree usted que existe alguna diferencia
entre la autonomía de la voluntad y la libertad
de contratar?
 Segunda parte. Las fuentes de las obligaciones: La teoría general del contrato
36. JURISPRUDENCIA
ASOCIACIÓN NACIONAL DE AHORRO Y
PRÉSTAMO CON COOPERATIVA DE VIVIENDA
Y SERVICIOS HABITACIONALES.11
Corte de Apelaciones de Santiago, 8 de
junio de 1989.12
Conociendo del recurso de apelación,
Vistos y teniendo presente:
1º. Que, salvo contadas excepciones,
el principio de autonomía de la voluntad
es de tanta trascendencia en el Derecho
Privado que todas las normas en él contem-
pladas tienden a interpretar la voluntad
de los particulares o a suplir su omisión
en los casos o circunstancias no contem-
plados por el autor o autores del acto o
contrato. Este principio se manifiesta en
nuestro Derecho Positivo principalmen-
te en cuanto la ley permite a las partes
celebrar toda clase de convenciones y
sanciona el vínculo jurídico prescribiendo
que “Todo contrato legalmente celebrado
es una ley para las partes y no puede ser
invalidado sino por su consentimiento
mutuo o por causas legales” (art. 1545,
Código Civil). Por consiguiente, en el
ámbito del Derecho Privado la autonomía
de la voluntad autoriza a los contratantes
para establecer las condiciones y modali-
dades que deseen, incluyendo, por cierto,
causales convencionales de caducidad de
los plazos;
2º. Que, en esta virtud, las partes contra-
tantes convinieron libremente en la cláusula
15ª de las escrituras de mutuo que sirven de
base a la presente ejecución: “Se considerará
vencido el o los plazos del mutuo y podrá
la Asociación exigir el pago inmediato de
todas las sumas adeudadas…”.
11 NOTA: Para comprender debidamente esta
sentencia, tenga en consideración que el artículo 57
de la Ley Nº 16.807 señalaba: “El atraso en el pago
de tres cuotas mensuales consecutivas, facultará a la
Asociación o cesionario para hacer exigible el total
de la obligación como si fuere de plazo vencido, sin
perjuicio del pago del interés penal a que se refiere
el artículo anterior”.
12 Revista de Derecho y Jurisprudencia, Tomo 86,
secc. 2ª, pág. 48.
58
3º. Que de la estipulación transcrita
aparece que el derecho a exigir anticipa-
damente el cumplimiento de la obligación
está establecido en beneficio del acreedor
y, por lo tanto, sólo a él toca o corresponde
impetrar la caducidad del plazo. El modo
de hacerlo es notificar judicialmente al
deudor y en ese momento, no antes, se
produce la exigibilidad total de la obliga-
ción a plazo;
4º. Que, conforme a lo que precede,
tenemos que el art. 57 de la Ley Nº 16.807
tiene por objeto suplir una eventual omisión
por parte de los contratantes. Por ello –en
concepto de esta Corte– sólo si las partes
no hubieren pactado la citada cláusula 15ª,
habría tenido aplicación aquel precepto
legal;
5º. Que no puede sostenerse que el
mismo, esto es, el artículo 57 de la Ley
Nº 16.807, sea imperativo o prohibitivo, a
extremo tal que las partes no hayan podido
sustraerse a sus efectos, puesto que –según
doctrina generalmente aceptada– los mo-
tivos que inspiran estas leyes son: asegurar
el orden necesario a la organización social
y el respeto de la moral pública, o prote-
ger a ciertos incapaces o a quienes fueren
víctimas de un perjuicio inmerecido; nada
de lo cual se observa en la especie ni surge
de la historia fidedigna del establecimiento
de la ley en análisis, y
6º. Que en efecto –según doctrina y
jurisprudencia– son de orden público sólo
aquellas leyes en que el legislador señala
directa e imperiosamente como la manera
única de lograr el orden público o social. Se
trata de materias de excepcional gravedad,
como las relativas a la organización de los
poderes públicos, a la constitución de la
familia y a los derechos que de ella emanan,
a la organización de la propiedad raíz, a
los requisitos de existencia y validez de los
actos o contratos, etc., que abandonados al
libre arbitrio de los particulares llevarían a
la anarquía social;
...................................
Por estas consideraciones y visto, además,
lo ordenado por el art. 186 del Código de
 Cap. VI. Principios fundamentales en materia de contratación. El contrato y sus límites
Procedimiento Civil, se confirma la sen-
tencia apelada de 3 de abril último (1989),
escrita a fs. 86, con costas.
A las peticiones de fs. 112 y segundo
otrosí de fs. 124, estése a lo resuelto.
Redacción del ministro señor Arnoldo
Dreyse J.
Adolfo Bañados C., Arnoldo Dreyse J., Or-
lando Álvarez H.
PREGUNTAS Y EJERCICIOS
1. Relate los hechos que dieron origen a este
juicio.
2. ¿Piensa usted que la caducidad de un
plazo (establecida en un contrato) puede bene-
ficiar a una sola de las partes, como lo sostiene
el considerando 3º?
3. ¿Qué función entrega a la Ley Nº 16.807
el considerando 4º de la sentencia que se estudia?
¿Está usted conforme con ello?
4. ¿Qué papel juega una ley imperativa
o prohibitiva frente a una ley dispositiva, al
momento de interpretar un contrato?
IV. LA AUTONOMÍA DE
LA VOLUNTAD. LÍMITES
A. LA LEY
37. Explicación
Las principales reglas que rigen en mate-
ria contractual están contenidas en la ley. Es
la ley la que señala los principios que rigen
esta fuente de las obligaciones. La ley es,
por lo tanto, el primer gran límite de este
principio. Sin embargo, esta afirmación
merece algunas explicaciones.
Para señalar que la ley es el primer gran
límite de los contratos debemos entender
que dentro de las normas que rigen en
materia contractual, cabe distinguir entre
normas imperativas y normas dispositivas.
a) Normas imperativas son aquellas que
no pueden ser derogadas por voluntad de
las partes y cuya omisión acarrea sanciones,
como la inexistencia o la nulidad absoluta
o relativa del contrato respectivo. Asi por
59
ejemplo, es una disposición imperativa el
artículo 1445 del Código Civil, el que enu-
mera los requisitos que debe cumplir todo
contrato para nacer a la vida jurídica. Tam-
bién son ejemplos de normas imperativas
aquellas que se refieren a los efectos de la
condición y el plazo. Si bien estas últimas
son modalidades de los actos jurídicos,
esto es, son establecidas por las partes
en el acto mismo para alterar sus efectos
normales, los efectos de la incorporación
de dichas modalidades al contrato mismo
están establecidos por las leyes, por normas
imperativas que la ley misma establece.
b) Normas dispositivas son aquellas que
rigen de manera supletoria a la voluntad
de las partes. Corresponden a lo que el
artículo 1444 del Código Civil ha señalado
como elementos de la naturaleza de los
contratos. En el silencio de las partes, dichas
normas se entienden incorporadas al con-
trato; pero las partes pueden reemplazarlas
por las disposiciones que ellas pacten.
De lo recientemente expuesto puede
desprenderse que la ley es un límite a la
voluntad de las partes tan sólo en lo que se
refiere a las normas imperativas. Las partes
ni aun con su consentimiento mutuo, pue-
den alterar lo establecido por estas normas,
y la omisión de alguna de ellas produce
sanciones jurídicas. Sin embargo, la auto-
nomía de la voluntad rige plenamente en
materia de normas dispositivas. En ellas lo
que el legislador ha dicho es que las partes
pueden acordar el contenido que deseen,
pero en el evento que no hayan acordado
nada, es la ley la que rige.
Junto con las normas imperativas, la ley
ha establecido otros límites a la autonomía
de la voluntad. Algunos de estos límites son
las prohibiciones legales, el orden público o las
buenas costumbres. Los contratos celebrados
en contravención de dichos límites serán
nulos absolutamente por ilicitud de objeto
o de causa, según las circunstancias.
Junto con ellos, existen otros límites
legales. Algunos de ellos han sido estable-
cidos por razones generales de política
pública o económica, como sucede en
los casos de los contratos dirigidos. Otras
 Segunda parte. Las fuentes de las obligaciones: La teoría general del contrato
normas han sido establecidas como consa-
gración de principios generales que rigen
en materia contractual, como sucede en el
caso de la buena fe y de la lesión enorme.
Finalmente, consideramos que si bien el
legislador nacional ha sido consecuente
con la consagración de grandes principios
que rigen en materia contractual, que se
señalan como límites a la autonomía de
la voluntad, existen otros principios que
aún no han sido consagrados, como es el
caso de la teoría de la imprevisión y de la
teoría de los riesgos. Desarrollaremos más
adelante cada uno de estos límites.
PREGUNTAS Y EJERCICIOS
1. Explique por qué se señala que la ley
es el primer gran límite de la autonomía de la
voluntad.
2. ¿Qué entiende usted por normas impera-
tivas?
3. ¿Qué entiende usted por normas disposi-
tivas?
4. Lea los artículos 1461, 1467, 1793,
1810, 1877, 1977, 2053 y 2129 del Código
Civil. Señale si se trata de normas dispositivas
o de normas imperativas. Explique.
5. Lea el art. 19 Nº 24 de la Constitución
Política de la República y luego el artículo 582
del Código Civil y explique cómo la ley puede ser
limitativa de la autonomía de la voluntad.
6. Haga el mismo ejercicio señalado en el
número anterior, uno tras otro, con los artícu-
los 10, 102, 1444, 1445, 1446 y 1489.
38. JURISPRUDENCIA
ZOLEZZI CARNIGLIA, LELIA Y OTRA CON
GALLARDO CRUZ, CARLOS.
Corte Suprema, casación en el fondo,
27 de junio de 1955.
Doña Lelia Zolezzi Carniglia, por sí y en
representación de doña Cornelia Carniglia
de Zolezzi, expone que el 6 de mayo de 1950
celebraron con el señor Carlos Gallardo
Cruz, ante el Notario don Pedro Cuevas, un
contrato de arrendamiento sobre el bien
raíz ubicado en calle San Ignacio Nº 334 de
esta ciudad y del cual son propietarias; que
el plazo de duración del contrato sería de
60
siete años, reservándose las arrendadoras
el derecho de ponerle término cuando el
arrendatario no cumpliera con las obliga-
ciones contraídas; que en forma expresa se
dejó constancia en la cláusula cuarta de lo
siguiente: “La renta de arrendamiento se
pagará dentro de los cinco primeros días
de cada mes y la mora o simple retardo
dará derecho a las arrendadoras para poner
término de inmediato al presente contrato,
sin forma de juicio y sin perjuicio de las
acciones judiciales correspondientes para
obtener dicho pago”; que el arrendatario no
ha cumplido con esta obligación contraída
y los pagos de las rentas de arrendamiento
se han realizado en forma atrasada y que, en
consecuencia, y de acuerdo con las dispo-
siciones legales que cita, entabla demanda
en contra de don Carlos Gallardo Cruz, a
fin de que se ponga término al contrato de
arrendamiento antes especificado.
El tribunal tuvo por interpuesta la de-
manda y citó a las partes a comparendo,
el que se realizó con asistencia de ambas
partes. La demandante pidió se acogiera
la demanda y se declarara terminado el
contrato de arrendamiento en conside-
ración a lo establecido en la cláusula 9ª y
de las copias autorizadas del juicio sobre
reconvenciones de pago, seguido entre las
mismas partes, ante el Cuarto Juzgado de
Mayor Cuantía de esta ciudad. La deman-
dada manifestó que esta acción tiene por
objeto poner término al contrato cuando
se está en mora en el pago de las rentas,
siempre y cuando este pago no se efectúe en
el comparendo de estilo y hasta treinta días
después de dicho comparendo, toda vez que
se rinda caución y se dé seguridades que se
efectuará dicho pago; acompañó boleta de
consignación a la orden del tribunal por la
suma correspondiente a los meses de enero,
febrero y marzo atrasados y agregó que se
ha invocado para pedir la terminación una
cláusula de la escritura de 31 de mayo de
1950, que no figura en ella; la demandante,
por su parte, aclaró el error de referencia
e insistió en la cláusula 9ª alegada durante
el comparendo, la cual dice a la letra: “El
pago de las rentas de arrendamiento deberá
hacerse dentro de los cinco primeros días
 Cap. VI. Principios fundamentales en materia de contratación. El contrato y sus límites
de cada mes, en la casa de la arrendadora
o en el Banco Italiano. El atraso en una o
más mensualidades en el pago dará dere-
cho a la arrendadora para poner término
al contrato sin mayores trámites”.
El juez titular del Quinto Juzgado de
Letras en lo Civil de Santiago, don Eduardo
Ramírez C., dictó fallo con fecha 18 de mayo
de 1953 acogiendo la demanda en todas sus
partes. Entre otras consideraciones expresa
textualmente en su fundamento Nº 10:
“que es incuestionable que el arrendatario
desde el momento que pactó la cláusula 9ª
del contrato lo hizo en uso de la facultad
que le confiere el artículo 12 del Código
Civil y con ello renunció a los derechos
establecidos a su favor por el artículo 1977
del Código recién citado”.
Apelada la sentencia por el demandado,
una de las Salas de la Corte de Apelacio-
nes de Santiago dictó sentencia con fecha
31 de diciembre de 1953, que firman los
Ministros señores Guillermo Muñoz C. e
Israel Bórquez y el abogado integrante don
Rafael Raveau S., que confirma, con costas
del recurso, la misma sentencia.
Don Carlos Gallardo Cruz formalizó
recurso de casación en el fondo alegando
que la sentencia recurrida ha infringido, por
las razones que explica, los artículos 1551
Nº 1º y 1977 del Código Civil.
LA CORTE
Considerando:
1º. Que de acuerdo con los orígenes de
nuestro Código Civil y el contexto armónico
de sus disposiciones, la legislación concer-
niente a los contratos y, en especial, a los
derechos y obligaciones que nacen de ellos,
es supletoria de la voluntad de las partes
contratantes, salvo que algún precepto
imperativo disponga con precisión otra
cosa, en atención a finalidades superiores
de interés público;
2º. Que, por lo tanto, la supremacía del
precepto legal sobre la voluntad categóri-
ca de los contratantes es una excepción
evidente en el vasto campo del derecho
privado aplicable en la materia, por lo que
debe aparecer claramente establecida en la
61
ley, sin ocasión a dudosas interpretaciones,
y debe apreciarse asimismo con arreglo
estricto a una severa hermenéutica;
3º. Que en los contratos de tracto suce-
sivo, como es el de arrendamiento de una
casa, edificio o almacén, impera, también,
el principio sostenido en los consideran-
dos precedentes y no es obstáculo para su
aplicación inobjetable el carácter específi-
co ya enunciado, el que no se opone a la
autonomía de la voluntad;
4º. Que el artículo 1977 del Código Civil,
que se cita como infringido por el recurso,
no contiene ningún pronunciamiento sobre
limitación de una convención cualquiera,
como sería indispensable para que pudiera
entenderse que siempre debe observarse
ese precepto, aun con desmedro del con-
trato. La interpretación contraria socava el
carácter supletorio de tal legislación sin que
haya, en cambio, en su apoyo, argumento
apreciable alguno;
5º. Que el artículo 1551 Nº 1º del Código
Civil, que también se da como infringido
por el recurrente, contempla la circunstan-
cia de incurrirse en mora cuando no se ha
cumplido la obligación dentro del término
estipulado, salvo que la ley en casos especia-
les exija que se requiera al deudor para el
objeto. Por lo que se ve, el artículo citado
sólo supone la estipulación o pacto acerca
del término de la obligación, esto es, de
su plazo de vencimiento; mas no entiende
referirse a la estipulación o pacto sobre la
mora en sí misma, como sería necesario,
en conformidad a lo explicado antes, para
que no se le aplique la plena autonomía
de la voluntad;
6º. Que nada se opone, por consiguiente,
a que se pueda convenir sin restricciones lo
relativo a la terminación del arrendamiento
y a la mora. Y esto aparece más evidente
todavía si se recuerda y examina el pacto
comisorio con cláusula de resolución ipso
facto, contemplado en el artículo 1879 del
Código Civil, que es una concepción jurídica
que armoniza con el principio contenido
en el artículo 1489 de dicho cuerpo de
leyes, relativo a la condición resolutoria
tácita. El primero de ellos dice a la letra:
 Segunda parte. Las fuentes de las obligaciones: La teoría general del contrato
“Si se estipula que por no pagarse el precio
al tiempo convenido se resuelva ipso facto
el contrato de venta, el comprador podrá,
sin embargo, hacerlo subsistir, pagando
el precio, lo más tarde, en las veinticuatro
horas subsiguientes a la notificación judicial
de la demanda”. Como es fácil percibirlo,
esta disposición constituye una fórmula
ejemplar para un precepto que se atenga a la
doctrina sustentada por el presente fallo, ya
que limita categóricamente la estipulación
sobre la resolución inmediata de la com-
praventa por no haberse pagado el precio
en la oportunidad debida. En cambio,
distinto es el lenguaje del título XXVI del
Libro IV del Código Civil, con referencia al
contrato de arrendamiento y, en particular,
el del artículo 1977 ya mencionado, en los
cuales no se hace alusión directa o indirecta
a una convención previa. Parece evidente,
entonces, que esta diferente redacción no
sea omisión u olvido, sino el resultado de
una intención deliberada de la ley;
7º. Que a mayor abundamiento, son
una confirmación del mismo criterio ju-
rídico antes analizado la oportunidad y
efectos del desahucio, que proceden en
el supuesto de que no haya habido acuer-
do, expreso o tácito, sobre la duración
del arrendamiento. Se sabe, pues, que en
tales circunstancias y en conformidad a
lo dispuesto en el artículo 1976 del Có-
digo Civil, el arrendador dispone de una
acción expedita, de efectos inmediatos,
con prescindencia del artículo 1977. En
otros términos, si se repudia el pacto de
terminación con la cláusula de “sin más
trámite”, u otra equivalente, ocurriría que
el arrendador, en defensa de sus derechos,
puede mucho más cuando nada ha previsto
sobre incumplimiento del contrato, que
en el supuesto de haberse precavido de la
irresponsabilidad de su arrendatario;
8º. Que el contrato sobre arrendamiento
corriente a fojas 5, que debía durar siete
años a contar desde el primero de junio de
1950, dice en su cláusula 9ª como sigue:
“El pago de las rentas de arrendamiento
deberá hacerse dentro de los cinco primeros
días de cada mes, en la casa de la arrenda-
62
dora o en el Banco Italiano. El atraso en
una o más mensualidades en el pago dará
derecho a la arrendadora para poner tér-
mino al contrato sin mayores trámites”. Esta
última expresión “sin mayores trámites”,
pone de manifiesto la clara intención de las
partes contratantes de evitar en su trato la
aplicación del artículo 1977, permitiendo
que el arrendador pudiera poner término
al contrato sin necesidad de recurrir a los
plazos y procedimientos allí establecidos,
porque así lo han creído conveniente a sus
intereses y derechos; y
9º. Que, por consiguiente, el fallo recu-
rrido no ha infringido los artículos 1551
Nº 1º y 1977 del Código Civil al dar cum-
plimiento estricto a la cláusula 9ª recién
transcrita, por lo que este recurso de ca-
sación en el fondo carece de fundamento
atendible.
Visto, además, lo dispuesto en los ar-
tículos 756, 766, 809 y 252 del Código de
Procedimiento Civil, se declara sin lugar
el recurso de casación en el fondo inter-
puesto en contra de la sentencia de 31 de
diciembre de 1953, escrita a fojas 49, ex-
pedida por una de las Salas de la Corte de
Apelaciones de Santiago, con costas, en que
se condena solidariamente al litigante don
Carlos Gallardo y al abogado que aceptó
su patrocinio.
Acordada con el voto en contra de los
Ministros señores Montero y Godoy, quienes
estuvieron por acoger el recurso, por esti-
mar que la sentencia de alzada infringe el
artículo 1977 del Código Civil al aceptar que
se ponga término de inmediato al contrato
de arrendamiento que motivó el juicio, sin
haberse practicado las reconvenciones de
pago a que se refiere esa disposición.
Para opinar así, tienen presente:
1º. Que la sentencia recurrida, en cuanto
confirma la de primera instancia, da por
sentado que la estipulación de la cláusula
9ª del contrato de 6 de mayo de 1950 auto-
riza al arrendador para, de pleno derecho,
poner término al arrendamiento por falta
de pago de la renta, lo que no se conforma
con el citado artículo 1977, como se pasa
a demostrar;
 Cap. VI. Principios fundamentales en materia de contratación. El contrato y sus límites
2º. Que, por principio, de acuerdo con
lo establecido en el artículo 1489 del Có-
digo Civil, la condición resolutoria de no
cumplirse por uno de los contratantes lo
pactado, no confiere al otro contratante
la facultad de tener por terminado el con-
trato, sino la de pedir, alternativamente,
su resolución o su cumplimiento con la
consecuencia de que la resolución o el
cumplimiento deben ser el resultado de
una sentencia judicial que haga declaración
al respecto.
3º. Que la circunstancia de que la con-
dición resolutoria se haya pactado expre-
samente no altera la situación jurídica en
que a este respecto se encuentran las partes
del contrato de compraventa si se tiene en
vista el artículo 1877 del Código Civil, aun
el pacto comisorio expreso con resolución
ipso facto, no produce el efecto de tener por
resuelto, de pleno derecho, ese contrato,
puesto que para que se tenga por resuelta
la compraventa por falta de pago del precio
es necesario que intervenga una demanda
formal del vendedor, ya que según aquel
precepto el comprador moroso lo puede
hacer subsistir pagando el precio lo más
tarde dentro de las veinticuatro horas si-
guientes a la notificación de la demanda, de
donde se desprende que el pacto comisorio,
o sea, la ley del contrato, está limitado en
sus efectos a lo que en aquel precepto le
ha señalado el legislador;
4º. Que, por su parte, el artículo 1977 del
Código Civil, sin distinguir si se ha celebra-
do o no pacto comisorio, establece que la
mora de un período entero en el pago de
la renta, dará derecho al arrendador para
hacer cesar inmediatamente el arrenda-
miento, pero previas dos reconvenciones
hechas al arrendatario con cuatro días de
intervalo y autorizando a éste para hacer
subsistir el contrato si paga la renta dentro
de un plazo razonable, que no bajará de
treinta días, o si da seguridades de efectuar
ese pago; y
5º. Que aceptando que en el contrato
de arrendamiento al igual que en el de
compraventa puede tener lugar el pacto
comisorio expreso, él no producirá otros
63
efectos que los señalados en el artículo 1977
del Código Civil, disposición que en razón
del interés social que la inspira es limitativa
de la voluntad de las partes en cuanto a
estipular condiciones más onerosas para
el arrendatario que las que ella autoriza.
Redactó el fallo el abogado integrante
señor Rafael Correa y el voto de minoría
el Ministro don Domingo Godoy. No firma
el Ministro don Domingo J. Godoy P., no
obstante haber concurrido a la vista de la
causa y acuerdo del fallo, por estar ausente.
Humberto Bianchi V. – Pedro Silva F. – Manuel
Montero M. – Ramiro Méndez B. – Darío Be-
navente G. – Rafael Correa F.
PREGUNTAS Y EJERCICIOS
1. Relate los hechos del caso.
2. Señale cuáles fueron los argumentos dados
por las partes en este proceso.
3. ¿Cuál fue la posición de la Corte de
Apelaciones de Santiago?
4. ¿Concuerda usted con lo señalado por esa
Corte en el sentido que la cláusula 9ª del contrato
de arrendamiento celebrado por las partes debe
prevalecer por sobre las normas del C.C. relativas
a la materia?
5. ¿Considera usted que el artículo 1977
del C.C. es una norma imperativa o una norma
dispositiva? Fundamente.
39. JURISPRUDENCIA
THE CHASE MANHATTAN BANK CON LAN-
CELOTTI, HERNÁN.
Corte de Apelaciones de Santiago, 21
de julio de 199413
Conociendo del recurso de apelación,
LA CORTE
Vistos:
Se reproduce la sentencia de alzada
con excepción de su fundamento sexto,
que se elimina,
Y se tiene en su lugar y, además, pre-
sente:
13 Revista de Derecho y Jurisprudencia, Tomo 91,
secc. 2ª, pág. 71.
 Segunda parte. Las fuentes de las obligaciones: La teoría general del contrato
1º) Que, de acuerdo con lo dispuesto
en el artículo 16 de la Ley Nº 18.010 sobre
Operaciones de Crédito de Dinero, el
deudor de una operación de esta especie,
como lo es el documento suscrito por el
demandado, debe intereses corrientes desde
la fecha del retardo, salvo estipulación en
contrario o que haya pactado legalmente
un interés superior;
2º) Que, el pagaré acompañado a los au-
tos fue suscrito con fecha 16 de noviembre
de 1990, como pagadero a la vista, y en él
se pactó que, a contar de su fecha, devenga-
ría intereses “penales” a la tasa de interés
máxima convencional;
3º) Que, si bien es cierto que en Dere-
cho Privado las partes pueden, en virtud
del principio llamado de autonomía de la
voluntad, convenir en todo tipo de estipu-
laciones que no atenten contra la ley o las
buenas costumbres, no lo es menos que los
requisitos esenciales de los actos jurídicos
que establecen las leyes para que dichos
actos sean válidos constituyen normas de
orden público que se imponen imperativa-
mente a la voluntad de las partes;
4º) Que, acorde con lo anteriormente
expuesto, la presencia de una causa real y
lícita en todo acto o contrato es requisito de
existencia y validez del acto, por lo que su
falta o ilicitud acarrea la nulidad absoluta
del mismo, de acuerdo con lo previsto en los
artículos 1467 y 1682 del Código Civil;
5º) Que, la estipulación de un interés
penal, llamado también moratorio, supone
necesariamente la mora o el retardo del
deudor y constituye, por tanto, una pena
para quien dilata el pago de su obligación,
por lo que el interés penal máximo conven-
cional pactado en el pagaré de autos carece
de causa al pretender que se devengue desde la
fecha en que se suscribió dicho instrumento y no
desde la fecha de su protesto, como lo dispone
el artículo 80 de la Ley Nº 18.092 respecto
de la letra de cambio, aplicable a un pagaré
por expresa disposición del artículo 107 de
la misma ley.
Por estas consideraciones, disposiciones
legales citadas, se revoca la sentencia ape-
lada de fecha 30 de septiembre de 1992,
64
escrita a fojas 43, en la parte que rechaza
la excepción del Nº 14 del artículo 464 del
Código de Procedimiento Civil y en la con-
dena en costas a la ejecutada; y se declara
que se acoge la excepción de nulidad de
la obligación de pagar intereses penales
desde la fecha de suscripción del pagaré,
debiendo correr estos desde la fecha de
su protesto.
Se declara, además, que las costas se
distribuirán proporcionalmente, atendi-
do el mérito de autos y lo dispuesto en el
artículo 471 del Código de Procedimiento
Civil.
Redacción del abogado integrante don
César Frigerio C.
Alberto Chaigneau del C., Pilar Armanet S.,
César Frigerio C.
PREGUNTAS Y EJERCICIOS
1. Relate los hechos que dieron lugar a este
juicio.
2. ¿Cuáles fueron, en este caso, las dispo-
siciones legales que se impusieron por sobre la
voluntad de las partes?
3. Lea el considerando 3º de esta sentencia
para aclarar dudas acerca de la ley como límite
de la autonomía de la voluntad de las partes.
40. BARROS B., ENRIQUE (coordinador),
Contratos, Editorial Jurídica de Chile,
Santiago, 1991, págs. 49 y 50.
Ahora bien, la autonomía privada no es una
facultad de carácter absoluto. Otorgarle
tal calidad sería reconocer el imperio sin
límites del arbitrio individual. El problema
de la autonomía privada es, precisamente,
un problema de límites. La naturaleza del
hombre y el respeto a la persona exigen su
reconocimiento, pero, al mismo tiempo,
el orden social precisa que esa autonomía
no sea absoluta, sino limitada. La cuestión
radica en el señalamiento de estos límites,
de manera tal que no sean tan amplios que
otorguen al individuo una libertad desmesu-
rada, con la consiguiente perturbación del
orden social, ni tan estrechos que lleguen
a suprimir la propia autonomía.
En general, se señalan tres grandes lími-
tes a la autonomía privada: a) la ley; b) el
 Cap. VI. Principios fundamentales en materia de contratación. El contrato y sus límites
orden público, y c) la moral o las buenas
costumbres. Estos límites actúan regulan-
do a veces la configuración interna del
contrato y otras veces limitando la libertad
de conclusión. A primera vista podemos
apreciar que conceptos como orden públi-
co, moral, buenas costumbres, carecen de
fijeza y en eso radica precisamente su uti-
lidad cuando nos encontramos frente a los
excesos de la autonomía privada. El orden
público y las buenas costumbres son líneas
fluctuantes, son conceptos condicionados
por circunstancias históricas o de lugar
y, por lo mismo, le otorgan al juez, en su
aplicación concreta, un rol relevante en el
control de la moralidad y equidad de los
pactos o negocios de los particulares. Como
veremos más adelante, al buscar soluciones
al problema de la existencia de cláusulas
abusivas y sus efectos, recurriremos a estos
conceptos, herramientas fundamentales en
la lucha contra la iniquidad resultante de
las cláusulas abusivas.
Para situar el problema de las cláusulas
abusivas, aparte de referirnos a estos límites
a la autonomía privada, debemos también
considerar las transformaciones radicales
que ha sufrido el concepto tradicional de
contrato, en especial en lo que se refiere
a la libertad de las partes para determinar
el contenido de sus relaciones jurídicas.
En efecto, tanto la autoridad, con el fin
de dirigir la economía o de proteger a la
parte económicamente más débil en la
relación contractual, como asimismo los
particulares y, en especial, aquel a quien
definiremos como profesional, restringen la
libertad de los individuos para determinar
el contenido del contrato. En estos casos,
el contrato normalmente se celebrará
por adhesión; porque las cláusulas más
importantes se presentarán al consumidor
de tal manera que sólo podrá aceptarlas o
rechazarlas en bloque, por lo que de seguro
no será un contrato libremente discutido.
En nuestros días, el poder de determina-
ción del contenido del contrato ha sido
superado por nuevas realidades, como
son la estandarización de las relaciones
jurídicas, la masificación de los contratos,
la uniformación de su contenido, la presen-
65
cia de ofertas monopólicas. Generalmente
esta atenuación de la libertad contractual
se presentará en uno de los sujetos de la
relación jurídica: en el aceptante, que se
transforma en un simple adherente, al ver
limitada su libertad contractual a la liber-
tad de conclusión, con la agravante que,
a veces, ni siquiera conserva este último
derecho. No obstante ser los contratos de
adhesión una necesidad de la vida moder-
na, ellos normalmente contienen cláusulas
abusivas, y entrañan graves peligros preci-
samente por su forma de celebración y por
la real desigualdad jurídica de las partes
que los celebran. Que la libertad contrac-
tual deba automáticamente asegurar el
equilibrio legítimo de las prestaciones, es
un supuesto que requiere de una igualdad
que permita la discusión. La creencia en
la igualdad natural del hombre en que se
funda este postulado es una abstracción.
Concretamente, los hombres son muy
desiguales y lo son particularmente en la
perspectiva del contrato. La desigualdad
excluye la discusión. Así, no pueden existir
prestaciones legítimamente equilibradas, y
favorece la imposición de cláusulas abusivas
a consumidores o adherentes.
B. EL CONTRATO DIRIGIDO
41. Explicación
Como dijimos anteriormente, existen
reglas generales de política nacional que
explican la necesidad de intervención del
Estado en materia contractual, frente a las
cuales la voluntad de las partes debe subor-
dinarse. La principal forma de intervención
del Estado en esta materia dice relación
con el contrato dirigido.
Los ideales de libertad e igualdad propi-
ciados por la Revolución Francesa se mani-
fiestan, entre otras cosas, en el principio de
la autonomía de la voluntad. Estos ideales
fueron planteados así porque se pensó que
los hombres somos iguales, entre nosotros y
para contratar. Si el contrato es una unión
de contrarios, un punto medio en el cual
confluyen dos voluntades diferentes, ello
tiene como presupuesto la igualdad de las
 Segunda parte. Las fuentes de las obligaciones: La teoría general del contrato
partes que concurren a manifestar dicha
voluntad.
Sin embargo, la práctica demostró
que la igualdad así planteada no existía.
En numerosas ocasiones se percibió que
las partes no se encontraban en tal plano
de igualdad. Unas se encontraban en
una mejor posición, lo que implicó que
muchas veces se pactaran contratos en
los cuales una de ellas resultaba en una
posición desfavorecida respecto a la otra,
la cual, aprovechando esa desigualdad,
pactaba contratos en los cuales sólo ella
resultaba beneficiada. La necesidad era
un factor fundamental que inducía a una
de las partes a pactar cualquier cosa, con
tal de tener con qué alimentarse. Así fue
que nació el contrato de adhesión, en el
cual una de las partes imponía a la otra
las condiciones del contrato, y la otra
adhería al mismo sin oponer resistencia
alguna. La situación clásica en la cual se
celebraron contratos de este tipo fue en
materia de contratos de trabajo. Se ha
sostenido que contribuyeron además a
estos resultados causas políticas y econó-
micas, así como la formación de grandes
grupos económicos que han eliminado o
al menos atenuado la libre concurrencia y
han obligado a los consumidores a aceptar
las condiciones impuestas por los grupos
más poderosos.
Es en contra de los contratos de adhe-
sión que el Estado intervino, mediante la
creación del llamado contrato dirigido. El
profesor López Santa María define y explica
este tipo de contratos señalando que “al
contrato dirigido también se le conoce
como contrato normado o dictado por
el legislador. Los artículos de los códigos,
en materia de contratos, casi siempre son
supletivos o supletorios de la voluntad de
las partes. O sea, que se aplican sólo en el
silencio de los contratantes. Tratándose de
los contratos dirigidos, por el contrario,
la reglamentación legal asume un carác-
ter imperativo, sin que las partes puedan
alterar, en el contrato particular que ce-
lebran, lo estatuido de manera general y
anticipada por el legislador, sea en materia
de contenido o efectos de la convención,
66
sea en materia de persona con la cual ce-
lebrar el contrato”.14 Se ha sostenido que
su fundamento es la dirección del Estado
en la economía, con el temor de que las
iniciativas particulares fueran insuficientes
para asegurar la actividad económica. El
Estado intervino con el fin de proteger a
la parte más débil, y esa intervención se
manifestó a través del contrato dirigido. A
través de ellos se estableció un contenido
mínimo en aquellos contratos donde la
desigualdad negocial de las partes era más
notoria. Se establecieron cláusulas para
restablecer el equilibrio de las partes, de
modo de no perder la conmutatividad o
equilibrio de prestaciones que se predica de
los contratos en que ambas partes resultan
beneficiadas. Es por esa razón y en virtud
de dicha finalidad que el contrato dirigido
típico es el contrato de trabajo.
El contrato dirigido es una limitación
fuerte a la libertad de contratación, por-
que a través de él el Estado reglamenta y
fiscaliza a través de los poderes públicos la
formación, la ejecución y la duración de los
contratos. Como podemos ver, a través de
ellos el Estado limita la libertad de contrata-
ción principalmente en su aspecto relativo
a la libertad de configuración. Mas existen
ocasiones en que, a través de este tipo de
contratos, el Estado interviene limitando
el otro aspecto de la libertad contractual:
la libertad de conclusión. Como señala el
profesor López, hay ciertos casos “en que lo
que se impone es la persona del cocontratante…
Hipótesis hoy vigentes en Chile, de ausencia
de libertad para elegir la contraparte, las
encontramos, por ejemplo, en el artículo 25
de la Ley Nº 18.046, sobre sociedades anó-
nimas; y el artículo 10 de la Ley Nº 18.248
(nuevo Código de Minería). Por el primero
se establece, a favor de los accionistas de
las sociedades anónimas, el derecho de
compra preferente de las nuevas acciones
que se emitan. Por el segundo, el Estado
tiene un derecho de compra preferente
respecto de los minerales en que haya pre-
14 LÓPEZ S. M., JORGE, Los contratos, parte general,
Tomo I, 4ª edición revisada y ampliada, Editorial
Jurídica de Chile, Santiago, 2005, pág. 171.
 Cap. VI. Principios fundamentales en materia de contratación. El contrato y sus límites

sencia de torio y uranio, ambos elementos desprotección frente a la otra, ya sea por
radiactivos”.15 su ignorancia o bien por otra causa diversa
que la lleva a la celebración de un acto cuyos
PREGUNTAS Y EJERCICIOS efectos no serán proporcionales para las
partes, sino que favorecerán a una de ellas
1. Trate de definir el contrato dirigido.
en desmedro de la otra. En estos casos se
2. ¿Qué relaciones encuentra usted entre un
presume que en condiciones normales la
régimen de economía centralmente planificada
parte afectada no habría consentido en la
y el contrato dirigido?
celebración del acto.
3. ¿Cree usted que puede haber contratos
Algunos autores han sostenido que la
dirigidos en una economía de libre mercado?
lesión enorme es un vicio del consenti-
4. ¿Piensa usted que en Chile el contrato
miento. No obstante ello, se sostiene que
individual de trabajo es un contrato dirigido?
esta figura, si fuera un vicio, sería un vicio
¿Qué características de ese contrato lo llevan a
objetivo, puesto que en ella predomina el
sostener su afirmación?
elemento material, la determinación del
5. ¿Piensa usted que el matrimonio es un
perjuicio experimentado por una parte.
contrato dirigido?
Otros niegan este carácter porque a dife-
6. Lea el art. 8º de la Ley Nº 18.010 (en
rencia de los vicios del consentimiento, que
el apéndice del Código Civil) y determine si el
actúan sobre la voluntad impidiendo su
contrato de mutuo de dinero es un contrato
manifestación con conocimiento o libertad,
dirigido.
la lesión no actúa sobre la voluntad con
estas características, no se relaciona con la
libertad o con el conocimiento del acto. La
C. LA LESIÓN16
lesión, en cambio, es un vicio objetivo del
contrato, un defecto del mismo derivado de
42. Explicación sobre la lesión en Chile.
consecuencias económicas que perjudican
La lesión puede ser definida como el
a alguna de las partes.
perjuicio experimentado por una persona
En las situaciones de lesión enorme, el
como consecuencia de la celebración de
afectado ha manifestado su voluntad con la
un acto jurídico. El profesor Alessandri la
clara intención de celebrar el acto jurídico,
define como “el perjuicio primario que la
de modo que éste produzca todos los efectos
realización de un acto jurídico irroga a su
establecidos por la ley, y sin embargo lo ha
autor. En los contratos onerosos es el per-
celebrado en una situación de desequilibrio
juicio que una de las partes experimenta a
frente a la otra parte, lo que tiene como
consecuencia de la desigualdad económica
consecuencia que se produzca una despro-
de sus respectivas prestaciones”.17 En pala-
porción entre las prestaciones recíprocas de
bras del profesor Ramón Domínguez, “es
ellas, rompiéndose con la equidad natural
el perjuicio que sufre una parte en razón
de los contratos conmutativos.
del desequilibrio entre las prestaciones
La lesión no es causa ordinaria de
recíprocamente estipuladas”. 18 Ella se
nulidad como sucede con los vicios del
produce básicamente porque una de las
consentimiento. Ella no ha sido tratada
partes se encuentra en una situación de
de manera general por nuestro legislador,
15 LÓPEZ S. M., JORGE, Los contratos, Parte general,
sino más bien es sancionada por medio
Tomo I, 4ª edición revisada y ampliada, Editorial de la nulidad u otras sanciones, tan sólo
Jurídica de Chile, Santiago, 2005, pág. 173. en aquellos casos en que el legislador de
16 La lesión enorme fue tratada en extenso en manera expresa la ha regulado. Al res-
el Tomo II de esta obra. pecto, el profesor Domínguez señala que
17 A LESSANDRI R., A RTURO , De los contratos,
“no puede tampoco señalarse una teoría
pág. 206.
18 DOMÍNGUEZ A., RAMÓN, Teoría general de los actos unitaria sobre la sanción en esta materia.
jurídicos, Editorial Jurídica de Chile, Concepción, Para cada caso, la ley ha previsto una
1975, pág. 105. situación particular. A veces, la sanción

67
 Segunda parte. Las fuentes de las obligaciones: La teoría general del contrato
será la nulidad relativa (rescisión dice el
Código). En otras, acompañando o no a
la nulidad, se da un remedio económico,
permitiendo completar una prestación
hasta hacerla, si no igual, al menos equi-
tativamente parecida a la mayor”.19 Los
actos o contratos en que nuestro legislador
civil se ha referido a esta figura son los
siguientes: i) la compraventa de bienes
raíces, en virtud de los artículos 1888 a
1896 del C.C.; ii) la permuta de bienes
raíces, en virtud del artículo 1900; iii) la
aceptación de una asignación hereditaria,
según el artículo 1234; iv) la partición de
bienes (art. 1348); v) el mutuo con interés
(art. 2206); vi) la anticresis (art. 2443);
y vii) la cláusula penal, en virtud del
artículo 1544 del Código Civil.20 En las
cuatro primeras situaciones menciona-
das, el legislador sanciona la lesión con
la rescisión o nulidad relativa del acto;
aunque en el caso de la compraventa y
de la permuta esta sanción puede suplirse
con la deducción o la restitución con la
finalidad de completar el “justo precio”.
En los casos del mutuo con interés y de la
anticresis, la sanción consiste en reducir
el interés estipulado al interés corriente.
Y finalmente en el caso de la cláusula
penal enorme, el juez podrá reducir la
pena en todo cuanto exceda al duplo de
la obligación principal, o bien moderarla
según su prudencia, dependiendo del tipo
de obligación de que se trate.
Puesto que estas situaciones son ex-
cepcionales, algunos han sostenido que
las normas que regulan esta figura son de
derecho estricto, lo que implica que deben
ser interpretadas de manera restrictiva, li-
mitándose el intérprete tan sólo a aquellos
19 DOMÍNGUEZ A., RAMÓN, Teoría general del negocio
jurídico, Editorial Jurídica de Chile, Concepción,
1975, pág. 107.
20 A estos siete casos que tradicionalmente se-
ñala nuestra doctrina, el profesor Alessandri agrega
dos más: el depósito irregular, en virtud de la Ley
Nº 4.694, la que fue derogada y reemplazada por la
Ley Nº 18.010, de 27 de junio de 1981; y el contrato
de sociedad, “cuando encomendada la división de
los beneficios y pérdidas a ajeno arbitrio, éste sea
manifiestamente inicuo (art. 2067). Véase en ALESSANDRI
R., ARTURO, De los contratos, págs. 206 a 210.
68
casos en que el legislador las establece, sin
poder aplicarlas a otras situaciones análogas.
Otros autores han sostenido la posición
contraria, señalando que los casos espe-
cíficos establecidos en el Código no son
sino expresiones de un principio general
no expresado como tal.
43. Explicación sobre la lesión en el Dere-
cho Comparado.
A nivel comparado, encontramos nume-
rosas legislaciones que han dado un trata-
miento diverso a esta figura, regulándola
de manera general, y sancionando todos
aquellos casos en que una de las partes ha
resultado más beneficiada que la otra por
medio de la celebración de un contrato
oneroso. Algunas de estas legislaciones son
las siguientes:
a) Código Civil alemán. Se dice que fue
éste el primer texto legal que reguló de
manera general la lesión. Lo hace en su
artículo 138, el cual establece: “El acto
jurídico contrario a las buenas costumbres
es nulo; es nulo en particular el acto jurí-
dico por el cual, explotando cualquiera
la desgracia, la ligereza o la inexperiencia
de otro, se haga prometer o dar por él o
un tercero, en cambio de una prestación,
ventajas patrimoniales que excedan al
valor de esta prestación, de tal modo que,
según las circunstancias, las ventajas estén
en enorme discordancia con ella”.
b) Código Civil mexicano de 1932. Dicho
texto legal, siguiendo la línea del Código
alemán, consagra la lesión en su artículo 17,
el cual señala: “Cuando alguno, explotando
la suma ignorancia, notoria inexperiencia o
extrema miseria de otro, obtiene un lucro
excesivo que sea evidentemente despropor-
cionado a lo que él por su parte se obliga,
el perjudicado tiene derecho a pedir la
rescisión del contrato, y de ser imposible,
la reducción equitativa de su obligación”.
También consagran la lesión como ins-
titución de aplicación general el Código
suizo de las obligaciones, en su artículo 21;
el Código chino, en su artículo 74; el Código
polaco, en el artículo 42; y el Código Civil
italiano de 1942, en su artículo 1448.
 Cap. VI. Principios fundamentales en materia de contratación. El contrato y sus límites
¿Por qué se dice que la teoría de la lesión
es un límite a la autonomía de la voluntad?
Porque en virtud de esta institución, las
legislaciones civiles, ya sea que lo hagan de
manera general o particular, establecen un
límite a las obligaciones emanadas de los
contratos, y dicho límite se encuentra en la
prestación de la contraparte, de modo que
en ambas exista la conmutatividad que se
proclama de todo contrato oneroso. Por lo
mismo, se dice que la acción rescisoria por
lesión enorme es irrenunciable. El profesor
Alessandri hace esta afirmación señalando
que “así lo establece el art. 1892 respecto de
la compraventa. Pero esta solución es aplica-
ble a los demás actos y contratos susceptibles
de rescindirse por lesión. De lo contrario
semejante renuncia sería de estilo”.21
PREGUNTAS Y EJERCICIOS
1. Trate de definir el concepto de lesión y
señale por qué se la puede estimar como una
limitación al principio de la autonomía de la
voluntad.
2. Distinga entre los vicios del consentimiento
(error, fuerza y dolo) por una parte, y la lesión
por otra. ¿Cree usted que la lesión puede estimarse
un vicio del consentimiento?
PREGUNTAS Y EJERCICIOS SOBRE
LA LEY, EL CONTRATO DIRIGIDO
Y LA LESIÓN COMO LIMITACIONES
AL PRINCIPIO DE LA AUTONOMÍA
DE LA VOLUNTAD
(Casos extraídos del libro del profesor
Andrés Cúneo Macchiavello, Derecho de
las obligaciones, vol. I, “Las fuentes de las
obligaciones”, Materiales para clases acti-
vas, Instituto de Docencia e Investigación
Jurídicas, Universidad Católica de Chile,
1973, mimeógrafo, pág. 44).
Analice los siguientes contratos según las
normas de nuestro ordenamiento:
a) Mario y Fernando celebran un contrato
de arrendamiento sobre una casa de propiedad
del primero, por un plazo de 20 años, comprome-
21 A LESSANDRI R., A RTURO , De los contratos,
págs. 206 a 210.
69
tiéndose el dueño a no venderla a otro durante
ese mismo plazo.
b) Helena y Ramón contraen matrimonio
declarando en el acto de prestar su consentimiento
que lo hacen por el término de cinco años y que
se comprometen a no tener descendencia.
c) Próspero, empresario, y Paz, secretaria,
celebran un contrato de trabajo en que la remu-
neración, de común acuerdo, se fija en medio
sueldo vital.22
d) Enrique, en un estado de apremiante ne-
cesidad económica, solicita a Juan un préstamo
de dinero por el plazo de 90 días. Juan acepta,
pero exige que se le pague un interés del 100%
mensual.
e) La casa comercial “El Visón” es el único
distribuidor en Chile de abrigos de piel de alta
calidad. Como tal ha celebrado un contrato
con doña Petronila Vistoso por el que le vende
un abrigo de piel de camello al triple del valor
internacional del material.
A partir de los casos analizados, responda
las siguientes preguntas:
1. Identifique a qué figura de las recién
estudiadas corresponde cada uno de estos casos.
Explique.
2. ¿Considera usted reprochables las con-
ductas de las partes en cada uno de estos con-
tratos?
3. Señale si nuestro ordenamiento jurídico
establece sanciones a cada una de estas conduc-
tas.
4. ¿Cuál es el fundamento de las sancio-
nes?
5. En el caso de considerar que alguna de
ellas no está sancionada por nuestro ordena-
miento jurídico, ¿considera usted que debería
sancionarse?
D. LA BUENA FE
1. NOCIONES GENERALES
44. Explicación
La buena fe es tal vez uno de los prin-
cipios que subyacen en toda nuestra legis-
22 El sueldo vital es el equivalente al sueldo mí-
nimo que actualmente se establece en la legislación
laboral.
 Segunda parte. Las fuentes de las obligaciones: La teoría general del contrato
lación civil. Este principio no sólo rige en
materia contractual, donde se consagra
como uno de los principales límites a la
autonomía de la voluntad, sino también,
como veremos, se encuentra presente en
una serie de otras instituciones reguladas
por nuestro Código Civil. Como dice el
profesor Fueyo, nuestro Código Civil usa la
voz buena fe en cuarenta y una oportunida-
des, “con un mismo sentido supremo, pero
en aplicaciones diferenciadas”23 como así
también en otras normas complementarias.
Como ejemplo de lo que decimos, la bue-
na fe puede encontrarse en las siguientes
instituciones:
a) El matrimonio putativo. El artículo 51
de la Ley Nº 19.947, de Matrimonio Civil,
regla la institución conocida como “matri-
monio putativo”. Dispone esta norma, en
su inciso primero: “El matrimonio nulo que
ha sido celebrado o ratificado ante el Oficial del
Registro Civil produce los mismos efectos civiles
que el válido respecto del cónyuge que, de buena
fe y con justa causa de error, lo contrajo, pero
dejará de producir efectos civiles desde que falte la
buena fe por parte de ambos cónyuges”. El matri-
monio putativo es una creación legislativa
destinada a evitar el efecto retroactivo que
se produce por la declaración de nulidad
de un acto, en este caso, del matrimonio.
La idea originaria era evitar que por la de-
claración de nulidad los hijos nacidos del
matrimonio viciado adquirieran la calidad
de ilegítimos. Frente a eso, se dijo que
aquellos matrimonios que nacían viciados
producirían todos sus efectos respecto a
los cónyuges que los hubieran celebrado
de buena fe, esto es, desconociendo el vicio
que lo invalidaba.
b) La acción reivindicatoria. Conforme a
los artículos 1490 y 1491 del Código Civil,
uno de los efectos de la condición resoluto-
ria es dejar sin efecto todos aquellos actos
de enajenación celebrados en el tiempo
en que esa condición se encontraba pen-
diente. Ello implica que podrán reivindi-
23 FUEYO L., FERNANDO, Instituciones de Derecho
Civil moderno, Editorial Jurídica de Chile, Santiago
1990, págs. 180 a 186.
70
carse los objetos enajenados durante dicho
período. Como excepción a dicho efecto
retroactivo, los artículos recién señalados
establecen que esta acción reivindicatoria
no procederá respecto de terceros que ha-
yan adquirido dichos bienes de buena fe,
esto es, sin conocimiento de la condición
que los afectaba.
c) Las prestaciones mutuas derivadas de la
reivindicación. Las prestaciones mutuas están
reguladas en los artículos 904 y siguientes
de nuestro Código Civil. Ellas son el prin-
cipal efecto que se produce con la senten-
cia que acoge la acción reivindicatoria, y
establecen qué bienes serán objeto de la
reivindicación. Para señalar dichas reglas,
las normas distinguen si el poseedor vencido
en la reivindicación estaba o no de buena
fe. Las normas dejan en mejor posición al
poseedor vencido que se encontraba de
buena fe.
d) La posesión. El artículo 700 del Código
Civil define la posesión como la “tenencia
de una cosa determinada con ánimo de señor o
dueño”. El artículo 702 del mismo cuerpo
legal distingue entre posesión regular y
posesión irregular. Señala dicho artículo
que la posesión regular es la que procede
de justo título, que ha sido adquirida de
buena fe, y que en el caso de que el título
haya sido traslaticio de dominio, haya
mediado la tradición de la cosa. La buena
fe inicial es definida en el artículo 706 del
Código Civil como “la conciencia de haberse
adquirido el dominio de la cosa por medios le-
gítimos, exentos de fraude y de todo otro vicio”.
Si se cumplen todos estos requisitos, la
posesión de la cosa será regular; en caso
contrario será irregular. La diferencia entre
una y otra posesión dice relación con los
plazos para adquirir el dominio de la cosa
mediante prescripción. Si se es poseedor
regular, se adquirirá el dominio de la cosa
en un plazo de 2 años, si se trata de una
cosa mueble, o de 5 años, si se trata de un
bien inmueble (art. 2508 del C.C.). Si la
posesión es irregular, el dominio de toda
clase de bienes se adquirirá en un término
de 10 años, sin distinguir si son muebles o
inmuebles (art. 2511 del C C.).
 Cap. VI. Principios fundamentales en materia de contratación. El contrato y sus límites
e) El pago hecho de buena fe a la persona
que estaba entonces en posesión del crédito. Con-
forme al artículo 1576 del Código Civil, el
pago hecho de buena fe a quien se encon-
traba entonces en posesión del crédito, es
válido, aunque después aparezca que no
era el titular.
f) El saneamiento por evicción o por vicios
redhibitorios. En virtud de los artículos 1842
y 1859, es nulo todo pacto en que se exime
de estos saneamientos al vendedor que
estaba de mala fe.
g) La acción pauliana. La acción paulia-
na está establecida en el artículo 2468 del
Código Civil. Ella consiste en el derecho
que se le concede al acreedor para exigir
se dejen sin efecto aquellos actos realizados
por el deudor con la finalidad de disminuir
su patrimonio, y evitar de esta forma que el
acreedor haga efectivo su crédito. La acción
pauliana procede si el acreedor acredita
la mala fe del deudor, y si el contrato es
oneroso, debe acreditar además la mala
fe del adquirente. El artículo 2468 define
para estos efectos la mala fe como el cono-
cimiento del mal estado de los negocios del
deudor.
Como podemos notar, la buena fe im-
pregna todas las instituciones del Código
Civil. Ella es la regla general, constituyendo
una presunción de aplicación amplia. La
buena fe siempre se presume, debiendo
acreditar lo contrario, esto es la mala fe,
aquel que la alega. Así se corrobora con las
normas que establecen que la mala fe o el
dolo deben ser acreditados, establecidas en
los artículos 707, en materia de posesión,
y 1459, en materia de nulidad.
En materia contractual, la buena fe se
presenta como un límite a la autonomía
de la voluntad. Ella está establecida en el
artículo 1546 del C.C., el cual establece:
“Los contratos deben ejecutarse de buena fe, y
por consiguiente obligan no sólo a lo que en ellos
se expresa, sino a todas las cosas que emanan
precisamente de la naturaleza de la obligación,
o que por la ley o la costumbre pertenecen a ella”.
Pensamos que la buena fe es tal vez el lí-
mite más importante a la autonomía de la
voluntad. Ese es el sentido que debe darse
71
a la circunstancia de que la norma que la
establece esté ubicada inmediatamente
después del artículo 1545, que consagra
la autonomía de la voluntad y la libertad
de contratar. Si interpretáramos ambas
normas en conjunto, podríamos entender
que “los contratos legalmente celebrados
son ley para las partes; pero ellos deben ser
ejecutados de buena fe”.
Este principio no sólo se presenta como
un límite a la autonomía de la voluntad
en la legislación nacional. La buena fe es
un principio que se encuentra inserto en
todas las legislaciones comparadas. Así, por
ejemplo, el Código Civil francés la consagra
en su artículo 1134, inciso 3º, que establece:
“Las convenciones deben ser ejecutadas
de buena fe”; y luego en su artículo 1135
establece que “las convenciones obligan
no solamente a lo que en ellas se expresa,
sino también a todas las consecuencias que
la equidad, la costumbre o la ley atribuyen
a las obligaciones según su naturaleza”. El
Código Civil italiano de 1942 establece en
sus artículos 1366 y 1375 que “El contrato
deberá ser ejecutado e interpretado de
buena fe”; luego su artículo 1175 señala: “El
deudor y el acreedor deben comportarse
según las reglas de la corrección”. El Código
Civil alemán establece en su artículo 175:
“los contratos han de interpretarse como
exigen la fidelidad y la buena fe, en atención
a los usos del tráfico”; el artículo 242 del
mismo texto legal señala que “el deudor
está obligado a efectuar la prestación como
exigen la fidelidad y la buena fe, en aten-
ción a los usos del tráfico”. Finalmente, el
Código suizo de las Obligaciones establece
en su artículo 2º: “Cada uno está obligado
a ejercer sus derechos y a cumplir sus
obligaciones según las reglas de la buena
fe. El abuso manifiesto de un derecho no
está permitido por la ley”. Utilizan térmi-
nos similares los Códigos Civiles español
(art. 1258), uruguayo (art. 1291) y peruano
(art. 1362).
¿Qué es la buena fe? Si bien la buena
fe está definida en algunas normas de
nuestro Código Civil, estas definiciones
están establecidas tan sólo para materias
específicas. Así, por ejemplo, el artículo 706
 Segunda parte. Las fuentes de las obligaciones: La teoría general del contrato
del Código la define en materia posesoria
y el artículo 2468 la define para efectos de
ejercer la acción pauliana. Sin embargo, no
encontramos en nuestro Código ninguna
norma que la defina en materia contractual.
El artículo 1546, si bien la señala como un
límite a la ejecución de los contratos, tan
sólo establece parámetros a partir de los
cuales puede decirse que las partes actúan
de buena fe, mas no nos señala de manera
expresa qué es lo que debemos entender
por este principio. Existen numerosas de-
finiciones, tanto de la doctrina como de la
jurisprudencia. Dentro de éstas escogemos
una sentencia de la Corte de Apelaciones
de Montevideo, en el Uruguay, que es la
definición más completa y acertada que he-
mos encontrado. Señala dicho tribunal que
“la buena fe implica confianza, seguridad y
honorabilidad basada en ella, por lo que se
refiere, sobre todo, a la palabra dada. La voz
‘fe’, fidelidad, quiere decir que cada una de
las partes se entrega confiadamente en la
conducta leal de la otra en el cumplimiento
de sus obligaciones, fiando que esta no le
engañará”.24 El profesor Fueyo la explica
señalando que “buena fe significa rectitud
y honradez que conducen naturalmente
a la confianza”.25 Este mismo autor com-
plementa esta explicación, refiriéndose
al concepto opuesto a la buena fe. Señala
que “la idea contraria es la de mala fe, que
importa doblez, alevosía. Por lo mismo que
“de mala fe” es modo adverbial que significa
malicia o engaño”.26
La idea básica que subyace en todas
las obligaciones y derechos emanados del
contrato, sean principales o potestativos,
e incluso en la celebración del contrato
mismo, es el principio de la buena fe. Este
principio debe estar presente en todo mo-
mento, desde la celebración del contrato
hasta su ejecución, y aun más, aunque
24 Corte de Apelaciones de Montevideo, Uruguay,
sentencia de 12 de diciembre de 1940.
25 FUEYO L., FERNANDO, Instituciones de Derecho
Civil moderno, Editorial Jurídica de Chile, Santiago,
1990, pág. 180.
26 FUEYO L., FERNANDO, Instituciones de Derecho
Civil moderno, Editorial Jurídica de Chile, Santiago,
1990, pág. 181.
72
nuestro Código nada diga, la buena fe debe
estar presente desde mucho antes, desde las
negociaciones preliminares destinadas a la
celebración del contrato mismo. La buena
fe no sólo debe estar presente durante la
celebración y la ejecución del contrato,
ella debe regular también la interpretación
de los contratos y su conclusión. La buena
fe obliga a ambas partes. El deudor no
puede exonerarse de las obligaciones que
contrajo, no puede pretender dar menos
de lo que exige el sentido de la probidad,
habida cuenta de la fidelidad del contrato,
pero además “puede exigir que no se le
imponga más carga o esfuerzo que aquello
que se conforma al cumplimiento de la
buena fe”.27 El acreedor, por su parte, no
puede pretender más de lo exigible, por el
mismo sentido de la probidad. Como dice
el profesor Fueyo “el acreedor puede exigir
que la prestación no quede por debajo de
lo que la buena fe reclama y, por otro lado,
debe conformarse el acreedor –y no exigir
más– cuando el deudor realice lo que la
buena fe exige”.28 Todas estas exigencias
para las partes para ejecutar los contratos
de buena fe no se encuentran sólo en una
norma aislada, sino que encuentran su con-
firmación en diversas normas de nuestro
Código, que no son más que una manifes-
tación de este principio. Así sucede con la
norma establecida en el artículo 1552, que
regula la excepción de contrato no cumplido, que
autoriza a la parte a no cumplir mientras
su contrario no lo haga o no se allane a
hacerlo en la forma establecida. Otra ma-
nifestación del principio de ejecución de
los contratos de buena fe está establecida
en el artículo 1489 del C.C. que regula la
condición resolutoria tácita, que parte de la
base de que quien la solicita ha cumplido,
impidiendo al incumplidor hacerla valer.
Como señala el profesor Fueyo, las reglas de
interpretación de los contratos (arts. 1560
y ss.) también son una manifestación de
27 FUEYO L., FERNANDO, Instituciones de Derecho
Civil moderno, Editorial Jurídica de Chile, Santiago,
1990, pág. 182.
28 FUEYO L., FERNANDO, Instituciones de Derecho
Civil moderno, Editorial Jurídica de Chile, Santiago,
1990, pág. 182.
 Cap. VI. Principios fundamentales en materia de contratación. El contrato y sus límites
este principio, toda vez que la intención
común de las partes, objeto principal de la
interpretación, “sirve de base fundamental
a la ejecución de buena fe, pues tal es su
punto de partida necesario”.29 Asimismo,
la conducta de las partes en el contrato y
la naturaleza del contrato no sólo sirven de
guía para interpretarlos sino también para
fijar la forma de cumplirlos conforme a las
reglas de la buena fe.30
El principio de buena fe no tiene una
posibilidad derogatoria de las cláusulas del
contrato: tiene por finalidad armonizar esas
cláusulas, para que la letra del contrato no
adquiera un predominio lesivo, por sobre
la voluntad real de las partes.
EJERCICIO
Los documentos incluidos en los números 45 y
46 se prestan para una lectura complementaria,
con la finalidad de que los alumnos comprendan
la distinción doctrinaria entre los conceptos de
buena fe subjetiva y buena fe objetiva.
2. BUENA FE SUBJETIVA
45. J ORGE L ÓPEZ S ANTA M ARÍA , Los
contratos, Parte general, Tomo II,
4ª edición revisada y ampliada, Edi-
torial Jurídica de Chile, Santiago,
2005, págs. 398 a 400.
Bona fides, en este sentido, “es la creencia
que, por efecto de un error excusable, tie-
ne la persona de que su conducta no peca
contra Derecho”.31
Es la convicción interna o psicológica
de encontrarse el sujeto en una situación
jurídica regular, aunque objetivamente no
sea así; aunque haya error. Como el Dere-
cho ampara la convicción de regularidad,
en ocasiones diversas disculpa o excusa el
29 FUEYO L., FERNANDO, Instituciones de Derecho
Civil moderno, Editorial Jurídica de Chile, Santiago,
1990, pág. 202.
30 FUEYO L., FERNANDO, Instituciones de Derecho
Civil moderno, Editorial Jurídica de Chile, Santiago,
1990, pág. 202.
31 Cfr. ANDREAS VON THUR, “La buena fe en el
Derecho romano y en el Derecho actual”, en Revista
de Derecho Privado, Nº 146, Madrid, 1925, pág. 337.
73
error, con lo que deja de lado una aplica-
ción implacable de normas técnicas que
conduciría a la nulidad con efecto retroac-
tivo o a otras consecuencias enojosas para
quien está persuadido de la regularidad de
su situación. Por consiguiente, la buena fe
subjetiva es una noción justificativa del error.
En materia de error común, se afirma
que éste forma derecho: error communis facit
iuris. La manifestación más clara de esta
doctrina se encuentra en el artículo 1013
del Código Civil, sobre habilidad como
testigo de testamento de quien no podría
legalmente serlo. Otras manifestaciones,
no tan precisas, pueden consultarse en los
artículos 94 regla 4ª, 426, 1576-2 y 2058 del
mismo Código.
El caso más antiguo y probablemente
el más importante, en que se ha puesto de
relieve la dimensión subjetiva de la bona fi-
des, es el de la posesión de buena fe de una
cosa ajena. Acorde al artículo 706 inciso 1º
del Código Civil chileno: “La buena fe es la
conciencia de haberse adquirido el dominio
de la cosa por medios legítimos, exentos
de fraude y de todo otro vicio”; aunque así
no sea, habría podido agregar el precepto
para poner de manifiesto que la buena fe
posesoria es una causal de justificación
del error. Como señala el artículo 1950
del Código Civil español: “la buena fe del
poseedor consiste en la creencia de que la
persona de quien recibió la cosa era dueña
de ella y podía transmitir su dominio”.
De manera que, en el campo de los
derechos reales, el poseedor a non domino
que esté de buena fe es protegido por el
ordenamiento; éste disculpa su error, permi-
tiéndole llegar a ser dueño por prescripción
adquisitiva ordinaria. Además, en el caso
de reivindicación del verdadero dueño, el
poseedor de buena fe demandado recibe
un tratamiento privilegiado respecto a las
prestaciones mutuas, tanto por concepto de
frutos, cuanto por concepto de deterioros
y de mejoras útiles.32
En el Derecho de las Personas y de la
Familia el mayor favor dispensado por la
32 Cfr. los artículos 907, 906 y 909 del Código
Civil.
 Segunda parte. Las fuentes de las obligaciones: La teoría general del contrato
ley a la buena fe subjetiva se halla en la ins-
titución del matrimonio putativo,33 el que
se caracteriza por la circunstancia de que
la nulidad sólo se proyecta hacia el futuro,
careciendo de efecto retroactivo.
En el Derecho de las Obligaciones, el
monto de la restitución que debe efectuar
el accipens, que hubiese recibido un pago
de lo no debido, viene determinado por
su buena o mala fe subjetiva, conforme
indican los artículos 2300 y siguientes del
Código Civil.
Incluso en materia de contratos, a veces
la buena o mala fe actúan como convicción
subjetiva, de orden psicológico. Tal es lo que
ocurre, por ejemplo, en los artículos 1842 y
1859, respecto a los pactos de irresponsabili-
dad en casos de evicción o de vicios ocultos
de la cosa vendida, los que son ineficaces
si el vendedor sabía que existía la causa de
evicción o el vicio redhibitorio. Lo mismo
que en las hipótesis contempladas en los
artículos 2110 y 2468 del Código Civil.34
3. BUENA FE OBJETIVA
46. JORGE LÓPEZ SANTA MARÍA, Los contratos,
Parte General, Tomo II, 4ª edición
revisada y ampliada, Editorial Jurídica
de Chile, Santiago, 2005, págs. 400 a
405.
Esta es la noción que mayormente interesa
en el ámbito de los contratos. A ella se está
remitiendo el artículo 1546 del Código
Civil cuando prescribe que los contratos
deben ejecutarse de buena fe, y que, por
consiguiente, los contratos obligan no sólo a
lo que en ellos se expresa.
“El gran civilista holandés Meijers afirma
que los efectos obligatorios del contrato,
al igual que la cesación de los mismos,
33 Si bien la nota del autor señala “véase ar-
tículo 122-1 del Código Civil”, esta referencia debe
entenderse al artículo 51 de la Ley Nº 19.947 de
Matrimonio Civil.
34 Para un análisis más completo de la buena fe
subjetiva, véase el trabajo de Gérard Lyon-Caen, “De
l`évolution de la notion de bonne foi”, en Revista Tri-
mestral de Derecho Civil, París, volumen 1946, págs. 75
a 112, en especial Nos 28 y s.
74
dependen de dos elementos: la voluntad
de las partes y la buena fe. De averiguar lo
que sea la primera y, muy especialmente,
de imponer la segunda están encargados
los órganos de aplicación del Derecho: los
jueces”.35
Toda disciplina social exige un mínimo
de fijeza y de certidumbre. Las normas
legales se la confieren al Derecho, salva-
guardando el valor de la seguridad. Frente
a reglas legales precisas y terminantes,
los jueces deben aplicarlas estrictamente.
Pero el Derecho no está conformado sólo
por leyes. Sea por ausencia o ambigüedad
de la ley; sea por las peculiaridades de las
circunstancias de cada especie; sea por la
remisión del propio legislador a estándares,
módulos y criterios flexibles, y aun por otras
razones, con bastante frecuencia la decisión
de un litigio contractual queda entregada
al poder discrecional del sentenciador. Es
decir, que el desenlace del litigio depende
del juez y no de la ley. Si la ley reina, la
jurisprudencia gobierna.
Pero, entendamos bien, fallo discrecio-
nal no es aquel en que el juez dice lo que
quiera. A través de diversos expedientes,
la ley restringe el empleo del poder dis-
crecional. Uno de ellos está configurado,
justamente, por el establecimiento de re-
glas legales flexibles, estándares, módulos,
patrones y conceptos válvulas.36
Un estándar es una regla que en lugar
de formular una solución rígida, recurre
a un parámetro flexible cuyo manejo y
concreción, en cada caso, queda entregado
al criterio, prudencia y sabiduría del juez
de la causa. Se trata, como es sabido, de
conceptos susceptibles de asumir un con-
tenido empíricamente variable, pero que,
no obstante, tienen una unidad de significado
básica e inamovible, la cual debe ser acatada
por el sentenciador.
35 PUIG BRUTAU, Fundamentos de Derecho Civil,
precitado en nota 47, pág. 369.
36 Sobre el tema de las reglas legales flexibles, cfr.
José A. Galván, en su tesis doctoral, defendida en
España, en 1980, en la Universidad de Navarra, El
principio de la buena fe y la fuerza obligatoria del contrato.
Ensayo sobre la revisión de los contratos fundada en la
buena fe, págs. 71 a 99.
 Cap. VI. Principios fundamentales en materia de contratación. El contrato y sus límites
La buena fe, objetivamente considerada,
no es, por lo demás, el único estándar legal
que actúa en el campo de las obligaciones
y de los contratos. Igual naturaleza revis-
ten otras nociones como “buen padre de
familia”, “buenas costumbres”, “orden pú-
blico”, “información esencial”,37 “deber de
no contrariar conductas propias pasadas”,
“desnaturalización del contrato”, “sano
juicio de una persona”, etc.38
La regla o principio de la buena fe
objetiva impone a los contratantes el deber
de comportarse correcta y lealmente en sus rela-
ciones mutuas, desde el inicio de los tratos
preliminares y hasta momentos incluso
ulteriores a la terminación del contrato.
A diferencia de la buena fe subjetiva, que
se aprecia in concreto por el sentenciador,
mediante averiguación de la convicción
íntima y personal del sujeto implicado, la
buena fe objetiva se aprecia in abstracto,
prescindiendo el juez de las persuasiones,
creencias o intenciones psicológicas de los
contratantes, para puntualizar, él, la con-
ducta socialmente exigible de las partes,
exclusivamente en base a la equidad, a
los usos y, en general, como habría dicho
Savigny, al espíritu del pueblo o al modelo
del hombre razonable.
Frente a la indeterminación o variabili-
dad del estándar de la buena fe, el autor y
juez español Jaime Santos Briz, inspirado
especialmente en la doctrina alemana, ha
propuesto los postulados que siguen:
“A. La buena fe debe ser considerada
como un módulo de carácter objetivo;
37 Sobre este último estándar, es pertinente el
artículo 9º de la Ley Nº 18.045, sobre el Mercado
de Valores, publicada en el Diario Oficial del 22 de
octubre de 1981: “La inscripción en el Registro de
Valores obliga al emisor a divulgar en forma veraz,
suficiente y oportuna toda información esencial respecto
de sí mismo, de los valores ofrecidos y de la oferta.
Se entiende por información esencial aquella que un
hombre juicioso consideraría importante para sus
decisiones sobre inversión”.
38 El sano juicio de una persona, en relación
con la fuerza como vicio de la voluntad, constituye
un estándar jurídico. Así lo resolvió la Corte de
Apelaciones de Santiago, el 21 de enero de 1982.
Cfr. Repertorio del Código Civil, Tomo V, 3ª ed., 1997,
pág. 74.
75
B. Su determinación se llevará a efecto
por medio de los usos del tráfico y del fondo
medio de cultura de la sociedad;
C. Sin embargo, la objetividad del
principio no debe ser exagerada y han de
atenderse, en primer lugar, las circunstan-
cias del caso concreto;
D. Partiendo de esta base ha de inspi-
rarse a un justo equilibrio de los intereses
de las partes; y
E. No debe llegar a eludirse la voluntad
del legislador expuesta en preceptos coac-
tivos o en fórmulas rígidas, por ejemplo, al
señalar los plazos de prescripción”.39
En realidad, como lo ha dicho Giorgio
del Vecchio, la máxima según la cual los
contratos deben ejecutarse de buena fe
representa una notable victoria del espíritu
sobre la letra.40
El Tribunal Supremo de España, en
sentencia de 29 de enero de 1965 –in-
terpretando el artículo 1258 del C.C. y el
artículo 57 del C. de Comercio de la nación
ibérica– advirtió que el significado o alcance
del principio de la buena fe contractual
“más se atisba o se intuye que se define y
concreta”.41
Por su parte, el insigne jurista ruso, pro-
fesor de Universidades francesas, alemanas
y suizas, Andreas von Thur, concluyendo su
estudio sobre la buena fe, señala: “El campo
de aplicación de la buena fe en materia de
obligaciones no puede deslindarse median-
te reglas taxativas. Necesariamente hay que
dejar al tacto jurídico y al sentido práctico
del juez el decidir cuándo y en qué medida
cabe apartarse de la letra del contrato en
vista de las circunstancias del caso concreto.
El es quien ha de buscar la solución que
mejor se acomode a la voluntad real de las
partes y a sus legítimos intereses y que más
cumplidamente satisfaga el sentimiento
jurídico de las personas razonables y en-
39 “Tendencias modernas en el Derecho de
Obligaciones”, en Revista de Derecho Privado, Madrid,
Tomo 44, 1960, pág. 569.
40 Los Principios Generales del Derecho, 3ª edición,
Bosch, Barcelona, 1971, pág. 121.
41 Sentencia citada por SANTOS BRIZ, en su libro
La Contratación Privada, pág. 288.
 Segunda parte. Las fuentes de las obligaciones: La teoría general del contrato
tendidas. Por eso la aplicación del Derecho
no es un simple problema lógico, sino
también un arte que sólo puede enseñar
la experiencia”.42
La buena fe contractual corresponde
a la moral del deber, sobre la cual ha es-
crito el profesor Enrique Barros Bourie,
distinguiéndola de la moral de aspiración.
“El objetivo de una moral del deber no
es hacer de cada persona un héroe o un
santo, sino un ciudadano cumplidor de los
requerimientos básicos que plantea la vida
social… De lo que se trata es de excluir
el abuso y la mala fe y no de prescribir el
altruismo y la perfección”.
...................................
Como el estándar o regla de la buena
fe objetiva tiene valor normativo, no sólo
por figurar entre los preceptos legales del
ordenamiento (art. 1546 del C. Civil chi-
leno), sino por autorizar al tribunal para
determinar los efectos jurídicos del contrato
en discusión, ampliando, precisando o res-
tringiendo el tenor del acto jurídico según
las circunstancias, resulta que su aplicación
configura una cuestión de derecho. La decisión
es susceptible, por ende, de ser revisada por
la Corte Suprema, por la vía de la casación
de fondo. Este recurso extraordinario,
por consiguiente, es la valla que impide
a los jueces de instancia, amparándose en
la imprecisión de la buena fe, dictaminar
de manera arbitraria o inicua. Acaso por
falta de reflexión suficiente de los autores
en torno a la buena fe y/o por ausencia
de exactitud en la fundamental distinción
de las cuestiones de hecho y de derecho,
la E. Corte Suprema ha podido incurrir en
el yerro de estimar que es improcedente
invocar la infracción del artículo 1546 como
motivo de casación de fondo, añadiendo
que es cuestión de hecho decidir sobre las
obligaciones que del contrato derivan.43
42 ANDREAS VON THUR, “La buena fe en el De-
recho romano y en el Derecho actual”, en Revista de
Derecho Privado, Nº 146, Madrid, 1925, pág. 341.
43 Sentencia de 8 de enero de 1973, en Fallos del
Mes, Nº 170, pág. 327; también en Revista de Derecho
y Jurisprudencia, Tomo 70, secc. 1ª, pág. 3.
76
PREGUNTAS Y EJERCICIOS
1. Trate de definir el concepto de buena fe
contractual.
2. Explique por qué el principio de la buena
fe puede estimarse como una limitación de la
autonomía de la voluntad.
3. Señale cuál comportamiento corresponde
al deudor y cuál al acreedor, si ambos cumplen
el contrato de buena fe.
4. Explique cómo las instituciones de la con-
dición resolutoria tácita (art. 1489 del C.C.) y de
la excepción de contrato no cumplido (art. 1552)
son una aplicación del principio de buena fe.
5. Distinga entre buena fe subjetiva y bue-
na fe objetiva y señale cuál de las dos es la que
consideró el legislador chileno en materia de
contratos.
47. JURISPRUDENCIA
MORALES ARCE, RAFAEL A. CON DEL SANTE
MORENO, JORGE. Corte de Apelaciones Presi-
dente Aguirre Cerda, 4 de marzo de 1988.
Conociendo del recurso de apelación,
LA CORTE
Vistos:
Se reproduce la sentencia de 17 de marzo
de 1986, que rola a fojas 132, eliminándose
de ella lo siguiente:
El considerando 3º;
En el considerando 10º, la frase interca-
lada que dice: “sin perjuicio de las conse-
cuencias que se deriven entre mandatario
y mandante, respecto de la recepción o no
del señalado precio”.
Y teniendo en su lugar y, además, pre-
sente:
Primero: Que el demandante don Rafael
Augusto Morales Arce, al celebrar el contrato
de promesa de venta que corre a fojas 38,
persiguió dos fines últimos, que se cum-
plirían efectivamente de inmediato o bien
al cabo de un tiempo. Lo primero, y que
incrementaría directamente su patrimonio,
recibir $ 250.000 en dinero efectivo, como
ciertamente lo consiguió, hecho acreditado
y no controvertido. Lo segundo, librarse de
una deuda Cora que afectaba su bien raíz,
valor que se encontraba actualmente en su
 Cap. VI. Principios fundamentales en materia de contratación. El contrato y sus límites
pasivo. Dicha deuda se extinguió, pues, por
aplicación del artículo 3º del Decreto Ley
3.262, pasó a gravar el predio y su deudor
personal es hoy única y exclusivamente el
comprador y demandado don Jorge del San-
te, según se acredita con certificado otorgado
por la Tesorería General de la República y
que rola a fojas 119. Aunque no sea nece-
sario para este análisis, dicho comprador
acreditó estar al día en el pago de la deuda
actualmente a su cargo según documento,
no objetado, que rola a fojas 126.
Segundo: Que el demandado don Jorge
del Sante al celebrar el contrato de promesa
aludido persiguió en último término llegar
a ser dueño de un bien raíz determinado
mediante escritura pública de compraventa
seguida de la correspondiente inscripción
de dominio en el Conservador de Bienes
Raíces del lugar. Ambas cosas las logró,
están acreditadas en autos y no han sido
controvertidas.
Tercero: Que las obligaciones a cargo del
prometiente comprador y luego compra-
dor han sido cumplidas a cabalidad, como
está sobradamente acreditado en autos
en ambos casos; sea las provenientes del
contrato de promesa, sea las inherentes a
la compraventa.
Cuarto: Que la objeción del mandante,
en cuanto que se llegó a la extinción de la
deuda ex Cora por el camino de la nova-
ción por cambio de deudor, en virtud de
una norma imperativa posterior al pacto,
y no mediante el desembolso del valor
respectivo, como pudo ser conforme a la
legislación anterior, carece de toda impor-
tancia legal y práctica, desde el momento
que la obligación se extinguió totalmente
respecto del primitivo deudor, fin último
que éste perseguía.
Quinto: Que en cuanto a la compare-
cencia de don Jesús Trepiana Thoms, en
el contrato de compraventa, a nombre del
vendedor, ello es legítimo en cuanto se había
contemplado expresamente en el contrato
de promesa que aquél estaría investido de un
mandato irrevocable para vender, modalidad
ciertamente frecuente que está destinada
no tanto a expresar el consentimiento por
77
otro, sino que particularmente a garantizar
los derechos legítimos de un pretendiente
a un dominio por adquirir, eliminándose el
riesgo de rebeldía o de petición de nuevas
prestaciones por parte de quien debe con-
currir a celebrar un determinado contrato
definitivo. Se trata del mandato irrevocable
otorgado a favor de un tercero por razón de
seguridad o garantía. La apertura irrevoca-
ble de crédito es algo semejante y en ella se
funda en gran parte la operabilidad efectiva
y confiable del comercio internacional de
nuestros días.
Sexto: Que en cuanto a que el recién
nombrado se hubiese excedido en sus
funciones, ello debe descartarse en razón
de ser igual lo prometido a lo cumplido,
según se acreditó.
Séptimo: Que todos y cada uno de los
requisitos exigidos por el artículo 1554
del Código Civil fueron cumplidos en el
contrato de promesa y, más tarde, con
los antecedentes provenientes de dicho
texto, se redactó y se firmó el contrato de
compraventa prometido.
Octavo: Que no cabe argumentar vicios
de nulidad del contrato de compraventa
confrontando este resultado final y defini-
tivo con la etapa preliminar y preparatoria
representada por una promesa de contrato.
Esta última se agota y termina precisamente
por la celebración del contrato prometido,
en la especie la compraventa que rola a fojas
41. Por las dudas, la superación de la etapa
preliminar o preparatoria se comprueba
con la siguiente frase del contrato: “con la
suscripción de este contrato de compraventa
las partes declaran que han dado debido
cumplimiento al contrato de promesa sus-
crito con fecha 14 de noviembre de 1978
ante el Notario de Buin don Jorge Tampe
Maldonado” (Nº Sexto).
Noveno: Que si el demandante logró
efectivamente satisfacer plenamente el
fin que tuvo en vista al contratar una y
otra vez, y además se dio cumplimiento
en cada caso a los requisitos de forma y
fondo, aquél carece en absoluto de interés
patrimonial para entablar una acción que
arrancara de tales contratos. No ha tenido
 Segunda parte. Las fuentes de las obligaciones: La teoría general del contrato
ni ha podido tener frustración ni pérdida
patrimonial susceptible de atribuir a su
otro contratante; ni podría lograr más de lo
que en el hecho logró. Por lo mismo, debe
acogerse la excepción de falta de interés
pecuniario del demandante hecha valer en
la contestación de fojas 24.
Décimo: Que conforme al artículo 1546
del Código Civil, los contratos deben eje-
cutarse de buena fe, sin apego a la letra
rigurosa de ellos, ni a derecho estricto.
Ninguno de los contratantes debe asilarse
en su literalidad inflexible para dar menos
ni para exigir más arbitrariamente, al influ-
jo de un interés propio y mezquino; antes
bien, debe dejarse expresar al contrato
ampliamente su contenido.
Ni debe dejarse de atender a factores de
extraliteralidad que pudieran fundarse en
la naturaleza del pacto, en la costumbre o
en la ley. Esto último, por ejemplo, cuando
una nueva ley amplía las fuentes de extin-
ción de una deuda ex Cora.
Visto, además, lo dispuesto en los artícu-
los 1545, 1546, 1554, 1628, 1793, 1981, 1982,
1983, 2116 del Código Civil y artículo 3º del
Decreto Ley Nº 3.262, se revoca la sentencia
apelada de 17 de marzo de 1986, escrita a
fojas 132, en cuanto rechaza la excepción
opuesta por el demandado de falta de in-
terés pecuniario para entablar la demanda,
y en su lugar se acoge dicha excepción, y,
en lo demás, se la confirma en todas sus
partes, con costas del recurso.
No habiéndose formado acuerdo sobre
el punto, el redactor de la sentencia previe-
ne que en ésta debió agregarse la orden del
juez de alzar la medida precautoria, conce-
dida e inscrita, del expediente Nº 18.186,
que está agregado al cuaderno principal, en
lugar de omitir toda resolución al respecto.
Primero, por una razón de economía pro-
cesal y, en seguida, porque por el recurso
de apelación se ha entregado a esta Corte
el conocimiento del total de los problemas
de hecho y de derecho involucrados sin
necesidad de mención especial y el señalado
hecho jurídico integra el conjunto.
Redacción del abogado integrante don
Fernando Fueyo L.
78
Ariaselva Ruz D., Humberto Espejo Z., Fer-
nando Fueyo L., Luis Martínez H.
PREGUNTAS
1. Relate los hechos del caso.
2. Señale cuál fue la resolución del juez de
primera instancia.
3. ¿Qué resolvió la Corte de Apelaciones?
¿Cuál fue su fundamento?
4. ¿A qué buena fe se refiere la Corte de Ape-
laciones en el considerando décimo, a la buena
fe objetiva o a la subjetiva? ¿Por qué?
E. EL ABUSO DEL DERECHO
1. NOCIONES GENERALES
48. Explicación
La teoría del abuso del derecho es mu-
cho más amplia que aquella que se aplica
en el plano contractual. Se habla del abuso
del derecho también en el plano de los
derechos reales.
En el plano contractual, esta teoría está
íntimamente ligada con la doctrina de la
buena fe, como límite de la autonomía
de la voluntad. El desconocimiento del
principio de la buena fe puede configurar
un abuso del derecho. Puede existir este
abuso cuando una persona, en el ejercicio
legítimo de las facultades que el derecho le
otorga, y pasando a llevar el principio de
la buena fe, causa daño a otra.
La teoría del abuso del derecho implica
asumir una regla básica: que todos los de-
rechos son relativos. Esta relatividad debe
entenderse en el sentido de que el ejercicio
legítimo de un derecho puede ser capaz
de afectar o de perjudicar el derecho de
un tercero. Se ha sostenido que han sido
la jurisprudencia y la doctrina las que han
convertido en regla jurídica a una máxima
moral elemental que impide perjudicar a
los demás por espíritu de maldad.
La teoría del abuso del derecho en ma-
teria contractual ha sido explicada por la
doctrina desde los más diversos puntos de
vista. Las principales interpretaciones son
las siguientes:
 Cap. VI. Principios fundamentales en materia de contratación. El contrato y sus límites
a) En la jurisprudencia francesa se pue-
den distinguir dos etapas. En una primera
etapa, se condenó a aquel que causaba un
daño en el cumplimiento del contrato, sólo
cuando este daño hubiera sido causado por
simple espíritu de malquerencia, esto es,
con el fin de perjudicar intencionalmente a
otro. Se exigió, además, que la exageración
en el cumplimiento de la literalidad del
contrato hubiera sido inútil para su autor;
y que éste conociera el daño que causaría
al tercero. Como se ve, esta primera expli-
cación resultó sumamente restrictiva.
En una segunda etapa, se acogió la teoría
del abuso del derecho incluso respecto de
los actos útiles para su autor. Sin embargo,
se estableció el requisito de que estos actos
debieran haber sido realizados con un móvil
ilegítimo o una mala intención, o sea, con
mala fe. Es decir, se entendió que bastaba
para que existiera abuso del derecho la
mala fe o malquerencia, aun cuando el acto
hubiera sido útil para el autor. Al exigir el
cumplimiento de un contrato de mala fe, el
perjuicio causado por esta exigencia debe
repararse mediante una indemnización
de perjuicios.
b) La segunda línea de explicación de
esta teoría deriva de la legislación alema-
na. El artículo 226 del Código Civil de esa
nación establece que no está permitido
ejercer un derecho cuando este ejercicio
tiene como único objeto dañar a otro.
c) En nuestro país, se ha intentado fun-
damentar la teoría del abuso del derecho
en las reglas de la responsabilidad extracon-
tractual. Sin embargo, aunque no se haya
intentado, pensamos que, por aplicación del
artículo 1546, cabe perfectamente solicitar
la reparación de los daños causados por el
ejercicio legítimo de un derecho bajo las
reglas de la responsabilidad contractual.
PREGUNTAS Y EJERCICIOS
A continuación, usted encontrará diver-
sos casos hipotéticos. Determine si en cada
uno de ellos hay o no abuso del derecho,
y en caso de estimar que lo hay, señale en
virtud de cuál explicación doctrinaria usted
llegó a su conclusión:
79
1. En un célebre juicio seguido en Francia,
un agricultor demandó a su vecino por haber
abusado de su relación de vecindad y de su dere-
cho de propiedad, al colocar un espantapájaros
en el predio propio, con la cara caricaturesca del
vecino demandante.
2. En otro juicio seguido en Francia, un
vecino demandó a otro por haber abusado de su
relación de vecindad y de su derecho de propiedad,
al levantar una muralla de cinco metros de altu-
ra, que no le era de ninguna utilidad, pero que
quitaba el sol y la vista del vecino demandante.
3. En un contrato de compraventa de una
casa-habitación se señaló que no se incluirían
en él “los inmuebles por adherencia que se en-
contraran en el interior de la casa vendida”. El
vendedor estimó que podía llevarse los enchufes
y las ampolletas de esa casa.
4. En un contrato de arrendamiento en que
la renta mensual es de $ 800.000, el arrendata-
rio ofrece pagar una mensualidad con 800.000
monedas de $ 1 cada una.
5. El día 15 de mayo de un año cualquiera,
don Felipe Andrade celebra con don Francisco
Cabrera un contrato, mediante el cual este último
le compra una parcela ubicada en la comuna
de Colina. El día 16 de mayo, don Francisco
demanda a don Felipe solicitando al Tribunal
que declare la resolución del contrato por incum-
plimiento, debido a que Felipe no ha realizado la
inscripción de la compraventa en el Conservador
de Bienes Raíces.
LECTURA COMPLEMENTARIA
El texto incluido en el número 49 es
entregado como lectura complementaria,
de modo que los alumnos puedan debatir
en clases.
2. LAS CLÁUSULAS CONTRACTUALES
ABUSIVAS
49. ENRIQUE BARROS (coordinador), Con-
tratos, Editorial Jurídica de Chile,
Santiago, 1991, págs. 50 a 58 (frag-
mento).
Dentro del esquema clásico de la auto-
nomía privada que hemos reseñado, el
concepto de cláusulas abusivas es nuevo y
 Segunda parte. Las fuentes de las obligaciones: La teoría general del contrato
susceptible de remecer todo el derecho de
los contratos. Dentro de esa construcción
dogmática, las cláusulas aceptadas por el
cocontratante no pueden ser abusivas si han
sido aceptadas. Las cláusulas no aceptadas
no merecen el nombre de cláusulas y no
tienen fuerza obligatoria alguna. Llevado
al extremo, el principio de la autonomía
de la voluntad excluiría el concepto mismo
de cláusula abusiva. Esto solamente sería
cierto si todos los contratantes fuesen
igualmente lúcidos y razonables y bien
sabemos que en la realidad ello no es así.
Aunque firmadas, estas cláusulas no son
verdaderamente aceptadas y consentidas.
Sin embargo, como veremos, esto no es tan
radical, dado que existen elementos limi-
tantes, como el orden público, las buenas
costumbres, que actúan morigerando los
posibles pactos entre particulares.
Normalmente las cláusulas abusivas
se encuentran presentes en los llamados
contratos de adhesión, a que hemos hecho
referencia, cuya existencia se remonta
al final del siglo XIX. Durante todo este
siglo y hasta hace pocos años, la doctrina
y jurisprudencia dominantes aplicaban a
estos contratos las normas generales de
los contratos, negándose a reconocer las
cláusulas abusivas como una categoría
jurídica diferente.
En el mundo moderno, firmar un contra-
to o dar una orden de trabajo es algo muy
frecuente. Cualquier compra o prestación de
servicios exige la celebración de una conven-
ción. Así, el consumidor, quien requiere la
prestación de un servicio o la compra, firma
contratos, normalmente impresos, que le
presenta el profesional, los cuales muchas
veces contendrán cláusulas abusivas. Como
primera aproximación, podemos decir que
cláusulas abusivas son “estipulaciones con-
tractuales que entrañan un desequilibrio de
las partes en la convención”. Los distintos
autores, al precisar el concepto de cláusulas
abusivas, atienden fundamentalmente a dos
factores o elementos: a) los contratos que
las contienen, y b) las causas de existencia
de las cláusulas abusivas.
Normalmente las cláusulas abusivas se
encuentran insertas en un contrato en el
80
cual una de las partes impone su voluntad
a su cocontratante. Estos contratos confor-
man una categoría denominada en doctrina
contrato de consumo, el cual se define no
por su objeto, sino atendiendo a otros ele-
mentos, cuales son: la diferente cualidad
de las partes y el modo de celebración del
contrato: por adhesión; y, finalmente, su
carácter escrito. Así, un contrato de con-
sumo es todo contrato escrito, concluido
por adhesión entre un profesional y un
consumidor. Consumidor será la persona
que, para sus fines personales, es parte
de un contrato de suministro de bienes o
servicios, realiza un acto de consumo.
En general, las cláusulas consideradas
abusivas por la doctrina y las legislaciones
extranjeras se refieren a los siguientes
rubros: o bien organizan la formación del
consentimiento o reglamentan las distintas
obligaciones de las partes. En otras opor-
tunidades regulan la ejecución de la con-
vención o prevén hipótesis de inejecución
del contrato por uno de los contratantes
y los litigios que pueden eventualmente
ocurrir.
...................................
Si bien la lista que hemos dado no es
exhaustiva, ella nos muestra la gran variedad
de cláusulas abusivas que pueden existir, di-
versidad que se explica por el hecho de que
el profesional trata de prever y resolver, en
su beneficio, todas las dificultades y proble-
mas que pueden eventualmente ocurrir en
la ejecución de las obligaciones recíprocas
que surgen del contrato. Si bien se observa,
además, normalmente estas condiciones, de
las que se avergonzaría un comerciante de
proponerlas individualmente, se disimulan
en un atado de reglas articuladas, escritas
de un modo técnico. Así, doblemente anó-
nimas, todos los profesionales de un sector
de actividad económica se aprovechan de
ellas y nadie aparece como su autor.
No obstante ser campos diversos, todas
las cláusulas presentan características co-
munes:
1) Todas ellas tienen un mismo y prin-
cipal objetivo, cual es alivianar las obliga-
ciones de una de las partes y reforzar las
 Cap. VI. Principios fundamentales en materia de contratación. El contrato y sus límites
de otra. Así, es raro encontrar una única
cláusula abusiva: es generalmente la con-
vención en su conjunto la que tiende a
favorecer a un contratante en detrimento
de otro.
2) Ellas siempre están contenidas en
contratos de adhesión. Si bien nadie pue-
de desconocer la necesidad de este tipo
de contratación para el tráfico jurídico
moderno, ya que no es posible imaginar
que un profesional negocie con cada uno
de sus clientes cada una de las cláusulas del
contrato, no es menos cierto que la desigual-
dad de las partes y su modo de conclusión
representan un enorme peligro.
3) Finalmente, en todos los casos de
desequilibrio éste se debe a la falta de reci-
procidad de las estipulaciones. Las cláusulas
abusivas arreglan, en un sentido único, las
obligaciones de una de las partes.
Estos caracteres comunes de las cláusulas
abusivas nos permiten definir su noción
con mayor precisión: en un contrato de
adhesión celebrado entre un profesional
y un consumidor, el cual ha sido redactado
previamente por el profesional, es abusiva
toda cláusula que entrañe, en ventaja ex-
clusiva del profesional, un desequilibrio
entre las partes, en cuanto a sus derechos
y obligaciones.
Debemos tener presentes varios aspectos
que emanan de esta definición: cláusula
abusiva no es lo mismo que cláusula ilícita.
Es verdad que, en ocasiones, las cláusulas
abusivas son también ilícitas, ya que atentan
directamente contra la ley. Pero éstas son
las que revisten menos problemas para el
81
adherente. Por el contrario, existen pactos
perfectamente lícitos, que no son menos
abusivos, porque, precisamente, entrañan
o acarrean un desequilibrio en el contrato,
en ventaja exclusiva de una de las partes. La
protección frente a este tipo de cláusulas
es la que se revela más dificultosa. Luego,
la ventaja que el contrato acarrea para una
de las partes como consecuencia del abuso
no es necesariamente económica. Puede
muy bien tratarse de obtener ventajas en
la ejecución del contrato.
Finalmente, debemos precisar que el
objeto de estudio son las cláusulas abusivas
y no los contratos abusivos: la cláusula será
abusiva cuando entrañe un desequilibrio en
el contrato, pero la cláusula propiamente
tal no puede ser estudiada fuera de su con-
texto, cual es el contrato, ya que el abuso
puede no aparecer de la sola lectura de la
cláusula, sino del contrato en su conjunto,
del juego de las diversas cláusulas y pactos.
Pero una vez que se las reconoce como
abusivas, adquieren cierta autonomía.
Esto tiene particular importancia desde la
perspectiva de las sanciones o métodos de
combate de estas cláusulas.
PREGUNTAS Y EJERCICIOS
1. ¿Qué entiende usted por cláusulas abu-
sivas?
2. ¿Qué relación encuentra usted entre las
cláusulas abusivas y el principio de la buena fe
contractual?
3. ¿Encuentra usted alguna relación entre
las cláusulas abusivas y la teoría del abuso del
derecho?