I.

Capitulo 2

A. NATURALEZA JURIDICA DE LA SOCIEDAD

La sociedad es una técnica de organización jurídica de la empresa, vale decir, es el

medio técnico creado por el derecho y puesto a disposición de los seres humanos
para su actuación asociada como empresa económica. La sociedad es, por lo tanto,
el ropaje, la vestimenta jurídica de organizaciones destinadas a la producción de
bienes y servicios.

Diversas han sido las teorías y doctrinas que pretenden dar una explicación de qué
son estas organizaciones. Sólo nos detendremos en las tesis de mayor relevancia.

1. Teoría contractual o clásica

Siguiendo la tradición romanista y las fuentes francesas que las inspiran, tanto el
Código Civil y de Comercio estudian a la sociedad sólo como un contrato, concepción
que, además, está de acuerdo con el principio de la autonomía de la voluntad que
inspira el liberalismo económico. El Código concibe a la sociedad como unión de
personas que contribuyen a la constitución de un fondo patrimonial y colaboran en
el ejercicio de una actividad con el fin de obtener unas ganancias. Así la define el
Artículo 2053 del Código Civil chileno: “La sociedad o compañía es un contrato
en que dos o más personas estipulan poner algo en común con la mira de repartir
entre sí los beneficios que de ello provenga. La sociedad forma una persona jurídica
distinta de los socios individualmente considerados”.

Para los socios es un contrato, pero para los terceros la sociedad es una persona, con
derechos, obligaciones y responsabilidades distintos de los de los socios.

2. Teoría del acto constitutivo unilateral

Los autores que sostienen esta doctrina critican la tesis contractual o clásica en
cuanto considera a la sociedad solo como un contrato, pues éstos solo producen
efectos entre las partes que lo celebraron. Dejaría la tesis clásica sin explicación casos
de sociedades que se forman previo a un acto de aprobación del poder público, como,
por ejemplo, los bancos, compañías de seguros, etc. También aquellos casos en que
los socios ingresan a la sociedad sin tener participación alguna en el acto de su
constitución, como sucede con los accionistas de sociedades anónimas que compran
acciones en la bolsa de comercio.
Esta doctrina sostiene que la sociedad no tiene carácter contractual, sino que se trata
de un “acto unilateral constitutivo por la expresión de las voluntades de los socios
dirigida a la creación de una persona distinta de ellos”. Los fundadores de la
sociedad, por un acto unilateral de ellos, imponen una normativa contenida en los
estatutos, que constituye la ley de la corporación, lo cual traería además como
consecuencia la personalidad jurídica.

3. Teorías del acto colectivo

Esta doctrina sostiene que la naturaleza jurídica de la sociedad es un “acto colectivo”,

es decir, aquel acto pluripersonal en que las manifestaciones de las voluntades
singulares se unen para la satisfacción de intereses paralelos.

Señalan que la sociedad no es un contrato, porque está ausente el elemento

“consentimiento”, porque hay identidad en el contenido de las declaraciones de
voluntad de los socios y por la posibilidad de la formación de la voluntad social y de
la actuación de la sociedad mediante deliberaciones mayoritaria, no unánime.
Además, la “causa” del acto colectivo es diversa de la del contrato, porque en el acto
colectivo las partes se ponen de acuerdo sobre un resultado a conseguir en común,
mediante una declaración de voluntad unitaria hecha con miras al exterior; mientras
que en lo interno no hay más que una comunión de declaraciones de voluntad de
igual contenido, tendientes a un común efecto jurídico, en el que cada uno de los
intervinientes participa “por cuota”.

4. Teoría de la institución

Los sostenedores de esta teoría, afirman que del contrato nace la sociedad como una
institución, un ser o ente intermedio entre el individuo y el Estado. La sociedad,
reconocida como institución, constituye un sujeto de derecho con intereses distintos
de aquellos de los socios, que posee una misión propia y permanente para realizar.
Las cláusulas estatutarias, de acuerdo a esta doctrina, son simples medios para la
consecución del fin social y por ello pueden ser modificadas según cambien las
circunstancias. Se agrega que la sociedad, como institución, es un organismo dotado
de personalidad jurídica, voluntad propia y un fin social, que es superior al individual
de los socios. La primacía del interés social sobre el individual del socio haría
ilegítimos actos de la sociedad contrarios a su propio interés.

5. Opinión de la Cátedra
A nuestro juicio ninguna de estas doctrinas nos da una respuesta satisfactoria acerca
de la naturaleza jurídica de la sociedad.

Lo que sí no hay duda que desde el punto de vista jurídico la sociedad es “una
persona”, es decir, un sujeto con derechos y obligaciones, diferenciado de los
miembros que la integran.

Tampoco existen dudas en cuanto al punto de vista social y económico, en el sentido

que la sociedad es una “organización” de capital y trabajo para la producción de
bienes y servicios, cuyos beneficios se dividirán entre sus miembros.

En nuestra opinión, el acto de constitución de la sociedad, por un lado, y el ente que

nace de él, por otro, permite que se pueda seguir afirmando que, en principio, dicho
acto, cuando en él participan dos o más personas, tiene naturaleza contractual,
aunque se trate de un contrato de características peculiares que, además, responde,
en la actualidad, a una concepción amplia de la sociedad, que se separa del concepto
tradicional de nuestros códigos.

Mas el origen de la sociedad no siempre tiene naturaleza contractual. El acto

fundacional de una sociedad que se constituye con un solo socio, por hipótesis, no es
contractual. Se trata de un negocio unilateral que, igual que el contrato, tiene por
principal función la de dar vida a un ente y dotarlo de la adecuada estructura y
organización. En este caso, el acto de constitución de la sociedad tendrá que cumplir
los requisitos esenciales del negocio jurídico. Son los que veremos más adelante,
referidos al contrato, con la diferencia de que, al faltar la pluralidad, no cabe hablar
de concurrencia de declaraciones de voluntad.

La posibilidad de constituir sociedades con un solo solo se admite en el derecho

comparado, en las anónimas y limitadas. En Chile, solo en las anónimas. Es
precisamente en estos tipos sociales en los que la naturaleza contractual de la
sociedad es objeto frecuente de dudas, críticas y precisiones.

Por último, cabe tener presente el comentario que acerca de la naturaleza jurídica de
la sociedad hace el jurista chileno, recientemente fallecido, don Alvaro Puelma
Accorsi, en su Tratado de Sociedades, al sostener que las disquisiciones acerca de la
naturaleza jurídica de alguna institución, tienen trascendencia práctica en los casos
que, de adoptarse una u otra teoría, las normas jurídicas aplicables resultaren
distintas. Por el contrario, cuando tal discusión no permite la aplicación de la
normativa diversa, el estudio sobre la naturaleza jurídica solo satisface inquietudes
intelectuales tendientes a una mayor comprensión del fenómeno de que se trata. En
el derecho societario chileno, sostiene este autor, cualquiera sea la tesis que se adopte
sobre la naturaleza jurídica de la sociedad, no varían las normas jurídicas aplicables.
De modo que en nuestro sistema el problema de la naturaleza jurídica de la sociedad
solo tiene importancia doctrinaria.

B. LA SOCIEDAD E INSTITUCIONES AFINES

Estimamos que es útil comparar a la sociedad con otras instituciones que tienen
cierta similitud con ella con el fin de destacar sus aspectos diferenciadores

1. LA SOCIEDAD Y LA ASOCIACION (corporaciones y fundaciones)

Estos términos se vinculan porque la sociedad presupone, comúnmente, una

“asociación” de personas en miras de un objetivo común. Pero es ahí, en la finalidad
u objetivo, donde aparecen las diferencias entre ambos conceptos.

Mientras que en la asociación quienes la conforman no persiguen una finalidad

económica, un “fin de lucro” que pretenden dividir entre sí, sino una finalidad de
“bien común”, en la sociedad tal objetivo es presupuesto necesario.

Tanto una como otra son “organizaciones”, es decir, no una simple reunión de varias
personas físicas, sino una reunión ordenada y sistematizada para la ejecución de
actos tendientes a la obtención de una finalidad común determinada.

Las corporaciones y fundaciones, que llamamos “asociaciones” están tratadas en el

Título XXXIII del Libro I del Código Civil; y las asociaciones gremiales por el D.L.
2.757 del año 1979.

Finalmente, digamos que las corporaciones y fundaciones se asemejan a las

sociedades en que unas y otras son personas jurídicas. Son conceptos que sólo
difieren en la finalidad.

2. LA SOCIEDAD Y EL CUASICONTRATO DE COMUNIDAD

La diferencia sustancial es que la “sociedad” es una persona jurídica distinta de los

socios que la integran, como veremos más adelante, y se expresa y manifiesta hacia
el exterior mediante la actuación de sus representantes, que son los administradores
designados en el acto constitutivo. Los créditos y deudas de la sociedad son de “ella”
como persona jurídica y no de los socios personalmente, sin perjuicio de la
responsabilidad subsidiaria de los socios en las sociedades personales.
En cambio, la “comunidad”, regulada en el Código Civil como un “cuasicontrato” en
los artículos 2304 al 2313, carece de personalidad jurídica, y en ella los “comuneros”
son los propietarios de la cosa a título personal, aunque mancomunadamente, y ellos
son los únicos titulares de tales derechos o son los obligados “por la cosa común” a
prorrata de sus respectiva “cuota” en la cosa (por ejemplo, impuesto y otros
gravámenes que pesen sobre la cosa).

La sociedad deriva casi siempre de un contrato, salvo las SpA. Por el contrario, la
“comunidades” es la “situación” en que se encuentra un bien o un conjunto de bienes,
que puede derivarse de un hecho, como la muerte de una persona, lo que da origen
a la comunidad hereditaria; de un contrato, como la compraventa o la donación de
un bien entre dos o más comuneros; o de un acto jurídico unilateral, como un legado
de un bien a más de una persona.

La comunidad puede ser singular, sobre un bien, o universal, sobre una

universalidad de bienes. Este último caso es la situación emergente de la muerte del
causante, que origina una “comunidades universal de bienes” (art. 2304 C.C.).
En cambio, la sociedad debe ser siempre singular, y no se admite la sociedad a título
“universal” (art.2056).

3. LA SOCIEDAD Y LA COOPERATIVA

Desde mediados del siglo XIX comienza a desarrollarse una nueva persona jurídica
compuesta de asociados, la cooperativa.

Este nuevo tipo de persona jurídica, tuvo al parecer su origen en leyes prusianas. Se
normaron en Francia las sociedades de capital variable en 1867, que se cita por los
autores como legislación inicial del cooperativismo. En Inglaterra se las reglamenta
en las Industrial and Provident Act del año 1893.

Las cooperativas son administradas de acuerdo con el sistema democrático de la

sociedad anónima (un cuerpo colegiado, denominado directorio, cuyos miembros
son elegidos por los accionistas), pero presentan importantes diferencias con ella.
No son sociedades de capital, los socios tienen iguales derechos y obligaciones, el
ingreso y retiro de los socios es libre, por ellos generalmente son de capital variable;
los socios por sus aportes solo pueden percibir un interés limitado, sus excedentes
deben repartirse a prorrata del esfuerzo social y deben tener un objeto de ayuda
mutua.
Las cooperativas están tratadas en la ley General de Cooperativas, cuyo texto fijó el
Decreto de Economía N° 502, de 1978.

4. LA SOCIEDAD Y LA SOCIEDAD LEGAL MINERA

En cuanto a la sociedad legal minera, el artículo 173 del Código de Minería, señala:
“por el hecho de que se inscriba un pedimento o una manifestación formulada en
común por dos o más personas o por el hecho de que, a cualquier otro título, se
inscriba cuota de una concesión minera que estaba inscrita a nombre de una sola
persona nace una sociedad minera por el solo ministerio de la ley que forma una
persona jurídica”.

Jurídicamente no existe sociedad propiamente tal, pues falta en la sociedad minera

el requisito de la obligación de aporte de parte de cada socio, como asimismo el
necesario propósito de asociarse para conseguir un beneficio pecuniario.

5. LA SOCIEDAD Y LA SOCIEDAD CONYUGAL

Tanto la sociedad conyugal de que trata el Código Civil, como la sociedad legal
minera, a que se refiere el Código de Minería, no son sociedades propiamente tales,
sino que se trata de ciertas situaciones que la ley reglamentó con normas más o
menos parecidas a aquellas concernientes a la sociedad, pero que constituyen
entidades distintas de ésta, con elementos y características propios.

Señala el artículo 1718 del Código Civil, a falta de pacto en contrario, por el mero
hecho del matrimonio se entiende contraída sociedad conyugal entre los esposos.

En esta llamada “sociedad” faltan los elementos esenciales de este contrato. En

efecto, en primer término, al momento de celebrarse el matrimonio los socios no
están obligados ni se obligan a efectuar aportes, pues las contribuciones de los
cónyuges a la sociedad conyugal están impuestas por la ley por la vía de establecer
los bienes que comprenden el haber relativo y el haber absoluto de la misma.
Tampoco la sociedad conyugal originada por el hecho del matrimonio debe
necesariamente tener por finalidad perseguir beneficios pecuniarios, que
caracterizan a las sociedades.

6. LA SOCIEDAD Y LA ASOCIACIÓN O CUENTA EN

PARTICIPACIÓN

Desde luego, no puede decirse que sea propiamente una sociedad. Así el artículo 348
del Código de Comercio, modificado por la Ley 20.190, dice: “Las disposiciones de
este Título (Título VII) regulan tres especies de sociedad:
 1ª Sociedad colectiva;
2ª Sociedad por acciones; y
3ª Sociedad en comandita
Regula también la asociación o cuenta en participación”.

El artículo 507, define en los siguientes términos: “La participación es un contrato

por el cual dos o más comerciantes toman interés en una o muchas operaciones
mercantiles, instantáneas o sucesivas, que debe ejecutar uno de ellos en su solo
nombre y bajo su crédito personal, a cargo de rendir cuenta y dividir con sus
asociados las ganancias o pérdidas en la proporción convenida”.

Se asemejan en cierto modo a las sociedades, porque en ellas también hay dos o más
personas que se unen para hacer un negocio en común, pero se diferencian de ellas
en cuanto la asociación o cuenta en participación es esencialmente privada, oculta
(art. 509), que no se revela al exterior y que no constituye una persona jurídica como
todas las demás sociedades, pues todas las operaciones son efectuadas por uno de
los copartícipes en nombre propio, sin indicar que tras él hay otros interesados en el
negocio.

II. Capítulo Tercero

ELEMENTOS ESENCIALES DE LA SOCIEDAD

Sabemos que, conforme al artículo 1.444 del Código Civil, son de la esencia de un
contrato aquellas cosas sin las cuales o no produce efecto alguno o degenera en otro
contrato diferente.

El Artículo 2053 del mismo Código Civil, por otra parte, define la sociedad o
compañía diciendo que es un contrato “en que dos o más personas estipulan poner
algo en común con la mira de repartir entre sí los beneficios que de ello provenga”.

De acuerdo con esta definición y la doctrina, son elementos esenciales del contrato
de sociedad: el aporte, la repartición de beneficios y la intención de formar sociedad.
Respecto de este último elemento, la doctrina no es unánime en afirmar que se trata
de un elemento de la esencia, como veremos más adelante.

Siendo la sociedad un contrato, no está demás señalar que es necesario para que ella
exista que concurran, en primer término, las condiciones o elementos de todo
contrato. Pero, además, para que la sociedad sea válida, estos requisitos o
condiciones no deben presentar ningún vicio que pueda dar origen a su nulidad. En
consecuencia, para que el contrato de sociedad sea válido, es necesario que él reúna
las condiciones de validez de todo contrato: Consentimiento de las partes que se
obliga; capacidad para contratar; un objeto determinado que constituya la materia
del compromiso, y una causa lícita en la obligación.

Tradicionalmente, se ha señalado el factor personas como elemento de la sociedad.

El artículo 2053 del Código Civil establece que la sociedad es un contrato entre dos
o más personas. Sin embargo, en la actualidad en nuestra legislación se admite la
sociedad unipersonal en su inicio; y también se permite la continuación de la
sociedad, si con posterioridad a su creación se produce la confusión de las calidades
de socio en una sola persona.

En cuanto al número máximo de socios que puede tener una compañía, nuestra ley
no establece límites, salvo el caso de la sociedad de responsabilidad limitada que solo
puede constar de 50 socios como máximo (art. 2°, inciso 2° Ley 3.918), y la limitación
a tres accionistas de que trata el inciso primero del artículo 498 del Código de
Comercio, referente a las sociedades en comanditas por acciones. Sin embargo, el
número de accionistas de las sociedades anónimas tiene importancia para calificar
una sociedad anónima de abierta o cerrada, de acuerdo a lo que señala el artículo 2°
de la Ley 18.046.

1. Los aportes de los socios como elemento esencial

Se deduce este requisito literalmente de la definición que de sociedad nos da el

artículo 2053 del Código Civil, disposición que deja ver claramente que sin este
elemento no hay sociedad: “La sociedad o compañía es un contrato en que dos o más
personas estipulan poner algo en común…”. Se deduce también del artículo
2055 al decir: “No hay sociedad si cada uno de los socios no pone alguna
cosa en común…”.

El aporte, es lo que cada socio lleva o se compromete a llevar a la masa común. Este
aporte puede consistir en bienes de cualquier clase, corporales e incorporales, y de
cualquiera cantidad y aun, como veremos, puede consistir en el trabajo o industria
personal. En resumen, pueden consistir en cualquier cosa apreciable en dinero y que
sea de utilidad para la sociedad. Que sea apreciable en dinero significa que la cosa
aportada tenga objetivamente un valor de mercado, o que al menos sea susceptible
de tenerlo. Si una cosa de transa en el mercado necesariamente tiene un precio. Lo
único que se exige es que cada socio aporte algo a la masa común, a los fines
comunes. Si se permitiera a algún socio formar parte de la sociedad, sin contribuir
con aporte alguno, no habría a su respecto contrato de sociedad, habría donación o
cualquier otra convención; pero no sociedad.

Como decimos, la ley sólo exige que se haga aporte. Pero en lo que respecta a la
naturaleza, cuantía y calidad de los aportes la ley ha dado a las partes la más amplia
libertad, predomina en toda su amplitud, el principio de la libertad de contratar.

No es necesario que los socios contribuyan efectiva e inmediatamente con sus

aportes; basta que contraiga la obligación de hacerlos. Esto queda de manifiesto con
la redacción del artículo 2053 del Código Civil: “…es un contrato en que dos o más
personas estipulan poner algo en común”.

El aporte, cuando se encuentra pagado o enterado, es una obligación cumplida. El

aporte prometido o por pagar, es una obligación pendiente

En suma, en nuestro Derecho constituye un elemento necesario de la sociedad que

todos los socios le hayan aportado o se obliguen a aportar una cosa apreciable en
dinero, o sea, susceptible de valorización. Además, los aportes prometidos sólo
deben contener una obligación de dar o hacer. Tales requisitos deben cumplirse al
momento de constituirse la sociedad.

2. El beneficio como elemento esencial de la sociedad

El artículo 2053 del Código Civil expresa: “La sociedad o compañía es un contrato en
que dos o más personas estipulan poner algo en común, con la mira de repartir entre
sí los beneficios que de ello provenga”, es decir, que los socios se unan con la mira de
obtener un beneficio, y que a todos ellos corresponda alguna participación en este
beneficio.

“El ayuntamiento de dos omes o de mas, que es fecho con entención de ganar algo…
“(Título X, Libro I, Siete Partidas).

Nuestro Código requiere, como elemento indispensable de la sociedad, que los socios
al constituirla persigan beneficios y que éstos puedan ser de cualquier orden siempre
que tengan un carácter pecuniario, entendiendo por tales los que sean apreciables
en dinero y que no tengan un carácter puramente moral.

Es precisamente este fin de lucro lo que constituye la característica de toda sociedad,

sea civil o comercial, y cualquiera que sea su tipo. No basta un fin cualquiera de
beneficio que no sea el dinero, y como dice el inciso 3° del artículo 2055, “no se
entiende por tal el puramente moral, no apreciable en dinero”.

Sin embargo, no basta solamente que se persiga este fin de lucro pecuniario; es
necesario, además, que todos los socios tengan derecho a esas utilidades (art. 2053).
Y se recalca todavía más esta idea por lo dispuesto en el inciso 2° del artículo 2055
que dice que “tampoco hay sociedad sin participación en beneficios”.

Si un socio aporta algo sin que se le reconozca derecho a tomar parte en las
utilidades, no habrá sociedad; podrá haber comisión u otro contrato cualquiera, pero
no sociedad.

Ripert, expresa al respecto que “todos los socios deben tener derecho a una parte de
los beneficios, sin el cual la sociedad sería nula por contener una cláusula leonina”
(sociedad “leonina”, es un término sacado de la fábula de Fedro, en la que un león se
asociaba con otros animales, obteniendo para sí toda la ganancia social).

Los socios tienen la más amplia libertad para fijar la distribución de los beneficios.
Es preciso dejar establecido, desde luego, que no hay ninguna relación entre los
aportes y la cuantía de beneficios; podrá estipularse que los beneficios se repartan a
prorrata de los aportes, pero ello no es obligatorio y la ley no pone cortapisa alguna
con tal que se respete este principio. Tanto el Código Civil como el Código de
Comercio, establecen la proporción de esa participación sólo en caso de silencio de
las partes.

3. Contribución por todos los socios a las pérdidas

Todos los socios deben tener derecho a una parte de los beneficios, así como deben
participar en las eventuales pérdidas. Esto no se encuentra establecido
expresamente en la ley y hay que deducirlo de diversos preceptos y de los principios
generales. No dice el artículo 2053, ni tampoco el 2055, que todos los socios deban
tener participación en las pérdidas, por lo cual podría decirse que éste no es un
requisito esencial, sino un requisito de la naturaleza del acto o contrato. Sin
embargo, es éste un requisito esencial, la ley no lo consignó expresamente, debido a
que en el artículo 2053 se trata de los fines de la sociedad, y lógicamente no podrían
considerarse allí las pérdidas, porque nadie se asocia para repartirse las pérdidas, y
además porque la contribución en las pérdidas es una consecuencia lógica de la
participación en las utilidades.

4. Affectio societatis

“El ayuntamiento cuando se fase entre alguno omes buenos e leales, se socorren los
unos a los otros, bien assi como si fuesen hermanos “ (Título X, Libro I, Siete
Partidas).

Respecto de este elemento, la doctrina no es unánime en considerarlo como un

elemento de la esencia.

Según la doctrina tradicional francesa, la affectio societatis es el ánimo de formar

sociedad, elemento interno o subjetivo que debe concurrir en todos los
socios fundadores, de crear una sociedad con determinadas características en
relación con el objeto social, derechos y obligaciones de los mismos, repartición de
utilidades y los demás aspectos societarios. Todo socio debe tener la voluntad
decidida de cooperar activamente a la obra social estando dispuesto a organizar sus
esfuerzos para conseguir el fin común. Importa la adhesión de todos los asociados a
la organización social, en forma tal que están dispuestos a aceptar que la voluntad
de la mayoría se imponga a aquella de la minoría.

La tesis francesa sobre la affectio societatis no fue recogida por el derecho

anglosajón, ni por el alemán. Aún en Francia la tesis tiene detractores. Los
fundamentos que se esgrimen para rechazar esta teoría, en primer lugar, que tal
requisito no estaría establecido en la ley; además, se considera que la affectio
societatis concebida como el equivalente a la intención de constituir una sociedad
se confunde con el consentimiento y, por tal motivo, sería innecesario estimarla un
elemento esencial.

Tampoco este concepto de la affectio societatis podría considerarse como un

elemento de la esencia de la sociedad, pues tal ánimo de colaboración puede no
existir en los accionistas de sociedades de capital, que las han suscrito o adquirido
sólo con ánimo de inversión o especulación.

El jurista francés Georges Ripert, señala que la affectio societatis, concebida como
un propósito de colaboración entre los socios conlleva la existencia de una especie
de confraternidad entre ellos, el jus fraternitatis, pero sin constituir un elemento
esencial de la sociedad. No obstante, reconoce que la existencia o no de tal elemento
interno puede tener importancia, especialmente en las sociedades de personas, para
su vida armónica.

En nuestro medio, el Profesor Alvaro Puelma, que sigue al autor francés, estima que
la affectio societatis, entendiendo por tal el espíritu y propósito de colaboración
entre socios, no es ni puede ser considerada elemento esencial de toda sociedad. Sin
embargo, agrega que no obstante deba reconocerse que es importante en toda
relación de tracto sucesivo, especialmente en una asociación, que los socios se
guarden mutuo respeto y reine entre ellos la armonía. Si ella falta, especialmente en
las sociedades de personas, puede provocar situaciones que aconsejen poner término
a la sociedad en ciertos casos, o ser causal de exclusión de un socio, entre otros
efectos. También la ausencia de colaboración entre los socios puede hacer
procedente, en ciertas circunstancias, el pago de indemnizaciones de perjuicios por
el infractor a la sociedad y sus consocios.

III. Capítulo Cuarto

PERSONALIDAD JURIDICA DE LA SOCIEDAD

1. Generalidades

Como señala Georges Ripert, en su “Tratado elemental de Derecho comercial.

Sociedades”: “El problema de la personalidad moral excede la esfera de las
sociedades e incluso del derecho privado. Solo corresponde referirse al mismo, en la
medida que sea necesario para comprender la influencia de las ideas generales sobre
el derecho de sociedades”.

Se entiende generalmente por persona jurídica o moral la calidad de un ente distinto

de la persona natural de ser sujeto de derecho, capaz de contar con un patrimonio
propio, adquirir bienes y contraer obligaciones. Los diversos ordenamientos
jurídicos reconocen tal personería a asociaciones, sociedades u otros entes diversos
de las personas naturales que, per se, son sujetos de derecho.

La sociedad no era una persona jurídica en el Derecho Romano, ni tampoco en el

Derecho Medieval, aunque ya entonces empieza a perfilarse la nueva noción. Se
comienza a usar una forma o razón social para designar y representar el grupo, que
va apareciendo como un ente distinto de los socios, ya la razón social cobra su
especial importancia en las sociedades comerciales.

Distintas teorías han tratado de explicar su “naturaleza”, siendo las más difundidas
“la teoría de la ficción o clásica” y las “las teorías realistas”. Existen otras teorías que
desconocen la personalidad jurídica, que no las trataremos porque están
absolutamente desvinculadas con el reconocimiento que le otorgan a la persona
jurídica los ordenamientos occidentales, entre ellos el de nuestro país.

1. Teoría de la ficción o clásica

Esta teoría, elaborada por Savigny, sostiene en síntesis que la personalidad jurídica
importa el reconocimiento a un ente de su calidad de sujeto de derecho, capaz de
contraer derechos y obligaciones, y por ente de poder contar con un patrimonio
propio. Como tal, es una creación del ordenamiento jurídico.

Messineo considera que la discusión sobre si la sociedad tiene una existencia real o
meramente jurídica, es de escaso interés jurídico, porque al menos el derecho la
reconoce como tal. Por tal motivo, este autor, sin compartir las bases de la tesis de la
ficción, adhiere en cierta medida a ella, pues considera que basta a la ciencia jurídica
la similitud con que trata la ley, en cuanto a sujeto de derecho, tanto a la persona
jurídica como a la persona natural, pues si bien la persona física es un fenómeno
natural, la persona jurídica “la imita” produciendo los mismos efectos y ventajas
prácticas.

El profesor Puelma, a quien seguimos en esta parte, estima que no debe haber duda
que la personalidad jurídica o calidad de sujeto de derecho que se reconoce a las
asociaciones, es un fenómeno de origen jurídico, creado por el Derecho. El problema,
según Puelma, radica en determinar si el Derecho puede arbitrariamente otorgar o
privar de la personalidad jurídica, o si por el contrario los asociados o socios o la
propia sociedad tienen el derecho a que el Estado les reconozca y respete su vida o
existencia y su calidad de ser sujeto de derecho con patrimonio separado, siempre
que no se lesionen las normas de orden público. Entre tales normas está aquella que
solo permite sociedades con un fin lícito.

2. Teorías realistas

Los sostenedores de las doctrinas “realistas”, consideran que ciertos entes, tales
como el Estado, Iglesia, municipalidades, empresas del Estado, instituciones de
derecho público, corporaciones y fundaciones de derecho privado y ciertos tipos
sociales tienen una realidad social, económica o cultural, que exige necesariamente
su reconocimiento por los ordenamientos jurídicos. No se trata, por consiguiente, de
una ficción que el ordenamiento jurídico o las autoridades crean o destruyen a su
antojo, sino de una realidad que el Derecho y los órganos del Estado se ven forzados
a respetar.

3. Teorías del reconocimiento

Francesco Ferrara, autor de la teoría sobre la personalidad jurídica llamada “del

reconocimiento”, afirma que las personas jurídicas son una realidad, no una ficción.
La realidad que les reconoce Ferrara a estos entes es jurídica o formal, del mismo
modo que son reales las obligaciones, la herencia o un contrato. Para éste se trata de
una realidad ideal jurídica, no una realidad corporal sensible. No obstante, afirma
que el reconocimiento por el ordenamiento jurídico es el factor constitutivo de la
personalidad jurídica.

4. Situación en Chile de la personalidad jurídica de las sociedades

El N° 15 del artículo 19 de la Constitución Política del 1980 consagra como garantía

constitucional el derecho de todas las personas de asociarse sin permiso
previo, añadiendo la Constitución a continuación de la consagración de ese derecho
que “para gozar de personalidad jurídica, las asociaciones deberán
constituirse en conformidad a la ley”. O sea, para nuestra Constitución, el
derecho de asociarse es absoluto, salvo que se trate de asociaciones con objeto ilícito.
Serían tales las contrarias a la moral, al orden público y a la seguridad del Estado,
como lo señala el inciso 4° del N° 15 de su artículo 19. Solo para gozar de la
personalidad jurídica, las asociaciones deben constituirse de conformidad a la ley.

Por su parte el artículo 2053 inciso segundo del Código Civil, dispone: “la sociedad
forma una persona jurídica distinta de los socios individualmente
considerados”.

Este artículo señala que el “contrato de sociedad” origina, como efecto, la

personalidad jurídica diversa de la sociedad respecto de sus socios. La colectiva y en
comandita civil tienen personalidad jurídica sin necesidad del cumplimiento de
formalidades.

Este carácter de “persona jurídica” es destacado también por la Ley N° 18.046 sobre
Sociedades Anónimas, en su artículo 1° al expresar: “La sociedad anónima es una
persona jurídica….”. El artículo 424 del Código de Comercio, señala que la SpA
es “una persona jurídica”. También en la Ley N° 19.857 sobre Empresas Individuales
de Responsabilidad Limitada, en su artículo 2° declara: “La empresa individual
de responsabilidad limitada es una persona jurídica…”

De la atribución de personalidad jurídica a las sociedades se deducen una serie de

consecuencias tanto legales como prácticas.

a) Desde luego, esto significa que la sociedad es un ente de derecho, es un ser ficticio
que puede adquirir derechos y contraer obligaciones, al mismo tiempo que, al igual
que una persona natural cualquiera, es susceptible de ser representada y de actuar
por sí en la vida de los negocios.

b) Por ser la sociedad una persona jurídica, tiene un patrimonio propio; los bienes
que aportan los socios pasan de la propiedad de éstos a la propiedad de este nuevo
ser de derecho que nace por el solo hecho de celebrarse el contrato de sociedad, y
pasan a constituir el patrimonio social.

Por lo tanto, esos bienes no están en la situación de comunidad o indivisión con

respecto a los socios; ningún socio es codueño de los bienes sociales; en buenas
cuentas, no le pertenecen en todo ni en parte: son de la sociedad.

Por consiguiente, si el aporte de un socio consiste en un bien raíz, tendrá que hacer
tradición de ese aporte inscribiéndolo en el Conservador de Bienes Raíces
correspondiente a nombre de la sociedad; y, por lo mismo que los bienes son de la
sociedad, ningún socio podrá venderlos o hipotecarlos alegando que tiene una cuota
de dominio sobre ellos, a diferencia de lo que ocurre en el caso de comunidad o
indivisión donde cada socio puede vender o hipotecar libremente su cuota.

Los derechos del socio quedan limitados, durante la vigencia de la sociedad, a recibir
una parte de los beneficios sociales, y una vez disuelta la sociedad, a recibir, de lo
que quede sobrante, una parte correspondiente al valor nominal del aporte que hizo.

c) Otra consecuencia de la personalidad jurídica de la sociedad, la constituye la

circunstancia de que ella tiene siempre un domicilio propio y distinto del que
pudiera tener cada uno de los socios y que queda fijado en la escritura social. Por la
misma razón, la sociedad tiene un nombre propio y que es diverso según sea el
tipo de sociedad.

d) Por ser la sociedad una persona jurídica, distinta de los socios individualmente
considerados, existe la posibilidad de que ella caiga en procedimiento concursal de
liquidación en sí misma, sin necesidad de que forzosamente caigan también en
quiebra sus asociados.

e) Finalmente, otra consecuencia de la personalidad jurídica de las sociedades está

expresada en el artículo 380 del Código de Comercio, que dice:

“Los acreedores personales de un socio no podrán embargar durante la sociedad el

aporte que éste hubiere introducido; pero les será permitido solicitar la retención de
la parte de interés que en ella tuviere para percibirla al tiempo de la división social.

IV. Capítulo Quinto

CLASES DE SOCIEDADES

Las principales clases de sociedades son las siguientes:

1. Sociedades a título universal y sociedades a título singular

Son sociedades a título universal las que se refieren en general a todos los bienes
presentes y futuros de una persona. Todas las demás son sociedades a título singular.

En Roma las sociedades podían ser “universales” o “particulares”. Las primeras

comprendían todos los bienes, presentes o futuros ( societates omnium
bonorum), o todas las ganancias y deudas provenientes de la actividad de los socios
(societates omnium quae ex quaestae venium).

Pues bien, el Código Civil, en el artículo 2056 dispone al efecto que “Se prohíbe
toda sociedad a título universal, excepto entre cónyuges”.

Lo prohibido es que, en términos generales, se aporten todos los bienes de los socios;
pero si éstos aportan bienes determinados enumerándolos, la sociedad será a título
singular aún cuando abarque la totalidad de los bienes de éstos. Esta es exactamente
la idea expresada en el contrato de compraventa, en el cual se prohíben las ventas a
título universal (art.1811).

2. Sociedades de personas y sociedades de capital

Las primeras son aquellas en que importa más la persona de los socios. La persona
constituye una condición determinante para la celebración y subsistencia de la
sociedad. En este tipo de sociedad el cambio del socio requiere del consentimiento
unánime. La muerte o interdicción y quiebra del socio puede ser causal de disolución
de la compañía. Por el contrario, en las sociedades de capital, lo único importante
son los aportes y el capital que se forma con ellos, de modo que es indiferente la
persona de los socios o accionistas, siendo, por el mismo motivo, libre la cesibilidad
de las acciones.

En nuestro derecho, las sociedades típicas de personas, son la sociedad colectiva, la

sociedad en comandita y la sociedad de responsabilidad limitada. Son de capital, las
sociedades anónimas.

3. Sociedades nacionales, extranjeras y multinacionales

Aunque estrictamente las sociedades carecen de nacionalidad, generalmente se

consideran como sociedades nacionales las regidas en cuanto a su régimen interno
por nuestro ordenamiento jurídico que lo son normalmente aquellas constituidas en
el territorio nacional. Las sociedades que como persona jurídica están regidas por
normas foráneas, se consideran sociedades extranjeras, cuya personalidad jurídica
está reconocida por nuestro ordenamiento jurídico.

Las sociedades multinacionales, desde el punto de vista jurídico, son aquellas que se
estiman nacionales de varios países. En el caso chileno, por ejemplo, el banco
Interamericano de Desarrollo y el banco Mundial. En el ámbito económico se
entiende por sociedades multinacional la que opera masivamente en varios países.

4. Sociedades civiles, mercantiles y mineras

El objeto o giro de las sociedades pueden ser múltiples según la actividad que
persigan.

De acuerdo a lo dispuesto en el artículo 2059 del Código Civil, la sociedad puede ser
civil o comercial. Son sociedades comerciales las que se forman para negocios que la
ley califica de actos de comercio. Las otras son civiles.

Para calificar de mercantiles a las sociedades, la norma recién citada atiende a un

criterio externo, el objeto estatutario, o sea, aquel que se ha indicado como tal en la
formación de la sociedad. Si el objeto estatutario comprende la realización de
cualquiera de los actos de comercio que enumera el artículo 3° del Código del ramo,
la sociedad es mercantil, sin importar cuál es el efectivo giro que ejerza la sociedad.
Las sociedades que se forman para negocios que no estén calificados de mercantiles
son civiles.

Entre ambos tipos de sociedades existen diversas diferencias, partiendo por las
sociedades comerciales son generalmente solemnes mientras que la sociedad civil es
consensual. La quiebra de las sociedades comerciales es más severa.

5. Sociedades que contempla nuestro ordenamiento jurídico

Esta clasificación corresponde literalmente a los tipos que acepta nuestra legislación,
esto es, sociedades colectivas (civiles y comerciales); en comanditas (simples y por
acciones); de responsabilidad limitada; sociedad por acciones (SpA) y sociedades
anónimas (abiertas, cerradas y especiales).

V. Capítulo Sexto

NORMATIVA APLICABLE A LA GENERALIDAD DE LAS SOCIEDADES

Antes de estudiar los diversos tipos societarios que acepta nuestro ordenamiento
jurídico, estimamos pertinente referirnos a ciertas materias que son atinentes,
cualquiera sea el tipo social, esto es, la capacidad en el contrato de sociedad y el
objeto y causa en la sociedad.

1. Capacidad en el contrato de sociedad

Norma General

En materia de sociedades son aplicables, normalmente, las reglas generales sobre

capacidad del derecho común. En consecuencia, quienes tienen capacidad para
obligarse y celebrar contratos, tienen capacidad (aptitud) para celebrar el contrato
de sociedad, sea ésta civil o comercial.

La capacidad plena se adquiere con la mayoría de edad; a partir de entonces pueden

las personas naturales constituir sociedad. Situación especial se presenta en el caso
de los menores de edad, cuando el contrato social prevé su incorporación a la muerte
del socio, de la mujer casada, y cuando se trata del menor adulto.

El contrato social puede establecer que la sociedad continuará, en caso de sobrevenir

la muerte de un socio, con los herederos del difunto o sin ellos (art. 2103, inc. 1°, del
Código Civil).
En caso de que se prevea en el contrato social que la sociedad continuará con los
herederos del difunto, de haber menores de edad ellos concurrirán a la sociedad por
medio de sus representantes legales, según la regla del art. 2105 del Código Civil.

Normas especiales.

1.- Sociedad colectiva mercantil.

Artículo 349 del Código de Comercio: “Puede celebrar el contrato de sociedad toda
persona que tenga capacidad para obligarse.

“El menor adulto y la mujer casada que no esté totalmente separada de bienes
necesitan autorización especial para celebrar una sociedad colectiva.

“La autorización del menor será conferida por la justicia ordinaria, y la de la mujer
casada por el marido”.

Menores de edad

Regla especial se prevé para el menor adulto en el Código de Comercio para

constituir una sociedad colectiva mercantil. Dice el artículo 349 que para celebrar el
contrato de sociedad el menor adulto necesita autorización de la justicia ordinaria

Mujer casada

Cuando son sociedades colectivas comerciales, el artículo 349 del Código de

Comercio establece que la mujer casada que no esté totalmente separada de bienes
necesita autorización especial para celebrar una sociedad colectiva. La autorización
será conferida por su marido.

La autorización también resulta exigible para la mujer casada separada parcialmente

de bienes, sea que esta separación tenga origen legal, como aquellas que actúa por
virtud del artículo 150 del Código Civil, como la resultante de un acuerdo de
voluntades o convencional.

La situación de la mujer casada, en cuanto a la posibilidad de su ingreso voluntario

a una sociedad, ha variado a partir de la dictación de la ley 18.802, publicada en el
Diario Oficial 9 de junio de 1989. Según el profesor Luis Morand Valdivieso, ésta ley
habría derogado implícitamente el artículo 349 del Código de Comercio, de lo que se
sigue, que no necesitaría de autorización de su marido. No obstante la opinión
autorizada del profesor Morand, estimo que para efectos prácticos, debe hacerse
concurrir al marido a la escritura de constitución prestando su autorización.

Pero aquí el problema es otro, el aporte que debe efectuar a la sociedad, pues sus
bienes propios los administra el marido.

Los problemas que al respecto subsisten en la actualidad no son propiamente de falta

de capacidad de la mujer, sino aquellos relacionados con la posibilidad de
cumplimiento por ella de la obligación legal de aportar y del derecho esencial de
tener la facultad de acceder directamente a los beneficios sociales, que podría carecer
la mujer, en caso de aporte de sus bienes propios (recordemos que el usufructo legal
de los bienes propios de la mujer lo tiene el marido).

En consideración a lo expuesto, en mi opinión, la mujer casada en régimen de

sociedad conyugal, solo podría ingresar como socia industrial, es decir, aportando su
trabajo, oficio o industria, siempre que en dicha sociedad no sea socio el marido,
pues no estaría desempeñando una actividad separada del marido, como lo exige el
artículo 150 del Código Civil.

2. Sociedad de responsabilidad limitada

Para el caso de las sociedades de responsabilidad limitada, estas regulaciones están

modificadas por el inciso final del artículo 4° de la 3.918 que establece:

“La mujer casada y separada parcialmente de bienes, siempre que la separación sea
convencional, y la que ejerza un empleo, oficio, profesión o industria con arreglo al
artículo 150 del Código Civil, no requerirán la autorización especial de que trata el
artículo 349 del Código de Comercio para celebrar una sociedad comercial de
responsabilidad limitada”.

De este modo, en este tipo de sociedades, la ley permite que la mujer casada,
separada parcialmente de bienes por convención, y la que ejerce un empleo, oficio,
profesión o industria separado de su marido, con arreglo al artículo 150 del Código
Civil, puedan constituir sociedad comercial de este tipo sin autorización del marido,
con relación al patrimonio reservado que separadamente administra.

En caso del menor adulto y de la mujer casada no separada totalmente de bienes,

precisan autorización de la justicia

3. Personas jurídicas
Las personas jurídicas tienen asimismo la capacidad para celebrar el contrato de
sociedad, no existiendo ninguna regla específica limitativa de ese derecho.

El artículo 2053 del Código Civil alude en general a “personas”, comprendiendo, por
consiguiente, a las naturales y a las jurídicas.

Cualquiera persona jurídica puede, entonces, formar parte de una sociedad civil o
comercial, en cuanto ello sea compatible con su finalidad u objeto. Las personas
jurídicas tienen una capacidad limitada al cumplimiento de la finalidad u objeto para
el que fueron constituidas.

II.- El objeto de la sociedad. Hay que distinguir el objeto del contrato de sociedad
del objeto social.

El objeto del contrato social hay que entenderlo como objeto de las obligaciones de
los socios, esto es, los aportes. Aportar o poner algo en común es esencial al concepto
de sociedad. La aportación es la prestación que efectúa el socio como medio para la
consecución del fin común que la sociedad persigue a través del ejercicio de la
actividad propia de su objeto. En principio, cualquier tipo de colaboración que
contribuya al fin común vale como aportación. Esta tiene, además, que ser adecuada
a la formación del patrimonio social según el tipo de sociedad y cumple una función
de garantía que adquiere mayor relieve en las sociedades en las que los socios no
responden de las deudas sociales. Puede hacerse aportación de bienes, en el sentido
más amplio, o de <<industria>>, es decir, aportaciones de actividad personal. Se
puede aportar a título de uso o de dominio. La aportación ha de ser lícita, posible y
determinada.

Como ya advirtiéramos, hay que distinguir el objeto del contrato, la aportación, de

su segunda acepción: el objeto social. Por éste se entiende la actividad a la que se
dedica o se va a dedicar la sociedad. Ha de ser lícito y posible.

Deben estimarse con objeto ilícito las sociedades que persigan objetivos contrarios a
la moral, el orden público y a la seguridad del Estado, conforme lo previene para el
caso de las asociaciones el N° 15 del artículo 19 de la Constitución Política de la
República. Al respecto habría que agregar, en obedecimiento a lo prescrito en el
artículo 1462 del Código Civil, que adolecerían de objeto ilícito las sociedades que
contravengan el Derecho Público chileno, como por ejemplo aquellas cuyo objeto
tienda a limitar la libre competencia. Al respecto, habría que citar el artículo 9° de la
Ley 18.046, que establece que la sociedad anónima podrá tener por objeto cualquier
actividad lucrativa que no sea contraria a la ley, a la moral, al orden público o a la
seguridad del Estado.

III.- La causa de la sociedad. La aplicabilidad de las normas sobre la causa lícita

establecida en el Código Civil como requisito de existencia y validez de todo acto
jurídico al contrato de sociedad presenta problemas complejos.

Brunetti, sostiene que la sociedad se constituye para el ejercicio de una actividad que
proporcione unas ganancias. La causa de la sociedad consistiría en la obtención del
beneficio común al que deben tener derecho todos los socios. Para este autor la causa
ilícita se reduce a considerar que existe tal vicio en una sociedad leonina en la que
algún socio no tenga derecho a la utilidad y en situaciones similares.

Para algunos autores, la causa de la obligación de un socio radicaría en los diversos

aportes enterados o prometidos por los otros socios, o sea, la causa para los socios
estaría constituida por las obligaciones de los demás.

En fin, otros autores estiman intrascendente e inaplicable la teoría de la causa en la

sociedad, incluso obvian el estudio del problema remitiéndose al derecho
común.
VI. Capítulo Séptimo

LA SOCIEDAD COLECTIVA

1. Antecedentes generales

El origen de la sociedad colectiva, concebida como una sociedad de personas que

cuenta con personalidad jurídica, se sitúa en la Edad Media, en el seno de las familias
de mercaderes. Se considera fruto de una evolución que va desde las frecuentes
comunidades formadas por los hijos (fraternae compagniae) hacia comunidades
de trabajo que se dedican al ejercicio del comercio en las que intervienen ya personas
extrañas a la familia pero vinculadas siempre entre sí por una relación de confianza
por lo que destaca, desde entonces, el carácter personalista ( intuitu personae) de
la sociedad.

Su reconocimiento legislativo lo encontramos en las ordenanzas francesas de 1673

en cuya regulación de la <<sociedad general>> aparece ya el dato de la
responsabilidad solidaria. Las Ordenanzas de Bilbao la contemplan con los rasgos de
la actual compañía colectiva como son la actuación en nombre de todos y la
responsabilidad personal e ilimitada de los socios. El Código de comercio francés de
1807 y los españoles de 1829 y el vigente de 1885, la regulan denominándola
<<colectiva>>.

En nuestro país la sociedad colectiva civil está especialmente reglada en los artículos
2071 y 2115 del Código Civil y la mercantil en los artículos 349 a 423 del Código de
Comercio.

Nosotros solo estudiaremos la sociedad colectiva mercantil, sin perjuicio, de

remitirnos a las normas contenidas en el Código Civil, cuando sean atinentes a la
materia tratada, dado que a raíz de la dictación de las normas sobre sociedades de
responsabilidad limitada y las referidas a las empresas individuales de
responsabilidad limitada, las sociedades colectivas, cayeron en franco desuso,
especialmente las civiles.

Aunque históricamente este tipo sirvió para reunir importantes capitales y

participaciones en grandes empresas familiares, en la actualidad se utiliza cada vez
menos, pues se recurre a otras formas sociales más apropiadas para el tráfico
moderno, que además proporciona el beneficio de la no responsabilidad de los socios
por las deudas sociales, como ocurre con las sociedades de responsabilidad limitada
y también con la nueva figura jurídica denomina empresa de responsabilidad
limitada.

2. Concepto, rasgos característicos y clases de sociedad colectiva

La sociedad colectiva es una sociedad personalista en cuanto constituye una

comunidad de trabajo en el sentido de que los socios son gestores natos, pues todos,
salvo disposición en contrario de los Estatutos, tienen la facultad de concurrir a la
dirección o manejo de los negocios comunes. La sociedad gira bajo un nombre
colectivo o razón social formado por todos, algunos o un socio y tiene autonomía
patrimonial de manera que responde de sus deudas con su propio patrimonio sin
perjuicio de la responsabilidad subsidiaria de los socios, quienes, por su parte,
responden de manera personal, ilimitada y solidaria entre ellos. Su carácter
personalista se manifiesta también en el régimen de la transmisión de las partes
sociales y en que, salvo pacto, la muerte del socio colectivo opera como causa de
disolución de la sociedad.

El Código de Comercio no da una definición de la sociedad colectiva. El artículo 349

comienza refiriéndose de lleno a la capacidad para celebrar este contrato.
El Código Civil da la definición de la sociedad colectiva en el artículo 2061, inciso 2°,
que dice:

“Es sociedad colectiva aquélla en que todos los socios administran por sí o por un
mandatario elegido de común acuerdo”.

La idea expresada en el artículo 2061 del C.C. se encuentra reforzada por el artículo
385 del C. de C., que dice: “La administración corresponde de derecho a todos y
cada uno de los socios, y éstos pueden desempeñarla por sí mismos o por sus
delegados, sean socios o extraños”.

Se contiene en esta definición uno de los rasgos esenciales: el que se basa en la

administración. Este es un rasgo común a toda sociedad colectiva, sea civil o
comercial; pero tratándose de sociedades colectivas comerciales la definición dada
puede estimarse incompleta, porque en ella no se alude a la responsabilidad que pesa
sobre los socios y que es una de las bases de distinción de los diferentes tipos de
sociedades. Es por eso, necesario completar esa definición.

Esto es por lo que se refiere a la administración; ahora bien, en cuanto a la

responsabilidad de los socios, es el artículo 370 del C. de C. el que señala este
elemento y dice:

“Los socios colectivos indicados en la escritura social son responsables

solidariamente de todas las obligaciones legalmente contraídas bajo la razón
social.

En ningún caso podrán los socios derogar por pacto la solidaridad en las
sociedades colectivas”.

El inciso 2° de este artículo nos está haciendo ver que la solidaridad es uno de los
requisitos de la esencia de la sociedad colectiva comercial. No siendo lo mismo en la
sociedad colectiva civil y para dar cuenta de ello basta comparar este artículo con el
2095 del Código Civil, que dice:

“Si la sociedad colectiva es obligada respecto de terceros, la totalidad de la deuda

se dividirá entre los socios a prorrata de su interés social, y la cuota del socio
insolvente gravará a los otros.

No se entenderá que los socios son obligados solidariamente o de otra manera que,
a prorrata de su interés social, sino cuando así se exprese en el título de la
obligación, y ésta se haya contraído por todos los socios o con poder especial de
ellos”.

En resumen, tenemos que en toda sociedad colectiva (sea civil o comercial) la

responsabilidad de los socios es indefinida, ilimitada, porque no se concreta al valor
de lo que el socio haya aportado a la sociedad, sino que éste es responsable con todos
sus bienes a los acreedores sociales. En la sociedad colectiva civil esta
responsabilidad pesa sobre cada uno de los socios a prorrata de su cuota; pero en la
sociedad colectiva comercial, esta responsabilidad a más de ser indefinida, es
solidaria y esa solidaridad es uno de los requisitos esenciales de la sociedad colectiva
mercantil.

En la sociedad colectiva civil sólo puede haber solidaridad en caso de estipulación

expresa de los socios; en cambio, en la sociedad colectiva comercial ello ocurre de
pleno derecho.

El profesor Raúl Varela Varela nos da la siguiente definición: “Sociedad colectiva es

aquella en que todos los socios administran por sí o por mandatario elegido de
común acuerdo y responden en forma indefinida con sus bienes personales de las
obligaciones contraídas en nombre de la sociedad”.

Similares conceptos dan los autores Alvaro Puelma y Carlos Gilberto Villegas.

Nosotros la definimos de la siguiente manera: La sociedad colectiva mercantil

es una sociedad de personas, con personalidad jurídica, en que los socios
son todos gestores originarios, y que en forma subsidiaria responden de
manera personal, ilimitada y solidaria entre ellos.

3. Diferencias entre la sociedad colectiva civil y la comercial

Señalábamos que en nuestra legislación existen dos subtipos de sociedad colectiva,

la civil y la comercial, regidas cada una de ellas por los respectivos códigos.

Para distinguir entre los dos subtipos, se aplica la regla establecida en el art. 2059
del Código Civil, que dispone que son comerciales las sociedades que se forman para
realizar actos de comercio. Las otras son civiles. Las sociedades de giro mixto son
mercantiles; ya que si uno cualquiera de los negocios que constituyen su giro es
comercial, ello mercantiliza la compañía, acorde con lo expresado en el precepto
citado.
Las normativas del Código Civil y del Código de Comercio sobre sociedad colectiva
son similares en muchos aspectos. Las diferencias fundamentales entre las de uno y
otro Código, las señalamos a continuación:

1°. En cuanto a la responsabilidad de los socios por las deudas sociales.-

Como ya lo hemos repetido tantas veces, en las colectivas civiles, los socios
responden ilimitadamente, pero la deuda se divide entre todos a prorrata de sus
aportes (art. 2095 C.C.), mientras que en las comerciales los socios responden
ilimitada y solidariamente, no pudiendo renunciar a esta solidaridad que es de la
esencia del contrato (art.370 C.de C.). Esto responde a un principio general del
Derecho Comercial que tiende siempre a establecer mayores garantías que en el
Derecho Civil, de contribuir así a aumentar el crédito social de estas sociedades, el
que está estrechamente ligado al crédito individual de cada socio.

2°. En cuanto al perfeccionamiento del contrato.- La sociedad colectiva civil

es meramente consensual, es decir, se perfecciona por el solo consentimiento de las
partes; al paso que la colectiva mercantil es solemne (art.350).

3°. En cuanto a la prescripción de las acciones de terceros contra la

sociedad.- En las colectivas civiles corren los plazos generales; al paso que en las
sociedades colectivas comerciales hay un plazo especial de cuatro años (art. 419).

4°. En cuanto a la forma de liquidación.- La sociedad colectiva civil debe

necesariamente liquidarse por árbitros, en cambio la sociedad colectiva comercial se
liquida por medio de un liquidador.

5º. En cuanto a la repartición de los beneficios en caso que no se hayan

estipulado.- En la colectiva civil los beneficios los fija el juez y socio industrial no
contribuye a las pérdidas. En la colectiva mercantil el socio industrial le corresponde
aquella parte del aporte más módico y no contribuye a las pérdidas, pierde su trabajo.

VII. Capítulo Octavo

Constitución y prueba de la sociedad colectiva comercial

1. Normativa aplicable
La sociedad colectiva comercial está normada especialmente en los artículos 349 a
423 del Código de Comercio.

No obstante, el llamamiento expreso que realizan ciertas disposiciones del Código

de Comercio, en orden a aplicar a estas sociedades ciertas reglas de la sociedad
colectiva civil, ellas se aplicarán a la sociedad colectiva comercial en subsidio de sus
normas propias. Este aserto está fundamentado en lo prescrito en el artículo 2° del
Código de Comercio, en cuanto dicho precepto dispone que en los casos que no estén
resueltos por este Código se aplicarán las disposiciones del Código Civil.

2. Solemnidades

El Código de Comercio, siguiendo los principios del Código Español, exigió

solemnidades para la constitución, modificación y disolución de estas sociedades.
Así lo establece, entre otros, lo prescrito en sus artículos 350 a 358.

Las solemnidades de la sociedad colectiva comercial, conforme lo dispone el artículo

350 del Código del ramo, son dos: a) escritura pública; y b) inscripción del extracto
de la escritura social en el Registro de Comercio del domicilio social.

A. ESCRITURA PUBLICA

La escritura es no sólo medio de prueba sino también solemnidad. Esto se desprende

del artículo 350 que establece que la sociedad se forma y prueba por escritura
pública.

De acuerdo con el artículo 351 del Código de Comercio, el contrato contenido en

documento privado no produce otro efecto entre los socios que el de obligarlos a
otorgar la escritura pública antes de que la sociedad dé comienzo a sus actividades.
La escritura privada hace las veces de promesa de celebrar el contrato de sociedad,
en tal caso, la escritura pública debe otorgarse antes de empezar actuar la sociedad,
pues en caso contrario la promesa caduca.

Por su parte, el artículo 353 del Código de Comercio agrega que no se admitirá
prueba de ninguna especie contra el tenor de las escrituras otorgadas en
cumplimiento del artículo 350, no para justificar la existencia de pactos no
expresados en ellas.

Finalmente, la omisión de la escritura pública en la constitución de la sociedad

produce la nulidad de pleno derecho de la sociedad, y no es saneable.
En conclusión, la sociedad colectiva comercial es un contrato solemne, en el sentido
que debe otorgarse por escritura pública inscrita.

Como lo señalan las disposiciones transcritas la sociedad colectiva debe constituirse

por escritura pública. Debemos, pues, precisar cuándo se entiende cumplido este
requisito como presupuesto esencial para dilucidar, más adelante, cuándo se
entiende faltar la escritura pública-

El artículo 403 del Código Orgánico de Tribunales, sobre la base de los elementos
que sobre el concepto de escritura pública da el artículo 1.699 del Código Civil, la
define como “el instrumento público o auténtico otorgado con las solemnidades que
fija esta ley, por el competente notario, e incorporado en su protocolo o registro
público”.

Para que pueda hablase de escritura pública, el instrumento respectivo debe cumplir,
pues, con los siguientes requisitos:

a) Debe otorgarse ante Notario y ante Notario competente;

b) Debe incorporarse al protocolo o registro de dicho funcionario, y
c) Debe otorgarse con las solemnidades que señala el Código Orgánico.

Sobre el primero, recordaremos que, conforme al artículo 400 del mencionado

Código, Los Notarios son nombrados para un determinado departamento o para una
determinada comuna o agrupación de comunas y les está prohibido ejercer sus
funciones fuera del territorio de su respectiva jurisdicción. Notario competente, con
relación a una escritura social, será, entonces, aquel que la ha autorizado actuando
dentro de la sección territorial para la cual ha sido designado.

Sobre el segundo, se trata de algo muy conocido y nos limitamos a recordar que el
artículo 429 del Código Orgánico contiene una descripción completa del protocolo o
registro notarial.

El artículo 426 del Código Orgánico nos dice, sobre estos dos requisitos, que no se
considerará pública o auténtica la escritura que fuese autorizada por persona que no
sea notario o por notario incompetente, suspendido o inhabilitado en forma legal
(N° 1); y tampoco, la que no esté en el protocolo o se escriba en alguno que no
pertenezca al notario autorizante o al de quien esté subrogando legalmente-

En cuanto al tercer requisito, los artículos 404 a 413 del referido Código nos señalan
las diversas solemnidades de la escritura pública. Nos limitamos a indicar que, en
relación con estos preceptos, el artículo 426 del citado Código, en sus números 3 a
10 expresa que no se considera pública o auténtica la escritura en que no consta la
designación exacta del día, mes y año en que se otorga; y la firma de los
comparecientes o la forma en que se ha salvado la circunstancia de que alguno no
diera o supiera firmar; en que sean testigos personas que la ley indica como
incapaces para serlo; en que el Notario no ha suplido la falta de conocimiento de los
comparecientes con testigos o las respectivas cédulas de identidad; que no está en
idioma castellano; que no está escrita con tinta indeleble; en que aparezcan
estipulaciones a favor del Notario y determinados parientes suyos; y que no hay sido
firmada dentro de los sesenta días siguientes a su otorgamiento.

Estos son, pues, los requisitos generales de cualquier escritura y faltando cualquiera
de ellos no existe o se ha omitido la escritura pública-

Ahora bien, el artículo 352 del Código de Comercio nos dice que la escritura de
sociedad colectiva debe cumplir con un cierto contenido de declaraciones y
estipulaciones. “La escritura social deberá expresar” manifiesta el precepto y
enumera, en seguida, lo que ella debe contener.

El análisis del referido artículo plantea una variada y compleja problemática que
conviene estudiar sistemáticamente.

Nos parece que las cuestiones que deben dilucidarse son las siguientes:

a) Si para que se entienda cumplida la formalidad de la escritura pública en la

constitución de la sociedad deben satisfacerse no sólo los requisitos generales que
determinan la existencia de una escritura pública, sino todo el contenido que
enumera el artículo 352 del Código de Comercio.

b) Si no todo dicho contenido es indispensable para que exista escritura de sociedad,

qué menciones podrían tener ese carácter;

c) Efectos que produciría la no inclusión de una o más de las estipulaciones de que

se trata, en el pacto social; es decir, si ello importaría o no la omisión de la escritura
de sociedad o si crearía o no un problema de prueba.

B. CONTENIDO DE LA ESCRITURA PUBLICA

Es obvio que, si el instrumento correspondiente no ha sido otorgado ante notario

competente, con las solemnidades legales e incorporado en el protocolo del notario,
no se tratara de una escritura pública. Pero, cumplidos estos requisitos ¿debe,
además, la escritura de sociedad, para ser tal, contener estipulaciones sobre todas
las materias que enumera el artículo 352 del Código de Comercio? O dicho en otras
palabras, si faltan tales estipulaciones, ¿se ha omitido la escritura social, con todas
las consecuencias que se reglamentan en los artículos 355 A y siguientes del mismo
Código?

Creemos que, no obstante, la redacción imperativa del encabezamiento del artículo

352, varias de las estipulaciones que enumera pueden faltar sin que ello importe
omisión de la escritura social. Otra cosa diferente es que la ausencia de algunas
estipulaciones podría generar dificultades de prueba al respecto.

Un detenido análisis del precepto nos lleva, necesariamente, a la conclusión de que

él contiene en su enumeración, estipulaciones que son indispensables, porque se
relacionan con los elementos esenciales del contrato de sociedad; otras que pueden
faltar sin mayor efecto, porque la ley suple el silencio de las partes y podría calcarse
de elementos de la naturaleza del contrato; y, finamente, ros puramente
accidentales.

Podemos, pues, contestar las preguntas a) y b) del párrafo precedente expresando

que para que exista escritura social no es necesario que ésta contenga sino las
estipulaciones que corresponden a los elementos esenciales del contrato de sociedad
que la ley no suple. La respuesta a la pregunta c) la iremos ando a medida que
vayamos estudiando los diferentes números del artículo 352, desde el punto de vista
de la clasificación que hemos planteado entre estipulaciones esenciales, de la
naturaleza del contrato y accidentales.

1.- CLAUSULAS QUE SE RELACIONAN CON ELEMENTOS ESENCIALES

DEL CONTRATO.

Sabemos que, conforme al artículo 1.444 del Código Civil, son de la esencia de un
contrato aquellas cosas sin las cuales o no produce efecto alguno o degenera en otro
diferente.

El artículo 2.053 del mismo Código Civil, por otra parte, define la sociedad o
compañía como un contrato “en que dos o más personas estipulan poner algo en
común, con la mira de repartir entre sí los beneficios que de ello provengan”.

De acuerdo con esta definición y la doctrina, son elementos esenciales del contrato
de sociedad: el aporte, la repartición de beneficios y la intención de formar sociedad,
afecttio societatis. Este último elemento no es considerado como esencial por parte
de la doctrina.

Desde este punto de vista, serían cláusulas esenciales de la escritura social las
mencionadas en los números 4° y 6° del artículo 352 del Código de Comercio, cuyo
tenor es el siguiente:

“4°- El capital que introduce cada uno de los socios, sea que consista en
dinero, en créditos o en cualquiera otra clase de bienes; el valor que se
asigne a los aportes que consistan en muebles o en inmuebles, y la forma
en que deba hacerse el justiprecio de los mismos aportes en caso que no
se les haya asignado valor alguno”.

“6°- La parte de los beneficios o pérdidas que se asigne a cada socio

capitalista o industrial”.

En cuanto a la intención de formar sociedad, es obvio que ella puede consignarse de

una manera expresa o tácita. Es decir, pueden los comparecientes manifestar
concretamente que vienen en formar una sociedad o simplemente resultar esa
intención del contexto de la escritura. Es, asimismo, evidente que la exclusión del
deseo de formar una compañía puede estar explícitamente indicado o resultar,
asimismo, del contexto de las estipulaciones de la escritura.

Tocante a la estipulación sobre aportes, su esencialidad deriva de la definición

misma de sociedad y, además, de lo prevenido en el artículo 2.055 del Código Civil,
que explícitamente establece que no hay sociedad si cada uno de los socios no pone
alguna cosa en común, ya consista en dineros o efectos, ya en una industria, servicio
o trabajo apreciable en dinero.

Pero no sólo es esencial la estipulación de un aporte, sino la especificación del

mismo. En efecto, el mismo artículo 2.056 del Código Civil dispone que prohíbe toda
sociedad a título universal, sea de bienes presentes y venideros, o de unos y otros, y,
asimismo, toda sociedad de ganancias a título universal, excepto entre cónyuges,
pudiendo, sí ponerse en sociedad cuantos bienes se quiera, pero especificándolos. La
sanción de esta prohibición es, conforme al artículo 10 del mismo Código y 1º de la
Ley Nº 19.499, la nulidad de pleno derecho.

La escritura social, para que sea tal, por consiguiente, debe contener una estipulación
en virtud de la cual los socios convienen en aportes de bienes, industrias, servicios o
trabajos especificados. Por especificar debe entenderse aquí no sólo la
individualización que es propia de los cuerpos ciertos, sino cualquiera explicación
que conduzca a identificar unas cosas respecto de otras y ello puede obtenerse
mediante la indicación de cantidad, peso, medida, ubicación, determinadas
características; mediante la referencia a un inventario que se tenga parte integrante
del contrato y, en caso del socio llamado industrial, con la descripción del tipo de
trabajo, servicio o industria que aportaba y, en alguna medida, de las obligaciones
que al respecto asume.

Las normas del Código Civil que acabamos de comentar nos permiten precisar el
alcance de la primera oración del N° 2 del artículo 352 del Código de Comercio.
Cuando éste manifiesta que la escritura social debe expresar “el capital que introduce
cada uno de los socios, sea que consista en dinero, créditos o en cualquiera otra clase
de bienes”, debemos, entonces, entender, que tal estipulación debe contener la
especificación de los aportes; esto es, que debe expresar cuál es el monto que cada
socio allega e indicar en que bienes lo entera. Si es dinero, se señalará la cantidad
numérica; si es en otros bienes, se consignará, por ejemplo, en el caso de una
propiedad raíz, su ubicación, linderos e inscripción en el Conservador de Bienes
Raíces; si se trata de mercaderías, se señalará su especie, calidad, cantidad, etc.

La segunda y tercera oraciones del N° 4 del artículo 352 del Código de Comercio
expresan que debe indicarse en la escritura social el valor que se asigna a los aportes
que consistan en muebles o inmuebles o la forma de hacer su justiprecio, en caso de
no asignárseles valor alguno. ¿Es también esencial esta estipulación?

Pensamos que sí lo es, fundamentalmente porque la valoración de los aportes es el

presupuesto de la asignación de las pérdidas y ganancias entre los socios, cuando
éstos no han convenido expresamente en la distribución de ellas, según veremos al
tratar de este requisito de la sociedad y, como ya expresamos, la repartición de los
beneficios es un elemento esencial del contrato de compañía. Aclaramos, si los socios
no han convenido expresamente en cuanto a este requisito de la esencia de la
sociedad, la ley suple el silencio de las partes; pero sus normas supletorias no podrán
aplicarse si faltara la valorización de los aportes. Es de lógica, entonces, concluir que
lo que es base de un elemento esencial de la compañía es, necesariamente, asimismo,
un requisito esencial.

La valorización de los aportes de industria, servicio o trabajo sí que no es esencial,

porque la ley suple el silencio de las partes sobre la asignación de pérdidas y
ganancias a este tipo de aportes, sin referencia alguna a tal valorización. Por lo
demás, el N° 4 del artículo 352 del Código de Comercio no exige que se atribuya valor
a los referidos aportes.
En cuanto a la repartición de beneficios y pérdidas, no obstante tratarse de
un requisito de la esencia de la compañía, como ya adelantamos, el silencio al
respecto no implica que falte la escritura social, porque la ley se ha encargadote
suplir el silencio de las partes. En efecto, el artículo 2.069 del Código Civil establece
que a falta de estipulación expresa, los beneficios se reparten a prorrata de los valores
que los socios han puesto en el fondo social y las pérdidas a prorrata de la división
de los beneficios. Una norma similar se contiene en el artículo 382 del Código de
Comercio. En cuanto al socio industrial, el artículo 2069 del Código Civil previene
que, a falta de estipulación, la cuota que le corresponde en los beneficios sociales será
fijada por el Juez y por lo que hace a las pérdidas, reentenderá que no le cabe otra
que la de su trabajo, industria o servicio.

El artículo 383 del Código de Comercio, por su parte, dispone que al socio industrial,
a falta de convención al respecto, tocará en las ganancias una cuota igual a la que
corresponda al aporte más módico y ninguna parte de las pérdidas.

Como puede apreciarse hay una diferencia con el Código Civil pues las pérdidas no
se distribuyen a prorrata de los beneficios sino en proporción a los aportes. “En
cuanto a las ganancias y pérdidas correspondientes al socio industrial, se estará a lo
que se hubiere estipulado en el contrato; y no habiendo estipulación, el socio
industrial llevará en las ganancias una cuota igual a la que corresponda al aporte
más módico, sin soportar parte alguna en las pérdidas” (art.383).

La diferencia está en cuanto a la participación en las ganancias, en que el Código

Civil es más amplio y permite al juez apreciar la importancia del aporte del socio
industrial. Esta solución es más justa, pues en la realidad varía considerablemente
la importancia del aporte del socio industrial. Por ejemplo, una sociedad para
fabricar un producto nuevo en Chile con un técnico que está capacitado para hacerlo,
en calidad de socio industrial, indudablemente que el aporte de este socio tiene una
importancia muy superior al aporte más módico. El Código de Comercio da una
solución puramente mecánica que puede conducir a situaciones injustas.

En lo que se refiere a las pérdidas, ambos Códigos adoptan igual criterio, aunque
usan un lenguaje diferente.

2.- CLAUSULAS QUE SE RELACIONAN CON ELEMENTOS DE LA

NATURALEZA DEL CONTRATO.

Conforme al artículo 1.444 del Código Civil, son de la naturaleza de un contrato las
que, no siendo esenciales en él, se entienden pertenecerle, sin necesidad de una
cláusula especial. En otros términos, debemos buscar en la ley aquellos elementos
que configuran la estructura del contrato, aunque las partes no los expresen y que,
no siendo esenciales, lo revisten de la fisonomía que la ley ha querido darle en el
silencio de las partes.

Se relacionan con este tipo de elementos del contrato de sociedad los números 3°, 7°,
9°, 10° y 11° del artículo 352 del Código de Comercio, que se refieren,
respectivamente, a la administración y uso de la razón social, a su duración, a la
resolución por árbitros de las dificultades entre los socios y al domicilio social.

ADMINISTRACION DE LA SOCIEDAD.

Debemos puntualizar, en primer término, que el artículo 2.071 del Código Civil
confirma que el pacto relativo a la administración no es indispensable que esté
contenido en la escritura social, como quiera que previene que la administración
puede confiarse a uno o más de los socios, sea en la escritura social o por acto
posterior, unánimemente acordado.

Ahora bien, si las partes nada han convenido sobre la administración de la sociedad,
conforme al artículo 2.081 del Código Civil debe entenderse que cada uno de los
socios ha recibido de los otros el poder de administrar con las facultades que señalan
los artículos precedentes al indicado; es decir, con las que tienden a satisfacer el giro
ordinario de la compañía. Agrega el artículo 2.081 que cualquiera de los socios podrá
oponerse a los actos administrativos de otro, mientras esté pendiente su ejecución o
no haya producido efectos legales. Semejantes reglas se consignan en los artículos
384, 385, 386, 387, 388, 389, 390 y 391 del Código de Comercio, aclarando el
artículo 385 que la facultad de administración que a todos los socios corresponde a
falta de estipulación expresa sobre el particular, pueden desempeñarla por sí o por
delegados, sean socios o extraños; puntualizando el 386 que la actuación de
cualquiera de los socios dentro de este mandato legal obliga solidariamente a todos;
previendo el artículo 389 los efectos de la oposición de un socio a los actos de
administración de otro y señalando que suspende la ejecución del acto o contrato
proyectado hasta que la mayoría numérica de los socios resuelva; y consagrando el
391 el derecho de los socios a ser indemnizados en caso de ejecución del acto o
contrato proyectado, a pesar de su oposición.

En cuanto al uso de la razón social, el artículo 393 del Código de Comercio previene
que la facultad de administrar trae consigo el derecho de usar la firma social. Habrá
que entender que este derecho lo tienen todos los socios si nada se ha estipulado
sobre la administración de la compañía.
Suele pactarse en las sociedades limitadas una forma de administración semejante a
la que es propia de las compañías anónimas: es decir, se conviene que la
administración estará a cargo de un directorio. En un caso tal, estimamos que la
reglamentación contractual debe ser completa, pues no habría reglas supletorias,
desde que no cabría remisión tácita a las normas atinentes con la sociedad anónima.
Por reglamentación completa entendemos que debe preverse, por lo menos, la forma
de elección o designación de los directores; el quórum de sus reuniones y la forma
de convocarlas; las mayoría necesarias para adoptar acuerdos; la manera de hacer
constar las determinaciones del consejo y de darlas a conocer a terceros. Se estima
que sería perfectamente aceptable que el pacto social se remitiera, en lo no
reglamentado específicamente, a las normas sobre directorios contenidas en la
legislación sobre sociedades anónimas. Si las estipulaciones sobre el consejo de
administración fueren insuficientes y no se hubiere previsto la aplicación supletoria
de las reglas correspondientes de la legislación sobre sociedades anónimas, se estima
que faltaría la estipulación relativa a la administración y no sería posible suplirla con
reglas legales adecuadas para que una estructura administrativa diferente, como son
las que se contienen en los artículos 2.081 del Código Civil y 384 y siguientes del
Código de Comercio.

CASO ESPECIAL DEL OBJETO DE LA SOCIEDAD.

El N° 5 del artículo 352 del Código de Comercio expresa que la escritura social debe
indicar las negociaciones sobre las cuales debe versar el giro de la compañía.

Esta norma estaría en consonancia con el llamado principio de la especialidad de la

sociedad y de las personas jurídicas en general y que postula que tales organismos
no pueden obrar fuera del objetivo para el cual fueron constituidos.

Este principio no está consagrado en forma específica en nuestra legislación, salvo

para las sociedades anónimas (“Artículo 4° N° 3) La enunciación del o de los objetos
específicos de la sociedad”), sin perjuicio de que determinados giros pueden ser
realizados sino por sociedades de un cierto tipo y en muchos casos, como objeto
único. Así por ejemplo, el seguro no puede ser explotado sino por una cierta clase de
empresas y algunas de ellas solo pueden tener como finalidad social el seguro y el
reaseguro; los negocios bancarios sólo pueden ser explotados por sociedades
anónimas bancarias y con ese exclusivo objeto, las AFP, etc.

Pero, en general, entendemos que, para nuestra ley, el principio de la especialidad

queda enmarcado en un ámbito muy amplio, que señala, únicamente, que hay
sociedades que se forman para negocios mercantiles y que son las sociedades
comerciales; y otras, que la ley considera sociedades civiles. Todo ello, de acuerdo a
lo prevenido en el artículo 2.059 del Código Civil.

No podría, pues, una sociedad constituida para explotar negocios mercantiles

emprender un giro meramente civil, ni viceversa; pero creemos que la sociedad
colectiva comercial podría realizar cualquier negocio mercantil y que no es necesario
que lo especifique ni mucho menos ni poco. En efecto, el artículo 404 del Código de
Comercio, que trata de las prohibiciones a que están sometidos los socios, manifiesta
en su número cuarto que está vedado a los socios “explotar por cuenta propia el
ramo de industria en que opere la sociedad y hacer sin consentimiento de todos los
consocios operaciones particulares de cualquier especie, cuando la sociedad no
tuviere un género determinado de comercio”.

La ley se pone, pues, en el caso de una sociedad colectiva mercantil sin género
determinado de objeto social, por lo que habrá que entender que no es necesario, a
este respecto, cumplir con lo prevenido en el N° 5 del artículo 352 del Código de
Comercio. Con todo, no podría realizar aquellas operaciones que la legislación
reserva a determinados tipos de sociedades o a compañías que deben tener un objeto
exclusivo.

Se puede, pues, afirmar que, a falta de indicaciones sobre el objeto social, la ley suple
el silencio, estableciendo que la sociedad colectiva comercial puede realizar
cualquier giro mercantil.

Esta afirmación supone que en el pacto social se indique la voluntad de formar una
sociedad mercantil a una civil. A esto queda, en nuestro concepto, reducida la
exigencia del N° 5 del artículo 352 del Código de Comercio.

¿Qué ocurre si en la escritura social no se indica siquiera que el objeto de ella es la

realización de negocios mercantiles en general?

Como no hay, al respecto, norma legal alguna que resuelva concretamente el

problema, tendríamos que llegar a la conclusión de que la sociedad no podría
materialmente operar; que el contrato no produciría efecto alguno. Ello significa, de
acuerdo con el artículo 1.444 del Código Civil, que la especificación mínima en punto
a si la sociedad se forma para negocios mercantiles o civiles es un requisito de la
esencia del contrato y que la falta de este requisito importa omisión de la escritura
social.

DURACION DE LA SOCIEDAD.
Establece el N° 7 del artículo 352 del Código de Comercio, que la escritura social debe
expresar “la época en que la sociedad debe principiar y disolverse”.

Pues bien, el Código Civil nos previene, en el artículo 2.065 que, no expresándose
plazo o condición para que tenga principio la sociedad, se entenderá que principia
en la fecha del contrato y que, no expresándose cuando debe tener fin, debe
entenderse contraída por toda la vida de los socios, salvo el derecho de renuncia;
agrega el precepto que si el objeto social es un negocio de duración limitada, se
entenderá contraída por todo el tiempo que durare el negocio. El artículo 2.99 del
mismo Código confirma la regla de que la estipulación sobre plazo de duración de la
sociedad no es esencial.

LIQUIDACION DE LA SOCIEDAD.

Establece el N° 9 del artículo 352 del Código de Comercio que la escritura social debe
expresar la forma en que ha de verificarse la liquidación y división del haber social.

Esta estipulación puede faltar, porque el mismo código se encarga en los artículos
408 y siguientes de reglamentar lo pertinente, para el caso de que los socios nada
hayan convenido al respecto.

Por de pronto, el artículo 408 mismo nos dice que, disuelta la sociedad, se procederá
a su liquidación por la persona que al efecto haya sido nombrada en la escritura
social o en la de disolución. No es esencial, pues, que el nombramiento de
liquidador se haga en la escritura social.

Agrega el artículo 409 que, si en la escritura se hubiere pactado nombrar un

liquidador, pero sin determinar la forma de designarlo, se hará la designación de
común acuerdo y, a falta de unanimidad, por el Juez. Tampoco es esencial, por
consiguiente, la forma de nombramiento del liquidador. Previene, también, este
precepto, que la liquidación se haga de común acuerdo por los socios.

En cuanto a las facultades y obligaciones del liquidador, si ellas no están estipuladas

en la escritura social, habrá que estarse a lo que disponen los artículos 410, 411 y 413
del Código de Comercio. Es decir, el liquidador no podrá ejecutar otros actos y
contratos que los que tiendan directamente al cumplimiento de su encargo; deberá
formar un inventario de todo el patrimonio de la sociedad; continuar y concluir las
operaciones pendientes; exigir rendiciones de cuentas; pagar las deudas; cobrar los
créditos; vender los bienes, a menos que los socios acuerden repartírselos en especie;
presentar estados de liquidación cuando los socios lo pidan y rendir su cuenta final.

ARBITRAJE.

El N° 10 del artículo 352 del Código de Comercio establece que la escritura social
debe expresar si las diferencias que ocurran entre los socios durante la sociedad
deberán o no ser sometidas a la resolución de arbitradores y la forma de hacer el
nombramiento de éstos.

Pues bien, el artículo 415 del mismo Código suple el silencio de las partes y previene
que, faltando la estipulación consabida, tales diferencias, sea que ocurran durante la
sociedad o al tiempo de la disolución, serán sometidas a compromiso, regla que
repite el N° 4 del artículo 227 del Código Orgánico de Tribunales.

No dice la ley si el árbitro debe ser de derecho, arbitrador o mixto. Pero, para los
efectos que nos interesan, basta con destacar que la estipulación sobre arbitraje
puede faltar en la escritura social sin afectar a la validez de la sociedad.

Además, debe tenerse presente que no toda dificultad entre los socios debe ser
materia de arbitraje. Solamente lo son aquellas surgidas entre los socios con ocasión
de la ejecución o cumplimiento del contrato social, con su contenido o alcance, ya
sea durante la vigencia de la sociedad o después de su disolución.

Escapan al arbitraje las dificultades con terceros o entre socios pero ajenas al
contrato social. Escapan también al arbitraje y deben ser sometidas a la justicia
ordinaria, las cuestiones sobre existencia o validez del contrato de sociedad. Un
litigio sobre la existencia o validez del pacto social pone en duda la jurisdicción
misma del árbitro, que precisamente se funda en el hecho de existir la sociedad con
absoluto valor. El árbitro que debiera declarar la inexistencia o nulidad del contrato
social, declararía con ello implícitamente, su falta de jurisdicción y, en consecuencia,
la ineficacia de su fallo.

DOMICILIO DE LA SOCIEDAD.

El artículo 352 N° 11 nos dice que la escritura social deberá contener el “domicilio de
la sociedad”.

Esta es de gran importancia. Así, una consecuencia de la personalidad jurídica de la

sociedad es que ésta tenga un domicilio propio, que puede ser distinto del de los
socios individualmente considerados. También tiene importancia para su
inscripción en el Conservador de Bienes Raíces correspondiente al domicilio de la
sociedad.

No se trata de una mención esencial, porque está suplida por el artículo 355
(modificado por la Ley 19.499), que expresa: “Si en la escritura social se hubiere
omitido el domicilio social se entenderá domiciliada la sociedad en el lugar de
otorgamiento de aquélla”. Por consiguiente, es un elemento de la naturaleza

3.- CLAUSULAS QUE SE RELACIONAN CON ELEMENTOS

ACCIDENTALES DEL CONTRATO.

El N° 8 del artículo 352 establece que la escritura social debe expresar “la cantidad
que puede tomar anualmente cada socio para sus gastos particulares”

Existe unánime parecer entre quienes se han ocupado de la sociedad colectiva

comercial, que una estipulación semejante no es, en absoluto, obligatoria. Si nada se
estipula sobre el particular el único efecto sería que los socios no podrían extraer
suma alguna de los fondos sociales antes de la distribución de las utilidades del
ejercicio, salvo que los demás consintieren.

En en evento que se hubiere pactado los socios están obligados a respetarla bajo la
sanción que establece el artículo 404 N° 1.

“Se prohíbe a los socios en particular:

1° Extraer del fondo común mayor cantidad que la asignada para sus gastos
particulares.

La mera extracción autoriza a los consocios del que la hubiere verificado para obligar
a éste al reintegro o para extraer una cantidad proporcional al interés que cada uno
de ellos tenga en la masa social”

La sanción que establece el artículo 404 N° 1 nos permite obtener la respuesta a qué
cantidad puede sacar cada socio cuando el Contrato no dice nada. Sólo estando de
acuerdo todos los socios puede uno de ellos sacar una cantidad de dinero para sus
gastos particulares.

El N° 12 del artículo 352 hace una referencia general a los pactos accidentales, al
expresar que las escrituras contendrán “los demás pactos que acordaren los
socios”.
En el contrato de sociedad de sociedad como en todos los demás contratos, las partes
pueden modificar todas las cosas que no sean de la esencia del contrato y agregar
otras meramente accidentales. Así, por ejemplo, pueden señalar que las utilidades
de los primeros años no serán repartidas entre los socios, sino que se destinarán a
ampliar las negociaciones sociales.

Además, esta norma tiene una importante significación, ya que destruye

completamente cualquier hipótesis que pretendiera sostener que la falta de
cualquiera de las estipulaciones que menciona el artículo 352 importa la omisión de
la escritura social. En efecto, para llevar con lógica la afirmación, habría que aseverar
que la falta de al menos dos pactos distintos de los mencionados en los número
anteriores, cualesquiera que ellos fueran, importaría, también, la omisión de la
escritura social, ya que sería condición de la existencia de la escritura social, el
cumplimiento de todos los requisitos del artículo 352 y el número 12 habla de pactos,
en plural.

4.- ANALISIS DE LAS DEMAS CLAUSULAS DEL ARTICULO 352 DEL

CODIGO DE COMERCIO.

Aparte de las estipulaciones que se han analizado más atrás, el artículo 352 del
Código de Comercio establece que la escritura social debe contener los nombres,
apellidos y domicilio de los socios; la razón o firma social; y el domicilio de la
sociedad.

NOMBRES, APELLIDOS Y DOMICILIOS DE LOS SOCIOS.

La indicación de estos particulares se relaciona, más bien, con los requisitos de la

escritura pública como tal, ya que el artículo 405 del Código Orgánico previene que
toda escritura pública deberá comenzar expresando el lugar y fecha de su
otorgamiento, la individualización del notario autorizante y el nombre de los
comparecientes, con expresión de su nacionalidad, estado civil, profesión, domicilio
y cédula de identidad. Como el artículo 403 del mismo Código, al definir la escritura
pública, expresa que es el instrumento público o auténtico otorgado con las
solemnidades que fija esta ley, por el competente notario, e incorporado en su
protocolo o registro público, si faltare la individualización de los comparecientes no
habría escritura pública. Pero esto no por disposición del Código de Comercio, sino
por establecerlo así el Código Orgánico de Tribunales.

Sin embargo, ocurre a menudo que uno o más de los otorgantes de una escritura
social comparezca como mandatario del efectivo socio y que la individualización
requerida por el artículo 405 del Código Orgánico se cumpla respecto del otorgante,
sin que en la escritura se indique el domicilio del socio poderdante. La escritura
cumpliría con todos los requisitos del Código Orgánico; pero le faltaría la mención
del domicilio del socio representado, como lo ordena el N° 1 del artículo 352 del
Código de Comercio.

Esta omisión podría estar suplida si en la escritura social se inserta copia íntegra de
la de mandato en virtud de la cual comparece el apoderado, caso en el cual el
domicilio del socio poderdante estaría mencionado en la última de las escrituras
referidas y, por lo tanto, expresada en la escritura social. Si la escritura de mandato
no se inser6ta íntegra o por lo menos en lo relativo a la individualización del socio
poderdante, faltaría irremediablemente en la escritura social la expresión domicilio
del socio que se trata.

Pensamos que la falta de esta omisión es importante, porque si bien no hemos

mencionado como requisitos de la esencia de la sociedad sino los aportes, la
participación en los beneficios y la intención de formar sociedad, es obvio que las
partes del contrato son, también, esenciales en este como en cualquier otro contrato
y la falta de la debida individualización de no o más socios implica incertidumbre
acerca de ellos y puede dificultar o imposibilitar a terceros el ejercicio de las acciones
que pudieran tener en contra de ellos con relación a la sociedad.

En conclusión, tal omisión importaría la omisión de la escritura social.

LA RAZÓN O FIRMA SOCIAL

El N° 2 del artículo 352 del Código de Comercio establece que la escritura social debe
expresar la razón o firma social.

La razón social corresponde al nombre de la sociedad como sujeto de derechos. Es

un atributo de la personalidad jurídica, que permite distinguir a la sociedad de los
socios y de otras sociedades, es un factor individualizador.

Para el profesor Raúl Varela, la razón social no sería un elemento esencial del
contrato de sociedad y se basan para ello en el silencio que, al respecto, mantiene el
Código Civil.

Por su parte, el profesor Sergio Baeza Pinto, agrega que, no obstante lo dispuesto por
el N° 2 del artículo 352 del Código de Comercio, podría pensarse que la ley habría
previsto suplir la falta de estipulación sobre el nombre social, al establecer, en el
artículo 365, que la razón social es la fórmula enunciativa de los nombres de todos
los socios o de alguno de ellos, con la agregación de las palabras “y compañía”. Es
decir, podría deducirse del texto legal que, a falta de pacto sobre la razón social,
podría usarse como tal o el nombre de todos los socios, o el de algunos, en ambos
casos con el agregado de “y compañía”. Parecida conclusión podría sacarse del texto
del artículo 476 del Código de Comercio, sobre la sociedad en comandita, y hasta del
artículo 4° de la Ley sobre Sociedades de Responsabilidad Limitada.

Sin embargo, dado su carácter de atributo de la personalidad pensamos que el

nombre o razón social es fundamental en la sociedad y que su omisión importaría la
omisión de la escritura social.

En cuanto al contenido de la razón social, la ley nos dice imperativamente que es la

fórmula enunciativa de los nombres de todos los socios o de alguno de ellos, con la
agregación de las palabras “y compañía”. Se ha sostenido por algunos que la ley da
una alternativa y que el nombre social puede ser o la enunciación de los nombres de
todos los socios, o bien la enunciación de sólo alguno y en dicho caso con la
agregación de las palabras “y compañía”, las que no serían de rigor si se menciona el
nombre de todos los socios.

No nos parece que tal interpretación pueda basarse en la redacción y puntuación del
artículo 365 del Código de Comercio. Existe una sentencia de la Corte de Valparaíso,
que declara nula una sociedad colectiva comercial en que se omitieron las palabras
“y compañía” en la razón social.

EXTRACTO DE LA ESCRITURA SOCIAL

Por el otorgamiento de la escritura pública la sociedad existe entre los socios, pero
es necesario facilitar a los terceros el conocimiento del contenido y de las
modalidades del contrato de sociedad. Esto se cumple precisamente con la
inscripción en el Registro de Comercio del domicilio de la sociedad de un extracto de
la escritura pública que contiene el estatuto o pacto social.

El artículo 350 dispone que la sociedad colectiva se forma y prueba por escritura
pública inscrita en los términos del artículo 354.

Artículo 354: “Un extracto de la escritura social deberá inscribirse en el registro de

comercio correspondiente al domicilio de la sociedad.
El extracto contendrá las indicaciones expresadas en los números 1°, 2°, 3°, 4°, 5° y
7° del artículo 352, la fecha de las respectivas escrituras, y la indicación del nombre
y domicilio del escribano que las hubiera otorgado.

La inscripción deberá hacerse antes de expirar los sesenta días siguientes a la fecha
de la escritura social”.

MODIFICACIONES DEL CONTRATO

Las modificaciones que con posterioridad a la celebración del contrato y

otorgamiento de la escritura social se introduzcan en las cláusulas deberán
someterse a las mismas formalidades que se han debido llenar para la celebración
del contrato mismo. Además debe inscribirse de igual forma y en el mismo plazo.

Así lo dice el artículo 350, inciso 2° al expresar que “La disolución de la sociedad que
se efectuare antes de vencer el término estipulado, la prórroga de éste, el cambio,
retiro o muerte de un socio, la alteración de la razón social y en general toda reforma,
ampliación o modificación del contrato, serán reducidos a escritura pública con las
solemnidades indicadas en el inciso anterior”

No será necesario cumplir con dichas solemnidades cuando se trate de la simple

prórroga de la sociedad que deba producirse de acuerdo con las estipulaciones que
existan al respecto en el contrato social. En este caso la sociedad se entenderá
prorrogada en conformidad a las estipulaciones de los socios.

VIII. Capítulo Noveno

SANCION POR INCUMPLIMIENTO DE LAS FORMALIDADES

1. Generalidades

Antes de la reforma introducida por la Ley N° 19.499, de 11 de abril de 1997, según

el antiguo artículo 357 del C. de C., si en la constitución de la sociedad colectiva
comercial, disposición que también era aplicable a las sociedades de responsabilidad
limitada y en comandita, se omitían ambas formalidades, o sea, la escritura pública
e inscripción, la sociedad era nula, de nulidad absoluta entre los socios. Se entendía
por omisión de la escritura pública no sólo el caso en que ella efectivamente faltaba
en su totalidad, sino también en las situaciones en que la sociedad constaba en un
instrumento que no tenían el carácter de escritura pública, según el Código Orgánico
de Tribunales, o cuando en la escritura se omitían enunciaciones esenciales.
Asimismo, se sancionaba como falta de inscripción en el Registro de Comercio
aquella inscripción que no contenía alguna de las indicaciones propias del extracto.
Por tratarse de una nulidad absoluta, ella no podía convalidarse por la confirmación
de los socios ni por la ejecución voluntaria del contrato de sociedad y sólo se saneaba
por el transcurso del plazo de 10 años. La nulidad debía declararse en juicio a
petición de los socios, de un tercero interesado o de oficio por el juez, puesto que no
existía nulidad de pleno derecho. Declarada la nulidad, los socios quedaban
solidariamente responsables frente a los terceros por las obligaciones contraídas en
nombre e interés de la sociedad de hecho.

Los problemas que originaba la nulidad de las sociedades, hacía necesario contar con
un procedimiento que permitiera sanear la nulidad de la constitución o modificación
de sociedades, causada por vicios de carácter formal, pues los costos y las
pérdidas de tiempo que irrogan superan los males que con las formalidades se quiere
prevenir. Por estas razones el legislador consagró la posibilidad de sanearla con
efecto retroactivo.

2. Sanciones en caso de incumplimiento de las formalidades.

Régimen sancionatorio vigente

El Código, reformado por la Ley N° 19.499, contempla dos tipos de sanciones en

caso de incumplimiento de las formalidades: la nulidad pleno derecho y la
nulidad absoluta.

A. NULIDAD DE PLENO DERECHO

El artículo 356 del Código de Comercio, en su inciso primero que expresa: “La
sociedad que no conste de escritura pública, o de instrumento reducido a escritura
pública o de instrumento protocolizado, es nula de pleno derecho y no podrá ser
saneada”.

Esta sanción, que no estaba contemplada en nuestro derecho respecto de las

sociedades solemnes, tiene lugar en caso que la sociedad no conste de escritura
pública; o de instrumento reducido a escritura pública; o de instrumento
protocolizado.

Por tratarse de una nulidad de pleno derecho, no requiere ser declarada

judicialmente ni puede ser objeto de saneamiento, conforme lo dispone el texto del
artículo 356, inciso 1°.

Por el contrario, cuando la sociedad conste de alguno de los instrumentos aludidos

en la citada norma legal, la nulidad absoluta basada en la omisión de enunciaciones
esenciales de la escritura fundacional, o la falta de su oportuna inscripción o, por
último, en la omisión de alguna de las indicaciones del extracto, debe ser declarada
judicialmente y puede ser saneada conforme a la Ley 19.499, que contiene las normas
sobre saneamiento.

Efectos de la nulidad de pleno derecho.

Como ya indicábamos, las consecuencias se producen ipso jure, esto es, sin que
medie declaración judicial alguna.

Dada la gravedad de la sanción, una sociedad nula de pleno derecho tendría que ser
repactada con las formalidades legales, por los interesados, para darle valor
jurídico. Con todo, la sociedad nula ipso jure puede existir de hecho, siempre que
cuente con los requisitos propios de toda sociedad, es decir, estipulación de aportes,
participación en las utilidades y pérdidas y affectio societatis, como asimismo llene
los requisitos inherentes a todo contrato (capacidad, consentimiento, objeto y causa
lícitos).

A juicio del legislador, cuando la sociedad existiere de hecho, la sociedad da lugar a

una comunidad. Sin embargo, esta comunidad es muy especial, como se desprende
de la norma del inciso segundo del artículo 356 del Código de Comercio, que dispone
que “Las ganancias y pérdidas se repartirán y soportarán y la restitución de los
aportes se efectuará entre los comuneros con arreglo a lo pactado y, en subsidio, de
conformidad a lo establecido para la sociedad”.

Esto significa que las relaciones entre los comuneros se rigen por las normas propias
correspondientes al tipo de sociedad que se quiso formar. En el caso que los
comuneros nada hayan convenido y tengan que aplicarse subsidiariamente las reglas
de la sociedad, esto es, concretamente, el artículo 382 del Código de Comercio, la
repartición de utilidades y pérdidas se llevará a cabo a prorrata de los aportes
efectuados por cada comunero, y en la misma forma se procederá a la restitución de
los aportes.

En el evento de la nulidad de pleno derecho, los miembros de la comunidad

responden solidariamente a los terceros con quienes hubieren contrato en nombre y
en interés de la comunidad (art. 356, inc.3° Código de Comercio). Para hacer efectiva
dicha responsabilidad, se requiere que los terceros acrediten, por cualquier medio
legal que reconozca el Código de Comercio, la existencia de la comunidad cuyo origen
fue una sociedad nula de pleno derecho. Esta prueba será apreciada por el juez de
acuerdo con las reglas de la sana crítica.
Los comuneros contra quienes se demanda la responsabilidad solidaria por las
obligaciones contraídas en nombre y en interés de la comunidad, no podrán oponer
a los terceros la falta de escritura pública o de instrumento reducido a escritura
pública o de instrumento protocolizado.

Finalmente, debemos dejar claramente establecido que en el evento de una sociedad

nula de pleno derecho, se forma una comunidad y, por lo mismo, no está dotada de
personalidad jurídica y no origina las consecuencias jurídicas que ello trae
aparejado, entre ellas la existencia de un patrimonio propio diverso del de los socios,
lo que redunda en perjuicio de los acreedores sociales, a quienes sólo les queda a
salvo hacer efectiva la responsabilidad solidaria de los comuneros, concurriendo con
los acreedores personales de estos últimos.

B. NULIDAD ABSOLUTA

Según lo previsto en el nuevo artículo 355 A del Código de Comercio, la sanción es

la nulidad absoluta entre los socios cuando: a) se omitiere de la escritura
pública de constitución o de modificación de una sociedad colectiva comercial, según
el caso; o, b) no se inscribe oportunamente en el Registro de Comercio; o, c) cuando
el extracto se inscribe fuera del plazo legal; d) cuando se inscribe en un Registro de
Comercio que no corresponde a su domicilio, e) cuando no contiene alguna de las
indicaciones propias de su contenido referidas en el artículo 354 del Código de
Comercio, f) Cuando el extracto es otorgado por un notario distinto de aquel ante el
cual se otorgó la escritura pública.

De conformidad con el inciso 2° de la disposición recién citada, el cumplimiento

oportuno de la inscripción se retrotrae a la fecha de la escritura
fundacional, lo que implica que la sociedad queda legalmente constituida por
dicha escritura y no una vez que se inscribe el extracto de la misma.

Por omisión de la escritura, debe entenderse:

1) cuando ella falta absolutamente;

2) cuando al instrumento le faltan los requisitos para que tenga valor de escritura
pública según el Código Orgánico de Tribunales, v.gr., la individualización de los
comparecientes; y cuando es otorgda ante notario incompetente.
3) cuando faltan enunciaciones esenciales exigidas por el artículo 352 del Código de
Comercio, como, por ejemplo, el capital que introduce cada uno de los socios;
referencia al objeto social.

Ejercicio de la acción. La acción de nulidad absoluta puede ser ejercida por los
socios, en juicio entre ellos, por la vía de la acción o de excepción, en todo aquellos
casos en los que no se produzca la nulidad de pleno derecho. Los socios están
legitimados para la ejercitación de la acción de nulidad, aun en el caso que supieran
o debieran saber el vicio que la invalidaba, pues en materia comercial no se aplica el
principio contemplado en el articulo 1683 del Código Civil 1, precisamente para
permitir que la situación de anulabilidad de la compañía pueda ser resuelta con
mayor facilidad ante los tribunales.

Esta nulidad absoluta no puede ser invocada por los socios frente a los terceros
interesados en la existencia de la sociedad y éstos pueden probarla por cualquiera de
los medios probatorios autorizados por el Código de Comercio, para hacer efectiva
la responsabilidad solidaria de los socios, en caso de nulidad de pleno derecho, y para
reclamar dicha responsabilidad y la de la sociedad, en el evento de nulidad saneable,
como lo veremos más adelante.

SANEAMIENTO DE LA NULIDAD ABSOLUTA

Esta sanción está prevista en el artículo 357 del Código de Comercio: “La sociedad
que adolezca de nulidad por incumplimiento de lo prescrito en el artículo 350
gozará de personalidad jurídica y será liquidada como una sociedad si consta de
escritura pública o de instrumento reducido a escritura pública o protocolizado-
Todo ello, sin perjuicio del saneamiento en conformidad con la ley”

Según la citada norma, la sociedad que adolece de nulidad por incumplimiento de

las formalidades previstas en el artículo 350 del Código de Comercio, está dotada de
personalidad jurídica y debe liquidarse como una sociedad, a condición que conste
en escritura pública, en instrumento reducido a escritura pública o en instrumento
protocolizado, sin perjuicio que pueda sanearse en conformidad con la ley.

1
Art. 1683 C.C. “La nulidad absoluta puede y debe ser declarada por el juez, aun sin petición de parte,
cuando aparece de manifiesto en el acto o contrato; puede alegarse por todo el que tenga interés en ello,
excepto el que ha ejecutado el acto o celebrado el contrato, sabiendo o debiendo saber el vicio que lo
invalidaba; puede asimismo pedirse su declaración por el ministerio público en el interés de la moral o de la
ley; y no puede sanearse por la ratificación de las partes, ni por un lapso de tiempo que no pase de diez años”.
La persona que alega esta nulidad tiene que acreditar en el juicio que la existencia
del vicio en el que ella se basa, le causa un efectivo perjuicio de carácter pecuniario,
pues en caso contrario su acción será desestimada (art. 8° Ley 19.499).

En el caso de nulidad saneable, los socios responden solidariamente a los terceros

con quienes hayan contratado en nombre y en interés de la sociedad de hecho
(art. 357, inciso final).

La sanción de nulidad saneable implica que la sociedad se ha constituido con

omisión de alguna de las enunciaciones esenciales exigidas para el instrumento
fundacional, o cuando se ha omitido una cualquiera de las indicaciones del extracto,
o no se ha cumplido con la inscripción del extracto, o se ha inscrito tardíamente o en
el Registro de Comercio que no corresponde al domicilio social.

La nulidad tiene que ser declarada judicialmente, su efecto no se origina de pleno

derecho, toda vez que el acto constitutivo consta ya sea de escritura pública, de
instrumento reducido a escritura pública o de instrumento protocolizado.

Una vez declarada judicialmente la nulidad de la sociedad, hay que proceder a su

liquidación como sociedad y no como comunidad. Los acreedores sociales pueden
cobrar sus créditos en el patrimonio de la sociedad nula, como así también en el de
cada uno de los socios, en virtud de la responsabilidad solidaria.

Por otra parte, una vez que la sociedad se ha disuelto por haber operado alguna de
las causales de disolución previstas por la ley o por los estatutos, cesa el derecho de
alegar la nulidad ya sea por vía de acción o de excepción (art. 10 Ley 19.499).

La disposición del art. 6° de la Ley 19.499, establece una prescripción de corto

tiempo, es decir, dos años contados desde la fecha de la respectiva escritura, para
invocar por vía de acción o de excepción la nulidad del acto fundacional o de la
modificación de una sociedad, “derivada de omisiones de que adolezca el extracto
inscrito y publicado2, o de contradicciones entre éste y la correspondiente escritura
pública”.

Por tratarse de esta clase de prescripción, corre contra toda persona, no se suspende
y su efecto es sanear de pleno derecho la nulidad, prevaleciendo las estipulaciones
de la escritura sobre el extracto. Con todo, esta tutela de certeza jurídica sólo permite
sanear los vicios que enumera la citada norma, esto es: omisiones de que adolezca el
extracto inscrito o publicado de la escritura constitutiva o de modificación,

2
Respecto de la publicación, cuando se trate de SRL; S.A.; SpA y E:I:R:L:
contradicciones entre el extracto y la escritura pública y defectos en la convocación
o desarrollo de las juntas de accionistas de sociedades anónimas o en comanditas
por acciones.

En consecuencia, esta prescripción de corto tiempo no sanea los otros vicios formales
en que se pueda incurrir ni los vicios de fondo, que sólo pueden convalidarse con la
prescripción de 10 años, de conformidad con el artículo 1683 del Código Civil.

C. PROCEDIMIENTO PARA SANEAR VICIOS FORMALES

El régimen de saneamiento de vicios formales instituidos por la ley 19.499, se aplica

a las sociedades colectivas comerciales, a las de responsabilidad limitada, a las en
comanditas, a las sociedades anónimas y a las sociedades por acciones. También se
aplica a las empresas individuales de responsabilidad limitada.

Tratándose de saneamiento de vicios formales es lógico que sólo se aplique a las

sociedades solemnes, quedando excluidas del saneamiento las sociedades colectivas
civiles y las en comanditas simples de carácter civil, que no son solemnes.

Concepto de vicios formales.

Lo que la ley autoriza para sanear son los vicios formales en los que se haya
incurrido tanto en la constitución como en las modificaciones de las sociedades ya
señaladas.

Considerándose vicios formales, según el inciso tercero del artículo 1° de la

referida ley “aquellos que consisten en el incumplimiento de alguna
solemnidad legal, tales como la inscripción o publicación tardía del
extracto de la escritura, o la falta de cumplimiento o el cumplimiento
imperfecto de las menciones que la ley ordena incluir en las respectivas
escrituras como, por ejemplo, lo relacionado con la razón social”.

La enumeración de los vicios formales que hace el artículo 1° inciso 3° transcrito, es

meramente enunciativa, por cuanto emplea la expresión “tales como” al referirse a
ellos, y termina disponiendo “como por ejemplo, lo relacionado con la razón social”.

De manera que además de los vicios indicados en la norma, constituyen asimismo

vicios formales la falta total de inscripción o de publicación del extracto, la omisión
de una cualquiera de las indicaciones que debe contener el extracto y el
cumplimiento imperfecto o erróneo de estas últimas menciones. Todos ellos son
también saneables de conformidad con el citado texto legal.

La omisión total de la escritura pública habrá que considerarla como un vicio formal,
susceptible de saneamiento, cuando la sociedad conste al menos de instrumento
reducido a escritura pública o de instrumento protocolizado.

Vicios de fondo.

No obstante, lo anterior, no todo defecto en el contenido de la escritura social o de

su modificación constituye vicio formal. El artículo 1° inciso 4°, restringe el alcance
de lo expresado en la segunda parte de su inciso tercero, declarando que “Los
defectos relativos al contenido de las escrituras no se considerarán
vicios formales, sino de fondo, si implican la privación de algún
elemento esencial al concepto de sociedad o algún vicio de carácter
sustancial de general aplicación a los contratos”.

Estos vicios de fondo, como el concepto lo indica, se contraponen a los vicios

formales, por lo mismo no admiten el saneamiento previsto por la normativa que
nos ocupa.
Cuando hay omisión o defectos relativos a los requisitos propios de la sociedad, tales
como la estipulación de los aportes, la participación en las utilidades y pérdidas de
la compañía o la affectio societatis, el vicio es de fondo, no saneable. Así, por ejemplo,
cuando se estipula que el aporte de un socio consistirá en mercaderías o en bienes,
sin especificarlos ni determinarlas como especies o cuerpos ciertos; o cuando se
exonera un socio de contribuir en las pérdidas o se atribuyen todos los beneficios a
uno solo, estamos en presencia de vicios de fondo que importan privar a la sociedad
de un elemento esencia de ella.

Por último, en la noción de vicio de fondo se incluyen la omisión o los defectos

relativos a los requisitos de existencia y de validez de los contratos en general. De
esta suerte, la falta de causa, la ausencia de objeto o la causa o el objeto ilícito, por
ejemplo, son vicios de fondo no saneables.

Vicios que no requieren saneamiento.

Hay ciertas omisiones o errores de escasa consideración incurrido en las respectivas

escrituras públicas, o en los extractos inscritos o publicados, que no constituyen
vicios formales y por consiguiente no requieren saneamiento.
La ley 19.499, suprime motivos intrascendentes que antes constituían vicios
formales. Así lo resuelve de modo general el artículo 9° de dicho texto legal, que
incluye una lista no taxativa de “disconformidades no esenciales que existan entre
las escrituras y las inscripciones o publicaciones de sus respectivos extractos. Se
entiende por disconformidad esencial aquella que induce a una errónea
comprensión de la escritura extractada”.

Señala el artículo 9° no constituyen vicios formales de nulidad de una sociedad o de

sus modificaciones y por lo tanto, no requieren ser saneados, los siguientes errores
que puedan contener las correspondientes escrituras públicas, o sus extractos
inscritos o publicados:

a) errores ortográficos o gramaticales o la contracción o resumen de palabras, si

de ello no puede derivarse dudas en cuento al sentido de la estipulación. Esta
regla se aplicará aun cuando se trate de expresiones que constituyan una
formalidad legal, como por ejemplo, en el caso de la expresión “y compañía”,
el elemento de la razón social, cuando aparece escrita “y Cía.”;

b) Errores cometidos en la individualización de socios, accionistas o

representantes, si de ello no puede derivarse dudas en cuanto a la identidad
de la persona de que se trata. El caso más frecuente lo configuran las faltas
ortográficas o los errores al referirse a los apellidos, sobre todo si son de
origen extranjero.

c) Errores numéricos o de cifras o porcentajes, que manifiestamente no sean de

carácter sustancial. Suele ocurrir con el valor de los aportes cuya suma no
cuadra con el capital creado en el instrumento constitutivo, pero no hay duda
de su monto;

d) Errores en los datos o características de los aportes, si de ello no puede

derivarse dudas en cuanto a su determinación, y

e) En general, las disconformidades no esenciales que existan entre las

escrituras y las inscripciones o publicaciones de sus respectivos extractos.
Reentiende por disconformidad esencial aquella que induce a una errónea
comprensión de la escritura extractada.

Estos errores pueden subsanarse mediante escritura pública suscrita por alguna de
las personas que sean titulares de los derechos sociales al tiempo del saneamiento de
la constitución o de la modificación o por alguno de los administradores de la
sociedad, pero no requieren cumplir todas las exigencias del procedimiento de
saneamiento establecido por la citada ley.

Requisitos exigidos para el saneamiento.

La ley exige ciertas condiciones o requisitos mínimos que deben cumplirse para
llevar a cabo el procedimiento que permite convalidar los vicios de forma.

De conformidad con el artículo 1° de la ley 19.499, para que proceda el saneamiento

de los vicios formales, que afecte la constitución o modificación de una sociedad, se
requiere que el acto fundacional o la reforma, en su caso, consten de escritura
pública, instrumento reducido a escritura pública o instrumento protocolizado. Si no
comparece este presupuesto mínimo, estaríamos frente a una nulidad de pleno
derecho que no es saneable según la ley.

En cuanto a la oportunidad en que debe realizarse el saneamiento, podemos afirmar

que no hay plazo determinado en la ley. En consecuencia, el período se inicia en el
momento en que los vicios se cometieron, salvo que hayan sido corregidos en el plazo
de sesenta días entre el otorgamiento de la escritura y la inscripción o publicación de
su extracto, caso este último en que ni siquiera será preciso recurrir al procedimiento
legal de saneamiento, y concluye cuando queda ejecutoriada la sentencia de término
recaída en el juicio de nulidad de sociedad o de la reforma de la sociedad de que se
trata.

Forma de sanear el vicio

Para sanear la nulidad producida por vicios formales u omisiones es preciso otorgar
una escritura pública cuyo objeto es expresar la voluntad de sanear tales vicios u
omisiones y proceder a corregirlos o completar la o las enunciaciones omitidas. No
se exige reproducir totalmente el contenido de la escritura constitutiva o de reforma,
en su caso (art. 3°, letra b) de la Ley 19.499).

Luego esta escritura se inscribe y publica en extracto, dentro del plazo de 60 días
contados desde la fecha del otorgamiento. En el caso de la sociedad colectiva
comercial, ni la constitución ni la reforma de la compañía están sujetas a publicación
del extracto, por ende, dicha formalidad no se aplica para la escritura de
saneamiento.

Comparecencia en la escritura de saneamiento

El asunto está regulado de diferente manera según si se trate de sociedad colectiva
mercantil, de responsabilidad limitada o en comandita simple mercantil, por un
lado, o, por otro, sociedad anónima o en comandita por acciones.

a) Sociedad colectiva mercantil, de responsabilidad limitada o en

comandita simple mercantil

El saneamiento se otorga mediante escritura pública a la que deben comparecer

quienes, en ese momento, sean los titulares de los derechos sociales. En otras
palabras, si por sucesión por causa de muerte o por cesiones de derechos sociales ha
habido cambio de socios, a la escritura de saneamiento no necesitan comparecer los
socios originales. Sin embargo, “si el vicio incide en una cesión de derechos sociales,
además, deberán concurrir a esta escritura, el cedente – o sus causahabientes- y
quienes al tiempo del saneamiento sean los titulares de los derechos materia de la
cesión” (art.3°, letra “a”, inc. 3°).

b) Sociedad en comandita por acciones

En estos casos es necesario que, mediante acuerdo de la junta general extraordinaria

de accionistas, “adoptado con los quórum y mayorías necesarias para reformar el
estatuto social, se corrija el vicio incurrido en la constitución o modificación cuya
nulidad se desea sanear” (art.3°, letra a) inc.3°). Dichos quórum y mayoría son los
que establezca el estatuto social.).

El acta de la junta de accionistas debe ser reducida a escritura pública. La ley no le

pone plazo para hacerlo.

A esta escritura deben comparecer personal o debidamente representados todos los

socios gestores. Se les aplica a éstos lo ya dicho para los socios de una sociedad
colectiva mercantil.

c) Sociedad anónima

La norma del art. 3°, letra a) inc. 3° Ley 19.499 se aplica también a las anónimas.
Pero, a diferencia de las en comanditas por acciones, la ley fija las mayorías que como
mínimo deben reunirse para adoptar acuerdos en estas materias, distinguiendo
entre saneamiento de la constitución y de una modificación de una sociedad y, en
este segundo caso, entre sociedades abiertas y cerradas.

El saneamiento de la constitución de una sociedad anónima, sea abierta o cerrada,

debe necesariamente ser aprobado por las dos terceras partes de las acciones
emitidas con derecho a voto, a menos que el estatuto social exija un porcentaje más
alto (art.67 inc. 2° N° 12 LSA).

El saneamiento de la modificación, salvo que el estatuto social exija una mayoría

superior, el saneamiento de las modificaciones que comprenden una o más de las
materias listadas en los números 1 al 11 del art.67 inc. 2° LSA, requiere el voto
conforme de los dos tercios de las acciones emitidas con derecho a voto. La regla es
la misma para las sociedades abiertas y para las cerradas.

Contenido del extracto

Un extracto de la escritura de saneamiento debe ser inscrito en el Registro de

Comercio dentro del plazo de 60 días de otorgada. El artículo 4° dispone que este
extracto debe contener:

I. La fecha de la escritura extractada y el nombre y el domicilio del

notario ante el cual se otorgó;
II. Según sea el caso, la fecha de la escritura pública que contenga el acto
que se sanea, o de la escritura de protocolización del documento que
contenga el acto que se sanea o de la escritura pública que se redujo ese
acto, y el nombre y el domicilio del notario ante el cual se otorgó, y
III. Un extracto de las modificaciones mediante las cuales se corrige el vicio
de que se trata. La expresión “modificaciones” debe entenderse como
“estipulaciones”.

“El extracto será autorizado por el notario que ejerza en la notaría ante la cual se
otorgó esta escritura”. El extracto se inscribe en el Registro de Comercio del
domicilio social y se publica por una sola vez en el Diario Oficial, según corresponda,
dentro del plazo de 60 días contado desde la fecha de la escritura extractada.

Cuando el vicio que se trata de sanear consiste precisamente en la falta de inscripción

o publicación del extracto de la escritura de constitución o de modificación social, se
plantea la duda en cuanto a que sea necesario proceder previamente a esa inscripción
o publicación, para luego llevar a cabo una inscripción o publicación tardía. Es una
gestión que resulta inútil, toda vez que la ley no la exige como requisito previo para
proceder al saneamiento de tal vicio y, más aún, porque en algunos casos no se podría
efectuar, como ocurre cuando el acto viciado consta tal solo en instrumento
protocolizado.
 IX. Capítulo Décimo

DE LOS APORTES

1. FONDO SOCIAL

La principal obligación de los socios se refiere a los aportes. Esta obligación es de la

esencia del contrato y por lo mismo forma parte de su definición.

Los aportes constituyen el fondo social o dicho de otro modo, el capital con que la
sociedad va a llevar a efecto el fin para el cual las partes se asocian. El artículo 375
nos dice que “el fondo social se compone de los aportes que cada uno de los socios
entrega o promete entregar a la sociedad”.

Es de la esencia de la sociedad colectiva la existencia de aporte de los socios; no es

indispensable que se haga entrega efectiva de ellos, basta la obligación de entregarlos
(artículo 375 y 376).

2. COSAS APORTABLES

Puede ser objeto de aportes todas las cosas comerciables capaces de prestar alguna
utilidad. Puede, pues, serlo el trabajo y el crédito personal. La ley solo exige que el
aporte tenga para la sociedad un valor pecuniario y esté dentro del comercio lícito
(art.376).

Los cargos públicos aun cuando reditúen dinero no pueden ser objeto de aporte,
según esto. Así, un notario no podría aportar a una sociedad, su Notaría (art.377).

El trabajo puede ser objeto de aporte. Pero en la sociedad en comandita, según el art.
478, no se acepta que su capacidad, crédito o industria pueda ser aporte de un
comanditario. La ley quiere así evitar que este aporte haga aparecer al socio
comanditario con la calidad de socio gestor.

El crédito personal, es decir, el prestigio de que en el comercio goza un hombre por

su honorabilidad y solvencia, puede ser también objeto de aporte. La sociedad
colectiva engendra responsabilidad indefinida y solidaria para cada uno de los socios
por las obligaciones sociales. De modo que el socio que aporta su crédito personal
presta a la sociedad un servicio útil económicamente, en los términos que lo haría
un fiador que afianzara todas las deudas de la sociedad.
Pothier, examinando la cuestión, se pone en el caso del hombre públicamente
influyente por sus relaciones con la autoridad y dice que este aporte sería nulo por
deshonesto. Pero la situación es aquí distinta que la anterior. En efecto, el crédito
personal es perfectamente aportable dado que ello no va contra la ley ni las buenas
costumbres y por qué si el artículo 478 prohíbe su aporte en las sociedades en
comanditas, a contrario sensu se desprende que en la sociedad colectiva es posible
hacerlo.

3. APORTES EN PROPIEDAD Y EN USUFRUCTO

Los aportes pueden hacerse en propiedad y en usufructo (art.2082 Código Civil), es

decir, la sociedad puede adquirir el pleno dominio de las cosas aportadas o sólo el
dominio útil que surge del derecho real de usufructo3.

La circunstancia referente a la aportación de los socios en dominio o en usufructo

interesa para los efectos de la teoría de los riesgos.

“Si se aporta la propiedad, el peligro de la cosa pertenece a la sociedad según las

reglas generales, y la sociedad queda exenta de la obligación de restituirla en especie.

“Si sólo se aporta el usufructo, la pérdida o deterioro de la cosa, no imputable a culpa

de la sociedad, pertenecerán al socio que hace el aporte.

“Si este consiste en cosas fungibles, en cosas que se deterioran por el uso, en cosas
tasadas, o cuyo precio se ha fijado de común acuerdo, en materiales de fábrica o
artículos de venta pertenecientes al negocio o giro de la sociedad, pertenecerá la
propiedad a ésta con la obligación de restituir al socio su valor.

“Este valor será el que tuvieron las mismas cosas al tiempo del aporte; pero de las
cosas que se hayan aportado apreciadas, se deberá la apreciación” (art. 2084 del
Código Civil).

Se aplica, simplemente, el principio de que las cosas perecen para su dueño. En el

caso del inciso final, se refiere al valor que los bienes tienen al tiempo del riesgo.

4. EPOCA Y FORMA DEL APORTE

3 Artículo 764 C.C. “El derecho de usufructo es un derecho real que consiste en la facultad de gozar
de una cosa con cargo de conservar su forma y substancia, y de restituirla a su dueño, si la cosa no es
fungible; o con cargo de volver igual cantidad y calidad del mismo género, o de pagar su valor, si la
cosa es fungible”.
El aporte debe hacer en la época y forma estipulada en el contrato. A falta de
estipulación, la entrega se hará en el domicilio social luego que la escritura de
sociedad esté firmada (art.378). De acuerdo con esto, el contrato de sociedad
empieza a producir efectos antes de cumplirse las formalidades. Sabemos que la
sociedad es un contrato solemne que se otorga y prueba por escritura pública inscrita
en extracto en el Registro de Comercio, y mientras estas formalidades no se cumplan,
el contrato no está perfecto. Sin embargo, el art. 378 hace que el contrato produzca
efectos, pues dice que los aportes se entregarán firmada que sea la escritura.

La entrega se hará según lo exija la naturaleza de la cosa. Si se trata de cosas muebles,

la entrega manual o aun la entrega ficta, traditio brevis manus, será suficiente. Si se
trata de bienes raíces que se transfieren a la sociedad en dominio o en usufructo, será
preciso que se haga la tradición mediante inscripción del título en el Registro de
Propiedad del Conservador de Bienes Raíces del lugar donde estuviere ubicado dicho
inmueble. El contrato vendría siendo el título traslaticio de dominio en virtud del
cual se hace la tradición del dominio o del derecho real de usufructo.

Relacionado con esto, se presenta en la sociedad civil el problema de saber si cuando

se aporta en propiedad o en usufructo un inmueble, es o no necesaria escritura
pública, habida consideración que el contrato de sociedad colectiva civil es
consensual. El Código Civil no dice expresamente que en este caso la sociedad deba
otorgarse por escritura pública, pero es indudable que así debe ser porque para que
el aporte se cumpla es necesario que el bien se transfiera a la sociedad, y tratándose
de bien raíz, ello sólo se va a verificar por escritura pública inscrita en el Conservador
de Bienes Raíces.

5. INCUMPLIMIENTO DE LA OBLIGACION DE APORTAR

Si cualquiera de los socios falta por su hecho o culpa a su promesa de poner en común
las cosas o industria a que se ha obligado en el contrato, los otros tendrán derecho
para dar la sociedad disuelta (artículo 2.101 C.C.).

Esta facultad no es sino la aplicación del principio general que el artículo 1489 del
Código Civil consagra para todos los contratos bilaterales. Eso sí, que en este caso la
resolución recibe el nombre especial de disolución y produce también efectos
especiales.

La disolución de la sociedad no produce efectos retroactivos como la resolución de

los demás contratos, de manera que aunque el vínculo se destruye, subsisten los
efectos que el contrato produjo en el paso.
Además del derecho de pedir la disolución de la sociedad, también pueden pedir la
exclusión del socio o el cumplimiento del contrato, de acuerdo con lo dispuesto
en el artículo 379 del Código de Comercio:

Art. 379: “El retardo en la entrega del aporte, sea cual fuere la causa que lo produzca,
autoriza a los asociados para excluir de la sociedad al socio moroso o proceder
ejecutivamente contra su persona y bienes para compelerle al cumplimiento de su
obligación.

En uno y otro caso el socio moroso responderá de los daños y perjuicios que
la tardanza ocasionare a la sociedad”.

Se dice aquí que se puede dirigir contra “su persona y bienes”. La primera expresión
no tiene hoy explicación, porque desde el año 1868, se suprimió la ejecución sobre la
persona del deudor, no se admite, entre nosotros, la prisión por deuda como medio
compulsivo de pago de las obligaciones, ahora sólo puede procederse contra los
bienes del deudor.

También puede solicitarse coactivamente la entrega del aporte

X. Capítulo Undécimo

ADMINISTRACION DE LA SOCIEDAD

1. Generalidades

La sociedad como persona jurídica entra en relaciones con sus propios socios y con
terceros. Las relaciones con sus propios socios conciernen fundamentalmente al
régimen de administración para llevar a cabo la consecución del fin social. Las
vinculaciones de la sociedad con los terceros consisten en los actos y contratos que
ella ejecuta o celebra mediante el uso de la razón social y en las consecuencias que
de ellos derivan, esto es, la circunstancia qu8e queda obligada frente a los acreedores
sociales y el hecho que surge la responsabilidad solidaria de los socios colectivos, si
se agota el patrimonio de la compañía sin satisfacer la deuda social.

Recordemos en primer lugar que la estipulación relativa al régimen de

administración de la sociedad colectiva mercantil no es una clausula esencial de la
escritura fundacional de la misma, toda vez que, a falta de convención expresa al
respecto, se aplica el régimen supletorio a que alude el artículo 384 del Código de
Comercio y que regulan los artículos siguientes del mismo cuerpo legal. Sin embargo,
en la práctica los socios estipulan en el contrato social el régimen de la
administración, de manera que el régimen supletorio legal sólo tiene limitada
aplicación.

La administración de la sociedad colectiva comercial puede ser ejercida por todos los
socios a quienes les corresponde de derecho, o bien puede delegarse en uno o más
de ellos o en terceros extraños.

3. EL REGIMEN LEGAL SUPLETORIO

Está regulado en los artículos 385 y siguientes del Código de Comercio y descansa en
los siguientes principios básicos:

a) La administración corresponde de derecho a todos y cada uno de los socios (art.

385);

b) La existencia de un mandato legal que los socios se confieren recíprocamente para

administrar, a falta de nombramiento de administrador en el contrato (art.386);

c) Gracias al mandato legal, cada uno de los socios puede hacer válidamente todos
los actos y contratos comprendidos dentro del giro ordinario de la sociedad o que
sean necesarios o conducentes a la consecución de los fines sociales (art. 387).

d) La existencia de un derecho de oposición a los actos proyectados por otro socio.

Ejercido ese derecho, se suspende la ejecución del acto proyectado hasta que la
mayoría numérica de los socios decida sobre la conveniencia económica de llevarlo
o no a cabo (arts. 388, 389, 390 y 391).

4. EL REGIMEN ESTIPULADO DE ADMINISTRACION DELEGADA

Mediante este régimen se confía la administración de la sociedad, en virtud de una

estipulación del contrato, a ciertos administradores sociales y también a
determinados mandatarios sociales.

a) Los administradores sociales. Se trata de personas naturales o jurídicas a

quienes el contrato les encomienda la administración de la sociedad. Se puede
convenir que los administradores sociales sean todos los socios conjuntamente, que
sean uno o más socios en forma conjunta o separadamente, o por último, que sean
uno o más extraños en forma conjunta o separadamente.
Las res hipótesis indicadas, como requieren convención expresa, pasan a ser parte
integrante del contrato de sociedad, de manera que no pueden alterarse si no es
mediante modificación de dicho contrato. Solo cuando el nombramiento consta en
otra escritura pública distinta de la que contiene el estatuto, no es necesario
modificar la sociedad.

Es posible también que se estipule la administración a cago de un órgano colectivo,

que funciones en forma colegiada previa convocatoria, que se constituye con un
quórum determinado y adopta decisiones por mayoría, al cual se le denomina
Directorio. Tal hipótesis de administración en la sociedad colectiva no tiene
reconocimiento expreso en la ley, pero puede admitirse fundada en la autonomía de
la voluntad manifestada en el contrato de sociedad, en conformidad con la libertad
que confiere el artículo 384 del Código de Comercio para ajustar el régimen de
administración a los pactos previstos en la escritura social. Quienes objetan esta
posibilidad de administración estipulada lo hacen basándose en el carácter de
contrato intuito personae que tienen las sociedades colectivas, con el cual no
concuerda el sistema de acuerdos de mayoría que se aplica en los órganos colectivos.

La principal dificultad que comporta admitir esta alternativa de administración de

la sociedad colectiva radica en la falta de normas supletorias legales para el caso que
el contrato social no contenga estipulación expresa. Todo lo concerniente a la
creación del Directorio como órgano de administración, el nombramiento posterior
de sus miembros, el quórum para constituir las reuniones, las mayorías para adoptar
acuerdos, la duración de las funciones de los miembros del órgano social y la formas
de convocarlo a sesiones, debe quedar totalmente convenido en el contrato de
sociedad. El nombramiento posterior de los integrantes del Directorio habrá de
hacerse mediante escritura pública, en la cual deberán comparecer la totalidad de
los socios o la mayoría que establezcan los estatutos esa escritura se anotará al
margen de la inscripción de la sociedad en el Registro de Comercio.

Por último, la sociedad colectiva puede ser administrada por otras sociedades. Esta
alternativa es posible, sea la sociedad administradora socia o extraña, conforme a las
reglas generales contenidas en el artículo 384 del Código de Comercio.

En cuanto a la renuncia y revocación de los administradores, ello no es posible

cuando su nombramiento se ha hecho en la escritura constitutiva de la sociedad,
porque pasa a ser cláusula esencial que motivó la contratación, y si en el hecho se
produce la renuncia o revocación sin causa legal, se disuelve la sociedad (art. 2072
C. Civil). En cambio, cuando el nombramiento del administrador no proviene del
acto fundacional, son posibles la renuncia y la revocación sin que ello tenga
incidencia en la disolución de la compañía.
Por otra parte, es preciso considerar que la renuncia y revocación están prohibidas
en las sociedades que se han contratado por tiempo fijo o para un negocio de
duración limitada, por las mismas razones señaladas precedentemente. Conforme al
principio de la autonomía de la voluntad, nada impide que los socios estipulen o
reglamenten la renuncia o revocación en el estatuto social. Con todo, esta situación
presenta el inconveniente de dejar incierta la existencia y funcionamiento legal del
órgano de administración, sobre todo en su función de representación frente a
terceros, quienes no podrán imponerse con certeza sobre la situación del actual
administrador y si le están afectando o no las causales que configuren en la realidad
la renuncia o revocación del mismo, con el consiguiente efecto en la vigencia de su
designación. En consecuencia, no es conveniente que la renuncia y revocación de los
administradores sociales queden reguladas por el contrato de sociedad.

Por excepción, en las sociedades de duración ilimitada la renuncia está permitida,

basado en que no es posible mantener a un socio unido a la sociedad toda la vida.

b) Mandatarios sociales. Se trata de personas a las cuales los administradores

les encargan la ejecución de ciertos actos o contratos mediante un mandato general
o especial. Estos son los factores o gerentes, cuya legitimidad proviene del mandato
que le confieren los administradores y no del estatuto social, como ocurre con estos
últimos. Los mandatarios sociales pueden ser revocados y renunciar conforme a las
normas del mandato civil.

Finalmente, en caso de conflicto entre sociedad y gerente o factor, en primer

término, rigen las normas de los artículos 325 y siguientes del Código de Comercio y
subsidiariamente las del Código Civil.

5. Facultades de los administradores

Según lo previsto por el artículo 402 del Código de Comercio, el administrador delegado
por socio o extraño, tiene la competencia que le señala su mandato y en lo que estuviere allí
determinado tiene sólo las facultades comprendidas en el giro de la sociedad, “o que sean
necesarias o conducentes a la consecución de los fines que ésta se hubiere propuesto”
(artículo 387, Código de Comercio).

En consecuencia, el administrador, por regla general, sólo tiene facultades para actuar
dentro del objeto social o giro ordinario de la misma y además tendrá únicamente las
facultades que designe su título (artículos 394 y 397 Código ce Comercio y 2.077 Código
Civil), pero con la limitante en este último caso de que en el ejercicio de sus facultades los
administradores delegados también deben enmarcarse dentro del mismo objeto social o
giro ordinario de la sociedad (artículo 352 número 5 del Código de Comercio), ya que la ley
del ramo dispone que la sociedad no es responsables de los documentos suscritos con la
razón social cuando las obligaciones que los hubieren causado no le conciernan (artículos
370, 374, 393 397 del Código de Comercio).

Las facultades del administrador tienen, por ende, dos límites: uno de ellos está
representado por las facultades que designe su título o mandato, de manera que todo acto
que exceda ese mandato no obliga a la sociedad; y el otro, por el ejercicio de la función
administradora, que siempre debe quedar comprendido dentro de las operaciones que
constituyen el giro ordinario de la sociedad, sea mediante facultades otorgadas o sin ellas.

De ello sigue que al contratar con una sociedad colectiva es preciso examinar atentamente
las facultades contenidas en el poder otorgado al administrador, para comprobar si el acto
o contrato que se trata de ejecutar o celebrar coincide con la facultad específica que a éste
se le ha conferido y, además, si dicho acto o contrato queda comprendido en el objeto social
o que se trata de un acto necesario o conducente a la consecución de los fines sociales. Es
importante definir cuándo un acto está destinado al cumplimiento del objeto social y
cuándo no lo está. Un criterio restrictivo admite que el acto está encaminado a la
consecución del fin social cuando se trata de actos de administración interna, de operación
o de explotación y cuando se trato de actos o contratos ejecutados o celebrados con terceros
que directamente conforman el objeto de la sociedad. En esta concepción restringida no
son actos dirigidos al cumplimiento del objeto social aquellos que son accesorios o
complementarios del objeto social. Una concepción más amplia reconoce que son actos
destinados al cumplimiento del objeto social todo acto que ejecute una sociedad por medio
de sus administradores, a menos que estén expresamente prohibidos, dándose cabida a la
noción de órgano de administración que expresa la voluntad social.

En caso de conflicto, todo se circunscribe a un problema de prueba, de manera que quién

contrata con la sociedad exigirá que el administrador tenga la facultad específica para
celebrar el acto o contrato de que se trata o bien que se extienda el giro social para que éste
quede comprendido dentro de él.

Frente a esta grave dificultad que plantea la administración de las sociedades colectivas
comerciales y en general las sociedades de personas, consistentes en la inoponibilidad del
acto frente a la sociedad y en la posibilidad de que ella misma resulte ineficaz como
estructura jurídica de la empresa colectiva, un autor postula que: “no debería existir
inconveniente a lo menos para extender al régimen de administración de las sociedades
de personas el contenido del artículo 328 del Código de Comercio, que si bien se encuentra
ubicado en el contrato de comisión, en las disposiciones comunes a los factores y
dependientes de comercio la naturaleza de los factores y de los administradores de las
sociedades de personas por una parte, y por otra, la situación que contempla dicha
disposición, son semejantes, destacando que ello es posible, con mayor razón desde el
momento que la misma disposición menciona el establecimiento que administran y
bien sabemos que este último forma parte del objeto social genérico”.

“El artículo 328 señala: “…… se entenderá que los han ajustado (los contratos) por cuenta
de sus comitentes en los casos siguientes:

1º Cuando tal contrato corresponda al giro ordinario del establecimiento que

administran;

2º Si hubiere sido celebrado por orden del comitente, aun cuando no esté
comprendido en el giro ordinario del establecimiento:

3º Si el comitente hubiere ratificado expresa o tácitamente el contrato, aun cuando

se haya celebrado sin su orden;

4º Si el resultado de la negociación se hubiere convertido en provecho del

comitente”.

“De esta manera, dar cabida al artículo 328 del Código de Comercio, sobre todo en los
casos a que se refieren los número 2º, 3º y 4º mencionados, significa ampliar el ámbito
de acción de los administradores de la sociedad, aun concebidos éstos en los términos
clásicos de simples mandatarios de la sociedad”.

Creemos que la solución apropiada en tanto no se legisle sobre la materia dándoles a los
administradores de las sociedades colectivas facultades legales como las que el artículo 40
de la Ley número 18.046 entrega al directorio de la sociedad anónima.

En los textos legales las facultades de los administradores se encuentran en los artículos
2.077 del Código Civil, 395, 396, 397, 398, 400 y 402 del Código de Comercio, a los que hay
que remitirse para mayor detalle.

6. Derechos de los Socios Administradores

Cuando por el contrato de sociedad o por un acto posterior se han designado uno o varios
administradores, los otros socios quedan, por este solo hecho, excluidos de toda injerencia
en la gestión social.

Pero la ley admite que en su gestión el o los administradores puedan ejecutar actos que
adolezcan de vicios o que produzcan perjuicios manifiestos a la masa común. A la primera
situación corresponden los actos y contrato que el administrador programe o contemple
ejecutar o celebrar con fraude, caso en el cual la ley permite a los demás socios no
administradores que se opongan a la consumación del acto o contrato de que se trata
(artículo 400 inciso 1º). La idea de fraude comprende cualquier engaño que implique faltar
a la verdad y que afecte a los socios en cuanto víctimas del mismo.

Cuando la gestión del administrador produce perjuicios manifiestos a la masa común, de

conformidad con lo previsto en al artículo 400 inciso 2º, del Código de Comercio, la
mayoría de los socios podrá nombrarle un coadministrador o solicitar la disolución de la
sociedad. Los perjuicios deben ocasionarse con motivo de la gestión del administrador en
las tareas que le corresponde desempeñar en representación de la sociedad y deben ser
“manifiestos” no sólo en cuanto a que sean reales y efectivos, sino en tanto causen un
deterioro en la situación patrimonial de la compañía, que puede o no reflejarse en los
resultados contables. Por último, los perjuicios tienen que ir dirigidos en contra de la masa
común, esto es, la sociedad misma.

La posibilidad de los socios no administradores de solicitar la disolución de la sociedad es

concordante con la norma del artículo 2.108 del Código Civil, que establece la disolución
por “causa grave”. Siendo así, si el o los administradores incurren en los actos a que se
refiere el artículo 400, inciso 2º del Código de Comercio, puede originarse la disolución de
la sociedad.

7. Carácter Indelegable, Intransmisible e Insustituible de la

Administración

En las sociedades de personas se confunde la propiedad de la empresa con la gestión de la

misma que se encuentran en manos de los socios. Por ser de esta manera, el socio que ha
recibido el cargo de administrar la sociedad no puede delegar su mandato en otro socio o
en otra persona, a menos que el hecho esté expresamente consignado en la escritura social.

Asimismo la facultad de administrar, ejercida por los socios o sus delegados, sena éstos
socios o extraños, es intransmisible a los herederos del administrador. El problema puede
plantearse cuando en conformidad con el artículo 2.013 del Código Civil, la sociedad haya
de continuar por el acto constitutivo entre los socios sobrevivientes y los herederos del
difunto, de manera que si el socio administrador designado en el estatuto social fallece y la
sociedad continúa, no pudiendo ser reemplazado el administrador, o ejercido el cargo por
otros, en virtud de la misma estipulación contractual, la sociedad se disuelve por “grave
motivo”, consistente en “la perdida de un administrador inteligente…..” (Artículo 2.108
Código Civil), salvo que por reforma de los estatutos convenida por todos los socios,
comprendidos los herederos del socio fallecido, se acuerde otra cosa.
Dada la naturaleza intuito personae de la sociedad colectiva que se organiza cuando los
socios se tienen entre sí mucha confianza, se prohíbe hacerse sustituir en el desempeño de
la función de administrador. Tal prohibición está prevista en el artículo 404 número 3 del
Código de Comercio. La dificultad estriba en precisar el alcance de la prohibición frente a la
estipulación contractual que permite al administrador delegar el todo o parte de sus
facultades especialmente otorgadas, sobre todo cuando el administrador delega la totalidad
de sus facultades enumeradas en el contrato. En este caso la delegación importaría
desconocer la prohibición, por cuanto la delegación se transformaría en una sustitución en
el desempeño de las funciones de la administración. Gracias al principio de la autonomía
de la voluntad que informa a todos los contratos y en particular al de sociedad, tal
estipulación tendría valor. Otro argumento a favor del valor de la delegación total de las
facultades de administración se encuentra el artículo 404 número 3º, inciso 2º, del Código
de Comercio, según el cual tal convención no es nula si es autorizada por todos los socios y
tal autorización se encontraría dentro de las facultades otorgadas al administrador
delegante.

Si se considera que el régimen de administración comprende facultades de gobierno,

destinadas a fijar la política general de la empresa; funciones de administración interna,
cuyo fin es el cumplimiento del objeto social; funciones de representación externa, esto es,
de relación de la sociedad con terceros y, por último, funciones de fiscalización, destinadas
al control, sin duda las facultades que pueden ser objeto de delegación total son las
representaciones externas, porque las otras no admiten sustitución, como no sea mediante
una autorización de todos los socios.

La autorización que todos los socios confieren para hacerse sustituir en las funciones de
administración, no requiere reforma del contrato social, porque la ley no la exige
específicamente y porque la cláusula relativa a la gestión social no es de la esencia del acto
fundacional de la compañía. Con todo, para que sea oponible a los terceros creemos que
debe formalizarse a través de escritura pública y anotarse al margen de la inscripción de la
sociedad en el Registro de Comercio.

El principal efecto que trae aparejada la infracción a esta prohibición es la nulidad de la

sustitución (artículo 404 número 3º inciso 2º, Código de Comercio) y por lo mismo, la
sociedad no resulta obligada frente a terceros, toda vez que actúa a través de un
administrador ilegítimo. Otra consecuencia es la responsabilidad de los administradores
delegados frente a los demás socios y la sociedad, que puede constituirse un “grave motivo”
que habilite para pedir la disolución social, fundado en el artículo 2.108 del Código Civil.

8. Responsabilidad de los Administradores

No analizaremos la responsabilidad penal de los administradores por los actos ilícitos
cometidos en perjuicio de la sociedad de los socios o de los terceros, que configuran delitos
tipificados por el Código Penal u otras leyes y de los cuales ellos responden personalmente.
Tampoco nos referiremos a los actos que constituyen infracción a obligaciones legales de
los administradores o a una estipulación contractual, que en virtud del artículo 400 inciso
2º del Código de Comercio, habilitan para nombrar un coadministrador o para solicitar la
disolución de la sociedad. Tal responsabilidad se establece en favor de los socios y la
sociedad, porque se trata de actos ejecutados por los administradores con terceros en
nombre de la sociedad que pueden ser perjudiciales para ella y para los socios, que
legitiman el derecho de estos últimos a ser indemnizados.

Para el análisis de la responsabilidad de los administradores en las sociedades colectivas, es

preciso tener presente que en la actualidad el fin de la sociedad, fuera de la obtención de
utilidades, es “lograr resultados eficientes”, para lo cual se requiere establecer los objetivos
que se tratan de alcanzar, diseñar políticas, metas, estrategias a seguir considerando el
medio económico donde ella se localiza, todo lo cual excede la simple búsqueda de
utilidades, que no deja de ser un elemento importante de los resultados, pero no el único
que deba evaluarse.

En la consecución de los resultados eficientes, los administradores de la sociedad deben

obrar con lealtad y con el cuidado y diligencia que los hombres emplean ordinariamente en
sus propios negocios o con el cuidado y diligencia de un buen hombre de negocios. Siendo
esto así, los administradores que infrinjan dicho deber son responsables, en su caso, por los
daños y perjuicios que resultaren de su acción u omisión. Cuando se exige que los
administradores obren con lealtad y con la diligencia de un hombre de negocios, no se trato
de compararlo con un empresario sabio, sino con un hombre de negocios normal, capaz de
cometer los errores propios e inevitables de una correcta actuación empresarial. Se trata de
la misma conducta que la legislación exige empleando otras expresiones, tales como: “buen
desempeño del mandato” o “diligencia de un gerente ordenado y previsor” o diligencia de
un “ordenado comerciante”. Es el mismo criterio que sigue el artículo 41 de la Ley número
18.046, sobre sociedades anónimas, fundado en la culpa leve propia de los contratos
bilaterales concluidos en interés de ambas partes, establecida en el artículo 44 inciso 2º, del
Código de Civil.

En cuanto a la responsabilidad derivada de los delitos y cuasidelitos, la sociedad en tanto

persona jurídica no es responsable penal mente, pero puede incurrir en infracciones
reglamentarias que implican sanciones tales como multas, clausuras, etc. Las
consecuencias penales de los delitos o cuasidelitos cometidos por los administradores las
deben enfrentar ellos mismo cumpliendo la sanción que se les imponga, pero la sociedad
responderá civilmente en conformidad con los artículos 2.314, 2.320 y 2.329 del Código
Civil.
 9. Nombramiento de coadministrador

A veces ni la disolución ni la renuncia pueden ser soluciones convenientes, los socios

pueden querer evitar los perjuicios que acarrearía la disolución, o también a pesar
del fraude, pueden no querer deshacerse del administrador que es muy capaz.
Contemplando estos intereses el artículo 400, inciso segundo, autoriza a los socios
para designar un coadministrador, cuyo asentimiento le será necesario al
administrador para realización de sus actos de administración.

Esta regla no puede aplicarse si es un extraño el designado administrador, pues su

encargo no es más que un mandato. “La administración conferida por acto posterior
al contrato de sociedad, puede renunciarse por el socio administrador y revocarse
por la mayoría de los consocios, según las reglas del mandato ordinario” (art. 2074
Código Civil). Esta regla se aplica con mayor razón si el administrador es un tercero.

XI. Capítulo Décimo Segundo

DE LA RAZON SOCIAL

1. Generalidades

La sociedad es una persona jurídica que se da a conocer y entra en relaciones

jurídicas con terceros mediante la razón social. La razón social es el nombre que la
sociedad tiene como sujeto de derecho. Es el distintivo externo que tiene la sociedad
y el medio de que dispone para entrar en relaciones de derecho o de negocios con
terceras personas.

Según el artículo 365 “La razón social es la fórmula enunciativa de los nombres de
todos los socios o de alguno de ellos, con la agregación de estas palabras: “y
compañía” (estas palabras comprenden genéricamente a los socios cuyos nombres
no se han incluido en la razón social).

Por su parte, el artículo 366, agrega que “Sólo los nombres de los socios colectivos
pueden entrar en la composición de la razón social. El nombre del socio que ha
muerto o se ha separado de la sociedad será suprimido de la firma social”.

Sólo los nombres de los socios pueden figurar en la razón social; de ningún modo
podrá incluirse en ella el nombre de un tercero, porque ello podría inducir a error a
otras personas, quienes podrían considerar como socio a ese tercero que
efectivamente no lo es y que no responde de las deudas sociales. Así lo dispone el
Artículo 368: “El que tolera la inserción de su nombre en la razón de comercio de
una sociedad extraña, queda responsable a favor de las personas que hubieren
contratado con ella”.

De manera que si se viola esta prohibición, pueden derivarse consecuencias tanto

para los socios como para terceros. Si su nombre se ha incluido sin su conocimiento,
es evidente que no tiene responsabilidad alguna; pero si ha tolerado esa situación, es
responsable de las deudas sociales, en la misma forma que cualquier otro socio.

Artículo 367: “El uso que se haga de la razón social después de disuelta la sociedad,
constituye un delito de falsedad, y la inclusión en aquélla del nombre de una persona
extraña es una estafa.

La falsedad y la estafa serán castigadas con arreglo al Código Penal”.

2. Razón social de una sociedad disuelta

La sociedad como sujeto de derecho que es tiene su vida limitada en el tiempo. De

ahí que el artículo 367 diga que el uso que se haga de la razón social después de
disuelta la sociedad, constituye un delito de falsedad. La razón de esto está en que si
después de disuelta la sociedad se usara la razón social para contratar se engañaría
a los terceros, pues ellos creerían que contratan con la sociedad.

La sociedad, no se acaba, no muere con su disolución sino que subsiste como persona
jurídica a través de todo el proceso de su liquidación durante el cual se le nombra un
gerente que recibe el nombre de liquidador.

Si la sociedad subsiste como persona jurídica aún después de disuelta necesita una
razón social, y si bien las funciones del liquidador no son las mismas que las del
gerente, es cierto que el liquidador está representando a la sociedad. Podría, pues,
usar de la razón social sin incurrir en delito, ya que la disposición del art. 367 hay
que interpretarla de acuerdo con la finalidad que persigue y no más. Durante la
liquidación se agrega a la razón social las palabras: “en liquidación”.

3. Efectos de las obligaciones contraídas bajo la razón social

Hay que distinguir entre los efectos frente a la sociedad y los efectos frente a terceros:

a) Frente a la sociedad.
La razón social es inherente a la facultad del administrador. Su uso corresponde,
pues a todos los socios si todos ellos administran, y en caso contrario, sólo a aquél o
aquellos a que se ha entregado la administración (art. 371).

“El uso de la razón social puede ser conferido a una persona extraña a la sociedad. El
delegatario deberá indicar en los documentos públicos o privados que firma por
poder, so pena de pagar los efectos de comercio que hubiere puesto en circulación,
toda vez que la omisión de la antefirma induzca en error acerca de su cualidad a los
terceros que los hubieren aceptado” (art. 372).

“Si un socio no autorizado usare la firma social, la sociedad no será responsable del
cumplimiento de las obligaciones que aquél hubiere suscrito, salvo si la obligación
se hubiere convertido en provecho de la sociedad. La responsabilidad, en este caso,
se limitará a la cantidad concurrente con el beneficio que hubiere reportado la
sociedad” (art. 373).

En este artículo la ley está haciendo una aplicación específica de la regla en virtud de
la cual para que una persona obligue a otra es necesario que esté facultada para
representarla, a menos que esta última se enriquezca, pues entonces queda obligada
hasta el monto del provecho reportado. Hay aquí en realidad un caso de aplicación
de la actio de in rem verso.

Puede suceder que un socio autorizado para usar la razón social se haya excedido en
sus poderes celebrando un acto no comprendido en las facultades administrativas ni
conducentes al fin de la sociedad. Por ejemplo, vende un inmueble de la sociedad,
para lo cual necesita un poder especial, salvo que la sociedad se haya constituido para
esta clase de negocios. En este caso, el acto del socio no afecta a la sociedad, a menos
que ésta lo ratifique y sin perjuicios de la acción de in rem verso (art. 2054 C. C.).

Puede ocurrir también que el socio administrador celebre un acto que esté dentro de
la órbita de sus facultades, pero que no concierne a la sociedad. En este caso, de
acuerdo con el art. 374, la sociedad no es responsable cuando el tercero conocía esa
circunstancia. Dice este artículo: “La sociedad no es responsable de los documentos
suscritos con la razón social, cuando las obligaciones que los hubieren causado no le
conciernan y el tercero los aceptare con conocimiento de esta circunstancia”.

Si el socio contratare en su propio nombre y no en nombre de la sociedad, no la obliga

respecto de terceros, ni aún en razón del beneficio que ella reportar del contrato, , y
el acreedor sólo podrá intentar contra la sociedad las acciones del socio deudor (art.
2094, inciso 1° C.C.).
En este caso hay sólo una obligación válida entre el socio y el tercero. La sociedad es
extraña al contrato y para que resulte deudora es necesario que el socio haya cedido
al tercero sus acciones en contra de ella.

Se entiende que el socio contrata en su propio nombre siempre que en el contrato no

se diga expresamente que actúa por la sociedad o que esto no aparezca manifiesto
por circunstancias inequívocas. En caso de duda se entiende que contrata por él
(art.2094, inc.2° C.C.).

b) Frente a los socios

Las obligaciones sociales comprometen no sólo el fondo social sino también los
bienes de los socios. En la sociedad colectiva civil, los socios colectivos responden en
forma indefinida, pero a prorrata de sus aportes, y la cuota del socio insolvente grava
a los otros (art. 2095 C.C.).

En la sociedad colectiva comercial, en cambio, la responsabilidad es no sólo

indefinida, sino además solidaria y surge precisamente del uso de la razón social. El
art. 370 dispone que “los socios colectivos indicados en la escritura social son
responsables solidariamente de todas las obligaciones legalmente contraídas bajo la
razón social. En ningún caso podrán los socios derogar por pacto la solidaridad en
las sociedades colectivas”.

La responsabilidad solidaria es una de las características esenciales de la sociedad

colectiva comercial y uno de los hechos que las distingue de la sociedad colectiva
civil, en la cual es necesario que se estipule expresamente la solidaridad. Tratándose
de sociedad colectiva comercial no hay necesidad de que ello se diga en la escritura
social. La responsabilidad solidaria es de la esencia de la sociedad colectiva.

La solidaridad de los socios está establecida a favor de los terceros y es solidaridad

pasiva (de deudores y no de acreedores). No es solidaridad activa y, en consecuencia,
los socios no tienen derecho cada uno de ellos para cobrar a los deudores de la
sociedad los créditos que tengan contra ellos.

Además, del hecho de que la solidaridad esté establecida a favor de terceros y no de

los socios significa que el socio que haya pagado, tiene acción para pedir la
restitución del exceso a sus demás consocios.

¿Los acreedores sociales deben dirigirse primero contra la sociedad y después contra
los socios? La cuestión es de gran importancia práctica. Los socios son
solidariamente responsables entre sí y no contra la sociedad, de manera que los
acreedores sociales necesariamente tienen que dirigirse primero contra la sociedad
y sólo en caso que ésta no pague podrán dirigirse contra los socios.

XII. Capítulo Décimo Tercero

PROHIBICIONES A QUE ESTAN AFECTOS LOS SOCIOS

El artículo 404: Se prohíbe a los socios en particular:

a) Extraer del fondo común mayor cantidad que la asignada para sus
gastos particulares. Es frecuente que en la escritura social se deje establecido qué
cantidad de dinero puede retirar mensualmente los socios para sus gastos, con cargo
a futuras utilidades. Cuando un socio infringe esta prohibición, la mera extracción
autoriza a los consocios del que la hubiere verificado para obligar a éste al reintegro
o para extraer una cantidad proporcional al interés que cada uno de ellos tenga en la
masa social. Esta segunda solución puede traer aparejado el riesgo de
descapitalización para la sociedad.

b) Aplicar los fondos comunes a sus negocios particulares y usar en éstos

la firma social. Se trata en el hecho de dos prohibiciones: una, la de emplear los
fondos sociales en negocios particulares del socio, y la otra en usar en éstos la razón
o firma social.

El socio que hubiere violado esta prohibición llevará a la masa común las ganancias,
y cargará él solo con las pérdidas del negocio en que invierta los fondos distraídos,
sin perjuicio de restituirlos a la sociedad e indemnizar los daños que ésta hubiere
sufrido.

Podrá también ser excluido de la sociedad por sus consocios.

d) Ceder a cualquier título su interés en la sociedad y hacerse substituir

en el desempeño de las funciones que le correspondan en la
administración. Esta prohibición comprende dos situaciones diferentes: una, la
cesión del interés del socio en la sociedad, y la otra, la sustitución en las funciones de
la administración.

En cuanto a la primera situación, el hecho de que la ley prohíba a los socios colectivos
ceder su parte de interés en la sociedad, es una consecuencia del hecho de que la
sociedad colectiva sea una sociedad de personas, donde la consideración del
individuo es un elemento dominante en las relaciones de los socios entre sí. Sea que
la cesión de la parte de interés se haga a un tercero extraño, sea que se haga a otro
socio, en ambos casos la ley no distingue: ella está prohibida.

Ahora bien, si no obstante la prohibición se efectúa la cesión, el socio que cede sus
derechos no se exonera de su responsabilidad, en el sentido de que los acreedores
puedan perseguirlo por las deudas sociales como si fuera socio. La cesión no afecta,
no produce valor para los socios ni para terceros.

Para que tenga valor la cesión de parte social debe ser aceptada unánimemente por
los demás socios. En estas condiciones constituye una modificación del contrato; por
tanto, debe reducirse a escritura pública y cumplirse las formalidades de publicidad,
o sea, la inscripción del extracto en el Registro de Comercio correspondiente al
domicilio de la sociedad.

En lo que se refiere a la segunda situación debe entenderse que siendo la

administración una función personalísima en las sociedades colectivas, no puede el
socio a quien ésta corresponde hacerse sustituir en el cumplimiento de ella. Los actos
relacionados con la administración son personalísimos

e) Explotar por cuenta propia el ramo de industria en que opere la

sociedad, y hacer sin consentimiento de todos los consocios operaciones
particulares de cualquier especie cuando la sociedad no tuviere un género
determinado de comercio.

Se acostumbra establecer esta prohibición en el propio contrato de sociedad, sobre

todo respecto de los socios industriales. Con respecto a estos últimos, que son los
que aportan su trabajo a la sociedad, existe una prohibición más amplia, en el sentido
de no pueden emprender negociación alguna que distraiga de sus atenciones, so
pena de perder las ganancias que hubiera adquirido hasta el momento en que se
infringen esta limitación. Así lo señala el art. 406: “El socio industrial no podrá
emprender negociación alguna que le distraiga de sus atenciones sociales so pena
de perder las ganancias que hubiere adquirido hasta el momento de la violación”.

La competencia desleal que los socios hagan a la sociedad a la cual pertenecen puede
configurar un caso de abuso del derecho. De acuerdo con el artículo 405 del Código
de Comercio, los socios industriales o capitalistas pueden realizar todo tipo de
operaciones mercantiles, siempre y cuando soliciten autorización de sus consocios,
quienes están en principio obligados a concederla, debiendo fundamentar su
negativa en caso contrario.
“Los socios que contravengan a estas prohibiciones serán obligados a llevar al acervo
común las ganancias y a soportar individualmente las pérdidas que les resultaren”
(art. 404 inc. Final).

Finalmente, digamos que la prohibición contenida en el artículo 404 N° 4° del

Código de Comercio no es feliz en cuanto a su redacción, en la última parte, por
cuanto no pueden existir sociedades que no tengan un género determinado de
comercio, lo que implicaría una indeterminación del objeto de las mismas,
inadmisible para la constitución válida de ellas.

XIII. Capítulo Décimo Cuarto

DE LA DISOLUCION DE LA SOCIEDAD

La sociedad colectiva puede disolverse por razones contenidas en el texto de la ley,

en los estatutos sociales, por la voluntad común de los socios o por una decisión de
los tribunales de justicia. La disolución de la sociedad puede ser entonces legal,
estatutaria, voluntaria o judicial.

De acuerdo a lo prevenido en el artículo 407del Código de Comercio, la sociedad se

disuelve por los modos que determina el Código Civil. Los artículos 2.098 y
siguientes del Código Civil son los que determinan las causales de disolución de la
sociedad colectiva.

Estas causales también se aplican a la sociedad de responsabilidad limitada y a la en

comandita.

1. La expiración del plazo o por el evento de la condición que se ha

prefijado para que tenga fin (Art. 2098)

Cuando se ha fijado en los estatutos un plazo de duración de la sociedad y éste ha

llegado a su término, la sociedad se disuelve. Otro tanto ocurre cuando se ha puesto
una condición para determinar la duración de la sociedad y ésta se cumple, es decir
tiene lugar el acontecimiento en que ella consistía.

La disolución opera aquí de pleno derecho y para que la sociedad pueda prorrogarse
es necesario el consentimiento unánime de todos los socios.

Una particularidad que se olvida con frecuencia en la práctica, es la de que la

prórroga debe acordarse antes que expire el plazo, porque una vez vencido éste
puede considerarse que la sociedad ha muerto y como no puede prorrogarse algo que
ya no existe, resultaría que ya no quedaría otra cosa que cumplir con todas las
formalidades necesarias para constituir una nueva sociedad.

La prórroga debe hacerse con todas las formalidades de una modificación de la

sociedad; escritura pública inscrita en el Registro de Comercio.

Hay un caso sí, en que la prórroga no necesita de estas formalidades. Ello ocurre
cuando en el mismo contrato de sociedad se diga que se entiende prorrogada una vez
expirado el término si ninguno de los socios manifiesta su voluntad en contrario.
Esto es lo que recibe el nombre de “prórroga automática”. Así se dice “la sociedad
durará cinco años a contar desde esta fecha; pero si dos meses antes del vencimiento
del plazo ninguno de los socios manifiesta su intención de retirarse, se entenderá
prorrogada la sociedad por un período igual”. A ello se refiere el artículo 350 inciso
final: “No será necesario cumplir con dichas formalidades (escritura pública inscrita
en el Registro de Comercio) cuando se trate de la simple prórroga de la sociedad que
deba producirse de acuerdo con las estipulaciones que existan al respecto en el
contrato social. En este caso la sociedad se entenderá prorrogada en conformidad a
las estipulaciones de los socios, a menos que uno o varios de ellos expresen su
voluntad de ponerle término en el plazo estipulado mediante una declaración hecha
por escritura pública y de la cual deberá tomarse nota al margen de la inscripción
respectiva en el registro de comercio antes de la fecha fijada para disolución”.

2. La finalización del negocio para que fue contraída

Art. 2099: “La sociedad se disuelve por la finalización del negocio para que fue
contraída”.

Si la sociedad se ha constituido para la realización de un negocio determinado

(construcción de un edificio) y éste se ha realizado, la sociedad se disuelve, termina.

Es ésta una causal de muy poca aplicación, porque generalmente estas sociedades no
se constituyen para explotar un negocio determinado, por importante que él sea.

Ahora bien, en el caso de que la sociedad se ha constituido para la realización de un

negocio determinado y éste deviene imposible o ilícito, por una disposición legal,
debe entenderse que por este evento el negocio se da por terminado y la sociedad se
disuelve (art. 2.099 del Código Civil).
 3. La insolvencia de la sociedad

Art. 2100: “La sociedad se disuelve asimismo por su insolvencia…”

La insolvencia es el estado en que se halla una persona que no le permite cumplir sus
compromisos económicos, tiene incapacidad de pagar.

Cuando una sociedad está insolvente, es decir, tiene más deudas que bienes, es lógico
que los socios puedan pedir la disolución, porque la insolvencia de ella les está
perjudicando, porque no solo perderán los bienes aportados, sino otros, pues ellos
responden con su patrimonio personal de las obligaciones sociales.

La insolvencia es una situación de hecho, requiere establecer la incapacidad de pago;

por lo tanto, siempre necesitará una sentencia judicial, que, estableciendo el hecho,
declare el efecto jurídico de disolución.

4. Extinción de la cosa o cosas que forman su objeto total

Art. 2100: “La sociedad se disuelve….., por la extinción de la cosa o cosas que forman
su objeto total”.

Se trata de la pérdida o extinción de los elementos materiales que integran el

patrimonio social y que sirven a la consecución del fin que se pretende alcanzar con
la sociedad. No debe confundirse la conclusión del negocio para la cual la sociedad
fue constituida con la extinción de la cosa o cosas que constituyen el objeto de ella.
El art. 2100 se está refiriendo precisamente a la destrucción del bien cuya
explotación constituía el objeto de la sociedad. Así, por ejemplo, nos hemos asociado
para explotar una patente de invención, la cual es declarada nula, extinguiéndose en
consecuencia, el privilegio; o bien nos asociamos para explotar una concesión fiscal,
que posteriormente es cancelada por el Estado.

La destrucción de la cosa puede ser física o jurídica, o bien, puede subsistir la cosa,
pero la sociedad ha sido privada de su explotación, como el caso de un fundo que ha
sido reivindicado por un tercero. En estos casos no hay posibilidad de seguir
explotando el bien. Resulta, pues que para que la disolución se produzca es necesario
que la extinción de la cosa que constituye el objeto de la explotación impida cumplir
el fin para el cual se constituyó la sociedad.

Pero si la cosa se extinguió parcialmente, en principio la sociedad puede subsistir,

aun cuando más reducida. Tal es el caso por ejemplo, cuando la sociedad se
constituyó para explotar dos predios y uno de ellos fue después reivindicado. Es ésta
la situación que contempla el segundo inciso del art. 2100, que dice: “Si la extinción
es parcial, continuará la sociedad, salvo el derecho de los socios para exigir su
disolución, si con la parte que resta no pudiere continuar útilmente y sin perjuicio
de lo prevenido en el siguiente artículo”.

Puede también suceder que aún cuando la destrucción no sea total, las cosas que
subsistan no sean suficientes para que la sociedad pueda continuar útilmente su
actividad. Siguiendo con el ejemplo, si una sociedad tenía en explotación dos fundos,
uno de 500 y otro de 10 hectáreas, y si el predio de 500 hás es reivindicado, la
sociedad no podrá subsistir, pues su organización se montó para trabajar fundos
extensos y no una pequeña parcela. La apreciación de si hay o no utilidad, y de si la
sociedad puede o no continuar su giro, queda entregada al criterio de los socios, pues
es una regla establecida en su propio interés, y en su desacuerdo por el juez. Los
socios pueden provocar judicialmente la disolución probando que con las cosas que
quedan, la sociedad no puede continuar útilmente sus actividades. Esta regla no es
sino una aplicación de la causal general de disolución judicial del art. 2108 que
faculta pedir la disolución siempre que haya grave motivo.

5. Incumplimiento de la obligación de aportar

Los socios que desean formar la sociedad prometen poner algo en común con la mira
de repartir los beneficios que de ella provengan. Frente al incumplimiento de la
obligación de enterar el aporte, la sociedad puede exigir el cumplimiento forzado de
ella (embargo de bienes y venta de los mismos) o excluir al incumplidor de la misma.
En ambas hipótesis no se produce la disolución de la sociedad, pero nada impide que
los socios puedan pedirla de acuerdo con el artículo 2101 del Código Civil que
expresa:

Art. 2.101: “Si cualquiera de los socios falta por su hecho o culpa a su promesa de
poner en común las cosas o la industria a que se ha obligado en el contrato, los
otros tendrán derecho a dar la sociedad por disuelta”.

La disolución en estos casos no se produce de pleno derecho ni tampoco por voluntad

de los socios. El Código emplea aquí un lenguaje incorrecto; su texto debe
interpretarse en armonía con el resto de los preceptos; es el juez el que va a dar por
disuelta la sociedad ya que a él los socios se dirigirán haciendo ver que el socio tal no
hizo el aporte y que, en virtud del derecho que les confiere el art. 2101, vienen a pedir
la disolución de la sociedad. El juez establecerá si se hizo o no aporte, y en caso
negativo, dará por disuelta la sociedad.
 6. La pérdida de la cosa aportada en usufructo o en propiedad

Art. 2.102: “Si un socio la aportado la propiedad de una cosa, subsiste la sociedad
aunque esta cosa perezca, a menos que sin ella no pueda continuar útilmente. Si
sólo se ha aportado el usufructo, la pérdida de la cosa fructuaria disuelve la
sociedad, a menos que el socio aportante la reponga a satisfacción de los consocios,
o que éstos determinen continuar la sociedad sin ella”.

Si un socio ha aportado la propiedad de una cosa, subsiste la sociedad, aunque esta

cosa perezca, a menos que sin ella no pueda continuar útilmente.

1era. situación: Un socio lleva a la sociedad el dominio de una cosa; si ésta perece
después que la tradición fue hecha, la pérdida es de la sociedad, puesto que las cosas
perecen para su dueño, y la sociedad lo es. En estos casos, la sociedad no podrá exigir
al socio que la reemplace por otra, porque el aporte fue cumplido.

También soporta la sociedad la pérdida de la cosa cuando el aporte consiste en un

cuerpo cierto, aún cuando la pérdida se produzca antes de la entrega, ya que de
acuerdo con el artículo 1550, “el riesgo del cuerpo cierto cuya entrega se debe, es
siempre de cargo del acreedor; salvo que el deudor se constituya en mora de
efectuarla, o que se haya comprometido a entregar una misma cosa a dos o más
personas por obligaciones distintas: en cualquiera de estos dos casos, será de cargo
del deudor el riesgo de la cosa, hasta su entrega”.

En esta situación, la sociedad como contrato va a subsistir, pero hemos visto que
cuando la pérdida de la cosa es total, se disuelve, y si es parcial, y no puede subsistir
útilmente, los socios pueden provocar la disolución.

2da. situación: La sociedad recibió una cosa en usufructo. La nuda propiedad la

conserva el socio aportante, de manera que si la cosa fructuosa perece o se destruye
durante el contrato, la pérdida la soporta el socio, salvo que la destrucción se deba a
culpa de la sociedad.

En este caso, el socio debe reemplazar la cosa por otra semejante, o soportar la acción
de los socios que piden la disolución de la sociedad.

A pesar de que la ley dice que la pérdida de la cosa fructuaria disuelve la sociedad, la
verdad es que la disolución no se produce de pleno derecho; el Código sólo da la
facultad a los socios de pedir la disolución, tanto más cuando el propio artículo indica
que la disolución puede evitarse, bien cuando el socio reemplazó la cosa, o cuando
los socios acordaren continuar sin ella.

7. La muerte de cualquiera de los socios

Art. 2103: “Disuelvese asimismo la sociedad por la muerte de cualquiera de los

socios, menos cuando por disposición de la ley o por acto constitutivo haya de
continuar entre los socios sobrevivientes con los herederos del difunto o sin ellos”.

La sociedad colectiva es una sociedad de personas y puede que los socios no tengan
en los herederos del fallido la misma confianza que en éste tenían; por eso, la muerte
de cualquiera de los socios produce ipso jure, de pleno derecho, la disolución de la
sociedad. Sin embargo, no hay ningún inconveniente para que los socios estipulen
expresamente que la sociedad no se disolverá por el fallecimiento de uno de ellos.
Esta estipulación podrá hacerse de dos maneras. En primer lugar, estableciendo que
la sociedad continúe con los herederos del fallido; en este caso, no hay cuestión, y si
el socio fallecido es uno de los administradores, no se transmite a éstos la facultad
administrativa que a su causante le correspondía.

Artículo 401: “La facultad de administrar es intransmisible a los herederos del

gestor, aún cuando se haya estipulado que la sociedad haya de continuar entre los
socios sobrevivientes y los herederos del difunto”.

Y, en segundo lugar, estipulando que en caso de fallecimiento de uno de los socios la

sociedad continuará con los sobrevivientes con exclusión de los herederos del socio
fallecido. En este caso, se les entregará a los herederos la parte que le correspondía
al socio fallecido.

Según lo dispone el art. 2105 del Código Civil: “Los herederos del socio difunto que
no hayan de entrar en sociedad con los sobrevivientes, no podrán reclamar sino lo
que tocare a su autor, según el estado de los negocios sociales al tiempo de saberse
la muerte, y no participarán de los emolumentos o pérdidas posteriores sino en
cuanto fueren consecuencia de las operaciones que al tiempo de saberse la muerte
estaban ya iniciadas”

En este caso, es claro que no habrá una división material de los bienes sociales,
porque ello sería incompatible con la subsistencia de la sociedad. Por tanto la
liquidación va a ser ideal, es decir, se hará una valorización de los distintos bienes
del activo y una estimación de las deudas del pasivo, para ver cuanto vale la cuota
del socio muerto que debe entregarse a sus herederos.
Esta valorización de los negocios deberá hacerse considerando el estado existente al
momento de la muerte del socio.

Si se produce disputa respecto del momento en que se tuvo noticias de la muerte, el

juez resolverá y dirá cuando se produjo la disolución de la sociedad.

Si la sociedad ha de continuar con los herederos del difunto, tendrán derecho para
entrar en ella todos, exceptuándose solamente aquellos que por su edad o sexo o por
otra calidad hayan sido expresamente excluidos en la ley o el contrato.

Fuera de este caso los que no tengan administración de sus bienes concurrirán a los
actos sociales por medio de sus representantes legales”.

De acuerdo con la norma, los incapaces deben concurrir a los actos sociales por
intermedio de sus representantes legales.

Como esta incorporación de los herederos a la sociedad en que formaba parte su

causante, es un acto de heredero, estos responderán de las obligaciones que su
causante tenía para con la sociedad y, a menos que hayan aceptado la herencia con
beneficio de inventario, responderán no sólo con los bienes sociales, sino con los
propios. Si la herencia la aceptan con beneficio de inventario, no concurrirán con sus
bienes propios a las obligaciones pendientes en el momento de deferirse la herencia.
Pero, respecto a las obligaciones posteriores, éstas son personales, y comprometerán
su patrimonio.

8. Incapacidad sobreviviente o la insolvencia de uno de los socios

Art. 2106: “Expira asimismo la sociedad por la incapacidad sobreviviente o la

insolvencia de uno de los socios”

Estas causales son la aplicación del principio “intuito personae” que inspira el
contrato de sociedad colectiva. Si uno de los socios se vuelve demente y es declarado
en interdicción, los consocios tendrán que tratar con su curador que puede no
merecerles confianza, por consiguiente, no va a existir el mismo interés en seguir
asociado, y es justo que se conceda el derecho a pedir que se deshaga la sociedad en
este caso.

Este derecho está establecido en el interés privado de los socios. Por tanto, éstos
podrán o no alegarla. Así los dispone el art. 2106 en su inciso segundo: “Podrá, con
todo, continuar la sociedad con el incapaz o el fallido, y en tal caso el curador o los
acreedores ejercerán sus derechos en las operaciones sociales. El marido como
administrador de la sociedad conyugal, representará de la misma manera a la mujer
que siendo soletera se casare”.

No es pues una causal de disolución que opere de pleno derecho, ya que la sociedad
puede seguir subsistiendo si los socios lo desean.

La insolvencia de uno de los socios puede también traer la disolución de la sociedad.

Al pactar sociedad las partes lo han hecho en consideración a que todos han de
colaborar para formar la responsabilidad de la sociedad que a más de descansar en
el patrimonio común descansa sobre la responsabilidad de los socios
individualmente considerados. Esta responsabilidad, en las sociedades colectivas
comerciales es indefinida y solidaria, pero en las relaciones entre los socios es a
prorrata de sus aportes, salvo pacto en contrario.

Si hay un solio insolvente y otro u otros socios son obligados a pagar en virtud de su
responsabilidad solidaria, estos no podrán repetir contra aquél y su cuota los
gravará. De ahí que, ante la insolvencia de uno de los socios, sus consocios se pueden
poner a cubierto de las eventualidades perjudiciales que les pueda acarrear el hecho
de estar asociados colectivamente a un insolvente, pidiendo la disolución de la
sociedad.

Al igual que la causal estudiada precedentemente, es una causal establecida en el

interés privado de los socios que no opera de pleno derecho, que puede no ejercerse
por los socios, y por tanto, continuar la sociedad con los acreedores del fallido.

9. Disolución por acuerdo de los socios

Art. 2.107: “La sociedad podrá expirar en cualquier tiempo por el consentimiento
unánime de los socios”.

Esta causal no es sino una manifestación de la autonomía de la voluntad de los

asociados, que son libres de poner término a las relaciones que ellos han creado.

Este acuerdo que pone fin al contrato de sociedad antes de expirado el tiempo por el
que se celebró está sujeto a la solemnidad que establece el art. 350, inciso 2°, y que
son escritura pública e inscripción de su extracto en el registro de comercio. De ahí
también que en el art. 364 nos diga que este acuerdo no produce efectos respecto de
terceros mientras no se haga la inscripción.
¿Qué pasa ahora, si uno de los socios se opone a la disolución anticipada? ¿Podría la
mayoría pasando por sobre la voluntad de este oponente, llevarla a cabo? Parece que
no, dado que el artículo 1545 del Código Civil dice que el contrato es ley para las
partes contratantes y sólo puede terminar por el mutuo consentimiento o por causas
legales. Por lo demás, los acuerdos de la mayoría sólo obligan a la minoría cuando
recaen sobre un acto de administración o sobre el fin de la sociedad, pero tratándose
de la disolución es necesario la unanimidad (art. 2054 C.C.).

10. Renuncia de uno de los socios

Art. 2108: “La sociedad puede expirar también por la renuncia de uno de los
socios”.

La sociedad puede terminar también por la renuncia de uno de los socios. Ella opera
sólo en dos casos:

1) Cuando el contrato de sociedad no es a plazo fijo. Si la sociedad es por

tiempo indeterminado cualquiera de los socios tiene derecho para ponerle
término mediante su renuncia. Pero, si la sociedad tiene plazo o fue
constituida para un negocio de duración limitada, los socios no pueden
ponerle término mediante renuncia. Con todo podrán hacerlo si en los
estatutos se les facultare para ello (art. 2108, inciso segundo)

2) Cuando se ha estipulado en los estatutos que se autoriza al socio

para renunciar.

La ley ha dejado abierta la posibilidad a los socios para que se retiren de la sociedad,
ya que no pueden estar formando parte de ella contra su voluntad.

Para que la renuncia produzca efectos (sociedad sin plazo o autorización en los
estatutos) deberá cumplir los siguientes requisitos:

a) Que se notifique a todos los socios;

b) Que se haga de buena fe
c) Que no se intempestiva.

La renuncia de un socio no produce efecto alguno sino en virtud de su notificación a

todos los otros.
La notificación al socio o socios que exclusivamente administran, se entenderá hecha
a todos.

Aquellos de los socios a quienes no se hubiere notificado la renuncia, podrán

aceptarla después, si vieren convenirles, o dar por subsistente la sociedad en el
tiempo intermedio” (art. 2109 C.C.).

De acuerdo con el artículo 2.110, no vale la renuncia que se hace de mala fe o

intempestivamente.

La renuncia que se hace de mala fe no vale, cuando se hace, por ejemplo, con el
propósito de apoderarse de un negocio de la sociedad, como lo indica el artículo
2.111:

“Renuncia de mala fe el socio que lo hace por apropiarse una ganancia que debía
pertenecer a la sociedad; en este caso podrán los socios obligarse a partir con ellos
las utilidades del negocio, o a soportar exclusivamente las pérdidas, si el negocio
tuviere mal éxito.

“Podrán asimismo excluirlo de toda participación en los beneficios sociales y

obligarle a soportar su cuota en las pérdidas” (art. 2111).

En estos casos, la sociedad sigue subsistiendo para los efectos de aplicar al socio las
sanciones que la ley establece.

Tiene relación con cuestión los N° 2° y 4° del artículo 404 del Código de Comercio,
que dicen:

“2°) Aplicar los fondos comunes a sus negocios particulares y usar en éstos la firma
social.

El socio que hubiere violado esta prohibición llevará a la masa común las ganancias,
y cargará él solo con las pérdidas del negocio en que invierta los fondos distraídos,
sin perjuicio de restituirlos a la sociedad e indemnizar los daños que ésta hubiere
sufrido.
Podrá también ser excluido de la sociedad por sus consocios.

4°) Explotar por cuenta propia el ramo de industria en que opere la sociedad, y hacer
sin consentimiento de todos los consocios operaciones particulares de cualquiera
especie cuando la sociedad no tuviere un género determinado de comercio.
Los socios que contravengan a estas prohibiciones serán obligados a llevar al acervo
común las ganancias y a soportar individualmente las pérdidas que les resultaren”.

Se quiere evitar una competencia desleal.

En fin, no vale la renuncia que se hace intempestivamente, es decir, cuando el retiro

puede ser perjudicial para la sociedad. No se trata que el socio quiera dañarla, sino
sólo de una renuncia inoportuna sin intención dañina, pero que ocasiona perjuicios
a la sociedad. En este caso la renuncia que suspendida y la sociedad va a subsistir
mientras sea necesaria la presencia del renunciante en ella. Es lo que dice el artículo
2112: “Renuncia intempestivamente el socio que lo hace cuando su separación es
perjudicial a los intereses sociales. La sociedad continuará entonces hasta la
terminación de los negocios pendientes, en que fuere necesaria la operación del
renunciante.

Aun cuando el socio tenga interés en retirarse, debe aguardar para ello un momento
oportuno

Los efectos de la renuncia de mala fe indicados en el inciso final del artículo

precedente, se aplican a la renuncia intempestiva”.

La ley protege, pues, el interés del grupo que está por sobre el interés individual que,
no obstante la inoportunidad de su renuncia insiste en retirarse de la sociedad, las
mismas sanciones que impone al renunciante de mala fe.

Respecto del socio que se va sin renunciar, que abandona la sociedad, de hecho, el
artículo 2113 aplica la misma regla que a los renunciantes.

11. Disolución por motivos graves

La sociedad puede expirar también por graves motivos. Existen motivos graves,
como, por ejemplo, 1) la inejecución de las obligaciones de un socio; 2) la pérdida de
un administrador inteligente que no pueda reemplazarse entre los socios; 3)
enfermedad habitual del renunciante que lo inhabilite para las funciones sociales; 4)
mal estado de los negocios por circunstancias imprevistas, u otros de igual
importancia (art.2.108 C.C.).

A estos motivos graves, calificados por la ley, es decir que comprobados obligan al
juez a pronunciar la disolución.
 12. Formalidades de la disolución de la sociedad y sus efectos

La disolución anticipada de la sociedad antes de vencer el término estipulado, la

prórroga de éste, debe reducirse a escritura pública y el extracto inscribirse en el
Registro de Comercio. No es necesario cumplir con estas formalidades, cuando la
disolución de la sociedad se debe al vencimiento del plazo (Artículo 350).

La disolución produce efectos entre los socios desde que ella tiene lugar o desde
cuando se declare la ocurrencia de la causal que le pone término, según el caso.
Respecto de terceros la disolución no produce mientras no se cumplan las
formalidades (escritura pública e inscripción en el Registro de Comercio, arts.350 y
354). En caso contrario, los terceros tienen derecho a considerar la sociedad como si
estuviera vigente.

Disuelta la sociedad procederá a la liquidación por la persona que al efecto haya sido
nombrada en la escritura social o en la escritura de disolución. Producida la
disolución social, se originan los siguientes efectos:

- Comienza el período de liquidación;

- La personalidad jurídica de la sociedad subsiste para los efectos de su
liquidación;
- Los administradores dejan de actuar como tales y pierden la facultad de
obligar a la sociedad y a los socios.

XIV. Capítulo Décimo Quinto

LIQUIDACION DE LA SOCIEDAD COLECTIVA

1. Subsistencia de la personalidad jurídica

Uno de los efectos de la disolución es la subsistencia de la personalidad jurídica de

la sociedad. Aplicando la ley en todo su rigor tendríamos que llegar a la conclusión
de que la personalidad jurídica termina ipso facto, por el solo hecho de la disolución
de la sociedad.

De ser así, se producirían importantes consecuencias, como por ejemplo, se crearía

entre los socios un estado de comunidad, y esto traería, a su vez, como consecuencia
que los acreedores sociales perderían su privilegio para pagarse sobre el patrimonio
social y quedarían pospuestos a los acreedores particulares de los socios. Por otra
parte, los acreedores personales de los socios podrían embargar los bienes de éstos
en la sociedad.

En vista de todos estos inconvenientes, la doctrina y la jurisprudencia han admitido

que la sociedad disuelta continúe subsistiendo como persona jurídica mientras dura
la liquidación, pero sólo para los efectos de ella. Si bien es cierto que este principio
no está consagrado expresamente se desprende de varias disposiciones.

Así, el artículo 410 refiriéndose al liquidador, declara que es un mandatario de la

sociedad, con lo cual da por sentada la subsistencia de la personalidad jurídica de
ésta. Pero la disposición que en mayor grado supone ese principio es el artículo 413
N° 6, que dice que el liquidador está obligado a vender las mercaderías y los muebles
e inmuebles de la sociedad aún cuando haya algún menor entre los socios. Esto nos
está probando que durante la liquidación, esos bienes no pertenecen a los socios, ni
en todo ni en parte, sino que pertenecen a la sociedad, a la persona jurídica, y por
eso que el liquidador puede venderlos sin necesidad de cumplir formalidad ninguna.

Disuelta la sociedad subsiste como persona jurídica durante el proceso de

liquidación. Algunas consecuencias que derivan del principio de la subsistencia de la
personalidad jurídica de la sociedad en liquidación:

1) el domicilio social no sufre modificación y las acciones judiciales

podrán entablarse en contra de la sociedad ante el tribunal
competente de ese domicilio;
2) El patrimonio social sigue perteneciendo a la sociedad en
liquidación, y la situación de los acreedores sociales permanece
también inalterable, con lo cual continúan gozando del derecho al
pago de sus créditos con preferencia a los acreedores personales de
los socios, y estos últimos sólo podrán embargar lo que al término
de la liquidación corresponda a cada uno como parte líquida suya
por su cuota social;
3) La sociedad conserva la propiedad sobre su patrimonio y los socios
no tienen derecho alguno sobre él;
4) el liquidador es el mandatario de la sociedad y la representa a ella y
no a los socios, que carecen de todo derecho para actuar en su
nombre,
5) el liquidador podrá vender libremente, sin formalidades
habilitantes, los inmuebles sociales, aun cuando haya entre los
socios haya algún menor de edad; y ello porque los inmuebles no
pertenecen a los socios sino a esa persona jurídica distinta;
 6) La sociedad en liquidación puede ser declarada en quiebra, pues
subsiste como sujeto de derecho, como persona moral.

2. En qué consiste la liquidación

De acuerdo con el artículo 408 del Código de Comercio, producida la disolución de

la sociedad, se producirá su liquidación. Por liquidación debe entenderse el conjunto
de operaciones que tienen por objeto:

1° Concluir los asuntos ya iniciados;

2° Reunir y realizar los bienes que integran el activo de la sociedad;
3° Pagar a los acreedores de la sociedad;
4° Distribuir el activo neto entre los asociados de acuerdo con su cuota de
interés en la sociedad.

3. ¿Quién practica la liquidación?

En las sociedades colectivas civiles, esta liquidación se practica en la misma forma

en que se haría la liquidación de una comunidad o una herencia, o sea, por árbitros
(C.O.T.). En cambio, en las sociedades colectivas comerciales, la liquidación se
efectúa por medio de “liquidadores”. El árbitro es un juez, en cambio, el liquidador
es un mandatario. que representa a los socios y que se encarga de llevar a cabo este
conjunto de operaciones constitutivas de la liquidación; sólo en caso de que se
produzcan dificultades entre los socios y nada hayan estipulado o nada digan al
respecto el contrato social, podrán someterse estas divergencias al conocimiento de
un compromisario.

Nombramiento del liquidador.- Artículo 408: “Disuelta la sociedad, se

procederá a la liquidación por la persona que al efecto haya sido nombrada en la
escritura social o en la disolución”.

Si no ha sido nombrada en ninguna de estas dos escrituras, el liquidador es

designado: de común acuerdo por todos los socios, o, por el juez, en caso de
desacuerdo.

La designación puede recaer en un socio o en un tercero extraño y la persona

nombrada tiene respecto de la sociedad el carácter de mandatario (art.409 inc.2°).

Facultades del liquidador. Los poderes del liquidador se encuentran detallados

en el acto jurídico de su nominación (escritura social o escritura de disolución), quien
deberá conformarse estrictamente a las facultades que le han sido conferidas.
Ahora bien, si el acto de su nombramiento no determina sus facultades, de acuerdo
con lo previsto en el artículo 411, “no podrá ejecutar otros actos y contratos que los
que tiendan directamente al cumplimiento de su encargo”. Como se dijo, la misión
de liquidador es concluir las operaciones ya iniciadas, realizar el activo, solucionar
el pasivo y reparar, los excedentes, si los hay.

Las obligaciones de liquidador están señaladas en el artículo 413 del Código de

Comercio.

XV. Capítulo Décimo Sexto

PRESCRIPCIÓN

1. Plazos de prescripción

Las obligaciones contraídas dentro de la sociedad comprometen no sólo el

patrimonio social, sino también los bienes personales de los socios, los cuales quedan
obligados indefinida y solidariamente, en sus propios bienes por las deudas
contraídas bajo la razón social. Esto es justo cuando se trata de las obligaciones
contraídas durante la vida activa de la sociedad. Pero, disuelta ésta, los negocios
pendientes continúan a cargo de un liquidador o liquidadores designados. La
liquidación puede durar mucho, y es por ello que la ley establece una prescripción
liberatoria de 4 años que extingue la responsabilidad personal de los socios por las
deudas sociales. Es lo que dispone el art.419.

Art. 419 del Código de Comercio: “Todas las acciones contra los socios no
liquidadores, sus herederos o causahabientes prescriben en cuatro contados desde
el día en que se disuelve la sociedad, siempre que la escritura social haya fijado su
duración o la escritura de disolución haya sido inscrita conforme al articulo 354.

Si el crédito fuere condicional, la prescripción correrá desde el advenimiento de la

condición”.

Esta prescripción a favor de los socios no liquidadores da lugar a algunas dificultades

por la forma de redacción de los artículos. 419 a 423, que son los que tratan esta
materia, pero es fácil entender la cuestión si la reducimos a principios lógicos.
Hay que distinguir en esta materia las acciones que se pueden dirigir contra la
sociedad, y las que se pueden intentar contra los socios.

La sociedad se obligó por el acto ejecutado por su agente o por el liquidador durante
el proceso de la liquidación y esta responsabilidad comprende el patrimonio social y
el individual de los socios.

La acción de que hablan estos artículos no es la que se intenta contra la sociedad,

sino la que existe en contra de los socios.

La ley ha querido liberar la responsabilidad patrimonial de los socios

individualmente considerados, estableciendo esta prescripción liberatoria de 4 años;
pero no ha pretendido limitar la responsabilidad de la sociedad misma cuya
representación encarna el liquidador.

Por consiguiente, cuando el liquidador es un socio hay que distinguir la

responsabilidad de la sociedad que representa y su responsabilidad individual por
las deudas sociales.

Esta última se extingue por la prescripción de cuatro años, pero la responsabilidad

de la sociedad y las acciones que los socios tengan entre sí, se extinguen según las
reglas generales (art.423).

De ahí que el art. 422 diga que “La prescripción no tiene lugar cuando los socios
verifican por sí mismos la liquidación o la sociedad se encuentra en quiebra”.

Si la sociedad se encuentra en quiebra, la prescripción no opera. La quiebra de la

sociedad trae consigo la quiebra de los socios solidarios (art. 51 Ley de Quiebras). El
recurso de los acreedores que piden la quiebra de la sociedad, interrumpe toda
prescripción.

“La prescripción corre contra los menores y personas jurídicas que gocen de los
derechos de tales, aunque los créditos sean ilíquidos, y no se interrumpe sino por las
gestiones judiciales que dentro de los cuatro años hagan los acreedores contra los
socios no liquidadores (art. 420).

“Pasando los cuatro años, los socios no liquidadores no serán obligados a declarar
judicialmente acerca de la subsistencia de las deudas sociales” (art.421).