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étudiants,
Les PUB sont une initiative de l’Union des Anciens Étudiants, des Bureaux et Cercles d’étudiants qui
ont voulu, il y a plus de 50 ans, faciliter l’accès aux études par l’édition de cours et la vente de livres.
Nous sommes donc des étudiants et des anciens étudiants à votre service qui, cette année, étendent
l’offre.
Lors de la dernière année académique, nous avons mesuré vos attentes en réalisant une étude sur un
panel de 1430 étudiants inscrits à l’ULB. Les nombreux échanges que nous avons entretenus en
interview et discussions de groupe, avec les étudiants et professeurs, nous ont permis de développer
de nouveaux projets qui font écho à leurs attentes.
Mais ce n’est pas tout, l’année 2016-2017 verra d’autres nouvelles initiatives :
Si vous avez des questions ou des suggestions, n’hésitez pas, nous restons à l’écoute.
« Un peuple qui discute librement est un peuple qui vit et qui marche, un peuple
qui ne discute pas est un peuple qui meurt. »
Section 1 : Notion
I. Définition et exemples
§ L’abus de droit* ;
§ Le principe d’autonomie de la volonté en matière contractuelle*.
Comme on le voit, les principes généraux du droit empruntent des formes
diverses.
1° Le principe peut être formulé dans un texte constitutionnel ou légal ou
dans une convention internationale. C’est le cas, par exemple, pour les
droits de la défense et plus largement pour le droit au procès équitable
(art. 6 de la Convention européenne des droits de l’homme), pour le
principe d’égalité (art. 10 et 11 de la Constitution), et pour le principe de
non-rétroactivité des lois (art. 2 du Code pénal et art. 2 du Code civil).
2° Le principe peut également prendre la forme d’une maxime ou d’un adage,
généralement en latin : fraus omnia corrumpit ; non bis in idem.
Cependant, tous les adages ne constituent pas des principes généraux du
droit, loin s’en faut.
3° Le principe s’exprime également fréquemment sous la forme d’un concept
comme la continuité du service public ou l’abus de droit.
La qualification des principes eux-mêmes accuse également un certain
flottement. Les sources* utilisent aussi les termes « principes fondamentaux »,
« règles essentielles », « principes généraux de droit », ou encore « principes » tout
court. Il ne faut pas accorder une trop grande importance à ces qualifications qui
ne recouvrent pas des significations différentes. On préférera cependant
l’expression « principes généraux du droit », qui paraît la mieux fixée en pratique
et est entérinée par la Cour de cassation.
1. Principes et valeurs
2. Principes et règles
Les principes généraux du droit sont des normes juridiques. Ce sont donc
des règles de droit au sens large (supra, ch. 1er). Ils diffèrent cependant des règles
de droit ordinaires à la fois par leur champ d’application, leur source et leur mise
en œuvre.
Sur le plan du champ d’application, les principes se signalent normalement
par leur caractère général. Les règles s’appliquent à des situations déterminées,
spécifiées dans l’hypothèse* de la règle ou son champ d’application. Au contraire,
les principes peuvent faire l’objet d’un nombre indéfini d’applications dans des
domaines variés.
Toutefois, si certains principes sont absolument généraux, d’autres sont
spécifiques à une branche du droit* particulière. Ainsi, le principe non bis in
idem en matière pénale et le principe de l’autonomie de la volonté en matière
contractuelle. Parfois même, on nomme « principes » des règles qui s’appliquent à
des situations déterminées. Tel est le cas, par exemple, de l’exception
d’inexécution* (exceptio non adimpleti contractus) dans les contrats
synallagmatiques*, qui a été qualifiée par la Cour de cassation de principe
général du droit3. L’appellation de principe exprime ici soit l’importance de la
règle, soit qu’elle ne trouve pas sa source dans la législation.
Les principes généraux du droit se distinguent encore des règles de droit
ordinaires par leur origine et leur rapport aux sources formelles (infra, ce ch.,
cette s., III), ainsi que par les modalités de leur mise en œuvre dans la solution
des contestations et des questions de droit (infra, ce ch., cette s., IV).
1« Propos sur le texte de la loi et les principes généraux du droit », J.T., 1970, pp. 557-573 et 581-
596 ; également publié aux éditions Bruylant, 1970, spéc. p. 132.
2 P. VAN OMMESLAGHE, Droit des obligations, t. Ier, Bruxelles, Bruylant, 2010, § 38 et s., p. 85 et
s.
3 Cass., 15 juin 2000, Pas., 2000, I, n° 372 et notes.
1. Origine et découverte
4« [Les conventions] s’exécutent de bonne foi » (art. 1134, al. 3 du Code civil). « Les conventions
obligent non seulement à ce qui y est exprimé, mais encore à toutes les suites que l’équité, l’usage
ou la loi donnent à l’obligation selon sa nature » (art. 1135 du Code civil).
5P. VAN OMMESLAGHE, « L’exécution de bonne foi, principe général du droit des obligations ? »,
Revue générale de droit civil belge, 1987, pp. 101 et s. ; J.F. ROMAIN, Théorie critique du principe
général de bonne foi en droit privé, Bruxelles, Bruylant, 2000.
6Rappelons que la Cour de justice des Communautés européennes est dénommée Cour de justice
de l’Union européenne depuis le traité de Lisbonne.
7 L’expression « force législative » a été utilisée par le procureur général GANSHOF VAN DER
MEERSCH dans sa mercuriale précitée de 1970. Reprise par le procureur général VELU, elle est
citée avec approbation par la meilleure doctrine, notamment l’étude précitée de P. VAN
OMMESLAGHE sur les principes généraux ainsi que l’ouvrage de X. DIEUX, Le respect dû aux
anticipations légitimes d’autrui, essai sur la genèse d’un principe général de droit, Paris-Bruxelles,
L.G.D.J.-Bruylant, 1995.
Les principes généraux du droit diffèrent encore des règles ordinaires dans
la manière dont les juges y recourent à l’appui de leurs décisions en vue de la
solution d’un cas*.
Il arrive que les principes généraux soient appliqués comme les règles
ordinaires et fournissent à eux seuls la base suffisante de la solution d’une
contestation. Cependant, dans la majorité des cas, ces principes, en raison de leur
généralité même et de leur champ d’application diffus, ne fournissent pas
d’indication précise, mais plutôt une direction, une orientation en vue de la
décision par deux arrêts du 11 décembre de la même année, rejetant les recours
des familles contre cette décision.
La requête en suspicion légitime est réglée par l’article 542 du Code
d’instruction criminelle qui prévoit que :
« En matière criminelle, correctionnelle ou de police, la Cour de
cassation peut, sur la réquisition du procureur général près cette
Cour, renvoyer la connaissance d’une affaire d’une cour d’appel et
d’une cour d’assises à une autre, d’un tribunal correctionnel ou de
police à un autre tribunal de même qualité, d’un juge d’instruction à
un autre juge d’instruction, pour cause de sûreté publique ou de
suspicion légitime ».
La Cour procède ici, à l’occasion du cas difficile qui lui est soumis, à la
reconstruction de l’ordre juridique, au départ des fondements constitutionnels de
l’Etat de droit et de la démocratie. Pour justifier sa décision, la Cour ne convoque
rien moins que les principes constitutionnels de la séparation des pouvoirs* (et
donc de leur indépendance) et de l’égalité* devant la loi (à l’occasion de son
application), d’où dérivent nécessairement les dispositions constitutionnelles
instaurant un pouvoir judiciaire indépendant. De la nécessité de ce pouvoir
judiciaire indépendant se déduit le principe de l’impartialité* des juges, lequel
implique notamment leur indépendance* à l’égard de toutes les parties en cause.
La Cour notera ensuite que ces principes s’appliquent pleinement au juge
d’instruction qui doit être considéré comme un juge à part entière.
Une fois ces principes posés, la Cour en vient aux dispositions légales qui
règlent la matière et à leur interprétation. Le principe général d’impartialité
autorise ainsi, voire impose un rapprochement entre l’article 542 du Code
d’instruction criminelle et l’article 828 du Code judiciaire qui énumère les causes
de récusation*, c’est-à-dire les situations où l’impartialité du juge peut être
soupçonnée en manière telle qu’il peut ou doit s’abstenir de siéger.
La Cour pointe en particulier l’article 828, 11° du Code judiciaire qui
prévoit que le juge peut être récusé : « s’il a déposé comme témoin ; si, depuis le
commencement du procès, il a été reçu par une partie à ses frais ou a agréé d’elle
des présents ».
Sur la base du principe général d’impartialité, la Cour estime donc que les
causes de récusation constituent des motifs de suspicion légitime et que
l’établissement d’un de ces motifs transforme la faculté de dessaisir reconnue à la
haute juridiction (« la Cour peut dessaisir ») en une véritable obligation
contraignante.
C’est également le principe général d’impartialité qui va imposer une
interprétation souple des termes de l’article 828, 11° du Code judiciaire. En effet,
si le juge a bien été « reçu » et a « agréé » un présent, ces événements n’ont pas eu
lieu « depuis le commencement du procès ». L’interprétation littérale est
implicitement écartée, la Cour estimant sans doute que, eu égard à la mission
spécifique du magistrat instructeur, il fallait ici entendre « depuis le début de
l’instruction ». Le terme « partie » aurait également pu poser difficulté, mais la
Cour le résout en constatant que le juge Connerotte avait d’ores et déjà reçu la
constitution de partie civile* de l’A.S.B.L. Marc et Corinne contre Marc Dutroux.
Cet arrêt exceptionnel constitue, au sens fort du terme, un arrêt de
principe. Il illustre remarquablement le rôle souvent dévolu aujourd’hui aux
principes généraux du droit dans la solution des cas et le raisonnement qui y
Les Etats sont nombreux. Les règles de droit adoptées par chacun d’eux
varient en fonction de multiples facteurs qui tiennent à des particularités
politiques, culturelles, historiques, sociales, économiques, géographiques,
religieuses, etc. La détermination du champ d’application des normes juridiques
produites par les Etats s’effectue, en ordre principal, sur la base de leur
territoire. Dans certaines situations, le droit d’un Etat produit également des
effets extraterritoriaux.
13 Art. 87, § 1er du Code de droit international privé contenu dans la loi du 16 juillet 2004, M.B.,
27 juillet 2004. Cette disposition prévoit que « les droits réels sur un bien sont régis par le droit de
l'Etat sur le territoire duquel ce bien est situé au moment où ils sont invoqués ».
14Art. 99, § 1er, 2° du Code de droit international privé qui prévoit que « l’obligation dérivant d’un
fait dommageable est régie : (…) à défaut de résidence habituelle sur le territoire d’un même Etat
[par la personne responsable et la personne lésée] par le droit de l'Etat sur le territoire duquel le
fait générateur et le dommage sont survenus ou menacent de survenir, en totalité ».
15Le Code de droit international privé définit la résidence principale comme « le lieu où une
personne physique s’est établie à titre principal, même en l'absence de tout enregistrement et
l’article 488 du Code civil21 pour abaisser l’âge de la majorité légale à seize ans,
les répercussions de ce changement sur d’autres législations ne manqueraient
pas de se poser. Il faudrait, par exemple, déterminer la mesure dans laquelle la
nouvelle disposition affecte la loi concernant l’obligation scolaire22.
Deuxièmement, l’adage lex posterior derogat priori connaît un
tempérament en vertu duquel une règle spécifique peut survivre à une règle
générale qui lui est postérieure. Le principe est exprimé dans l’adage lex specialis
derogat generali. La matière du harcèlement nous en offre un exemple. Au
tournant du millénaire, le harcèlement a fait l'objet d'une attention particulière
de la part du législateur. Parmi les nombreux textes qui ont été adoptés, la loi
relative à la protection contre la violence et le harcèlement moral ou sexuel au
travail a été sanctionnée le 11 juin 200223. Les lois postérieures du 10 mai 200724
relatives à la non-discrimination visent également le harcèlement, mais de
manière moins spécifique et portent sur un champ d’application plus large que
les relations du travail. Il s’ensuit que les dispositions des lois de 2007 n’ont, en
aucune façon, abrogé tacitement celles de la loi de 2002. Cette dernière a toujours
vocation à s’appliquer aux problèmes de harcèlement moral et sexuel sur le lieu
du travail et constitue la référence législative dans ce domaine.
Aux côtés de l’abrogation expresse et de l’abrogation tacite, on trouve
l’abrogation par désuétude. Ici, c’est le défaut prolongé d’application d’un texte en
vigueur, alors que ses conditions d’application se trouvent réunies, qui entraîne
l’abrogation. Formellement, le droit positif belge ne reconnaît pas un tel procédé.
L’inapplication de la loi due à une pratique administrative ou à une politique de
classement des poursuites sans suite* par le parquet est sans effet sur le
caractère obligatoire de la loi concernée. L’exemple de l’avortement avant sa
dépénalisation partielle en 1991 est intéressant à cet égard. Après une période de
relative impunité, un changement à la tête du parquet de Bruxelles avait
entraîné la reprise des poursuites à l’encontre de médecins pratiquant des
avortements. Le fait que des dossiers relatifs à des cas d’interruption volontaire
de grossesse avaient été classés sans suite pendant un temps n’a pas empêché les
cours et tribunaux de prononcer des condamnations dans les affaires dont ils ont
été saisis. Tout au plus, peut-on constater la réticence des juridictions à
appliquer un texte de loi resté lettre morte, au motif que le défaut d’application
21L’article 488 du Code civil dispose que « La majorité est fixée à dix-huit ans accomplis ; à cet
âge, on est capable de tous les actes de la vie civile ».
22 Loi du 29 juin 1983 concernant l’obligation scolaire, M.B., 6 juillet 1983.
23 M.B., 22 juin 2002.
24 Loi du 10 mai 2007 tendant à lutter contre certaines formes de discrimination ; Loi du 10 mai
2007 tendant à lutter contre la discrimination entre les hommes et les femmes ; Loi du 10 mai
2007 modifiant la loi du 30 juillet 1981 tendant à réprimer certains actes inspirés par le racisme
et la xénophobie, M.B., 30 mai 2007.
d’une norme juridique est susceptible d’induire ses destinataires en erreur quant
à l’état du droit25.
1. Le principe
2. Les exceptions
25Comparer l’abrogation par désuétude avec le développement d’une coutume contra legem : voy.
supra (ch. 4).
26Rappelons que la responsabilité des instituteurs pour les dommages causés par leurs élèves est
réglée par l’article 1384 du Code civil. Les instituteurs peuvent se dégager de cette responsabilité
en établissant qu’aucun défaut de surveillance ne peut leur être reproché (supra, ch. 1).
L’article 2 du Code civil proclame que « La loi ne dispose que pour l’avenir ;
elle n’a point d’effet rétroactif ». Le principe de la non-rétroactivité de la loi
commande de laisser à la loi ancienne les situations juridiques qui se sont
déroulées sous son empire. La loi qui régit une situation juridique est donc celle
qui est en vigueur au moment des faits, et non celle en vigueur au moment du
jugement.
Ce principe de non-rétroactivité étant consacré par la loi, le législateur
peut lui-même y faire exception. Certaines législations précisent ainsi qu’elles
régissent des situations nées sous l’empire d’une loi antérieure. Par ailleurs, la
loi interprétative* qui « fait corps » avec la loi qu’elle interprète est par nature
rétroactive puisqu’elle est réputée donner à cette dernière le sens qu’elle revêt
depuis le départ (supra, ch. 4).
Dans le domaine du droit pénal cependant, toute rétroactivité d’une loi qui
aggraverait la situation de l’auteur d’une infraction est strictement prohibée. Le
principe de la légalité* du droit pénal, consacré notamment par la Convention
européenne des droits de l’homme28, empêche que quiconque puisse être
condamné pour un fait qui, au moment de sa commission, ne constituait pas une
infraction au regard du droit positif. L’auteur d’une infraction ne peut pas non
plus se voir infliger une peine plus forte que celle qui était applicable au moment
des faits. Par contre, le principe de la non-rétroactivité du droit pénal n’empêche
pas l’application de la loi « la plus douce ». Au contraire, le Code pénal dispose
que « Si la peine établie au temps du jugement diffère de celle qui était portée au
temps de l’infraction, la peine la moins forte sera appliquée » (art. 2, al. 2). La
jurisprudence donne une interprétation large de cette disposition, considérant
que la rétroactivité de la loi pénale plus favorable ne concerne pas uniquement
une peine plus légère, mais aussi toute disposition qui enlèverait à un acte le
caractère d’infraction punissable ou qui ajouterait une condition nouvelle à
l’incrimination.
Attendu que la règle d’après laquelle une loi abroge une loi
antérieure dans la mesure où elle la contredit est sans application
au cas où le conflit oppose un traité à une loi »36.
Le conflit entre un traité et une loi ne se règle dès lors plus sur la base
d’un critère chronologique. La Cour poursuit son raisonnement en conférant une
primauté au droit international en raison de sa « nature » intrinsèque :
« Attendu que lorsque le conflit existe entre une norme de droit
interne et une norme de droit international qui a des effets directs
dans l’ordre juridique interne, la règle établie par le traité doit
prévaloir ; que la prééminence de celle-ci résulte de la nature même
du droit international conventionnel ».
38 Cass., 9 novembre 2004, R.G. : P.04.0849.N. Voy. la réponse de la Cour au moyen 14, première
branche, dans laquelle elle affirme que « la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et
des libertés fondamentales prime la Constitution ». Sur cet arrêt, voy. notamment M. VERDUSSEN,
« Les rétroactes de l’arrêt de la Cour de cassation du 9 novembre 2004 dans l’affaire du Vlaams
Blok », R.B.D.C., 2005, p. 371 et s.
3. L’exercice du contrôle
2. L’exercice du contrôle
44 Série A, n° 31.
45 Cour eur. dr. h. (GC), Salduz c. Turquie, 27 novembre 2008.
annulation* dirigés contre les actes des institutions de l’Union européenne. Par
ailleurs, les juridictions nationales jouent également un rôle important en posant,
à cette même Cour de justice, des questions préjudicielles en appréciation de
validité* qui sont soulevées à l’occasion des litiges particuliers dont elles sont
saisies (supra, ch. 3).
46 Du moins, jusqu’à son arrêt controversé du 3 mai 1974, Pas., 1974, I, p. 911. Sur les
interprétations multiples auxquelles a donné lieu cet arrêt, voy. I. RORIVE, Le revirement de
jurisprudence. Etude de droit anglais et de droit belge, Bruxelles, Bruylant, 2003, pp. 227-234, n°
202-205.
pour l'exécution des lois, sans pouvoir jamais ni suspendre les lois elles-mêmes,
ni dispenser de leur exécution ».
2. L’exercice du contrôle
2. L’exercice du contrôle
IV. La compétence
48W.J. GANSHOF VAN DER MEERSCH, « Propos sur le texte de la loi et les principes généraux du
droit », Discours prononcé à l’audience solennelle de rentrée de la Cour de cassation, le 1er
septembre 1970, J.T., 1970, p. 568.
49 Voy. supra, ce chapitre, cette section, au point II. C.
subsidiarité a reçu les faveurs tant des partisans d’une plus grande intégration
européenne que des Etats jaloux de leur souveraineté.
La subsidiarité est toutefois plus qu’un principe politique. C’est une
véritable règle juridique qui modèle l’exercice de ses compétences par l’Union
européenne. Dans cette perspective, l’article 5, § 3 du traité de l’Union
européenne prévoit que « dans les domaines qui ne relèvent pas de sa compétence
exclusive, l’Union intervient seulement si, et dans la mesure où, les objectifs de
l’action envisagée ne peuvent être atteints de manière suffisante par les Etats
membres, tant au niveau central qu’au niveau régionale et local, mais peuvent
l’être mieux, en raison des dimensions ou des effets de l’action envisagée, au
niveau de l’Union »51.
Le principe de subsidiarité ne modifie pas en tant que tel les règles de
répartition de compétences entre les institutions européennes et les Etats
membres. Il implique toutefois que l’Union n’a pas toujours le pouvoir
d’intervenir dans des domaines relevant a priori de sa compétence. En d’autres
termes, le respect du principe de subsidiarité conditionne la validité de la norme
européenne.
Le contrôle du respect de la subsidiarité s’effectue à deux niveaux :
- En amont, les institutions européennes et, plus particulièrement la
Commission, sont tenues de vérifier que l’action envisagée respecte le
principe de subsidiarité et de motiver à cet égard le bien-fondé de l’action
qu’elles proposent. Par ailleurs, depuis le traité de Lisbonne, les
parlements nationaux ont la capacité d'alerter publiquement les
institutions européennes, mais aussi leur propre gouvernement, sur tout
projet d'acte législatif européen qui ne leur paraîtrait pas respecter le
principe de subsidiarité52.
- En aval, la Cour de justice de l’Union européenne contrôle le respect de la
subsidiarité à l’occasion des recours qui lui sont soumis, principalement
les recours en annulation* et les questions préjudicielles en appréciation
de validité*.
51 Les domaines dans lesquels l’Union dispose d’une compétence exclusive sont peu nombreux. Il
s’agit principalement de la politique monétaire et de la conservation des ressources maritimes.
52Art. 5, § 3, al. 2 TUE ainsi que le protocole n°2 sur l'application des principes de subsidiarité et
de proportionnalité, annexé au traité de Lisbonne.
I. Présentation
La notion de droit public qui, dans son acception large, « recouvre toutes
les manifestations de la puissance publique »58 est elle-même éclatée en
différentes catégories. On y range habituellement le droit public au sens
restreint* ou droit constitutionnel*, le droit administratif*, le droit fiscal*, le
droit pénal* et la procédure pénale*, le droit judiciaire privé* et une partie du
droit social* que l’on nomme sécurité sociale*.
2. Le droit administratif
Voy. H. BOCKEN and W. DE BONDT (ed.), Introduction to Belgian Law, Bruxelles, Bruylant, The
57
3. Le droit fiscal
61P. GOFFAUX, Dictionnaire élémentaire de droit administratif, Bruxelles, Bruylant, 2015, p. 236-
239.
62A. BLAFFART et F. GODDEVRIENDT VAN OYENBRUGGE, L’essentiel du droit fiscal, Bruxelles,
Academic and Scientific Publishers, 2009, p. 11.
Le droit pénal* concerne les délits et les peines. Il se définit comme étant
« la régulation par l’Etat de la vie en société au moyen, d’une part, de
l’incrimination des comportements par lui jugés contraires à l’ordre social et
attentatoires aux valeurs humaines communément admises et, d’autre part, de la
détermination des personnes susceptibles d’en être déclarées pénalement
responsables »63. Les règles du droit pénal ainsi défini sont étroitement liées aux
règles d’organisation, de compétence et de procédure qui en assurent la mise en
œuvre concrète. Ces dernières relèvent de ce qu’il est convenu d’appeler le droit
de la procédure pénale*, lequel fait l’objet du Code d’instruction criminelle adopté
en 1808 (infra, ch. 8).
Le droit pénal est lui-même divisé en droit pénal général* et en droit pénal
spécial*. Le premier fixe les principes qui ont vocation à régir l’ensemble des
comportements pénalement punissables (application de la loi pénale dans le
temps et dans l’espace, régime de la tentative, de la participation et de la
récidive, causes de justification et d’excuses, circonstances atténuantes et
circonstances aggravantes, classification et extinction des peines, etc.). Les cent
premiers articles du Code pénal du 8 juin 1867 règlent les questions de droit
pénal général. Quant au droit pénal spécial*, il détermine les modalités des
infractions particulières. On parle de droit pénal des affaires* lorsque la
« criminalité en col blanc » est visée. Outre la deuxième partie du Code pénal, de
nombreuses dispositions de droit pénal spécial sont insérées dans des lois
particulières.
63F. KUTY, Principes généraux du droit pénal belge. Tome I : la loi pénale, Bruxelles, Larcier,
2009, 2ème éd., p. 19.
64A. FETTWEIS, A. KHOL et G. DE LEVAL, Droit judiciaire privé, Liège, Presses Universitaires de
Liège, 1976, 4ème éd., fas. 1, p. 2. Ces auteurs reprennent la définition proposée par Solus et Perrot
dans leur Droit judiciaire privé.
65 G. DE LEVAL, Éléments de procédure civile, Bruxelles, Larcier, 2003, p. 1.
1. Le droit civil
privé qui constitue le droit commun des rapports entre particuliers. Pour citer
l’éloquent professeur Henri De Page, auteur d’un Traité élémentaire de droit civil
fleuve, le droit civil « fixe les notions essentielles qui commandent et vivifient
toutes les autres, quelles que soient leur nature et leurs modalités. Il est, parmi
les rameaux spécialisés du droit privé, le vieux tronc qui les forma, et leur
dispense encore sève et vie »68.
Même si l’ensemble du droit civil n’est plus de nos jours contenu dans le
Code civil (ou Code Napoléon) promulgué originairement en 1804, ses divisions
restent largement influencées par la structure de ce Code. Les principaux
domaines du droit civil sont ainsi :
- le droit des personnes, relatif à la condition juridique des individus. Il
comprend traditionnellement les notions de nom*, de domicile*, d’état
civil* et d’attributs de la personnalité* (infra, ch. 7) ;
- le droit de la famille : dans ses aspects personnels, il règle notamment
le mariage et la parenté ; dans ses aspects patrimoniaux, il concerne les
régimes matrimoniaux et les successions, auxquelles se rattachent les
libéralités ;
- le droit des biens qui procède à leur classification (entre biens meubles
et biens immeubles) et qui définit les droits dont ils sont susceptibles de
faire l’objet ;
- le droit des obligations qui détermine leurs sources (acte* ou fait*
juridique), leurs modes de transmission (cession de créances*,
subrogation personnelle, etc.), leurs modes d’extinction (paiement, force
majeure, etc.), et bien d’autres choses encore ;
- le droit des contrats spéciaux qui règle plus particulièrement le régime
juridique applicable à certains contrats dits ‘nommés’, comme la vente,
le contrat d’entreprise, le bail, etc.
2. Le droit commercial
68 H. DE PAGE, Traité élémentaire de droit civil belge, Bruxelles, Bruylant, 1933, 1ère éd., p. 9, n°
2.
69 Y. DE CORDT et al., Manuel de droit commercial, Bruxelles, Anthémis, 2ème éd., 2011, pp. 16 et s.
70 G. RIPERT et R. ROBLOT, Traité de droit commercial, Paris, L.G.D.J., t.1, 16ème édition, 2002, p.
9.
moins exigeant en cette matière. Par ailleurs, afin de réduire les risques liés à
l’insolvabilité de débiteurs particuliers, le principe de la division de la dette entre
codébiteurs s’est vu supplanté par celui de la solidarité* en vertu duquel chaque
codébiteur est tenu au paiement de l’intégralité de la créance.
Une partie du droit commercial est encore aujourd’hui contenue dans le
Code de commerce promulgué en 1807. Les profondes transformations du monde
économique ont toutefois entraîné de nombreux remaniements normatifs et, à
l’heure actuelle, le Code de commerce se présente plus comme un amas de
dispositions désordonnées que comme un véritable Code, sans compter les
nombreuses législations particulières qui se sont développées en marge de celui-
ci. Au vu de l’explosion que connaît cette matière, l’on a désormais tendance à
parler de droit économique* ou encore de droit des entreprises.71 Cette dernière
branche du droit particulièrement vaste englobe le droit des sociétés, le droit
bancaire et financier et le droit commercial au sens strict, auquel se rattachent le
droit maritime et le droit aérien.
3. Le droit du travail
71 Y. DE CORDT et al., Manuel de droit commercial, Bruxelles, Anthémis, 2ème éd., 2011, p. 16.
72Il ne comprend donc pas les fonctionnaires, voy. C. WANTIEZ et A. RASNEUR, Introduction au
droit social, Bruxelles, Larcier, 2007, 7ème éd., p. 6.
73E. CEREXHE (avec la collaboration de J.-L. Van Boxstael), Introduction à l’étude du droit – Les
institutions et les sources du droit, Bruxelles, Bruylant, 1992, p. 424.
plus généraux qui bouleversent l’équilibre déjà délicat sur lequel elles
reposent74. Il en est ainsi de la constitutionnalisation du droit que traduit
la mobilisation de plus en plus fréquente des droits de l’homme dans
l’ensemble des conflits de la vie sociale (infra, ch. 6). L’internationalisation,
et plus particulièrement l’européanisation de notre droit, a également une
incidence sur l’agencement des structures de celui-ci. Le développement du
droit européen ébranle, par exemple, la séparation des sphères publiques
et privées. Aux phénomènes de constitutionnalisation et d’européanisation
du droit s’ajoute celui de sa procéduralisation. D’une part, les règles de
procédure sont de plus en plus nombreuses aux côtés des règles de droit
substantiel. D’autre part, les modes de résolution des conflits se
diversifient en marge de l’intervention traditionnelle du pouvoir judiciaire,
comme l’atteste notamment la multiplication des enquêtes parlementaires,
le recours à l’arbitrage*, à la transaction* (qu’elle soit pénale, civile ou
administrative) ou à la médiation* (sous ses formes pénale, familiale ou
civile)75.
Les règles de droit ont pour effet d’instaurer un certain ordre social. Elles
régissent, d’une part, les rapports entre les gouvernants, qui exercent le pouvoir,
et les gouvernés, et, d’autre part, l’organisation de la vie sociale et les relations
entre les sujets de droit au sein de la société. Dans la première section, on
examinera les principes qui régissent les rapports entre l’Etat (ou les pouvoirs
publics en général) et la société, en particulier le contrôle et les limites apportés
par le droit à l’exercice de la puissance publique dans l’intérêt des citoyens. Dans
la deuxième section, on examinera certaines fonctions et valeurs fondamentales
que l’ordre juridique prétend réaliser, à savoir la sécurité, la liberté, l’égalité et la
régulation des activités humaines.
I. La puissance publique
A. Notion
B. Prérogatives
76 Désintéresser un créancier signifie payer les dettes qui lui sont dues.
77 Bruxelles (réf.), 17 mars 2005, Amén., 2005, liv. 4, p. 308.
A. Notion
personne morale de droit public*, créée et contrôlée par les pouvoirs publics, et
que le service est assuré par des agents publics. Depuis la réforme dite
« Copernic », les administrations centrales, autrefois dénommées « ministères »,
ont été rebaptisées « services publics ».
On parle de services publics fonctionnels* lorsque les pouvoirs publics
délèguent à des personnes privées le soin d’assurer, sous leur contrôle, une
mission d’intérêt général. Ainsi, la société de transports intercommunaux
bruxellois (S.T.I.B.), les ordres des avocats et les jurys d’examen des universités
privées assurent des services publics fonctionnels. La délégation peut s’effectuer
de diverses façons, notamment par l’octroi d’une concession de service public.
80 C.E., 4 septembre 2014 (n° 228.277), arrêt Entreprises Générales Moureau François et ses fils.
81 C.E., 4 février 2013 (n° 222.367), arrêt Idea – Hennuyère.
A. Notion
83 R. CARRE DE MALBERG, Contribution à la théorie générale de l’Etat, Paris, Sirey, 2 vol., 1920-
1922.
84 J. HABERMAS, Droit et démocratie, Paris, Gallimard, 1992.
85 J. CHEVALLIER, L’Etat de droit, Paris, Montchrestien, 1999, 3ème éd., pp. 7-8. Voy. aussi, mais
avec une autre formulation, 2010, 5ème éd., pp. 7-8.
processus long qui n’est pas encore achevé à ce jour (infra, ce ch., cette s., B à D).
Parallèlement, la notion rencontre un succès croissant, qui déborde à présent la
sphère de l’Etat pour s’imposer au niveau des ordres juridiques européen et
international. Ainsi, depuis le traité de Maastricht de 1992, l’Union européenne
se définit comme une « Union de droit » fondée sur les « principes de la liberté, de
la démocratie, du respect des droits de l’homme et des libertés fondamentales et
de l’Etat de droit »86. Dans l’ordre international, notamment au niveau des
Nations Unies, l’Etat de droit est désormais considéré comme une garantie
essentielle et un élément de la bonne gouvernance* (infra, ce ch., s. 2, V). L’idée
d’Etat de droit rejoint, au plan international, la notion voisine mais distincte de
« rule of law » issue de la common law, pour désigner une société de droit
gouvernée par le droit international et notamment le respect des droits de
l’homme.
Plus concrètement, en droit positif, le respect de l’Etat de droit implique la
réunion de trois éléments principaux :
1. le respect de la hiérarchie des normes dans l’ordre juridique ;
2. la responsabilité des pouvoirs publics pour les dommages causés aux
particuliers ;
3. la séparation des pouvoirs ou, à tout le moins, leur division, en particulier
l’existence d’un pouvoir judiciaire indépendant, de nature à garantir
l’existence d’un recours effectif en cas de violation des normes juridiques
par les pouvoirs publics ou d’engagement de leur responsabilité.
86 Préambule du traité UE reprenant les termes de l’art. 6, § 1er du traité CE. Voy. aussi art. 2, 6
et 21 TUE.
87 De l’Esprit des lois, L. XI, ch. 4.
mains. Au XIXe siècle, le pouvoir législatif, parce qu’il est composé notamment
des représentants de la nation, accapare cette souveraineté et revendique une
primauté à l’égard des autres pouvoirs, qui lui est d’ailleurs généralement
reconnue. Cette théorie ne trouve cependant aucun fondement dans la
Constitution90. Elle est incompatible avec l’Etat de droit dans la mesure où la
souveraineté, pour celui qui l’invoque, constitue toujours un moyen de
s’affranchir du respect du droit.
Au cours des dernières décennies, l’affirmation du pouvoir judiciaire et la
création de juridictions nouvelles, comme le Conseil d’Etat et la Cour
constitutionnelle, ont permis de renforcer sensiblement le contrôle effectif de la
hiérarchie des normes et la mise en œuvre de la responsabilité de la puissance
publique, marquant ainsi des progrès considérables dans la concrétisation de
l’Etat de droit.
L’indépendance acquise par le pouvoir judiciaire est toutefois remise en
cause, dans un contexte de déficit des finances publiques, par les politiques de
l’Exécutif qui, d’une part, réduisent sans cesse les moyens de la justice d’assurer
des missions de plus en plus nombreuses et, d’autre part, mettent en place un
contrôle managérial des juges et des juridictions, tout en modifiant les équilibres
et les garanties de la procédure.
La réduction drastique du budget de la justice en Belgique place celle-ci au
dernier rang des pays développés. Le gouvernement refuse, par exemple, de
nommer le nombre de magistrats fixés par la loi et n’accorde pas les
financements nécessaires à un traitement des détenus conformes à leurs droits et
à la dignité humaine. Cette pénurie ne permet plus aux institutions judiciaires
d’exercer en pratique leurs missions et de garantir l’effectivité de l’Etat de droit.
Cette situation provoque la colère du personnel pénitentiaire, des avocats et aussi
des magistrats, qui ont fait grève symboliquement pour la première fois depuis la
première guerre mondiale, lorsqu’ils protestaient contre l’occupant allemand91.
Le premier président de la Cour de cassation en exercice a ainsi publiquement
accusé le gouvernement de détruire la Justice et de transformer le pays d’un Etat
de droit en un « Etat voyou »92.
Parallèlement, la loi et le pouvoir exécutif tentent depuis plusieurs années
de mettre en place des politiques de contrôle managérial de l’activité des juges et
des juridictions. Ces politiques, inspirées des théories du nouveau management
public, sont également développées dans de nombreux autres pays. Elles visent à
accroître le rendement et la qualité du service public de la justice, c’est-à-dire en
substance à produire davantage d’affaires réglées en moins de temps par moins
90 J. VELU, Droit public I. Le statut des gouvernants, 1986, Bruxelles, Bruylant, pp. 245 et s.
91 Les magistrats francophones se sont mis en grève les 2 et 7 juin 2016.
92Propos du Premier président de la Cour de cassation, M. Jean Codt, tenus sur le plateau de la
RTBF : « Justice et État, c’est la même chose […] L’État se disloque en déchirant sa Justice (…)
Quel respect donner à un Etat qui marchande sa fonction la plus archaïque, qui est de rendre la
Justice ? Cet État n’est plus un État de droits, mais un État voyou » (rapportés par Le Soir, 15
mai 2006).
93Sur cette question, voy. notamment B. FRYDMAN et E. JEULAND (dir.), Le nouveau management
de la justice et l’indépendance des juges, Paris, Dalloz, 2012.
les pouvoirs publics, lorsqu’ils édictent des règles juridiques, respectent les
normes supérieures. Techniquement, la hiérarchie des normes peut être comprise
comme un principe d’organisation rationnelle de l’action administrative dans
lequel le pouvoir hiérarchique des autorités est respecté. En réalité, elle porte
beaucoup plus loin dans la mesure où les droits fondamentaux des citoyens sont
garantis par les normes juridiques les plus élevées dans la hiérarchie
(essentiellement les normes internationales et la Constitution). La hiérarchie des
normes permet ainsi la sauvegarde des droits de l’homme et des libertés des
individus face aux empiétements éventuels de la puissance publique.
Le contrôle effectif de la hiérarchie des normes est assuré par des organes
juridictionnels.
1. La Cour constitutionnelle* assure le contrôle de conformité des lois, des
décrets et des ordonnances par rapport à la Constitution.
2. Le Conseil d’Etat* connaît de l’annulation des actes et règlements
administratifs pris en violation de normes supérieures.
3. Les cours et tribunaux refusent d’appliquer les arrêtés et règlements non
conformes aux règles supérieures (art. 159 de la Constitution) et assurent
la primauté des normes internationales directement applicables sur le
droit interne (jurisprudence Le Ski).
4. Certaines juridictions internationales, telle la Cour européenne des droits
de l’homme* et la Cour de justice de l’Union européenne* contrôlent le
respect par les Etats de leurs obligations internationales en matière de
droits de l’homme et de droit européen.
En outre, compte tenu du délai nécessaire à l’obtention d’une décision de
justice, notamment l’annulation d’un acte illégal, des mécanismes de suspension
des actes ont été prévus pour empêcher, dans certaines conditions, que l’acte
apparemment illégal ne sorte ses effets à l’égard des particuliers pendant la
procédure.
1. La Cour constitutionnelle peut suspendre, en tout ou en partie, la norme
législative qui fait l’objet d’un recours en annulation, à la demande de la
partie requérante. La suspension peut être décidée soit si des moyens
sérieux d’annulation sont invoqués et que l’exécution immédiate de la
norme est de nature à causer un préjudice grave, difficilement réparable ;
soit si une norme identique adoptée par le même législateur a déjà été
annulée par la Cour constitutionnelle. En cas de suspension, la Cour doit
se prononcer dans les trois mois sur le recours en annulation94.
2. Dans le cadre d’une procédure dite de référé administratif, le Conseil
d’Etat a le pouvoir d’ordonner la suspension des règlements et actes
administratifs susceptibles d’être annulés lorsque des moyens sérieux sont
invoqués à l’appui du recours en annulation et s’il existe une urgence
94Art. 19 à 25 de la loi spéciale du 6 janvier 1989 sur la Cour constitutionnelle, M.B., 7 janvier
1989.
95Art. 17 des lois coordonnées sur le Conseil d’Etat du 12 janvier 1973, tel que modifié par la loi
du 20 janvier 2014 portant réforme de la compétence, de la procédure et de l'organisation du
Conseil d'État modifiant l’article 38 des lois coordonnées sur le Conseil d’Etat, M.B., 3 février
2014.
96 M. LEROY, Contentieux administratif, Limal, Anthemis, 2011, 5ème éd., pp. 741 et s.
97 Art. 2 de la loi du 10 février 2003 relative à la responsabilité des et pour les membres du
personnel au service des personnes publiques, M.B., 27 février 2003. Cette disposition est calquée
sur le régime de responsabilité applicable aux travailleurs dans les liens d’un contrat de travail
(art. 18 de la loi du 3 juillet 1978 relative aux contrats de travail).
98Ce que traduit la formule complète de l’article 88 de la Constitution : « La personne du Roi est
inviolable ; ses ministres sont responsables ».
ministres, les privant ainsi de leur juge naturel (le tribunal correctionnel) et de la
garantie du double degré de juridiction (l’appel* devant la cour d’appel). De plus,
l’incertitude quant à la procédure applicable ne garantissait pas à suffisance le
respect des droits de la défense*. La Cour a rendu une décision similaire dans le
cadre de l’affaire Agusta-Dassaut104 .
Ce régime insatisfaisant a été profondément modifié en juin 1998 par une
révision constitutionnelle et des lois d’application105. Le nouveau système
maintient un régime dérogatoire au droit commun pour les infractions commises
par des ministres dans l’exercice de leurs fonctions, ainsi que pour les infractions
commises en dehors des fonctions, mais pour lesquelles les ministres sont jugés
pendant leur mandat ministériel. Les ministres des gouvernements fédéral et
fédérés peuvent être poursuivis pour toutes les infractions de droit commun.
L’assemblée devant laquelle ils sont politiquement responsables n’intervient qu’à
des moments spécifiques, spécialement en cas d’arrestation ou au moment du
règlement de la procédure, c’est-à-dire au moment de renvoyer les ministres vers
une juridiction de jugement (infra, ch. 8). L’assemblée fait office de filtre en
vérifiant, sans se prononcer sur le fond du dossier, que la demande est sérieuse.
Elle peut refuser son autorisation lorsque l’action est manifestement fondée sur
des motifs essentiellement politiques ou que les éléments fournis apparaissent
irréguliers, arbitraires ou insignifiants106. Les ministres sont jugés par la cour
d’appel du ressort où le gouvernement auquel ils appartiennent a son siège.
L’instruction* est également menée au niveau de la cour d’appel. En raison de ce
privilège de juridiction*, les ministres sont privés de la possibilité de faire appel,
mais ils peuvent introduire un pourvoi devant la Cour de cassation.
1°) Principe
Si les organes et les agents sont responsables des fautes qu’ils commettent
dans l’exercice de leurs fonctions, la question se pose de savoir si la responsabilité
de l’Etat lui-même ou d’une autre personne de droit public peut être engagée à
cette occasion et, dans l’affirmative, suivant quelles modalités. La loi étant
muette sur la question, les principes de la responsabilité des pouvoirs publics ont
été progressivement dégagés par la jurisprudence sur la base du droit commun de
la responsabilité en général (art. 1382 et s. du Code civil).
Avant 1920, la jurisprudence reposait sur une distinction entre les actes
privés et les actes de puissance publique accomplis par une personne publique.
104 Cour eur. dr. h., Claes et al. c. Belgique, 2 juin 2005.
105Art. 103 et 125 de la Constitution mis en œuvre par deux lois du 25 juin 1998 : au niveau
fédéral, la loi réglant la responsabilité pénale des ministres, M.B., 27 juin 1998 ; au niveau des
entités fédérées, la loi spéciale réglant la responsabilité pénale des membres des gouvernements
de communauté ou de région, M.B., 27 juin 1998.
106 Art. 2 et 3 des lois ordinaire et spéciale du 25 juin 1998 précitées.
Les actes privés, par exemple les actes de gestion du domaine privé*, étaient
soumis à la responsabilité de droit commun. Par contre, le pouvoir judiciaire se
montrait réticent à condamner l’administration et se déclarait incompétent pour
connaître des actions engagées contre l’Etat et les autres personnes publiques
ensuite d’une faute commise dans l’exercice de la puissance publique*. Cette
jurisprudence s’appuyait sur une conception étroite de la séparation des
pouvoirs* (supra, ce ch., cette s., 2). En l’absence de voie de recours, les pouvoirs
publics jouissaient donc de fait d’une immunité presque totale. Les particuliers
ne disposaient d’aucun moyen d’indemnisation des dommages causés par les
actes illégaux et fautifs de l’administration, si ce n’était le bon plaisir de celle-ci.
Il fut mis fin à ce régime d’impunité par un arrêt de la Cour de cassation
du 5 novembre 1920, dit arrêt La Flandria*107, qui marque un revirement*
important de la haute juridiction par rapport à sa jurisprudence* antérieure. Un
arbre planté par la ville de Bruges s’était abattu sur le terrain de la société
horticole La Flandria, causant de menus dégâts aux plantations. La société en
demandait réparation à la ville au motif qu’elle avait négligé de prendre les
mesures adéquates pour empêcher l’arbre, visiblement en piteux état, de
s’abattre. En appel, le tribunal civil de Bruges avait autorisé, par un jugement
avant dire droit*, le demandeur* à prouver l’existence d’une faute dans le chef de
la ville. La ville de Bruges introduisit un pourvoi en cassation contre cette
décision au motif que l’arbre était planté sur le domaine public* de la ville et qu’il
s’agissait donc d’un acte de puissance publique dont les cours et tribunaux
étaient incompétents à connaître. Encouragée par son premier avocat général,
Paul Leclercq, qui, dans ses conclusions*, n’avait pas hésité à qualifier la
jurisprudence traditionnelle de « pathologique »108, la Cour de cassation affirme
pour la première fois la compétence des cours et tribunaux en matière d’action en
responsabilité contre l’Etat et les pouvoirs publics. Elle fonde cette compétence
sur l’article 144 de la Constitution109 qui confiait aux cours et tribunaux le
pouvoir exclusif de connaître des contestations portant sur un droit civil* (supra,
ch. 3)110. La Cour de cassation précise que « la Constitution n’a égard ni à la
qualité des parties contendantes, ni à la nature des actes qui auraient causé une
lésion de droit, mais uniquement à la nature du droit lésé »111. La Cour
réinterprète à cette occasion le principe de la séparation des pouvoirs et affirme,
sans le nommer, le principe de l’Etat de droit : « … les gouvernants ne peuvent
rien faire que ce qu’ils sont chargés de faire et sont, comme les gouvernés, soumis
à la loi »112.
107 Cass., 5 nov. 1920, Pas. 1920, I, pp. 192 et s., spéc. pp. 239-240.
108 Conclusions précédant Cass., 5 nov. 1920, Pas., 1920, I, pp. 193-239.
109 A l’époque, art. 92.
110Un deuxième alinéa a depuis été ajouté à l’article 144 de la Constitution pour permettre au
Conseil d’Etat et aux juridictions administratives fédérales de statuer sur les effets civils de leurs
décisions (supra, ch. 3).
111 Cass., 5 nov. 1920, op cit., p. 239.
112 Cass., 5 nov. 1920, op cit., p. 240.
2°) Modalités
La responsabilité de l’administration peut être engagée soit directement,
soit indirectement. La responsabilité de l’administration est directement
engagée, sur la base des articles 1382 ou 1383 du Code civil, lorsque la faute a été
commise par un organe* de la personne publique, qui a le pouvoir d’engager la
puissance publique (infra, ch. 7). La responsabilité de l’administration est
engagée indirectement, à l’instar de n’importe quel employeur, sur la base de
l’article 1384 alinéa 3 du Code civil (supra, ch. 1), lorsque la faute a été commise
par un simple agent de la personne publique, à l’occasion de ses fonctions.
Dans tous les cas, le succès de l’action en responsabilité suppose, outre la
preuve d’une faute dans le chef de l’administration, de son organe ou de son
agent, la démonstration que cette faute est la cause du dommage dont le
demandeur réclame réparation.
3°) Critères
Depuis l’arrêt La Flandria, la jurisprudence a confirmé de manière
constante la responsabilité des pouvoirs publics, dans un sens toujours plus
étendu. Il ressort de cette jurisprudence que l’administration n’est pas exemptée,
dans l’exercice de la puissance publique, de l’obligation de diligence et de
prudence qui s’impose à tous en vertu des articles 1382 et 1383 du Code civil
(supra, ch. 1). En réalité, compte tenu de l’importance des missions de service
public assumées par l’administration, cette obligation fait peser sur les pouvoirs
publics une responsabilité particulièrement étendue.
1. Les pouvoirs publics sont d’abord responsables des fautes commises par
leurs agents et organes dans l’exercice de leur mission. L’Etat a, par
exemple, été reconnu responsable ensuite du comportement maladroit d’un
gendarme qui, en ouvrant la circulation d’un carrefour simultanément
dans toutes les directions, avait provoqué plusieurs accidents.
2. La responsabilité de l’administration a aussi été engagée en raison de
renseignements erronés donnés à la légère à des administrés. Ainsi, un
officier avait mis fin à sa carrière sur la base des assurances données par
les services du ministère de la Défense qu’il aurait droit à une pension
complète. Ces renseignements étaient inexacts et le militaire n’avait
obtenu une pension que pour une carrière incomplète. L’Etat est condamné
à réparer le préjudice car les juges constatent que les pouvoirs publics ont
méconnu en l’espèce leur obligation de renseignement, en donnant des
informations « sans investigations suffisantes ou sans laisser apparaître
l’incertitude quant à la solution indiquée »113.
3. Les pouvoirs publics sont également responsables lorsque l’administration
a pris une décision et que celle-ci a été mal ou pas exécutée par ses agents.
Dans un tel cas, la jurisprudence considère que la légitime confiance des
usagers est trompée.
Si l’Etat ou les pouvoirs publics peuvent être condamnés pour des fautes
commises par leur administration, ne devraient-ils pas en être de même pour les
dommages causés par le service public de la justice ? La cour d’appel de Bruxelles
a ainsi condamné l’Etat belge pour avoir rendu en mauvais état un véhicule saisi
dans le cadre d’une instruction* judiciaire118. La question est cependant plus
délicate lorsque l’acte fautif consiste en une décision de justice*. Dans ce cas, les
principes de la responsabilité civile doivent être conciliés avec ceux de
l’indépendance* du juge et de l’autorité de la chose jugée*. Il faut distinguer à cet
117Cass., 13 mai 1982, Pas., 1982, I, p. 1056 et les conclusions conformes de J. Velu. Si la nature
de obligation pour l’administration de faire une application correcte du droit était de résultat
dans l’arrêt de la Cour de cassation de 1982, des arrêts ultérieurs la qualifie d’obligation de
moyen (Cass., 25 octobre 2004 et Cass., 8 février 2008).
118 Bruxelles, 18 février 2000, J.L.M.B., 2000, p. 608.
119 Les hypothèses sont limitativement énumérées à l’article 1140 du Code judiciaire.
120 CH. MATRAY , « La responsabilité déontologique des magistrats – Pour une déontologie
positive », in les Actes du colloque organisé le 15 février 2007 à l’Université catholique de Louvain
sur la thème de La responsabilité professionnelle des magistrats, Série ‘Les cahiers de l’Institut
d'études sur la Justice’, n° 10, Bruylant, Bruxelles, 2007.
121Cass., 19 décembre 1991, J.T., 1992, p.142, ainsi que des extraits des conclusions conformes de
J. Velu et Cass. 8 décembre 1994, J.T., 1995, p. 497 et observations R.O. Dalcq. Voy. aussi Cass.,
26 juin 1998, R.C.J.B., 2001, p. 21 et la note de B. Dubuisson : « Faute, illégalité et erreur
d’interprétation en droit de la responsabilité civile ». Ce dernier arrêt concerne une affaire
mettant en cause un directeur des contributions qui, dans l’exercice de sa fonction
juridictionnelle, avait notamment omis de prendre en considération une disposition légale.
lequel l’Etat peut être condamné pour les fautes commises par ses organes
agissant dans le cadre de la fonction législative. Cette décision s’inscrit dans le
prolongement de la jurisprudence relative à la responsabilité des pouvoirs publics
développée depuis l’arrêt La Flandria. Elle entérine également la fin de la
position « souveraine » autrefois reconnue au législateur, ce qui est dans la
logique des différents contrôles de validité dont la loi fait désormais l’objet et
conforme au principe de l’Etat de droit.
La responsabilité de l’Etat fédéral, et par analogie des législateurs des
entités fédérées, pourra normalement être engagée dans plusieurs situations.
D’abord, lorsque le législateur prend une norme contraire aux normes
supérieures, à savoir la Constitution (ou la loi spéciale), ainsi que les normes
internationales et européennes, et que la norme législative illicite cause un
dommage au justiciable134. Ensuite, lorsque le législateur néglige ou tarde à
prendre une norme alors qu’il était contraint de le faire par une norme
supérieure (par exemple, une directive européenne). Enfin, la responsabilité de
l’Etat (ou des pouvoirs publics régionaux et communautaires) est également
susceptible d’être engagée lorsque le parlement commet une faute dans l’exercice
d’une de ses autres missions ou prérogatives, par exemple à l’occasion des
travaux d’une commission d’enquête parlementaire*135 .
Reste à déterminer dans quelles limites les juges pourront engager la
responsabilité des organes législatifs sans s’immiscer eux-mêmes dans la fonction
législative. Dans certains cas, en effet, il n’est pas aisé de tracer la frontière entre
le contrôle de légalité et le contrôle d’opportunité (de même que nous l’avons vu
dans les cas de la responsabilité du pouvoir exécutif dans l’exercice du pouvoir
réglementaire). A cet égard, les circonstances de l’affaire ayant donné lieu à
l’arrêt Ferrara de la Cour de cassation du 28 septembre 2006 ont suscité la
controverse. En l’espèce, Mme Ferrera, qui s’estimait victime d’une faute
médicale causée par un chirurgien lors d’une opération pratiquée en 1986, avait
introduit une action en responsabilité devant le tribunal de première instance de
Bruxelles. Le tribunal avait condamné le médecin et l’hôpital en 1995, mais ceux-
ci avaient fait appel de cette décision. En 1997, Mme Ferrara est avisée que la
Cour d’appel examinera son affaire lors d’une audience fixée en 2004 (soit 18 ans
après les faits !). Mme Ferrera décide, dans ces conditions, d’attaquer sans
attendre l’Etat belge en raison de la longueur anormale de la procédure. Elle
fonde son action sur l’article 6 de la Convention européenne des droits de
l’homme* qui garantit le droit à un procès équitable*, lequel implique une
décision rendue dans un « délai raisonnable ». En 2001, le tribunal de première
instance de Bruxelles accueille sa demande et condamne l’Etat belge136. Celui-ci
interjette appel devant la Cour d’appel de Bruxelles, qui confirme la
134 Dans son arrêt Jung du 10 septembre 2010 (J.T., 2011, p. 811), la Cour de cassation est venue
nuancer le principe d’unicité de l’illégalité et de la faute : l’établissement de la responsabilité du
législateur requiert « une appréciation propre » au regard du législateur normalement prudent et
diligent.
135 Cass., 1er juin 2006, R.G. : C050494N.
136 Civ. Bruxelles, 6 nov. 2001, J.T., 2001, p. 865.
les juges n’ont pas outrepassé leur fonction en substituant leur propre
appréciation de l’intérêt général à celui du législateur. Le débat reste ouvert et ne
manquera pas de ressurgir dans l’avenir à l’occasion d’autres affaires.
E. Appréciation finale
IV. La démocratie
A. Notion
B. La démocratie représentative
1. Les élections
143 PH. LAUVAUX, Les grandes démocraties contemporaines, Paris, PUF, 2ème éd., 2004, p. 62.
144 Dans le cadre de l’esclavage, de l’apartheid et de la ségrégation.
145 Les femmes ont longtemps été exclues du suffrage.
146L’article 3 du 1er Protocole additionnel à la Convention européenne des droits de l’homme
consacre désormais l’élection des corps législatifs au suffrage universel.
2. La représentation
consultation populaire demandant aux électeurs s’ils étaient d’avis « que le Roi
Léopold III reprenne l’exercice de ses pouvoirs constitutionnels » : 57, 68 % des
électeurs répondirent par l’affirmative. Cependant, si les votes favorables
atteignaient 72,2 % en Flandre, ils n’étaient que de 48,16 % dans
l’arrondissement de Bruxelles et de 42 % en Wallonie. En conséquence, les
chambres constatèrent la fin de l’impossibilité de régner du Roi156, mais celui-ci,
tirant les leçons du scrutin, abdiqua quelques jours plus tard157.
Depuis la sixième réforme de l’Etat entrée en vigueur en 2014, un article
39bis a été ajouté dans la Constitution pour permettre aux Régions d’organiser
des consultations populaires sur des matières qui ont été exclusivement
attribuées à des organes régionaux, avec certaines exceptions (notamment les
matières relatives aux finances et au budget). Ces consultations populaires ne
peuvent dès lors pas porter sur des questions qui relèvent de l’autorité fédérale
(comme la répartition des compétences ou les facilités accordées aux
francophones en périphérie bruxelloise) ou des communautés. Les modalités et
l’organisation de la consultation populaire sont réglées par décret ou ordonnance,
adopté à la majorité des deux tiers des suffrages exprimés, à condition que la
majorité des membres du Parlement concerné se trouve réunie. Une condition de
majorité supplémentaire est prévue pour la Région de Bruxelles-Capitale :
l’ordonnance doit en outre être adoptée à la majorité absolue des suffrages dans
chaque groupe linguistique158. Le président du Parlement concerné saisit ensuite
la Cour constitutionnelle qui statue, dans un délai de 60 jours, sur chaque
consultation populaire régionale préalablement à son organisation159 . La Cour
contrôle à la fois le respect des articles constitutionnels sur le fondement
desquels un recours en annulation peut être introduit160 et des conditions fixées
par ou en vertu de l’article 39bis de la Constitution. Si la consultation populaire
ne respecte pas une de ces normes, conditions ou modalités, ou si la Cour
constitutionnelle n'est pas saisie, la consultation populaire n'est pas organisée.
La consultation populaire ne peut pas davantage être organisée tant que la Cour
constitutionnelle n’a pas statué.
d’un grand poids et peuvent servir de prélude ou de « feu vert » à une initiative
législative ou réglementaire. Le Conseil peut également conclure en son sein des
conventions collectives de travail* interprofessionnelles, qui sont généralement
rendues obligatoires par arrêté royal (voy. aussi infra, ce ch., s. 2, III).
Au sein de l’Union européenne, un Comité économique et social (C.E.S.E.)
est institué. Ce comité est composé de plusieurs centaines de membres issus des
différents Etats membres en tant que « représentants des organisations
d’employeurs, de salariés et d’autres acteurs représentatifs de la société civile, en
particulier dans les domaines socio-économique, civique, professionnel et
culturel »168. Le Comité économique et social intervient par voie d’avis
consultatifs dans un nombre très important de procédures de décision
européennes, notamment dans la procédure de co-décision* (supra, ch. 3).
Enfin, au niveau de l’O.N.U., le Conseil économique et social est établi par
la Charte des Nations Unies. Il est composé de 54 membres élus par l’Assemblée
générale, auxquels sont adjoints des « observateurs », en particulier des
organisations non gouvernementales qui s’occupent de questions relevant de la
compétence du Conseil169. Le Conseil est un organe consultatif. Il réalise des
études, des rapports, fournit des informations ou des recommandations à
l’Assemblée générale ou au Conseil de sécurité.
Ces instances, où siègent des représentants non élus d’organisations
citoyennes, économiques ou sociales sont souvent présentées comme les organes
d’une forme de démocratie participative*. Ce terme doit être utilisé avec
prudence vu l’absence de réel pouvoir de décision et de représentativité de ses
membres. Si elles peuvent utilement compléter les institutions de la démocratie
représentative et les procédés de démocratie directe, leur caractère démocratique
est nettement plus sujet à caution lorsque leur création vise en réalité à pallier
l’absence ou les carences des mécanismes démocratiques, comme c’est le cas, dans
une certaine mesure, pour l’Union européenne et surtout dans l’ordre juridique
international.
Les fonctions assignées à l’Etat et à son ordre juridique, de même que les
valeurs qui les sous-tendent, ont évolué et se sont étendues au fil de l’histoire
moderne. D’abord conçu comme un agent de sécurité, l’Etat gendarme est ensuite
redéfini comme Etat libéral, garant des droits et libertés individuels, avant de se
transformer lui-même en Etat social, gestionnaire des services publics, chargé de
la réduction des inégalités et de l’aide aux plus démunis. Aujourd’hui, dans le
contexte de la mondialisation qui relativise son pouvoir, les fonctions de l’Etat
sont parfois redéfinies à la baisse, comme une instance, parmi d’autres, de
régulation des activités humaines. Ces différentes valeurs de sécurité, liberté,
égalité et régulation n’affectent pas seulement les Etats mais également les
ordres juridiques européen et international.
176Cour eur. dr. h. (GC), Refah Partisi (parti de la Prospérité) et autres c. Turquie, 13 février
2003.
177 Cour eur. dr. h., Parti communiste unifié de Turquie et autres c. Turquie, 30 janvier 1998.
178 Cour eur. dr. h., Féret c. Belgique, 16 juillet 2009.
179 Cour eur. dr. h., Gündüz c. Turquie, 4 décembre 2003, § 40.
I. La sécurité
B. La fonction de police
Depuis la réforme de 1998, tous les services de police ont été intégrés en
un seul corps. Cette police unique est structurée à deux niveaux, fédéral et local.
La police locale est organisée par zones de police, lesquelles couvrent une ou
plusieurs communes.
On distingue encore, d’un point de vue fonctionnel, la police administrative
et la police judiciaire. La police administrative* a pour fonction de veiller au
maintien ou au rétablissement de la tranquillité, de la sécurité et de la santé
publiques. La police judiciaire* a pour fonction la poursuite des infractions, ainsi
que la recherche et l’arrestation de leurs auteurs et la réunion des preuves (art. 8
du Code d’instruction criminelle).
En réalité, les services de police assurent des missions aussi nombreuses
que variées et peu déterminées. La police règle la circulation ; elle intervient
dans les conflits de la vie sociale ; elle assure une présence et une surveillance
dans les lieux publics, de même qu’un service d’ordre ou de répression lors des
événements publics ou des manifestations ; dans certains cas, elle pourvoit à la
garde et à la protection rapprochées des personnes et des biens ; elle collecte des
informations, mène des enquêtes, contrôle les personnes ; elle intervient en cas
de catastrophe naturelle ou industrielle ; elle prête main-forte aux autres services
publics lorsque ceux-ci doivent recourir à la force ; etc. Toutes ces missions
dépassent largement l’ordre juridique proprement dit. Elles relèvent souvent
davantage du fait que du droit. Leur point commun est de se rattacher à l’usage
légitime de la force publique184.
Puisqu’elle a pour fonction l’usage de la force, la police se caractérise par le
recours à des moyens de contrainte* (supra, ch. 1er). Les moyens de contrainte
sont eux-mêmes très diversifiés : injonction, immobilisation, fouille, arrestation,
usage d’armes, etc. La loi sur la fonction de police rappelle à cet égard le principe
de légalité : « pour accomplir leurs missions, les services de police n’utilisent des
moyens de contrainte que dans les conditions prévues par la loi »185 . Tout
fonctionnaire de police peut, en tenant compte des risques, recourir à la force
pour poursuivre un objectif légitime, si celui-ci ne peut être atteint autrement.
Les moyens employés doivent être raisonnables et proportionnés à l’objectif
Loi du 7 décembre 1998, organisant un service de police intégré, structuré à deux niveaux,
183
M.B., 5 janvier 1999. Cette loi modifie et complète la loi du 5 août 1992 sur la fonction de police.
184S. SMEETS et C. STREBELLE, La police de proximité en Belgique. Vers un nouveau modèle de
gestion de l’ordre?, Bruxelles, Bruylant, Collection de l’Ecole des sciences criminologiques, 2000,
chap. 4.
185 Art. 1er, § 3 de la loi sur la fonction de police du 5 août 1992.
C. Le contrôle de la police
reconduire de force par avion dans son pays190 . La mort était survenue par suite
de l’application de la technique dite « du coussin », qui consistait, en cas de
résistance de la personne dans l’avion, à immobiliser celle-ci sur son siège et à lui
appliquer un coussin sur le visage pour l’empêcher de bouger et de crier. Le
tribunal a condamné les trois gendarmes qui exerçaient une pression sur Sémira
Adamu à un an de prison avec sursis pour coups et blessures involontaires ainsi
qu’à une amende de 500 euros, le jugement estimant qu’ils avaient fait preuve
d’une violence inadéquate et inappropriée. Un supérieur qui assistait à
l’opération est acquitté mais le second, plus haut gradé, est lui condamné à 14
mois avec sursis ainsi qu’à la même amende. La responsabilité civile de l’Etat
belge est également engagée. L’administration est sévèrement critiquée pour la
légèreté impardonnable avec laquelle la directive* autorisant l’usage du coussin a
été élaborée, notamment sans aucune référence à la littérature médicale
indiquant clairement les dangers d’une telle technique. Le jugement souligne
également l’absence de formation suffisante des gendarmes « escorteurs » à son
usage. Les juges se sont montrés en l’espèce beaucoup plus sévères que le
ministère public* dans ses réquisitions*. Cependant, ce genre d’affaires, qui
aboutit à la condamnation pénale des forces de l’ordre, demeure relativement
exceptionnelle. L’attitude passive des autorités belges a d’ailleurs été sévèrement
condamnée par la Cour européenne des droits de l’homme dans l’affaire Cakir191 .
II. La liberté
Les individus ne doivent donc pas seulement être protégés par l’Etat, mais
également, le cas échéant, contre lui. Le respect des droits et des libertés des
individus doit être assuré face à quelque autorité que ce soit. Selon la philosophie
libérale, qui a inspiré les révolutions de la fin du XVIIIe siècle, ces droits et
libertés individuels sont des droits naturels* de l’homme. Leur garantie et leur
protection est le but ultime de toute association politique192 et donc de l’Etat.
En Belgique, ces droits et libertés sont énoncés au titre II de la
Constitution (art. 8 à 32). Depuis la seconde guerre mondiale, ils sont également
consacrés par des traités internationaux, ayant effet direct dans l’ordre interne :
au niveau du Conseil de l’Europe, la Convention européenne de sauvegarde des
droits de l’homme et des libertés fondamentales (CEDH, 1950) et ses protocoles
190Corr. Bruxelles, 12 décembre 2003. Sur cette affaire, cons. P.-A. PERROUTY, « Un système et
des rouages : l'affaire ‘Semira Adamu’ », Année sociale, 2003, pp. 107 et s.
191 Cakir c. Belgique, 10 mars 2009.
192Déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789, art. 2 : « Le but de toute association
politique est la conservation des droits naturels et imprescriptibles de l'homme ».
1. Le droit à la vie
mars 2000.
19913ème Protocole additionnel à la CEDH, qui abolit la peine de mort « en toutes circonstances ».
Ce protocole est entré en vigueur le 1er octobre 2003. La Belgique l’a ratifié le 23 juin 2003.
211Cour eur. dr. h., Conka c. Belgique, 5 février 2002. Sur cette décision, voy. VAN
DROOGHENBROECK, op. cit., p. 53.
b) La liberté de circulation
pour les hommes sikhs d’arborer le turban. Personne ne pourrait pour autant
être contraint d'afficher de tels signes dans une société démocratique.
Le droit de manifester sa religion n’est toutefois pas absolu : il peut être
restreint par l’Etat moyennant le respect de certaines conditions (légalité, but
légitime, nécessité222 ). Les instances de Strasbourg ont ainsi estimé que ne
constituait pas une entrave à la liberté de religion le fait pour une université
laïque turque de réglementer la tenue vestimentaire des étudiants, en
interdisant le port du foulard islamique sur la photo d’identité nécessaire à la
délivrance du diplôme223. La Cour européenne a également estimé conforme à
l’article 9 l’interdiction faite à une enseignante d’une école publique de porter le
voile islamique durant ses cours. La Cour rappelle que « dans une société
démocratique, où plusieurs religions coexistent, il peut se révéler nécessaire
d’assortir [la liberté de manifester ses convictions religieuses] de limitations
propres à concilier les intérêts des divers groupes et à assurer le respect des
convictions de chacun »224. Selon la Cour, le jeune âge des enfants (de quatre à
huit ans) les rendait influençables en sorte que le port du voile avait en leur
présence « un effet de prosélytisme » certain. Plus récemment, la Cour a encore
reconnu qu’une université turque ne méconnaît pas la liberté de religion en
prescrivant dans une circulaire intérieure que « les étudiantes ayant la ‘tête
couverte’ (portant le foulard islamique) et les étudiants portant la barbe (…) ne
doivent pas être acceptés aux cours, stages et travaux pratiques »225. Suivant la
Cour, « dans un pays comme la Turquie, où la grande majorité de la population
adhère à une religion précise, des mesures prises dans les universités en vue
d’empêcher certains mouvements fondamentalistes religieux d’exercer une
pression sur les étudiants qui ne pratiquent pas la religion en cause ou sur ceux
adhérant à une autre religion peuvent être justifiées au regard de l’article 9, § 2
de la Convention. Dans ce contexte, des universités laïques peuvent réglementer
la manifestation des rites et des symboles de cette religion, en apportant des
restrictions de lieu et de forme, dans le but d’assurer la mixité des étudiants de
croyances diverses et de protéger ainsi l’ordre public et les croyances d’autrui »226.
La liberté de conscience et de religion suscite ainsi des questions
particulièrement délicates dans le domaine de l’enseignement. L’article 2 du
230Loi du 30 juillet 1981 tendant à réprimer certains actes inspirés par le racisme et la
xénophobie (dite loi Moureaux), M.B., 8 août 1981 et ses modifications ultérieures.
231 Art. 448 du Code pénal.
232Art. 443 du Code pénal. On parle de calomnie lorsque la loi autorise la preuve par la personne
poursuivie du fait qu’elle allègue, de diffamation, lorsque la loi n’autorise pas cette preuve.
238Cour eur. dr. h.,VGT Verein Gegen Tierfabriken c. Suisse, 28 juin 2001. Il s’agissait en l’espèce
de répondre à une campagne encourageant la consommation de viande, à l’initiative des bouchers.
239 L’article 43 de la CEDH prévoit que « dans un délai de trois mois à compter de la date de
l’arrêt d’une Chambre, toute partie à l’affaire peut, dans des cas exceptionnels, demander le
renvoi de l’affaire devant la Grande Chambre ».
240 Il s’agit du principe de la convention-loi consacré par l’article 1134, al. 1er du Code civil.
III. L’égalité
241 Mot d’ordre de la pensée économique libérale aux termes duquel l’Etat doit s’abstenir
d’intervenir dans la vie économique et laisser agir les acteurs économiques.
1. Le droit social
a) Le droit du travail
242Par exemple, la loi du 4 août 1996 relative au bien-être des travailleurs lors de l’exécution de
leur travail, M.B., 1er octobre 1996.
b) La sécurité sociale
243Loi du 3 juillet 1978 relative aux contrats de travail, M.B., 22 août 1978, et ses modifications
subséquentes.
244Art. 2 de la loi du 26 mai 2002 concernant le droit à l’intégration sociale, M.B., 31 juillet 2002
abrogeant la loi du 7 août 1974 instituant le droit à un minimum de moyens d’existence (art. 54).
Ces prestations sont financées par des cotisations versées à la fois par les
travailleurs et les employeurs, éventuellement complétées par une dotation de
l’Etat.
3. De la règle à la mesure
1. Notion
Il convient d’ajouter à cette liste le droit à l’éducation, qui est garanti dans
l’article 24 de la Constitution, consacrant la liberté de l’enseignement. Le
paragraphe 3 de cette disposition prévoit en effet de manière précise que :
« L’accès à l’enseignement est gratuit jusqu’à la fin de l’obligation scolaire ».
Enfin, l’énumération de ces différents droits est précédée de la déclaration
générale selon laquelle : « Chacun a le droit de mener une vie conforme à la
dignité humaine » (art. 23, al. 1er de la Constitution). En réalité, la dignité
humaine est au fondement de tous les droits de l’homme. Elle proclame la valeur
sacrée de l’individu et le droit pour chacun de conduire sa vie de manière
autonome245. Cependant, la jurisprudence donne à la protection de la dignité une
importance croissante, de portée parfois ambiguë.
Ainsi, dans l’affaire dite du « lancer de nain », plusieurs maires de
municipalité françaises avaient, à l’invitation du ministre de l’Intérieur, interdit
des « représentations » au cours desquelles des spectateurs étaient invités à
lancer le plus loin possible, au-dessus d’un tapis, un nain vêtu d’un costume de
protection semblable à celui d’un joueur de football américain. Le ministre
estimait qu’il s’agissait là d’un traitement dégradant interdit par l’article 3 de la
CEDH. Mais tel n’était pas l’avis de W., le nain qui prêtait son concours au
spectacle, qui obtint l’annulation de ces décisions par les tribunaux
administratifs, au motif qu’il n’appartient pas aux municipalités de faire la police
morale des spectacles. Ces jugements seront cependant annulés à leur tour par le
Conseil d’Etat français qui, rompant avec sa jurisprudence classique, estime que
le spectacle en question « porte atteinte à la dignité humaine » et précise que
celle-ci « est une composante de l’ordre public* »246 .
245 G. HAARSCHER, « Le droit de mener une vie conforme à la dignité humaine », Les droits
économiques, sociaux et culturels dans la Constitution, R. Ergec (dir.), Bruxelles, Bruylant, 1995,
pp. 133 et s., spéc. pp. 134-135.
246 Sur l’application de la notion de dignité humaine par la jurisprudence en général et sur
l’affaire du « lancer de nain » en particulier : P. MARTENS, Théories du droit et pensée juridique
contemporaine, Bruxelles, Larcier, 2003, pp. 67 et s.
247 R. ERGEC, « Introduction générale », in Les droits économiques, sociaux et culturels, op. cit., p.
15 et la jurisprudence citée note 41.
248 Civ. Namur, 11 mai 1994, Dr. Quart Monde, 1995, n° 7, p. 54 et note Fierens.
249 Ancien art. 13 du traité C.E. (devenu art. 19 du TFUE, avec l’entrée en vigueur du traité de
Lisbonne). Auparavant, seules les discriminations fondées sur le sexe dans le domaine de l’emploi
et sur la nationalité (entre ressortissants européens) relevaient de la compétence communautaire.
250 Directive 2000/43/C.E. du Conseil du 29 juin 2000.
251 Directive 2000/78/C.E. du Conseil du 27 novembre 2000.
252Voy., par exemple, la loi du 28 juillet 2011 visant à garantir la présence des femmes dans le
conseil d’administration des entreprises publiques autonomes, des sociétés cotées et de la Loterie
Nationale, M.B., 14 novembre 2011.
253 Loi du 10 mai 2007 tendant à lutter contre certaines formes de discrimination ; Loi du 10 mai
2007 tendant à lutter contre la discrimination entre les hommes et les femmes ; Loi du 10 mai
2007 modifiant la loi du 30 juillet 1981 tendant à réprimer certains actes inspirés par le racisme
et la xénophobie, M.B., 30 mai 2007.
IV. La régulation
B. Du gouvernement à la gouvernance
C. De la réglementation à la régulation
Sur le plan de leur forme, de leur contenu et de leurs effets, les nouveaux
instruments de régulation, comme les chartes ou les codes de bonne conduite, se
distinguent nettement des sources formelles* du droit positif classique.
1. Tandis que la législation au sens large procède normalement par voie
d’injonction unilatérale et catégorique, les nouveaux instruments
procèdent plutôt par la voie d’accords, d’adhésions volontaires,
d’engagements de principe (gentlemen’s agreement), souvent dépourvus
d’effets juridiques obligatoires. Ces instruments ne peuvent en aucun cas
être confondus avec les traités ou conventions internationales*, qui sont
des accords formels et juridiquement obligatoires conclus dans l’ordre
international, dans la mesure où les signataires n’en sont pas uniquement
ni forcément les Etats, mais une multitude de « partenaires » publics et
privés.
2. Tandis que la violation de la règle classique est généralement passible de
sanction*, les nouvelles régulations fonctionnent plutôt par le moyen
d’incitations positives ou négatives, notamment par la promesse
d’avantages économiques (par exemple, l’octroi d’une prime) ou la menace
de charges (par exemple, l’imposition d’une taxe), qui conduisent les agents
à modifier volontairement leurs comportements en vue d’un certain
bénéfice.
II èm e partie
Dans la première partie du cours, nous avons étudié les règles juridiques
du point de vue du droit objectif*, considérées comme formant un tout, un
ensemble désigné par la notion centrale d’ordre juridique*. Ce point de vue
macro-juridique est indispensable à l’apprentissage du droit, spécialement dans
la perspective d’une introduction à cette discipline. Il présente cependant un
caractère quelque peu théorique dans la mesure où, le plus souvent, les acteurs,
qu’ils soient justiciables, avocats ou magistrats, ne se trouvent pas confrontés à
l’ordre juridique en tant que tel, mais toujours à des situations particulières,
dans lesquelles le droit objectif doit être mis en œuvre pour fournir une réponse à
une question de droit précise, notamment en vue de trancher un litige.
C’est pourquoi la perspective de l’ordre juridique doit être complétée d’une
approche micro-juridique au cours de laquelle on envisage la mise en œuvre des
règles de droit à l’occasion d’une situation particulière ou d’un cas d’espèce. A ce
niveau, on ne parle plus de droit objectif mais de droits subjectifs*, c’est-à-dire de
prétentions soulevées par différentes personnes* qui demandent la protection ou
la garantie du droit et des institutions, spécialement par l’exercice d’un recours
ou d’une action en justice*. La mise en œuvre d’une telle action aboutit
normalement à saisir une juridiction d’un litige* entre deux ou plusieurs
personnes faisant valoir des prétentions différentes ou contradictoires. Il
appartient aux juridictions compétentes de trancher ces contestations par des
décisions de justice motivées qui établissent les faits, disent le droit et imposent,
le cas échéant, des sanctions. Ces décisions de justice sont le résultat et le point
d’aboutissement d’un procès* au cours duquel les parties en litige auront pu faire
valoir, directement ou par l’intermédiaire de leurs conseils, les arguments
qu’elles estiment pertinents à l’appui de leur cause.
Dans les trois chapitres de cette seconde partie, nous examinerons
successivement les éléments essentiels de cette mise en œuvre des droits au
niveau des situations particulières.
Le chapitre 7 examine le régime des personnes et les différentes catégories
de droits subjectifs qui leur sont octroyés dans leurs relations à autrui et qui sont
munis d’une action en justice.
Le chapitre 8 analyse les étapes successives du procès, en distinguant la
procédure civile et la procédure pénale, avant d’évoquer succinctement les modes
alternatifs de règlement des conflits.
Le chapitre 9 étudie le raisonnement juridique, c’est-à-dire les modes
d’argumentation et de décision mis en œuvre par les parties et par le juge en vue
de la solution des questions de fait et de droit posées dans le cours des procès. On
envisage en particulier les modes de preuve des éléments de fait et les méthodes
d’interprétation des règles de droit.
Le droit subjectif* est une prérogative attribuée à une personne dans ses
relations avec un ou plusieurs autres sujets de droit, qui est protégée par le droit
objectif et peut être mise en œuvre par le moyen d’une action en justice.
L’analyse des droits subjectifs comporte dès lors les éléments suivants :
1. le sujet du droit, c’est-à-dire la personne qui en est le titulaire ;
2. l’objet du droit, c’est-à-dire le contenu du droit lui-même, lequel peut être
classé suivant différentes catégories ;
3. la source du droit, c’est-à-dire l’acte ou le fait qui lui donne naissance ;
4. la relation juridique, c’est-à-dire le lien de droit ainsi créé entre le titulaire
du droit et une ou plusieurs autres personnes ;
5. l’action en justice, c’est-à-dire le recours effectif garanti par le droit positif
au titulaire du droit subjectif afin de garantir la reconnaissance et la mise
en œuvre de ce dernier.
I. Les personnes
254 L’enfant conçu est considéré comme déjà né chaque fois qu’il s’agit de son avantage pour
autant qu’il naisse vivant et viable (Infans conceptus…). Pour une application de cette règle, voy.
l’article 906 du Code civil énonçant la capacité de l’enfant conçu de recevoir par donation ou par
testament.
L’Etat, mais aussi les régions et les communautés, les provinces et les
communes, d’autres organismes publics issus de la décentralisation par services,
et, dans l’ordre international, les organisations internationales, comme l’Union
européenne ou l’Organisation des Nations Unies, jouissent de la personnalité
juridique.
Ces entités sont donc personnellement titulaires de droits et d’obligations.
Par exemple, l’Etat est titulaire de droits et d’obligations dans l’ordre
international comme le droit de conclure des traités et l’obligation de respecter
les dispositions de ceux-ci. Dans l’ordre interne aussi, l’Etat a le droit d’ester*
(c’est-à-dire d’agir) en justice. Il est titulaire de nombreuses obligations, dont
celles qui résultent, par exemple, de l’engagement de sa responsabilité (supra, ch.
6).
Une fois établies, les personnes morales de droit public ont en principe
vocation à la permanence. Il arrive cependant qu’une personne de droit public
soit dissoute ou remplacée par une autre qui lui succède.
L’état civil* d’une personne physique est déterminé par le sexe, la filiation
et les liens issus du mariage (célibataire, marié, veuf, divorcé).
Les personnes morales n’ont pas à proprement parler d’état civil. Leur
nature et leur statut juridique sont déterminés par la loi en fonction de la
catégorie de personnes à laquelle elles appartiennent.
2. La capacité
a) La capacité de jouissance
255Loi du 2 mai 2002 sur les associations sans but lucratif, les associations internationales sans
but lucratif et les fondations, M.B., 18 octobre 2002.
256 Art. 909 du Code civil.
b) La capacité d’exercice
Une personne peut jouir de certains droits sans être capable de les mettre
en œuvre elle-même. C’est pourquoi le droit distingue la capacité de jouissance de
la capacité d’exercice.
Les personnes physiques jouissent en principe de la capacité d’exercice,
sauf dans les cas déterminés par la loi. Les incapables d’exercice sont, d’une part,
les mineurs et, d’autre part, les personnes atteintes d’une certaine infirmité.
En droit belge, est mineur l’être humain qui n’a pas encore atteint l’âge de
18 ans accomplis (art. 388 et 488 du Code civil). Les autres incapables d’exercice
sont, d’une part, les aliénés, c’est-à-dire les déments ainsi que les « imbéciles »258,
les arriérés mentaux259, les faibles d’esprit260 et, d’autre part, les prodigues, c’est-
257Loi du 4 mai 1999 instaurant la responsabilité pénale des personnes morales, M.B., 22 juin
1999.
258 Art. 489 du Code civil.
259 Art. 487bis, al. 2 du Code civil.
260 Art. 514 du Code civil.
à-dire les personnes qui par dérèglement d’esprit ou de mœurs dissipent leur
fortune en folles dépenses261.
La mise en œuvre des droits d’un incapable suppose l’intervention d’une
personne capable, suppléant à l’incapacité. Cette personne est soit le
représentant légal de l’incapable et accomplit à sa place l’acte juridique (par
exemple, le parent du mineur ou le tuteur d’un aliéné) ; soit une personne qui
porte assistance à l’incapable, ce dernier accomplissant lui-même l’acte, mais
avec l’habilitation et sous le contrôle d’une autre personne (par exemple, le
conseil judiciaire du prodigue).
Les personnes morales sont par nature dans l’incapacité d’exercer
directement leurs droits. Elles agissent dès lors par l’intermédiaire de leurs
organes. L’organe* est un corps composé par une ou plusieurs personnes qui
procède de la constitution d’une personne morale et s’identifie avec elle pour
l’accomplissement de certains actes ou faits juridiques. Ainsi, le gouvernement
est un organe de l’Etat ; le conseil d’administration est un organe d’une société
anonyme ou d’une A.S.B.L. L’organe intervient non seulement dans le
fonctionnement interne de la personne morale, mais aussi dans les relations avec
les tiers. L’organe a la possibilité d’engager la personne qu’il représente à l’égard
de ceux-ci.
Les personnes sont identifiées à la fois par leur état* et par un certain
nombre d’éléments qui permettent de les désigner et de les localiser. Les
éléments de désignation des personnes sont : le nom, le domicile (ou siège) et la
nationalité.
a) Le nom
b) Le domicile
c) La nationalité
Si celui-ci n’est pas atteint, le créancier devra prouver une faute dans le
comportement du débiteur pour engager la responsabilité de celui-ci. Ainsi, le
médecin a une obligation de moyen de soigner le malade, mais non une obligation
de résultat de le guérir.
On distingue encore les obligations civiles et les obligations naturelles. Les
obligations civiles* sont les obligations de droit commun. Elles créent un
véritable droit subjectif dont l’exécution est garantie et protégée par le droit. Tel
n’est pas le cas des obligations naturelles. Ces dernières ne créent pas un
véritable droit dans le chef du créancier, mais font seulement obstacle à ce que
celui qui les a payées volontairement cherche à en obtenir la répétition. Par
exemple, le versement d’aliments à un frère ou une sœur dans le besoin est une
obligation naturelle, mais non civile.
De manière générale les droits subjectifs trouvent leur source dans le droit
objectif, en particulier dans les sources formelles* qui en élaborent le régime et
en assurent la protection.
De manière immédiate, les droits subjectifs trouvent leur source soit dans
les actes, soit dans les faits juridiques.
L’acte juridique* suppose une manifestation de volonté destinée à produire
des effets juridiques, c’est-à-dire créer, modifier, transmettre ou éteindre des
droits subjectifs et des obligations. Les principaux actes juridiques privés sont les
contrats* et les actes unilatéraux (par exemple, les testaments).
Le fait juridique* est un événement qui, volontaire ou non, entraîne des
conséquences juridiques déterminées par le droit. On peut citer par exemple la
faute*, qu’elle soit volontaire (dol) ou non ; des événements comme la naissance
ou le décès, qui entraînent des conséquences juridiques importantes ; ou encore le
simple écoulement du temps, qui modifie les situations juridiques, notamment
par le jeu de prescriptions acquisitives ou extinctives.
L’intérêt pratique de la distinction entre les actes et les faits juridiques
tient à la manière dont ceux-ci doivent être prouvés (infra, ch. 9).
Quelle que soit la nature des droits subjectifs, qu’ils soient dits
« personnels » ou « réels », ceux-ci ont toujours et nécessairement pour effet
d’aménager une relation juridique spécifique entre deux ou plusieurs sujets de
droit. Les droits de créance ont un effet relatif en tant qu’ils n’affectent
directement que les relations entre créanciers et débiteurs. Par contre, les droits
réels et les droits intellectuels ont un effet absolu. Ils valent en principe erga
omnes, c’est-à-dire que leur titulaire peut les opposer à tous les autres sujets de
droit. Ces droits peuvent cependant eux aussi être aménagés par des actes
juridiques (la constitution d’un usufruit ou la concession d’une licence
d’exploitation, par exemple) et créer dans ce cas des relations juridiques
spécifiques avec certains sujets de droit.
Les relations juridiques entre sujets de droit peuvent être le fruit d’une
volonté délibérée (par exemple, la conclusion d’un contrat) ou celui du hasard
(par exemple, la survenance d’un accident).
Lorsque la relation juridique est perturbée ou contestée, celle-ci peut
donner lieu à un litige*. Chacune des parties peut faire intervenir le droit et
recourir à la justice afin de préciser les termes de la relation ou d’exiger
l’exécution des obligations que celle-ci implique.
V. L’action en justice
Chapitre 8 : Le procès
I. La structure du procès
A. Notion
1808. Il est précédé d’un important titre préliminaire qui a fait l’objet d’une loi datant du 17 avril
1878 (M.B., 25 avril 1878).
267Pour une condamnation de la Belgique à cet égard, voy. Cour eur. dr. h., Bouzalmad c.
Belgique, 3 mars 2004.
268Voy. l’art. 828 du Code judiciaire qui énumère les causes de récusation et l’article 542 du Code
d’instruction criminelle qui prévoit le renvoi d’un tribunal à un autre tribunal pour cause de
suspicion légitime.
269 Cour eur. dr. h., Coëme et autres c. Belgique, 22 juin 2000.
Les acteurs de la justice que l’on rencontre dans les salles d’audience sont
principalement les juges, les membres du ministère public, les avocats et les
greffiers.
I. Les juges
A. Organisation
270Il existe des exceptions. On parle ainsi des juges à la Cour constitutionnelle, et non des
conseillers.
271 Par dérogation, il y a deux procureurs du Roi dans l'arrondissement judiciaire de Bruxelles (un
procureur du Roi de Bruxelles et un procureur du Roi de Hal-Vilvorde) ainsi que dans
l'arrondissement judiciaire du Hainaut (un procureur du Roi de Charleroi et un procureur du Roi
de Mons). Voy. art. 150, §§ 2 et 4 C.J.
272 Par dérogation, il y a deux auditeurs du travail dans l'arrondissement judiciaire de Bruxelles
(l'auditeur du travail de Hal-Vilvorde et l'auditeur du travail de Bruxelles). Voy. art 152, § 2 C.J.
273Loi du 22 décembre 1998 sur l'intégration verticale du ministère public, le parquet fédéral et le
conseil des procureurs du Roi, M.B., 10 février 1999.
B. Fonctions
1. Au pénal
274 Art. 138, § 1 C.J. ; art. 165, 197 et 376 C.I.C. Voy. infra, ce ch., s. 4.
2. Au civil
C. Statut
275 Le Collège des procureurs généraux peut donner des instructions contraignantes à cet égard.
2. Hiérarchie et unité
3. Indivisibilité
A. Fonctions
B. Organisation
C. Accès à la profession
I. Présentation générale
A. Citation et signification
1. La citation à comparaître
2. La signification
3. La mise au rôle
A. Le défaut
Les causes qui n’appellent que des débats succincts et qui sont en état
d’être jugées sont retenues à l’audience d’introduction.
La loi prévoit que ne demandent des débats succincts que certains types
d’affaires, comme la récupération de créances incontestées279.
C. Le calendrier
Si la cause n’est pas en état d’être jugée, le juge fixe un calendrier pour
l’échange des conclusions, en prenant acte le cas échéant de l’accord des parties.
Il fixe également la date de l’audience prévue pour les plaidoiries.
D. Mesures d’instruction
a) Conclusions et moyens
b) Demandes incidentes
c) Application pratique
lieu de loi à ceux qui les ont faites » ainsi que, d’autre part, du principe de
l’exécution forcée des conventions.
A cette prétention, madame Leblanc oppose un dysfonctionnement
récurrent de l’installation de chauffage. Depuis plusieurs mois expose-t-elle, la
température de l’appartement n’a jamais dépassé 15 degrés, un fait qui a été
porté à la connaissance de monsieur Lenoir à plusieurs reprises sans que celui-ci
ne daigne intervenir. En conséquence, madame Leblanc a suspendu le paiement
de ses loyers. Elle justifie cette attitude par un moyen tiré de la combinaison de
l’article 1720 du Code civil et du principe jurisprudentiel de l’exception
d’inexécution. L’article 1720, alinéa 2 du Code civil dispose que le bailleur doit
« faire, pendant la durée du bail, toutes les réparations qui peuvent devenir
nécessaires, autres que locatives ». Or, développe l’avocat de madame Leblanc
avec références à l’appui, la lecture de la jurisprudence* nous enseigne que la
réparation d’une installation de chauffage n’est pas une charge « locative » et
incombe au bailleur. Quant au principe de l’exception d’inexécution consacré par
la Cour de cassation, il pose qu’une partie à un contrat synallagmatique peut
suspendre l’exécution de ses obligations lorsque l’autre partie est en défaut de
remplir les siennes. Madame Leblanc développe bien ici une défense au fond : il
s’agit de contester le fondement même de la demande de monsieur Lenoir.
Outre cette contre-attaque, l’avocat de madame Leblanc peut également
introduire, dans ses conclusions, une demande reconventionnelle par laquelle sa
cliente sollicite du juge qu’il l’autorise à faire appel à un entrepreneur, aux frais
de monsieur Lenoir, pour réparer l’installation de chauffage. Une telle demande
trouve un fondement juridique dans l’article 1144 du Code civil par lequel « le
créancier peut (…), en cas d’inexécution, être autorisé à faire exécuter lui-même
l’obligation aux dépens du débiteur ».
Quant à monsieur Lenoir, rien ne l’empêche, en cours d’instance, de
transformer sa demande originaire visant à obtenir l’exécution forcée du contrat
de bail, en introduisant une demande nouvelle par laquelle il solliciterait du juge
la résolution du contrat de bail avec dommages et intérêts en application de
l’article 1184 du Code civil. Suivant cette disposition, dans un contrat
synallagmatique, « la partie envers laquelle l’engagement n’a point été exécuté, a
le choix ou de forcer l’autre à l’exécution de la convention lorsqu’elle est possible,
ou d’en demander la résolution avec dommages et intérêts ».
Les avocats s’échangent leurs conclusions selon des délais déterminés par
la loi ou par un calendrier fixé par le juge.
Le défendeur conclut le premier (en réponse aux moyens développés par le
demandeur dans la citation). Le demandeur lui répond. Le défendeur lui réplique
et le demandeur à son tour. Le défendeur peut demander en toute hypothèse à
avoir le dernier mot.
V. Les plaidoiries
Après avoir entendu les parties, le juge prononce la clôture des débats et
prend la cause en délibéré. A ce moment la cause est en état d’être jugée. Le
délibéré* est la phase non publique du procès au cours de laquelle les juges, s’ils
sont plusieurs à siéger, débattent entre eux des mérites des arguments respectifs
et décident de la solution à donner à l’affaire. Le débat contradictoire entre les
parties se double alors d’un autre débat, entre les juges. Lorsque le juge siège
seul, le délibéré est le moment de la réflexion et de la relecture des pièces et des
conclusions. C’est au cours du délibéré que la décision est élaborée et rédigée.
VII. Le jugement
A. Principes
B. Prononcé
280Sur les motifs, et plus généralement sur la structure formelle des décisions de justice, voy.
supra, ch. 4.
281Loi du 21 avril 2007 relative à la répétibilité des frais et honoraires d’avocats (M.B., 31 mai
2007) et arrêté royal d’exécution (établissant les barèmes) du 26 octobre 2007.
C. Catégories de jugements
2. Jugement provisoire
3. Jugement définitif
n’en va autrement que lorsque le juge décide, avec une motivation spéciale, que la
décision ne sera pas exécutoire. La partie qui exécute ainsi la décision le fait
toutefois à ses risques et périls, c’est-à-dire qu’elle devra restituer et remettre en
état si le jugement est renversé en appel ou en cassation par exemple.
A. L’opposition
B. L’appel
C. Le pourvoi en cassation
282 Sauf pour les jugements par défaut rendus par le tribunal de la famille.
283Voy. les arrêts Borgers du 30 octobre 1991 et Vermeulen du 20 février 1996 (cités supra, ch. 6,
s. 2). Suite à ces décisions de la Cour européenne des droits de l’homme, le législateur est
intervenu le 14 novembre 2000 pour modifier certaines dispositions du Code judiciaire
(notamment l’art. 1107 C.J.).
Elle pourra sur cette base faire exécuter la décision par les
autorités publiques et faire saisir les biens du débiteur par un huissier.
284Arrêté royal du 9 août 1993 modifiant l’arrêté royal du 27 mai 1971 déterminant la formule
exécutoire des arrêts, jugements, ordonnances, mandats de justice ou actes comportant exécution
parée, M.B., 9 août 1993.
Les biens saisis seront mis en vente publique et le créancier sera payé sur
le produit de la vente.
Le procès pénal constitue le cadre dans lequel sont jugées les personnes
soupçonnées d’avoir commis une infraction. A la différence du procès civil qui
traite d’un conflit relatif aux intérêts privés des parties en cause, le procès pénal
relève de l’ordre public dans la mesure où il oppose un particulier à la collectivité
représentée par un membre du ministère public. Cette asymétrie du procès pénal
influence profondément les règles relatives à son administration et à la charge de
la preuve* (infra, ch. 9). La procédure pénale tend à rétablir un certain équilibre
en dotant la personne à qui une infraction est reprochée d’une série de droits qui
viennent s’ajouter aux garanties du procès équitable. Mais la procédure pénale
est également organisée de manière à assurer une répression efficace des
infractions en conférant notamment aux enquêteurs des moyens spécifiques pour
accomplir au mieux leur tâche d’investigation (perquisitions, détentions
préventives, écoutes téléphoniques, etc.). De telles prérogatives sont susceptibles
de mettre à mal les libertés fondamentales (droit à la vie privée et à l’inviolabilité
du domicile, droit à la liberté individuelle, droit au secret de la correspondance,
etc.). Dans un Etat de droit, tout l’art de la procédure pénale consiste à concilier,
en amont et au cours du procès, ces deux impératifs qui tiennent à l’efficacité des
poursuites pénales, d’une part, et au respect des libertés fondamentales, d’autre
part.
A. La présomption d’innocence
B. Le droit au silence
Art. 14.3.g du Pacte signé à New-York le 19 décembre 1966 et ratifié par la Belgique le 15 mai
285
1981.
286 Cour eur. dr. h., Salduz c. Turquie, 27 novembre 2008.
Cass., 17 janvier 1990, R.W., 1990-91, pp. 463 et s., et note L. HUYBRECHTS, Rev. dr. pén. crim.,
287
1990, p. 653 et Cass., 17 avril 1991, Rev. dr. pén. crim., 1992, pp. 94 et s., et note C. DE
VALKENEER.
288Cass., 30 mai 1995, J.L.M.B., 1998, pp. 489 et s., et note F. KUTY. Le faits ayant donné lieu au
pourvoi peuvent être résumés comme suit : la police française avait procédé à des écoutes
téléphoniques à une période où la France ne disposait pas encore d’une législation en la matière
compatible avec les exigences de l’article 8 de la Convention européenne des droits de l’homme
(dénonciation irrégulière). Le résultat de ces écoutes avait, par contre, été communiqué de
Une fois qu’une infraction a été commise, il s’agit d’en rechercher l’auteur
et, le cas échéant, de le juger. Cette double démarche, l’enquête et le jugement,
correspond aux deux étapes du procès pénal : la phase préliminaire, qui prend la
forme d’une information* ou d’une instruction*, et la phase de jugement
proprement dite.
A. La phase préliminaire
manière régulière aux autorités belges qui, sur cette base, ont alors pu recueillir des preuves des
infractions en Belgique et initié une action en justice (preuve régulière).
289 Cass., 14 octobre 2003, R.G., P. 03.0762, N, Pas., 2003, I, p. 499.
290 La preuve illicite est irrecevable dans trois hypothèses, mais la dernière citée est de loin la
plus importante en pratique : (1) lorsqu’une règle de forme prescrite à peine de nullité a été
méconnue ; (2) lorsque l’irrégularité a entaché la fiabilité de la preuve obtenue ; (3) lorsque
l’usage de la preuve obtenue compromettrait le droit à un procès équitable.
291 C. const., 22 décembre 2010, n° 158/2010, J.L.M.B., 2011, p. 298.
292 Cour. eur. dr. h., Lee Davies c. Belgique, 28 juillet 2009.
293Nouvel article 32 introduit dans le Titre préliminaire du Code de procédure pénale par la loi
du 24 octobre 2013 (M.B., 12 novembre 2013).
1. L’information
a) Le déroulement de l’information
294 Rappelons que parmi les fonctions de police, on distingue celles de police judiciaire qui visent
la recherche et la constatation des infractions et celles de police administrative qui ont pour objet
principal le maintien de l’ordre public (supra, ch. 6).
295 L’arrestation judiciaire ne doit pas être confondue avec l’arrestation administrative. Cette
dernière relève de la décision d’un fonctionnaire de police et ne peut être ordonnée qu’en cas
« d’absolue nécessité » et dans les circonstances prévues par la loi, comme le trouble effectif pour
la tranquillité publique. L’arrestation administrative ne peut entraîner une privation de liberté
excédant 12 heures (la fameuse « nuit au poste »).
b) La fin de l’information
296 Il ne faut pas confondre la transaction pénale avec la transaction civile qui est un contrat par
lequel les parties mettent fin à un litige par des concessions réciproques. Le point commune est le
fait de mettre fin à un litige, mais les moyens et les circonstances diffèrent complètement.
297En matière de roulage, le législateur a mis en place une procédure transactionnelle simplifiée
pour répondre au nombre élevé d’infractions au Code de la route (lois relatives à la police de la
circulation routière, coordonnées le 16 mars 1968 : art. 65 introduit par la loi du 29 février 1984 et
mis en œuvre par l’arrêté royal du 10 juin 1985 relatif à la perception et à la consignation d’une
somme lors de la constatation des infractions relatives à la loi sur la police de la circulation
routière et ses arrêtés d’exécution, M.B., 12 juin 1985).
298 C. Const., 2 juin 2016, Arrêt n° 83/2016.
299 Il s’agit ici non pas du maximum de la peine prévue par la loi mais bien de la peine qui
pourrait être prononcée, notamment après application des circonstances atténuantes. En tout état
de cause, la loi exclut le recours à la reconnaissance préalable de culpabilité pour certains faits
tels que ceux punissables de plus de 20 ans de réclusion, le viol, certaines infractions à caractère
sexuel commises sur les mineurs ou à l’aide de mineurs, le meurtre, l’assassinat, etc.
2. L’instruction
a) La mise à l’instruction
La loi définit l’instruction comme « l’ensemble des actes qui ont pour objet
de rechercher les auteurs d’infractions, de rassembler les preuves et de prendre
les mesures destinées à permettre aux juridictions de statuer en connaissance de
cause » (art. 55, al. 1er du C.I.C). Outre l’aspect d’investigation, l’instruction
comporte aussi une dimension juridictionnelle.
L’ouverture d’une instruction fait suite soit à la décision du procureur du
Roi d’introduire un réquisitoire aux fins d’instruire*, soit à la décision du juge
d’instruction de se saisir de l’affaire dont il a eu à connaître dans le cadre d’une
mini-instruction*, soit à la décision de la victime de mettre l’action publique en
mouvement en se constituant partie civile* entre les mains du juge d’instruction.
Si la loi ne fixe aucun critère pour déterminer quelles affaires doivent être mises
à l’instruction, les prérogatives conférées au juge d’instruction plaident pour
réserver son intervention aux affaires importantes susceptibles de mettre en
cause les droits et libertés individuels. A compter du jour où le juge d’instruction
est saisi d’un dossier, la direction et la responsabilité de l’enquête lui reviennent
et les services de police exécutent les devoirs judiciaires utiles à la manifestation
de la vérité sur ses directives. En pratique, les prérogatives de plus en plus
importantes conférées au ministère public réduisent considérablement la
nécessité de recourir à l’instruction.
dire qu’il lui incombe de rechercher les éléments de preuve qui soutiennent à la
fois les thèses de l’accusation et celles de la défense.
Dans la phase préliminaire du procès pénal, le juge d’instruction exerce
des fonctions juridictionnelles en adoptant des décisions, appelées ordonnances*,
par lesquelles il prescrit les mesures d’instruction nécessaires à la manifestation
de la vérité. Au cours de l’instruction, il est susceptible de prescrire de nombreux
actes attentatoires aux libertés et droits fondamentaux, notamment :
- Il peut décider d’entendre personnellement les personnes mises en
cause dans le cadre de l’instruction. Pour ce faire, il est habilité à
décerner un mandat d’amener* qui constitue une injonction, aux agents
de la force publique, de lui amener la personne qu’il désigne.
- Il peut convoquer un témoin à comparaître, si besoin est en décernant
un mandat d’amener*. Le juge d’instruction est habilité à entendre un
témoin sous serment au terme duquel la personne auditionnée jure, en
levant la main droite, de dire toute la vérité et rien que la vérité. A la
différence de l’auteur présumé qui bénéficie du droit au silence, le
témoin est tenu de répondre aux questions qui lui sont posées, sous
peine de se voir condamner aux peines prévues par la loi pour refus de
témoignage.
- Il peut inculper une personne contre laquelle existent des indices
sérieux de culpabilité et, de ce fait, l’impliquer dans la procédure
pénale.
- Assisté de son greffier, il peut descendre sur les lieux pour faire
procéder aux premières constatations. Une telle descente sur les lieux
est d’usage pour les faits criminels particulièrement graves. Par
ailleurs, le juge d’instruction peut toujours revenir sur les lieux d’un
crime pour en organiser la reconstitution.
- Il peut rendre une ordonnance de perquisition* par laquelle, tout
officier de police judiciaire se voit habiliter à pénétrer dans un endroit
protégé par l’inviolabilité du domicile, en vue d’y rechercher des
preuves et, le cas échéant, de saisir les pièces à conviction d’un crime ou
d’un délit. Sauf exceptions prévues par la loi300 , aucune perquisition ne
peut avoir lieu entre 21 heures et 5 heures du matin.
- Il peut exiger des organismes bancaires et financiers de lui
communiquer tout renseignement utile à l’enquête portant sur les
comptes et avoirs de leurs clients.
- Il peut décréter l’investigation d’un système informatique.
300Voyez par exemple la loi du 27 avril 2016 relative à des mesures complémentaires en matière
de lutte contre le terrorisme, M.B., 9 mai 2016.
porte gravement atteinte à leur vie privée » (art. 61ter, § 3 du C.I.C.). Par
ailleurs, à l’instar du procureur du Roi, l’inculpé peut solliciter, de la part du juge
d’instruction, l’accomplissement d’un acte d’instruction complémentaire.
304 Loi du 20 juillet 1990 relative à la détention préventive, M.B., 14 août 1990.
305Art. 27 de la loi du 13 mars 1973 relative à l’indemnité en cas de détention préventive
inopérante, M.B., 10 avril 1973.
306 Art. 16, § 1er de la loi du 20 juillet 1990 précitée.
307 Art. 16, § 5 de la loi du 20 juillet 1990 précitée.
détention illégale, le prescrit de la loi a été respecté. Son montant « est fixé en
équité en tenant compte de toutes les circonstances d’intérêt public et privé »308.
(b) Le règlement de la procédure
Au moment de la clôture de l’instruction intervient le règlement de la
procédure à l’occasion duquel la Chambre du conseil statue sur les mérites de
l’instruction et sur le sort à réserver à l’affaire qui a été instruite. A cette
occasion, la Chambre du conseil décide si le fait reproché est toujours punissable
et s’il existe des charges suffisantes pour renvoyer l’inculpé devant la juridiction
de fond compétente (le tribunal de police pour les délits contraventionnalisés et le
tribunal correctionnel pour des faits constitutifs d’un délit ou d’un crime
correctionnalisé).
Il s’agit ici de déterminer si les éléments recueillis au cours de l’instruction
sont suffisants pour justifier un débat de fond sur la culpabilité. Dans
l’affirmative, la Chambre du conseil prononce une ordonnance de renvoi ; dans la
négative, une ordonnance de non-lieu. Une telle décision est motivée et est prise
aux termes d’une procédure contradictoire. A l’audience, les différents
protagonistes sont entendus : le juge d’instruction fait rapport, le procureur du
Roi prend des réquisitions, la défense et la partie civile*, qui ont eu dans
l’intervalle accès au dossier répressif, présentent leurs plaidoiries. Si l’inculpé est
toujours détenu, la Chambre du conseil doit statuer sur la détention préventive
en cas d’ordonnance de renvoi devant le tribunal correctionnel. Dans les autres
cas (ordonnance de non-lieu ou renvoi devant le tribunal de police), l’inculpé doit
être immédiatement libéré.
308Art. 28, 6 2 de la loi du 13 mars 1973 relative à l’indemnité en cas de détention préventive
inopérante, M.B., 10 avril 1973.
3. La place de la victime
a) Caractère unilatéral
b) Caractère secret
B. La phase de jugement
faites par les témoins au cours de l’instruction préparatoire ; ces témoins doivent
être entendus sous serment à l’audience (art. 341 du C.I.C.).
La phase de jugement commence par la saisine de la juridiction
compétente qui conduit à la fixation d’une audience, laquelle débouche sur le
prononcé d’un jugement. Les spécificités de la procédure devant la cour d’assises
ne seront pas examinées ici de façon systématique.
2. L’audience
b) L’instruction d’audience
contradictoire, le juge peut donc ordonner que soit accompli tout devoir
complémentaire utile à la manifestation de la vérité : expertise, descente sur les
lieux, etc.
En pratique cependant, les audiences devant le tribunal de police et le
tribunal correctionnel n’utilisent guère les possibilités offertes par la loi quant à
l’instruction de l’audience. Les tribunaux acceptent rarement d’entendre des
témoins à la barre et s’en réfèrent exclusivement aux déclarations de ceux-ci tels
qu’elles ont été consignées dans les procès-verbaux dressés par le juge
d’instruction, le représentant du ministère public, ou le plus souvent par des
officiers de police judiciaire. L’ordonnance de mesures d’instruction
complémentaires ou une descente sur les lieux sont extrêmement rares.
L’instruction d’audience s’effectue pour l’essentiel sur dossier entre
professionnels du droit. Les parties elles-mêmes, les prévenus et les victimes n’y
comprennent pas grand chose et se bornent généralement à faire de la figuration.
Le principe de l’oralité des débats est donc fortement tempéré par cet examen de
l’affaire limité aux pièces du dossier. L’instruction d’audience en est également
fort accéléré. On constate ainsi que le traitement d’une affaire criminelle qui
prenait une semaine ou deux aux Assises est assurée en une ou deux audiences
d’une demi-journée chacune devant le tribunal correctionnel.
c) Les débats
3. Le jugement
a) Principes
A l’issue des débats, le siège se retire pour délibérer s’il est composé de
plusieurs juges. Pour les affaires soumises à un juge unique, le moment du
délibéré est, comme en matière civile, le temps de la réflexion. Le tribunal ne
peut déclarer la prévention pénale établie que s’il a acquis l’intime conviction de
la culpabilité du prévenu sur la base d’éléments de preuve qui ont été
régulièrement produits et soumis au débat contradictoire. Nul ne peut être
condamné pénalement si la preuve de sa culpabilité n’a pas été rapportée par la
partie poursuivante au-delà de tout doute raisonnable (infra, ch. 9).
b) Effets
313Art. 334 C.I.C. modifié par l’art. 150 de la loi du 21 décembre 2009 relative à la réforme de la
cour d’assises. Le délibéré relatif à la culpabilité et à la peine est maintenant conjoint entre les
jurés et les magistrats professionnels, ces derniers ne prenant toutefois pas part au vote
concernant la culpabilité, sauf cas de déclaration de culpabilité sur le fait principal à la simple
majorité des 7/5ème.
a) L’opposition
L’opposition est ouverte contre tout jugement rendu par défaut, c’est-à-
dire, au pénal, celui qui est pris contre la partie poursuivie qui n’a pas comparu
ou qui n’a pas présenté ses moyens de défense. L’opposition sera cependant
déclarée non avenue s’il est établi que l’opposant a eu connaissance de la citation
dans la procédure dans laquelle il a fait défaut et qu’il ne fait pas état d’un cas de
force majeure ou d’une excuse légitime justifiant son défaut lors de la procédure
attaquée. Réservée à la partie défaillante, l’opposition ne peut jamais être
introduite par le ministère public dont la présence est une condition substantielle
au déroulement du procès pénal. Elle ne peut non plus être introduite
valablement si l’opposant a déjà introduit un appel recevable.
Au pénal, le prévenu a 15 jours pour faire opposition à compter de la
signification de la décision (art. 187 du C.I.C.). Si l’opposant comparaît et que
l’opposition est déclarée recevable, une nouvelle instance est ouverte et le
jugement contradictoire se substituera au jugement rendu par défaut.
L’opposition n’étant pas susceptible de nuire à l’opposant, le tribunal ne pourra
jamais prononcer une condamnation plus grave que celle portée par le jugement
rendu par défaut.
b) L’appel
c) Le pourvoi en cassation
5. L’exécution du jugement
I. Aperçu
II. La médiation
A. Notion
315Voy. V. D’HUART, « Modes alternatifs de règlement des conflits », Arbitrage et modes alternatifs
de règlement des conflits, Liège, 2002, éd. Formation permanente CUP, vol. 59, pp. 11-56.
mars 2005).
2. La médiation familiale
318Loi du 4 avril 2014 portant insertion du Livre XVI, « Règlement extrajudiciaire des litiges de
consommation » dans le Code de droit économique, M.B., 12 mai 2014.
3. La médiation de dettes
5. La médiation institutionnelle
319 Art. 1675/2 à 1675/17 du C.J. introduits par la loi du 5 juillet 1998 relative au règlement
collectif de dettes et à la possibilité de vente de gré à gré des biens immeubles saisis, M.B., 31
juillet 1998.
320 Loi du 22 mars 1995 instaurant des médiateurs fédéraux, M.B., 7 avril 1995.
321Décret de la Communauté française du 17 mars 2011 portant assentiment à l’accord de
coopération conclu le 3 février 2011 entre la Communauté française et la Région wallonne portant
création d'un service de médiation commun à la Communauté française et à la Région wallonne,
M.B., 15 septembre 2011 ; Décret wallon du 31 mars 2011 portant assentiment à l’accord de
coopération conclu le 3 février 2011 entre la Communauté française et la Région wallonne portant
création d'un service de médiation commun à la Communauté française et à la Région wallonne,
M.B., 15 septembre 2011.
III. L’arbitrage
I. Le syllogisme judiciaire
Les questions de fait* ont pour objet de déterminer la réalité des faits
auxquels le droit doit s’appliquer. L’établissement de la réalité juridique des faits
s’appelle la preuve*. Le recours à la preuve est nécessaire pour établir les faits
qui sont à la fois contestés et pertinents. La décision des questions de fait permet
d’établir la vérité judiciaire*. Les faits établis doivent encore être qualifiés, c’est-
à-dire se voir attribuer un certain statut juridique.
B. La preuve
1. La charge de la preuve
a) Au pénal
b) Au civil
La preuve est soit libre, soit réglementée. La preuve est libre lorsqu’elle
peut être apportée par toutes voies de droit, c’est-à-dire par tout moyen régulier
de nature à emporter rationnellement la conviction. La preuve est réglementée
lorsque la loi détermine, et donc limite, les modes de preuve admissibles.
En matière pénale, la preuve est en principe libre, sauf lorsque la loi en
dispose autrement. Les éléments de preuve produits doivent avoir été
régulièrement obtenus. Ainsi, ne sera pas admissible la preuve tirée d’une
retranscription d’une écoute téléphonique illégale. En d’autres termes, la preuve
obtenue par des moyens illégaux est irrecevable et doit être écartée des débats.
En matière civile, il faut distinguer le régime des faits et des actes
juridiques. La preuve des faits juridiques* peut être établie par toute voie de
droit. La preuve des actes juridiques* doit en principe être établie par un écrit*
lorsqu’elle porte sur des choses excédant la valeur de 375 euros (art. 1341, al. 1er
du Code civil). Cette règle ne s’applique pas en matière commerciale et sociale.
Même en matière civile, il est parfois fait exception à l’obligation de la preuve par
Comme on l’a dit, la preuve par écrit est obligatoire en matière civile pour
les actes juridiques excédant une certaine valeur. Bien entendu, l’écrit constitue
également un mode de preuve admissible en dehors de cette hypothèse pour
démontrer l’existence d’un fait ou d’un acte juridique. On distingue deux sortes
d’écrits : les actes authentiques et les actes sous seing privé.
L’acte authentique* est un écrit dressé par un officier public dans les
formes requises par la loi325. Il s’agit, par exemple, de l’acte de naissance dressé
par l’officier d’état civil ou encore de l’acte authentique de vente d’un immeuble
dressé par un notaire. L’acte sous seing privé* est un écrit établi par de simples
particuliers. Tant les actes authentiques que les actes sous seing privé doivent
être signés.
Ces deux types d’actes n’ont pas la même force probante. Les actes sous
seing privé valent jusqu’à preuve contraire (qui doit le cas échéant être fournie
par écrit326). Les actes authentiques valent jusqu’à inscription de faux.
Les écrits constatant les conventions synallagmatiques (comme la vente ou
le bail à loyer, par exemple) doivent être établis en autant d’exemplaires qu’il y a
de parties à l’acte ayant un intérêt distinct (art. 1325 du Code civil).
En matière civile, le juge peut ordonner soit à une partie, soit même à un
tiers, la production d’un document lorsque celui-ci peut permettre d’établir la
preuve d’un fait pertinent (art. 877 et suivants du Code judiciaire).
Les présomptions de l’homme* sont des conséquences que le juge tire d’un
fait connu à un fait inconnu (art. 1349 du Code civil). Elles doivent être
distinguées des présomptions légales*. Par exemple, le juge peut présumer au
départ de la longueur de traces de freinage sur le sol, la vitesse du véhicule
impliqué dans un accident. Les présomptions de l’homme sont abandonnées à la
lumière et à la prudence du magistrat qui ne doit cependant les admettre que
lorsqu’elles sont « graves, précises et concordantes » (art. 1353 du Code civil). Les
présomptions peuvent résulter du rapport d’un expert auquel le juge a demandé
un avis sur la question ou des constatations faites lors d’une descente sur les
lieux (art. 1007 et s. du Code judiciaire).
324 Il est également fait exception à la nécessité d’un écrit dans le cas de la production d’un
commencement de preuve par écrit, c’est-à-dire d’un écrit non signé émanant de celui à qui on
l’oppose ou de son représentant (art. 1347 du Code civil).
325 Art. 1317 et suivants du Code civil.
326 Art. 1341 du Code civil.
c) Le témoignage
d) L’aveu
e) Le serment
refuser de prêter celui-ci. De nos jours, le serment ne joue qu’un rôle très
marginal.
A. L’application du droit
1. Vue d’ensemble
a) Le triangle de la communication
Le triangle de la communication
Code
Emetteur Récepteur
Message
328L’interprétation des Conventions internationales est réglée dans la Convention de Vienne sur
le droit des traités (1969). L’interprétation des contrats privés est réglée dans les articles 1156 à
1164 du Code civil.
Ordre juridique
int. systématique
a) L’interprétation littérale
b) L’interprétation historique
commandements adressés par les autorités aux sujets de droit. Elles manifestent
donc une volonté qui doit être obéie. La loi est l’expression de la volonté du
législateur. Cette volonté doit être dégagée par l’interprète afin de s’y soumettre
et d’y soumettre les parties au procès.
L’interprète recherche la volonté du législateur historique et non du
législateur actuel. Lorsque ce dernier veut faire entendre sa volonté, il dispose de
la voie de l’interprétation authentique*. La méthode historique recherche la
volonté du législateur au moment de la rédaction de l’acte. Cette recherche
s’effectue en ordre principal par le recours aux travaux préparatoires* de la loi.
Ceux-ci doivent cependant être maniés avec prudence dans la mesure où ils
relatent des discussions contradictoires et des avis, qui n’ont pas nécessairement
prévalu, à propos de versions successives du texte en discussion. Il faut donc
s’attacher à sélectionner les passages pertinents et significatifs qui expriment la
volonté politique qui sous-tend le texte finalement adopté. Constituent
généralement les bases les plus intéressantes l’exposé des motifs*, l’exposé du
rapporteur* et les interventions en commission ou en séance du ministre en
charge ou des parlementaires, auteurs de la proposition de loi ou qui soutiennent
le projet de loi.
Au-delà des travaux préparatoires, l’interprète pourra également se référer
aux sources matérielles*, c’est-à-dire au contexte historique et politique qui a
donné naissance au texte à interpréter, afin d’y puiser des indices de la volonté
du législateur de l’époque.
c) La méthode systématique
d) La méthode sociologique
I. La sécurité ............................................................................................................................................. 79
A. L’Etat, agent de sécurité ................................................................................................................................... 79
B. La fonction de police ......................................................................................................................................... 80
C. Le contrôle de la police ..................................................................................................................................... 81
II. La liberté .............................................................................................................................................. 82
A. L’Etat libéral et la garantie des libertés individuelles ....................................................................................... 82
B. Principaux droits de l’homme et libertés fondamentales ................................................................................. 84
C. L’autonomie de la volonté et la liberté contractuelle ........................................................................................... 95
III. L’égalité .................................................................................................................................................. 96
A. Egalité formelle et inégalités matérielles ......................................................................................................... 96
B. L’Etat social et son droit ................................................................................................................................... 97
C. Les droits économiques, sociaux et culturels ...................................................................................................... 100
D. Le contrôle effectif de l’égalité et la sanction des discriminations ..................................................................... 103
IV. La régulation .................................................................................................................................... 105
A. Les conséquences juridiques de la mondialisation ......................................................................................... 105
B. Du gouvernement à la gouvernance ............................................................................................................... 105
C. De la réglementation à la régulation .............................................................................................................. 107
pour :
Dès le quadrimestre terminé, 4 Donner une rétroaction à vos enseignants
évaluez vos enseignements 4 proposer des améliorations
4 participer à l’évolution des enseignements
4 Valoriser les activités d’enseignement
portant sur :
une évaluation 4 La prestation des enseignants
à plusieurs dimensions 4 L’organisation de l’enseignement
4 Le déroulement des séances
4 L’évaluation des apprentissages
4 www.ulb.be/enseignements/evaluation
Plus d’informations ?
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