Derecho Administrativo los transforma en el ser estatal.

De ese orden surgen como propios

la autoridad y el ordenamiento jurídico positivo.
El Estado y la Justicia. Si bien la función del orden como causa formal del Estado
produce el aglutinamiento e integración de los elementos materiales
En Grecia no hubo propiamente una instrumentación que él contiene, se hace necesaria la presencia del poder estatal
comprensiva de la organización jurídica que vinculara a los que encauce y oriente y, en algunos casos, dirija la acción de la
habitantes con el territorio, aunque la idea se hallaba subyacente en comunidad, que dicte las normas imperativas. Ese orden, causa
el concepto de polis. formal del Estado, precisa ser determinado en el terreno existencial
Los Romanos llamaron con el nombre de civitas al Estado– por medio de una organización jurídico–política, cuyos caracteres se
Ciudad, utilizando finalmente la noción de res pública para aludir a la regulan en el ordenamiento jurídico básico, que hoy se denomina
existencia de la propia comunidad política. Constitución.
La institucionalización del Estado constituye la culminación En lo que concierne a la causa final o fin del Estado ella es
de un proceso que se inicia en las principales ciudades italianas el bien común, razón de ser del Estado. El bien se torna común
(Florencia, Génova, etc.) durante el siglo XV. Allí aparece la cuando los individuos se agrupan y actúan el mecanismo de la
expresión lo stato para designar en general a toda organización sociabilidad natural, constituyendo las diversas comunidades, de las
jurídico–política y su forma de gobierno, ya fuera que esta última cuales el Estado constituye la comunidad perfecta. La Encíclica
tuviera carácter monárquico o republicano. La consolidación Mater et Magistra estableció que el bien común “abarca todo un
territorial de los Estados, operada a partir del siglo XVII, junto a la conjunto de condiciones sociales que permiten a los ciudadanos el
aparición de numerosos sistemas políticos y filosóficos, dio lugar a desarrollo expedito y pleno de su propia perfección”.
las más variadas concepciones acerca del Estado. Tomando nada más que el segundo término del
El concepto de Estado como la perfecta organización concepto (la comunión del bien), aparecen dos corrientes opuestas
jurídico–política de la comunidad que procura el bien común y su a la concepción tradicional. Por una parte, la postura individualista
consideración como un objeto real, no ideal, constituye la que pone la comunidad del bien en su división natural y aritmética,
concepción con mayor arraigo en el campo de las doctrinas que se en partes iguales y proporcionales, entre todos los miembros
inspiran en la filosofía cristiana. singulares de la comunidad. De otro lado, la corriente sociologista o
El derecho administrativo es la rama del derecho público del mito estatal, de inspiración “hegeliana” que se traduce en la
que estudia primordialmente la organización y la actuación del consideración del Estado como único sujeto del bien, al cual los
Estado en sus relaciones con los particulares. particulares deben sacrificarse y dedicarse, sin el derecho de
El Estado no es otra cosa que una sociedad políticamente participar en su distribución.
organizada, y no puede haber sociedad sin organización política; la
realidad del Estado, de la sociedad civil, no es la sociedad ni el * La personalidad jurídica del Estado.
orden político por sí solos, sino su compuesto, de manera que entre El origen del principio de la personalidad jurídica del
Estado y Sociedad no existe ninguna separación real. Estado, no se halla conectado con el individualismo ético de los
La característica esencial que distingue al Estado de otras iusnaturalistas del siglo XVII, ni menos con el emprirismo
comunidades, de acuerdo con la concepción aristotélica, es su individualista que se desarrolló durante el siglo XIX.
“autarquía o autosuficiencia”, en el sentido de que el Estado se halla La idea de la personalidad del Estado encuentra sus raíces
integrado de tal forma que no precisa ni depende de otra comunidad en la tradición romanista, que es contraria a la concepción
para la realización de sus fines. germánica del medioevo que concebía al señor como detentador del
La comunidad constituye el género próximo de Estado poder y no como órgano de la comunidad. Su base reside en el
mientras que el calificativo “soberana o perfecta” permite sentido romano del Derecho que concibe la auctoritas no como algo
diferenciarla de otras asociaciones, significando la alianza o unión que está fuera del ius, sino como expresión del mismo ius.
estable, consciente y voluntaria de personas para alcanzar el fin Desde otro punto de vista, el Estado ha sido concebido
común. Lo específico del Estado reposa en la cualidad de “perfecta como institución, mejor dicho, la institución de las instituciones, que
o soberana” que posee tal comunidad al bastarse a sí misma. se caracteriza por los siguientes elementos:
El Estado es la institución necesaria y fundamental que - una idea de obra a realizar por un grupo social;
deriva de la naturaleza del hombre. Su finalidad es establecer el - el poder organizado puesto al servicio de esa
buen orden de la vida y, sin relegar el fin sobrenatural del hombre ni idea directriz;
sus condiciones morales, considera que la persona humana no - la manifestación de comunión de los integrantes
puede alcanzar la perfección si no se supedita a los medios y fines del grupo social, tanto en la idea de obra como en los medios a
de la comunidad estatal. emplear.
El principio que unifica y otorga coherencia a la Para Kant, el Estado constituye la personificación del orden
organización estatal es el de la “autoridad”, que se mantiene por jurídico total, considerando que la persona es la expresión unitaria
intermedio del “poder”, el cual actúa con el fin de asegurar el orden de un determinado orden normativo y que el Estado es la totalidad
social fundamentalmente a través de la ley, que siempre debe ser del Derecho convertido en sujeto.
justa, conforme con la naturaleza y apropiada a las costumbres del La evolución operada superó las doctrinas tradicionales
país. que distinguían dos personas en el seno del Estado (la persona
jurídica privada y la política) como consecuencia del desarrollo de la
* Causas y elementos del Estado. teoría del Fisco y la concepción de la doble personalidad del Estado,
Las causas del ser estatal, constituyen los principios que pública y privada, conforme procediera de iure privato o en el campo
explican el ser y condicionan su existencia. Se dividen en del derecho administrativo.
intrínsecas o inmanentes (causas material y formal) y extrínsecas Ni siquiera aceptando la posibilidad de una doble esfera de
o trascendentes (causas eficiente y final). actuación del Estado la personalidad de éste admite
El principio generador del ser es la causa eficiente que desdoblamientos, porque de la naturaleza de las actividades no se
puede ser remota o próxima. La causa eficiente remota o mediata puede concluir fundamentalmente que haya una dualidad de seres o
del Estado es Dios. La causa eficiente, próxima o inmediata, indica personas.
que el Estado es una entidad natural producto de la industria
humana, que obedece a la sociabilidad natural y que se realiza Para fundamentar la distinción entre el derecho público el
como una obra de la libertad del hombre, obra de razón y de virtud. derecho privado se han formulado una gran cantidad de teorías. La
La causa material del Estado está constituida por el pueblo más tradicional, es la teoría del interés: el derecho público es aquel
y el territorio. El pueblo no es la suma de individuos indeterminados que tiene por objetivo la realización de intereses generales
sino la unidad que los aglutina en la idea de un ser común, se trata colectivos o sociales, y el derecho privado, en cambio, es el que se
en otros términos, de una multitud humana concretada en una basa en la regulación de intereses particulares o privados.
Nación y ordenada por la virtud unitiva de un fin. Este conjunto de La doctrina que finca la diferencia en el sujeto de la
personas requiere de un territorio que determina, junto con el relación, según que intervenga el Estado (derecho público) o se
pueblo, la causa material de la existencia del Estado. Estos trate de una relación entre particulares (derecho privado), resulta tan
elementos, se hallan integrados en una “unión u orden” que es la insuficiente e incompleta como la que pretende visualizar el derecho
causa formal del Estado, o principio que “informa” tales elementos y público en la utilización del poder de imperium del Estado.

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 Otra de las teorías, es la que se apoya en los aspectos de
subordinación o coordinación que presentan las normas. El derecho
público sería aquel caracterizado por regir relaciones de
subordinación que traducen una desigualdad entre las partes,
mientras en el derecho privado ellas serían de coordinación, estado
los sujetos en una relación de igualdad. En el primer supuesto, se
dice, “la justicia tomaría la forma de justicia distributiva, y en el
segundo, de conmutativa”
De otra parte se halla la tesis que fundamenta la
clasificación en la idea de reparto autónomo o autoritario o bien, en
la contraposición de los conceptos de obligatoriedad y libertad. En
esta concepción, el derecho público constituye la sección del
ordenamiento jurídico que regula los repartos autoritarios
(obligatoriedad) y el derecho privado, por el contrario, aquel que
ordena los repartos autónomos.
La búsqueda de un criterio uniforme y universal de
diferenciación entre los derechos público y privado debe ser
abandonada como objetivo, en virtud de que no responde a la lógica
sino a una realidad histórica que varía según el predominio que
tengan las distintas corrientes expuestas. Todo ello traerá como
efecto (no como causa) la presencia de un régimen jurídico
exorbitante del derecho privado que no se agota en la prerrogativa
de coacción sino que manifiesta variados aspectos de la regulación
del acto.
La utilidad de la distinción se refleja positivamente en la
técnica jurídica que distingue entre:
- Personas de derecho público y de derecho
privado, clasificación que acoge nuestro derecho positivo (artículo
33).
- Régimen de los actos administrativos unilaterales
y de los actos privados de carácter unilateral regidos por el derecho
civil y comercial; sin perjuicio de la existencia de actos parcialmente
reglados por los derechos público y privado.
- Idem en materia contractual.
- Domino público y dominio privado.
- Derechos subjetivos públicos e intereses
legítimos y derechos subjetivos privados.
- El estatuto y regulación legal de los funcionarios
y empleados públicos, por una parte, y el régimen de los
dependientes sometidos al derecho laboral, por la otra, distinción
que se aplicaba en las Empresas del Estado.
* La justicia como fin del Estado.
El fin del Estado consiste, en definitiva, en la realización de este modo la separación de la titularidad de los servicios públicos –
la justicia, cuyo sentido se halla universalmente admitido en todos
los pueblos, pese a las dificultades que el positivismo ha tenido para privada a través de las distintas figuras concesionales.
interpretar sus fundamentos racionales en el derecho natural.
La justicia ha sido definida como “el hábito según el cual
uno, con constante y perpetua voluntad, da a cada uno su derecho”. al Estado a hacer todo lo que los particulares pueden realizar con su
Lo suyo es entendido no sólo en el sentido material de las cosas
objeto de la posesión en la relación entre particulares, sino también lleve a cabo actividades que puedan cumplir las comunidades
lo debido a la propia sociedad o a los individuos como partes del
todo social.
La justicia legal o general es la que considera las
relaciones que se fundan en lo debido a la comunidad por los
individuos que la componen, ordenando todas las demás virtudes al Nacional carece de prescripciones específicas.
bien general. Pero, existe al lado de esa materia común una materia
propia y específica de la justicia legal o general, de la que son
ejemplo las normas que gravan con impuestos y toda clase de
aportaciones personales o económicas debidas al Estado. Se trata
siempre de una sola justicia.
Subordinada a la justicia legal o general se encuentra la
justicia particular, cuyas especies son las llamadas justicia
conmutativa y distributiva. Santo Tomás explica que “la justicia
particular se ordena a una persona privada, que respecto a la
comunidad es como la parte del todo. Toda parte debe ser
considerada en un doble aspecto: en la relación de parte a parte, al
que corresponde en la vida social el orden de una persona privada a iniciativas individuales y colectivas que se generan en el seno de la
otra, y este orden es dirigido por la justicia conmutativa, consistente sociedad civil. La subsidiariedad es una obligada consecuencia de la
en los cambios que mutuamente se realizan entre dos personas.
Otro es el del todo respecto a las partes, y a esta relación se
asemeja el orden existente entre la comunidad y cada una de las
personas individuales; este orden es dirigido por la justicia
distributiva, que reparte proporcionalmente los bienes comunes”.
La justicia social aparece identificada siempre con las
exigencias del bien común. La doctrina no la considera tanto como
equivalente de la justicia legal o general, sino que explica su
configuración como la forma que une y fusiona las dos especies de
justicia relacionadas con la administración del bien común en un
plano opuesto a la justicia estrictamente interindividual (justicia
conmutativa).
Actualmente, no se admite en absoluto la identificación del
derecho público con la justicia legal y distributiva, ni del derecho
privado con la justicia conmutativa.
La transformación del Estado.
La quiebra del modelo que caracterizó al denominado
“Estado benefactor” está a la vista de todos. La sociedad ya no
acepta que el Estado intervenga activa y directamente en el campo
económico–social asumiendo actividades que corresponde realizar
a los particulares jure propio.
Los reclamos que pujan por una mayor libertad económica,
susceptibles de permitir el desarrollo espontáneo de la iniciativa
privada, son canalizados en las políticas oficiales de los gobiernos a
través de diferentes medidas como las desregulaciones y la
eliminación de privilegios y monopolios. Paralelamente, se
desencadena un proceso de transferencia de empresas y bienes del
Estado hacia los particulares privatizándose importantes sectores de
la actividad estatal.
Estos cambios conforman un nuevo modelo de Estado
donde la realidad predomina sobre la ideología.
Sus rasgos predominantes lo tipifican como una
organización binaria que se integra con una unidad de superior
jerarquía que ejerce las funciones indelegables (justicia, defensa,
seguridad, relaciones exteriores, legislación) pertenecientes al
Estado como comunidad perfecta y soberana, unidad que se
completa al poco tiempo con otra, mediante funciones desarrolladas
por un conjunto de organizaciones menores que cumplen una
función supletoria de la actividad privada (educación, salud,
servicios públicos). En este contexto se canaliza la realización del
bien común, con predominio del derecho público en las estructuras y
procedimientos de las funciones indelegables, y con recurrencia a
formas privadas o mixtas para la actividad supletoria.
Este Estado subsidiario no implica una ruptura total con los
modelos anteriores.
El Estado no puede renunciar a su función supletoria,
exclusiva o concurrente con la actuación privada, en materia de
previsión social, salud, educación, etc., cuando estas actividades no
resultan cubiertas suficientemente por los particulares. Se opera de
cuya potestad indelegable es retenida por el Estado– y la gestión
El principio de subsidiariedad que –en su faz pasiva– veda
propia iniciativa o industria y que, también obsta a que el Estado
menores (provincias) o los llamados cuerpos intermedios, encuentra
adecuado sustento en la Constitución Nacional. Sobre la faz activa
del principio de subsidiariedad (que lleva al Estado a intervenir en
caso de insuficiencia o falta de iniciativa privada), la Constitución
Esta principio es propio del derecho natural. El Estado
subsidiario es, esencialmente, un Estado de justicia en el que si bien
se mantienen determinados postulados fundamentales del Estado
de derecho (independencia del Poder Judicial, sometimiento de la
Administración a la ley y régimen garantístico de las libertades y
demás derechos personales), se equilibra el abstencionismo estricto
que propició su versión más liberal imperante en el siglo XIX con un
limitado y razonable intervencionismo que restituye la plenitud del
derecho natural a través del imperio del principio de la
subsidiariedad.
El Estado no puede absorber y acaparar todas las
propia naturaleza, de la finalidad que el Estado persigue y el
presupuesto indispensable para el ejercicio de las libertades del
hombre.
En el Estado social de derecho los derechos personales no
preexisten sino que nacen de la ley, por lo tanto, el derecho de
propiedad no se reconoce como un derecho natural, ni fundamental;
los derechos individuales sólo tienen reconocimiento y adquieren
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vigencia efectiva por su vinculación social; no se limita la Si se parte de la unidad del poder del Estado puede
intervención del Estado en el plano económico, ni tampoco el aceptarse sólo una distribución de funciones en órganos diferentes
alcance de las políticas que el Estado diseña para configurar un pero nunca una separación que opere, con límites precisos y
orden social. definitivos, una delimitación absoluta de las funciones.
Las funciones del Estado pueden clasificarse desde un
* Mantenimiento del dualismo Sociedad–Estado. punto de vista material en: administrativa (actividad permanente,
El principio que reconoce y propugna la subsistencia del concreta, práctica e inmediata); legislativa (actividad que consiste en
dualismo Sociedad–Estado representa uno de los principios el dictado de normas generales obligatorias) y jurisdiccional
jurídicos sociales del derecho natural cristiano de mayor relevancia, (actividad que se traduce en la decisión de controversias con fuerza
el cual permite resaltar un conjunto de consecuencias que combinan de verdad legal).
una serie de principios sociales y derechos de las personas, a Sin apartarse del objetivo esencial de la concepción (evitar
saber: la concentración indebida de poder en un solo órgano), ella puede
- La existencia de derechos originarios propios en ajustarse a las exigencias históricas graduando la competencia
cabeza de los individuos y las sociedades menores o cuerpos asignada a cada órgano en función de los requerimientos de
sociales intermedios, colaboración, control y especialización funcional.
- Tales derechos encuentran su fundamento en el
orden moral y resultan inviolables e irrenunciables, * La función administrativa: distintas concepciones.
- Al ser tan originarios como los derechos del La génesis de la Administración Pública contemporánea
Estado no derivan del derecho estatal positivo, encuentra su ubicación histórica en la época napoleónica donde se
- El Estado carece de aptitud jurídica y moral para opera una mutación fundamental del papel o de la gravitación que
intervenir en la esfera de actuación privativa de la sociedad. hasta entonces había tenido el poder administrador: se produce el
fenómeno de ampliación progresiva de sus competencias.
* Características más relevantes de la transformación del Estado. Este concepto técnico de la función administrativa
Se mantienen los principios rectores del tradicional Estado considerada como “actividad” resulta útil para diferenciarla de las
de Derecho, basado en la división de poderes, garantías de las restantes funciones del Estado y para caracterizar una de sus
libertades y demás derechos individuales y en el sometimiento de la manifestaciones: el acto administrativo, sometido a un régimen de
Administración a la ley. derecho público exorbitante del derecho privado.
En el terreno político, la democracia, pluralista y abierta - Concepciones subjetivas u orgánicas: Dentro de esta
continúa siendo uno de los postulados esenciales del Estado de corriente se hallan las tendencias que consideran a la función
derecho, tendiéndose hacia una mayor participación de los administrativa como toda o la mayor parte de la actividad que realiza
ciudadanos en cierta clase de decisiones. el Poder Ejecutivo y los órganos y sujetos que actúan en su esfera.
Mientras se transita hacia una mayor centralización en el Esta Administración Pública aparece regulada así
seno de cada Estado, aparece en el cuadro internacional una nueva por un derecho propio de la naturaleza estatutaria: el derecho
forma jurídica que instaura una estructura centralizada de poder administrativo, que nace para explicar las relaciones de las
supranacional mediante la asociación en una comunidad, cuyo singulares clases de sujetos que se agrupan bajo el nombre de
sistema normativo prevalece sobre los derechos de los países Administraciones Públicas, aislándolos de la regulación propia de
miembros. Lo novedoso de este proceso es la instauración del los Derechos Generales.
poder de legislar sobre materias comunes inherentes al comercio - El criterio objetivo o material: Las concepciones que
entre los estados que integran la Comunidad con la mira puesta en fundan la noción de función administrativa en el criterio material
la protección de la libre concurrencia. tienen en común el reconocimiento de las actividades materialmente
El principio básico que legitima la intervención del Estado administrativas no sólo del Poder Ejecutivo, sino también de los
en el plano político, económico y social es el de la suplencia. El Órganos Legislativo y Judicial.
Estado conserva ciertas funciones consideradas, en principio, La atención de los intereses públicos que asumen
indelegables e irrenunciables (justicia, defensa, seguridad, en los propios fines y, según otros, la satisfacción de las
relaciones exteriores), que le son inherentes en virtud de la “necesidades” colectivas o de interés público.
soberanía. - Otras teorías: Para la concepción llamada “residual”, la
Se afirma la economía social del Estado como sistema Administración era toda aquella actividad que estaba luego de
predominante, apoyado en los principios de libre iniciativa y libre excluir a la legislación y a la función jurisdiccional.
concurrencia. Los estados incorporan a los respectivos Se ha procurado también ensayar un criterio mixto,
ordenamientos normas de protección de los consumidores y que sostiene que como la función administrativa no se realiza por
usuarios mediante garantías jurídicas adecuadas que los defienden ningún órgano en forma excluyente y dado que no se le reconoce un
frente a los abusos de los productores, comerciantes y prestadores contenido propio que la tipifique, ella debe definirse como toda
de servicios, procurando de esta manera alcanzar un razonable actividad que desarrollan los órganos administrativos y la actividad
equilibrio entre la libertad y el bien común. que realizan los órganos legislativos y jurisdiccionales, excluidos
Toda injerencia del Estado debe ser subordinada y sólo respectivamente los hechos y los actos materialmente legislativos y
puede tener lugar cuando ni el individuo, ni la sobreordenada jurisdiccionales.
comunidad familiar, ni las comunidades religiosas o asociaciones
libres están en condiciones de solucionar los problemas existentes. * Las funciones normativa o legislativa y jurisdiccional en la
La política social no es más ilimitada como lo era en el Administración Pública.
período del Estado benefactor. Esta vinculación más estricta entre la - La actividad reglamentaria es de sustancia normativa o
política social y el principio de subsidiariedad constituye uno de los legislativa: Aunque no hay respecto de la función normativa o
rasgos predominantes del nuevo tipo de Estado. Como resultado de legislativa una total uniformidad doctrinaria, el concepto de la
este proceso la política social comienza a enfocarse desde una actividad de legislación definida como aquella que traduce el dictado
óptica más global y menos sectorial. de normas jurídicas, que tienen como característica propia su
alcance general y su obligatoriedad, constitutiva de una situación
Las funciones estatales. impersonal y objetiva para los administrados a quienes las normas
van destinadas, es el que cuenta con una explicación más lógica y
La concepción doctrinal de la separación de poderes realista. Los diversos Reglamentos que se emiten en el ámbito del
reconoce su origen en Francia en la obra de Montesquieu titulada El Poder Ejecutivo constituyen el ejercicio de funciones que, desde el
espíritu de las leyes, publicada en el año 1748. punto de vista material, no se diferencian de las leyes generales que
La teoría constituye un alegato contra la concentración del sanciona el Congreso aun cuando éstas poseen una jerarquía
poder en favor de los derechos individuales, orientada a la normativa superior.
separación entre los Órganos Ejecutivo y Legislativo. Parte del - La función jurisdiccional de la Administración: La función
reconocimiento de que todo órgano que ejerce poder tiende jurisdiccional es la actividad estatal que decide controversias con
naturalmente a abusar de él, se hace necesario instaurar un sistema fuerza de verdad legal. Se advierte que esta función puede ser
de frenos y contrapesos sobre la base de la asignación de porciones cumplida, en determinadas circunstancias, por órganos que se
de poder estatal a diferentes órganos.

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hallan encuadrados en el Poder Ejecutivo (Tribunal Fiscal, Entes
regulatorios, etc.).
La cuestión no estriba, en pretender una
asimilación estricta entre el acto jurisdiccional de la Administración y
el que emana de los jueces, pues aparte de que cabe aceptar
diferencias entre dos especies de un mismo género sin violar el
principio de no contradicción, lo esencial es distinguir, en este caso,
si en el ámbito del Poder Ejecutivo coexisten funciones
materialmente distintas, con regímenes jurídicos también diferentes.
Bosch, sostiene que, desde el punto de vista
material, el acto jurisdiccional “es el que consiste en una
comprobación sobre la conformidad o no conformidad de un acto, de
una situación o de un hecho con el ordenamiento jurídico y una
decisión que realiza sus consecuencias, y que desde el punto de
vista formal se presenta como definitiva e inmutable en el sentido de
que, salvo por el juego de las vías del recurso, no puede ser
revocada o modificada, vale decir, que posee lo que se denomina en
doctrina la autoridad de la cosa juzgada”.
Frente al artículo 109 de la Constitución Nacional
(ex artículo 95), un sector de la doctrina ha intentado justificar el
ejercicio de las funciones jurisdiccionales por parte de la
Administración, afirman que lo que la Constitución Nacional veda es
el ejercicio de funciones judiciales, no jurisdiccionales; de esta
forma, lo jurisdiccional sería el género y lo judicial la especie. Tal
interpretación aparte de contrariar las fuentes en que se nutre el
artículo 109, ha sido objeto de críticas por parte de la doctrina.
Pero frente a una realidad que reconoce la
posibilidad de habilitar a órganos o entes administrativos para el
ejercicio de funciones jurisdiccionales, un sector de la doctrina
apela, para fundar su constitucionalidad, al procedimiento de la
delegación de funciones jurisdiccionales en la Administración
siempre que el Órgano judicial conserve la decisión final de la
controversia. Este criterio no resulta aceptable.
Joaquín V. González, señaló, refiriéndose a la
división de funciones entre los órganos que ejercen el poder estatal
que “cada uno de ellos tiene su propia esfera de acción, pero no
están enteramente separados, porque se combinan y se
complementan entre sí: son coordinados. En el cumplimiento de sus
funciones necesitan en muchos casos, unos y otros, ejercitar
poderes de naturaleza distinta a los que le son exclusivos”.
Ninguna duda cabe de que, aun partiendo de tal
reconocimiento puede aceptarse el ejercicio excepcional de
funciones jurisdiccionales por órganos administrativos, siempre que
se respeten los grandes lineamientos del sistema.
Corresponde fijar los límites que rigen la actividad
jurisdiccional de la Administración Pública:
+ La atribución de funciones
jurisdiccionales a órganos administrativos debe provenir de ley
formal para no alterar a favor del Poder Ejecutivo el equilibrio en que
reposa el sistema constitucional.
+ Tanto la idoneidad del órgano como la
especialización de las causas que se atribuyen a la Administración
tienen que hallarse suficientemente justificadas, para tornar
razonable el apartamiento excepcional del principio general de
juzgamiento de la actividad administrativa por el Poder judicial.
+ El contralor que el Poder Ejecutivo
pueda realizar de los actos jurisdiccionales que emitan órganos
administrativos ha de limitarse a la legalidad y dentro de esta
especie de control, a casos de excepción.
+ Los tribunales que integran el Poder
Judicial deben conservar la atribución final de revisar las decisiones
de naturaleza jurisdiccional.
La CSJN ha precisado que el pronunciamiento
jurisdiccional emanado de órganos administrativos ha de quedar
sujeto a “control judicial suficiente” y que el alcance de este control
“no depende de reglas generales u omnicomprensivas sino que ha
de ser más o menos extenso y profundo según las modalidades de
cada situación jurídica”. Se ha señalado que control judicial
suficiente quiere decir: reconocimiento a los litigantes del derecho a
interponer recurso ante los jueces ordinarios; y la negación a los
tribunales administrativos de la potestad de dictar resoluciones
finales en cuanto a los hechos y al derecho controvertidos
(“Fernández Arias, Elena c/Poggio, José”).
* Función gubernativa.
Es la denominada función política o de gobierno, referida a
la actividad de los órganos superiores del Estado en las relaciones
que hacen a la subsistencia de las instituciones que organiza la
Constitución, y a la actuación de dichos órganos como
representantes de la Nación en el ámbito internacional.
En nuestro país, la aceptación de la función gubernativa, en
un plano opuesto a las restantes funciones estatales, tiene el efecto
fundamental, por aplicación de la doctrina que emerge de los fallos
de la CSJN, de excluir a determinados actos de la revisión judicial,
los que para un sector de tratadistas reciben el nombre de actos de
gobierno o políticos y para otro, el de “actos institucionales”.
La función de gobierno ha sido caracterizada como aquella
actividad de los órganos del Estado, supremos en la esfera de sus
competencias, que traduce el dictado de actos relativos a la
organización de los poderes constituidos, a las situaciones de
subsistencia ordenada, segura y pacífica de la comunidad y al
derecho de gentes concretado en tratados internacionales de
límites, neutralidad y paz.
* Facultades reservadas.
En el campo del derecho constitucional y también en el del
derecho administrativo la doctrina se ocupa, con distinta
terminología y sustentación ideológica, del tema de las facultades
reservadas a los órganos que realizan las funciones estatales.
En nuestro sistema constitucional, la cuestión se plantea
principalmente en orden a la existencia o no de zonas de reserva de
la ley o reglamento.
La teoría de la reserva de la ley, intentó preservar las
libertades de los particulares sobre la base de impedir el avance de
todo poder reglamentario que implique una alteración o limitación,
de los derechos individuales de propiedad y libertad, por tratarse de
materias reservadas a la ley.
Conforme al artículo 75, inciso 32 de la Constitución
Nacional, compete al Congreso “hacer todas las leyes y reglamentos
que sean convenientes para poner en ejercicio los poderes
antecedentes, y todos los concedidos por la presente Constitución al
Gobierno de la Nación Argentina”. Esta norma no es válida, sin
embargo, para invadir las facultades privativas de los otros poderes
del Estado ya que no estatuye una competencia implícita con el fin
de transgredir el principio de la división de poderes.
Es posible conciliar la existencia de los poderes implícitos
con la llamada “zona de reserva de la Administración”, circunscripta
esta última a la regulación de ciertas materias y situaciones que
deben considerarse inherentes y consustanciales a las funciones
que tiene adjudicadas el Poder Ejecutivo como “jefe supremo de la
Nación”.
Existe un conjunto de facultades reservadas al Poder
Judicial que la Administración no puede invadir. La potestad
genérica de los jueces de resolver controversias con fuerza de
verdad legal y la consecuente prerrogativa de afectar, limitar,
modificar o extinguir los derechos de propiedad y de libertad y
ordenar, respecto de ellos, el empleo de la coacción sobre los
bienes y las personas.
* Gobierno y Administración.
Nuestra Constitución Nacional atribuye el sentido amplio al
Gobierno Federal, el cual se integra con los tres poderes del Estado.
El concepto de gobierno, actualmente, queda desprovisto
de su original acepción, siendo utilizado en un sentido orgánico,
como equivalente al Poder Ejecutivo y, por extensión, a los
ministros.
En tal organización administrativa argentina, el Gobierno
Nacional está constituido por el Presidente, y los ministros,
secretarios y subsecretarios, es decir, por los funcionarios que
ocupan un cargo político y de naturaleza no permanente. La
Administración se halla integrada por agentes estables de carrera,
que cumplen funciones no políticas, rigiéndose por un estatuto
especial.
La Administración posee estabilidad, el Gobierno se
encuentra sometido a la mutación política.
En la Administración Pública, se dan todas las
características que son propias de una institución:
- Persigue fines que, si bien pertenecen al bien
común, ella los asume como privativos.
- Se halla compuesta por un grupo humano que se
rigen por un estatuto específico.
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 - Realiza una tarea perdurable.
- Cuenta con un poder organizado al servicio de
los fines de interés público.
El Derecho Administrativo y su contenido actual.
* Derecho regio. El Estado de Policía.
La recepción del derecho romano en el período intermedio
determinó la aparición de normas que primeramente revistieron un
carácter excepcional respecto del ius commune y que luego de
convertirse en un derecho singular configuraron un ius propium con
plena autonomía.
De este proceso, el derecho administrativo contemporáneo
ha heredado un gran número de técnicas y principios provenientes
del derecho regio, aunque no faltan algunos autores que hayan
pretendido ubicar su origen en el llamado Estado de Policía.
El derecho regio se apropió de muchas técnicas
pertenecientes al derecho canónico, extendiéndose su influencia
hasta comienzos del siglo XIX, incorporándosele, en su último ciclo,
el derecho estatutario (colegios y estamentos) y alcanzando su
mayor gravitación, particularmente, a partir de los Borbones.
Durante la Edad Moderna se afianzó en toda su intensidad
la concepción del Estado de Policía, basada en la necesidad de
concentrar y consolidar el poder del príncipe.
En dicho período la supremacía del príncipe se apoyó en el
ius politiae que lo facultaba a ejercer sobre los administrados el
poder necesario a fin de procurar el orden público y el bienestar
general y que reconocía su origen en la pax publica del derecho
regio.
Entre las instituciones que contribuyeron entonces a
engrosar el ius politiae se encuentran, entre otras, la expropiación
por causa de utilidad pública, la competencia en razón del territorio y
las instrucciones y circulares.
* La etapa del “régimen administrativo”.
La construcción del derecho administrativo se operó en el
período comprendido entre el fin de la Revolución Francesa y el
Segundo Imperio.
Las características peculiares que Hauriou atribuía al
derecho administrativo continental europeo eran:
- Una Administración fuertemente centralizada.
- Un conjunto de prerrogativas atribuidas a la
Administración y derivadas de su consideración como “poder
jurídico”.
- El juzgamiento de la actividad administrativa
ilegal por tribunales administrativos.
El sistema anglosajón se encontraba regulado por el rule of
law:
- La descentralización, o mejor dicho, la autonomía
de los entes locales era prácticamente total y absoluta.
- La actividad de los órganos administrativos se
hallaba sometida a las mismas reglas que los particulares. La
Administración no constituía un “poder jurídico”.
- La Administración era juzgada siempre por
tribunales ordinarios, independientes del Poder Ejecutivo.
Actualmente la evolución en Inglaterra ha dado origen a un
verdadero derecho administrativo, advirtiéndose la aparición y el
aumento de las prerrogativas estatales, una atenuación de las
autonomías de los entes locales y el surgimiento de tribunales
especiales para enjuiciar la actividad de la Administración Pública.
La existencia de tribunales administrativos no constituye un
dato actualmente válido para adscribir un país al “régimen
administrativo”.
* La ecuación entre Administración Pública y derecho administrativo.
La injerencia progresiva del Derecho Administrativo
contemporáneo sobre esferas de actuación reservadas
anteriormente con exclusividad al derecho privado, unida a la
necesidad de regular nuevas conductas y situaciones carentes de
normación, ha provocado la ruptura de la clásica ecuación entre
Administración Pública y Derecho Administrativo.
No obstante que el único criterio sobre la función
administrativa que explica sin contradicciones lógicas las funciones * El concepto técnico de potestad. La potestad y el principio de la
esenciales del Estado es el material objetivo, no puede pretenderse legalidad.
que esta formulación doctrinaria (sin desconocer su utilidad) sirva
para agotar el contenido del derecho administrativo, en cuanto actividades concretas o tareas que tenga asignadas cada órgano
quedaría fuera de este último nada menos que la actividad
reglamentaria que, desde un punto de vista estrictamente material,
constituye una actividad de naturaleza legislativa o normativa.
Desde otro ángulo se observa que el derecho
administrativo interviene también en la regulación y el control de la
actividad de las personas públicas no estatales. Y, a partir de las
privatizaciones, el derecho que rige la actuación de los entes
regulatorios de los servicios públicos.
El derecho administrativo constituye una “categoría
histórica”, que no admite su identificación con aquellas
concepciones doctrinarias sobre la Administración Pública que
pretenden realizar su delimitación en forma absoluta.
* Contenido actual del derecho administrativo.
El derecho administrativo es aquella parte del derecho
público interno que regula la organización y las funciones de
sustancia administrativa, legislativa y jurisdiccional del Órgano
Ejecutivo, las funciones administrativas de los restantes órganos
que ejercen el poder del Estado públicas o privadas y, en general,
todas aquellas actividades realizadas por personas a quienes el
ordenamiento les atribuye potestades de poder público derogatorias
o exorbitantes del derecho privado.
En el contenido del Derecho Administrativo debe
comprenderse también el estudio de todas las funciones públicas de
la Administración, aun cuando las respectivas actividades traduzcan
actos de diferente sustancia.
* Las bases fundamentales del Derecho Administrativo
contemporáneo.
- El Estado de Derecho y el principio de igualdad: La
expresión “Estado de Derecho” se identificó con la idea de una
superioridad orgánica fundada en la soberanía que en la autoridad
de las normas generales que emanaban del Poder Legislativo.
El Estado de Derecho significó a partir de
entonces, un régimen en el cual el derecho preexiste a la actuación
de la Administración y la actividad de ésta se subordina al
ordenamiento jurídico.
Dentro de esta concepción surge el derecho
público subjetivo que atribuye al particular la facultad de exigir una
determinada conducta (positiva o negativa) de parte de la
Administración.
Pero la concepción del Estado de Derecho sufrió,
especialmente a partir de la Primera Guerra Mundial, una importante
transformación a raíz de la acentuación del intervencionismo estatal
y el intento de borrar la dualidad entre el Estado y la Sociedad. Este
modelo, conocido como “Estado Benefactor” o “Estado Social de
Derecho”, se apoyó en que el Estado debía ser el configurador del
orden social con el fin de corregir las desigualdades existentes en la
sociedad, actuando la Administración como aportadora de
prestaciones. La quiebra de dicho modelo, tendiente tanto a limitar
las funciones de la Administración como a desregular y
desmonopolizar actividades en la búsqueda de una mayor
racionalidad en la administración del gasto público y de un
correlativo aumento de la gestión privada en la economía.
Este sistema, que puede calificarse como “Estado
Subsidiario”, mantiene las reglas del Estado de Derecho, poniendo
énfasis en la protección de la iniciativa privada y la libre
competencia.
- El intervencionalismo estatal y el principio de
subsidariedad: Puede advertirse que actualmente, no existen
prácticamente actividades cuyo ejercicio no se vinculen, en mayor o
menor intensidad, con el derecho administrativo.
Al propio tiempo aparece como un principio rector
en esta materia el de la suplencia o subsidariedad, que justifica la
intervención en aquellos casos de ausencia o insuficiencia de la
iniciativa privada, cuando fuere necesario para la satisfacción del
bien común. “La función de la economía no consiste en paliar
algunos de sus efectos nocivos asumiendo el papel de productor
bien intencionado y entrando en competencia con los sectores
privados... La producción debe residir en principio en la esfera
privada...” y así ha acontecido en nuestro país a partir de la
denominada Ley de Reforma del Estado (ley 23696).
Se puede separar, dentro de cada una de las funciones, las
5
estatal. Dicha tarea o actividad particularizada dentro de la función
(actividad genérica) recibe el nombre de cometido.
Para poder realizar esas funciones y los cometidos
estatales que a ellas se adscriben, resulta necesario que la
Administración Pública disponga de “poderes” o prerrogativas para
cumplir integralmente con los fines de bien común que persigue el
Estado. Tales “poderes” se denominan “potestades”.
La idea de potestad contrasta con la del derecho subjetivo
en los siguientes aspectos:
- La potestad no nace de relación jurídica alguna,
sino del ordenamiento jurídico, que la disciplina y regula.
- Ella no versa sobre contenidos específicos
determinados sino que tiene un objeto genérico, no consistiendo en
una prestación individual sino en la posibilidad abstracta de producir
efectos jurídicos, aunque de su ejercicio y como consecuencia de su
titularidad pueda devenirse relaciones jurídicas particulares.
- No genera deberes concretos, ni sujetos
obligados, sino una situación de sometimiento o sujeción a sufrir los
efectos jurídicos que de ella se emanan, no hay pues sujeto
obligado sino una situación pasiva de inercia.
La potestad estatal consiste, en consecuencia, en un
“poder de actuación” que ejercitándose de acuerdo con el
ordenamiento jurídico puede generar situaciones jurídicas que
obliguen a otros sujetos. Existen diversas especies de potestades
de la Administración: Reglamentaria, de mando o imperativa,
sancionadora, ejecutiva o jurisdiccional.
La potestad reglamentaria consiste básicamente en la
aptitud del Poder Ejecutivo y, en general, de la Administración
Pública que habilita a emitir actos de alcance general que traducen
la institución de situaciones generales, objetivas y obligatorias.
La potestad de mando o imperativa se vincula a la
posibilidad de dictar órdenes revestidas de imperium que alcanza su
expresión máxima en el Poder Ejecutivo.
Si se tiene en cuenta el poder disciplinario (interno), o el
correctivo (externo), la potestad se denomina sancionadora, aunque
debe reconocerse que constituye, en realidad, un complemento de
la potestad imperativa.
La necesidad de ejecutar los actos que emanan de las
anteriores potestades, explica y justifica la idea de una “potestad
ejecutiva” o de ejecución, que se traduce en diversos actos: de
tutela o protección, de coacción forzosa, de gestión económica, de
vigilancia, de gracia o dispensa, etc.
En cuanto a la potestad jurisdiccional, ella puede definirse
esencialmente en la facultad de decidir controversias con fuerza de
verdad legal, por cuyo motivo, si bien se la admite, su ejercicio es
excepcional en virtud de tratarse de la función que la Constitución
Nacional atribuye predominantemente a los jueces.
Las potestades se originan en la ley material y son
inalienables, intransmisibles o irrenunciables.
* El régimen exorbitante.
El sistema del derecho administrativo posee, como nota
peculiar, una compleja gama de poderes o potestades jurídicas que
compone lo que se ha llamado régimen exorbitante, que se
determina y modula en los distintos países de un modo diferente.
La existencia de esa peculiaridad no agota totalmente el
contenido del derecho administrativo que se integra también con
instituciones y normas donde las técnicas de actuación no traducen
necesariamente prerrogativas de poder público ni el uso de la
coacción sino de facultades que amplían el ámbito o esfera de los
derechos de los particulares, tal como acontece con el fomento.
El régimen exorbitante se configura como el sistema propio
y típico del derecho administrativo. La ley.
Las fuentes del Derecho Administrativo.
El concepto básico y esencial nos indica que las fuentes del emanado del Órgano Legislativo, conforme a un procedimiento
derecho son los medios o formas que dan origen al ordenamiento
jurídico.
Al admitirse que el Estado debía regirse por principios
diferentes a los propios del derecho privado, se dio un paso esencial encuentra tanto en las leyes emanadas del Congreso como en los
para la formulación de un derecho autónomo.
* Clasificaciones.
La más importante es la que distingue entre fuentes reales
(o materiales) y formales. Se entiende por fuentes reales o
materiales, aquellos modos que determinan el contenido de las
normas jurídicas, con independencia de los órganos con
competencia para producir disposiciones jurídicas. Son fuentes
formales, aquellas que dan origen al ordenamiento, y que emanan
de órganos estatales competentes, a través de un cauce formal
preestablecido mediante el procedimiento previsto por el derecho
positivo. En este sentido el concepto fuente se limita a la
Constitución, la ley y el reglamento.
También se han distinguido las fuentes según que
contribuyan a la producción o al conocimiento del derecho. En el
primer caso se trata de los modos por los cuales se crea el derecho
mientras que por el segundo concepto se quiere significar los
medios que permiten conocer el derecho (doctrina, bibliografía,
colecciones de leyes).
Si se admite que la Administración Pública crea derecho, se
pueden, a su vez, distinguir las fuentes que provienen de ámbitos
ajenos al poder administrador (Constitución, ley y jurisprudencia
judicial) de aquellas que se originan en la actividad de los propios
órganos administrativos (precedentes administrativos, reglamentos).
Las fuentes del derecho administrativo tienen, en nuestro
país, carácter o naturaleza local, dado que las provincias no sólo se
dan sus propias instituciones y se rigen por ellas (artículo 5 de la
Constitución Nacional) sino que conservan todo el poder que no
hubieran delegado a la Nación (artículo 121 de la Constitución
Nacional).
* Las fuentes del Derecho Administrativo.
La Constitución.
La Constitución es la fuente más importante de todo el
derecho, particularmente para el derecho administrativo, cuyos
capítulos se nutren en los principios y normas constitucionales. Así
lo prescribe el texto expreso del artículo 31 de la Constitución
Nacional.
La primacía de la Constitución Nacional comprende según
su artículo 31 no sólo los principios y normas constitucionales sino
también los tratados y las leyes dictadas por el Congreso como
consecuencia de las facultades que le atribuye la ley suprema.
Los principios constitucionales tienen operatividad por sí
mismos, no siendo necesario que deban ser reglamentados.
Principios y reglas:
- Personalidad jurídica del Estado: Implícitamente
reconocida en el artículo 35. En ese carácter, ejerce potestades y
derechos, contrae obligaciones, impone deberes y cargas, etc.
- Las funciones, potestades y cometidos del Poder
Ejecutivo. El artículo 99, al prescribir las funciones, potestades y
cometidos del Poder Ejecutivo configura una de las fuentes más
ricas del derecho administrativo. De esta norma derivan:
+ La jefatura suprema de la Nación y la
jefatura del Gobierno del cual depende la administración general del
país, y la llamada zona de reserva de la Administración (artículo 99
inciso 1);
+ La potestad para dictar reglamentos de
ejecución (artículo 99 inciso 2);
+ Competencia para dictar actos
institucionales (artículo 99 inciso 4) y actos administrativos (artículo
99 incisos 6, 7 y 10);
- Las relaciones del Presidente con el Jefe de
Gabinete, sus ministros y la competencia de ellos (artículos 100 a
107).
- Los derechos y garantías de los particulares
frente al Estado (artículos 14, 16, 17, 19 y 28).
En su sentido material, se entiende por ley todo acto o
norma jurídica que crea, modifica o extingue un derecho de carácter
general y obligatorio. En su aspecto formal, la ley consiste en el acto
preestablecido.
Para la primera de las concepciones, la raíz objetiva o
material del acto que es producto de la función legislativa se
reglamentos que dicta el Poder Ejecutivo.
Sus caracteres esenciales son la generalidad y la
obligatoriedad.
La generalidad de la ley consiste en la circunstancia de
regular mediante normas jurídicas situaciones abstractas,
impersonales y objetivas.
6
 La obligatoriedad o imperatividad destaca un carácter que
hace al cumplimiento de las prescripciones de la ley, en cuanto el
Estado posee el poder de asegurar que ellas se cumplan, inclusive
apelando a la coacción.
El Congreso, ejerciendo su competencia para dictar actos
con forma de ley, sanciona también actos de alcance particular,
cuando otorga subsidios, pensiones, decreta honores o privilegios
(artículo 75, incisos 9, 18 y 20). La falta de generalidad no constituye
un obstáculo para calificar a tales actos como leyes en virtud de que
si bien la generalidad sería un carácter natural de la ley, no hace
Estado su esencia.
La doctrina ha adoptado un carácter mixto, considerando
que son leyes las normas de carácter general emanadas del Órgano
Legislativo de acuerdo al procedimiento previsto para ello. Éste es el
concepto que interesa desde el punto de vista de las fuentes del
derecho.
Los conflictos de leyes, deben ser resueltos por la CSJN
(artículos 116 y 117). Las leyes posteriores derogan las leyes
dictadas con anterioridad. Este principio reconoce una excepción
importante cuando las leyes anteriores hubieran sido dictadas para
regir una situación especial (lex posterior generalis, non derogat
priori speciali).
Se consideran “leyes especiales” aquellas que determinan
un régimen particular para un caso determinado o para una serie de
casos determinados, mientras que son “leyes generales” aquellas
que prescriben el régimen aplicable a todos los supuestos que
componen un determinado género de relaciones jurídicas.
El Código Civil, en uno de sus títulos preliminares, admite
la posibilidad de que se dicten leyes retroactivas a condición de que
no afecten derechos amparados por garantías constitucionales. Este
principio no es exclusivo del derecho civil, siendo de aplicación
directa al derecho administrativo.
Las leyes se clasifican en:
- Leyes Nacionales, dictadas por el Congreso
Nacional, pudiendo esta categoría ser objeto de una subclasificación
según que se trate de:
+ Leyes locales, que rigen sólo en el
ámbito de la Capital Federal (artículo 75, inciso 30);
+ Leyes de derecho común, cuya
aplicación se halla a cargo de los jueces locales y nacionales
(artículo 75, inciso 12);
+ Leyes federales, que regulan materias
de ese carácter atribuidas al Congreso por la Constitución Nacional,
cuya aplicación compete a los jueces federales (75, en sus demás
incisos).
- Leyes provinciales, que dictan las legislaturas de
cada provincia sobre materias que les atribuyen las respectivas
constituciones y cuya aplicación compete a los jueces provinciales.
En el orden Nacional, el procedimiento respectivo se
encuentra prescripto en la constitución (artículos 77 al 84),
constando de varias etapas: iniciativa, discusión, sanción,
promulgación y publicación. Al Derecho Administrativo le interesan
fundamentalmente la promulgación y la publicación.
La promulgación de las leyes que tiene a su cargo el Poder
Ejecutivo puede ser expresa o tácita: esto último ocurre cuando no
aprueba un proyecto en el término de 10 días hábiles.
El Poder Ejecutivo puede vetar parcialmente normas
siempre que con ello no altere el sistema de la ley a promulgar.
En cuanto a los requisitos de publicidad, el artículo 2 del
Código Civil, prescribe que “las leyes no son obligatorias sino
después de su publicación, y desde el día que determinen. Si no
designan tiempo, serán obligatorias después de los 8 días
siguientes al de su publicación oficial”.
* La reserva de ley en la Constitución reformada.
Tanto la práctica constitucional, como la jurisprudencia y la
mayoría de la doctrina administrativa, admitieron que, dentro de
determinados límites, podía operarse una quiebra del principio de
concentración de la potestad legislativa en el Parlamento en
situaciones en las que se admitió la potestad del Ejecutivo para
emitir normas generales, además de los reglamentos de ejecución.
Se fue configurando una zona de reserva de la
Administración, que habilitaba al titular del Poder Ejecutivo a ejercer
una potestad reglamentaria autónoma o independiente, sobre
materias propias de la organización administrativa.
Se reconoció competencia al Poder Ejecutivo para dictar
normas que correspondían a la competencia del legislador
(reglamentos delegados y reglamentos de necesidad y urgencia).
Se consagra como regla general la prohibición al Poder
Ejecutivo de dictar disposiciones de carácter legislativo (artículo 99
inciso 3). Se configura la reserva legal en dos sentidos. El primero,
al prohibirse la delegación legislativa en el Ejecutivo, salvo respecto
de materias determinadas de administración o emergencia pública,
con plazo fijado para su ejercicio y dentro de las bases que el
Congreso establezca (artículo 76). El otro sentido, más preciso,
configura la técnica de la reserva legal respecto de ciertas materias
que no pueden ser objeto de la potestad reglamentaria de necesidad
y urgencia, tales como las normas que regulan la materia penal,
tributaria, electoral, o régimen de los partidos políticos (artículo 99,
inciso 3).
* El decreto-ley.
Es el proveniente del Poder Ejecutivo de facto, llegando a
reglar materias que formalmente corresponden a la ley. Su dictado
se ha justificado en orden a la necesidad de asegurar la vida del
Estado y su validez ha sido reconocida por la jurisprudencia de la
CSJN
* El reglamento.
Es el acto unilateral que emite un órgano de la
Administración Pública, creador de normas jurídicas generales y
obligatorias, que regula, por tanto, situaciones objetivas e
impersonales.
Constituyen, desde el punto de vista del cuantitativo, la
fuente de mayor importancia del Derecho Administrativo.
Consiste en una actividad jurídica de la administración que
se diferencia de la administrativa por cuanto ésta es una actividad
inmediata, práctica y concreta tendiente a la satisfacción de
necesidades públicas, encuadrada en el ordenamiento jurídico.
Los reglamentos se encuentran sujetos a un régimen
jurídico peculiar que los diferencia de las leyes en sentido formal, de
los actos administrativos y de las instrucciones de servicio y
circulares y demás reglamentos internos, siendo sus principales
características:
- Constituyen o integran el ordenamiento jurídico.
- Para que entren en vigencia deben ser
publicados.
En este aspecto, se asemejan a las leyes
(artículo 2 del Código Civil) y difieren de los actos administrativos
que deben ser objeto de notificación y de las instrucciones,
circulares o reglamentos internos de la Administración, que no
requieren ser publicados.
- Pueden ser derogados total o parcialmente por la
Administración en cualquier momento, no rigiendo el principio de
estabilidad del acto administrativo.
- Están sujetos a los mismos principios que la ley
en cuanto al principio de irretroactividad.
- Tienen un régimen de protección jurisdiccional
propio. La LNPA hace posible su impugnación judicial en dos
supuestos:
+ Cuando un interesado a quien el acto
afecte o pueda afectar en forma cierta e inminente en sus derechos
subjetivos haya formulado reclamo ante la autoridad que lo dictó con
resultado negativo;
+ Cuando el acto general se hubiera
aplicado y contra tales actos se hubieran agotado sin éxito las
instancias administrativas.
De otra parte, el RLNPA faculta a los
particulares a impugnar por medio de recursos administrativos los
actos de alcance general –reglamentos– a los que la autoridad
hubiera dado o comenzado a dar aplicación.
- Dado que el reglamento contiene normas de
carácter general y el acto administrativo normas individuales o
concretas existe un orden de prelación que determina que el acto
administrativo deba ser dictado conforme a las normas generales
que contiene el Reglamento. La inderogabilidad singular no rige en
materia legislativa.
- Fundamento de la potestad reglamentaria:
Las reglamentaciones administrativas requieren rapidez en
su sanción y permanentemente deben ser actualizadas, siendo los
órganos administrativos los más aptos para ello.
7
 Quienes consideran que el poder del Estado es único pero
se manifiesta a través de todas las funciones, entienden que todos
los órganos poseen imperium.
Es evidente que la múltiple actividad estatal no puede
dividirse en sectores totalmente diferenciados. Se afirma que la
actividad no se desnaturaliza por el órgano que la produce.
Se postula la idea de que la potestad reglamentaria puede
corresponder a la Administración en ejercicio de poderes propios en
la medida de que no avance sobre la reserva de la ley. Se trata de
una función normativa o legislativa por medio de la cual se crean
reglas jurídicas generales e impersonales aplicables a un sector
abstracto de ciudadanos, constituyéndose a través de ella, el
ordenamiento jurídico.
- Clases de reglamentos:
Si se tiene en cuenta el órgano, ellos pueden clasificarse
en nacionales o provinciales, presidenciales, ministeriales o
provenientes de entes estatales con personería jurídica.
En el orden nacional, los reglamentos pueden provenir de
la Administración, de la Legislatura o del Poder Judicial.
En la terminología utilizada en nuestro país con la palabra
Decreto se alude a los reglamentos del Poder Ejecutivo. En nuestra
práctica administrativa se denomina Decreto tanto al acto de
contenido normativo, como al de alcance particular. Igual calificación
entendemos que corresponde atribuir a los actos del Jefe de
Gabinete dictados en ejercicio de la administración general del país.
Los reglamentos de autoridades subordinadas al Poder
Ejecutivo (ministros, secretarios de Estado, directores, etc.), se
denominan resoluciones o disposiciones. Con el término
ordenanzas se denomina a los reglamentos o actos de alcance
particular dictados por los órganos representativos municipales
(Consejo Deliberante, Sala de Representantes, etc.).
La doctrina reconoce cuatro clases de reglamentos:
ejecutivos, autónomos, delegados y de necesidad o urgencia.
+ Reglamentos ejecutivos o de ejecución: Son los que dicta
el Poder Ejecutivo (artículo 99 inciso 2) en ejercicio de facultades
normativas propias, para asegurar o facilitar la aplicación o
ejecución, llenando o regulando detalles necesarios para un mejor
cumplimiento de las leyes y de las finalidades que se propuso el
legislador.
Se trata de una actividad normativa secundaria
respecto de la actividad primaria que es la ley. Las normas
reglamentarias integran la ley.
La Constitución establece que corresponde al
Presidente de la Nación expedir las instrucciones y reglamentos que
sean necesarios para la ejecución de las leyes de la Nación,
cuidando de no alterar su espíritu con excepciones reglamentarias
(artículo 99 inciso 2).
Sólo pueden reglamentarse aquellas leyes cuya
aplicación corresponde al Poder Ejecutivo.
+ Reglamentos autónomos o independientes: Son aquellas
normas generales que dicta el Poder Ejecutivo y, en general, la
Administración sobre materias que pertenecen a su zona de
reserva. En su dictado, el gobierno y la Administración no aplican
una ley, sino que directamente interpretan y aplican la Constitución.
Se vinculan esencialmente con la llamada zona de
reserva de la Administración, cuya titularidad está a cargo del Poder
Ejecutivo. Marienhoff sostiene que, así como existe una zona de
reserva de la ley que no puede ser invadida por el poder
administrador, también hay una zona de reserva de la
Administración en la cual el Poder Legislativo carece de imperio.
La ausencia de una zona de reserva de la
Administración es sostenida por un sector doctrinario que interpreta
que la competencia para dictar reglamentos autónomos desaparece
si el Congreso decide reglar las instituciones, teniendo el Poder
Legislativo amplias facultades, dado que el artículo 75 inciso 32, lo
faculta a hacer todas las leyes y reglamentos que sean
convenientes para poner en ejercicio los poderes concedidos por la
Constitución al Gobierno de la Nación Argentina.
En realidad la citada disposición constitucional no
puede invocarse para facultar al Congreso a dictar normas sobre
materias claramente atribuidas por la Constitución al Poder
Ejecutivo.
El dictado de los reglamentos autónomos
corresponde, en principio, al Poder Ejecutivo de acuerdo a la
distribución de funciones que realiza la Constitución Nacional, la
cual, en su artículo 99 inciso 1, le atribuye responsabilidad política
por la administración general del país.
La existencia de una zona de reserva de la
Administración resulta indudable.
+ Reglamentos delegados: Se trata de normas generales
dictadas por la Administración en base a una autorización o
habilitación del Poder Legislativo, regulando materias de
competencia del legislador. Los reglamentos delegados se
diferencian de los decretos–leyes por la existencia de una ley formal
que autoriza su emisión. Se trata de una actividad de carácter
excepcional de la Administración.
Resulta evidente que el desempeño de las
funciones estatales determina la conveniencia de realizar una
actividad integradora entre los distintos poderes.
La realidad demuestra que la legislación delegada
es una necesidad y que no altera la división de poderes por cuanto
el legislador siempre delega dentro de ciertos límites y puede
reasumir en todo momento su potestad de legislar.
La CSJN ha dicho que “no existe
propiamente delegación sino cuando una autoridad investida de un
poder determinado hace pasar el ejercicio de ese poder a otra
autoridad o persona descargándolo sobre ella...” y que “existe una
distinción fundamental entre la delegación del poder para hacer la
ley y la de conferir cierta autoridad al Poder Ejecutivo o a un cuerpo
Administrativo, a fin de regular los pormenores y detalles necesarios
para la ejecución de aquélla. Lo primero no puede hacerse, lo
segundo es admitido” (“Delfino y Cía c/Gobierno Nacional”).
La delegación debe estar sujeta a límites y la
política legislativa claramente establecida, no pudiendo ser total ni
tampoco encomendarse a los órganos administrativos la facultad de
crear delitos, contravenciones o impuestos, materias que exigen la
presencia de una ley en sentido formal.
La delegación debe ser siempre expresa y
especial, estableciéndose para cada caso.
La jurisprudencia de la Corte ha aceptado la
subdelegación de la facultad delegada en otros órganos siempre
que ella se encuentre contemplada en la Ley.
La doctrina diferencia tres formas de delegación:
* Delegación recepticia: Se configura
cuando las normas reglamentarias adquieren el rango formal de ley.
* Delegación o remisión normativa: Se
da cuando la ley autoriza o habilita al Poder Ejecutivo o a sus
órganos o entes a dictar normas en determinadas materias y con
ciertos límites.
* Deslegalización de materias: Se trata
de una técnica por la cual ciertas materias que se encuentran
reguladas por la ley pasan por virtud de una ley a ser regidas por
normas emanadas de la administración.
En la reforma constitucional de 1994 se parte de
una fórmula genérica que prohibe la delegación legislativa en el
Poder Ejecutivo y se declara la caducidad, a los cinco años, de toda
la legislación delegada preexistente que no contenga plazo
establecido para su ejercicio.
La situación de emergencia pública configura un
supuesto susceptible de quebrar la reserva legal y como tal es de
interpretación restrictiva. El reglamento delegado se encuentra
sometido al control parlamentario que a posteriori está habilitada a
ejercer la Comisión Bicameral Permanente del Congreso (100 inciso
12).
+ Reglamentos de necesidad o urgencia: Su validez
constitucional encuentra apoyo expreso en el artículo 99 inciso 3.
Este precepto después de prohibir al Poder Ejecutivo en ningún
caso emitir disposiciones de carácter legislativo, bajo pena de
nulidad absoluta e insanable, a continuación lo faculta, en rigor, a
emitirlas cuando se produzcan “circunstancias excepcionales” que
“... hicieran imposible seguir los trámites previstos por la
Constitución para la sanción de las leyes y no se trate de normas
que regulen materia penal, tributaria, electoral o el régimen de los
partidos políticos”.
La atribución del Poder Ejecutivo para dictar
reglamentos de necesidad y urgencia se configura como una
potestad excepcional y, por tanto, de interpretación restrictiva, sujeta
a un procedimiento especial de sanción, que debe observarse
inexcusablemente para que dichos reglamentos adquieran validez
constitucional.
El fundamento de esas “circunstancias
excepcionales”, consiste en “razones de necesidad y urgencia”,
8
fórmula que constituye un concepto jurídico indeterminado que tiene La reforma constitucional de 1994 ha seguido la línea
la ventaja de haber sido ya objeto de interpretación doctrinaria y jurisprudencias adoptada en los últimos fallos por la CSJN (casos
jurisprudencial. “Ekmekdjian”, “Servini de Cubría”, y “Fibraca”) consagrando el
Esta necesidad se caracteriza por: principio de la superioridad de los tratados y concordatos sobre las
* Una necesidad que coloque al leyes (artículo 75 inciso 22). Pero, además, con respecto a los
gobernante ante la decisión extrema de emitir normas para superar denominados tratados de integración ha incorporado el principio de
una grave crisis o situación que afecte la subsistencia y continuidad la supremacía del derecho comunitario sobre el derecho interno
del Estado; o de grave riesgo social, (excepto la Constitución) al prescribir que “las normas dictadas en
* Una proporción adecuada entre la su consecuencia”...”tienen jerarquía superior a las leyes” (75, inciso
finalidad perseguida y las medidas que prescribe el reglamento, 24).
* La premura con que deben dictarse las - Se reconoce jerarquía constitucional a 11 tratados
normas para evitar o prevenir graves riesgos comunitarios. internacionales sobre los derechos humanos los que, sin embargo,
La norma excepcional de habilitación está dirigida no forman parte de la Constitución. La limitación está “en las
exclusivamente al Poder Ejecutivo. Es, por su naturaleza, una condiciones de su vigencia”. Esta clase de tratados (75 inciso 22) no
facultad privativa e indelegable, que requiere el cumplimiento de dos derogan artículo alguno de la primera parte de la Constitución y
pasos procesales previos: que la decisión de dictarlos se adopte de deben entenderse complementarios. Tienen además, un
acuerdo general de ministros y que el respectivo decreto sea procedimiento de denuncia especial (sólo pueden ser denunciados
refrendado por todos los ministros que intervienen en el acuerdo por el Poder Ejecutivo Nacional, “previa aprobación de las dos
juntamente con el jefe de gabinete (artículo 99 inciso 3). terceras partes de la totalidad de los miembros de cada Cámara“ –
A posteriori de su dictado, el perfeccionamiento de artículo 75 inciso 22, 2° parte).
la sanción de los reglamentos de necesidad y urgencia por el Poder - Dicha jerarquía constitucional también la pueden alcanzar
Ejecutivo demanda la observancia de los siguientes requisitos: otros tratados en el futuro siempre que se cumpla el procedimiento
* Sometimiento de la medida –por parte específico previsto en la Constitución (artículo 75 inciso 22 in fine).
del Jefe de Gabinete y dentro del plazo de 10 días– a la Comisión - Los tratados de integración pueden delegar competencias
Bicameral Permanente; y jurisdicción a organizaciones supra estatales, a condición de que
* Elevación del despacho de esta última ello se leve a cabo en un marco jurídico de reciprocidad e igualdad,
Comisión al plenario de cada Cámara (dentro del plazo de 10 días) que respete el orden democrático y los derechos humanos.
para el inmediato tratamiento por las Cámaras.
No es posible negar que los jueces disponen de - Condiciones de validez y aplicabilidad de los tratados de
un amplio poder de revisión sobre la acreditación de las causales y integración: Conforme al principio de la supremacía tanto el
circunstancias que justifican la emisión de los reglamentos, con derecho originario como el derecho derivado que emanan de dichos
amplitud de debate y prueba, ya sea a través de un proceso tratados nunca pueden ser derogados por las leyes posteriores ni
ordinario o de un amparo. serles opuestas las leyes anteriores del derecho interno de los
países miembros.
* Instrucciones de servicio, circulares y reglamentos de Ello no implica sentar el principio de la supremacía de
organización. dichos tratados frente a la Constitución, cuya superior jerarquía se
Las instrucciones de servicio, que cuando son de carácter mantiene en el orden interno.
general o dirigidas a varios órganos se denominan también Para que la “cesión sistemática” de competencias no entre
circulares, son órdenes que los órganos superiores dan a los en colisión con el ordenamiento constitucional debe respetar los
inferiores para dirigir su actividad. Su cumplimiento es obligatorio límites establecidos en la Constitución sin que ello obste a
para los órganos subordinados como consecuencia del deber de reconocer que, dentro de ésta, se opera el nacimiento de una nueva
obediencia que toda relación jerárquica supone, constituyendo su categoría constitucional, como es el derecho de la integración
violación una falta de disciplina. Las circulares no obligan o vinculan supraestatal. Estos límites pueden ser meramente temporales o
jurídicamente a los particulares. revestir carácter formal.
Los reglamentos de organización son los dictados para + Reciprocidad e igualdad: Las ideas de igualdad y
estructurar los organismos o entidades del Estado, atribuyéndoles reciprocidad no son sinónimas ya que mientras la primera hace
competencias, delegándoles funciones, creando cargos, etc. Se referencia a la posición de los Estados “en el seno del entre
trata de una actividad que no vincula o que carece de efectos supranacional como organización (aspecto estático) la reciprocidad,
respecto de terceros, rigiéndose por los mismos principios jurídicos sin embargo, se conecta con el sometimiento de la eficacia de los
que las circulares. actos y normas a la condición de que desplieguen también sus
Dado que se trata de una actividad interna de la efectos en el resto de los Estados (aspecto dinámico)”.
Administración, las circulares y los reglamentos organizativos no + El orden democrático y los derechos humanos:
requieren de publicación. Constituyen condiciones de validez constitucional de la integración
comunitaria.
* Tratados. Estas condiciones operan en dos direcciones ya
Son acuerdos de voluntades entre los Estados o entre un que resultan exigibles tanto respecto de las cláusulas del respectivo
Estado y un organismo internacional de carácter público. tratado de integración (derecho originario) como con relación al
Son fuentes de derecho administrativo cuando obligan a los derecho que fluye de las organizaciones supraestatales (derecho
órganos o entidades administrativas a realizar determinada actividad derivado) o con las normas jurídicas internas dictadas por los
o cuando contienen disposiciones de derecho administrativo Estado en ejecución del tratado de integración.
aplicables en el ámbito interno del país.
El artículo 31 de la Constitución Nacional establece que las * Convenciones Colectivas de trabajo.
leyes de la Nación y los tratados con las potencias extranjeras son Son acuerdos generales entre asociaciones profesionales
ley suprema de la Nación. Tendiendo en cuenta esta disposición, la de empleados y organizaciones sindicales para regular el contrato
CSJN sentó el principio “de que entre las leyes y los tratados no que rige las relaciones laborales.
existe prioridad de rango y que rige respecto de ambas clases de Su naturaleza jurídica no es contractual, adquiriendo la
normas, en cuanto integrantes del ordenamiento jurídico interno de categoría de reglamento administrativo, en razón de la habilitación
la República, el principio con arreglo a cual las posteriores derogan de competencia que realiza el Estado mediante la ley 14250 y a
a la anteriores “ (“Esso Petrolera Argentina c/ Nación Argentina través de su homologación. En nuestra opinión no constituyen
s/repetición”). reglamento por cuanto la homologación no se requiere cuando los
El Alto Tribunal modificó dicho criterio sosteniendo la convenios se celebran ante funcionario del Ministerio de Trabajo.
primacía de los tratados internacionales sobre la legislación interna
del Estado (“Fibraca Constructora S.C.A. c/Comisión Técnica Mixta Los principios generales del derecho.
de Salto Grande”), con fundamento en lo prescripto en el artículo 27 Son el origen y fundamento de las normas, y participan de
de la Convención de Viena sobre el Derecho de Tratados, aprobada la idea básica de principalidad que les otorga primacía frente a las
por ley 19865. restantes fuentes del derecho.

9
 Los principios fundamentales son los que constituyen el - Tratándose del ejercicio de facultades
basamento en que se asienta y fundamenta el ordenamiento discrecionales, el cambio de criterio ha de formularse de un modo
positivo en general, encontrándose, en su mayoría, contemplados general y no como criterio para decidir un caso concreto.
por la Constitución. - El cambio de criterio, por razones de
Los principios institucionales son los principios generales oportunidad, cuando la apreciación de esas razones tuviera carácter
de cada disciplina y parten de la idea organizativa que compone discrecional, no pude tener efecto retroactivo, salvo a favor del
toda institución. administrado.
Los principios generales del derecho constituyen la causa y
la base del ordenamiento y existen con independencia de su La jurisprudencia.
reconocimiento legal o jurisprudencial, no obstante ser la Es la forma habitual, uniforme o constante de aplicar el
jurisprudencia una de las fuentes más importantes de su derecho por parte de los órganos que realizan la función
manifestación externa. Ellos funcionan como orientadores e jurisdiccional. Los jueces crean derecho, ya que el juez no puede
informadores del ordenamiento permitiendo realizar una labor dejar de juzgar, bajo pretexto de silencio, oscuridad o insuficiencia
correctiva o extensiva de las normas, e integradora del mismo frente de las leyes, siendo por lo tanto la jurisprudencia fuente del derecho
a la carencia de normas que rijan una cuestión (artículo 16 del en sentido formal o material.
Código Civil). La jurisprudencia es sólo fuente material del derecho, en
Los principios generales del derecho operan también como tanto puede constituir fuente formal en aquellos casos en que la
límite a poder reglamentario por parte de la Administración, pues doctrina de los jueces resulta obligatoria por tratarse de
integran el bloque de legitimidad que forma parte del orden público jurisprudencia plenaria.
administrativo.
El último grupo de principios generales del derecho La doctrina.
proviene de la propias instituciones administrativas. En rigor de Es la opinión o teorías de los tratadistas o juristas del
verdad ellos constituyen principios generales del derecho derecho. No es fuente del ordenamiento jurídico. Se trata de un
administrativo, en el sentido de que su especialidad y fundamento ordenamiento auxiliar de fundamental importancia tanto para la
institucional no permiten extenderlos a todas las ramas del derecho. formación como para la interpretación del sistema jurídico. Las
opiniones de los autores, tienen la imperatividad de la lógica y del
La equidad. buen sentido.
Significa igualdad o justicia, constituye un principio de
interpretación de las leyes o un principio general del derecho que La analogía.
traduce la interpretación objetiva del derecho natural. Se trata de la Las fuentes del derecho crean o constituyen el derecho o el
justicia del caso concreto. En el derecho administrativo, la equidad ordenamiento jurídico, en tanto que la interpretación consiste en
también determina el derecho a aplicar en el caso concreto cuando, descubrir o precisar para un determinado caso el derecho aplicable.
limitado el principio de ejecutoriedad del acto administrativo, se La función del intérprete no es, por lo común, creadora del
autoriza a la administración a suspender los actos ante la ordenamiento jurídico; su función se limita en principio a descubrir el
interposición de recursos para evitar daños graves a los particulares. derecho ya existente. El artículo 16 del Código Civil establece que si
una cuestión no puede resolverse ni por las palabras ni por el
La costumbre. espíritu de la ley, se atenderá a los principios de las leyes análogas,
Es el comportamiento uniforme y constante del pueblo, con y si aún la cuestión fuere dudosa, se resolverá por los principios
la convicción de que tal proceder corresponde a una obligación generales del derecho.
jurídica. Dos son los elementos, uno de carácter objetivo: el usus, o La analogía consiste en la aplicación de un precepto
sea, el comportamiento constante y uniforme; el segundo, de jurídico dictado para una determinada situación a otra que coincide
carácter subjetivo, consistente en la convicción de que tal con la primera. Se deriva del principio “donde existan las mismas
comportamiento es jurídicamente obligatorio (opinio iuris vel razones debe existir las mismas disposiciones jurídicas”.
necessitatis). La analogía constituye una técnica de interpretación de
Se clasifican en: derecho. No es fuente porque el propio ordenamiento obliga a la
- Costumbre secundum legem o sea, cuando la ley utilización de esta herramienta jurídica ante la ausencia de normas
hace referencia a ella o cuando la costumbre está de acuerdo con positivas.
sus normas.
- Costumbre praepter legem, también denominada * La jerarquía de las fuentes.
supletoria o introductiva, es la que se refiere a materias no regladas
por las leyes. La prelación o jerarquía de las fuentes hace referencia a su
- Costumbre contra legem, también denominada orden de aplicabilidad al caso concreto y a los criterios que deben
abrogatoria; se configura cuando se encuentra en contradicción con tenerse en cuenta para solucionar los conflictos derivados de las
el ordenamiento jurídico positivo. disposiciones contradictorias que pueden encontrarse en normas de
Los usos y costumbres no pueden crear derechos sino distinto rango.
cuando las leyes se refieran a ellos o en situaciones no regladas El artículo 31 de la Constitución Nacional establece un
legalmente (artículo 17 del Código Civil). Se acepta la costumbre orden de prelación de las normas que se completa con otras
secundum legem y praeter legem, permitiendo tácitamente la validez prescripciones constitucionales (artículo 75 incisos 22 y 24). La
de la costumbre contra legem, abrogatoria de una ley. Constitución adopta la forma federal de gobierno, conservando las
La costumbre no es fuente cuando está desprovista de provincias todo el poder que la Constitución no atribuye al gobierno
sustancia jurídica o cuando se opone a principios morales de justicia federal (artículo 121), lo cual determina la autonomía de las
o a los valores básicos de la organización social o política. provincias en el ámbito de su competencia, coexistiendo por lo tanto
dos ámbitos o esferas de gobierno.
Los precedentes administrativos. En el derecho administrativo, existe una tendencia a dar
Cuando tienen una aplicación reiterada por parte de los prevalencia a los principios generales del derecho como fuente
órganos del Estado, constituyen, a nuestro juicio, una fuente de material y formal, por sobre otros elementos del sistema que ante la
derecho. Debe reconocerse que la fuerza vinculante del precedente carencia de normas justas para resolver un conflicto constituyen
debe fundarse en una interpretación legítima de la ley o en la fuente directa del ordenamiento.
equidad, habiéndose postulado su obligatoriedad en aquellos casos
en que el particular haya podido interpretar que su conducta Relaciones del Derecho Administrativo.
adecuada al precedente era ajustada a derecho.
El apartamiento de los precedentes administrativos por Existen en el derecho administrativo tres órdenes
parte de la Administración hállase sujeto al cumplimiento de diferentes, vinculados por estrechas relaciones de interdependencia;
determinadas condiciones: el orden normativo, el orden de las conductas o de la realidad y el
- La modificación de una práctica o precedente orden de los valores o de la justicia.
administrativo debe hallarse precedida de una motivación que
exteriorice las razones concretas que han conducido a esa decisión. * El método de interpretación. La integración normativa.

10
 La interpretación debe partir de las “fuentes reales”, que
son la experiencia y la razón. Las “fuentes reales” son las que
brindan la materia jurídica, mientras las fuentes formales son
aquellas que proporcionan a esa materia o substancia una forma
adecuada.
En el derecho administrativo en materia interpretativa
adquieren una relevancia peculiar: los principios generales del
derecho y los que informan en el ordenamiento jurídico
administrativo; el interés público o bien común que persigue el
Estado; y el derecho natural o la equidad.
Los elementos o reglas de hermenéutica que sirven de guía
a la interpretación son: el elemento gramatical (16 del Código Civil,
debe preferirse el sentido técnico de una palabra o concepto antes
que el vulgar); el elemento lógico, que procura reconstruir la
voluntad del autor de la norma (se busca el “espíritu” de la norma);
el elemento histórico que procura desentrañar el correcto sentido de
la norma sobre la base del estudio de los antecedentes históricos de
las instituciones en juego; y el elemento sociológico que tiene su
origen en la observación y análisis de los datos sociales.
En el caso de existir discrepancia entre el sentido de la
norma y la voluntad de su autor (concebida como el fin social) se
hace necesario realizar una adaptación que limite o sustituya el
sentido lingüístico de la norma (interpretación restrictiva) o lo amplíe
(interpretación extensiva).
Si hay ausencia de norma es necesario resolver ese
problema mediante la integración normativa, partiendo de lo dado (la
realidad social y el derecho natural –la justicia–), supliendo la
carencia con una norma justa. El problema de la carencia normativa
se soluciona a través de la auto integración (donde existen fuentes
formales) o bien, por medio de la heterointegración (insuficiencia de
fuentes formales). La autointegración del ordenamiento se realiza
principalmente por el procedimiento de la analogía, mientras la
heterointegración requiere acudir a la justicia material.
* Caracteres del derecho administrativo y sus relaciones con otras
ramas jurídicas.
El Derecho Administrativo es una rama del derecho público
interno que presenta los siguientes caracteres:
- Se trata de un derecho que, en principio es de
naturaleza local o provincial (artículo 121).
- Constituye una disciplina autónoma que se
abastece de su propio sistema de normas y principios (autonomía
conceptual o científica).
- Conserva aún su característica de ius in fieri o
derecho en formación.
- Relaciones con el derecho constitucional: El derecho
constitucional procura organizar al Estado a través de la ordenación
de sus competencias supremas.
El derecho administrativo regula sustancialmente toda la
actividad pública de la administración (en sentido subjetivo) sumada
a la actividad materialmente administrativa de los órganos legislativo
y judicial.
El derecho constitucional se refiere a la estructura
fundamental de Estado, constituyendo la base del ordenamiento
administrativo y de las demás ramas del derecho. Por eso la primera
vinculación es de jerarquía y por ella las instituciones administrativas
se subordinan a las normas y principios constitucionales.
- Relaciones con el derecho penal: La administración requiere de
la tutela represiva para asegurar su eficaz y normal funcionamiento.
El denominado derecho penal disciplinario se fundamenta
en la relación de subordinación que impone el principio de la
jerarquía administrativa. Las medidas propias del derecho penal
disciplinario persiguen como fin la protección del orden y disciplina
necesarios para el ejercicio de las funciones administrativas.
Aunque el derecho penitenciario o penal ejecutivo
desarrolle o continúe la aplicación de la pena a través de su
ejecución es parte de la función administrativa, ya que, tanto la
ejecución de las penas, como la organización de los regímenes
carcelarios, es indudable que tienen sustancia o naturaleza
administrativa.
Las transgresiones al orden administrativo generan
infracciones que, consideradas en su aspecto subjetivo y objetivo,
componen los denominados derecho penal administrativo y derecho
penal disciplinario.
Mientras el derecho penal sustantivo tiene por principal fin
la prevención y represión de la delincuencia considerada como
violación del orden jurídico general lo que tipifica al derecho penal
administrativo es la esencia administrativa del precepto que contiene
la sanción, tal como ocurre con las contravenciones de policía y las
infracciones tributarias.
El ilícito penal administrativo no es un delito de daño.
Dentro del campo de las sanciones de sustancia represiva resulta
necesario distinguir la sanción disciplinaria de la penal
administrativa.
El derecho penal administrativo se integra
fundamentalmente con las faltas y contravenciones de policía e
infracciones fiscales o tributarias. El derecho penal administrativo
constituye un derecho especial, que se nutre de algunos principios
esenciales de los derechos penal y administrativa.
- Relaciones con el derecho financiero: Se trata de un derecho
que regula una parte de la función administrativa en sentido
material. Es un Derecho Administrativo especial que estudia
esencialmente el derecho presupuestario, el régimen jurídico de las
inversiones y gastos públicos y su respectivo control y las normas
atinentes a la moneda como instrumento de cambio.
Con respecto al derecho tributario o fiscal, en cuanto limita
su objeto a la parte relativa a la aplicación y recaudación de los
tributos, ya sea que lo considere como un capítulo del derecho
financiero o como una misma rama separada del mismo, no pierde
por ello el carácter de derecho administrativo especial.
- Relaciones con el derecho procesal: Las relaciones entre el
derecho procesal y el derecho administrativo se manifiestan en tres
campos diferentes: El ejercicio de la actividad jurisdiccional de la
administración; el procedimiento administrativo y el derecho
procesal administrativo o contencioso administrativo que es la parte
del derecho procesal que regula la actuación de la administración en
el proceso judicial.
Por lo común la aplicación de las normas del derecho
procesal al derecho administrativo ha de realizarse utilizando la
técnica de la analogía.
- Relaciones con el derecho eclesiástico: El derecho eclesiástico
es el conjunto de normas dictadas por Dios mismo y por la autoridad
eclesiástica que ordenan la constitución, régmien y disciplina de la
Iglesia Católica.
La Iglesia Católica en cuanto sociedad jurídica perfecta no
depende de ninguna ley positiva, ni de ningún Estado. Sin embargo,
ello no obsta a que el Estado le reconozca personalidad jurídica de
derecho público (artículo 2 de la Constitución Nacional y artículo 33
del Código Civil).
Nuestra Constitución ha colocado a la Iglesia Católica en
una posición preeminente. Las relaciones entre la Iglesia Católica y
el Estado se instrumentan ha través de actos, y leyes pertenecientes
al derecho administrativo.
- Relaciones con el derecho privado: La desemejanza entre el
derecho administrativo y el derecho privado se basa
fundamentalmente en una profunda y sustancial distinción entre los
principios que inspiran ambos ordenamientos. Mientras el derecho
privado se inspira en las ideas de autonomía, igualdad y limitación
del los poderes jurídicos que el ordenamiento otorga a las personas,
el derecho administrativo, si bien sobre la base de criterios de
equilibrio y justicia se articula con normas y principios que derivan
de la posición preeminente del Estado y de los intereses comunes
que él debe proteger y promover.
Como el derecho administrativo posee autonomía, la
aplicación al mismo de las normas del derecho civil se realiza a
través del procedimiento de la analogía que exige realizar una tarea
previa de adaptación a las normas y principios del derecho público.
Entre las principales instituciones del derecho civil, con las
que el derecho administrativo tiene relaciones de contacto e
interferencia pueden mencionarse: la capacidad de las personas
físicas, personas jurídicas; locación de cosas; dominio privado;
instrumentos públicos; prescripción, etc.
Órganos y sujetos estatales.
La idea de administración pública puede referirse en su
acepción orgánica o subjetiva, ya sea al conjunto de órganos que
encabeza el Poder Ejecutivo, o bien, añadiendo a ese concepto
restrictivo las entidades jurídicamente descentralizadas.
La Administración centralizada representa por lo común
orgánicamente al Estado, persona pública estatal perfecta y
soberana, aun cuando es posible que los actos administrativos de
los otros órganos en que se divide el poder a través de la actuación
de sus agentes también trasunten la representación del Estado.
11
 Esta concepción sobre la administración pública se Según la estructura del órgano
completa con el cuadro de las entidades descentralizadas, con Los órganos se distinguen, en mérito a su origen, en
personalidad jurídica también de carácter público y estatal, pero órganos constitucionales, que son aquellos previstos en la Carta
propia separada de la persona pública Estado, a la cual unen, sin Fundamental (presidente, ministros, etc.) y órganos meramente
embargo, lazos de tutela y de garantía de sus actos frente a los administrativos, que no nacen de la Constitución, sino de normas de
particulares o administrados. jerarquía (direcciones generales...).
La competencia, que es la aptitud legal que le permite Ateniéndose a su integración, los órganos se clasifican en
actuar a una persona jurídica estatal en el ámbito intersubjetivo, unipersonales o pluripersonales, según que tenga como titular a una
surge tanto de las esferas de atribuciones de los órganos como de o a varias personas físicas.
las facultades que tengan atribuidas los sujetos, con personalidad La voluntad del órgano colegiado se forma a
jurídica diferenciada, especialmente a través de las leyes que través de un proceso que se compone de varias etapas, que hacen
organizan su creación. a la convocatoria, a la deliberación y a la decisión o resolución.
Como las personas jurídicas, y entre ellas el Estado, Antes de tomarse la decisión, el collegium debe constituirse y
requieren la actuación de la voluntad de una persona física, que sea deliberar. La constitución del órgano colegiado requiere la
idónea para ejercer derechos y contraer obligaciones, encarnando la concurrencia de un determinado número de integrantes (quórum
voluntad del ente debe resolverse el problema del modo en que estructural), que puede ser igual o distinto al número que se
dicho querer se imputa a la persona jurídica, a fin de producir requiere para funcionar (quórum funcional).
efectos en el mundo jurídico. Los temas que vayan a tratarse en la reunión
La teoría del mandato resulta insuficiente en la deben estar expuestos en el orden del día. La violación del orden
medida en que ella supone postular que la persona moral pueda del día da lugar a la invalidez de la decisión; cuando el órgano
declarar su voluntad de antemano al otorgar ese mandato. puede ser objeto de una nueva convocatoria para su ratificación o
La teoría de la representación legal no puede no, el defecto o vicio será de nulidad relativa.
explicar cómo es el propio Estado quien designa su representante Una vez realizada la deliberación, corresponde
legal, ya que si la representación presupone la existencia de dos que los miembros del colegio adopten la decisión, para lo cual se
voluntades, sería imposible al Estado, designar su representante requiere el número de votos que determine cada reglamento o
pues él carece en ese momento de voluntad. estatuto. A falta de norma expresa las decisiones se toman por
mayoría absoluta (51%).
* La teoría del órgano. Se entiende por órgano simple aquel que está integrado
Esta concepción explica la índole de las relaciones entre el por un sólo órgano, ya sea unipersonal o colegiado: en cambio, el
órgano y el grupo, dejando de lado la idea técnica de la órgano complejo se caracteriza por hallarse constituido por dos o
representación. Se basa en la inexistencia de relación jurídica de más órganos, siendo indiferente que sean unipersonales o
representación entre uno y otro en virtud de que ambos son colegiados.
expresión de la misma realidad que es la persona jurídica.
El órgano deriva de la propia constitución de la persona Según la función que cumple el órgano
jurídica, integrando su estructura. El órgano no actúa en base a un Teniendo en cuenta la naturaleza de la actividad que llevan
vínculo exterior con la persona jurídica estatal sino que la integra, a cabo los órganos, pueden clasificarse en:
formando parte de la organización, generándose una relación de Órganos activos: Emiten y ejecutan los actos
tipo institucional, que emana de la propia organización y constitución administrativos creando situaciones jurídicas objetivas o subjetivas
del Estado o de la persona jurídica pública estatal. respecto de los administrados.
Órganos consultivos: Su función se cumple a
La idea de órgano supone la existencia de dos elementos través de actos internos o interorgánicos de asesoramiento a la
que constituyen una unidad: un elemento objetivo, caracterizado por administración activa. Carecen de facultades decisorias.
un centro de competencias –integrados por poderes o facultades, Órganos de contralor: Realizan una actividad de
que se refieren tanto a potestades en sentido técnico como a vigilancia o control sobre los actos que producen los órganos
cometidos– y otro de carácter subjetivo, representado por la activos, el cual puede ser previo (autorización) o practicarse a
voluntad y capacidad necesaria de las personas físicas que posteriori (aprobación).
desempeñan la titularidad del órgano.
El órgano, si bien forma parte de la persona jurídica pública * La concepción de la persona moral. La personalidad del Estado y
estatal no es sujeto de derecho, lo cual no obsta para que el su naturaleza jurídica.
ordenamiento le atribuya potestades y facultades para actuar en el En Roma se conocieron tan solo vestigios de lo que hoy se
mundo jurídico. conoce como persona moral o jurídica, como era la idea de poder
En la doctrina italiana se ha pretendido distinguir el órgano público.
del oficio, sosteniendo que éste último comprende la esfera En general, suele reconocerse que el fenómeno de la
abstracta de poderes y funciones, mientras que la persona física personalidad moral aparece con motivo de la necesidad de dar
sería el portador del órgano. cierto poder de actuación a las ciudades que habiendo sido
La posición que la persona física ocupa en un órgano de la vencidas en las guerras contra los romanos, utilizaron el ius
persona jurídica pública estatal recibe el nombre de cargo, el cual es singulorum para regir los actos de naturaleza patrimonial que podían
asumido por aquélla en el momento de su designación. llevar a cabo en la gestión de los intereses de cada comunidad.
La aparición de la teoría del fisco –cuyo desarrollo se
* Las relaciones interorgánicas. consolida en el Estado de policía–fue un recurso técnico que hizo
Los órganos no son sujetos de derecho y carecen de posible el sometimiento de la actuación estatal al derecho sobre la
personalidad jurídica, pero ello no impide reconocer la existencia de base de reconocer que una porción de los actos del Estado no se
relaciones jurídicas entre los órganos de una misma persona jurídica distinguían –por su naturaleza–de los actos que llevaban a cabo los
pública estatal, llamadas relaciones interorgánicas. individuos. De allí que, partiendo de esa premisa se postuló la
La actividad interorgánica es considerada una actividad aplicación a esos actos del régimen de derecho privado y
jurídica que debe encuadrarse en el ordenamiento, observando el consecuentemente fue admitida la demandabilidad del Estado, ya
principio de unidad de acción que debe caracterizar el obrar de la que él mismo, a través del fisco, podía ser demandado ante los
persona jurídica pública estatal de que se trate, ya que no cabe, en tribunales.
virtud del mismo, admitir la existencia de voluntades contrapuestas Al someterse luego los actos de poder público, también al
(al menos en la llamada administración activa). derecho, el arraigo que había tenido la doctrina del fisco provocó el
Estas relaciones interorgánicas se clasifican de distinta nacimiento de la teoría de la doble personalidad del Estado, según
forma según sean: de colaboración, de conflicto, de jerarquía, que éste actuara en el campo de la gestión patrimonial o en el
consultivas, o de control. ejercicio de actos de imperio. Esta tesis está hoy prácticamente
abandonada por la doctrina moderna que sostiene la configuración
* Distintos criterios para clasificar los órganos. de la personalidad unitaria del Estado.
Hay dos grandes grupos básicos. Superadas, entre otras, la teoría de la ficción (que intenta
explicar la actuación de las personas morales como si fueran

12
personas físicas) las teorías organicistas (que conciben a las
personas morales como un organismo con actos volitivos similares a
los individuos), es la teoría de la institución –concebida como un
organismo que posee fines e instrumentos propios para ejercitarlos
de modo que superen en poder y duración a las personas físicas
que la integran– la que proporciona la explicación más adecuada
acerca del origen, funcionamiento y extinción de las personas
morales. De este modo las personas jurídicas no resultan de una
creación del legislador sino de una realidad social que el derecho
positivo no puede avasallar y que el Estado está obligado a respetar.
Los elementos que integran la institución son:
- Una idea–fuerza: idea objetiva dinámica y
práctica que constituye el centro vital de la institución y congrega las
voluntades de sus miembros.
- Poder organizado al servicio de esa idea que
adopte y coordine los instrumentos que conducen a la realización
del fin u objetivo propuesto,
- La adhesión de los miembros de la institución a
la idea.
El Estado concebido como persona moral o jurídica es la
institución por excelencia, perfecta y soberana, producto de la
sociabilidad natural, en la cual desempeñan un papel importante los
acontecimiento históricos, las tradiciones y las costumbres.
Como toda persona jurídica, el Estado se halla limitado por
el principio de la especialidad en cuya virtud no pueden los órganos
realizar actividades que no estén relacionadas con el fin u objeto de
la institución.
El artículo 30 del Código Civil, define persona como todo
ente con aptitud para adquirir derechos y contraer obligaciones.
Las personas admiten una gran división:
- De existencia visible o personas naturales: todo
hombre (artículos 31 y 51 del Código Civil) y,
- De existencia ideal o personas morales: La
personalidad es “reconocida” por la norma (artículo 32 del Código
Civil).
+ Personas jurídicas (artículos 33 y 34 del organización administrativa.
Código Civil), de carácter público (artículo 33, 1° parte del Código
Civil), o de carácter privado (artículo 33, 2° parte del Código Civil); y encuadramiento será fundamental analizar la naturaleza de las
+ Personas de existencia ideal
propiamente dichas, o simples asociaciones civiles o religiosas
(artículo 46 del Código Civil).
Dentro de las personas morales serán públicas:
- El Estado Nacional;
- Las provincias;
- Los municipios;
- Las entidades autárquicas;
- La Iglesia Católica;
- La Ciudad de Buenos Aires.
Serán personas morales serán privadas:
- Las asociaciones;
- Las fundaciones;
- Las sociedades civiles;
- Las sociedades comerciales;
- Otras entidades que no requieran autorización
estatal.
En el plano público externo o de la comunidad
internacional, la actuación estatal se singulariza en una sola
persona: el Estado Federal. En el ámbito del derecho interno, la
personalidad jurídica estatal aparece atribuida a varias personas
jurídicas públicas (Estado Nacional, provincias, municipalidades,
empresas de Estado).
* Personas jurídicas públicas y privadas.
Los entes públicos son creados por el Estado, con
excepción de la Iglesia.
Son personas públicas las que persiguen un fin público, o
de interés público o de utilidad general, en tanto las privadas
persiguen fines privados o de interés particular.
Los entes públicos se caracterizan por el ejercicio de
prerrogativas de poder público. Este principio no es absoluto, puesto
que pueden existir entidades privadas con prerrogativas de poder
público y entidades públicas sin esas prerrogativas.
No obstante advertirse que el mayor o menor control es
consecuencia y no causa de la naturaleza de la entidad, lo cierto es
que, ante una determinada regulación legal, esta circunstancia dará funcionarios públicos;
una pauta de aquélla.
* Personas públicas estatales y no estatales.
Existe un conjunto de personas jurídicas que no pueden
considerarse privadas, con características muy diversas:
- Son indudablemente estatales, en el sentido de
que integran la organización jurídica de la Nación;
- Además de estas entidades, existen otras
personas colectivas que indudablemente no son estatales, que no
pertenecen a la colectividad ni integran la Administración Pública,
sea porque el legislador las creó en ese carácter, sea porque su
propia naturaleza resulta incompatible con la calidad estatal.
Se reconoce actualmente la existencia de entidades
públicas no estatales.
Criterios de diferenciación:
- Satisfacción de fines específicos del Estado: Una
persona pública ha de ser tenida por personas “estatal”, o sea,
encuadrada en la organización estatal, cuando concurran, en forma
conjunta o separada, los siguientes elementos:
+ Potestad de imperio ejercida en nombre
propio para el cumplimiento total de su actividad;
+ Creación directa del ente por el Estado;
+ Obligación del ente, para con el Estado,
de cumplir sus fines propios;
+ Tutela o control del Estado sobre el
ente, a efectos de asegurar que éste cumpla con sus fines;
+ Satisfacer fines específicos del Estado
y no fines comerciales o industriales.
En realidad el criterio de finalidad
perseguida por el Estado, considerado como opuesto a la actividad
industrial o comercial, no puede erigirse en condición sine que non
para atribuir carácter estatal a una entidad.
- Capital estatal: Este criterio resulta impreciso.
- Encuadramiento del ente en la Administración
Pública: En nuestra opinión, las personas jurídicas públicas son o no
estatales según que pertenezcan o no a los cuadros de la
Administración Pública, conforme a las normas vigentes sobre
A los efectos de verificar dicho
relaciones o vínculos que ligan a la entidad con la Administración
Central y la amplitud de la injerencia o control de ésta sobre aquélla.
Esas entidades ineludiblemente han de
ser creación estatal, persiguen fines de bien común y, en principio,
gozan de prerrogativas de poder público, además de hallarse
sujetas a un control estatal de cierta intensidad.
- Carácter público o privado de los actos que celebran las
entidades estatales: Es acertada la posición de quienes aceptan la
existencia de los actos privados de la Administración, a los cuales se
aplica en forma prevaleciente el derecho civil o comercial.
La cuestión esencial en esta materia no se centra en el
hecho de que algunos elementos del acto aparezcan reglados por el
Derecho Administrativo y el objeto por el derecho privado, como en
la configuración del régimen jurídico distinto, caracterizado por la
ausencia de prerrogativas públicas en el acto privado de la
Administración (al menos en principio), y en la aplicación directa del
Código Civil o Comercial para reglar el contenido y forma del acto.
El reconocimiento de una sola personalidad estatal admite
la posibilidad de que el Estado o sus entes actúen en el campo del
derecho privado, en forma similar a lo que acontece respecto de las
personas jurídicas privadas, que pueden celebrar indistintamente
tanto contratos civiles como administrativos, sin desdoblar su
personalidad.
- Entidades públicas no estatales: No integran la estructura
estatal y no pertenecen a la Administración Pública. Sus
características son:
+ Generalmente, aunque no siempre, su creación se
efectúa por ley;
+ Persiguen fines de interés público;
+ Gozan, en principio, de ciertas prerrogativas de poder
público;
+ Las autoridades estatales ejercen un contralor intenso;
+ Su capital o recursos provienen principalmente de
aportaciones directas o indirectas de las personas afiliadas o
incorporadas a ellas;
+ Quienes trabajan para esas entidades no son
13
 + Las decisiones que dictan sus órganos no constituyen
actos administrativos, lo cual no excluye la aplicación de las normas
y principios del derecho público para reglar determinados aspectos
de la actividad de estos entes.
- Personas jurídicas privadas del Estado: Entes privados de
propiedad estatal, cuya condición y régimen jurídico se rigen por el
derecho civil o comercial.
El Estado en su accionar con miras al logro del bien común,
puede recurrir a la creación de nuevos entes dotados de una
personalidad jurídica distinta de la estatal asumiendo, recurriendo o
sometiéndose a figuras del derecho público o del derecho privado.
Cuando se adopta una forma del derecho privado, se
produce la creación de un nuevo ente con personalidad propia del
derecho privado, si bien sujeto a un determinado contralor.
Principios jurídicos de la organización administrativa.
Existen cuatro principios jurídicos fundamentales: jerarquía,
competencia, centralización y descentralización.
En la doctrina no existe acuerdo, en general, acerca de
algunos otros principios como el de unidad y el de coordinación. La
unidad suele ser consecuencia de la jerarquía. En nuestro derecho
administrativo, el principio de la unidad no ha merecido aún una
recepción adecuada. En cuanto al llamado principio de coordinación,
el constituye en realidad un requisito de toda organización y su
base, no revistiendo carácter jurídico.
La jerarquía.
Ha sido definida en el siglo pasado como “el conjunto de
órganos armónicamente subordinados y coordinados” aunque en
realidad se trata del principio que los reduce a unidad y la recíproca
situación en que están los órganos en una entidad.
La jerarquía constituye una relación entre órganos de una
misma persona jurídica.
Si bien la jerarquía implica siempre una relación, ella se
basa en la preexistencia de una serie de órganos, caracterizados
por dos figuras típicas de toda organización: la línea y el grado, La
línea jerárquica se forma por el conjunto de órganos en sentido
vertical, mientras que el grado es la posición o situación jurídica que
cada uno de los órganos ocupa en dicha línea. Existen también en
la organización administrativa órganos fuera de las líneas
jerárquicas, que por lo común desarrollan actividades de
asesoramiento en el planeamiento general. Este tipo de órganos
constituye una institución que en la ciencia administrativa se
denomina staff and line.
Los efectos que se derivan de la relación jerárquica
trasuntan para los órganos superiores el reconocimiento de
importantes facultades, tales como:
- Dirigir e impulsar la actividad del órgano inferior,
- Vigilar y controlar la actividad de los órganos
inferiores,
- Avocarse al dictado de los actos que
corresponden a la competencia del órgano inferior,
- Delegar la facultad de emitir determinados actos,
- Resolver los conflictos interorgánicos de
competencia que se suscitan entre órganos inferiores,
- Designación de los funcionarios que ejerzan la
titularidad de los órganos inferiores.
El deber de obediencia que tienen los órganos inferiores,
se origina precisamente en el vínculo de subordinación que los une
con los órganos superiores. Este deber reconoce sus limitaciones.
Existen dos orientaciones distintas: la doctrina de la reiteración, por
cuyo mérito el inferior tiene la obligación de observar el acto si éste
fuera ilegal, quedando desligado de responsabilidad si el superior
reitera el acto frente a su observación; y la doctrina que afirma el
derecho de control material (violación evidente de la ley) que se
ubica dentro de aquellas posturas que admiten el derecho de
examen del inferior respecto de la orden del superior.
Principio de la competencia.
Esta institución se encuentra erigida fundamentalmente
para preservar y proteger –de una manera objetiva y muchas veces
genérica– el cumplimiento de las finalidades públicas o de bien
común que la Administración persigue.
En el plano de las organizaciones públicas estatales
constituye el principio que predetermina, articula y delimita la función
administrativa que desarrollan los órganos y la entidades públicas
del Estado con personalidad jurídica.
Desde otra perspectiva, la competencia puede ser definida
como el conjunto o círculo de atribuciones que corresponden a los
órganos y sujetos públicos estatales o bien con un alcance jurídico
más preciso, como la aptitud de obrar o legal de un órgano o ente
del Estado.
Otro sector doctrinario ha intentado distinguir entre
competencia y atribución, sosteniendo que, mientras la primera se
refiere a la emanación de los actos como una derivación directa del
principio de articulación, la segunda se relaciona con el poder
genéricamente considerado e implica el otorgamiento con carácter
necesario y único de una determinada facultad de un órgano.
El error en que incurren los partidarios de la distinción
deriva de definir la competencia como la medida de la potestad de
un órgano, mientras que la competencia consiste en la aptitud legal
para ejercer dichas potestades y ser titular de ellas.
- Competencia y capacidad: La competencia se distingue
de la capacidad del derecho privado (donde constituye la regla o
principio general) por constituir la excepción a la regla, que es la
incompetencia. Es lo que se ha denominado el postulado de la
permisión expresa.
La especialidad del órgano de que se trate no va a
surgir de su propia voluntad sino de la norma objetiva que
establezca las finalidades para las cuales el órgano fue creado, o
bien, de su objeto institucional. De este modo, el ámbito de libertad
del órgano administrativo va a estar acotado por el fin que emana de
la norma y no por el que surja de la voluntad del funcionario.
Una vez determinada la especialidad, y dentro de
sus límites, la competencia es la regla. Fuera de ello, la
competencia es la excepción.
El principio de la especialidad no desplaza la
posibilidad de que la aptitud del órgano o ente surja, en forma
expresa o implícita, de una norma completa atributiva de
competencia y ello es conveniente en cuanto reduce el margen de
actuación discrecional de la Administración, brindando mayores
garantías a los administrados.
El principio de la especialidad se vincula con el fin
de la competencia de cada órgano o ente, el cual surge no sólo de
las atribuciones expresas o implícitas (que suponen siempre un
desarrollo o interpretación extensiva de las facultades expresas)
sino, fundamentalmente, de la enunciación de objetivos, principios
de normación (como las atribuciones genéricas) y de las facultades
inherentes, que son aquellas que, por su naturaleza fundamentan la
creación y subsistencia del órgano y si las cuales, carece de
sentido.
- Naturaleza jurídica y caracteres: La competencia
configura jurídicamente un deber–facultad. Sus caracteres
fundamentales son:
+ Es objetiva, en cuanto surge de una norma que
determina la aptitud legal en base al principio de la especialidad,
+ En principio, resulta obligatoria, cuando el
órgano o ente tenga el deber de efectuar la actividad, dentro de las
atribuciones conferidas,
+ Es improrrogable, lo cual se funda en la
circunstancia de hallarse establecida en interés público o por una
norma estatal,
+ Es irrenunciable, perteneciendo al órgano y no a
la persona física que lo integra.
- Origen o fuente de la competencia: De aceptarse que las
diferentes especies de reglamentos integran el llamado “bloque de
legalidad”, es evidente que la competencia puede tener su fuente en
el reglamento. Tal es el criterio que surge de la LNPA (artículo 3 de
la ley 19549) y de la jurisprudencia anterior.
- Clases de competencia:
+ En razón de la materia: La sustancia o
naturaleza del acto conforme al derecho objetivo (Constitución, ley y
reglamento) que confiere una serie de atribuciones a los órganos y
sujetos estatales para la realización de sus cometidos propios.
+ En razón del grado o jerarquía: Se denomina
también “vertical” y se encuentra vinculada a la jerarquía.
+ En razón de lugar o territorio: Determinación de
la competencia en base a circunscripciones territoriales, que limitan
geográficamente el campo de acción de los órganos y sujetos.
+ En razón del tiempo: Se relaciona con el período
de duración de la competencia o plazo o situación a partir del cual
corresponda.
14
 - La delegación: Es una excepción al principio de
improrrogabilidad. Es una técnica que traduce la posibilidad de
producir el desprendimiento de una facultad por parte de un órgano
que transfiere su ejercicio a otro. Dos especies fundamentales:
legislativa y administrativa. La primera es totalmente extraña a la
relación jerárquica. La segunda, que puede o no darse en el terreno
de la relación jerárquica, admite a su vez dos subespecies:
+ Delegación interorgánica: Consiste en la
transferencia de facultades, por parte del órgano superior al órgano
inferior, que pertenecen a la competencia del primero. Se trata de
una técnica transitoria de distribución de atribuciones, en cuanto no
produce una creación orgánica ni impide el dictado del acto por el
delegante, sin que sea necesario acudir por ello a la avocación.
Como la delegación es un instituto de
excepción que crea una competencia nueva en el delegado, ella
requiere el dictado de una norma que la autorice. La norma que
autoriza la delegación puede revestir naturaleza legal o
reglamentaria.
+ Delegación intersubjetiva o entre entes públicos:
Esta figura no ha sido recogida orgánicamente por el derecho
público argentino.
- Las figuras de la suplencia y la sustitución: En la
suplencia no existe propiamente una transferencia de competencia
de un órgano a otro sino que consiste en una modificación de la
titularidad del órgano, en razón de que el titular del mismo se halla
en la imposibilidad de ejercer la competencia. Se efectúa ope legis,
en forma automática, siendo total, a diferencia de la delegación, que
sólo puede referirse a competencias concretas y requiere una
declaración de voluntad del delegante
La sustitución se funda en las prerrogativas de
control que tiene el órgano superior sobre el inferior en supuestos de
deficiente administración o abandono de funciones en que incurra el
órgano que es sustituido. Es necesario que una norma expresa la
autorice.
- La intervención: El control represivo que ejercen los
superiores jerárquicos, no siempre implica la sustitución o
reemplazo del órgano intervenido. Su procedencia no requiere una
norma expresa y no pude ser arbitraria ni discrecional, debiendo
obedecer a causas graves.
- Delegación de firma y subdelegación: La llamada
delegación de firma no importa una verdadera delegación, en
sentido jurídico, en virtud de que no opera una real transferencia de
competencia, sino que tan sólo tiende a descargar una porción de la
tarea material del delegante. El órgano delegado carece de
atribuciones para dictar actos administrativos por sí, limitándose sus
facultades a la firma de los actos que le ordene el delegante, quien
en definitiva asume la responsabilidad.
Requiere para su justificación y procedencia el
cumplimiento conjunto de dos condiciones: debe tratase de actos
producidos en serie o en cantidad considerable; y el objeto del acto
ha de estar predominantemente reglado, sin perjuicio de que reviste
carácter discrecional la oportunidad de emitirlo y la elección de la
alternativa escogida.
En lo que concierne a la subdelegación hay que
advertir que constituyendo el instituto de la delegación una
excepción, no resulta lógico aceptar que la transferencia de
funciones pueda ser nuevamente objeto de una segunda
delegación.
- Avocación de competencia: Funciona en un plano opuesto
a la delegación. Asume un carácter transitorio y para actuaciones
determinadas. Consiste en la asunción por parte del órgano superior
de la competencia para conocer y decidir en un acto o asunto que
correspondía a las facultades atribuidas al órgano inferior.
Se trata, de una relación entre órganos de una
misma persona pública estatal, cuya procedencia, si bien no
requiere norma que expresamente la autorice no obsta a
reconocerle un carácter excepcional.
El artículo 3 LNPA prescribe que ella es
procedente salvo que una norma expresa dispusiera lo contrario. No
procede cuando la competencia hubiera sido atribuida al órgano
inferior en virtud de una idoneidad especial.
Centralización y descentralización administrativas.
Un país adopta el principio de la centralización cuando
todas las cuestiones de importancia son resueltas por los órganos
centrales de la Administración, mientras que, por el contrario,
cuando las facultades decisorias se encuentran también adjudicadas
a entidades que constituyen la llamada administración
descentralizada o indirecta del Estado, la técnica utilizada se
denomina descentralización.
La existencia de personalidad jurídica en el organismo
estatal, al cual se le encomiendan nuevas actividades o
simplemente se le transfieren las competencias ya existentes,
constituye un presupuesto de la descentralización administrativa,
mientras que en la centralización las facultades decisorias se
encuentran reunidas en los órganos de la Administración Central.
Esta terminología tiene la ventaja de que permite
distinguir la descentralización de otra forma de transferencia de
facultades, que es el instituto de la desconcentración, donde la
atribución de facultades decisorias no lleva consigo la creación de
una entidad con personalidad jurídica propia.
La descentralización plantea siempre una relación entre
sujetos estatales, es decir, se trata de una relación
interadministrativa, a diferencia de la desconcentración que implica
siempre la configuración de una relación interorgánica.
- Autonomía, autarquía y descentralización: La autonomía
traduce el reconocimiento a la entidad autónoma de la facultad de
darse sus propias normas fundamentales e implica una potestad
normativa originaria. La autarquía consiste en la atribución que
tienen las personas públicas estatales de administrarse por sí
mismas. Es un concepto eminentemente administrativo. En nuestro
país, las provincias son autónomas y las municipalidades que
carecen de normativas originarias poseen una autonomía tan
restringida que equivale a una autarquía administrativa.
Toda descentralización de naturaleza
administrativa lleva ínsita la autarquía o facultad de
autoadministrarse.
En el plano técnico, la autarquía constituye una
especie de descentralización, que no es ni será la única, dada la
contingencia que caracteriza a las situaciones y necesidades que el
Estado debe resolver y satisfacer a través de sus entidades.
- Descentralización y recentralización: La recentralización
consiste en la absorción o atracción por parte de los entes
superiores de competencia asignada a entes inferiores.
En lo atinente al acto que dispone la
recentralización ha de observarse el principio del paralelismo de las
formas y de las competencias por cuyo mérito, si la
descentralización fue dispuesta por ley, la recentralización debe
estatuirse mediante normas del mismo rango.
La recentralización puede ser total o parcial y a
diferencia de la avocación –que se refiere siempre a un acto
determinado– tiene un carácter general respecto de la materia para
la cual se ha establecido.
- Tipos de descentralización: Funcional y territorial: En sus
inicios, la descentralización fue concebida exclusivamente como la
transferencia de funciones de la Administración Central a las
entidades locales. Era la descentralización territorial.
La descentralización funcional comprende no sólo
a los órganos que se separan de la Administración Central mediante
la técnica jurídica de atribución de personalidad a entidades
institucionales de carácter fundacional, sino que incluye también la
creación ex novo de personas jurídicas públicas estatales a la cual
se le asignan cometidos que no estaban reconocidos anteriormente
a los órganos de la administración directa.
Esta nueva forma de descentralización trasunta en
la realidad una manera encubierta de mantener la unidad del poder
estatal, en la medida que existen vínculos entre la entidad y la
Administración.
- Los principios de concentración y desconcentración:
Mientras la descentralización tiene como presupuesto la idea de
atribución de personalidad jurídica y una relación intersubjetiva, la
desconcentración entraña una típica relación interorgánica en el
marco de la propia entidad estatal.
Tanto la concentración como la desconcentración
constituyen principios organizativos que se dan en el marco de una
misma persona pública estatal.
Existirá concentración siempre que las facultades
decisorias se encuentren reunidas en los órganos superiores de la
Administración Central, o bien, cuando esa agrupación de facultades
se opera en los órganos directivos de las entidades que integran la
llamada Administración Indirecta.
Cuando las competencias decisorias se asignan a
órganos inferiores de la Administración centralizada o
15
descentralizada, el fenómeno reciba el nombre técnico de
desconcentración.
- Delegación, descentralización y desconcentración. La
llamada imputación funcional: La delegación constituye en lo
esencial una técnica transitoria de transferencia de facultades de los
órganos superiores hacia los inferiores.
En la descentralización y desconcentración, en
cambio, la técnica de transferencia o asignación de nuevas
competencias se opera en forma permanente.
Producida la delegación, el delegante puede
retomar la facultad de la que se ha desprendido temporalmente,
mientras que en la desconcentración se genera una asignación de
competencia propia en un órgano inferior, que excepcionalmente
podrá corresponder al superior mediante el instituto de la avocación,
la cual no procede en la descentralización.
En materia de responsabilidad existen reglas
diferentes. En la delegación, el superior es responsable respecto de
la manera en que sea realizada por el inferior. Por el contrario, en la
descentralización y desconcentración hay una verdadera limitación a
la responsabilidad del superior que queda restringida al campo de
supervisión en que pueda ejercitar un contralor normal y razonable
sobre los actos del ente descentralizado y órgano desconcentrado.
La imputación funcional consiste en la distribución
de funciones que hace el Poder Ejecutivo a órganos administrativos,
que se encuentren vinculados a él a través del “control
administrativo”.
Va siempre ligada a la creación de un
ente u órgano y, en este sentido, puede considerarse como una de
las consecuencias tanto de la descentralización como de la
desconcentración.
En materia de desconcentración, la facultad de
distribuir cometidos o imputar funciones es una facultad propia del
Poder Ejecutivo integrante de la zona de reserva de la
Administración.
Respecto de la descentralización, dicha facultad
se vincula con las atribuciones para crear la entidad
descentralizada, que puede pertenece al Poder Legislativo o al
Poder Ejecutivo.
Las ventajas de la centralización son:
+ La unidad de acción en la gestión estatal;
+ Mejoramiento de las condiciones de prestación
de aquellos servicios públicos que satisfacen una necesidad más
general;
+ Se asegura el cumplimiento y celeridad de las
decisiones a través del control jerárquico.
Los inconvenientes son:
+ Lleva a un centralismo burocrático que se
traduce un la extensión de un verdadero formalismo procesal que
retarda la acción expedita que puede alcanzarse dentro de la
práctica administrativa;
+ Se dificulta el llamado “acceso externo” que
consiste en la posibilidad de que los administrados puedan acceder
a la estructura jerárquicamente centralizada para obtener o brindar
información, propiciar decisiones administrativas e impugnarlas.
Las ventajas de la desconcentración son:
+ Descongestiona el poder, originando una mayor
celeridad en la resolución de los asuntos administrativos;
+ Acerca la Administración a los administrados;
+ Afirma la idea de responsabilidad y la iniciativa
de los cuadros intermedios de la burocracia al atribuírseles la
resolución o dirección de asuntos importantes.
Tiene como inconveniente la pérdida de la unidad de
criterio.
Responsabilidad del Estado y de los agentes públicos.
Teoría general de la responsabilidad del Estado
Es la responsabilidad tanto frente a los terceros o
administrados, como respecto de los propios agentes públicos. Son
responsables todos aquellos que pueden ser convocados ante un
tribunal, porque pesa sobre ellos cierta obligación, proceda o no su
deuda de un acto derivado de su voluntad libre.
Si bien el CC trata sobre la responsabilidad de las personas
jurídicas, la materia de la responsabilidad del Estado por su
actuación en el ámbito del derecho público, pertenece al derecho
administrativo, que en principio es local o provincial (104 CN). A
efectos de determinar el régimen aplicable, resulta necesario
distinguir, dentro de la responsabilidad patrimonial del Estado y sus
entidades, aquellas situaciones reguladas por el derecho civil, dado
que la responsabilidad emergente de esas actuaciones es extraña al
derecho administrativo.
Recién en el siglo XIX se llega a reconocer la
responsabilidad del Estado. A partir del siglo XVI, el triunfo del
absolutismo inaugura una de las épocas más inmorales del derecho
público. El modelo de Estado que preconiza esta teoría, es aquel
que posee poder absoluto en el interior e independencia absoluta en
el exterior, cuya finalidad está en él mismo: la omnipotencia y la
razón de Estado. El absolutismo consolidó la irresponsabilidad del
Estado.
La vigencia de la concepción Rousseauniana sobre la
"voluntad general” fue atemperada por el Estado de Derecho, que
no reconoce poderes jurídicos absolutos e ilimitados a favor del
Estado. Esta concepción, extendida en el siglo actual al llamado
“Estado Social de Derecho” o “Estado de Justicia”, procura
armonizar los derechos de los miembros de la comunidad con el
interés general o el bien común, de modo que cuando un particular
tenga que sacrificar su derecho individual por el bien de aquélla, o
por soportar una carga pública especial, sea objeto de una justa
reparación, se trate de actividad legítima o de una falta de servicio
que lo afecte en su patrimonio (la falta de servicio implica la
alteración de la igualdad, al soportar el particular un sacrificio
especial que traduce la realización irregular de la función
administrativa, debida por igual a todos los habitantes en forma
regular y permanente).
Se argumentaba que los textos civiles tenían un alcance
general asimilando la posición jurídica del Estado a la de un
comitente, que debe responsabilizarse por los actos de las personas
que de él dependen. Este es el origen de erróneas concepciones
que pretendieron sostener la existencia de la responsabilidad
indirecta del Estado sobre la base de lo dispuesto en el artículo 1113
CC. Se comenzó a sostener la inaplicabilidad de los textos del CC
en materia de responsabilidad del Estado (caso “Blanco”, 1873).
A partir del caso “Blanco”, y más precisamente del “Arrêt
Pelletier” (ambos de 1873) se perfiló una concepción publicista
sobre la responsabilidad del Estado montada sobre la distinción
entre falta de servicio y falta personal, que desembocó en el
abandono de la noción de culpa, como presupuesto inexcusable de
la responsabilidad de la persona jurídica Estado, para hacerlo
responsable siempre por la ejecución irregular o defectuosa de la
función administrativa, cuando ello ocasione perjuicios a los
administrados.
La idea de falta de servicio es extraña al derecho civil. El
derecho administrativo produce un desplazamiento y sustitución de
la noción de culpa, poniendo el acento más que en el autor del
hecho ilícito, en el desequilibrio que produce el daño, y en el servicio
público. La responsabilidad del Estado basada en la falta de servicio
se construye alrededor de la noción de servicio público, frente a la
necesidad de conceder la reparación patrimonial por los daños
causados a los particulares por el funcionamiento irregular o
defectuoso del servicio. Pero por servicio público no se entiende el
concepto estrictamente técnico que hace a una de las
clasificaciones de las formas o modos de la actuación
administrativa, sino una idea más amplia que comprende toda la
actividad jurídica o material emanada de los poderes públicos que
constituye la función administrativa.
La falta personal es aquella que excede el margen del mal
o irregular funcionamiento del servicio y para su configuración se
tiene en cuenta la culpa o el dolo del agente público, dándose tanto
en el caso en que la falta de servicio se excluye como cuando la
falta tenga alguna vinculación con el servicio.
Tanto la doctrina como la jurisprudencia han sustentado la
responsabilidad del Estado en el principio de la igualdad ante las
cargas públicas.
La concepción francesa sobre la responsabilidad del
Estado por actos y hechos administrativos se apoya en la idea de
falta, concebida como el funcionamiento irregular o defectuoso de la
función administrativa, debiendo apreciarse la misma no en relación
a la culpa del agente, sino de acuerdo a las leyes y reglamentos que
rigen la función (servicio) y al daño causado al administrado.
16
 En lo que concierne a los caracteres que deben reunirse Uno de los requisitos que debe darse para que juegue la
respecto del daño se exige no sólo que el perjuicio pueda ser responsabilidad del Estado ha de ser el de especialidad del daño,
atribuido al funcionamiento defectuoso del servicio sino que, se pero el mismo no significa otra cosa que una condición del
requiere que el daño revista los caracteres de certeza, especialidad desequilibrio y comprende también los perjuicios causados a varios
y anormalidad. individuos.
Según se trate de la actuación legítima o ilegítima del
* Clasificación de la responsabilidad patrimonial del Estado. Estado va a diferir el alcance y la medida de la reparación, habida
La reparación que debe satisfacer el Estado cuando fuera cuenta que el sacrificio que soporta el administrado por el perjuicio
declarado responsable por la realización de un acto o hecho dañoso causado por el Estado presenta una diferencia específica
al patrimonio de los particulares o el incumplimiento de un contrato importante, pues mientras en la actuación legítima él tiene el deber
puede obedecer a una relación de derecho civil o de derecho de aceptar el sacrificio (aun cuando no el de soportar el daño), en la
administrativo. Cuando los daños provengan de la actuación del responsabilidad por actuación ilegítima o defectuosa de la actividad
Estado en el campo del derecho civil o mercantil, la responsabilidad del Estado, no le es impuesta la obligación de soportarlo, ni aún
se rige según las reglas del derecho privado. Se trata de una menos de padecer el daño sin indemnización.
responsabilidad directa, basada principalmente en la noción de
culpa (siendo aplicables los artículos 43, 512 y 1109 CC). En La responsabilidad extracontractual del Estado en el derecho
cambio, cuando la causa generadora de la responsabilidad fuera la administrativo
actuación estatal dentro del campo de la función administrativa o en
ocasión de la misma, la reparación se regirá por los principios del La responsabilidad del Estado por actividad ilegítima y
derecho público, aun cuando pueda aplicarse para uno de los tipos legítima es susceptible, cada una de ellas, de subdividirse a su vez,
específicos de responsabilidad, el artículo 1112 CC. en base a la función material o actividad objetiva que desenvuelven
los órganos estatales.
* Especies de responsabilidad del Estado en el derecho
administrativo: contractual y extracontractual. La responsabilidad estatal por hechos y actos administrativos
En ambos casos la restitución debe regirse por las reglas ilegítimos
de la justicia conmutativa (igualdad de objeto a objeto, salvo que la
condición personal sea causa de distinciones reales). La irresponsabilidad del Estado era sostenida, respecto de
El concepto de ilegitimidad, que comprende tanto la los actos que se denominan puros actos de autoridad o de imperio,
ilegalidad objetiva como la irrazonabilidad o injusticia, no lleva como por aplicación de la doctrina de la doble personalidad. A esta doble
presupuesto la noción de culpa, sino la de incumplimiento irregular faz corresponde un doble sistema de actos: el de los llamados actos
de la función administrativa. Este funcionamiento defectuoso puede de gestión, que pertenecen al campo del derecho privado; y la de
configurarse por acción u omisión del Estado; esta última, en tanto los actos de imperio o de autoridad, que caen en el campo de las
sea antijurídica, lo que significa que, aunque no exista norma relaciones de poder, es decir, en la esfera del derecho público.
expresa, debe existir un deber jurídico que consagre la garantía o la Hasta el año 1933 (año en que fue fallado el caso “S.A.
obligación de obrar del Estado en determinado sentido. En tales Tomás Devoto c/ Gobierno Nacional s/daños y perjuicios”), el estado
casos la reparación debe ser integral. de la cuestión puede resumirse de esta manera:
Las cosas cambian cuando se trata de daños causados por Se aceptaba la responsabilidad del Estado por el
una actuación estatal que se reputa legítima. En este supuesto es incumplimiento de sus obligaciones convencionales, aplicándose,
justo que la reparación deba limitarse al valor objetivo del derecho por lo general, las normas y principios del Código Civil.
sacrificado, y a todos los daños que sean consecuencia directa e Se consideraba también que el Estado era responsable por los
inmediata de la actuación estatal, con exclusión del lucro cesante, actos de gestión.
de las circunstancias personales y de las ganancias hipotéticas. La No se reconocía la responsabilidad aquiliana del Estado por
indemnización acordada para restaurar el equilibrio patrimonial debe delitos o cuasidelitos.
limitarse al daño emergente (caso “Cantón, Mario Elbio c/ Gobierno Sin embargo, toda esta construcción se dejaba de lado frente al
Nacional”, en que un decreto prohibió la importación de dictado de una ley especial que acordase indemnización por los
determinados productos para nivelar la balanza de pagos y proteger daños causados por el Estado, ya sea que esa responsabilidad se
la industria nacional). vinculare con actos de imperio o actos de gestión.

* La llamada “teoría de la indemnización” y el fundamento de la
responsabilidad del Estado.
Esta teoría, de origen alemán, divide la reparación de los
daños provocados por el Estado, según que la causa se atribuya a
responsabilidad por acto ilícito (montada en la noción de culpa) o
que la misma se relacione con una indemnización de derecho
público que prescinde del dato de la culpa y se fundamenta en la
igualdad de los administrados ante las cargas públicas, principio
éste que torna odioso todo sacrificio especial que ellos sufran sin
indemnización.
A esta teoría se opone la concepción de la “lesión
antijurídica resarcible”, postulada por García de Enterría, que intenta
construir un sistema unitario de responsabilidad partiendo de
prescripciones positivas.
El fundamento de la responsabilidad del Estado no es otro
que el restablecimiento del equilibrio a fin de mantener la igualdad
ante los daños causados por el Estado. De este principio deriva que
toda lesión o daño provocado por la actuación extracontractual del
Estado deba ser reparado, en función a la naturaleza de la actividad
(legítima o ilegítima), el desequilibrio producido y los intereses de la
comunidad.
La obligación de reparar tiene como fundamento el principio
de la corrección del desequilibrio causado al administrado que
soporta un daño, desigualdad que requiere una justa restitución que,
si bien se gradúa de un modo distinto, según que provenga de la
actuación legítima o ilegítima del Estado, responde a la necesidad
esencial de reparar la injusticia que provoca la violación de la
igualdad (16 CN), de impedir la subsistencia del desequilibrio.
En el campo que locaba la “S.A. Tomás Devoto” en la
provincia de Entre Ríos, ocurrió un gran incendio ocasionado por las
chispas de un brasero que utilizaban unos empleados del Telégrafo
Nacional que tenían el encargo de unir los hilos de la línea
telegráfica que pasaba por el campo. Para reconocer la
responsabilidad extracontractual del Estado la Corte elaboró una
construcción verdaderamente pretoriana sobre la base de la
configuración de una responsabilidad indirecta, aplicando los
artículos 1109 y 1113 CC. Este fallo contenía el error de fundar la
responsabilidad en los artículos 1109 y 1113 CC, normas
enteramente inaplicables al derecho administrativo, máxime cuando
podía haber acudido al precepto contenido en el artículo 1112 CC
que regla la responsabilidad del Estado en las llamadas faltas de
servicio.
Pero el error más grande está en haber acudido al artículo
1109 CC que consigna la responsabilidad sobre la base de la noción
de culpa en lugar de utilizar la figura de falta de servicio (que no es
un presupuesto de la responsabilidad del Estado).
En el caso “Ferrocarril Oeste” del año 1938, la CSJN
reconoció la responsabilidad de la provincia de Buenos Aires por los
perjuicios causados por la prestación defectuosa o irregular del
servicio de expedición de los certificados registrales indispensables
para realizar la escrituración de inmuebles, apoyándose
fundamentalmente en el artículo 1112 CC. Este precedente exhibe
algunos principios de riqueza doctrinaria indiscutible:
- Cuando una provincia impone el deber de
obtener un certificado registral como requisito para la escrituración
de inmuebles, ello presupone la obligación de prestar un servicio
regular que responda a las garantías que se procuran asegurar;

17
 - En tales casos, la entidad no actúa en el campo
del derecho privado sino dentro del derecho público, no siendo
aplicable el artículo 43 del Código Civil.
La Tesis de la irresponsabilidad indirecta se siguió
aplicando, prácticamente sin interrupciones, hasta 1985 respecto de
aquellos actos y hechos administrativos considerados ilícitos.
La prescripción contenida en el artículo 1112 del Código
Civil regula la responsabilidad extracontractual del Estado por falta
de servicio. Se trata de una norma de derecho público, puesto que
prescribe la responsabilidad de las personas públicas por el ejercicio
irregular de la función pública. La responsabilidad del Estado por los
actos de sus órganos (agentes con competencia para realizar los
hechos o actos pertinentes que dan origen a los daños) es siempre
una responsabilidad directa, fundada en la idea objetiva de la falta
de servicio.
* Presupuestos de la responsabilidad por hechos y actos
administrativos ilegítimos.
- La imputabilidad material del acto o hecho
administrativo a un órgano del Estado en ejercicio u ocasión de sus
funciones. Se trata de una imputación objetiva que prescinde del
requisito de la voluntariedad.
El Estado responderá siempre que exista
una falta de servicio determinada por no cumplir de una manera
regular los deberes u obligaciones impuestos a los órganos del
Estado por la Constitución, la ley o reglamento. Este concepto –que
denominamos irresponsabilidad objetiva– traduce la disconformidad
del acto o del hecho con el ordenamiento jurídico administrativo.
- Falta de servicio por cumplir de manera irregular
los deberes y obligaciones impuestos por la constitución, la ley o el
reglamento o por el funcionamiento defectuoso del servicio
(ilegitimidad objetiva) sea el incumplimiento derivado de acción u
omisión.
El fundamento de la falta de servicio es el
principio unitario que rige la responsabilidad estatal que exige
“afianzar la justicia” a través de la restitución que procede para
restablecer la igualdad alterada por el daño ocasionado al particular
por un acto o hecho administrativo.
- La existencia de un daño cierto en los derechos
del administrado. Ese daño necesita reunir ciertos caracteres: puede
ser actual o futuro pero tiene que ser cierto (se excluyen los daños
eventuales); debe hallarse individualizado; el derecho afectado
puede ser tanto un derecho subjetivo como un interés legítimo, y
debe tratarse de un perjuicio apreciable en dinero.
- La conexión causal entre el hecho o acto
administrativo y el daño ocasionado al particular. Se trata de indagar
la causa eficiente que origina el daño. No se trata aquí de la
imputablidad material del hecho o acto administrativo al órgano del
Estado sino de determinar si las consecuencias dañosas de ese
hecho o acto derivan necesariamente de éstos u obedecen a otra
causa.
* Responsabilidad por actos normativos o legislativos declarados
ilegítimos por sentencia firme.
La responsabilidad por los daños causados por la actividad de responsabilidad, según que la actividad responda al ejercicio de
reglamentaria ilegítima puede provenir de una transgresión
constitucional, de una violación a la ley que es su causa eficiente
(v.gr. en los reglamentos de ejecución) o de un vicio de ilegitimidad jurisdiccional (no tanto por el fundamento de la responsabilidad sino
que transgrede el ordenamiento administrativo general (v.gr. en un
reglamento autónomo un vicio en la finalidad).
En todos estos casos el Estado debe responder cuando
exista una sentencia judicial firme que declare la ilegitimidad de la material del acto, la existencia de un daño cierto, y la conexión
respectiva ley o reglamento.
* Diversas cuestiones que suscita la acción de responsabilidad.
 Criterio para establecer la medida de la indemnización.
El acto de restitución consiste básicamente en la igualación
de las cosas aún cuando está obligado a reparar también según la
condición de las personas y según las circunstancias. El particular
puede pretender que la restitución consista en la reposición de las
cosas a su estado anterior, excepto si ello no fuera posible, en cuyo aquellos que sean portadores de alguna irregularidad
caso se fijará en dinero. También es posible optar por la
indemnización pecuniaria.
En lo que concierne al criterio para fijar la indemnización
cabe señalar que deben resarcirse integralmente los daños,
actuales o futuros, siempre que sean ciertos y no eventualmente
hipotéticos. La indemnización debe ser integral y comprender todos
los perjuicios patrimoniales (daño emergente y lucro cesante) ya sea
que deriven de una consecuencia inmediata o mediata, como el
daño moral, cuando este sea procedente.
Acumulación de la responsabilidad extracontractual con la
derivada del incumplimiento de contratos administrativos.
El sistema aplicado por el CC en el artículo 1107
(separación de dos órbitas de responsabilidad) no es aplicable al
derecho administrativo, en el cual muchas veces el daño proviene
del hecho del príncipe de una persona pública estatal (Estado
Nacional) que puede no ser parte del contrato administrativo
celebrado por otra entidad pública estatal (v.gr. una entidad
autárquica nacional) y donde ese mismo hecho puede provocar el
incumplimiento contractual del cocontratante público.
La inaplicabilidad del sistema de separación de órbitas de
responsabilidad se apoya en que en el derecho administrativo la
responsabilidad no se funda en la culpa; que no es necesario
formular distinciones en cuanto a la prueba; que los plazos de
prescripción son, en ambos casos, similares para las acciones
tendientes a hacer efectiva la responsabilidad, aplicándose el
artículo 4023 como norma genérica para las acciones de carácter
personal.
Plazo de prescripción de las acciones vinculadas a la
responsabilidad extracontractual.
No habiendo precepto expreso en el derecho
administrativo, analógicamente es aplicable el CC. Resulta aplicable
el artículo 4023 para las acciones personales por deudas exigibles y
para las acciones de nulidad, salvo que disposiciones especiales
establezcan un plazo menor.
En materia del plazo de prescripción de una acción de
nulidad tendiente a hacer efectiva la responsabilidad
extracontractual del Estado, el artículo 4030 sólo se aplica respecto
del vicio de error (siempre que no sea un error excluyente de la
voluntad) porque en los demás defectos contemplados por la misma
norma, generan una nulidad absoluta, cuya acción es
imprescripctible.
Relaciones entre la acción de nulidad y la de daños y perjuicios.
En el derecho administrativo ambas acciones tienen un
régimen común. Si el administrado debe cumplir el acto
administrativo aceptando que el mismo cuenta con la presunción de
legitimidad, va de suyo que cualquier acción de daños y perjuicios
puede tener carácter accesorio respecto de la acción de nulidad.
Nada impide tampoco acumular ambas acciones. De otra parte, la
acción de daños y perjuicios tendrá, excepcionalmente, autonomía
respecto de la acción de nulidad, cuando haya caducado el derecho
a demandar directamente al Estado.
La responsabilidad extracontractual del Estado proveniente de su
actuación legítima
Es necesario también aquí distinguir las diferentes clases
la función administrativa o de la actividad normativa o legislativa,
con la única excepción atinente a los actos propios de la función
por las particularidades específicas que aquélla presenta).
Existen algunas condiciones que son comunes a la
responsabilidad estatal por acto ilegítimo: ellos son: la imputabilidad
causal entre el acto (individual o general) y el daño hecho al
administrado. La jurisprudencia de la CSJN ha agregado dos
requisitos, a saber: la necesaria verificación de un perjuicio especial
en el afectado, y la ausencia de un deber jurídico de soportar el
daño.
El presupuesto que completa esta serie es aquí,
obviamente, el que atañe a la “legitimidad” del acto administrativo,
reglamento o ley, lo cual supone que el respectivo acto no adolece
de algún vicio o defecto (también se consideran actos legítimos
intrascendente, la cual nunca da origen a la invalidez o ilegitimidad
del respectivo acto).
* Algunos supuestos de responsabilidad extracontractual del Estado
por su actividad legítima.
18
 Como se trata de una responsabilidad objetiva cuyo
 Por hechos y actos administrativos legítimos. fundamento radica en el principio de igualdad (extensivo a todo el
Estos actos son: la ocupación temporánea (59 y 62 ley ámbito de la responsabilidad estatal) se aplican los requisitos
21499); la expropiación de bienes privados (10 ley 21499); la generales que determinan la responsabilidad del Estado por acción,
requisición de bienes en tiempos de guerra a título de uso, consumo sobre la base de la noción de falta de servicio que acoge el precepto
o dominio (37 ley 16970); la revocación por razones de oportunidad, contenido en el artículo 1112 CC.
mérito o conveniencia, cuando fuera procedente y se observen las La clave para determinar la falta de servicio se encuentra
garantías constitucionales; la realización de obras públicas que en la configuración o no de una omisión antijurídica. Esta última se
impliquen una disminución en el valor de los inmuebles linderos. perfila sólo cuando sea razonable esperar que el Estado actúe en
En todos estos supuestos la responsabilidad del Estado es determinado sentido para evitar los daños en la persona o en los
objetiva, con total prescindencia de la noción de culpa, pero tambiénbienes de los particulares.
sin vinculación con la idea de falta de servicio. El fundamento es el La configuración de dicha omisión antijurídica requiere que
principio de la justicia legal o general, que demanda la igualdad ante
el Estado o sus entidades incumplan una obligación legal expresa o
las cargas públicas (16 CN). implícita (1074 CC). Para que se genere la obligación de responder,
resulta necesario que se trate de una obligación a cuyo
 Por leyes o reglamentos. cumplimiento pueda ser compelida la Administración, aun cuando
Entre los supuestos cabe señalar: leyes que consagran el para ello fuera menester cumplimentar determinadas cargas
monopolio estatal de actividades; leyes que consagran la prohibición procesales.
de fabricar o comercializar determinados productos; reglamentos El límite de la responsabilidad está dado por las
que estatuyen la prohibición de importar determinadas mercaderías condiciones generales de exclusión de la obligación de responder
con el objeto de nivelar la balanza de pagos y de proteger a la que se configure por la ocurrencia de los supuestos jurídicos del
industria nacional. caso fortuito o fuerza mayor.
Se trata en todos estos casos de un daño que sobrepasa
los sacrificios normales que puede imponer una ley o reglamento a Situaciones especiales que determinan la responsabilidad
la fijación de precios mínimos. estatal

* Reglas que gobiernan la restitución en la responsabilidad del
Estado por acto legítimo.
Para determinar la medida de la restitución se aplican las
reglas atinentes a la indemnización debida por los daños
provocados por los actos ilegítimos, con exclusión del lucro cesante.
Mientras en la responsabilidad por acto legítimo el
particular soporta un daño en virtud de los deberes o cargas
impuestos por la justicia legal o general, en la responsabilidad por
acto ilegítimo, él no debe contribución o servicio alguno al Estado,
ya que nadie está obligado a soportar la actividad dañosa ilegítima y
menos aún sin indemnización.
La jurisprudencia de la CSJN no ha seguido una línea
uniforme. En algunos fallos consideró que la indemnización no
comprende el lucro cesante (“Motor Once S.A. c/ MCBA”), y en otros
consagró el principio de la responsabilidad integral (“Juncalán” y
“Sánchez Granel”).
* Prescripción de las acciones de responsabilidad por actividad
legítima.
La CSJN en el caso “Cipollini c/ DNV” estableció la
aplicación del plazo de dos años del artículo 4037 CC, variando su
jurisprudencia anterior.
Lo que no dice el tribunal es que los otros supuestos de
responsabilidad extracontractual del derecho civil también
presuponen una ilicitud, aunque ésta se determine objetivamente, es cosa juzgada formal y material de una sentencia definitiva. También
decir, sin culpa. Tampoco advierte que el derecho civil no regula la
responsabilidad por acto legítimo, lo cual constituye una regla en el detención indebida, o en medidas cautelares.
derecho administrativo. Estas consideraciones hacen sostener a
Cassagne la improcedencia de aplicar, en estos casos, el artículo
4037 CC, lo que además es injusto, habida cuenta que en el orden
de la realidad, el particular considera que el Estado va a resarcirle a criterios que rigen en materia de responsabilidad del Estado por su
través de la administración ante quien inicia y realiza gestiones
muchas veces en forma verbal y sin efecto interruptivo de la
prescripción.
El error de esta tendencia jurisprudencial consiste en
basarse en la ilicitud subjetiva mientras que el derecho
administrativo ha estructurado una responsabilidad totalmente
objetiva, que en este caso procede respecto de los actos legítimos
del Estado.
La norma que debe aplicarse por analogía es la contenida adecuada proporcionalidad entre el medio elegido y los fines de bien
en el artículo 4023 CC, en cuanto posee una mayor generalidad,
permitiendo la realización de la justicia sin cortapisas formales.
La responsabilidad del Estado por omisión
La cuestión de la responsabilidad se ha planteado,
especialmente, a raíz de no haber adoptado ciertas decisiones en
ejercicio de la policía administrativa de naturaleza preventiva o de
fiscalización, susceptibles de evitar la producción de un evento
dañoso.
* Responsabilidad del Estado por actos jurisdiccionales.
Se trata de una responsabilidad de carácter excepcional.
La admisión de tal tipo de responsabilidad en el Estado de Justicia,
pese a participar del fundamento unitario de la responsabilidad
estatal, no tiene el mismo alcance.
Lo que ocurre –y en esto radica la diferencia de régimen en
punto al alcance de la responsabilidad– es que a contrario de lo que
acontece en otras especies (por actividad administrativa o
normativa) existe aquí el deber genérico de soportar los daños
causados por la actividad legítima o ilegítima, como consecuencia
de la necesidad de someterse al proceso jurisdiccional por parte de
los particulares, como modo de dirimir el sometimiento, en principio,
a soportar todas las consecuencias perjudiciales que ese proceso
provoque en sus derechos de propiedad y libertad.
* Distintos supuestos de responsabilidad por acto jurisdiccional.
La responsabilidad del Estado por sus propios actos
jurisdiccionales puede darse tanto en el proceso penal (donde es
aceptada generalmente por la doctrina) como en el proceso civil o
comercial, sin que sea necesario el dictado de una ley especial que
la consagre, en virtud de su fundamento constitucional (16 CN).
La responsabilidad del Estado se justifica cuando por error
o dolo de los órganos que ejercen el poder jurisdiccional y mediante
la revisión del respectivo proceso, se obtiene la modificación de la
debe admitirse la responsabilidad del Estado si se dispone una
Dado que la nota común de estos supuestos de
responsabilidad es el error judicial o la arbitrariedad de la medida, la
restitución debe ser integral, aplicándose para el resarcimiento los
actividad ilegítima.
* La responsabilidad emergente del ejercicio de los poderes de
guerra. Su alcance sobre la propiedad enemiga y la responsabilidad
por los hechos de guerra.
Se trata de poderes que resultan implícitos de la
Constitución escrita, que no tienen rango superior a la Constitución y
que se justifican en la medida en que exista razonabilidad y
común que se pretenden tutelar, a través del ejercicio de los
poderes de guerra.
Lo referente a la llamada “propiedad enemiga” se trata de
prescripciones que se referían al ejercicio de los poderes de guerra
sobre bienes pertenecientes tanto a un país enemigo como a los
nacionales de ese país o personas jurídicas consideradas de capital
extranjero de propiedad de aquéllos.
En el caso “S.A. Merck Química Argentina c/ Nación
Argentina” de 1948, la CSJN –con la disidencia de Casares– elaboró
una doctrina que consagró la naturaleza absoluta e insusceptible de
contralor de los actos que derivan del ejercicio de los poderes de

19
guerra sobre la llamada “propiedad enemiga”. En 1959, en el caso servicio) en cuyo caso también concurre el artículo 1112 CC. La
“Asociación Escuela Popular Germana Argentina Belgrano c/ Nación “falta personal” existirá siempre que los hechos reprochados a un
Argentina” se declaró que el ejercicio legítimo de los poderes de agente público se aparten de lo que puede considerarse atinente al
guerra no podía ser fuente de indemnización para los particulares. servicio, incluso en su funcionamiento defectuoso.
Sin embargo, admitió la responsabilidad cuando la afectación de la La interpretación más justa del artículo 1112 CC es aquella
propiedad privada se realizó para fines extraños al conflicto bélico y que postula su aplicación para regir la responsabilidad del Estado
cuando ello benefició al Estado. por faltas de servicio al no existir en el CC prescripciones especiales
El ejercicio de los poderes de guerra sobre la propiedad para determinar la responsabilidad del agente público por falta
enemiga puede generar la responsabilidad del Estado. La doctrina personal, ésta se rige, básicamente, por el artículo 1109 CC.
correcta es la formulada por Casares en su disidencia, al expresar
que “... la definitiva apropiación por parte del Estado Argentino, a La Administración Central.
consecuencia de la guerra, de bienes pertenecientes a una nación
enemiga o puestos al servicio de sus hostilidades, pero que se El conjunto de órganos y entes estatales estructurados
hallan en el país bajo el régimen de sus instituciones, no puede orgánicamente para desempeñar con carácter predominante la
consumarse sin violación a las garantías constitucionales...”. función administrativa conforma la Administración Pública desde el
Las reglas que rigen la responsabilidad del Estado por los punto de vista orgánico.
daños causados por el ejercicio de los poderes de guerra en lo que Su organización se encuentra condicionada por el sistema
concierne a la reparación de los prejuicios difiere según se trate de político de cada país. La separación de poderes determina que el
daños causados por la actividad legítima o ilegítima de los órganos Poder Ejecutivo tenga a su cargo fundamentalmente la función
estatales, aplicándose las soluciones establecidas para la administrativa.
responsabilidad derivada de la actividad administrativa y/o la Nuestro país ha adoptado el sistema federal de gobierno, el
normativa o legislativa. La propia ley de Defensa Nacional (16970) cual supone la coexistencia de dos órdenes de autoridades y
se encarga de prescribir que “toda requisición da derecho a distintas organizaciones administrativas. Cada una de las provincias
indemnización”, aun cuando no incluye el lucro cesante. conserva todo el poder no delegado (artículo 121), dándose sus
En lo que concierne a la responsabilidad del Estado por los propias instituciones y rigiéndose por ellas (artículos 5 y 122).
perjuicios resultantes de los hechos de guerra es evidente que En la organización administrativa nacional, cuya titularidad
tratándose de actividad administrativa deben aplicarse todas las corresponde al Poder Ejecutivo, existen dos estructuras básicas: la
reglas y principios que se refieren a la responsabilidad administración central y la administración descentralizada. La
extracontractual por el ejercicio de esta función. administración central no implica la institución de una nueva persona
jurídica y su principio organizativo esencial, es el de la jerarquía. La
* Responsabilidad internacional del Estado. administración descentralizada supone la creación de nuevas
Cuando por la actuación del Estado se causa lesión a los entidades con personalidad jurídica propia vinculadas al Poder
derechos de otro Estado o a los nacionales de un Estado extranjero, Ejecutivo mediante las llamadas relaciones de “tutela” o de “control
puede aquél incurrir en responsabilidad ante estos últimos, la cual administrativo”.
se halla regida por el derecho internacional público.
En el terreno de los principios no hay inconvenientes para * El gobierno federal y la distribución de la competencia según la
aplicar, a esta clase de responsabilidad, las reglas que gobiernan la Constitución Nacional.
responsabilidad del Estado en el derecho interno. Pero lo cierto es Para la distribución de poderes o atribuciones existen 3
que no existiendo consenso en la comunidad internacional sobre el técnicas constitucionales: fijar la competencia del Estado Federal y
régimen de esta responsabilidad e inclusive sobre la obligación de reservar las facultades no enumeradas taxativamente a las
indemnizar, esta materia seguirá regulándose en forma inorgánica, a provincias (artículo 104); establecer en forma rígida las
través de los tratados que celebren en cada caso los países competencias de las provincias, atribuyendo al Estado Nacional las
afectados. facultades no asignadas a aquéllas; y enumerar los poderes de
ambos gobiernos.
La responsabilidad de los agentes públicos Si atendemos al ámbito y al modo como han sido
asignadas las atribuciones estatales, ellas pueden clasificarse en:
Existen distintos tipos de responsabilidad de los agentes - Delegadas al gobierno federal (artículos 75, 99 y
públicos, a saber: 1) administrativa, que se subdivide en disciplinaria 100);
y patrimonial, frente al Estado; 2) penal; 3) civil o patrimonial, frente - Conservadas por las provincias (artículos 5 y
a terceros (particulares). La responsabilidad patrimonial frente al 122);
Estado y sus entidades, se rige actualmente por los artículos 130 y - Concurrentes, atribuidas a ambos gobiernos
131 de la ley 24156. (artículos 75, incisos 18 y 125).
En cuanto a las prohibiciones:
* Interpretación del artículo 1112 CC. - Concernientes al gobierno federal (artículo 32);
Tanto los autores que se han dedicado al derecho civil - Relativas a las provincias (artículos 126 y 127 y
como los administrativistas, han postulado una interpretación del todas las demás atribuciones delegadas a la Nación);
artículo 1112 CC según la cual este precepto se aplica, - Atinentes a ambos gobiernos (artículos 28 y 29).
exclusivamente, para regir la responsabilidad directa de los La competencia que la Constitución atribuye al Gobierno
funcionarios frente al Estado por el desempeño irregular de la Federal se delimita, en general, tenGiendo en cuenta la índole de
función que les ha sido atribuida. las actividades; se trata de una competencia asignada en razón de
Según Cassagne, la interpretación del artículo 1112 CC y la la materia.
posibilidad de que el funcionario o el agente público sea declarado La competencia en razón de la materia pude distinguirse de
responsable por los daños que causa a los administrados, debe esta forma:
regirse por los siguientes criterios: - Poderes de gobierno interior: dicta los códigos de
- El artículo 1112 CC consagra un sistema de fondo (artículo 75 inciso 12); reglamenta la libre navegación de los
responsabilidad especial directa del Estado por los actos y ríos (artículo 75 inciso 10); regla el comercio marítimo y terrestre con
omisiones de los agentes públicos en ejercicio de las funciones, las naciones extranjeras y de las provincias entre sí (artículo 75
cuando su desempeño provoca funcionamiento irregular o inciso 13); provee lo conducente a la prosperidad, adelante y
defectuoso de la respectiva función. bienestar del país (artículo 75 inciso 18), etc.
- El funcionario público no responde directamente - Poderes relativos al gobierno exterior: celebra
por las faltas del servicio. Frente al tercero o administrado la tratados (artículos 75 incisos 22 y 99 inciso 11); arregla
responsabilidad es sólo del Estado. En caso de que el Estado deba definitivamente los límites del territorio de la Nación (artículo 75
responder por una falta de servicio podrá después hacer efectiva la inciso 15), etc.
responsabilidad de este último. - Poderes de guerra: tiene a su cargo la seguridad
- El agente público responde directamente frente de las fronteras (75 inciso 16), declara la guerra y hace la paz
al tercero en caso de falta personal. Se aplica aquí el artículo 1109 (artículos 75 inciso 25, y 99 inciso 16), organiza y conduce los
CC, salvo que hubiera concurrencia de faltas (personal y de ejércitos (artículos 75 incisos 23 y 24, 99 incisos 12, 13 y 14).

20
 - Poderes concernientes a la hacienda: provee a
los gastos de la Nación con el producido de los derechos de
importación y exportación, la venta o locación de tierras de
propiedad nacional, la renta de correos y con los impuestos,
empréstitos y demás operaciones de crédito (artículos 4 y 75 incisos
1, 2, 3, 4 y 5).
- Poderes concernientes a la administración de
justicia: Doble sistema de administración de justicia, estableciendo
un Poder Judicial en el ámbito nacional (artículo 108) y
determinando que las provincias deban asegurar la administración
local de justicia (artículo 5). En caso de conflicto entre las normas
nacionales y locales debe reconocerse la supremacía de las
federales.
La competencia del gobierno federal también se ha
atribuido teniendo en cuenta el territorio. La CSJN consideró que la
competencia del gobierno federal sobre esos lugares era exclusiva y
excluyente, la doctrina que varió en los fallos posteriores del Alto
Tribunal al admitir la subsistencia de los poderes provinciales, en
tanto su ejercicio no interfiriera en la finalidad del establecimiento de
utilidad nacional.
* El Poder Ejecutivo Nacional.
Es el desempeñado por un ciudadano que ostenta el título
de Presidente de la Nación Argentina, quien es el Jefe Supremo de
la Nación y responsable político de la administración general del
país (artículos 87 y 99 inciso 1).
Sus funciones no se limitan, como su nombre lo parece
sugerir, a la mera ejecución de las leyes; por el contrario, él es quien
tiene a su cargo el impulso de la actividad estatal.
El liderazgo del Poder Ejecutivo fue acentuándose. Las
nuevas funciones que el Estado debió asumir fueron
mayoritariamente tomadas por el Poder Ejecutivo.
“Jefe Supremo de la Nación”, no significa que esté por
encima de los otros poderes ya que, necesariamente, debe haber un
equilibrio entre ellos; el término indica que es cabeza del Ejecutivo.
El Presidente de la República es el más alto magistrado, es el que
ejerce la representación de la soberanía del Estado ante los Estados
extranjeros y es quien debe impulsar la actividad política. Es el
comandante en jefe de las fuerzas armadas y provee a la formación
de todos los poderes del Estado, ya sea por medio de la
convocatoria electoral o por medio de su nombramiento.
- Competencia del Poder Ejecutivo: Las atribuciones del
Poder Ejecutivo se encuentran expresamente previstas en el artículo
99 de la Constitución Nacional, esta enumeración no es taxativa. No
se requiere norma expresa para asignar funciones al Ejecutivo por
cuanto las funciones estatales no asignadas a otros poderes le
pertenecen. Sus atribuciones pueden clasificarse en:
+ Facultades de gobierno o políticas: Adjudicadas
por el artículo 99 incisos 1, 4, 11 y 15. Se ejercen en un marco de
discrecionalidad en cuanto al poder de iniciativa.
+ Facultades normativas: Básicamente atribuidas
por el inciso 1 del artículo 99. Por dicha norma “expide las
instrucciones y reglamentos”.
+ Facultades colegislativas: puede presentar
proyectos de leyes, teniendo el derecho de iniciativa. En
circunstancias de excepción dicta decretos de necesidad y urgencia.
+ Facultades administrativas: Hay que diferenciar
aquellas facultades administrativas que el Poder Ejecutivo posee en
su carácter de ejecutor de las leyes, de las funciones administrativas
que le corresponden por sí, atribuidas directamente por la
Constitución, integrando la “zona de reserva de la administración”.
Algunas actividades deben ser ejercidas
conjuntamente con otros poderes (nombramiento de jueces,
embajadores oficiales superiores de las fuerzas armadas (artículo
99 incisos 5, 7 y 13).
+ Facultades jurisdiccionales: Debe existir un
control judicial posterior suficiente.
El Poder Ejecutivo ejerce 3 jefaturas:
+ Es el jefe del Estado y como tal
representa a la nación el ámbito internacional (artículo 99 inciso 1);
+ Es el jefe del Gobierno y cabeza de la
Administración (artículo 99 inciso 1), y por ello es el superior
jerárquico de todos los órganos creados en el ámbito del Poder
Ejecutivo.
+ Es el Comandante en Jefe de todas las
fuerzas armadas (artículo 99 inciso 2).
Posee facultades excepcionales, como es
la relativa al indulto y conmutación de penas (artículo 99 inciso 5).
* El Jefe de Gabinete.
Tres causales para la introducción de esta figura: la idea de
que una descarga de la labor presidencial en un órgano inferior
introduce un factor de mayor eficacia, la conveniencia de acentuar el
control del Parlamento, y la necesidad de hacer más flexibles las
relaciones entre el Ejecutivo y el Parlamento.
La vinculación entre el Presidente y el Jefe de Gabinete se
encuentra determinada con fórmulas que suponen la existencia de
una relación jerárquica entre ambos (el Presidente tiene la facultad
de nombrar y remover discrecionalmente “por sí solo” –artículo 99
inciso 7; el poder de impartirle instrucciones –artículo 99 inciso 2; las
delegaciones administrativas expresamente previstas –artículo 100
incisos 2 y 4).
Algunos creen que la relación entre el Presidente y el Jefe
de Gabinete traduce un vínculo de coordinación y no de jerarquía,
pero esto no es así, puesto que sus relaciones no se encuentran en
un mismo plano.
Resulta forzoso distinguir, después de reforma, el ejercicio
de la competencia de su titularidad porque no es lo mismo tener a
su cargo una competencia constitucional que ejercerla dentro de un
marco jerárquico, en cuyo caso, será una facultad que el Presidente
está habilitado a ejercer en forma concurrente, como propia de su
titularidad.
- La atenuación del poder presidencial: La atribución al
Congreso para remover al jefe de gabinete por el voto de la mayoría
absoluta de cualquiera de las Cámaras (artículo 101), traduce una
atenuación del presidencialismo. En este contexto de atenuación se
ubica el deber del Jefe de Gabinete de concurrir al menos una vez
por mes al Congreso para informar sobre la marcha del gobierno.
- Articulación de los poderes del Jefe de Gabinete con los
Ministros: A favor de la configuración de una relación jerárquica
entre el Jefe de Gabinete y los Ministros se encuentran las
siguientes facultades: la presidencia de las reuniones de Gabinete
en caso de ausencia del Presidente (artículo 100 inciso 5); la de
hacer recaudar las rentas de la Nación y de ejecutar la ley de
presupuesto (artículo 100 inciso 7) y la más genérica que la atribuye
la de “ejercer la administración general del país” (artículo 100 inciso
1) lo que le permite ejercer el poder de avocarse.
- La asignación constitucional de facultades privativas al
Jefe de Gabinete: La exclusividad de facultades no afecta la relación
jerárquica. Esta calidad privativa se revela en escasas normas: la
presidencia de las reuniones de Gabinete en caso de ausencia del
Presidente (artículo 100 inciso 5); refrendar los decretos que ejercen
facultades delegadas (artículo 100 inciso 12); la intervención y el
refrendo en el procedimiento previsto para el dictado de los
reglamentos de necesidad y urgencia.
* El órgano ministerial.
Se trata de un órgano de órgano, ya que por ser el Poder
Ejecutivo unipersonal, los Ministros no integran el órgano
presidencial, al cual, sin embargo, se hallan jerárquicamente
subordinados.
El artículo 100 prescribe que tendrán a su cargo el
despacho de los negocios de la Nación y refrendarán y legalizarán
los actos del Presidente por medio de su firma. Su número y
competencia se establecen por una ley especial.
No constituyen un cuerpo de consejeros o un órgano
colegiado. Cada uno de los Ministros constituye un órgano
diferenciado con individualidad y poderes propios.
Son nombrados y removidos por el Poder Ejecutivo
(artículo 99 inciso 7).
Las atribuciones de cada uno de los Ministros difieren de
acuerdo con la competencia en razón de la materia que la ley les
atribuye. Existe, no obstante, un régimen jurídico común (artículos
102 a 107).
Ejercen la jefatura de cada una de las ramas de la
administración. Cuando actúan como secretarios del Poder
Ejecutivo refrendan y legalizan los actos del Presidente.
Los Ministros, en su condición de colaboradores del Poder
Ejecutivo, no pueden por sí solos adoptar resoluciones. En ese
carácter, además de refrendar y legalizar los actos del Presidente o
del Jefe de Gabinete, en su caso, preparan y someten a su
consideración proyectos de decretos y leyes, intervienen en todos
los actos que involucren materias de su competencia, etc.
21
 Como jefes de los respectivos departamentos dictan todas dirección de todos los juicios en que el Estado es parte y da
las medidas que hacen al régimen económico y administrativo y instrucciones a los Procuradores Fiscales o a los abogados del
ejercen la dirección y fiscalización de las actividades que realizan Estado.
los órganos que les están subordinados. Incluso, pueden delegar - Resuelve los conflictos patrimoniales entre
funciones en los órganos inferiores y resolver los conflictos de órganos o entes nacionales.
competencia que puedan promoverse entre los órganos - Asesora, con carácter obligatorio, en los recursos
subordinados o entre las entidades que actúan en su ámbito. que se interpongan contra actos que emanen de Ministerio o
Pueden dictar normas jurídicas, o sea reglamentos. La Secretarios de la Presidencia de la Nación o cuando se trate de
potestad reglamentaria les corresponde como a todos los órganos cuestiones jurídicas complejas o en aquellas cuestiones en las que
administrativos, cuando se les hubiere atribuido competencia para sea necesario establecer jurisprudencia uniforme o la índole del
ello. interés económico comprometido requiera su atención.
Además de las funciones que tienen acordadas por la - Instruye los sumarios de carácter disciplinario los
Constitución y por la Ley de Ministerios, el Poder Ejecutivo puede agentes de las dos máximas categorías del Escalafón para el
delegarles sus propias funciones, siempre que se trate de las Personal Civil o a los que les fuera ordenado por el Poder Ejecutivo
atribuciones del Presidente como cabeza de la administración Nacional o el Ministerio de Educación y Justicia.
general del país. - Dirige el Cuerpo de Abogados del Estado.
En cuanto a su responsabilidad, los Ministros se El Cuerpo de Abogados del Estado fue creado en el año
encuentran sujetos a diferentes tipos de responsabilidad: 1947 estando integrado por todos los servicios de asesoramiento
administrativa o civil, penal, disciplinaria y contable o patrimonial, jurídico del Estado Nacional y de sus entidades descentralizadas.
hallándose sometidos a la acción de responsabilidad. Sus funciones exceden el simple asesoramiento; deben velar por el
recto procedimiento administrativo, intervienen en la celebración de
* Las secretarías de Estado y sus sub-secretarías. contratos administrativos y representan y patrocinan al Estado en
En el ámbito de la Presidencia de la Nación se han creado juicio.
Secretarías bajo la dependencia directa del Poder Ejecutivo. En la La actividad consultiva que realizan los abogados del
línea jerárquica inmediata inferior a los ministros, el ordenamiento Estado se traduce en dictámenes de requerimiento facultativo u
jurídico prevé la posibilidad de creación de otros órganos, que se obligatorio, según los casos, pero nunca vinculantes para el órgano
denominan Secretarías Ministeriales y Sub-secretarías. que tiene a su cargo la administración activa.
Descendiendo más en la escala se hallan otros órganos que Los dictámenes no son actos administrativos sino actos
desempeñan las más variadas funciones. internos de la administración, pues no producen efectos jurídicos
La estructuración de los Ministerios es similar en cuanto a directos con relación a los particulares. En consecuencia, no pueden
la denominación que se da a los distintos órganos ubicados en línea ser, en ningún caso, impugnados por los particulares mediante
jerárquica. De acuerdo al grado que ocupan se denominan Dirección recursos.
Nacional o General los órganos ubicados en el grado inmediato
inferior al órgano Ministro, Secretario o Subsecretario; le siguen en * La organización de control.
la graduación jerárquica los departamentos, divisiones, secciones y Como toda persona jurídica que posee un patrimonio, el
oficinas. Estado, para poder cumplir con sus funciones, necesita llevar una
Las estructuras, de acuerdo al régimen vigente, contienen contabilidad de esos bienes que le permita registrar las diversas
un organigrama, o sea un gráfico en el que se detalla la ubicación operaciones que efectúa.
jerárquica de cada órgano, la misión y función de cada uno de los El ordenamiento jurídico constitucional estatuye cómo se
órganos que se crean, el agrupamiento funcional en el que se forma el patrimonio del Estado y cuáles constituyen sus ingresos
determinan los cargos previstos para cada órgano y un memorando (artículos 4, 75 incisos 1 al 6 y 99 inciso 10). En lo relativo a los
escrito de tareas y carga de trabajo en el que figuran las funciones gastos los artículos 75 inciso 8 y 99 inciso 10.
de cada cargo. El funcionamiento de la hacienda pública supone la
existencia de una organización administrativa–contable, la
El control y el asesoramiento de la Administración. realización de procedimientos administrativos con arreglo a los
cuales se recaudarán las rentas o se realizarán los gastos y el
El conjunto de órganos y entes estatales estructurados dictado de actos administrativos; todo ello bajo un régimen de
orgánicamente para desempeñar con carácter predominante la control administrativo.
función administrativa conforma la Administración Pública, desde el Las normas jurídicas sobre la organización contable del
punto de vista orgánico. Su organización se encuentra condicionada Estado Nacional se hallan establecidas en la Constitución, en la Ley
por el sistema político de cada país. de Ministerios y en la Ley de Administración Financiera y de los
El sistema federal de gobierno, supone la coexistencia de Sistemas de Control del Sector Público Nacional.
dos órdenes de autoridades y distintas organizaciones El control externo del sector público nacional (en sus
administrativas. Cada provincia conserva el poder no delegado aspectos patrimoniales, económicos, financieros y operativos)
(artículo 121 CN), dándose sus propias instituciones y rigiéndose constituye una atribución propia del Poder Legislativo, quien debe
por ellas (artículos 5 y 122 CN). ejercerla con sustento en los dictámenes emanados de la Auditoría
En la organización administrativa nacional, cuya titularidad General de Gobierno (artículo 15).
corresponde al Poder Ejecutivo, existen dos estructuras básicas: la A su vez, el artículo 85 de la Constitución reformada
administración central y la administración descentralizada. atribuye también competencia preceptiva a la Auditoría General de
la Nación para intervenir en el trámite de aprobación o rechazo de
* La organización consultiva de carácter jurídico. las cuentas de percepción e inversión de fondos públicos.
La Procuración del Tesoro de la Nación desempeña la
función de asesoramiento jurídico más importante. * La ley de Administración Financiera (ley 24156) y los sistemas de
Fue creada en el año 1865 como órgano dependiente del control.
Poder Ejecutivo a través del Ministerio de Hacienda. Su La nueva ley crea dos órganos rectores de los sistemas de
competencia se limitaba a actuar en la percepción judicial de control interno y externo que son, respectivamente la Sindicatura
créditos fiscales, coexistiendo al mismo tiempo el procurador fiscal – General de la Nación y la Auditoría General de la Nación.
actualmente el Procurador General de la Nación y los fiscales de Entre los objetivos que persigue la ley podemos destacar el
primera y segunda instancia– como órganos que, en el ámbito del de garantizar la aplicación de los principios de regularidad
Poder judicial, tenían a su cargo la representación del Estado y la financiera, legalidad, economicidad, eficiencia y eficacia de la
defensa de los intereses públicos. obtención y aplicación de los recursos públicos; el de sistematizar
El Procurador del Tesoro de la Nación es un órgano que, las operaciones de programación, gestión y evaluación de los
con rango equivalente al de Secretario Ministerial actúa en la órbita recursos del sector público nacional; el de desarrollar sistemas que
de la Secretaría de Justicia, siendo sus funciones principales: proporcionen información oportuna y confiable sobre el
- Asesora jurídicamente. comportamiento financiero y el de establecer como responsabilidad
- Es representante del Estado Nacional en juicio, propia de la administración la de llevar un sistema contable
cuando así lo disponga el Poder Ejecutivo; lleva el control y

22
adecuado, un eficiente y eficaz sistema de control interno normativo,
financiero, económico y de gestión sobre sus propias operaciones.
Cuatro son los sistemas que integran la Administración
Financiera del Estado, a saber: presupuestario, de crédito público,
de tesorería y de contabilidad, los que deberán hallarse
interrelacionados y funcionar en forma coordinada (artículo 50).
La dirección de estos sistemas se ha atribuido a cuatro
órganos rectores:
- La Oficina Nacional de Presupuesto (para el
sistema presupuestario),
- La Oficina Nacional de Crédito Público (que rige
el sistema de crédito público),
- La Tesorería General de la Nación (respecto del
sistema de tesorería),
- La Contaduría General de la Nación (para el
sistema de contabilidad).
Todo el sector público se encuentra regido por las
prescripciones de la Ley de Administración Financiera. Dicho sector
público se integra por:
- La administración nacional, conformada por la
administración central y los organismos descentralizados,
comprendiendo en estos últimos a las instituciones de seguridad
social.
- Empresas y Sociedades de Estado, que abarca a
las empresas del Estado, las sociedades anónimas con participación
estatal mayoritaria, las sociedades de economía mixta y todas
aquellas otras organizaciones empresariales donde el Estado tenga
participación mayoritaria en el capital o en la formación de las
decisiones societarias.
* El control interno de la Administración pública.
La Sindicatura General de la Nación ha sido creada como
órgano rector de control interno del Poder Ejecutivo Nacional.
Las autoridades superiores que ejerzan la dirección de las
unidades de auditoría interna son responsables del mantenimiento
de un adecuado sistema de control que incluye los instrumentos de
“control previo y posterior”.
En lo que concierne al alance del control interno, la LAF
considera fiscalizable tanto los aspectos legales (contables y
financieros) como los de mérito o de gestión, e incluye “la
evaluación de programas, proyectos y operaciones”. Se trata de un
control integral que ha de fundarse en criterios de “economía,
eficiencia y eficacia”. La legalidad, en consecuencia, no es la única
condición para la habilitación de la potestad fiscalizadora.
La SIGEN no se encuentra facultada para observar los
actos de los organismos sobre los que advierta incumplimiento de
las normas y criterios que rigen el control interno. Su función se
circunscribe a informar las correspondientes transgresiones al Poder
Ejecutivo Nacional y a la Auditoría General de la Nación.
Este órgano se encuentra a cargo de un funcionario
denominado Síndico General de la Nación, cuya designación
compete al Poder Ejecutivo, previéndose la asistencia de tres
Síndicos Generales Adjuntos.
* El control externo del sector público nacional.
Bajo la dependencia orgánica del Congreso Nacional, la
LAF ha creado la Auditoría General de la Nación, con el objeto de
atribuirle la función de realizar el control externo de todo el sector donde el factor de atribución es eminentemente subjetivo. Para que
público. Esa dependencia no configura una vinculación jerárquica,
ya que la propia ley prescribe que se trata de una entidad con
personería jurídica propia que posee independencia funcional y
financiera.
El contenido del control externo que lleva a cabo la AGN
guarda simetría con el alcance del control que ejerce la SIGEN, ya
que comprende los aspectos presupuestarios, patrimoniales,
económicos, financieros, legales y de gestión.
Todo lo que constituya un control de mérito constituye una
función de colaboración con el Poder Ejecutivo, por cuanto la
fiscalización que, en definitiva, haga el Congreso, se tiene que
circunscribir a los aspectos inherentes a la legitimidad, ya que no se
concibe que exista un control parlamentario sobre aspectos relativos de la LAF, corresponde a la entidad o jurisdicción perjudicada por el
a la oportunidad o conveniencia económica, eficacia y eficiencia de acto o hecho respectivo. Ella prescribe en los plazos establecidos en
los actos controlados que son privativas del Poder Ejecutivo.
El control que realiza la AGN es siempre posterior a la
emisión y ejecución de los actos.
Entre las funciones de la LAF se destacan la facultad
genérica de fiscalizar el cumplimiento de las disposiciones legales y
reglamentarias, la de realizar auditorías financieras, de la legalidad y
de gestión respecto de órganos y entes estatales como la más
específica de dictaminar sobre los estados contables–financieros de
los entes privados adjudicatarios de procesos de privatización (ha
devenido en una norma inconstitucional por exceder el marco
material de competencia previsto en el artículo 85).
La dirección de la AGN se encuentra a cargo de un órgano
colectivo integrado por 7 auditores generales quienes duran 8 años
en sus funciones, pudiendo ser removidos en caso de inconducta
grave o manifiesto incumplimiento de sus deberes por el
procedimiento establecido para su designación.
El Presidente es el órgano que ejerce la representación de
la entidad y quien tiene a cargo la ejecución de las decisiones
siendo designado a propuesta del partido político de oposición con
mayor número de legisladores en el Congreso (artículo 85).
* El control parlamentario.
Es ejercido por la Comisión Mixta Revisadora de Cuentas,
órgano del Congreso Nacional integrado por 6 senadores y 6
diputados.
El artículo 129 de la LAF impone una serie de deberes:
- Aprobar el programa de acción anual de control
externo a desarrollar por la Auditoría General de la Nación.
- Analizar el proyecto de presupuesto anual de la
Auditoría General de la Nación y remitirlo al Poder Ejecutivo.
- Encomendar a la Auditoría General de la Nación
la realización de estudios, investigaciones y dictámenes especiales,
fijando los plazos.
- Requerir de la Auditoría General de la Nación
toda la información que estime oportuno.
- Analizar los informes periódicos de cumplimiento
del programa de trabajo aprobado.
- Analizar la memoria anual que la Auditoría
General de la Nación deberá elevarle antes del 1 de mayo de cada
año.
* El defensor del pueblo.
Es un órgano independiente de control, sin recibir
instrucciones de ninguna autoridad (86 CN).
Su misión consiste en la defensa y protección de los
derechos humanos y demás derechos, garantías e intereses
tutelados en la Constitución y las leyes, frente a hechos, actos u
omisiones de la Administración.
El funcionario que ocupa ese cargo (cuya duración es de 5
años, con posibilidad de una única reelección) es designado y
removido por el Congreso con el voto de las dos terceras partes de
los miembros presentes de cada una de las Cámaras (86, 2° parte).
* De la acción de responsabilidad contra los funcionarios y personas
que se desempeñan en las jurisdicciones y entidades controladas.
La LAF se ha ocupado de legislar en materia de
responsabilidad patrimonial.
Se trata de la responsabilidad que contraen dichas
personas frente al Estado o los entes jurídicos respectivos por el
hecho de su desempeño en los órganos y entidades que componen
el denominado sector público sujetas a la competencia de la AGN,
proceda dicha responsabilidad se requiere:
- La imputabilidad material del acto.
- La existencia de dolo, culpa o negligencia.
- El daño económico.
- La relación de causalidad entre el hecho y el
daño.
- Que no exista otro régimen especial de
responsabilidad patrimonial.
Esta clase de responsabilidad pertenecerá al derecho
administrativo cuando la relación jurídica que vincula a la persona
con el ente sea de derecho público.
El ejercicio de la acción de responsabilidad, ante el silencio
el Código Civil contados desde el momento de la omisión del hecho
generador del daño o de producido éste si es posterior, cualquiera
sea el régimen jurídico de responsabilidad patrimonial aplicable con
estas personas.
23
 derecho privado, se impone la necesidad de discriminar entre
nacionalización y estatización.
Entidades descentralizadas y empresas estatales. La nacionalización alude a la idea de transferencia de una
empresa privada al Estado ya sea que pase a integrar la
Existen dos grupos relativamente delimitados: las personas administración o continúe como empresa bajo el mismo régimen,
jurídicas públicas y las personas jurídicas privadas. Dentro de las pero de propiedad estatal. No debe confundirse el régimen jurídico
entidades públicas estatales (administración descentralizada) que el Estado asigne a una empresa privada con la técnica del
coexisten tanto las formas jurídicas llamadas puras (régimen típico traspaso que traduce una de las formas más extremas de la
de derecho público; v.gr. entidades autárquicas) con aquellas intervención.
entidades descentralizadas que realizan actividades industriales y El criterio rector que debe guiar al Estado es el de que la
comerciales (dotadas de un régimen jurídico mixto de derecho economía tiene que ser obra ante todo de la iniciativa privada, sin
público y privado). Los rasgos característicos de estas entidades perjuicio de la acción complementaria estatal para fomentar,
son la creación estatal y la pertenencia a la organización estimular, ordenar y suplir, fundamentada en el principio de la
administrativa. subsidiariedad.
El Estado actúa también con estructuras jurídicas propias
de derecho privado, a través de empresas de su propiedad o * Las actividades industriales y comerciales realizadas por el Estado
participando en el capital de las mismas. bajo formas jurídicas privadas.
En la descentralización territorial el caso típico lo constituye Los fines que persigue el Estado al acudir a las formas
el municipio. Las entidades descentralizadas territoriales ostentan jurídicas del derecho privado son básicamente dotar de una gestión
dentro de la circunscripción en que desenvuelven su accionar, una ágil a la empresa, sometiéndola a las leyes y usos mercantiles,
competencia general para conocer en asuntos administrativos de escapando a la aplicación del derecho administrativo y otorgándole
carácter local. La descentralización institucional comprende a las mayores posibilidades de financiación en cuanto a los créditos de
entidades autárquicas se caracterizan por llevar a cabo cometidos terceros. Estos fines no conducen a justificar el empleo de esta
típicamente administrativos (no industriales y comerciales) con un técnica para los servicios públicos.
régimen esencial de derecho público; las empresas del estado son El régimen jurídico de estas entidades es de derecho
una especie peculiar de entidad estatal, que desarrolla una actividad privado, comercial en la especie. Sin embargo, ello no significa que
comercial o industrial con un régimen jurídico entremezclado que no puedan coexistir conjuntamente algunas relaciones de derecho
combina el derecho público con el derecho privado (las empresas público que impliquen una derogación o excepción al régimen
del estado constituyen un tipo jurídico especial instituido por la ley); común que las caracteriza.
y a las entidades descentralizadas atípicas. Varias son las formas jurídicas que traducen la intervención
y partición del Estado en el campo de la denominada “gestión
* Órgano competente para disponer la creación de entidades económica”. Las principales formas jurídicas son: sociedades de
descentralizadas. economía mixta; sociedad anónima de participación estatal
En materia de empresas del estado, la ley que las rige mayoritaria; sociedad del estado; y las meras sociedades anónimas
dispuso la posibilidad de su creación por parte del Poder Ejecutivo. cuyo capital fuera totalmente del Estado o éste tuviera la mayoría
La creación de entidades descentralizadas pertenece al ámbito de la accionaria.
llamada “zona de reserva de la administración”, enmarcada en el
artículo 99 inciso 1 CN. * El control administrativo sobre las entidades descentralizadas y
La mayoría de la doctrina se pronuncia por el criterio de sociedades comerciales del estado.
reconocer que la respectiva facultad para disponer la creación del Si nos atenemos a los órganos que realizan el contralor
ente autárquico corresponde al Congreso (75 inciso 20 CN). La observamos que existen tres especies de controles según que fuera
creación de una entidad por el Congreso (excepto cuando la CN le llevado a cabo por: la administración central o una entidad
hubiere atribuido la pertinente facultad en forma expresa), debe descentralizada; el parlamento; órganos especializados de
dejar incólume el control jerárquico que el Poder Ejecutivo tiene fiscalización.
reconocido como jefe de gobierno y cabeza de la administración. En cuanto a los alcances del control se trata de un control
distinto al jerárquico (vigente en la administración central)
* La intervención del Estado en el campo de la gestión económica. caracterizado por las siguientes notas:
Como principio la intervención del Estado en el campo - su objeto se limita a controlar la legitimidad del
reservado a la actividad individual debe ajustarse al llamado acto, no pudiendo examinar la oportunidad, mérito o conveniencia;
principio de la suplencia o subsidiariedad. La intervención no - el acto que se revisa no puede ser modificado.
consiste nunca en un fin en sí mismo sino en una sustitución o Este control se denomina administrativo o de tutela y no admite la
suplencia de la iniciativa privada. posibilidad de emitir órdenes.
Las técnicas de intervención estatal son: Conforme lo que prescribe el RLNPA, cuando la entidad
 la adquisición o expropiación de empresas, descentralizada hubiese sido creada por el Congreso en ejercicio de
 la constitución de nuevas empresas estatales sus facultades constitucionales propias (v.gr. universidades) sólo
sin personalidad jurídica, procede el control de legitimidad, salvo que la ley autorice un control
 la creación de nuevas empresas por parte del amplio. En cambio, cuando la entidad fuera creada en ejercicio de
estado dotadas de personalidad jurídica, como entidades una facultad concurrente por el Congreso o por el Poder Ejecutivo,
pertenecientes a la organización estatal, el control puede versar también sobre la oportunidad, mérito y
 la constitución de sociedades mercantiles de conveniencia.
propiedad total o mayoritaria del Estado, En las entidades estatales constituidas como personas
 La participación accionaria, en minoría, en jurídicas privadas no procede, en principio, el llamado control
sociedades mercantiles. administrativo de tutela, que rige para las entidades
descentralizadas. A pesar de ello la ley 24156 prevé una modalidad
* El llamado proceso de las nacionalizaciones. peculiar de fiscalización a través del control interno de legalidad de
La nacionalización es el proceso por el cual el Estado toma gestión y de auditoría a cargo de la SIGEN.
a su cargo la explotación y los bienes de una empresa privada, El control externo de las entidades descentralizadas y
asumiendo su titularidad ya sea por su adquisición o compra del sobre todas las figuras jurídicas del Estado, se encuentra a cargo de
paquete mayoritario de acciones o bien, a través del procedimiento la SIGEN.
de la expropiación.
Teniendo en cuenta que la entidad privada que se transfiere * La planificación en el proceso de descentralización y en las
al Estado puede asumir forma pública estatal o forma privada empresas de propiedad o gestión estatal.
(aunque de propiedad estatal) y que si asume la primera condición, Respecto de las entidades estatales la planificación
integrando la administración, puede tanto incorporar la empresa sin siempre reviste un carácter "imperativo”, estando aquellas obligadas
dotarla de subjetividad (administración centralizada) como crear una a cumplir los objetivos que el Estado (administración central) les
nueva entidad pública estatal con personalidad jurídica distinta marca; lo cual se impone por el elemental principio de coordinación.
(administración descentralizada) sometiéndola parcialmente al

24
 Los medios para realizar la planificación sobre las
entidades descentralizadas y empresas estatales, varían desde la
formulación y aprobación del presupuesto hasta el dictado de las
normas generales aplicables a ellas, sin desconocer la importancia
que tienen en esta materia los clásicos controles, aún los que
surgen de la práctica administrativa, particularmente con relación a
las sociedades mercantiles de propiedad o participación mayoritaria
estatal.
Entidades autárquicas.
El vocablo autarquía tiene una significación distinta, según
cual sea el sentido que se le atribuya: la condición de sujeto capaz
de bastarse a sí mismo (autosuficiencia) y, la posición de una
entidad a la cual se le atribuye la facultad de autogobernarse, de
administrar sus propios intereses.
Por obra de la doctrina italiana se configura la institución
autárquica con los perfiles que hoy día se le reconocen, es decir, no
ya como la entidad que se gobierna a sí misma (concepto
susceptible de ser confundido con el de autonomía), sino como
aquella que tiene competencia para autoadministrarse de acuerdo
con normas dictadas por otra entidad, que conserva sobre ella
potestades de contralor y vigilancia.
* Autonomía, soberanía y autarcía.
Tanto la autonomía como la soberanía constituyen
conceptos políticos. Mientras la primera se refiere a una relación
Estado–instituciones (las provincias), la soberanía constituye la
expresión de un poder superior y la afirmación de una personalidad
erga omnes, siendo una potestad que se vincula al Estado
independiente, a su autodeterminación.
La autarcía es un concepto económico y se define como la
facultad de autosuficiencia económica–financiera.
Al constituir una descentralización de funciones
administrativas que el Estado consideraba conveniente fueran
ejecutadas por entidades con personalidad jurídica propia y facultad
de autoadministración, se configura la autarquía por la existencia de
un fin o cometido típicamente estatal (el servicio público) y la
articulación de un régimen publicístico, semejante al que regía para
la administración central. En esa época era posible sostener que
autarquía y descentralización institucional significaban lo mismo,
pues esta última implicaba a aquella y viceversa.
La autarquía implica no sólo la facultad de
autoadministrarse sino que reúne también otras condiciones: la
satisfacción de un fin estatal, típicamente administrativo; la
administración de la entidad bajo un régimen integral de derecho
público.
La asunción por parte del Estado de este tipo de cometidos
conlleva la necesidad de crear un tipo de ente distinto que permita
su actuación normal y ordinaria bajo un régimen de derecho privado,
sin perjuicio de la aplicación del derecho público para regir
determinadas relaciones. Se tipifica de esta suerte una nueva figura
jurídica, que si bien implica la descentralización administrativa, no
actúa bajo el régimen público de la entidad autárquica sino con un
régimen mixto de derecho público y de derecho privado. Esa nueva
entidad, que recibe el nombre de “Empresa del Estado” pone fin a la
crisis de la autarquía, al reconducir la noción de entidad autárquica* Régimen jurídico de la entidad autárquica.
al concepto original.
La concepción originaria del “establecimiento público
administrativo” se ha ampliado en dos direcciones. Por una parte, al
considerar como establecimientos públicos a aquellas entidades que
no cumplen servicios públicos sino servicios de una determinada
colectividad o grupo de personas y, por la otra, con la aparición de
los servicios públicos comerciales e industriales.
* Condición jurídica y elementos de la entidad autárquica.
Conforme al artículo 33 CC la entidad autárquica es una
persona jurídica pública, que además reviste carácter estatal. El
carácter estatal del ente deriva de su pertenencia a la organización
administrativa.
Los elementos constitutivos de la entidad autárquica son:
- personalidad jurídica propia;
- substractum económico-financiero que permita la dominio público.
constitución de un patrimonio estatal de afectación a fines
determinados, y
- cumplimiento de una finalidad específicamente
estatal, es decir, no industrial o comercial.
* Distintas clases de entidades autárquicas.
Cuando la actuación de la entidad autárquica se limita a
una circunscripción geográfica delimitada y la entidad dispone de
una competencia general de carácter local se configura la llamada
“entidad autárquica territorial” (v.gr. los municipios).
Si, por el contrario, aunque la persona hubiera sido creada
dentro de una esfera territorial delimitada (provincia o
municipalidad), ella cumpliera un fin específico o un servicio público,
se trata de una “entidad autárquica institucional”.
Se han formulado otras clasificaciones que responden al
origen, ámbito y tipo de actuación de la entidad, tales como:
+ creadas por el Congreso, en ejercicio de
facultades constitucionales propias o por decreto del Poder
Ejecutivo;
+ nacionales, provinciales o municipales;
+ por la actividad que realiza el ente.
Pueden también ser clasificadas en función al distinto
carácter que presenta el sustrato de la entidad. Se parte de la
distinción entre corporaciones e instituciones. En la corporación los
recipiendarios de la actividad del ente se desempeñan y participan
en la entidad, en su constitución, funcionamiento, modificación de
los fines, etc., a diferencia de lo que acontece en el caso de la
institución donde los destinatarios no cumplen funciones activas
dentro de la entidad, limitándose a gozar de los beneficios que se
derivan de la acción por ella cumplida.
* Órgano competente para crear entidades autárquicas
institucionales.
Se sostiene que la atribución para crear tal tipo de entes
compete al Poder Ejecutivo por tratarse de una facultad ínsita en el
artículo 99 inciso 1 CN, pues de lo contrario se violaría la zona de
reserva de la administración y la división de poderes. La excepción
estaría dada por aquellos supuestos en que la facultad respectiva
surge de una prescripción constitucional.
La entidad autárquica, puede ser creada tanto por ley como
por decreto del Poder Ejecutivo, por tratarse de facultades
concurrentes, salvo aquellas entidades que se encuentran
relacionadas con las atribuciones expresas que la CN pone a cargo
del Congreso (18 y 75 inciso 6).
* Clasificación de las entidades autárquicas institucionales.
De acuerdo al campo en que desarrollan su actividad se
pueden clasificar en:
- Educación, cultura, ciencia y tecnología:
Universidades Nacionales, Consejo Nacional de Educación, Consejo
Nacional de Educación Técnica, Fondo Nacional de las Artes, etc.
- Salud Pública: Instituto Nacional de Salud
Mental, Servicio Nacional de Rehabilitación, Instituto Nacional de
Microbiología, etc.
- Vivienda: Banco Hipotecario Nacional, Caja
Federal de Ahorro y Préstamo para la vivienda.
- Economía en general (bancos y mercados de
valores): BCRA, BNA y CNV.
No existe aún en nuestro país una regulación normativa
general para las entidades autárquicas.
Sus notas comunes son:
+ Procedimientos y recursos: resultan de
aplicación las normas de la LNPA.
+ Actos unilaterales y contratos: los mismos
principios que rigen la actividad de la administración central se
aplican a las entidades autárquicas. Como regla general sus actos y
contratos son administrativos, aunque excepcionalmente pueden
celebrar actos de objeto mixto, parcialmente reglados por el derecho
privado.
+ Personal: la relación que vincula a la entidad
autárquica con su personal es una relación de empleo o función
pública.
+ Bienes: pueden ser titulares de bienes del
+ Transacción: la facultad de transar pertenece al
Poder Ejecutivo, salvo que el estatuto orgánico de la entidad le
acuerde la respectiva atribución.
25
 + Arbitraje: en el orden nacional hay disposiciones Poseen una personalidad jurídica propia,
que admiten el sometimiento de las cuestiones al arbitraje y otras teniendo competencia para administrarse a sí mismas.
que lo niegan. La CSJN admite la procedencia del arbitraje con Su patrimonio reviste carácter estatal (se trata
relación a los contratos donde el Estado actúa en el campo del de una patrimonio de afectación).
derecho privado, negando, en cambio, tal procedencia cuando el Se encuentran sujetas al contralor del Estado
Estado se desenvuelve en el ámbito del derecho público, lo cual Nacional (administración central), si bien con modalidades
implica no admitir el arbitraje en los contratos administrativos que peculiares.
celebren las entidades autárquicas. El régimen jurídico de sus actos acusa una
marcada interrelación e injerencia recíproca entre los derechos
* El contralor de los actos de la entidad autárquica. La intervención. público y privado, sin que ninguno de estos sistemas tenga
En materia del contralor de los actos de las entidades aplicación predominante.
autárquicas por el sistema de los recursos administrativos, En sus vinculaciones con al Administración
particularmente por el denominado recurso de alzada, el alcance del Pública Central, se rigen por las reglas atinentes a las relaciones
contralor difiere, según se trate de una entidad creada por ley en interadministrativas.
ejercicio de atribuciones constitucionales específicas o de aquellas No pueden ser declaradas en quiebra,
entidades creadas por el Poder Ejecutivo. quedando a cargo del Poder Ejecutivo la determinación del destino y
Dentro de los diversos medios de control, la entidad procedimiento a seguir con respecto a los bienes integrantes de su
autárquica puede ser objeto, además, de un control administrativo patrimonio en caso de que se resuelva su disolución o liquidación.
de tipo represivo que recibe el nombre de intervención, aunque
también puede ocurrir (y esto es lo que normalmente acontece) que * Regulación de sus relaciones jurídicas.
la intervención asuma un carácter sustitutivo. Ella tiene por fin Estas entidades quedan sometidas: al derecho privado a
mantener la autoridad y unidad administrativa y restablecer la todo lo que se refiere a sus actividades específicas y al derecho
normalidad alterada por el desempeño ineficiente de los órganos público a todo lo que atañe a sus relaciones con la administración o
directivos de la entidad autárquica. al servicio público que se hallare a su cargo.
La intervención no requiere la existencia de una norma Las “actividades específicas” no pueden ser otras que las
autorizante, pues se desprende del poder–deber de vigilancia que le actividades industriales, ya sean que se realicen o no bajo el
compete al Poder Ejecutivo, aun cuando su ejercicio corresponda al régimen de servicio público. Cuando la actividad específica se
jefe de gabinete (100 inciso 1 CN). Las relaciones entre el Poder realice por el régimen del servicio público, lo atinente a éste último
Ejecutivo y el interventor se rigen por los principios de la jerarquía. se encontrará regido por el derecho administrativo; lo que se regula
En aquellas entidades autárquicas cuya creación compete por el derecho administrativo es lo relativo al servicio público,
al Congreso, la ley puede reglamentar las causales de su mientras que la actividad industrial y comercial que no reviste ese
intervención y el procedimiento, siempre que no cercene ni altere la carácter, en cambio, se regirá por el derecho privado.
atribución de contralor que, en este campo, conserva el Poder
Ejecutivo. * Relaciones con la administración pública y otras entidades.
Las relaciones interadministrativas o intersubjetivas, se
* Modificaciones de su status y órgano competente para disponer su caracterizan, en principio, por la ausencia del régimen jurídico
extinción. exorbitante propio de los actos del derecho administrativo puesto
Las modificaciones sólo pueden ser dispuestas –salvo que no cabe admitir en ese plano enfrentamientos entre entidades
norma en contrario– por el órgano competente para crear la que tienen la posibilidad de ejercer prerrogativas de orden público.
respectiva entidad (principio del paralelismo de la competencia). En general, los actos administrativos emanados de la
administración central u otras entidades estatales cuya ejecución
recaiga sobre el patrimonio de una persona pública estatal, carecen
Las empresas del Estado. de ejecutoriedad, excepto en los casos en que el cumplimiento del
acto se opera por propia virtualidad (emisión de un certificado, actos
La empresa del Estado es un tipo de entidad de registro, etc.).
descentralizada que se caracteriza por las siguientes notas:
- Tienen por objeto la realización de actividades* Régimen de sus actos y contratos. Los reglamentos de
industriales o comerciales o servicios públicos (a diferencia de las contrataciones.
entidades autárquicas que persiguen fines típicamente estatales). Salvo en lo que respecta a las relaciones con la
- Su régimen jurídico es mixto, pues quedan administración o el servicio público que estuviera a su cargo, la
sometidas, según los casos, al derecho público o al derecho restante actividad de las empresas del Estado se rige por el derecho
privado. privado, excepto disposiciones en contrario de sus estatutos o leyes
- El contralor que realiza el Estado reviste orgánicas.
modalidades peculiares. Pero como se trata de una empresa pública estatal, el acto
o contrato respectivo nunca tendrá un régimen íntegro de derecho
Se trata de una persona pública estatal, y tal dependencia privado, pues la competencia del órgano o ente que lo celebre se
no reviste carácter estrictamente jerárquico sino que configura una juzgará conforme a las reglas que proporcionan el derecho
relación administrativa, también denominada de tutela. Esa administrativo. Por esta razón es que se habla de un acto o contrato
ubicación en los cuadros de la organización administrativa del mixto o de objeto privado.
Estado hállase confirmada por un conjunto de regulaciones En consecuencia, el régimen de contrataciones se
interadministrtativas tales como: los funcionarios superiores de las caracteriza sobre la base de estas pautas:
empresas del Estado son funcionarios públicos, su plan de acción y - Los suministros y demás contratos mencionados
presupuesto deben ser aprobados por el Poder Ejecutivo, la en la ley de contabilidad y de obras públicas, el procedimiento de
Contaduría General de la Nación se halla habilitada para contratación y los contratos que se celebren por aplicación del
fiscalizarlas mediante un control contable y presupuestario, se les mismo revestirán carácter administrativo;
aplican supletoriamente las leyes de contabilidad y obras públicas. - Tratándose de ventas de bienes de su
Las Empresas del Estado pueden realizar tanto actividades producción o de relaciones con terceros que impliquen la prestación
industriales como comerciales como servicios públicos de ese de un servicio público industrial o comercial de utilización facultativa
carácter. Los servicios públicos de carácter industrial o comercial la relación jurídica emergente estará regida, en punto a su objeto,
han sido definidos como aquellos que prestan empresas por el derecho privado.
administrativas que aseguran prestaciones a los particulares por el
ejercicio en forma habitual de actos de comercio, sin adquirir la * La aplicación a las empresas del Estado a la LNPA.
calidad de comerciantes en el sentido del derecho privado. La aplicación de las normas de fondo de la LNPA se opera
La ley que estatuye el régimen de las Empresas del Estado sólo en la parte pertinente de los respectivos actos y contratos.
(ley 13653) atribuye al Poder Ejecutivo la facultad de crearlas. Ninguna duda cabe que se aplican a las empresas del
Estado las normas atinentes a los recursos administrativos que
* Caracteres.

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prescribe el reglamento aprobado por decreto 1883/91 para la Fueron instituidas por el decreto 15349 y ratificado por la
actividad regida por el derecho administrativo. ley 12962, actualmente carece de aplicación.
La sociedad de economía mixta es aquella formada por el
* El personal de las empresas del Estado. Estado Nacional, los Estados provinciales, las Municipalidades o las
La jurisprudencia de nuestros tribunales ha aplicado los entidades administrativas autárquicas dentro de sus facultades
principios que fluyen del artículo 1 de la ley 13653 estableciendo legales, por una parte, y los capitales privados, por la otra para la
que la relación se rige por las normas y principios atinentes al explotación de empresas que tengan por finalidad la satisfacción de
empleo y función públicos, si el funcionario cumple funciones en los necesidades de orden colectivo o la implantación, el fomento o el
cuadros directivos de la empresa teniendo a su cargo tareas de desarrollo de actividades económicas.
dirección, gobierno, responsabilidad o conducción ejecutiva. En Pueden ser creadas tanto por el Congreso como por el
caso contrario la vinculación se regula por el derecho laboral. Poder Ejecutivo.
Su objeto engloba: La prestación de servicios públicos de
* El control de sus actos por el Poder Ejecutivo. La intervención. cualquier naturaleza, y la realización de actividades industriales y
En esta materia se aplican los principios generales acerca comerciales.
del control administrativo sobre las entidades descentralizadas. Por Estas sociedades tienen carácter privado. La dirección y
lo general, el control que ejerce el Poder Ejecutivo a través del administración de la sociedad se lleva a cabo por un directorio, cuyo
recurso de alzada es amplio, comprendiendo la legitimidad y la presidente y, por lo menos un tercio de sus integrantes representan
oportunidad, mérito y conveniencia del acto. a la administración pública y son nombrados por ésta (se trata de
En lo concerniente al contralor de tipo sustitutivo–represivo una participación estatal de carácter estatutario y permanente). El
como es la intervención, se aplican los mismos principios generales órgano de fiscalización también debe hallarse integrado por un
que respecto de las entidades autárquicas. representante estatal.
Una característica peculiar que presenta esta figura
* Modificación de sus estatutos y extinción. societaria es la institución del veto, por cuyo mérito el presidente de
En este aspecto es competente el Poder Ejecutivo por la sociedad o, en su ausencia, cualquiera de los directores
aplicación del principio del paralelismo de las formas y de las nombrados por la administración pública tienen la facultad de vetar
competencias. las decisiones del directorio y de la asamblea de accionistas en los
supuestos de: decisión contraria a la ley o violatoria de la ley de
creación; resolución contraria a las prescripciones del estatuto; y
Otras formas jurídicas de intervención y participación estatal. cuando pudiera comprometerse la convivencia del Estado vinculada
a la sociedad.
Las formas societarias En todo lo que no regula especialmente la ley, se rigen por
las disposiciones aplicables a las sociedades anónimas.
Cuando el Estado utiliza las formas jurídicas del derecho Además de la imposibilidad de que sean declaradas en
privado debe despojarse de las prerrogativas de poder público que quiebra (que es una disposición de neto corte publicístico), la ley
no guardan correspondencia ni resultan necesarias para el objeto de contempla la posibilidad de proceder al rescate de las acciones en
actividades económicas que se propone realizar. dos casos:
Lo común en esta clase de actividades económicas que - Cuando se liquide la sociedad, los accionistas
lleva a cabo el Estado es su realización en forma de empresa. Los privados podrán rescatar las acciones del Estado y continuar con el
objetivos que suele perseguir la actividad empresarial del Estado régimen jurídico que tenía la empresa;
abarcan situaciones como la relativa al restablecimiento de la - Tratándose de sociedades que explotan servicios
concurrencia, cuando existan formaciones monopólicas, hasta la públicos, vencido el término de duración de la sociedad, el Estado
realización de proyectos que actúen como factores de estímulo de puede rescatar las acciones de los particulares transformando la
determinados sectores industriales o bien que creen nuevas sociedad en una entidad autárquica y continuar la explotación.
industrias en las regiones carentes de desarrollo económico.
La característica es la coexistencia de formas públicas y La Sociedad del Estado
privadas para encuadrar la actuación empresarial del Estado en
actividades industriales o mercantiles. Aparece estructurada en la ley 20705. Se trata de una
Se trata de la utilización por parte de la administración figura que, utilizando como base la forma de la sociedad anónima,
pública de técnicas “instrumentales” que aunque pertenecen al introduce al régimen de esta última derogaciones específicas que la
derecho privado traducen un medio práctico para cumplir sus fines, dotan de una peculiar fisonomía. Las principales derogaciones
otorgándoles flexibilidad en la gestión en base a técnicas hacen a su estructura y son fundamentalmente dos: la imposibilidad
tradicionales del derecho privado en economías de tipo capitalista. de que los particulares participen en el capital social; y la admisión
La actividad de las diferentes formas societarias que en de la sociedad unipersonal o sociedad de un solo socio. La
nuestro ordenamiento utiliza el Estado se rige, en principio, por el exclusión de los particulares obedece precisamente a las razones
derecho privado, mercantil en la especie; aunque existen que originan su aparición: la regulación de la actuación exclusiva del
excepciones genéricas y derogaciones específicas impuestas por la Estado y sus entidades bajo formas societarias.
normativa de cada tipo societario. Se trata de un tipo específico de sociedades y no integran
La aplicación del derecho público se singulariza en todo lo los cuadros de la administración pública. Pueden desarrollar
atinente a la dirección y control que sobre esas sociedades ejerce la actividades de carácter industrial o comercial como asimismo la
administración pública. En consecuencia, la LNPA no resulta explotación de servicios públicos. No pueden ser declaradas en
aplicable excepto a aquellas relaciones propias del derecho público quiebra y su liquidación es realizada por el Poder Ejecutivo con
atinentes a la dirección y control de esas sociedades, y ello a autorización legislativa previa. No pueden transformarse en
condición de no desnaturalizar el propósito que bajo la forma Sociedades Anónimas de Participación Estatal Mayoritaria. No se
instrumental persiga en definitiva el Estado. El derecho les aplica la LNPA, y el RLNPA rige respecto del recurso de alzada
administrativo sólo regula aspectos de la dirección y control en lo (los actos de las Sociedades del Estado que agravien los derechos
atinente a las relaciones entre la sociedad y la administración de los particulares, no obstante poseer naturaleza jurídica privada,
pública (v.gr. designación de directores) y en las relaciones con son susceptibles de control por el PEN o el ministerio competente; la
terceros (v.gr. recursos y garantías). ocurrencia a la vía del recurso ante la administración es optativa).
El personal de las Sociedades del Estado no reviste la
* Tribunal judicial competente en caso de contienda. condición propia de los agentes públicos. La relación con el personal
Aunque la jurisprudencia de nuestros tribunales no marca subalterno es una relación de empleo privado, y lo mismo sucede
una línea uniforme en esta materia, es más conveniente atribuir la con el personal que desempeña funciones de dirección y
competencia a la justicia federal, cualquiera sea la jurisdicción que responsabilidad efectiva (aunque un sector de la doctrina sostiene
corresponda en razón del territorio. erróneamente que se trata de una relación de empleo público).

La Sociedad de Economía Mixta Sociedades Anónimas con Participación Estatal Mayoritaria

27
 Se trata de un tipo de sociedad anónima recogido por la ley Para practicar el deslinde entre las atribuciones
19550 (308). Para que se configure una de estas sociedades deben provinciales y las correspondientes a la Nación, es útil acudir a la
reunirse los siguientes requisitos: clasificación que distingue las relaciones entre ambos órdenes de
- El Estado Nacional, las Provincias, los gobierno según que éstas fueran de coordinación, de supra y
Municipios, los organismos estatales legalmente autorizados al subordinación y de inordinación.
efecto o las sociedades anónimas sujetas a este régimen deben ser Las relaciones de coordinación, que se establecen
propietarias, en forma individual o conjunta, de acciones que sobre la base de un reparto territorial de competencias, suponen un
representen por lo menos el 51% del capital social, y reparto de atribuciones a ambas esferas de poder. Son facultades
- Dichas acciones tienen que ser suficientes para exclusivas de las provincias las no delegadas en el gobierno federal
prevalecer en las asambleas ordinarias y extraordinarias. (121 CN), la elección de sus autoridades y la atribución de regirse
por sus propias instituciones (122 CN). Facultades concurrentes
Otras formas de gestión entre la Nación y las provincias son las que ambas esferas de poder
pueden ejercer; tales resultan las previstas en la CN, artículos 125 y
* Empresas sin personalidad jurídica. 75 inciso 18 (prosperidad...).
En nuestro país la mayor parte de las fábricas militares que Las relaciones de supra y subordinación se
la ley 12709 colocó bajo la dependencia de una entidad autárquica manifiestan en virtud de la necesidad de que los Estados locales se
denominada “Dirección de Fabricaciones Militares” funcionaron subordinen a los principios básicos de la organización nacional; ello
organizadas como empresas sin personalidad jurídica. Esta dado que el Estado Nacional es el titular de la soberanía y prevalece
situación recibe el nombre de organización desconcentrada, que en definitiva sobre las provincias.
actúa en el marco de una entidad autárquica. Las relaciones de inordinación expresan que tanto
la Nación como las provincias integran un solo país. Se trata de las
* Las corporaciones estatales. atribuciones conferidas a los Estados locales para que participen en
En el campo de la descentralización regional, la estructura la formación de la voluntad de la Nación.
más apta para regular la creación y funcionamiento de entes
regionales de desarrollo es la “corporación pública estatal”, que es * Sus orígenes.
una entidad que reposa sobre la base de la asociación de los entes Tienen un remoto origen histórico (lex Romana Iulia del 45
estatales participantes (Estado Nacional, Provincias o A.C.).
Municipalidades). En el siglo XIII y XIV a medida que se reconquistaba
Se trata de personas públicas de base asociativa, territorio, se iban poniendo ayuntamientos que se consideran el
sometidas al derecho público y con un sistema de contralor embrión de la comunidad actual.
establecido en su estatuto. Sus funcionarios y empleados son Constituye el 1 grado de descentralización política. Tiene
agentes públicos. su origen en las antiguas intendencias (Real Ordenanza de 1782).
La mayoría son las actuales capitales (hasta 1853 había 13). Estas
* Las fundaciones. ciudades ya poseían importancia en la época colonial y tenían
El ámbito del derecho público que nutre y rodea a esta cabildos. Son preexistentes al Estado Nacional al que constituyeron
figura no queda agotado con las instituciones de policía, sino que trasfieriéndole poderes que originariamente poseían las provincias.
congrega otras dos parcelas esenciales de la dinámica Tokeville decía que las naciones nacen del hombre y los
administrativa, como son el fomento y la prestación de actividades municipios de Dios (que tienen su origen en el derecho natural).
que satisfacen necesidades de bien común. El antecedente nacional son los cabildos. En 1838 no
La fundación es una organización para la realización de un quedaban más cabildos pero perduraba el sentimiento municipalista
fin altruista, reconocida como sujeto de derecho, y que no consiste que fue expuesto y exaltado por Moreno, Echeverría, Alberdi. En
en una unión de personas. noviembre del 52 se crea (Urquiza) la municipalidad de Buenos
En las fundaciones predomina el aspecto patrimonial, Aires (nunca llegó a funcionar).
tratándose de la afectación a perpetuidad de un conjunto de bienes Pocos días después de la sanción de a Constitución del 53,
a un fin común. se sanciona la ley orgánica de la municipalidad de Buenos Aires,
Por el artículo 1 de la ley 19836 se exige que las transcribiendo el decreto del 52. Esta tampoco fue aceptada. En
fundaciones carezcan de propósitos de lucro, lo cual implica una 1854 la propia legislatura de Buenos Aires sanción su ley de
limitación dentro de los fines de bien común que, en forma mediata municipios.
o inmediata, pueden satisfacer este tipo de necesidades. El municipio fue siempre considerado autárquico hasta el
Para Cassagne, la figura de la fundación, al constituirse fallo de 1989 “Riva de Mar”. Los municipios eran entidades
bajo una forma y de acuerdo a una técnica jurídica que es propia del autárquicas territoriales cuya competencia estaba dada por la
derecho civil, sólo puede asumir la condición jurídica de una provincia.
persona privada, ya se trate de una fundación totalmente estatal o
de una fundación mixta. Ello no impide que una entidad con * Los gobernadores.
personalidad de derecho público (como una universidad), posea El Poder Ejecutivo de las provincias está a cargo de un
fundaciones que sean administradas libremente por sus órganos. órgano llamado Gobernador, quien tiene a su cargo el gobierno y la
administración.
Mientras permanecen en el ejercicio de sus funciones no
La administración de las provincias y municipios. pueden ser criminalmente enjuiciados ente el Poder Judicial de la
Nación, porque ello afectaría el principio de la autonomía provincial.
Cada una de las provincias constituye una unidad desde el Dentro del territorio de sus provincias, conforme lo prevé el
punto de vista político y jurídico. Los principios fundamentales de la artículo 128 CN, “son agentes naturales del Gobierno Federal para
organización de las provincias están fijados en la CN: los artículos 5, hacer cumplir la Constitución y las leyes de la Nación”. Este carácter
122 y 123 prescriben que ellas se dan sus propias instituciones de agentes del gobierno nacional no significa que sean funcionarios
dictándose su propia Constitución, eligen sus autoridades y se rigen nacionales y menos aún que dependan jerárquicamente del
por las normas que a sí mismas se dan. Esta característica jurídica Presidente de la República.
por la cual las provincias no sólo se administran a sí mismas sino
que lo hacen de acuerdo al ordenamiento jurídico que se dan, se ha * La intervención federal.
denominado “autonomía”. Para asegurar la subsistencia de la Nación, el sistema
La autonomía supone el poder de autonormarse y constitucional prevé un remedio excepcional para el caso de que
administrarse. El artículo 5 CN establece cuáles son las bases sobre actos o hechos suscitados en las provincias puedan alterar los
las que deben organizarse las provincias (dictar una Constitución principios fundamentales del ordenamiento jurídico. La intervención
bajo la forma representativa y republicana de gobierno, de acuerdo federal es la institución por la cual el gobierno nacional toma a su
con los principios, declaraciones y garantías de la CN; asegurar la cargo transitoria y excepcionalmente el gobierno de una provincia.
administración de justicia, la autonomía municipal y la educación El artículo 6 CN prevé dos formas de intervención federal,
primaria). una de ellas, dispuesta aun de oficio por parte del gobierno nacional,
que tiene por objeto asegurar la forma republicana de gobierno o

28
 repeler invasiones exteriores. La segunda forma, a pedido de las Esta formulación constitucional permite mantener la
autoridades provinciales, tiene por finalidad sostener al gobierno configuración de diferentes tipos de regímenes municipales como
local o restablecerlo si hubiera sido depuesto por sedición o por los llamados municipios de carta o convención que atribuyen
invasión de otra provincia. competencia a las municipalidades para dictar sus propias cartas
No se trata de la intervención administrativa, es una orgánicas y, por otra parte, los municipios de delegación, donde esta
intervención cuyo fundamento y alcance es político, perteneciendo a atribución compete a la legislatura provincial.
la categoría de los actos institucionales.
La intervención federal puede limitarse a uno de los tres EL MUNICIPIO DE LA CIUDAD DE BUENOS AIRES.
poderes provinciales o abarcar el gobierno provincial en su totalidad. El artículo 129 CN establece que la ciudad de Buenos Aires
La CN no establece cuál de los órganos o poderes del debe tener un gobierno autónomo con estas características: la
Estado Nacional es competente para disponer la intervención atribución de facultades propias de legislación y jurisdicción, y la
federal y el nombramiento de los interventores. Por analogía con lo elección directa de su jefe de gobierno.
dispuesto respecto el estado de sitio, correspondería al Congreso El poder de ejercer una legislación exclusiva sobre el
declarar la intervención, salvo que éste se encuentre en receso, en territorio de la capital se mantiene incólume en cabeza del Congreso
cuyo caso, por razones de urgencia, le corresponde al Poder de la Nación (75 inciso 30).
Ejecutivo, quien debe comunicarlo al Congreso para su posterior En definitiva, el alcance de esta autonomía del régimen
decisión. municipal de la ciudad de Buenos Aires depende de la ley (estatuto
La designación de la persona que ocupará el cargo de de la ciudad de Buenos Aires).
interventor constituye una atribución del Poder Ejecutivo, quien le
imparte las instrucciones correspondientes. La competencia no sólo
está limitada a la finalidad de la intervención; posee todas las Caracterizaciones jurídicas de la actuación de la administración
facultades de los órganos provinciales intervenidos. Los actos pública en la actividad de los órganos legislativo y judicial.
dictados por un interventor dentro de su competencia son válidos y
obligan a la provincia, incluso con posterioridad al cese de la La actuación de la Administración se opera a través de
intervención (no sólo son válidos los actos que se dicten con arreglo actos o hechos que traducen el ejercicio o realización de
a las leyes provinciales, sino también los que se adecuen a las actividades, de diversa índole, en punto a su esencia o sustancia
instrucciones recibidas o a los fines de la intervención). material.
Por su propia naturaleza, la Administración Pública
* Los municipios: su trascendencia y fines. desarrolla una actividad material y objetivamente administrativa, de
Sus fines se circunscriben a la atención de las necesidades alcance individual y concreto, tendiente satisfacer, en forma
colectivas de carácter local utilizando en forma indistinta técnicas de inmediata, las necesidades del bien común o de interés público,
policía, fomento, como de servicio público, siendo su misión resolver cuya concreción resulta indispensable en toda comunidad
libremente los asuntos de la sociedad local. jurídicamente organizada.
Su génesis hay que ubicarla en los cabildos coloniales. Es actividad materialmente legislativa que desenvuelve
Hasta hace relativamente poco tiempo, tanto en la mediante el ejercicio de la potestad reglamentaria que le es
jurisprudencia de la CSJN como en la doctrina del derecho inherente.
administrativo, se imponía la concepción que consideraba a los Participa también en el cumplimiento o ejercicio de la
municipios como entidades autárquicas o como meras delegaciones función jurisdiccional del Estado.
del poder provincial. Después del fallo “Rivademar c/ Municipalidad El Estado, al emitir diferentes especies de actos puede
de Rosario”, la CSJN reconoció la llamada “autonomía municipal”. actuar indistintamente bajo formas públicas o privadas. Si opta por
Antes de la reforma constitucional de 1994 existían dos lo primero, que es el cauce propio y natural, sus actos serán, en
razones que obstaban a la aceptación de una definición dogmática a principio, de derecho público, aunque puede también celebrar actos
favor de la tesis que proclamaba la autonomía municipal. La primera de objeto privado o mixtos en algunas entidades públicas estatales.
es que la CN, cuando prescribía sobre la MCBA, instituía una Si, en cambio, asume la condición de la persona jurídica privada,
entidad sin poderes originarios, bajo la dependencia directa del PEN sus actos se hallarán sometidos enteramente al derecho civil o
y la legislación del Congreso Nacional. La segunda es que en el mercantil, encuadrándose en el régimen ordinario de tales actos,
sistema de la CN no encontraba andamiaje alguno la configuración salvo las derogaciones que a texto expreso introduzcan normas
de un poder constituyente municipal originario tal como el que se ha públicas o privadas o la que deriven del régimen exorbitante
estatuido en las provincias. aplicable a las relaciones jurídicas.
En la actualidad, aún a partir del principio de la autonomía
municipal consagrado en el artículo 123 CN, conviven sistemas * Condición y forma jurídica de los distintos actos que regula el
diferentes en punto a la atribución de competencias, dándose dos derecho Administrativo emanados de entes y órganos públicos
situaciones distintas: la competencia se encuentra limitada por las estatales.
leyes orgánicas provinciales y el reconocimiento de poderes a los En el ámbito del Poder Ejecutivo la función administrativa
municipios para dictar sus propias cartas orgánicas, lo cual implica se singulariza en actos internos e interorgánicos, actos
un mayor grado de delegación. En ambos supuestos se trata de una intersubjetivos o interadministrativos, y fundamentalmente, en el
autonomía relativa o de segundo grado, sin perjuicio de la género acto administrativo, cuyas especies más significativas son el
naturaleza política que posee la institución municipal. acto administrativo unilateral y el contrato administrativo.
En los municipios no existen poderes originarios ni La función o actividad legislativa, en sentido material, se
reservados y, por lo general, la atribución de sus competencias expresa tanto a través de reglamentos (con efectos externos sobre
funcionales ha sido materia de la ley provincial y no de los poderes los administrados) con respecto de actos internos o interorgánicos.
constituyentes provinciales. Por lo demás, la CN reformada estatuye
que las constituciones provinciales pueden reglar el alcance y * El régimen exorbitante como nota peculiar del derecho público.
contenido de la autonomía en el orden institucional, político, El sistema del derecho público contiene, como rasgo típico,
administrativo. una compleja gama de poderes o potestades jurídicas
administrativas que integran el denominado régimen exorbitante del
* La autonomía de los municipios en la Constitución Nacional. derecho privado.
El contenido del régimen exorbitante, restringido por la
 LOS MUNICIPIOS PROVINCIALES. doctrina clásica a la prerrogativa del poder público, debe incluir no
El artículo 123 CN establece que “el alcance y contenido en sólo las potestades que reflejan el imperium estatal sino aquellos
el orden institucional, político, administrativo, económico y otros poderes que configuran las garantías que el derecho público
financiero” de la autonomía municipal corresponde que sea reglado consagra a los particulares.
por la Constitución que dicta cada provincia. Puede sostenerse que el régimen exorbitante constituye el
La CN no reconoce poderes originarios a favor de los aspecto normológico que se funda en los requerimientos de las dos
municipios, ni tampoco poderes reservados. La autonomía municipal especies de justicia legal o general y distributiva (particular), según
prevista por la CN reformada posee una jerarquía diferente a la que que lo debido sea requerido, o impuesto por la comunidad a sus
ostentan las provincias. integrantes (justicia legal o general), o se trate de la distribución del

29
bien común a favor de las partes (individuos) de la comunidad hecho de que no pueda renunciarse genéricamente a una garantía
(justicia distributiva). El régimen exorbitante sólo se concibe, en no se deriva necesariamente la imposibilidad de renunciar al
definitiva, al servicio de ese fin de bien común, a través del cual se derecho que comporta el ejercicio de la misma, en tanto se trate de
alcanza el bien individual. una renuncia que no afecte el orden público.
- Contenido del régimen exorbitante: La prerrogativa, como - Garantías sustantivas: Emanan de la constitución y hacen
figura o institución jurídica, pertenece a la categoría de las a la protección de los derechos fundamentales del administrado.
potestades o poderes. La prerrogativa es la potestad pública + La garantía de la igualdad: Consiste en una
caracterizada por el imperium estatal. La prerrogativa se ubica en un igualdad proporcional a la condición en que cada sujeto se halla
plano superior a la relación jurídica singular siendo un poder frente al bien común susceptible de reparto (artículo 16).
abstracto general e irrenunciable. Lo esencial de este principio radica en la
La prerrogativa no tiene como contrapartida una garantía que tienen los administrados para impedir que se estatuyan
obligación del administrado sino una situación de sujeción de parte en las leyes, reglamentos y aún en los actos singulares o concretos
de éste a soportar su ejercicio, no habiendo propiamente frente a de aplicación de normas generales, distinciones arbitrarias o
ella “un sujeto obligado sino una situación pasiva de inercia. fundada en propósitos de hostilidad contra personal o grupos de
Las principales prerrogativas son: personas o que importen el otorgamiento indebido de privilegios.
+ La creación unilateral de debes y + El principio de legalidad: Exigencia de que la
vínculos obligacionales: Esta prerrogativa que se funda en la actuación de la Administración se realice de conformidad al
presunción de legitimidad se conecta con el llamado privilège du ordenamiento positivo, el cual limita o condiciona su poder jurídico.
préalable por cuyo mérito la Administración resuelve de manera Es un principio que reposa en un fundamento de seguridad y de
previa a la decisión judicial dando nacimiento al deber u obligación justicia, por cuanto se objetivan la competencia y los fines de la
del administrado. Su ejercicio requiere siempre de una norma Administración que no quedan librados al arbitrio subjetivo del
atributiva de la potestad y de la competencia necesaria para la gobernante o del funcionario.
actuación del órgano o ente administrativo. El principio de legalidad, importa el
+ La presunción de validez o legitimidadestablecimiento de las siguientes reglas: toda afectación o limitación
de los actos administrativos: Trátase de una presunción provisoria sustancial a los derechos de propiedad y de libertad de los
de los actos estatales. Supone que el respectivo acto dictado por el administrados ha de ser impuesta por ley formal, los reglamentos y
órgano estatal se ha emitido de conformidad al ordenamiento actos administrativos que afecten o limiten tales derechos
jurídico y en ella se basa el deber u obligación del administrado de individuales deben fundarse en preceptos legales o constitucionales.
cumplir el acto. + La garantía de razonabilidad o justicia:
+ El principio de la ejecutoriedad: Típico
Prescripto por el artículo 28 de la Constitución como regla sustancial
privilegio “hacia afuera” que habilita a los órganos que ejercen la del comportamiento del Estado, estatuyendo un principio que, aun
función materialmente administrativa para disponer la realización o cuando parezca referirse a las leyes formales, se extiende también a
cumplimiento del acto sin intervención judicial, apelando las leyes en sentido material y a los actos administrativos.
excepcionalmente al uso de la coacción dentro de los límites La razonabilidad en cuanto exige que los
dispuesto por el ordenamiento jurídico. actos estatales posean un contenido justo, razonable y valioso,
El principio de la ejecutoriedad
completa e integra la legitimidad, dejando la ley formal de ser así el
admite dos sub-especies importantes: la que se opera en sede único fundamento de validez de los actos estatales.
administrativa por su propia virtualidad o por disposición de una + Concepto amplio de legitimidad: El principio
norma sin apelar al uso de la coacción y la facultad de ejecutar en genérico de legitimidad, compresivo de la legalidad objetiva (aspecto
forma coactiva el acto por parte de los órganos que ejercen la normativo o reglado) y de la razonabilidad o justicia, exigiéndose
función materialmente administrativa. tanto en la parte reglada del acto (razonabilidad de la norma o
+ Prerrogativas relacionadas con la precepto que predetermina o condiciona la actuación) como en la
ejecución de los contratos administrativos: Relativas a la dirección y parte discrecional del respectivo acto.
control que la Administración ejerce en el cumplimiento del contrato; Este principio se reconoce por la
la modificación unilateral o potestas variandi; la aplicación de posibilidad de extinguir de oficio o a petición de parte, por razones
sanciones por sí y ante sí; la ejecución directa del contrato; etc. de ilegitimidad, actos administrativos en sede judicial o
+ Prerrogativas procesales: La mayoría administrativa o en las acciones de reparación de daños y perjuicios
integran el bloque de privilegios “hacia adentro” que se han erigido a cargo de entes públicos cuando han ejercido sus facultades en
en atención a la consideración que merece el sujeto actuante forma irrazonable.
(Administración Pública en su aspecto subjetivo) teniendo en cuenta + La garantía de la propiedad frente a los actos de
la finalidad de bien común que ella persigue. En nuestro derecho los poderes públicos: La propiedad tiene una función, ala vez
pueden encuadrarse en esta categoría la reclamación administrativa individual y social, en el sentido de que su ejercicio ha de estar
previa y el principio del efecto declarativo, en principio, de las orientado a la consecución del bien común. Para cumplir esa función
sentencias dictadas contra el Estado y sus entidades nuestra ley suprema reconoce la existencia del derecho de la
descentralizadas. propiedad privada.
- Distinción entre régimen exorbitante y cláusula Dado que la ley positiva establece las
exorbitante: El régimen exorbitante, propio del derecho público, se condiciones inherentes al ejercicio del derecho de propiedad no
encuentra por encima del al cláusula de la especie, constituyendo puede afirmarse que se trata de un derecho absoluto, sino sometido
un orden jurídico general, que, por lo demás, incluye prerrogativas y a los límites y condiciones propias de su reglamentación, que será
garantías. La cláusula exorbitante al provenir de un pacto, de un válida en tanto sea razonable y justa y no desnaturalice o desvirtúe
orden singular, trasunta la imposición concreta de una determinada la esencia del derecho.
conducta u obligación por parte de la Administración. Por esa causa, Propiedad comprende todos los intereses
no existen las llamadas “cláusulas exorbitantes implícitas” en los apreciables que el hombre puede poseer fuera de sí mismo, fuera
contratos administrativos. de su vida y de su libertad. Todo derecho que tenga un valor
reconocido por la ley, sea que se origine en las relaciones de
* Las garantías del administrado. derecho privado, sea que nazca de actos administrativos (derechos
El equilibrio que debe presidir las situaciones subjetivas subjetivos privados o públicos), a condición de que su titular
(activas y pasivas) que vinculan recíprocamente a la administración disponga de una acción contra cualquiera que intente interrumpirlo
Pública con el administrado requiere que, junto a la prerrogativa en su goce.
estatal, se configure un justo y sólido sistema de garantías que La protección del derecho de propiedad
compensen de algún modo la situación de sujeción en que se halla se lleva a cabo a través de la institución de todo un sistema de
el administrado frente a las potestades públicas. garantías pertenecientes al derecho constitucional y al derecho
La garantía, conforma un mecanismo que hace a la administrativo.
seguridad jurídica del administrado y constituye, en su esencia, una El régimen de garantías refléjase en el
potestad general abstracta e irrenunciable cuyo ejercicio deviene en poder jurídico atribuido al particular para obtener el respeto y
un derecho subjetivo o interés legítimo en la relación singular que se observancia de principios fundamentales de muchos institutos del
entable entre el Estado (lato sensu) y los sujetos privados. Del derecho público, tales como:

30
 * la previa declaración formal de
utilidad pública y previa y justa indemnización para la procedencia
de la expropiación;
* el derecho a demandar la
retrocesión del bien expropiado cuando no se cumplió la finalidad
que motivó la expropiación.
* la facultad de accionar
judicialmente demandando la expropiación irregular, etc.
En materia contractual la indemnización
debe ser plena. En cualquier caso el interés público que funda la
revocación debe hallarse previamente declarado o contenido en una
ley formal, no pudiendo consistir en un mero cambio de criterio de la
Administración sobre la apreciación del interés público en el cual se
fundamentó el acto administrativo originario.
- Garantías adjetivas: Los recursos administrativos
constituyen sin duda una garantía a favor de los administrados,
articulada por el derecho objetivo, garantía inexistente en el plano
de la actividad de los sujetos privados, donde sólo rigen las
garantías judiciales. Tal garantía funciona también, como una
prerrogativa estatal.
En el seno del procedimiento administrativo
existen determinados principios que desempeñan el papel de
garantías a favor del administrado o recurrente, integrando el cuadro
garantístico del denominado “régimen exorbitante”. Entre ellos se
destacan:
+ El informalismo a favor del administrado: La
LNPA ha estatuido expresamente el principio de informalismo a
favor del administrado, excusando a los interesados de la
inobservancia “de exigencias formales no esenciales y que pueden
cumplirse posteriormente”.
La excusación lo es sólo respecto a las
“formas no esenciales” concepto que se integra tanto con las
irregularidades intranscendentes con las nulidades relativas. Lo
único que queda fuera de la garantía del informalismo es, entonces,
la nulidad absoluta, en cuanto ésta configure un vicio de forma
esencial y no pueda ser posteriormente objeto de saneamiento.
+ El debido proceso adjetivo: Principio derivado de
la garantía constitucional de la defensa (artículo 18). Se articula en
los siguientes derechos esenciales:
* Derecho a ser oído: Este derecho
comprende para el administrado la posibilidad de exponer las
razones de sus pretensiones y defensas antes de la emisión de
actos que se refieran a sus derechos subjetivos e intereses
legítimos, interponer recursos y hacerse patrocinar y representar
profesionalmente.
* Derecho a ofrecer y producir pruebas:
comprende:
a) ofrecer y producir pruebas
dentro del plazo que razonablemente fije la administración en
atención a la complejidad del asunto y a la índole de la prueba;
b) reclamar de la Administración
que requiera y produzca los informes y dictámenes necesarios;
c) controlar por sí mismos o por
intermedio de sus profesionales todas las medidas y actuaciones
que se produzcan en el período de prueba;
d) presentar alegatos y
descargos una vez finalizada la etapa probatoria.
* Derecho a una decisión fundada: Este
derecho se conecta en su faz pasiva con el deber genérico de
motivar los actos administrativos impuesto por el artículo 7, inciso e)
de la LNPA.
La garantía del debido proceso
adjetivo se realiza debidamente sólo si la decisión hace “expresa
consideración de los principales argumentos y de las cuestiones
propuestas”, en tanto “fueren conducentes a la solución del caso”.
La norma no obliga a la
Administración a considerar todos los argumentos expuestos o
desarrollados por el recurrente, sino sólo de aquellos que revistan
carácter principal. La decisión además de ser fundada debe resolver
las peticiones del administrado (la norma empleo la expresión
“cuestiones propuestas”).
Actos y situaciones jurídicas originadas por la actividad de la
Administración pública.
* El acto Administrativo.
- Hechos administrativos: Los hechos administrativos de
carácter subjetivo constituyen una especie de hecho jurídico signado
por caracteres propios. Son comportamientos materiales u
operaciones que traducen el ejercicio de una actividad física de los
órganos administrativos a diferencia de los actos administrativos que
son siempre producto de una declaración, es decir, de una
exteriorización al plano jurídico de un proceso intelectual.
El concepto de vía de hecho administrativa
pertenece al campo de la ilegitimidad y comprende todos aquellos
comportamientos materiales que, sin alcanzar a configurar una
declaración, impliquen una grosera o grave violación del
ordenamiento jurídico.
La LNPA señala, a título enunciativo, dos
supuestos de vía de hecho: el comportamiento material que sea
lesivo de un derecho o garantía constitucional y la puesta en
ejecución de un acto hallándose pendiente algún recurso
administrativo de los que en virtud de norma expresa impliquen la
suspensión de su ejecutoriedad o que, habiéndose resuelto, no
fuere notificado. La noción de “vía de hecho” del régimen argentino
es amplia.
La lesión que la configura debe implicar un ataque
efectivo.
La propia finalidad del derecho administrativo propende a la
prosecución del bien común a través de actividades jurídicas
homogéneas, que precisan llevarse a cabo conforme a un régimen
diferente al que es propio de los actos de derecho privado.
El acto administrativo constituye una “declaración” habida
cuenta de que traduce al mundo exterior un proceso de tipo
intelectual, los cuales consisten en comportamientos materiales que
implican una actividad física de la Administración.
Se comprenden tanto las típicas declaraciones de voluntad,
como las de conocimiento y de opinión o juicio. Técnicamente
constituyen declaraciones los actos que trasuntan una actividad de
conocimiento y atestación, tal como acontece cuando la
Administración procede a registrar hechos o actos al los que les
otorga autenticidad como cuando certifica hechos sobre los cuales
toma conocimiento o bien, en aquellos en que emite una opinión o
un juicio.
El acto administrativo pertenece a la categoría de los actos
jurídicos voluntarios.
El derecho privado sólo adquiere condición de acto jurídico
la declaración encaminada a producir en forma inmediata una
modificación del orden jurídico (944 del código civil), mientras que
en el derecho público el acto administrativo abarca un espectro más
amplio, incluyendo también aquellas declaraciones que no
persiguen esa finalidad en forma inmediata sino mediata.
Esa declaración ha de emanar de un órgano del Estado y
ser emitida en ejercicio de la función materialmente administrativa.
No es posible que entidades no estatales dicten actos
administrativos.
La noción de acto administrativo comprende toda
declaración proveniente de un órgano estatal, emitida en ejercicio de
la función materialmente administrativa y caracterizada por un
régimen exorbitante, que genera efectos jurídicos individuales
directos con relación a los administrados destinatarios del acto.
- Estructura unilateral o bilateral de la declaración: No
existe acuerdo acerca de si la noción de acto administrativo sólo
comprende aquellas declaraciones unilaterales de volición,
cognición, juicio u opinión, o si también incluye en ella a los actos
cuya estructura fuera bilateral, en tanto participa la voluntad del
administrado en la declaración jurídica.
El origen de la concepción que limita el acto
administrativo al proveniente de una declaración unilateral de la
Administración reconoce dos vertientes: Francia y la doctrina
italiana.
La cuestión consiste en demostrar la configuración
de una teoría general sobre el acto administrativo aplicable a todas
las especies de declaraciones productas de efectos jurídicos
individuales con relación a los administrados.
La unilateralidad o bilateralidad del acto
administrativo pueden darse tanto en su formación como en los
efectos.
La distinción acerca de la unilateralidad o
bilateralidad en la formación y efectos de los actos administrativos
ha sido incorporada a la doctrina de la CSJN a partir del caso
“Matelmecánica S.A. c/ Gobierno Nacional”.
31
 - Efectos del acto administrativo: A diferencia de lo que
ocurre con los llamados actos inter-orgánicos o internos de la
Administración, los actos administrativos producen efectos en el
plano externo, es decir frente a los administrados.
En el acto administrativo lo esencial para tipificar el
efecto jurídico causado es que el mismo se produzca en forma
directa. Por “efectos jurídicos directos” deben entenderse aquellos
que surgen del propio actos, quedando, por tanto, fuera del
concepto de acto administrativo los actos carentes de efectos
jurídicos y aquellos otros que sólo repercuten indirectamente en la
esfera de los administrados, los cuales constituyen meros actos
internos o inter-orgánicos.
El dato del carácter directo del efecto ha de
vincularse a un destinatario ajeno a la Administración. Por
administrados o terceros destinatarios del acto se entienden las
personas físicas, las personas jurídicas de carácter privado y las
personas públicas no estatales.
- El contenido exorbitante del régimen aplicable al acto
administrativo: El régimen exorbitante del derecho privado no se
integra exclusivamente con las prerrogativas de poder público (que
encuentran fundamento en los fines de bien común que el Estado
persigue y en la necesidad de satisfacerlos de un modo inmediato),
sino que también se halla constituido por un conjunto de garantías y
de poderes jurídicos que el ordenamiento le concede al particular o
administrado como un modo de armonizar el bien común con el
interés privado y compensar los poderes jurídicos atribuidos.
El acto administrativo puede ser descripto como toda
declaración de un órgano estatal, en ejercicio de la función
materialmente administrativa y caracterizada por un régimen
exorbitante, que produce efectos jurídicos individuales, en forma
directa, con relación a los administrados o terceros destinatarios del
acto.
De distintas disposiciones de la LNPA se desprenden
algunas consecuencias:
a) el hecho de no haber extendido su ámbito de
aplicación a la actividad materialmente administrativa de los otros
poderes del Estado da pie para interpretar que adopta el criterio
subjetivo.
b) en cuanto a la estructura (unilateral o bilateral)
del acto la ley parece inclinarse por el criterio restringido,
c) en lo concerniente al alcance individual o
general de acto administrativo la LNPA acoge el criterio de mayor
amplitud conceptual, comprendiendo, también, a los actos de
alcance general.
* Los reglamentos.
Desde la óptica realista, los reglamentos traducen el
ejercicio de la actividad legislativa, en cuanto son actos unilaterales
de la Administración que crean normas jurídicas generales y
obligatorias, operando sus efectos en el plano externo a través de la
regulación de situaciones impersonales y objetivas.
Si lo que realmente define su esencia o naturaleza es el
hecho de la creación, modificación o extinción de normas de alcance
general, es evidente que el reglamento es el acto de legislación y no
acto administrativo. En la LNPA el reglamento aparece considerado
como acto administrativo de alcance general. Si bien, técnicamente,
el reglamento no es una ley, al participar de sus caracteres
esenciales, posee un régimen jurídico similar a raíz de que es
producto de la actividad materialmente legislativa.
- Diferencias con el acto administrativo:
+ La prelación jerárquica del reglamento y la
imposibilidad de establecer excepciones singulares y concretas:
A raíz de la prelación jerárquica, el acto
administrativo, por su naturaleza es concreto y de alcance individual,
debe adaptarse a la normativa general que prescriba el reglamento:
1) la misma Administración no puede
derogar singularmente, por un acto administrativo, un reglamento,
2) el órgano administrativo superior puede
derogar el reglamento del órgano inferior o modificarlo mediante otro
acto de alcance general, si posee competencia y potestad
reglamentaria,
3) el órgano administrativo superior que
carece de potestad reglamentaria pude derogar un reglamento del
órgano inferior, de oficio o al resolver el recurso jerárquico, donde
cuestione el reglamento. Pero nunca puede dictar un acto
administrativo de excepción que no se ajuste al reglamento.
+ El régimen de publicidad: El reglamento
adquiere vigencia, por principio, mediante la publicación. En cambio,
el acto administrativo - que posee siempre alcance particular - cobra
vigencia a través de a notificación en forma personal y fehaciente.
+ Otras diferencias entre el régimen del
reglamento y el acto administrativo: En materia de extinción, los
reglamentos participan del mismo régimen que las leyes. Los
reglamentos son, por tanto, esencialmente revocables en sede
administrativa, principio que resulta opuesto al que rige los actos
administrativos que, en principio gozan de estabilidad.
Tampoco se aplican a los reglamentos las
disposiciones sobre silencio administrativo, ni las normas que se
refieren a la intervención previa del administrado en el proceso de
formación del acto administrativo (debido proceso adjetivo).
Las normas de LNPA admiten la
impugnación directa del reglamento (artículo 24, inciso a] y 30)
* Otros actos de la Administración pública.
- Actos inter-orgánicos: La actividad inter-orgánica es
aquella que vincula a dos o más órganos de la Administración
integrantes de una misma persona pública estatal. No produce
efectos jurídicos directos con relación a los administrados, operando
sólo en el plano interno de la persona pública estatal.
La actividad interna o inter-orgánica de la
Administración presenta rasgos distintos en relación con el régimen
jurídico de los actos administrativos. Los actos internos de la
Administración son aquellos cuyos efectos repercuten directamente
en órganos de una misma persona pública estatal.
Las relaciones inter-orgánicas a que dan origen
los actos internos de la Administración se clasifican de este modo: a)
de colaboración (ej.: propuestas); b) de conflicto (ej.: cuestiones de
competencia); c) de jerarquía (ej.: circulares e instrucciones); d)
consultivas (ej.: dictámenes); e) de control.
A este tipo de relaciones jurídicas se les aplican
supletoria o analógicamente (según el caso) las normas y principios
que informan el régimen del acto administrativo, con las siguientes
peculiaridades:
a) no rige en toda su dimensión el
carácter de la ejecutoriedad, salvo en las relaciones de donde
existe, además, vinculación jerárquica,
b) tampoco se aplica el principio de la
estabilidad del acto administrativo,
c) en su régimen de publicidad no se
requiere ni la notificación personal ni la publicación. Basta con el
mero contenido que hubiera adquirido el órgano acerca del
contenido,
d) don irrecurribles, en principio, ante los
tribunales judiciales excepto cuando afecten el status jurídico del
funcionario o empleado público,
e) tampoco son susceptibles de
impugnación, en principio, ante las autoridades administrativas lo
cual reconoce algunas excepciones:
+ Conflictos de competencia: se
acepta que los órganos asuman la defensa de sus atribuciones en
aquellos casos en que ellas resultaren negadas o desconocidas por
el superior jerárquico.
+ Actos de control: Cuando el
control se lleva a cabo por un órgano no vinculado jerárquicamente.
+ Actos que afectan derechos de
los agentes públicos: En determinados casos, se admite que el
funcionario o empleado público pueda deducir recursos, en sede
administrativa, impugnando por razones de ilegitimidad los actos
internos que agravien su status jurídico, situación en la cual el
agente público no actúa como órgano del Estado sino como persona
física.
- Actos inter-administrativos: Por relación jurídica inter-
administrativa hay que entender aquella que vincula a dos o más
persona públicas estatales ya se trate del Estado en sentido lato
(Nación o provincia) o de cualquiera de las personas jurídicas
públicas estatales que constituyen entidades descentralizadas,
poseedoras de personalidad jurídica propia.
De este principio de unidad en la acción estatal
dimana la virtual eliminación de todo enfrentamiento o controversia
entre sujetos estatales, para lo cual resulta imprescindible la
relativización de su personalidad, por una parte, y la inaplicabilidad,
según el caso, de las prerrogativas de poder público en este tipo de
relaciones inter-administrativas.
32
 Dos tipos de relaciones pueden darse:
a) relaciones entre entidades estatales
pertenecientes a una misma esfera de gobierno,
b) relaciones entre distintas esferas de
competencia constitucional.
En el primer caso no puede admitirse que una
entidad ejerza sus prerrogativas de poder público sobre el Estado
Nacional, ni que éste último tenga necesidad de poner en ejecución,
contra aquéllas, poderes jurídicos exorbitantes.
Para solucionar los conflictos inter-administrativos
se torna necesario distinguir dos tipos de controversias:
+ Controversias entre entidades estatales
que actúan en una misma esfera de competencia constitucional: La
resolución del mismo compete al Poder Ejecutivo por aplicación del
principio que fluye del artículo 99, inciso 1 de la Constitución
Nacional. Lo propio acontece en el ámbito de cada provincia en lo
que concierne competencia del órgano gobernador. En principio, no
puede aceptarse la posibilidad de que los tribunales judiciales
conozcan en esta clase de conflictos.
+ Conflictos entre personas públicas
estatales pertenecientes a diferentes esferas de gobierno: El órgano
con competencia originaria y exclusiva para dirimirlo es la CSJN, por
aplicación del artículo 117.
Las relaciones entre los sujetos pertenecientes a una
misma esfera de gobierno son relaciones de coordinación y de
colaboración donde, en principio, se hallan ausentes los poderes
jurídicos exorbitantes, no cabe sin concluir en la improcedencia de la
aplicación de sanciones en este tipo de vínculos inter-
administrativos.
En el ámbito administrativo, la Procuración del Tesoro de la
Nación ha distinguido, en punto a la procedencia de las multas inter-
administrativas, aquellas que poseen naturaleza penal de las que
revisten carácter civil. A las primera no se las acepta. Cuando se
trata de aplicación de sanciones a entidades descentralizadas a
quienes el Estado Nacional aplica una sanción por el incumplimiento
contractual se ha aceptado su procedencia.
La doctrina sentada por el alto Tribunal en el caso “Caja
Nacional de Ahorro y Seguro c/Yacimientos Petrolíferos Fiscales”
permite extraer la “regla general” aplicable para resolver esta
cuestión interpretativa por cuanto señala claramente que en materia
de reclamaciones pecuniarias inter-administrativas en el orden
nacional la ley no ha efectuado distinción o limitación alguna.
- El acto institucional: Es el producto de la llamada función
gubernativa o política y engloba la actividad de los órganos
superiores del Estado respecto de aquellas relaciones que hacen a
la subsistencia de las instituciones esenciales que organiza la
Constitución.
Al eliminarse prácticamente la existencia de
numerosos actos llamados de gobierno, se ha reducido el campo de
las cuestiones exentas de contralor judicial, que quedan ahora
relegadas a aquellos actos en los que se halan en juego principios y
normas constitucionales vinculadas a la organización y subsistencia
del Estado y que carecen de efectos jurídicos directos sobre los
particulares o administrados.
La raíz del acto institucional consiste, en su
aspecto teleológico, en su estrecha relación con la organización y
subsistencia del Estado.
Característica típica del acto institucional es la
circunstancia de que constituye un acto que no produce efectos
jurídicos directos en la esfera jurídica de los particulares o
administrados, operando consecuencias de órganos del Estado o
entidades estatales.
Como consecuencia de ello, los particulares o
administrados carecen de acción para demandar ante la justicia la
anulación de tales actos que vinculan esencialmente órganos o
entidades estatales, cuya supervivencia definitiva será determinada
por otros órganos constitucionales a través del procedimiento que la
Constitución establece.
Como nota peculiar del acto institucional la
doctrina señala que su emisión es en principio discrecional,
pudiendo dictar tanto el órgano Ejecutivo como el Congreso.
- Distintos supuestos que configuran actos institucionales
en la Constitución Nacional:
+ Intervención federal a las provincias: Prescripta
en el artículo 6 de la Constitución. La determinación de las
condiciones para decretar o extinguir (en todos los supuestos) el
acto que dispone la intervención federal a una provincia le compete
exclusivamente a los órganos constitucionales de carácter político
que integran el Gobierno Federal.
La jurisprudencia de la CSJN ha
establecido que el acto de intervención federal a una provincia no es
judiciable como tal, ya que ello implicaría una invasión a las
competencias de los otros órganos que ejercen el poder estatal. En
el caso “Orfila” el tribunal sostuvo que “el poder otorgado en la
Constitución al Gobierno Nacional para intervenir una provincia ha
sido implícitamente conferido al Congreso. Que la facultad ejercitada
por el Congreso al sancionar la ley mencionada es de orden
netamente político, y por consiguiente, de la exclusiva incumbencia
de los poderes legislativo y ejecutivo de la Nación. Esta Corte no se
encuentra pues autorizada para examinar los hechos que han
conducido a la decisión contenida en ley, porque saldría de la órbita
que le está delimitada por la Carta fundamental e invadiría el campo
propio de los otros poderes del Estado. La intervención de una
provincia por órgano competente es un acto político no justiciable,
habiéndose decidido retiradamente al respecto que todos los casos
de intervenciones a las provincias han sido resueltos y ejecutados
por el poder político, esto es, por el Congreso y el Poder Ejecutivo.
+ Declaración del estado de sitio: El artículo 23 de
la Constitución establece que corresponde al Gobierno Federal. En
principio, corresponde al Congreso, y al Poder Ejecutivo, durante el
receso (artículo 75, inciso 29).
La jurisprudencia de la CSJN ha
sostenido siempre que la declaración de estado de sitio efectuada
por el Congreso o el Ejecutivo no es judiciable aunque sí lo sean sus
actos de ejecución.
+ Designación de diputados y senadores:
Conforma a la letra expresa de la Constitución Nacional “cada
Cámara es juez de las elecciones, derechos, títulos de sus
miembros en cuanto a su validez (artículo 64).
+ Nombramiento de los jueces de la CSJN: El acto
por el cual el Poder Ejecutivo designa a los magistrados de la CSJN,
con acuerdo del senado (artículo 99, inciso 4) implica también un
acto institucional no judiciable.
+ Otros casos: La declaración de guerra y todos
los actos dictados en ejercicio de los poderes militares del
Presidente; la conertación de determinados tratados internacionales;
la autorización que otorga el Congreso para la entrada de tropas
extranjeras y salida de fuerzas nacionales; los actos que vinculan al
Poder Ejecutivo con el Congreso: convocatoria y prórroga de
sesiones ordinarias, convocatoria a sesiones extraordinarias,
promulgación y veto de las leyes.
- El control judicial de los actos de ejecución de un acto
institucional en la jurisprudencia de la CSJN: En el caso “Antonio
Sofía y otro”, la jurisprudencia se ha orientado hacia el
reconocimiento de facultades a los jueces para ejercer un control de
razonabilidad sobre los actos dictados por el Poder Ejecutivo en uso
de las atribuciones que le confiere el artículo 3 de la Constitución
Nacional. Dicho control de razonabilidad en esta materia comprende
un doble aspecto; la relación entre la garantía afectada por el acto
de ejecución del acto institucional (estado de sitio) y el estado de
conmoción interior; la comprobación de si el acto administrativo
guarda, en concreto, una proporción adecuada con los fines que se
persiguen a través de la ley que declara el estado de sitio.
El examen de razonabilidad que realizan los
jueces debe hacerse cuidando de no afectar por esa vía el ámbito
propio y la función del estado de sitio.
- Actos emitidos por la Administración reglados
parcialmente por el derecho privado: La doctrina que admite la
distinción entre los actos administrativos regulados totalmente por el
derecho público y aquellos otros actos sometidos parcialmente al
régimen del derecho privado, llama a estos últimos “actos civiles de
la Administración”. El contenido del acto y muchas veces su forma y
fin, aparecen regulados por el derecho privado.
Pero la existencia de un “régimen administrativo” y
la correlativa necesidad de no aplicar el rigorismo del sistema a este
tipo de actos conduce al reconocimiento de un régimen jurídico
especial, diferente al de los actos administrativos.
La ideología que nutre la concepción unitaria tiene
carácter estatizante. Se trata de someter al derecho público todos
33
los actos que celebran el Estado y sus entidades. El reconocimiento
de una personalidad de derecho público no impide la actuación de
los sujetos estatales en esferas reguladas por el derecho privado.
Las principales consecuencias que se derivan de
la admisión de la categoría de los llamados actos civiles de la
administración o actos de objeto privado de la misma, son:
+ su régimen jurídico excluye las
prerrogativas de poder público que traduce la supremacía estatal;
+ el objeto o contenido del acto se
encuentra sometido al derecho privado y la competencia al derecho
público;
+ la forma y el fin inmediato que persigue
el acto se hallarán regidos por el derecho privado;
+ las normas privadas se aplican
directamente al régimen del respectivo acto;
+ en el orden nacional la competencia
para conocer las causas que versen sobre estos actos corresponde
a fuero civil y comercial de la justicia federal y no al contencioso-
administrativo.
Corresponde distinguir este tipo de actos de objeto
privado, donde el Estado actúa en la esfera del derecho civil o
comercial, delos actos administrativos que producen efectos
jurídicos entre personas privadas.
En estos casos, si bien el acto se rige, en sus
elementos integrantes, por las normas y principios del derecho
público, crea una relación de derecho privado entre varios
destinatarios cuya naturaleza provoca el desplazamiento de la
competencia para juzgar el acto hacia la justicia civil, quedando
fuera de la jurisdicción contencioso-administrativa.
- Actos de substancia jurisdiccional que dicta la
administración: Interpretar la prohibición contenida en el artículo 109
de la Constitución Nacional como dirigida a impedir que quede
librada a la voluntad del Presidente la potestad de resolver
contiendas jurisdiccionales, habida cuenta que se trata del
gobernante supremo del Estado y de mayor potencialidad en el
ejercicio del poder.
Nuestra Constitución, ha acogido el sistema
judicialista, ello no impide aceptar, con carácter de excepción la
realización de actividades de naturaleza jurisdiccional por parte de
órganos administrativos, dentro de los límites que surgen de una
razonable interpretación del sistema constitucional adoptado.
1) La atribución de funciones jurisdiccionales a
órganos administrativos debe provenir de ley formal a fin de no
alterar a favor del Poder Ejecutivo el equilibrio en que reposa el
sistema constitucional,
2) Tanto la idoneidad del órgano como la
especialización de las causas que se atribuyen a la Administración
deben hallarse suficientemente justificadas,
3) Si se otorga a órganos administrativos
funciones de substancia jurisdiccional en forma exclusiva, sus
integrantes debe gozar de garantías que aseguren su
independencia de juicio frente a la Administración activa, tal como la
inamovilidad de sus cargos.
4) Los tribunales que integran el Poder judicial
deben conservar la atribución final de revisar las decisiones de
naturaleza jurisdiccional.
Ha de garantizarse al menos, una
instancia judicial con amplitud de debate y prueba.
Cuando se trata de órganos o tribunales
administrativos que reúnen los requisitos que surgen de la
interpretación realista del sistema constitucional, podría sostenerse
que frente a la no promoción del recurso ante la justicia (que debe
permitir amplitud de debate y prueba) se pierde el derecho de
impugnar a esa decisión de naturaleza jurisdiccional, la cual queda
firme con todos los atributos de la cosa juzgada formal y material.
En cambio, tratándose de actos administrativos
dictado por órganos que no cumplen las condiciones antes
señaladas y contra los cuales el ordenamiento hubiera instituido un
recurso especial ante la justicia, no puede interpretarse por ello que
se pierde el derecho a acceder a la instancia judicial originaria para
obtener la revisión del acto, conjuntamente o no, con la reparación
patrimonial consiguiente.
El régimen jurídico de los actos que emiten los
entes o tribunales administrativos con competencia especial:
1) No procede la avocación, reforma o
modificación de la decisión jurisdiccional, excepto el recurso de
revisión;
2) El ente o tribunal administrativo carece
de potestad para revocar el acto por razones de interés público;
3) El contralor acerca de la legitimidad del
acto se limita a supuestos de excepción. El Reglamento Nacional
(artículo 99) limita el control sobre la juridicidad del acto a los
supuestos en que mediare manifiesta arbitrariedad, grave error o
gruesa violación del derecho. El control de legitimidad, no lo podrá
realizar nunca el Poder Ejecutivo, en mérito a lo prescripto en el
artículo 109 de la Constitución Nacional.
4) Los actos jurisdiccionales de los entes
o tribunales administrativos gozan de la autoridad de la cosa
juzgada formal, no pudiéndose revocar la respectiva decisión, salvo
mediante el juego de los recursos jurisdiccionales ante la justicia.
Las situaciones jurídicas subjetivas.
Los poderes o facultades del administrado (situaciones
jurídicas subjetivas de carácter activo). El carácter reglado o
discrecional del poder administrativo.
Mientras el derecho objetivo aparece como el conjunto de
reglas destinadas a poner orden en la vida común de los hombres,
acompañado habitualmente de una sanción social, el derecho
subjetivo se refiere al poder con que el hombre se presenta en el
mundo jurídico.
En el lenguaje común el derecho aparece como un poder
del hombre sobre una cosa o sobre una persona y corrientemente
entendemos por derecho a todo aquello que consideramos propio, a
las normas que establecen que sea lo propio de cada uno, y por fin,
a la facultad de poseer, defender y exigir lo propio.
Pero esta potestad de hacer, poseer o exigir algo de otros
contiene por el solo hecho de existir, la correlativa obligación de dar
a cada uno lo suyo, de respetar las acciones y la posesión por parte
de otros, cuando obran conforme a la justicia. De este modo el
derecho concebido como potestad representa la faz activa de un
cierto orden, “el orden jurídico”, mientras que la obligación y el deber
es la faz pasiva.
Conforme la concepción voluntarista predominante en la
doctrina jurídica del siglo XIX, el derecho subjetivo consiste en un
poder atribuido a una voluntad, una esfera en la cual reina
soberanamente la voluntad de una persona.
El concepto de derecho público subjetivo pasa entonces a
ser esencial en aquellos Estados que adoptaron el modelo surgido
de la Revolución Francesa, constituyendo una pieza clave del
Estado de derecho, el cual se caracteriza por la garantía de los
derechos individuales y el sometimiento de la administración a la ley
formal.
* El derecho subjetivo como poder jurídico y la inviolabilidad de los
derechos de la persona.
Las concepciones realistas negatorias apuntan a una idea
del derecho basadas exclusivamente en la solidaridad social, donde
no caben los derechos y potestades del hombre sino sólo “funciones
sociales”. Esta concepción que sólo acepta el derecho objetivo, no
concibe la preexistencia de ciertos derechos que pertenecen al
hombre a causa de la eminente dignidad de la persona humana,
sosteniendo que el hombre no existe más que en la sociedad y por
la sociedad.
En el derecho público, la noción de derecho subjetivo
cumple una función de garantía al asignar a la persona el poder
jurídico de reclamar al Estado lo suyo e impedir las violaciones de
sus derechos individuales de propiedad y libertad. No puede
asimilarse el derecho subjetivo al puro voluntarismo jurídico. Los
derechos subjetivos resultan entonces “poderes jurídicos” otorgados
o reconocidos por el ordenamiento a la persona, que se despliegan
y contienen dentro del ámbito de una actual y concreta relación con
una cosa o sujeto determinado.
* Principales situaciones jurídicas de carácter activo. Potestades,
derechos subjetivos e intereses legítimos.
Mientras que la potestad entraña la configuración de un
poder genérico no referido a un sujeto determinado ni a una cosa en
particular, el derecho subjetivo consiste en un poder concreto, en
una relación jurídica determinada respecto a un sujeto o a una cosa.
Dado que la potestad traduce un poder que se
actualiza a través de su concreto ejercicio, generando una situación
34
de sujeción que lleva al administrado a soportar las situaciones En las distintas situaciones pasivas la posición del
desventajosas o a beneficiarse con las ventajas que dimanan de su particular consiste en soportar tanto el ejercicio genérico de las
ejercicio, la misma debe tener fundamento en la CN en al ley formal potestades como el ejercicio concreto de los derechos subjetivos de
y material o en los reglamentos delegados. la administración a través de sujeciones y la imposición o
En el orden de la realidad aparecen distintas situaciones establecimiento de deberes y obligaciones.
jurídicas que no encuadran en la noción del derecho subjetivo típico. La sujeción indica una situación según la cual las personas
Tales situaciones traducen una suerte de poder de reacción físicas o jurídicas se encuentran sometidas a las potestades
reconocido como una garantía instrumental de legalidad, a favor del administrativas. Es, por lo tanto, el anverso de la potestad.
administrado que se encuentra a una situación cualificada frente a El ejercicio de la potestad supone, por su parte, el
una norma objetiva o a un acto concreto. El interés legítimo no deja nacimiento de las demás figuras jurídicas subjetivas, esto es
de ser un verdadero poder jurídico que permite exigir la garantía de derechos subjetivos, intereses legítimos, deberes y obligaciones. El
legalidad instrumental en sede administrativa y que tiene adosado deber, en sentido estricto, nace de la norma general y no de una
un poder de impugnación o reacción, tanto en sede administrativa relación jurídica intersubjetiva. La obligación, en cambio, supone un
como en la judicial. El requisito d que el interés sea “personal y vínculo proveniente de una relación jurídica de la cual surge el poder
directo” nunca puede interpretarse como un obstáculo que vede el reconocido a favor de otro sujeto a obtener el cumplimiento de la
acceso a la jurisdicción, se trata de una exigencia vinculada a la conducta de vida.
seriedad mínima que se requiere para abrir la instancia
jurisdiccional. * La carga como situación jurídica accesoria de carácter pasivo. Lo
atinente a la facultad y al “status”.
* Los derechos debilitados. La carga se distingue de la obligación por las siguientes
Esta categoría surgió en la doctrina italiana para distinguir circunstancias:
un tipo especial de situaciones jurídicas de carácter activo en las - La carga se impone en interés propio y no ajeno.
cuales el vínculo genera en forma congénita, su propia revocabilidad - Mientras el incumplimiento de la obligación
por razones de interés públicas a preciadas discrecionalmente o en traduce la violación de la ley o del contrato, en su caso, el
forma reglada por la administración. Lo propio y característico de incumplimiento de la carga está previsto como conducta lícita cuyo
este derecho no es tanto la circunstancia de que el vínculo pase a efecto es precisamente no obtener el resultado previsto.
garantizar una utilidad instrumental sino el rasgo de su precariedad. - La obligación es susceptible de cumplimiento
Se trata de un derecho debilitado en cuanto, en cualquier momento forzado eventual o por un tercero (505 CC), mientras que tal
y sin indemnizar al particular, la administración puede revocar el posibilidad no se da en la carga.
respectivo acto por razones de interés público. Un sector de la doctrina española incluye entre las
situaciones jurídicas accesorias de carácter pasivo a la facultad y al
* El llamado interés simple y su protección. El interés difuso o denominado status. Dicho status consiste en un complejo de
colectivo. derechos y de deberes, y no parece que esta figura pueda incidir
La situación en que se encuentra la persona física o significativamente en el campo de las situaciones jurídicas
jurídica como miembro de la comunidad es diferente. Su título no es subjetivas activas y pasivas.
ya singular sino que actúa en función del bien común o circulos de
interés determinados, pero de carácter genérico. El carácter reglado o discrecional del poder administrativo.
En tal situación el particular está habilitado para ejercer el
derecho de peticionar ante las autoridades, el cual en virtud a su Es necesario despejar la confusión entre la discrecionalidad
rango constitucional (14 CN) no requiere de una ley que lo y el mérito, oportunidad o conveniencia de un acto administrativo.
reconozca. Mientras el poder discrecional aparece como un margen de arbitrio
El interés difuso es un interés simple cualificado. La del órgano administrativo que se opone al carácter reglado o
categoría del interés colectivo implica la concurrencia de dos vinculado de la respectiva facultad (que surge de este modo
elementos: por un lado un elemento de carácter subjetivo predeterminada por el ordenamiento), el juicio de conveniencia o
consistente en la pertenencia a una pluralidad determinada de mérito se vincula al poder de apreciar libremente o con sujeción a
sujetos y, de otra parte, un dato normativo que es el que atribuye la ciertas pautas del ordenamiento positivo, la oportunidad de ordenar
juridicidad. Lo que no se puede sostener es la existencia de un acto administrativo por razones de interés público con
acciones populares. prescindencia de razones inherentes a sus vicios o defectos de
legitimidad.
* El amparo constitucional de los derechos de incidencia relativa. En otros términos, la apreciación y determinación de la
La CN reformada consagra la figura del amparo judicial de oportunidad o mérito puede resultar tanto del ejercicio de potestades
los llamados derechos de incidencia colectiva (43). La formula regladas como discrecionales, o bien, como acontece en la mayor
constitucional abarca tanto a los titulares de derechos subjetivos parte de los casos de una combinación de ambas.
como a los intereses personales y directos (intereses legítimos) o
bien, a los intereses meramente colectivos (también llamados * Distintos tipos de discrecionalidad.
difusos) aunque variando el reconocimiento de la legitimación en La discrecionalidad administrativa puede asumir distintas
cada caso. modalidades:
Cuando se trata de la violación de un derecho subjetivo o Casos en que el margen de arbitrio o libertad
de un interés legítimo, la aptitud para promover el proceso no se encuentra limitado por conceptos jurídicos determinados o
corresponde al “afectado” que es la persona que sufre, indeterminados (discrecionalidad típica);
concretamente, la lesión o amenaza de perjuicio, quien además Supuestos donde la discrecionalidad se halla
precisa acreditar la ilegalidad o arbitrariedad manifiesta del acto acotada por un concepto jurídico indeterminado de valor que si bien,
lesivo. en principio, admite una única solución justa puede en algunas
En cambio la protección de los derechos de incidencia circunstancias suponer un cierto margen de valoración entre varias
colectiva se opera a través de una ampliación de la legitimación de posibilidades justas (discrecionalidad atípica, v.gr. “tarifas justas y
personas que no se encuentran personalmente afectadas por el acto razonables”);
lesivo como el Defensor del Pueblo y las asociaciones que Casos en que el espacio de libertad está
propendan a la defensa de esa clase de derechos o intereses (de constreñido a los supuestos predeterminados por la norma objetiva
incidencia colectiva) lo que no implica consagrar una acción donde la discrecionalidad se limitó a la facultad de elegir alguna de
estrictamente objetiva, ya que, en todos los supuestos se tendrá que las soluciones ya previstas en la ley (discrecionalidad atenuada o
acreditar tanto la arbitrariedad e ilegalidad manifiesta como la lesión restringida).
o amenaza de lesión a esos derechos.
* Los conceptos jurídicos indeterminados como técnica de reducción
Situaciones jurídicas de carácter pasivo. de la discrecionalidad.
A diferencia de la discrecionalidad, esta técnica no implica
* Diferentes situaciones pasivas. una libre elección entre dos o más posibilidades sino un problema

35
de aplicación del derecho que se reduce, esencialmente a enreducir rigor sólo confiere un mayor margen de arbitrio en la elección de una
el marco de decisión a una única solución justa. posibilidad de actuación que no aparece positivamente
La aparición de esta categoría de estos conceptos jurídicos predeterminada por el legislador. La revisión de los aspectos
indeterminados responde al afianzamiento de la concepción que discrecionales de un acto administrativo resulta compatible con la
postula que en el Estado de Derecho la administración debe hallarse admisión de un círculo o bloque de discrecionalidad, aun cuando
siempre vinculada por la ley y controlada por los jueces con las ello puede influir sobre la densidad del control.
menores lagunas posibles.
Lo que puede cambiar es la densidad del control y sus
consecuencias, ya que frente a un concepto jurídico indeterminado Elementos del acto administrativo.
la administración se encuentra obligada a la adopción de una única
decisión justa posible, al menos, en principio. Este marco (el de la Antes de penetrar en el estudio particularizado de los
solución justa) viene a operar como límite de reducción de la distintos elementos esenciales que deben darse para que el acto
discrecionalidad administrativa aunque, al propio tiempo, permita un administrativo sea válido (subjetivo, causa, objeto, forma y finalidad)
cierto margen de elección en la búsqueda de la solución que impone y de la voluntad como presupuesto de la declaración en una postura
la justicia. acorde con la legislación positiva nacional, debemos advertir que no
todos los elementos revisten la misma trascendencia ni aparecen
* La llamada discrecionalidad técnica. exigidos con la misma extensión.
Se configura cuando la norma exige adoptar un juicio
científico o técnico por parte de la administración. Comprende tanto * La voluntad en el acto administrativo.
las cuestiones relativas a las ciencias exactas como aquellas donde El Estado, para el cumplimiento de sus funciones, actúa por
la norma exige aplicar cánones provenientes de ciencias no exactas. intermedio de órganos compuestos por hombres, cuyas voluntades
En todos los casos se trata siempre de juicios técnicos jurídicamente se imputan al ente jurídico Estado.
distintos de los juicios sobre la oportunidad y de la misma elección La voluntad constituye siempre la construcción racional de
que realiza el órgano administrativo en el momento de adoptar una una realidad psico-física, la cual existe tanto en los órganos cuyo
decisión. titular es un individuo como en los órganos de carácter colegiado,
admitiéndose su configuración en forma implícita o por silencio.
* La admisión de un bloque de discrecionalidad y el control La voluntad que comprende tanto intención como fin
jurisdiccional sobre los actos de contenido parcialmente constituye un requisito presupuesto antes que un elemento del acto
discrecional. administrativo. La voluntad del órgano administrativo, que es una
La existencia de actos de contenido discrecional plantea condición esencial para su validez, juega un papel distinto que los
dos interrogantes básicos que consisten en determinar: si los jueces restantes elementos (subjetivo, causa, objeto, forma, finalidad) en el
pueden controlar tal tipo de actos y hasta que punto es posible que sentido que estos últimos son precisamente los que condicionan y
penetren en la revisión de la discrecionalidad. estructuran la voluntad.
En nuestro sistema jurídico rige el principio de la plena Una consideración aparte merece la denominada “teoría
judiciabilidad de las causas en que son parte las diferentes del silencio administrativo”, a través de la cual se deduce la voluntad
administraciones públicas (116 y 117 CN). real del órgano estatal ante la carencia de un pronunciamiento
Los jueces conservan siempre una amplia potestad para expreso de su parte. Para realizar tal integración de la voluntad
penetrar en el análisis de todos los elementos que hacen a la administrativa se requiere en todos los casos una disposición legal
validez del acto administrativo y también, como es obvio, poseen expresa que lo consagre. Pero ello siempre constituye un
competencia para examinar si el acto sometido a su control contiene mecanismo de defensa a favor del administrado, único titular del
alguna dosis de discrecionalidad (en su forma, objeto o finalidad) o derecho a conseguir la denegatoria por silencio.
bien, si se trata de enjuiciar aspectos de carácter reglado.
Hay que advertir que la configuración de un bloque o * Elementos esenciales y accidentales o accesorios.
círculo de discrecionalidad (cualquiera fuera su extensión) incide Los elementos subjetivo, causa, objeto, forma y finalidad
sobre la densidad del control en cual se circunscribe a la tienen un carácter esencial en cuanto su inexistencia provoca la
comprobación de si se configura o no el caso, el ejercicio del invalidación del acto administrativo, mientras que con relación a
margen de apreciación o libertad preceptuado por la norma, ya que aquellos que tiendan a completar o condicionar un acto cabe
la elección de una posibilidad entre dos o más igualmente justas no advertir que en principio, su defecto sólo genera la invalidación de la
compete a los jueces sino a la Administración. respectiva cláusula, siempre que ésta pueda ser separada sin
Sin embargo, subsisten los poderes de los tribunales afectar la esencia del acto.
judiciales para penetrar en el juzgamiento de la discrecionalidad
cuando los órganos administrativos se apartan del círculo o bloque * El elemento subjetivo.
de discrecionalidad y incurren en el vicio de irrazonabilidad o La postura tradicional, partiendo de la hipótesis de que sólo
arbitrariedad. cabe admitir dentro del concepto de acto administrativo al acto
En principio, no existen zonas de la actividad administrativa unilateral, se refiere únicamente a la competencia. No se puede
que se encuentren fuera del control judicial. Es evidente que la aceptar que la competencia constituya un elemento exclusivo del
densidad del control disminuye cuando el Poder Judicial juzga la acto, pues también habrá que tener en cuenta la capacidad del
oportunidad de una decisión administrativa en aquellos casos en respectivo particular o administrado.
que, simultáneamente, se confiere a la administración un poder No es el sujeto el elemento del acto, sino un conjunto de
discrecional para apreciar el mérito de los actos administrativos. reglas que rigen la actuación y facultades de las partes
Pero, en tales situaciones, no se puede desconocer –sin incurrir en intervinientes, y especialmente, en el derecho administrativo, la que
denegación de justicia– que los tribunales judiciales se encuentran corresponde a los órganos integrantes de la persona jurídica pública
habilitados para proceder a la revisión definitiva de estos juicios de Estado o entidades estatales descentralizadas.
oportunidad cuando ellos fueran emitidos mediando irrazonabilidad
o arbitrariedad, vicios éstos que operan una suerte de mutación en Concepto, clasificación y reglas fundamentales sobre la
el tipo de revisión que se transforma en un control de ilegitimidad. competencia.
La elección sobre el contenido del acto o de la oportunidad La competencia es la medida de la potestad o el complejo
para dictarlo –si bien no es totalmente libre al hallarse limitada por el de funciones atribuidas a un órgano administrativo. También cabe
ordenamiento jurídico– confiere un cierto margen de libertad al incluir en la noción la aptitud o el conjunto de atribuciones y
órgano administrativo para escoger la solución del caso. A esto facultades que corresponden al ente, es decir, a la persona jurídica
denominamos “facultad discrecional”, sin que ello implique el pública Estado o a la entidad estatal descentralizada de que se
reconocimiento del ámbito exento a la revisión judicial ya que ésta, trate.
en un estado de derecho, no puede verse cercenada por supuestos Para Cassagne, la competencia es la aptitud legal que
espacios de libertad que tendría la Administración. surge del conjunto de facultades y atribuciones que corresponden a
La discrecionalidad administrativa no configura un los órganos y sujetos estatales.
ámbito libre del control judicial ni tampoco puede desvincularse del
ordenamiento como figura desprovista de toda juridicidad pues, en

36
 Al analizar el requisito de la competencia en el acto
administrativo hay que tener en cuenta la correspondiente al sujeto
estatal y al órgano institución.
La competencia no sólo surge en el plano constitucional de
las reglas que rigen la actuación del órgano, sino también de las que
predeterminan la actividad del sujeto.
Si bien el principio de la juridicidad exige para que exista
competencia en el sujeto u órgano que una norma lo establezca,
una vez creada una persona jurídica pública estatal, ésta y sus
órganos pueden hacer todo lo no prohibido dentro de sus
respectivas competencias. Sin embargo, en los actos de gravamen
la exigencia de norma expresa para fundar la competencia resulta
insoslayable (19 CN).
La competencia en el derecho público cumple una función
muy similar a la capacidad de las personas ideales o jurídicas en lo
que respecta a la observancia del principio de la especialidad que
debe regir la actuación de los sujetos y órganos estatales.
El principio de la especialidad de la competencia
comprende tanto aquellas facultades atribuidas en forma expresa o
implícita (como derivación o extensión de normas expresas), como
las competencias “inherentes” que surgen directamente de los fines
establecidos en el acto de creación del órgano o ente, con los
límites propios de la reserva de la ley (v.gr. tipificación de sanciones) de la voluntad una vez formada, otros tratadistas sostienen que ella
donde se requiere la existencia de norma legal expresa.
La competencia se clasifica de la siguiente manera:
+ En razón de la materia: el derecho objetivo
adjudica una serie de funciones y atribuciones a los órganos y
sujetos estatales (rigiendo el principio de especialidad).
+ En razón del lugar: división de la competencia en
base a circunscripciones territoriales.
+ En razón del grado o “competencia vertical”:
vinculada a la jerarquía, el grado resulta la posición que el órgano
tiene en la estructura jerárquica (estructura piramidal).
+ En razón del tiempo: sujeta a un plazo de
duración, vencido el cual cesa.
Las principales reglas jurídicas en materia de competencia
son las siguientes:
 La competencia es objetiva, debe surgir de
una norma de rango constitucional, legal o reglamentario.
 Su ejercicio constituye una obligación para el
órgano o sujeto estatal y es irrenunciable en atención al interés
público que motiva su establecimiento.
 En principio es inderogable o improrrogable
salvo que la avocación o delegación fueren procedentes. La regla de
la improrrogabilidad no debe mantenerse en la competencia por
razón del grado donde lo normal es que procedan la avocación y la
delegación. La avocación es la regla general en esta materia (3
LNPA) pero resulta improcedente cuando: una norma lo prohiba,
cuando la competencia resulta atribuida al órgano en virtud de una
idoneidad específica, y en los supuestos en que la competencia
derive de la CN o una ley dictada en su consecuencia.
Capacidad del agente público y del administrado.
Como regla general en ambos casos se aplican las normas excepcionalmente que la voluntad administrativa se opere en los
del CC en materia de capacidad de hecho y de derecho sin perjuicio siguientes supuestos:
de la regulación específica que puede efectuar el derecho
administrativo, en atención a su carácter local o provincial.
* La causa como elemento del acto administrativo.
De acuerdo con un sector de la doctrina, el derecho
positivo en el orden nacional y la jurisprudencia de la CSJN, la
causa consiste en las circunstancias de hecho y de derecho que
justifican el dictado del acto administrativo.
En el derecho administrativo lo que interesa a los efectos
de mantener la juridicidad del acto es la razón de ser objetiva que
justifica su emisión, aunque en el fondo constituya también una
respuesta al porqué de su dictado.
Los distintos sentidos atribuidos en el derecho privado a la
palabra causa, carecen de aplicación en el derecho administrativo.
En el derecho privado se utiliza la expresión causa fuente para
eludir al origen de las obligaciones (contrato, delito, cuasidelito, ley). declaraciones expresas de la voluntad estatal (no son declaraciones
En el derecho administrativo se emplea en cambio la causa fuente
para aludir a un concepto más amplio y distinto, pero siempre con
relación a la causa objetiva del acto administrativo y no de la
obligación que pueda nacer del mismo.
* El objeto y sus requisitos.
El objeto consiste en lo que el acto decide, certifica u opina
a través de la declaración pertinente.
Si se tratara de una actividad reglada, el objeto del acto
administrativo aparecerá predeterminado por la norma, mientras en
el supuesto de que el acto fuera consecuencia del ejercicio de
facultades discrecionales, el objeto del mismo debe adaptarse al
marco general normativo y al principio de la juridicidad.
Conforme el artículo 953 CC (que ha estructurado una serie
de requisitos cuya ausencia genera la invalidez del acto), el objeto o
contenido del acto administrativo debe ser: lícito; cierto y
determinado; posible física y jurídicamente; razonable y moral.
Lo esencial del objeto es su conformidad con el derecho
objetivo.
* La forma: concepto, trascendencia y peculiaridades que reviste en
el derecho administrativo.
La exteriorización de la voluntad al plano jurídico recibe el
nombre de forma, la cual constituye el elemento aglutinante de dicha
voluntad en el acto administrativo, en miras a la consecución de un
objeto determinado a través de una finalidad de interés público.
Mientras un sector de la doctrina circunscribe el concepto
de forma a una acepción estricta, entendiendo por tal la declaración
comprende también el procedimiento de formación de la voluntad
administrativa y las distintas maneras como el acto cobra publicidad
ante los administrados.
La forma se integra no sólo con las formalidades de la
declaración, sino también con aquellas que corresponden tanto al
procedimiento de integración de la voluntad en el acto administrativo
como a los requisitos de publicidad necesarios para su vigencia.
Los requisitos del procedimiento y los relativos a la
publicidad constituyen requisitos “formales” del acto administrativo
en el sentido que implican la exteriorización de la voluntad estatal.
Los vicios en tales aspectos del acto configuran vicios de forma y no
de la voluntad propiamente dicha, que se juzgan de la misma
manera que los defectos de la declaración.
La significación y trascendencia que tienen las formas en el
derecho administrativo es muy superior a la que asumen en el
derecho privado. En el derecho administrativo las formas cumplen
fundamentalmente una función de garantía tanto de los derechos se
los administrados como del orden, acierto, justicia y legalidad que
deben existir en la actividad administrativa. El sistema de controles
recíprocos que se instaura entre los órganos que ejercen el poder
estatal tiene como presupuesto implícito el formalismo
administrativo, precisamente como una garantía para la eficacia del
control y para el mantenimiento del principio de la legalidad.
De acuerdo con el ordenamiento argentino, el acto
administrativo debe expresarse como principio general por escrito, y
sólo por excepción pueden admitirse otras formas de documentar la
voluntad administrativa cuando la naturaleza y circunstancias lo
permitieren o exigieren. Pero dentro de tal principio, la
administración tiene libertad para elegir la forma más adecuada para
el dictado del acto. En tal sentido, el derecho admite
Silencio o ambigüedad.
Se admite que la conducta omisiva o
ambigua de la administración, cuando se requiera de ella un
pronunciamiento concreto, sea interpretada como negativa,
reglamentando la ley los distintos términos en que se configura el
silencio dentro del procedimiento administrativo (10 LNPA). La
norma legal exige la intervención activa del administrado al obligarlo
a requerir pronto despacho frente a la inactividad de la
administración como condición para que se opere el silencio, salvo
que una norma especial prevea un plazo expreso dentro del cual la
administración deba emitir un pronunciamiento concreto.
Signos y señales.
Las señales pueden ser de distinto
carácter: acústicas, telegráficas, luminosas, carteles, etc. Estos
diferentes supuestos de actos administrativos configuran
tácitas).
Actos tácitos.
Cabe aceptar la existencia de actos
tácitos cuando como consecuencia de la emisión de un acto expreso
surgen efectos jurídicos que presuponen la existencia de otro acto.
37
 * La clasificación de las formas según el Código Civil y el sentido del
concepto forma esencial.
En derecho administrativo no rige la clásica distinción entre
formas ad solemnitatem y ad probationem.
Los conceptos de formas esenciales y no esenciales deben
correlacionarse con un criterio aún no desarrollado en el derecho
administrativo contemporáneo cual es el relativo a la rigidez o
flexibilidad de las formas en relación con los distintos tipos de
invalidación que pueden afectar al acto como consecuencia de un
defecto formal. Conforme este criterio, la circunstancia de que la
forma sea o no esencial incidirá en la gravedad del vicio, y por ende,
en las consecuencias de la invalidación, mientras que la rigidez o
flexibilidad repercute sobre el margen de apreciación o valorización
que sobre el defecto pueda tener o no el órgano que revise el acto.
* El requisito de la motivación.
La motivación aparece como una necesidad tendiente a la
observancia del principio de legalidad en la actuación de los órganos
estatales y que desde el punto de vista del particular o administrado
traduce una exigencia fundada en la idea de una mayor protección
de los derechos individuales.
Acerca de qué debe entenderse por motivación, la LNPA
prescribe un concepto amplio. Así, la motivación comprende la
exposición de las razones que han llevado al órgano a emitirlo y, en
especial, la expresión de los antecedentes de hecho y de derecho
que preceden y justifican el dictado del acto.
Según Cassagne, es más adecuado basar el requisito de la
motivación en la enunciación de las razones que han determinado el
dictado del acto, lo cual permite incluir la exteriorización de otro
elemento considerado esencial: la finalidad.
La motivación es un requisito que integra el elemento forma
y consiste en la exteriorización de las razones que justifican y
fundamentan la emisión del acto, que versan tanto en las
circunstancias de hecho y de derecho (causa) como en el interés
público que se persigue con el dictado del acto (finalidad).
En general, a nivel doctrinario se niega que exista
obligación genérica de motivar todos los actos administrativos, salvo
cuando la respectiva exigencia surge de una norma expresa –o
bien– de la naturaleza de ciertos actos. En casos excepcionales no
existirá la obligación de motivar el acto por parte del órgano estatal,
lo cual ocurrirá cuando no exista la necesidad jurídica de realizarla o
bien, cuando la propia naturaleza del acto lo impidiera.
Entre los que requieren motivación se señalan:
- los que traducen un juicio,
- los actos emitidos en ejercicio de facultades
discrecionales,
- la revocación de un acto cuyo dictado requirió
a su vez de motivación,
- los que impliquen la modificación de una
práctica administrativa,
- los que resuelvan recursos o se aparten del
criterio seguido en el expediente y los que se aparten del dictamen
del órgano consultivo,
- el acto por cuyo mérito se rechace una
aprobación o autorización,
- en general, todos los actos que restringen la
esfera jurídica de los particulares.
* Las formas de publicidad: publicación y notificación.
En materia de publicidad del acto administrativo, la postura
tradicional considera que ella es un requisito que hace a la eficacia
del mismo.
La publicidad, en cuanto constituye un requisito de
exteriorización de la voluntad administrativa, configura un recaudo
inherente al elemento forma. Si la publicidad aparece exigida por el
ordenamiento jurídico y no se cumple con tal requisito, es evidente
que el acto como tal, no habrá nacido. Si por el contrario, la
publicidad se observa, pero en forma defectuosa, el acto será
inválido, siempre que la irregularidad tenga trascendencia jurídica
suficiente.
Por ello, no es correcto afirmar que la publicidad hace
estrictamente a la eficacia del acto y no a su validez. Cuando la
publicidad es exigida por el ordenamiento administrativo y ella se
realiza en forma irregular, se configura un vicio o defecto que hace a
la validez del acto, no a su eficacia.
La publicidad comprende como género dos especies: la
publicación y la notificación. La primera de ellas es la regla en
materia de reglamentos y consiste en la transcripción del acto en el
Boletín Oficial o en cualquier otro boletín público del Estado. Nada
obsta a que sean publicados actos de alcance individual.
La otra especie es la notificación, que traduce un efectivo y
cierto conocimiento del acto por parte del particular. Ella es propia
de los actos de alcance individual. En materia de notificaciones la
regla es la notificación personal y fehaciente (la notificación ficta o
presunta no rige en el derecho administrativo).
En el orden nacional, el RLNPA prescribe que la notificación
del acto puede realizarse por diferentes medios: notificación del
particular en el expediente; presentación espontánea del
administrado; por cédula; por telegrama, carta documento u oficio
como certificado expreso con aviso de recepción; y en forma verbal,
cuando el acto no se encuentre documentado por escrito.
* La finalidad.
La finalidad que se procura al dictar cualquier acto
administrativo debe hallarse en el marco de la función administrativa
y el ordenamiento jurídico apareciendo exigida como un requisito de
legalidad del acto, tanto en la actividad reglada como en la
discrecional.
La confrontación del fin que persigue el acto con el interés
público, conforme al ordenamiento jurídico, debe juzgarse en el
momento en que el acto cobra vigencia para el derecho.
El acto no puede perseguir otra finalidad directa o
encubierta que el interés público que prescriba la norma en ejercicio
de una actividad reglada o del que surja de la confrontación con la
función administrativa que el órgano cumple, si la pertinente
actividad fuere discrecional.
El concepto de fin violatorio del ordenamiento jurídico
comprende no solamente el fin encubierto, sino también el fin que,
directa o indirectamente, no responda al interés público concreto
exigido para el caso en cuestión, cualquiera sea la índoles de la
actividad (reglada o discrecional), teniendo presente que “las
medidas que el acto involucre deben ser adecuadas a aquella
finalidad”.
* Las denominadas cláusulas accidentales o accesorias y el
contenido del acto.
Dentro del contenido u objeto del acto administrativo es
posible, siempre que la administración disponga de facultades
discrecionales para hacerlo, introducir cláusulas que amplíen o
restrinjan el contenido normal del acto. Hay que notar que las figuras
jurídicas que se incluyen por lo común bajo tal denominación (plazo,
condición y modo) pueden configurar requisitos de carácter esencial
para la validez del acto, situación que ocurrirá siempre que la
respectiva cláusula no fuere separable y afectare la esencia del acto
dictado.
Plazo.
Indica el instante de tiempo en que el acto comienza a
producir sus efectos jurídicos (término inicial), o bien, el momento en
que los mismos cesan (término final).
Los plazos de los actos administrativos se computan por
días corridos, salvo que una norma expresamente dispusiera lo
contrario.
En algunas circunstancias, el plazo o término opera como
un requisito esencial del objeto o del contenido del acto y un caso
típico de este aserto se da en aquellas cuestiones de privilegios que
por imperio de una norma constitucional (75 inciso 18 CN) deben ser
temporales.
Condición.
Por ella se entiende el acontecimiento futuro e incierto al
cual se subordina el nacimiento do extinción de los efectos del acto
administrativo (condiciones suspensiva y resolutoria).
La condición suspensiva es procedente en el derecho
administrativo, donde comúnmente en ciertas relaciones se
subordina el comienzo de los efectos del acto al dictado de otro acto
futuro e incierto, como acontece en materia de aprobación.
Modo.
Consiste en una carga u obligación que se le impone al
particular administrado, que la administración puede
discrecionalmente incluir o no, pero que no existiría si la respectiva
cláusula accesoria no hubiera sido establecida.
38
 La distinción entre el modo y la condición se basa en lo La segunda clasificación que trae nuestro Código Civil es la
siguiente: que distingue entre actos nulos y anulables. En lo que realmente
- Mientras que el acto bajo condición no produce descansa el fundamento de esta distinción es en la naturaleza rígida
sus efectos hasta que la condición se cumple (o deja de producirlos o fluida de la causal de invalidez. En tal sentido, se ha sostenido que
en el caso de una condición resolutoria) el acto con cláusula modal el acto es nulo “porque adolece de una falla rígida determinada,
opera sus efectos hasta tanto la administración no declare su dosificada por la ley, invariable e idéntica en todos los casos”. El
caducidad. acto resulta anulable, por el contrario, cuando la causal de invalidez
- La carga u obligación puede exigirse mediante es fluida e indeterminada, variable e intrínsecamente dependiente
una acción directa de la administración, no así la condición. de la apreciación judicial.
- Por lo general, la invalidez de la condición afecta,
en mayor grado que la del modo, la validez del acto administrativo. * Las nulidades del acto administrativo en la jurisprudencia de la
Corte.
Otras cláusulas particulares: reservas de revocación y rescate. Hasta el año 1941 la jurisprudencia de la CSJN se
Constituiría un elemento accesorio del acto la cláusula por caracterizaba por aplicar casi literalmente las reglas que sobre las
la cual la administración se reservase el derecho a revocar una nulidades del acto jurídico prescribe el CC (artículos 1037 y
concesión de servicios públicos por razones de interés público, siguientes).
siempre que la respectiva cláusula no fuera confiscatoria e A partir del caso “Los Lagos” se inicia la construcción de
irrazonable. una teoría autónoma, apoyada en la analogía para adaptar los
En cuanto al rescate, la inclusión de la cláusula no debe conceptos y criterios generales del CC a la naturaleza y
considerarse implícita, sino que debe ser expresamente pactada y modalidades del derecho público.
dispuesta en sede judicial en atención que al implicar la posibilidad En el caso “Los Lagos” se planteó la nulidad de un decreto
de incautarse de los bienes del concesionario, se estaría violando del PEN que en 1917 había declarado caducas las ventas
no sólo los principios que rigen en materia expropiatoria sino efectuadas por el Estado a los antecesores del actor en el dominio,
también un límite general impuesto a la ejecutoriedad del acto ordenando que el RPI tomase razón de ello.
administrativo, cual es el ejercicio de la coacción sobre las personas A raíz de que el Procurador Fiscal opuso la excepción de
o bienes. prescripción, fundada en los artículo 4023 y 4030 CC, y previo fallo
de la Cámara que acogió la defensa opuesta, la CSJN consideró
que el punto esencial sobre el que versaba la litis consistía en
El sistema general de la invalidez y los vicios del acto determinar cuál era la naturaleza o tipo de invalidez que afectaba el
administrativo. acto administrativo que disponía la caducidad de las ventas
realizadas.
Teoría de la invalidez administrativa La doctrina fundamental del fallo es la siguiente:
1) Se extiende la aplicación al derecho
En Roma, si el acto adolecía de una de los requisitos de administrativo de las reglas que prescriben los artículos 1037 y
validez, la sanción era la nulidad de pleno derecho o nulidad siguientes del Código Civil con las discriminaciones impuestas por la
absoluta; si en cambio, el pretor, utilizando un procedimiento naturaleza propia de lo que constituye la sustancia de esta última
especial, acordaba la extinción de un acto, la nulidad resultante se disciplina (aplicación analógica de normas, NO relación de
consideraba relativa, en el sentido de que ella requería una acción subsidiaridad).
judicial que la declarase. 2) Las nulidades en el derecho administrativo se
En el antiguo derecho francés se introdujo un criterio consideran en relación a los diversos elementos que integran el acto
distinto, consistente en fundar la clasificación entre nulidades administrativo al igual que en el derecho civil. Esta conclusión
absolutas y relativas sobre la base de que se perjudicara el orden apunta a sostener que en el derecho administrativo hay causas
público o el interés privado. generales de invalidez que corresponden al tipo de la nulidad
La doctrina francesa contemporánea apoya ahora su teoría absoluta aun cuando su declaración sólo pueda pedirse por los
en la distinción entre las nulidades absolutas y relativas. Las particulares interesados en él.
primeras aparecen fundadas en consideraciones de orden público, 3) No existe en el derecho civil correlación entre
cualquier particular puede alegarlas, el acto no es susceptible de los actos nulos y los de nulidad absoluta, ni tampoco entre los actos
saneamiento y la acción se prescribe por el plazo más largo. Las anulables y los de nulidad relativa. La CSJN se funda en el 1045
nulidades relativas, en cambio, están fundadas en razones que apartado segundo CC, sosteniendo además que se trata de un
hacen al interés individual, y por lo tanto: la acción sólo incumbe a supuesto de acto anulable que requiere una investigación de hecho,
las personas que la ley tiene interés en proteger, es susceptible de o sea, un acto de nulidad no manifiesta. La necesidad de esa
saneamiento y la respectiva acción prescribe en el plazo más breve. investigación previa no impide que, una vez comprobada la
inexistencia de la capacidad o falta de objeto del acto, la nulidad sea
* Los tipos de nulidad según el Código Civil. absoluta e insusceptible de confirmación.
Nuestro Código contiene dos clasificaciones de nulidades. 4) Los actos administrativos tienen presunción de
Sobre la primera no hay discrepancias y es la distinción entre legitimidad. De esta regla se derivan las siguientes consecuencias:
nulidades absolutas y relativas. El criterio que preside esta + Toda invocación contra actos
clasificación se basa en que el vicio o defecto del acto transgreda el administrativos debe necesariamente ser alegada y probada en
orden público, en cuyo caso la nulidad es absoluta, mientras que juicio (por ello es necesaria la investigación del hecho). Esta
cuando la nulidad es relativa, ésta sólo incumbe a aquellos actos aseveración perdió vigencia en la posterior jurisprudencia de la
viciados que la ley sanciona en protección de intereses de orden CSJN.
individual. + Los jueces no pueden decretar de oficio
la nulidad de un acto administrativo. El fundamento de tal principio
Nulidad absoluta (1047) reposa(1048)
Nulidad relativa en la necesidad de mantener el equilibrio entre los órganos
Puede y debe ser pedida por el juez, aún sin petición de No puede ser quedeclarada
ejercen elpor
poder estatal,
el juez sino que aparecería
a pedido de vulnerado si se le
parte, cuando aparece manifiesta en el acto. parte. reconociese a los jueces la facultad de extinguir de oficio los actos
que emite el Poder Ejecutivo.
Puede ser alegada por cualquier particular que tenga No la puede alegar el Ministerio5) Se reconoce la existencia en el derecho
Fiscal.
interés en hacerlo, a excepción de quien ha ejecutado el administrativo de nulidades absolutas y relativas, si bien no se
acto, sabiendo o debiendo saber el vicio que lo aplican literalmente las disposiciones del CC. Como consecuencia
invalidaba. de la categoría de nulidad absoluta que la Corte determinó, surgen
las peculiaridades
aducir aquellosdel enrégimen jurídico se
dehatal tipo de invalidez, que
El Ministerio Público puede pedir su declaración en el Sólo la pueden cuyo beneficio
son las siguientes:
solo interés de la moral o de la ley. establecido por ley.
+ El acto no es susceptible de
No es susceptible de confirmación. Es subsanable.
saneamiento.
Es imprescriptible. Es susceptible de prescripción. + No se prescribe la acción para
perseguir tal tipo de nulidad.

39
 Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 1050 CC
“la declaración de nulidad vuelve las cosas al estado en que se
encontraban antes de dictarse el decreto objetado”, es decir, que la
invalidación surte efectos ex tunc.
* La clasificación de las nulidades en manifiestas y no manifiestas
en el derecho administrativo.
Si el vicio que porta el acto administrativo, surge en forma
patente y notoria del mismo, sin necesidad de que deba realizarse
una investigación de hecho para comprobar su existencia, la clase
de nulidad se denomina manifiesta. Por el contrario, si para arribar a
tal resultado, fuera necesario efectuar una indagación de hecho en
razón de que el vicio no surge palmariamente del propio acto, la
nulidad será no manifiesta.
En el derecho administrativo argentino, la categoría de las
nulidades manifiestas cumple una función básica en el orden del
mantenimiento del principio de legalidad, y por ende, representa una
eficaz protección contra la ejecución de actos administrativos
portadores de vicios notorios, habida cuenta de la existencia de la
regla de la ejecutoriedad.
Aún antes de la sanción de la ley de amparo, la Corta había
reconocido en muchos casos la categoría de las nulidades o
ilegalidades manifiestas. La principal consecuencia que se
desprende de la jurisprudencia de la CSJN elaborada en torno a la
ley de amparo es el abandono del criterio sentado en el caso “Los
Lagos” al restringir los alcances de la presunción de legitimidad del
acto administrativo, ya que la inteligencia de que siempre será
necesario efectuar una investigación de hecho para que el órgano
judicial pueda disponer la extinción del acto administrativo, resulta
ahora inaplicable.
En conclusión, los actos administrativos que adolecen de
vicios manifiestos carecen de presunción de legitimidad,
circunstancia que incide de un modo determinante tanto en la
suspensión de la ejecución y efectos del acto en sede administrativa
o judicial como respecto a la posibilidad de que la administración
disponga la existencia de un acto que adolece de nulidad absoluta.
* La aplicación de las clasificaciones precedentes en el sistema de
la LNPA.
La LNPA ha regulado en forma expresa sólo la principal
categoría de invalidez (absoluta y relativa).
En su artículo 14 consagra expresamente un tipo de
invalidez que tiene en cuenta la mayor gravedad del vicio, en virtud
de que al afectarse con cierta trascendencia el principio de legalidad
que rige la actividad administrativa, se considera violado el orden
público. A tal especie de invalidez corresponde denominarla pura y
simplemente nulidad absoluta.
Las características que tipifican el régimen jurídico de la
nulidad absoluta son las siguientes:
- el acto no es susceptible de saneamiento;
- la acción para demandar la nulidad absoluta es
imprescriptible;
- el acto debe ser revocado en sede administrativa,
excepto si el mismo estuviera firme y consentido y hubiera generado
derechos subjetivos que se estén cumpliendo.
La nulidad relativa, en cambio, es susceptible de
saneamiento, es prescriptible y tiene un peculiar régimen de
estabilidad.
* Efectos de la declaración de invalidez.
En el derecho civil, la declaración de invalidez tiene
siempre efectos retroactivos con relación a las partes aun respecto
de los actos anulables.
En el derecho administrativo todo tipo de nulidad (sea
absoluta o relativa) opera, en principio, una vez declarada, efectos
retroactivos, es decir, ex tunc, tanto con relación a los destinatarios
originarios del acto como respecto a las transmisiones sucesivas, y
ya sea de la estructura del acto resulta unilateral o bilateral en su
formación.
Excepcionalmente la invalidez carecerá de efectos
retroactivos en los siguientes supuestos:
a) cuando el administrado o la Administración
Pública hubieren ejecutado el acto sin conocer la existencia del
vicio;
b) cuando el vicio o defecto no le fuera imputable
total o parcialmente a quien se perjudica con la nulidad.
Por otra parte, la administración puede renunciar –por
razones de orden o interés público– a la aplicación retroactiva de la
invalidez, ya que no existe norma o principio que se oponga a dicha
posibilidad.
* Conclusiones sobre el sistema administrativo de nulidades y su
diferencia con el del Código Civil.
El sistema de invalidez en el derecho administrativo
presenta las siguientes características generales:
1.- El sistema reposa en la clasificación entre nulidades
absolutas y relativas, la cual tiene su fundamento en la mayor o
menor gravedad del vicio o defecto del acto administrativo y genera
consecuencias diversas en punto a la subsistencia del acto.
2.- Existen también en el derecho administrativo los tipos
denominados nulidad manifiesta y no manifiesta, de acuerdo a la
visibilidad del vicio o defecto, cuya trascendencia es mayor que en
el derecho civil, puesto que se vincula con la presunción de
legitimidad del acto, su suspensión y la extinción del mismo en sede
administrativa, cuando la nulidad es manifiesta y absoluta (17
LNPA).
3.- Existen causales de invalidez que se presentan en el
derecho administrativo con un carácter rígido o taxativo, y otras, que
otorgan un considerable margen de valoración para apreciar tanto el
grado como la existencia del vicio o defecto.
Las diferencias generales entre el sistema del derecho
administrativo y el que preceptúa el CC son las siguientes:
en derecho administrativo no son admisibles
las nulidades implícitas o virtuales;
la Administración Pública puede demandar la
nulidad de sus propios actos cuando determinare la presencia de
vicios o defectos, pues no se le aplica a ella el principio de que
nadie puede alegar su propia torpeza:
el principio de la separación de poderes torna
inaplicable la norma del CC que faculta a los jueces para declarar la
invalidez de oficio cuando ésta es absoluta y manifiesta;
en atención a la finalidad pública que orienta
la actividad administrativa y la presunción de que no actúa en
perjuicio de terceros, la declaración de nulidad de un acto
administrativo tiene efectos retroactivos, no rigiendo las distinciones
que en tal sentido hace el CC con relación a los terceros
adquirentes de buena fe.
* Crítica a la teoría del acto inexistente como categoría de invalidez.
Las denominadas “vías de hecho”.
El origen de la teoría de la inexistencia obedeció a la
circunstancia de tener que solucionar algunos supuestos que se
presentaban en relación a determinados matrimonios que no podían
ser invalidados en virtud de que la ley no sancionaba su nulidad ni
tampoco era posible que fueran objeto de convalidación, por cuanto
la propia naturaleza lo impedía.
Esta teoría es susceptible de las siguientes críticas:
En el plano lógico, no resulta correcto asignar
apariencia jurídica a lo que en realidad no ha existido.
Introduce un nuevo elemento de confusión a
la clasificación fundada en el grado de gravedad de la invalidez.
Provoca también el error de confundir la
categoría del acto inexistente con la nulidad manifiesta.
De darse todos los elementos del acto aunque viciados, si
el defecto es grave habrá nulidad absoluta; en caso contrario la
nulidad será relativa. En cambio, si no hubiere tenido existencia
como acto, y se tratara de un grosero comportamiento material de la
administración, en tales casos la noción que corresponde utilizar es
la de “vía de hecho administrativa”. La irregularidad que configura la
vía de hecho no deriva de acto administrativo alguno y en eso radica
precisamente la ilegitimidad grosera del comportamiento material.
El ordenamiento positivo nacional recoge la noción de vías
de hecho, señalando dos supuestos (a título enunciativo) como son
el comportamiento material lesivo de un derecho o garantía
constitucional, y la puesta en ejercicio de un acto “estando
pendiente algún recurso administrativo de los que en virtud de
norma expresa impliquen suspensión de los efectos ejecutorios de
aquél, o que, habiéndose resuelto, no hubiere sido notificado” (9
LNPA).
Los vicios en particular
* Vicios de la voluntad.
40
 La voluntad se halla presente en todos los elementos del la legitimidad de ciertos actos administrativos simulados, cuando
acto administrativo, de tal manera que los típicos vicios que la razones de urgencia o de interés público tornan necesario acudir al
afectan se refieren siempre a uno o a todos los elementos del expediente de la simulación.
mismo. La simulación puede ser absoluta o relativa, según que el
En lo que concierne al derecho administrativo, el problema acto carezca de los elementos esenciales o que estos últimos
de la voluntad no se configura de una manera muy diferente a lo que existan, pero viciados; la primera, genera en todos los casos la
acontece en el derecho privado asignándosele prevalencia a la nulidad absoluta, mientras que la segunda configura una causal de
voluntad real sobre la declarada por más que esta última no invalidez relativa y como tal, susceptible de saneamiento.
contradiga al ordenamiento jurídico.
Resulta acertada la postura de quienes, al abordar lo que * Vicios en el elemento subjetivo.
se ha denominado “estado patológico del acto administrativo”, Hay que escindir los dos aspectos que rigen la actuación
separan los típicos vicios de la voluntad, en función de la de quienes intervienen en el acto administrativo: competencia y
problemática propia y específica que los caracteriza, de los capacidad.
restantes vicios que corresponden a cada uno de los elementos del
acto administrativo objetivamente considerados. Incompetencia.
En el derecho público, al igual que lo que acontece en el Incompetencia territorial.
derecho privado, los vicios que afectan la expresión de la voluntad Si una entidad u órgano estatal excede el ámbito
son el error, el dolo y la violencia, mientras que la simulación territorial dentro del cual se circunscribe su competencia, tal
constituye un defecto autónomo del acto administrativo, que por sus actuación genera un acto de nulidad absoluta.
características específicas merece ser tratado por separado. Incompetencia por razón de la materia.
Los vicios de la voluntad presentan una causal de invalidez En virtud de que las normas que adjudican la
cuya flexibilidad deja un amplio margen de valoración para el órgano competencia en razón de la materia integran un verdadero orden
que debe revisar el acto. público administrativo, el acto viciado de este tipo de incompetencia
configura una nulidad absoluta.
Error. En el plano externo y objetivo la competencia en
Consiste en un falso o deforme conocimiento, o bien, una razón de la materia importa una delimitación de las atribuciones de
ausencia de conocimiento, respecto de uno, varios o todos los los sujetos y órganos estatales establecidos en garantía del
elementos del acto (922 y 929 CC). administrado y orientados por el principio de la especialidad, cuya
En derecho administrativo no puede aceptarse la aplicación violación da lugar a la nulidad absoluta del acto.
del criterio que sobre el error esencial trae el derecho civil, puesto Incompetencia en razón del grado.
que el codificador ha seguido un criterio casuista que no se adecua Cuando el órgano superior dicta un acto que le
a los distintos elementos del acto administrativo. corresponde al órgano inferior en virtud de su idoneidad específica y
En principio el criterio para apreciar el error debe basarse viceversa, como cuando el superior efectúa una delegación ilegal el
en la gravedad del vicio. El error, para que configure la invalidez del acto se encuentra afectado por incompetencia en razón del grado.
acto, debe ser de tal naturaleza y entidad, que si la administración lo En principio un acto viciado por incompetencia en
hubiera conocido no habría emitido el acto o lo habría dictado con razón del grado, genera una nulidad relativa. Por excepción, en
un contenido esencialmente diverso. Si el error no reúne tales aquellos supuestos en que la avocación o la delegación no
características nos hallamos en el terreno de las meras estuvieran permitidas por el ordenamiento jurídico, el vicio o defecto
irregularidades, que carecen de trascendencia para invalidar el acto. configurará una nulidad absoluta.
Cuando el error sea de tal gravedad que excluya la
voluntad de la administración (error esencial excluyente) el acto se Incapacidad.
hallará viciado de nulidad absoluta, mientras que en los otros Este vicio comprende tanto los casos en que se halla
supuestos el vicio configurará una nulidad relativa, y como tal, afectada la capacidad de hecho del agente público como la del
susceptible de saneamiento (error meramente esencial). administrado. Para juzgar el tipo de nulidad habrá que tener en
cuenta también las disposiciones de la legislación común.
Dolo. Sin embargo, los requisitos que rigen la capacidad civil
Conforme el artículo 931 CC, el dolo consiste en “toda pueden resultar modificados por el derecho administrativo siempre
aserción de lo que es falso o disimulación de lo verdadero, cualquier que no se agrave la situación del administrado, tal como ocurre en el
artificio, astucia o maquinación que se emplee” para conseguir la procedimiento administrativo con la capacidad de los menores
realización de un acto jurídico. adultos.
En derecho administrativo hay que hacer dos salvedades: Dada la naturaleza de orden público de las normas que
- El dolo recíproco es causal de invalidez del acto. estatuyen incapacidades de derecho, su violación genera la nulidad
- No se requiere que el dolo ocasione un daño absoluta del pertinente acto.
importante.
El dolo, para generar la invalidez del respectivo acto, debe * Vicios que afectan a la causa del acto administrativo.
ser grave y determinante de la acción del agente (dolo principal). La ausencia de los antecedentes de hecho y de derecho
La consecuencia del dolo es la nulidad absoluta del acto que preceden y justifican el dictado del acto, así como la
administrativo. circunstancia de que los mismos fueren falsos, determina la nulidad
absoluta del acto.
Violencia.
Es la utilización de medios coercitivos sobre el * Defectos en el objeto.
administrado o el agente público para obligarlo a realizar un acto El vicio en el elemento objeto configura, en principio, una
cuyo objeto no resulta –en forma total o parcial– libremente querido nulidad absoluta, ya que la ilicitud y la irrazonabilidad, como la
por quien lo emite. imposibilidad física o jurídica y la inmoralidad en el objeto, son todas
El tipo de invalidez que recae sobre el acto administrativo circunstancias cuya gravedad afecta el orden público administrativo.
emitido bajo violencia (física o moral), es la nulidad absoluta. La falta de certeza e indeterminación configuran una
nulidad relativa, susceptible de ser saneada por la administración y
* La simulación. los particulares en razón de considerar que, en tales casos, no se
El CC da en su artículo 955 una definición de tipo resienten los principios del orden público administrativo.
descriptivo.
En el acto simulado, hay falta de correspondencia entre la * Vicios de forma.
declaración y la real o efectiva voluntad, sin configurarse un vicio en Este elemento se integra no sólo con las formas de la
la determinación volitiva, que permanece encubierta. declaración de voluntad sino también con las referentes al
La simulación, cuando es ilícita, es causal de invalidez del procedimiento de formación de dicha voluntad y con las formas de
acto administrativo. No obstante que se haya sostenido que en el publicidad necesarias para que el acto administrativo pueda surtir
derecho administrativo la simulación genere siempre un acto efectos frente a terceros.
inválido ello será así en tanto la simulación sea ilícita, aceptándose

41
 En principio, cuando un defecto formal produce una * Invalidez de cláusulas accesorias.
violación apreciable en el ordenamiento jurídico administrativo y su Por una derivación del principio de la accesoriedad, el
mantenimiento choca con el orden público, se está en presencia de defecto o vicio que afecte a una cláusula de este tipo no invalida, en
un vicio sobre una forma esencial, sancionado con la nulidad principio la legalidad del acto, produciendo tan sólo su nulidad
absoluta del acto administrativo. En cambio, cuando la norma exige parcial.
taxativamente una forma determinada y el acto administrativo se ha Para que se opere la invalidez parcial de la cláusula
emitido, pero bajo otra forma distinta, lo que se halla en juego por lo accesoria y proceda contemporáneamente la reducibilidad del acto a
general es la rigidez de la forma violada que llevará a quien revise el sus elementos esenciales válidos, son necesarios dos requisitos
acto a declarar inexorablemente la nulidad del mismo y a aplicar la fundamentales: la independencia o separabilidad de la cláusula
sanción establecida en la norma o bien la que corresponda según el accesoria de los restantes elementos del acto y que no constituya la
carácter esencial o no de la forma violada. esencia del acto o razón principal que hubiera llevado a la
administración a dictarlo.
Vicios relativos a las formas del proceso de integración de la El principio de accesoriedad unido al de la conservación de
voluntad administrativa. los valores jurídicos, nos lleva a la conclusión de que, en principio, y
Se refrieren a la serie de trámites y de requisitos que deben salvo casos de excepción, la invalidez de la cláusula accidental no
cumplirse previamente a la declaración de la voluntad por parte del tiene influencia sobre el acto administrativo principal que permanece
órgano administrativo. válido.
En el supuesto de que se hubiere violado el derecho de Finalmente, la teoría de la invalidez parcial resulta de muy
defensa, no otorgando al administrado una razonable oportunidad difícil aplicación en materia contractual, pues al haberse expresado
de ejercitarlo, el acto resultante se hallará a afectado de nulidad el acuerdo de voluntades con respecto a todo el contenido del
absoluta. Por el contrario, si el defecto formal en el procedimiento es contrato, no puede escindirse del mismo una cláusula sin afectar lo
subsanable en un proceso judicial posterior se ha considerado que querido realmente por los contratantes.
no afecta al derecho de defensa y por ende, la nulidad se considera
relativa.
Como criterio general, los defectos de forma previos ala Saneamiento o convalidación del acto administrativo.
declaración producen la nulidad relativa del acto, salvo que la forma
estuviere impuesta por consideraciones que hacen al orden público Cuando el defecto del acto administrativo da lugar a la
administrativo. sanción, en principio, de nulidad relativa, la administración tiene la
Por su parte, la LNPA prescribe que deben cumplirse los facultad de subsanar el vicio que lo invalida, cuya causal puede
procedimientos esenciales y sustanciales previstos en el provenir tanto de un comportamiento activo como de una omisión
ordenamiento jurídico. En tal sentido, considera “esencial” al formal o de fondo respecto de uno o más elementos del acto
dictamen proveniente de los servicios permanentes de administrativo.
asesoramiento jurídico cuando el acto pudiere afectar derechos En materia de saneamiento o convalidación, cuando
subjetivos e intereses legítimos (7 inciso d). Sin embargo, se ha hubiera carencia normativa se aplican las normas y principios
considerado que el dictamen jurídico no es obligatorio cuando el incorporados al Código Civil, realizando las adaptaciones que
acto administrativo posee naturaleza discrecional. impone el derecho administrativo por su peculiar naturaleza.
Las especies de que se compone el género saneamiento o
Defectos de la declaración. convalidación son tradicionalmente la ratificación, la confirmación y
La gravedad del vicio se vincula con el carácter esencial o la conversión.
no que revista la forma en relación con las exigencias de orden
público que la hubieran establecido. * La ratificación.
Pueden señalarse como casos de nulidad absoluta, los El acto administrativo viciado de incompetencia en razón
siguientes defectos: del grado, puede ser ratificado por el órgano superior siempre que
 Falta de motivación, cuando ella fuera exigida sean admisibles, en tal supuesto, la avocación y la delegación.
expresa y concretamente por la norma y se afecte el orden público. Si la avocación no fuera procedente, el acto pertenecería a
 Ausencia de firma en el acto administrativo la competencia exclusiva del inferior, mientras que si la delegación
que se pretende ratificar. no fuera admisible, la competencia correspondería exclusivamente
 Inexistencia de forma escrita, cuando ella es al superior.
requerida por la ley o la naturaleza del acto. La ratificación, que siempre es un acto unilateral, tiene
 Falta de licitación pública en los supuestos en efectos retroactivos y aunque se haya sostenido que el acto que la
que la exigencia resulte de la norma legal o reglamentaria. disponga no tiene prescripta una forma especial es evidente que la
misma forma debe ser compatible con la del acto ratificado. Ello no
Vicios relativos a la publicidad. obsta, a que pueda aceptarse la posibilidad de que exista una
Debe distinguirse: si el acto no ha sido objeto de publicidad, ratificación tácita del acto, que surja de una conducta inequívoca del
sencillamente no tiene existencia respecto de terceros, por cuya superior, expresada por actos o hechos materiales que denoten la
razón no cabe hablar de defecto alguno; en cambio, si la publicidad exteriorización de la voluntad de ratificar el acto administrativo
ha sido efectuada pero en forma irregular, el defecto da lugar a una defectuoso siempre que sean compatibles con la forma del acto
nulidad relativa susceptible de ser saneada por la administración. objeto de la ratificación.

* La desviación del poder. * La confirmación.

Es el vicio que afecta la finalidad del acto administrativo.
El fin que el acto persigue configura un requisito que hace a
la legalidad del acto y debe hallarse en el marco de la función
administrativa y el ordenamiento jurídico. En principio, se aplica la
regla de la especialidad que determina que los órganos o entes
administrativos no pueden ir más allá de las normas que disponen
sus atribuciones.
El fin debe enmarcarse en el ordenamiento jurídico dentro
de una interpretación dinámica, realista y justa, puesto que la
aplicación e interpretación de la norma se antepone en el tiempo al
dictado de la legislación positiva.
La sanción que corresponde a un acto viciado de
desviación de poder es la nulidad absoluta porque la traición al fin
que el acto debe perseguir no puede ser saneada, so pena de
controvertir principios fundamentales que integran el orden público
administrativo (ética, legalidad y justicia).
Es aquella especie de saneamiento por la cual la
administración o el administrado (por ejemplo en el acto
administrativo bilateral) proceden a subsanar el vicio que lo afecta.
Se trata de la especie más importante de saneamiento o
convalidación del acto administrativo.
La principal diferencia existente con la ratificación es que la
confirmación puede efectuarla cualquier órgano, sea superior o
inferior, mientras que la ratificación debe ser realizada sólo por el
órgano superior con competencia para dictar el acto.
En cuanto a la naturaleza del acto de confirmación
(unilateral), su forma y efectos (que siempre son retroactivos), rigen
las mismas reglas aplicables a la ratificación en virtud de las
similitudes existentes entre ambas especies de saneamiento que
conducen a señalar que, salvo la distinción apuntada, ostentan el
mismo régimen jurídico.

42
Acerca de si la confirmación puede operarse a través de la
prescripción.
En doctrina se sostiene que la prescripción de la acción
produce los efectos de una confirmación tácita.
La prescripción es un medio autónomo de saneamiento o
convalidación, puesto que no se dicta acto alguno (ni siquiera tácito)
que traduzca la voluntad de la administración de subsanar el vicio,
sino lo que ocurre, es que el acto ya no resulta oponible “bajo ciertas
circunstancias”.
No puede hablarse en tal caso de confirmación tácita,
porque ella presupone siempre la existencia del pertinente “acto
administrativo”.
* La conversión.
Consiste en el dictado de un nuevo acto administrativo a
través del cual se declara la voluntad de aprovechar los elementos
válidos que contenía el acto viciado, integrándolos en otro acto
distinto y extinguiendo los elementos y cláusulas afectados de
invalidez.
La transformación del acto se hace aprovechado sólo los
elementos válidos del mismo y sin violentar el orden público
administrativo, importando siempre un carácter excepcional desde el
punto de vista de la realidad.
La conversión constituye un medio autónomo y específico
de saneamiento o convalidación. En la conversión se produce la
transformación del acto con efectos para el futuro, dejando sólo
subsistentes los elementos válidos.
Pueden deslindarse dos modalidades que presenta la
institución:
* Conversión legal: Se produce sin intervención de
la voluntad de quienes ha emitido el acto administrativo, por expresa
disposición de la ley. En nuestro derecho no existe ninguna norma
expresa que lo autorice genéricamente.
* Conversión como acto bilateral: También llamada
“conversión voluntaria”. Es el único tipo de conversión pertinente en
nuestro derecho, con dos particularidades: que para que ella se
configure se necesita siempre el asentimiento del destinatario
(particular o administrado); y que su fundamentación se apoye en la
discrecionalidad de la persona pública estatal.
Caracteres del acto administrativo relacionados con su validez.
Ejecución y efectos.
Cassagne admite sólo dos caracteres del acto
administrativo: la presunción de legitimidad y la ejecutoriedad. Los
demás caracteres (ejecutividad y retroactividad) son eventuales y
asumen un carácter excepcional y, si bien apuntan al
reconocimiento de ciertas situaciones que traducen una regulación
específica y diferenciada del acto administrativo, no constituyen la
regla general del mismo el cual, en principio, no implica un título
ejecutivo ni tiene efectos retroactivos. A la estabilidad e
impugnabilidad no resulta conveniente incluirlas dentro de los
caracteres del acto administrativo, no obstante reconocerles
categoría de principio.
* Las prerrogativas estatales.
Las prerrogativas que habilitan a la administración a
avanzar sobre la esfera política de los particulares cuyos orígenes
se remontan a derecho romano, han sido denominadas “privilegios
hacia fuera”. Entre las prerrogativas que corresponde ubicar dentro que preceptúa el cumplimiento previo del acto, aun contra la
de dicho grupo se hallan aquellas que, en su configuración actual,
constituyen las denominadas presunción de legitimidad,
ejecutoriedad y ejecutividad.
El reconocimiento de las prerrogativas de poder público
sólo puede concebirse en la medida que coexistan, en el
ordenamiento jurídico adecuadas garantías para el administrado.
* La presunción de legitimidad.
Uno de los pilares del régimen administrativo es la
denominada presunción de legitimidad por la cual se entiende que el órgano que ejerce la función administrativa, sin intervención judicial.
acto ha sido dictado en armonía con el ordenamiento jurídico, es
decir, con arreglo a derecho. Según la jurisprudencia la presunción
de legitimidad produce dos consecuencias importantes: la
prohibición de que los jueces decreten de oficio la invalidez del acto debiendo acudirse al órgano judicial para obtener su cumplimento.
administrativo y la necesidad de alegar y probar su ilegitimidad.
Según Cassagne estas consecuencias señaladas no se relacionan Límites al principio.
con la presunción de legitimidad sino que la primera de ellas halla su
fundamento en el principio de la separación de los poderes, y la
segunda es corolario lógico de la primera.
La presunción de legitimidad constituye un principio del
acto administrativo que encuentra su fundamento en la presunción
de validez que acompaña a todos los actos estatales, principio en el
que se basa a su vez el deber del administrado de cumplir el acto
administrativo. De no existir tal regla toda la actividad administrativa
sería directamente cuestionable.
La presunción de legitimidad no reviste un carácter
absoluto pues cede frente a la aparición de vicios manifiestos en el
acto administrativo. En tales casos, el acto administrativo que no
posee presunción de legitimidad carece de legitimidad, tornando
procedente la suspensión del mismo si, no obstante tal
circunstancia, la administración insistiera en su cumplimiento. Cede
también en aquellos supuestos en que se decreta la suspensión del
acto en sede judicial a raíz de haberse dispuesto la prohibición de
innovar (230 CPCCN).
* La ejecutoriedad.
Consiste en la facultad de los órganos estatales que
ejercen la función administrativa para disponer la realización o
cumplimiento del acto, sin intervención judicial, dentro de los límites
impuesto por el ordenamiento jurídico.
El fundamento de la ejecutoriedad encuentra apoyo en los
siguientes fundamentos:
1°) Tratándose de una facultad que integra el
contenido de una función administrativa, la ejecutoriedad halla su
fundamento en el artículo 99 inciso 1 CN (la ejecutoriedad no se
funda en la zona de reserva, no todas las facultades que derivan de
la función administrativa pertenecen a la zona de reserva; se trata
de una atribución “inherente” a la función administrativa).
2°) La dinámica constitucional también impone la
vigencia del principio de la ejecutoriedad dentro de una
interpretación adaptada a la realidad contemporánea caracterizada
por la realización de actividades administrativas de singular
gravitación en el orden social y económico que exigen de ser
desarrolladas en forma intermitente sin obstáculos formales.
3°) El sistema de división de poderes que instituye
la constitución podría verse alterado en perjuicio del Poder Ejecutivo
al impedirle que cada vez que desee poner en cumplimiento un acto
administrativo requiera el acuerdo del particular o administrado o la
intervención judicial, en caso de que no fuera posible obtenerlo.
Amplitud de la noción de ejecutoriedad: el uso de la coacción no
constituye la única especie.
No siempre se ha diferenciado en forma clara la facultad
que tienen el Poder Ejecutivo para utilizar la coacción estatal, de la
facultad de disponer la ejecución coactiva del acto sin intervención
judicial.
La coacción no constituye la única manera de cumplir el
acto administrativo, aunque sea desde luego la especie de
ejecutoriedad de mayor trascendencia y gravitación en la esfera
jurídica de los administrados. En tal situación se hallan los
siguientes supuestos:
- Actos cuya realización se opera por su propia
virtualidad, como determinadas declaraciones de conocimiento o de
juicio que producen efectos jurídicos directos (v.gr. actos de registro
y certificaciones).
- Actos que se cumplen en virtud de una norma
voluntad del administrado, como condición para accionar contra el
Estado por actos ilegítimos de aplicación o recaudación de
impuestos.
- Ejecución directa del acto administrativo por
parte de la administración con obligación para el administrado de
soportar los gastos que ello demande.
Los supuestos indicados demuestran la conveniencia y
necesidad de utilizar una noción amplia de ejecutoriedad que
englobe todas las formas de cumplimiento del acto por parte del
La llamada “ejecutoriedad impropia” o “indirecta” es
precisamente la negación de la ejecutoriedad, ya que, en tales
casos, el acto carece en sede administrativa de fuerza ejecutoria,
43
 El principal límite surge del principio por el cual toda El sistema argentino vigente en el orden nacional presenta
ejecución coactiva del acto que recaiga sobre la persona o los tres causes básicos para peticionar la suspensión de los efectos de
bienes del administrado debe estar dispuesta por los jueces. un acto administrativo a saber:
Tal es el principio, que admite algunas excepciones 1°) La medida cautelar o accesoria dentro de un
vinculadas a la necesidad que tiene la Administración en ciertas procedimiento contencioso-administrativo, con fundamento en el
situaciones de apelar al uso de la coacción para cumplir con las artículo 12 LNPA.
funciones asignadas, las cuales, desde la perspectiva histórica, Las causales que prescribe esta norma
constituyen facultades inherentes, por el solo hecho de que siempre son 3: Alegación fundada de una nulidad absoluta; Existencia de
le pertenecieron. Entre los casos en que excepcionalmente se perjuicios graves al particular (no se exige la demostración estricta
acepta que la administración pueda realizar la ejecución coactiva del de su irreparabilidad); Razones de interés público (debe tratarse de
acto administrativo corresponde destacar los que se hallan un interés público específico, de singular trascendencia).
relacionados con: Basta la ocurrencia de una solo de las
- La protección del dominio público; causales para obtener la medida cautelar suspensiva debiéndose
- Demolición de un edificio que amenaza ruina; peticionar la suspensión primero ante la administración y luego, si
- Incautación de bienes muebles que impliquen esta la rechaza y no se expide en el término de 10 días, queda
un peligro inmediato para la salubridad y moralidad de los expedita la posibilidad de recurrir a la justicia (la potestad de los
habitantes. jueces es plena y no meramente revisora).
- Decisión ejecutoria en al ocupación 2°) La medida cautelar o accesoria dentro de un
temporaria anormal. procedimiento contencioso-administrativo, con fundamento en los
artículos 230 y 232 CPCCN, aplicables aquí por analogía.
La suspensión del acto en sede administrativa. En tales casos la medida se decreta
Como consecuencia de la regla de la ejecutoriedad del acto siempre inaudita parte, requiriéndose la concurrencia de dos
administrativo la promoción de un recurso en sede administrativa no requisitos simultáneos, que son la verosimilitud del derecho (que
provoca la suspensión de los efectos del acto recurrido, salvo que constituye una especie de legitimación que juega como una
una norma expresa dispusiera lo contrario o que el acto no tuviera condición de apertura y fundamentación) y el peligro en la demora, a
presunción de legitimidad por adolecer de nulidad manifiesta. los que la jurisprudencia les ha añadido –en algunas circunstancias–
Doctrinariamente se ha sostenido que la suspensión de los otros dos: la existencia de graves perjuicios y la condición de que la
efectos del acto administrativo se funda en los criterios del daño y medida no afecte el interés público.
de ilegalidad. Por el primero de ellos, el acto administrativo se 3°) Como medida dentro de la acción de amparo,
suspende cuando su ejecución genere mayores daños que los que prevista en la ley 16986, contra actos que adolecen de arbitrariedad
engendre su suspensión. El restante criterio versa sobre la o ilegalidad manifiesta y siempre que lesionen los derechos y las
ilegalidad del acto y se relaciona con el carácter manifiesto o no que garantías prescritos en la Constitución, habiéndose admitido dentro
posea el acto administrativo (debe tratarse de una invalidez de esta vía la posibilidad de suspender actos de alcance general
manifiesta). (doctrina de la CSJN en el caso “Outón”).
El artículo 12 de la LNPA consagra claramente el principio Deben concurrir los requisitos positivos y
de la ejecutoriedad el acto administrativo y la no suspensión de sus negativos que regla la ley 16986. Entre los primeros figuran: la
efectos a raíz de la deducción de un recurso. lesión, restricción o amenaza de un derecho o garantía
Los supuestos en que la naturaleza del acto exige la constitucional (excepto la libertad individual); que dicha lesión,
intervención del juez, se centran en el principal límite establecido a restricción o amenaza opere en forma actual o inminente; y que
la facultad de los órganos que ejercen la función administrativa para adolezca de arbitrari3edad o ilegalidad manifiesta. En cuanto a los
ejecutar las propias decisiones, que se refiere a la exigencia requisitos negativos, el artículo 2 estatuye que no procederá el
(derivada de la CN) de que sea el órgano judicial competente quien amparo cuando; existan recursos administrativos o judiciales que
disponga –en principio– la ejecución coactiva de un acto permitan obtener la protección de los derechos o garantías
administrativo sobre la persona o los bienes del administrado. constitucionales vulneradas; el acto impugnado emanara de un
La segunda parte del artículo 12 LNPA dispone que “sin órgano judicial o hubiere sido dictado por aplicación expresa de la
embargo, la administración podrá, de oficio o a pedido de parte y Ley de Defensa Nacional; o la intervención judicial comprometiera la
mediante resolución fundada, suspender la ejecución por razones regularidad, continuidad o eficacia de la prestación de un servicio
de interés público o para evitar perjuicios graves al interesado o público o el desenvolvimiento de actividades esenciales del Estado.
cuando se alegare fundidamente una nulidad absoluta”.
Dado el carácter facultativo de la norma ésta va dirigida * La ejecutividad.
esencialmente a la administración. En cuanto a las causales En la doctrina comparada algunos autores se han
corresponde puntualizar lo siguiente: 1°) la razón del interés públicopreocupado de distinguir entre la ejecutoriedad y la ejecutividad. En
resulta de una amplitud exagerada; 2°) la causal del perjuicio grave, este sentido, se ha considerado que la ejecutividad se refiere
si bien implica el abandono del calificativo irreparable, podría genéricamente a cualquier acto administrativo y es sinónimo de
haberse substituido con el criterio del daño; 3°) el criterio de la eficiencia del acto mientras que la ejecutoriedad implica llevar la
invalidez manifiesta para determinar la improcedencia obligatoria de ejecución adelante hasta sus últimas consecuencias, aun contra la
la suspensión del acto en sede administrativa resulta superior al de voluntad del administrado.
la gravedad del vicio (nulidad absoluta). Por otra parte, de acuerdo a Para Cassagne la ejecutoriedad y la ejecutividad actúan en
la sistemática de la ley, si la invalidez absoluta alegada fuere dos planos distintos: la primera hace a las facultades que tiene la
manifiesta, la administración no puede limitarse a suspender el acto, administración para el cumplimiento del acto administrativo sin
sino que está obligada, en principio, la revocarlo. intervención judicial, utilizando excepcionalmente la coacción; la
ejecutividad en cambio se refiere al título del acto en el plano
La ejecutoriedad y el problema de la interrupción de los plazos en la procesal, siendo ejecutivo a que el acto que, dictado con todos los
LNPA. recaudos que prescriben las normas legales, otorgue el derecho
Frente a la norma del inciso 7 del artículo 1 LNPA que procesal de utilizar el proceso de ejecución. El título ejecutivo del
preceptúa la interrupción del curso de los plazos corresponde acto administrativo, no es pues en nuestro país la regla o el
preguntarse cómo se coordina tal disposición con el principio de la principio, sino la excepción y debe hallarse fundado en norma legal.
ejecutoriedad que consagra el artículo 12 de la citada ley.
Conforma la opinión de Cassagne, el inciso 7 del artículo 1 * El acto administrativo y su condición instrumental.
LNPA se refiere exclusivamente a los plazos estrictamente El acto administrativo puede tener condición de instrumento
procedimentales, es decir a los establecidos para reglar el público. El problema en esta cuestión consiste en determinar si los
procedimiento de impugnación de los actos en sede administrativa, documentos que emanan de funcionarios públicos en ejercicio de la
pero no comprende a los plazos relacionados con el procedimiento función administrativa asumen el carácter de instrumentos públicos,
de ejecución del acto administrativo. con las consecuencias que el CC les asigna en cuanto a su valor
probatorio.
La suspensión del acto administrativo dispuesta en sede judicial. Sobre este punto el artículo 979 inciso 2 CC dispone que
constituyen instrumentos públicos los que extendieren los

44
escribanos o funcionarios públicos en las formas que las leyes
hubieren determinado. Se debe hacer una interpretación finalista de
este inciso y exigir como garantía para la fe pública y el sistema
probatorio de los documentos administrativos que constituyan
instrumentos públicos el requisito de la norma legal expresa y el
cumplimiento de las formas prescriptas por las leyes y reglamentos.
No en todas ocasiones un documento público habrá de
constituir un instrumento público.
Finalmente, la condición de instrumento público, que
excepcionalmente puede tener el acto administrativo no puede
confundirse con la presunción de legitimidad ni con la ejecutividad
del mismo.
* Retroactividad del acto administrativo. Casos en que se admite.
La aplicación retroactiva del acto administrativo puede
aceptarse en determinadas situaciones jurídicas, asumiendo
siempre un carácter excepcional.
El principio de no retroactividad del acto administrativo
constituye una consecuencia de la garantía genérica de la no
afectación de los derechos constitucionales que se han incorporado
al patrimonio del administrado.
La retroactividad se produce cuando los efectos jurídicos
de un acto administrativo que se han generado antes de la vigencia
del nuevo acto aparecen reglados por éste, ya sea que:
- Se vuelva sobre la constitución o extinción de
una relación jurídica administrativa ya constituida o extinguida.
- Se atribuyan distintos efectos al acto
administrativo originario.
- Se reconozcan efectos anteriores a un acto
sujeto a aprobación.
Los principales casos en que excepcionalmente se admite
la retroactividad del acto administrativo, se refieren a:
- Supuestos en que ella se opera a favor del
administrado.
- La revocación por razones de ilegitimidad.
- El saneamiento del acto administrativo.
- El acto administrativo de aprobación.
- La extinción del acto administrativo que dispuso
la revocación de un acto que gozaba de estabilidad.
- Supuestos en que una ley de orden público
prescriba la retroactividad de determinados actos administrativos
siempre que no se afecten derechos patrimoniales ya incorporados
a la esfera jurídica del administrado.
- Supuestos en que la retroactividad haya sido
pactada contractualmente siempre que no configura una cláusula
abusiva e irrazonable.
Extinción del acto administrativo.
Un sector de la doctrina opta por distinguir la “cesación de
los efectos” o extinción de los efectos, de la extinción propiamente
dicha sin esgrimirse razones suficientes de régimen jurídico que
justifiquen una separación conceptual de las causales de extinción.
Uno de los instrumentos jurídicos más importantes de que
dispone la Administración Pública para mantener la legitimidad y
perseguir el bien común, cuando ella no resulta observada, es la
extinción del acto a través de sus distintas especies, especialmente
por intermedio de la revocación (por razones de mérito y de
ilegitimidad) y la caducidad.
* Concepto de extinción. La llamada cesación o extinción de
efectos.
La eliminación o supresión de los efectos jurídicos del acto individual o general) y de abrogación para significar la extinción con
administrativo se designa con el término extinción, que comprende a efectos ex nunc de dicha decisión.
aquellas situaciones en que el acto cesa de operar sus efectos por
causas normales o anormales sin que se requiera el dictado de un
acto específico, como los supuestos en que la eliminación del acto
del mundo jurídico no se produce sino a través de otro acto que
trasunte la voluntad Administrativa de extinguirlo, ya se trate de
actos válidos o de actos afectados de invalidez.
Un sector de la doctrina no acepta que un concepto
genérico pueda abrazar todas las causales de extinción. Así, se ha
sostenido que es necesario distinguir la “cesación de los efectos” de revocación a la que se opera en sede administrativa, ya sea que
la extinción del acto administrativo, por cuanto la cesación apareja la fuese originada por razones de mérito o conveniencia o que se
idea de algo que ocurre normalmente, de acuerdo a lo previsto de
antemano, mientras la extinción se opera por circunstancias que
derivan de situaciones surgidas a posteriori.
* Aclaración, rectificación y modificación o reforma el acto.
Cuando el acto administrativo dictado plantea dudas en
punto a su interpretación, el órgano que lo dictó (que es el único que
puede realizar su interpretación auténtica) se halla facultado para
emitir un acto aclaratorio, cuya interpretación tiene efectos
retroactivos.
El acto aclaratorio no modifica el acto interpretado, no
integra en definitiva su contenido, sino que tan sólo lo interpreta.
La rectificación, en cambio, se refiere a la corrección de un
error material del acto administrativo.
La rectificación si bien modifica materialmente el
contenido del primer acto, no altera sus sustancia. Su procedencia
es excepcional y tienen siempre efectos retroactivos.
Por reforma del acto administrativo se entiende la extinción
parcial del acto administrativo o la ampliación de su objeto, por
razones de ilegitimidad o de mérito, oportunidad o conveniencia, la
que puede realizase por el propio órgano que dictó el acto, o por el
órgano superior, cuando se ejercita el control jerárquico, en
principio. Cuando se produzca la extinción parcial del acto
administrativo, regirán los principios atientes a la revocación por
razones de ilegitimidad o de mérito, es decir, que existirá o no la
obligación de indemnizar al particular o administrado, según los
casos.
Las diferencias existentes entre dichos conceptos y la
extinción del acto administrativo son, en primer lugar, en la
aclaración y en la rectificación no hay supresión o eliminación de
ningún efecto, ya que el acto originario se mantiene subsistente. En
lo que respecta a la reforma puede ocurrir una extinción parcial de
efectos, pero en sí, el acto no se elimina, sino que se transforma.
* Las causales de extinción.
El “agotamiento” del acto se produce cuando éste cesa sin
necesidad de que el órgano estatal emita declaración alguna,
cuando el acto ha sido cumplido produciendo todos sus efectos
jurídicos.
También se opera la extinción de pleno derecho del acto
cuando el mismo no puede cumplirse por una imposibilidad física o
jurídica de llevarlo a cabo.
* Extinción que depende de la voluntad del administrado.
Son aquellos casos en que la voluntad del administrado
desempeña un papel decisivo en la eliminación del acto del mundo
jurídico, o bien, cuando la conformidad del particular constituye un
presupuesto esencial para la configuración del acto.
La extinción del acto administrativo puede operarse tanto a
través de la renuncia del administrado (siempre que no se trate de
un derecho de orden público), como también en el supuesto de que
el particular no aceptara un acto que requiera su asentimiento para
su entrada en vigencia.
* Extinción del acto dispuesta por la administración.
Por medio de la revocación y la caducidad.
Revocación.
Existen tres grandes corrientes doctrinarias:
+ La doctrina francesa que ha pensado que lo
fundamental es distinguir las especies de extinción conforme a los
efectos ex tunc o ex nunc que la desaparición del acto ocasiones.
En tal sentido, se hable de retiro del acto para señalar la extinción
con efectos retroactivos de una decisión administrativa (de alcance
+ La segunda corriente pone el acento sobre la
naturaleza de la causal que promueve la extinción. Si se trata de
una extinción por razones de oportunidad, mérito o conveniencia;
dicho sector doctrinario emplea el vocablo revocación, mientras que
prefiere designar bajo el nombre de anulación, o invalidación, al
supuesto en que el acto se extingue por razones de ilegitimidad.
+ El tercer criterio toma en cuenta el órgano que
decreta la extinción del acto administrativo, denominando
funde en la ilegitimidad del acto, y reservando el término “anulación”
45
para nominar la extinción del acto ilegítimo dispuesta en sede
judicial.
Caducidad.
Se la considera un medio particular de extinción del acto
administrativo, a través del cual se sanciona el incumplimiento de
una obligación del particular o administrado.
* El principio de la irrevocabilidad.
Como reacción contra el autoritarismo que entrañaba la
tesis del acto unilateral esencialmente revocable, surgió una suerte
de protección contra la posibilidad de extinguir ciertos actos de la
Administración Pública, dando origen a la institución denominada
“cosa juzgada administrativa”. Se trata de una inmutabilidad
estrictamente formal –no material– en el sentido de que nada impide
que el acto que tiene estabilidad en sede administrativa sea
después extinguido por el órgano judicial; y porque siempre se
admite la revocación favorable al administrado.
Regla en acto administrativo unilateral es de la
inmutabilidad, irrevocabilidad o estabilidad. La revocación constituye
un instituto que sólo procede en circunstancias de excepción; lo
normal es la irrevocabilidad del acto.
* Análisis de la “cosa juzgada administrativa según la jurisprudencia
de la CSJN.
Se han establecido un conjunto de condiciones necesarias
para su configuración a partir del caso “Elena Carmán de Cantón
c/Gobierno Nacional”, fallado en el año 1936.
Requisitos:
- Ausencia de norma legal que autorice a la
Administración a revocar el acto:
Este requisito se relacionó con la
necesidad de que exista una ley que en forma expresa autorice a la
Administración a revocar el acto, o bien, que una ley de orden
público posterior tornare procedente la revocación del acto
administrativo.
El motivo de la revocación por cambio del
derecho objetivo o causa legal sobreviviente aparece con
posterioridad a la emisión del acto y exige una razón de orden
público que justifique la extinción.
- Que el acto sea unilateral:
- Que se trate de un acto individual o concreto:
Se basa en la circunstancia que los actos
de alcances general, es decir, los reglamentos tienen –por tratarse
de una actividad materialmente legislativa– un régimen jurídico
similar al de las leyes. Sostener la estabilidad de los reglamentos
equivale tanto como postular la inderogabilidad de las leyes. Los
reglamentos son por esencia revocables.
- Que el acto provenga de la Administración
activa.
- Que declare derechos subjetivos:
La garantía de utilidad sustancial
completa la tesis tradicional que definía al derecho subjetivo sobre la
idea del poder jurídico referido a un bien o interés, ya hace posible
la distinción don el interés legítimo sobre bases más sólidas.
Mientras el derecho subjetivo es el poder
jurídico atribuido a un sujeto por el ordenamiento jurídico en garantía
de un bien o interés que le proporciona una totalidad sustancial
directa e inmediata, el interés legítimo ofrece al particular una
garantía de legalidad, lo que importa una utilidad instrumental,
donde a través de la observancia de la legalidad puede el particular
obtener la tutela indirecta del propio derecho sustancial.
El interés legítimo aparece así como una
figura de rango inferior al derecho subjetivo, capaz de satisfacer sólo
de un modo eventual y mediato un interés individual o colectivo de
tipo sustancial, pero nunca en forma directa o inmediata.
Dentro de la noción de derecho subjetivo
público, caben aquellos derecho debilitados, cuya existencia es
reconocido a título precario, que se comportan como los derechos
subjetivos en sentido estricto, salvo lo que respecta a la posibilidad
de que la Administración proceda a revocar el acto respectivo, sin
que tal circunstancia corresponda indemnización alguna al titular del
derecho.
- Que causa estado:
En tal orientación, se distingue entre “acto
definitivo”, “acto que causa estado” y “acto firme”. Por “acto
definitivo” se entendía a aquel que pone término a una cuestión,
siendo la figura opuesta el acto preparatorio o de mero trámite. En
cambio, el concepto de “acto que causa estado” presuponía el de
“acto definitivo” y era aquel que había sido objeto de impugnación
agotando la vía administrativa, o bien, que no podía ser objeto de
recurso jerárquico alguno.
Por otra parte, la condición “acto que
causa estado” se vincula al contencioso-administrativo o derecho
procesal administrativo, donde el derecho positivo de cada país
puede exigirla como un requisito para instaurar el proceso
administrativo, pero no nada tiene que ver actualmente con la
revocación de los acto administrativo que se rige por otros principios
donde lo que importa respeto de la Administración es que el acto no
haya sido notificado, y con relación al particular es que el acto no
hubiera adquirido firmeza, en principio.
Adquieren firmeza aquellos actos que resultan
irrecurribles por el administrado, ya sea por haberse vencido el
plazo para recurrir en sede Administración, o bien, en virtud de que
el acto no es susceptible de revisión judicial.
Distinguir el supuesto en que la
revocación se decreta a instancias de la Administración, del caso en
que la extinción se dispone a raíz de un recurso administrativo
interpuesto por el administrado. En el primer supuesto, la
Administración no puede en principio revocar el acto una vez
notificado (salvo que el acto se hallare afectado de nulidad
absoluta), mientras que en el segundo, el acto administrativo recién
cobra estabilidad cuando el acto es firme.
- Que el acto haya sido dictado en ejercicio de
facultades regladas:
El derecho administrativa antiguo
postulaba que el acto dictado en ejercicio de facultades
discrecionales era esencialmente revocable y este requisito
establecido por la Corte para la configuración de la “cosa juzgada
administrativa” en el caso “Carmán de Cantón” no hizo más que
recoger el criterio imperante en la época. La discrecionalidad nada
tiene que ver con la revocación.
Por su parte, la realidad demuestra que
no existen actos enteramente reglado ni totalmente discrecionales,
sino que tales condiciones que reviste la actividad administrativa,
según que la actuación del órgano se hallare o no predeterminada
por la norma, se dan siempre en forma parcial.
- Que se trate de un acto regular:
En un principio la Corte consideró que el
acto regular era aquel que reunía las condiciones esenciales de
validez, entendiendo por tales, los requisitos de forma y
competencia.
En general, puede reconocerse que
desde el caso “Carmán de Cantón” la CSJN ha sostenido que la
Administración carece de facultades para revocar un acto por
razones de ilegitimidad cuando el mismo estuviera afectado de
nulidad relativa, al par que ha aceptado la procedencia de la
revocación frente a la presencia de vicios de nulidad absoluta.
* El sistema de la LNPA.
La LNPA prescribe la revocación del acto administrativo por
razones de ilegitimidad separando la extinción del acto irregular
(artículo 17) de la revocación del acto regular (artículo 18), la que no
procede, en principio.
Acto irregular.
El artículo 17 de la LNPA considera acto irregular a aquel
afectado por una nulidad absoluta, estableciendo al obligación para
la Administración Pública de decretar su extinción o sustitución. Para
ello será necesario que el órgano administrativo compruebe
debidamente la existencia de un vicio de nulidad absoluta, no
bastando la simple alegación por parte del administrado.
Sin embargo, la potestad revocatoria respecto del acto
irregular no reviste carácter absoluto.
La reforma introducida al artículo 17 LNPA por la ley 21686,
prescribe que “si el acto estuviere firme y consentido y hubiere
generado derechos subjetivos que se estén cumpliendo, sólo se
podrá impedir su subsistencia y la de los efectos aún pendientes
mediante declaración judicial de nulidad”.
El concepto “derechos subjetivos que se estén cumpliendo
es más amplio que el empleado en la norma derogada, en cuanto
comprende a cualquier tipo de acto administrativo irregulares, de
estructura unilateral o bilateral, en su formación o en sus efectos.
46
Acto regular.
Su concepto es posible inferirlo por exclusión del acto
irregular que se vincula a la nulidad absoluta.
En principio, la ley prescribe (artículo 18, 1 parte) la
irrevocabilidad del acto administrativo regular que declare derechos
subjetivos una vez que haya sido notificado al particular,
admitiéndose excepcionalmente la revocación cuando:
 El administrado hubiere conocido el vicio;
 La revocación lo favorece sin causar perjuicio a
terceros;
 El derecho ha sido otorgado expresa y válidamente
al título precario.
Sin embargo, la estabilidad del acto regular cede en los siguientes
casos:
 Cuando la revocación del acto afectado de nulidad
relativa hubiera si pedida por el administrado luego de haber sido
notificado el acto pero antes de que el haya adquirido carácter firme.
 En el supuesto de que del acto afectado de nulidad
relativa nacieren derechos reflejos intereses legítimos.
* Revocación por ilegitimidad sobreviniente o cambio del derecho
objetivo.
Cuando una ley en sentido formal posterior al dictado del
acto administrativo modifique las condiciones de legalidad del acto
que regían hasta ese momento, tornándolo ilegítimo para el futuro,
la Administración puede proceder a revocar el acto, siempre que las
disposiciones legales o reglamentarias que motivan la extinción
revistan carácter de orden público, atribuyéndole la respectiva
potestad y estableciendo el régimen indemnizatorio correspondiente.
No todo cambio del derecho objetivo autoriza a la
Administración a revocar retroactivamente el acto por esta causa,
que se limita a aquellas situaciones que de continuar presentes den
lugar a una invalidez absoluta y sean incompatibles con el interés
público legalmente calificado.
* La revocación por razones de oportunidad, mérito y conveniencia.
La revocación por razones de oportunidad aparece como
consecuencia de una modificación de la situación de interés público
tenida en cuenta al dictar el acto al producirse un cambio en la
condiciones de hecho existentes. Da origen a la obligación de
indemnizar al administrado (artículo 18, in fine de la LNPA).
Debería indemnizarse el daño emergente, no el lucro
cesante.
La facultad de revocar por razones de oportunidad, mérito o que imperativamente le impone el artículo 21 de la LNPA (no hay
conveniencia no es enteramente discrecional. Para que la
Administración pueda revocar un acto se exige para su procedencia
que le interés público sea de igual orden y naturaleza que el del acto el futuro y la excepción requiere de un texto expreso que así lo
objeto de la revocación y cuando la Administración disponga de
facultades genéricas en orden a la apreciación del interés público a
fin de dictar el acto, “conservará una potestad de idéntica amplitud”
respecto a la revocación; en cambio, cuando la atribución de emitir
el acto se hallare relacionada con el cumplimiento de condiciones de
hecho específicas, la amplitud de las facultades de revocación se
limitan a la “inexistencia o desaparición” de las condiciones a que
estaban vinculado el dictado del acto administrativo.
* Revocación de la autorización para construir.
Por legitimidad.
En el sistema de la LNPA, sólo los actos irregulares, que
son aquellos portadores de un vicio de nulidad absoluta, permiten el bien común.
ejercicio de la potestad revocatoria de la Administración.
En el caso de la autorización para construir la revocación
por razones de ilegitimidad resulta improcedente en los supuestos:
- Cuando la obra comenzó a ejecutarse;
- Si la obra fue levantada, finalizando la pertinente también ha de ser juzgada de acuerdo al interés público existente en
construcción (en tal caso la autorización se extingue por
cumplimiento del objeto).
El acto de revocación por razones de ilegitimidad tiene
efecto retroactivo.
Por razones de interés público.
Este tipo de revocación importa el sacrificio del derecho del derechos subjetivos debilitados.
administrado por el interés general, previa indemnización de los
perjuicios resultantes.
Hay que distinguir dos supuestos diferentes, según que la
revocación obedezca a razones de mérito que alega la
Administración para un caso particular y concreto o que la extinción
provenga de una conducta reglada a raíz de una modificación en el
derecho objetivo.
En el primer supuesto, se trata de una simple revocación
por razones de mérito, oportunidad y conveniencia (debiendo, su
procedencia, ajustarse a ciertos requisitos y límites: estimar los
perjuicios previamente y consignarlos judicialmente...).
La otra clase de revocación (por cambio del derecho
objetivo) tiene efecto para el futuro. El cambio el derecho objetivo no
convierte al acto en ilegítimo sino en revocable.
* Otros casos de revocación.
Se trata de dos tipos de revocación en los que no procede
indemnizar al administrado y están dados por la revocación que
favorece al administrado y aquella que se decreta cuando el
derecho ha sido concedido a título precario. La primera procede
siempre, habida cuenta de que en tal caso la potestad revocatoria
no tiene los límites impuestos en orden a la protección de los
derechos individuales. La segunda, en virtud de la débil naturaleza
del derecho emergente, que no ha permitido consolidar una
situación jurídica estable.
* Efectos del acto de revocación.
En el supuesto de la revocación por razones de
ilegitimidad, los efectos se retrotraen en principio al momento en que
se dictó el acto que se invalida. En todos los demás supuestos, el
principio es que el acto de extinción produce efectos para el futuro
(pudiendo producir efectos retroactivos cuando se afecta, en forma
grave, el orden público).
* La caducidad del acto administrativo.
Ella consiste en la eliminación del acto dispuesta
unilateralmente por la Administración en razón de que le particular
no ha cumplido con las obligaciones que dimanan del acto
administrativo. Se trata, pues, de una sanción.
El artículo 21 de la LNPA exige para su procedencia que la
Administración cumpla con dos condiciones:
- Constitución en mora del incumplidor.
- Concesión de un plazo razonable para que se
cumpla con la obligación.
La obligación que da origen a la caducidad tiene que ser
esencial. En el derecho administrativo, cuando se tratare de
obligaciones a plazo, la Administración debe cumplir con el deber
mora automática).
El acto de extinción por caducidad opera sus efectos para
consagre.
El procedimiento administrativo.
* El procedimiento administrativo como instrumento de control y
garantía del administrado.
El procedimiento administrativo es una serie de actos
orientados a la realización del control de legitimidad y de
oportunidad, mérito o conveniencia y que sirven, al propio tiempo,
de garantía de los administrados. Constituye un instrumento de
control de la legitimidad (que incluye legalidad y razonabilidad o
justicia) y del acierto de los actos en relación al interés público o el
Si el interés público aparece reglado al momento de dictar
el acto administrativo, el control de legitimidad sólo puede ser
ejercido con arreglo a las normas vigentes. Si se trata de facultades
discrecionales, la determinación efectuada por la administración
la oportunidad de la emisión del acto administrativo. Hay, en este
último caso, control de mérito.
Pero mientras en el primer caso, el cambio o modificación
operada en el interés público requiere que para justificar la
revocación del acto se modifique el derecho objetivo, no sucede lo
mismo tratándose del ejercicio de facultades discrecionales o de
Existen diversos tipos de procedimientos administrativos,
según que ellos se refieran a la fiscalización interna (procedimientos
de los órganos de control) al nacimiento de los acto administrativo
47
(procedimiento de formación) o a su impugnación (procedimiento
recursivo).
En los últimos tiempos en la doctrina y la legislación se
advierte un mayor interés por el procedimiento de formación de los
actos. Pero tanto el procedimiento administrativo de formación como
el de naturaleza recursiva constituyen garantías formales a favor del
administrado que le aseguran el ejercicio del poder de reacción
frente a los actos perjudiciales a sus derechos subjetivos e intereses
legítimos, permitiéndole conseguir la extinción, modificación o
reforma de los actos administrativos lesivos.
* Proceso y procedimiento. El procedimiento como cauce formal de
la función administrativa.
Tanto el proceso como el procedimiento son conceptos
análogos. La doctrina procesal suele diferenciar el proceso del
procedimiento sosteniendo que mientras el primero es un concepto
de naturaleza formal, el segundo es eminentemente teleológico.
Dentro de esta corriente el proceso implica el hecho de que la
satisfacción de las pretensiones sea dirimida por un órgano
imparcial e independiente. El procedimiento sería, en cambio, una
serie de actos que se desarrollan en forma progresiva que trasuntan
la instrumentalización del proceso.
Proceso y procedimiento indican el cauce formal de una
función del Estado, es decir, la serie de actos y recaudos formales
que deben cumplimentarse en el obrar de los órganos estatales.
El procedimiento administrativo constituye el cauce formal
de la función administrativa (en sentido material). El concepto de
proceso resulta más adecuado referirlo al cauce formal de la función
jurisdiccional, entendida ésta como solución de controversias con
fuerza de verdad legal.
De esta manera habrá procedimiento administrativo en el
ámbito de los tres órganos esenciales del Estado cuando éstos
realicen funciones “materialmente” administrativas.
Notas que caracterizan las diferencias entre proceso jurisdiccional y interponer recursos contra los actos administrativos no requiere que
procedimiento administrativo.
El proceso jurisdiccional se encuentra basado en el
principio de la preclusión. En el procedimiento administrativo ello no ley 19549 y el decreto 1759/72 que constituyen los cuerpos
ocurre, admitiéndose el informalismo como criterio rector en la
sustanciación de los trámites procesales.
En el proceso jurisdiccional la institución de la cosa juzgada
(formal y material) le atribuye a la sentencia una inmutabilidad
prácticamente absoluta; en el procedimiento administrativo ello,
como regla general, no acontece.
El procedimiento administrativo es dirigido y coordinado por descentralización burocrática) como respecto de las entidades
una de las partes principales: la Administración Pública.
* Naturaleza del procedimiento administrativo e individualidad de los especiales subsistentes. Sin embargo, en tales supuestos, la LNPA
actos que lo componen.
Respecto de la estructura técnica del procedimiento
administrativo se ha sostenido, por influencia de la doctrina italiana,
la tesis llamada “sustancialista”. Esta tesis, actualmente
abandonada, preconizaba que los diferentes actos integrantes del
proceso de formación de la voluntad administrativa carecían de
autonomía, integrándose en la decisión final.
Los distintos actos del procedimiento administrativo no
integran un acto complejo sino un complejo de actos vinculados por * El procedimiento declarativo de impugnación. Recursos,
una misma finalidad. Cada uno de ellos ostenta individualidad
jurídica propia y es susceptible de impugnación en tanto el
ordenamiento positivo no limite la procedencia del recurso a los
casos en que exista una decisión definitiva o asimilable (v.gr. en
materia de recursos jerárquicos). Ello no impide que, como esos
actos separables integran el procedimiento de formación del acto
final (y por ende su elemento forma), también puedan impugnarse
en oportunidad de recurrir o deducir acción judicial contra el acto
que pone fin al procedimiento.
Barra ha desarrollado la “teoría de los actos coligados”.
Parte de la circunstancia de que, en ciertos actos del procedimiento
administrativo como el procedimiento contractual, su estructura
traduce una entidad esencial entre todos los actos del
procedimiento, donde los actos coligados (a diferencia de los meros estricta controversia.
actos interlocutorios o de mero trámite) son verdaderos actos
definitivos que tienen la peculiaridad de encontrarse vinculados a
una serie cocausal de actos de la misma especie, en una relación
de actos antecedentes y consecuentes.
* Clasificación de los procedimientos administrativos.
Procedimiento general y procedimientos especiales.
Parecería que para ciertas materias (v.gr. organismos
militares) deberían subsistir los procedimientos especiales, en razón
de la especial naturaleza de las respectivas funciones.
La LNPA abordó el problema delegando en el Poder
Ejecutivo la determinación de los procedimientos especiales que
continúan vigentes pero al propio tiempo estableció su aplicación
supletoria en las tramitaciones administrativas cuyos regímenes
especiales subsistan.
Otras clasificaciones. Procedimientos declarativos, ejecutivos y de
simple gestión o internos.
Los procedimientos declarativos tienen por objeto la
obtención de una decisión definitiva o final, clasificándose a su vez
en: procedimiento disciplinario; procedimiento de revisión ex oficio;
procedimiento de la administración de contralor y procedimiento
recursivo o de impugnación.
Los procedimientos tendrán naturaleza ejecutiva cuando
persigan la finalidad específica de realizar o ejecutar materialmente
un acto administrativo concreto siempre que la administración se
halle facultada por el ordenamiento jurídico para utilizar la coacción
sobre los bienes o las personas, con todas las limitaciones o
garantías que ello supone.
Puede ocurrir también que el procedimiento sea de simple
gestión o interno cuando vincula entre sí a órganos administrativos,
aun cuando en la medida en que tales actos interorgánicos
trasciendan el status del administrado y generen efectos directos,
pasan a formar parte del procedimiento externo.
* Regulación positiva del procedimiento administrativo. Ámbito de
aplicación.
El reconocimiento del derecho de los administrados a
el mismo se encuentre reglado en forma expresa. A partir de la
década del ´30 comenzó su regulación positiva. Así se dictaron la
normativo orgánicos de regulación del procedimiento administrativo
nacional.
El ámbito de aplicación de la LNPA y el RLNPA queda
circunscripto de la siguiente manera:
— Las normas de procedimiento rigen tanto para
la administración central (inclusive a los órganos desconcentrados o
descentralizadas.
— La excepción está dada por los procedimientos
continúa aplicándose en forma supletoria y en la medida en que no
afecta las normas de fondo de dichos regímenes.
— Dichas normas de “procedimiento” también se
aplican, en principio, respecto de los actos regulados parcialmente
por el derecho privado siempre que no alteren las normas de fondo
(civiles) aplicables al caso. Esta aplicación se realiza en forma
analógica y no por subsidiariedad.
reclamaciones y denuncias.
Una de las subespecies del procedimiento declarativo está
constituida por aquellos procedimientos que tienden a la institución
de reglas para la deducción y trámite de las impugnaciones que
interponga el administrado (que actúa en el doble carácter de
portador de un interés propio y colaborador de la legalidad objetiva).
El recurso es toda impugnación en término de un acto
administrativo o reglamento tendiente a obtener del órgano emisor
del acto, de su superior jerárquico o de quien ejerce el control
llamado de tutela, la revocación, modificación o saneamiento del
acto impugnado.
La sustancia o naturaleza de los recursos
administrativos es propia de la función administrativa y nunca es
actividad jurisdiccional ya que técnicamente no puede hablarse de
Las meras reclamaciones no regladas constituyen
peticiones que pueden formular los administrados en ejercicio del
derecho constitucional de peticionar tendiente a obtener la emisión
de un acto favorable o la extinción de un acto administrativo o
reglamento. La Administración Pública no está obligada a tramitarlas
48
ni a dictar decisión respecto de ellas, a menos que el particular
tuviera un derecho a que se dicte la decisión, pudiendo presentarlas
el titular de un interés legítimo y aún el portador de un interés
simple.
Las reclamaciones pueden hallarse regladas (queja,
procedimientos exigidos para habilitar la instancia judicial). En tales
supuestos el administrado tiene a su favor la opción de elegir entre
el silencio negativo, en base al procedimiento previsto en el artículo
10 LNPA o la obtención de una decisión expresa, que deberá
requerir en la sede judicial mediante la interposición de una acción
de amparo por mora de la administración (28 LNPA).
Las denuncias administrativas pueden ser interpuestas por
los titulares de intereses simples, a diferencia de los recursos, en
que se requiere una legitimación básica. Se trata de poner en
conocimiento de la autoridad administrativa la comisión de un hecho
ilícito de algún funcionario o particular o la irregularidad de un acto
administrativo o reglamento. A diferencia de los recursos, la
administración no está obligada a tramitarla ni decidirla. Sin
embargo, la denuncia puede traer aparejado el derecho del
administrado a que se tramite como recurso una vez acogida la
misma.
Principios fundamentales del procedimiento administrativo.
Las fuentes de estos principios es tanto la CN como la ley
formal y material. Su aplicación no precisa la reglamentación previa
del Poder Ejecutivo, teniendo tales principios operatividad por sí
mismos. Ellos configuran un sistema garantístico y de eficacia
administrativa que tiende a afianzar la unidad que ser reclama para
el procedimiento, evitando las formulaciones dispersas, al permitir
que tanto el procedimiento general como los especiales puedan
regirse por dichos preceptos.
Tales principios constituyen derivaciones imprescindibles
de la propia función administrativa objetivamente considerada que
requiere ser llevada a cabo en forma intermitente para satisfacer
interés general o bien común (por eso hacen a la eficacia del obrar
administrativo).
Un segundo grupo de principios del procedimiento
administrativo se vincula con típicos principios de justicia natural
(informalismo, debido proceso adjetivo y verdad material o verdad
jurídica objetiva).
Los principios del procedimiento administrativo cumplen
también una triple función de fundamento, interpretación e
integración del ordenamiento jurídico.
* El principio de legitimidad.
La legitimidad se compone de dos facetas. Por una parte la
legalidad que procura ajustar el obrar administrativo al ordenamiento
jurídico positivo mediante la limitación o el condicionamiento del
poder jurídico del órgano que lleva a cabo la función administrativa.
Del otro lado, la legitimidad comprende la razonabilidad o la justicia
de la actuación administrativa, en cuanto exige que los actos y
conductas establecidas posean un contenido justo, razonable y
valioso.
* El principio de verdad material.
En el proceso judicial el juez circunscribe su función
jurisdiccional a las afirmaciones y pruebas aportadas por las partes,
siendo ellas el único fundamento de la sentencia; en el
procedimiento administrativo el órgano que lo dirige e impulsa ha de
ajustar su actuación a la verdad objetiva o material, con
prescindencia o no de lo alegado y probado por el administrado.
* El principio de oficialidad.
La administración pública tiene el deber de actuar ex oficio
en la prosecución con interés público, impulsando el procedimiento
para llevarlo a cabo; Ello no suprime en modo alguno la intervención
de los administrados en el procedimiento ni les cercena el derecho
al impulso del mismo.
El procedimiento administrativo es de naturaleza.
Del principio de la oficialidad emergen una serie de
consecuencias que se proyectan en una ampliación de facultades
del órgano administrativo que lleva a cabo la instrucción. Así, el
órgano administrativo instructor puede revocar un acto una vez
dictado y notificado, de oficio o a pedido de parte, cuando existiera
una nulidad absoluta y el acto no hubiere tenido principio de
ejecución y ordenar la producción de toda clase de medidas de
prueba, aun cuando no fueran peticionadas por el administrado.
El principio de oficialidad que comprende tanto la impulsión
como la instrucción de oficio se encuentra expresamente recogido
en una norma de la LNPA que deja a salvo, expresamente, el
derecho de los interesados a participar en las actuaciones
debiéndose exceptuar de este principio, los trámites en los que
medie sólo el interés privado del administrado.
* El informalismo del procedimiento administrativo.
Se concibe siempre a favor del administrado, tiende a que
éste pueda lograr, superando los inconvenientes de índole formal, el
dictado de una decisión legítima sobre el fondo del asunto, que
plantea o peticiona ante la Administración.
La LNPA al establecer este principio permite que se excuse
a los interesados de la inobservancia de exigencias formales no
esenciales, que puedan cumplir a posteriori.
Las formas no esenciales comprenden desde las llamadas
irregularidades intrascendentes que no provocan vicio alguno hasta
los defectos formales que impliquen una nulidad relativa. En cambio,
la existencia de vicios de forma esenciales que configura una
nulidad absoluta, no puede excusar, por parte de la Administración y
los administrados, el incumplimiento del requisito formal exigido.
La aplicación supletoria del CPCCN que prescribe el
RLNPA sólo procede a favor del administrado.
* El debido proceso adjetivo.
El debido proceso adjetivo implica el reconocimiento de 3
derechos fundamentales que garantizan la defensa del administrado
durante el transcurso del procedimiento:
- Derecho a ser oído (exponer razones de las
pretensiones y defensas antes del dictado de los actos que se
refieran a sus derechos subjetivos e intereses legítimos; interponer
recursos, reclamaciones y denuncias; hacerse patrocinar y
representar por abobados; solicitar vista de las actuaciones;
presentar alegatos y descargos).
- Derecho a ofrecer y producir pruebas.
- Derecho a una decisión fundada (permite al
administrado exigir que la decisión –de mero trámite o definitiva–
haga mérito de los principales argumentos y de las cuestiones
propuestas, en la medida que fueran conducentes a la solución del
caso.
* El principio de la eficacia y sus derivaciones en el procedimiento
administrativo.
El principio de la eficacia se integra con otros principios que
derivan del mismo, tales como el de celeridad, sencillez y economía
en los trámites administrativos. La afirmación del principio de la
eficacia y de sus derivados se traduce en el ordenamiento positivo
nacional en una serie de facultades y deberes de los órganos
superiores y, en general, de los demás órganos administrativos.
Entre las facultades expresamente contempladas,
aparte de las que fluyen normalmente de la jerarquía (avocación,
emitir órdenes, circulares e instrucciones, etc.) se prevé la facultad
genérica de delegar atribuciones y de intervenir los respectivos
órganos por parte de los ministros y órganos directivos de los entes
descentralizados (2 RLNPA) y de disponer en cualquier momento, la
comparecencia de las partes interesadas para requerir explicaciones
(5 RLNPA).
Respecto de los deberes, el RLNPA prescribe que
el órgano administrativo debe:
- Tramitar los expedientes según su orden
y resolverlos.
- Proveer en una sola resolución todos los
trámites que admitan impulsión simultánea.
- Concentrar en un mismo acto o
audiencia todas las diligencia y medidas de prueba pertinentes.
- Señalar, antes de dar trámite a cualquier
petición, los defectos de que adolezca, ordenando que se subsanen,
de oficio o por el interesado.
- Disponer las diligencias necesarias para
evitar nulidades.
El decreto 1883/91 dispuso la creación en el
ámbito de cada Ministerio de una Secretaría General, la cual tendrá
como responsabilidad primaria la de controlar todo lo concerniente a
las normas sobre procedimiento administrativo.
49
* La gratuidad del procedimiento administrativo. actuación de otro que invalide su competencia (artículos 4 y 5
Si se analiza el fundamento de la gratuidad la misma LNPA).
constituye una necesidad si se quiere la participación y el control, - En los actos de contralor, cuando el mismo es
sin obstáculos económicos por parte de los administrados. Es llevado a cabo por órganos ajenos a la relación jerárquica (v.gr.
evidente que existe un verdadero interés público en que los Tribunal de Cuentas de la Nación).
administrados accedan libremente al procedimiento administrativo
en tanto la Administración debe tutelar los intereses de la comunidad Intervención de “terceros” en el procedimiento administrativo.
en general, los de las entidades menores y los derechos El concepto de “tercero” comprende a todos aquellos que
individuales. teniendo legitimación para ser tenidos por parte en el procedimiento
La regla de todo procedimiento estatal es la gratuidad, administrativo n intervienen ni participan en el mismo en tal carácter.
salvo que una norma expresa imponga el criterio contrario. Como la participación de los terceros en el procedimiento
no constituye una decisión discrecional de la Administración, ésta no
sólo está obligada a reconocerles intervención en un recurso
Las partes en el procedimiento administrativo. promovido por otro administrado sino que tiene, inclusive, el deber
de revocar por ilegitimidad los actos dictados sin participación del
* Quienes pueden ser “parte” en el procedimiento administrativo. “tercero interesado”, a efectos de mantener la igualdad entre
Capacidad y legitimación. quienes intervienen en el procedimiento.
Toda persona física o jurídica, de carácter público o privado La intervención del tercero no retrocede al procedimiento
tiene, en principio, aptitud genérica para intervenir en el salvo que la autoridad administrativa así lo declare.
procedimiento administrativo en cualquiera de los tipos
clasificatorios como titulares de un derecho subjetivo o de un interés * Representación de las partes.
legítimo y aun, en ciertos casos, de un interés simple. No hay ningún acto, por más personalismo que fuere, que
La regla que rige la capacidad de las personas pertenecen no pueda ser celebrado mediante representación.
al CC, sin perjuicio de su extensión, en algunos supuestos, por Por principio general, cualquier persona física o jurídica
regulaciones locales del derecho administrativo. puede actuar como representante del administrado en las
Para ser “parte” en el procedimiento administrativo es actuaciones en que se practiquen ante la Administración Pública.
menester reunir, además, una aptitud especial que se denomina La representación se lleva a cabo de distintas formas y
legitimación. Esta aptitud se encuentra representada por la puede acreditarse por:
titularidad de un derecho subjetivo o de un interés legítimo como - Testimonio de poder general o especial otorgado
regla general. por instrumento público;
El interés simple, en cambio, sólo excepcionalmente otorga - Copia simple íntegra firmada por apoderado o
legitimación a quienes lo invoquen para intervenir como partes en el letrado;
procedimiento administrativo. - Carta-poder con firma autenticada por autoridad
El concepto de “parte” puede circunscribirse a las personas policial o judicial o por escribano publico;
físicas o jurídicas que con capacidad y legitimación intervienen o - Carta-poder cuya firma aparezca autenticada por
participan en el procedimiento administrativo, con derecho a un banco;
provocar la actuación de los órganos administrativos competentes y - Poder otorgado por acta ante la autoridad
a obtener, si tal fuera el caso, la decisión requerida de la administrativa.
Administración. Se acepta que, en casos de urgencia, puede admitirse la
invocación del gestor del artículo 48 CPCCN.
Menores adultos. El artículo 34 del RLNPA prevé que la representación cesa
El artículo 3 de el RLNPA prescribe que tendrán plena en los siguientes casos:
capacidad para intervenir plenamente en el procedimiento - Por revocación del poder (la intervención del
administrativo como parte interesada en la defensa de los propios interesado en el procedimiento no importará revocar el mandato si el
derechos subjetivos e intereses legítimos. presentante no lo declara expresamente);
- Por renuncia, después de vencido el término del
Sordomudos y dementes. emplazamiento al poderdante o de la comparecencia del mismo en
El sordomudo posee aptitud para ser parte por sí en el el expediente;
procedimiento administrativo en tanto pueda actuar con intérprete - Por muerte o inhabilidad del mandatario;
reconocido o habilitado por la Administración Pública. - Por muerte o incapacidad del poderdante.
En el caso de los dementes declarados su capacidad
administrativa debe presumirse.
Los plazos en el procedimiento administrativo.
La situación de las personas públicas estatales en el procedimiento
administrativo. El término es el instante concreto y determinado en que el
Las personas públicas estatales que actúan en una misma acto ha de llevarse a cabo; el plazo es el lapso período de tiempo
esfera de gobierno (v.gr. gobierno federal o nacional) no pueden durante el cual el acto se realiza.
utilizar el procedimiento administrativo de carácter recursivo para En derecho privado, si bien suele concebirse el plazo
impugnar los actos del Poder Ejecutivo u órganos inferiores como principalmente como una modalidad de los actos jurídicos por el
otros actos provenientes de distintas entidades públicas estatales. cual se posterga el ejercicio de los derechos a que el acto se refiere,
Su aceptación conspiraría contra el principio de unidad de acción se admite que el “plazo” sea también el lapso que medien entre la
que debe regir en el conjunto de la actividad administrativa. celebración del acto y la producción de un hecho futuro y necesario
El modo propio en que deben plantearse las diferentes al cual se subordina el ejercicio o la eliminación de un derecho.
impugnaciones o reclamaciones se la llamada “controversia inter- En la disciplina del derecho administrativo hay quienes
administrativa” figura autónoma y específica regulada por ley, en el asimilan plazo y término, según que el mismo se refiera: a la
orden nacional. modalidad de los actos jurídicos por la cual se posterga el ejercicio
de un derecho referido en el acto; al lapso que media entre la
Los órganos sin personalidad jurídica. celebración del acto y un hecho futuro; al plazo inicial y al plazo
Si bien los órganos poseen aptitud genérica para intervenir final.
en el procedimiento administrativo mediante notas o presentaciones En el procedimiento administrativo el plazo o término alude
ante el superior u otro órgano vinculado a la jerarquía, ellos carecen esencialmente al lapso en el cual deben cumplimentarse las
de toda potestad, en principio, para interponer recursos distintas etapas o fases del procedimiento.
administrativos. Su finalidad no es la misma que en el derecho procesal,
La impugnación de los actos de otro órgano se admite por donde el plazo tiende a concretar la preclusión de las diferentes
excepción: fases del proceso.
- En los conflictos de competencia en defensa de En el procedimiento administrativo el administrado aparece
las atribuciones del órgano que se considera afectado por la como un colaborador de la función administrativa; la Administración

50
Pública no debe actuar como oponente en el proceso sino como
gestora del bien común.
* Obligatoriedad de los plazos.
El artículo 1 inciso e), apartado primero LNPA estatuye el
principio de la obligatoriedad de los plazos. La obligatoriedad
significa el deber de cumplir los plazos del procedimiento e implica
la consiguiente facultad para exigir su cumplimiento en seda
administrativa o judicial.
La improrrogabilidad restringe la potestad del magistrado
para ampliar los términos, mientras que la perentoriedad constituye
una sanción a la actividad de los litigantes.
En el sistema de la LNPA la obligatoriedad de los plazos
configura, en definitiva, un rigorismo procesal atenuado por los
caracteres propios del sistema, a saber:
- El principio de la prorrogabilidad o ampliación de
los plazos.
- El hecho que los plazos no revistan, en principio,
carácter perentorio o fatal. El único caso que excepciona esta regla
es el referido a la interposición de los recursos administrativos.
- El derecho que poseen los interesados para
ampliar o mejorar los fundamentos de los recursos interpuestos (77
segunda parte RLNPA) en cualquier momento, antes de la
resolución.
* Naturaleza e irretroactividad de los plazos.
El plazo, por su naturaleza, consiste en un hecho futuro.
Marienhoff sostiene que el plazo siempre actúa ex nunc, es decir,
sin eficacia retroactiva para el futuro.
Los plazos se deben contar por días hábiles
administrativos, salvo disposición legal en contrario o habilitación
resuelta de oficio o a pedido de parte.
Los plazos de los acto administrativo de alcance singular se
computan a partir del día siguiente de la notificación. Tratándose de
actos de alcance general, rige el principio del artículo 2 CC y, en
consecuencia, si el reglamento no fija el tiempo en que comienza su
vigencia, el mismo resulta obligatorio después de los 8 días
siguientes al de su publicación oficial.
El vencimiento de los plazos se opera el mismo día hábil en
que finaliza el término fijado en cada etapa del procedimiento. La
interpretación de Fiorini de la aplicación analógica del artículo 124
CPCCN (“dos primeras”) fue adoptado por un fallo de la Corte en el
caso “Fundación Universidad de Belgrano”. El decreto 1883/91
modificó el artículo 25 RLNPA admitiendo expresamente el plazo de
gracia.
* Prórroga o ampliación de los plazos.
La LNPA no acoge el principio de la improrrogabilidad como
regla general. El principio es la prorrogabilidad de los plazos o
términos, lo cual debe disponer la administración “antes del
vencimiento del plazo, mediante decisión fundada y siempre que no
resultasen perjudicados derechos de terceros”.
* Interrupción o suspensión de los plazos y caducidad de los
procedimientos.
El ordenamiento jurídico consagra el efecto interruptivo de del expediente durante todo su trámite, con excepción de aquellas
los recursos administrativos sobre los plazos del procedimiento,
“aunque aquellos hubieran sido mal calificados, adolezcan de
defectos formales y sustanciales o fueran deducidos ante órgano
incompetente por error excusable”.
El inciso e) del artículo 1 LNPA prescribe que “las
actuaciones practicadas con intervención de órgano competente
producirán la suspensión de los plazos legales o reglamentarios,
inclusive los relativos a la prescripción, los que se reiniciarán a partir de vista puede hacerse verbalmente debiendo concederse sin
de la fecha en que quedara firme el acto declarativo de caducidad”. necesidad de resolución expresa el efecto en la oficina en que se
Una, pues es la norma especial que estatuye la interrupción encuentre el expediente.
de los plazos en los procedimientos recursivos y la otra configura la
regla general en materia de suspensión de todos los plazos de
procedimiento.
La ley prescribe, para que la administración pueda ejercer
la potestad de declarar la caducidad de los procedimientos, el
transcurso de un lapso mínimo de 90 días, imponiéndole al órgano
administrativo la carga de notificarle al administrado, al vencimiento
de los primeros 60 días, que si su inactividad se mantiene durante
otros 30 días más se declarará de oficio la caducidad.
Pero no obstante la inactividad del administrado, la
caducidad no opera automáticamente, pudiendo la administración la importante efecto en el procedimiento recursivo cual es la
continuación de los trámites pese al transcurso de los plazos de
caducidad.
Estructura del procedimiento administrativo.
* Iniciación del procedimiento administrativo.
El procedimiento administrativo puede iniciarse de oficio o a
petición de parte interesada (3 RLNPA).
Si bien tal es el principio general, existen determinados
actos administrativos que requieren de una petición previa de un
administrado para acceder a la medida que le otorga un beneficio.
En tales casos, la solicitud puede ser un presupuesto necesario para
la iniciación del procedimiento administrativo.
Iniciado el procedimiento surge el deber de la
Administración Pública de iniciar de oficio a las actuaciones, “lo cual
no obstará a que también el interesado inste el procedimiento” (4
RLNPA. Están exceptuados del principio de oficialidad aquellos
trámites en los que medie sólo el interés del administrado)
El RLNPA prevé en sus artículos 15 a 30 las diversas
formalidades para la presentación de sus escritos. Los mismos
pueden presentarse en mesa de entradas o receptoría del
organismo competente o bien, remitirse por correo (si el escrito se
envía por correo o por telégrafo, se considera fecha de presentación
aquella en que se hubiera presentado a la oficina postal).
* Instrucción del procedimiento.
El artículo 5 del RLNPA prescribe:
- La obligación de proveer en una sola
resolución todos los trámites que, por su naturaleza, admitan
impulsión simultánea.
- Concentrar en un mismo acto o
audiencia todas las diligencias y medidas de prueba pertinentes.
- Señalar, antes de dar trámite a cualquier
petición, los defectos de que adolezca, ordenando que se subsanen,
de oficio o por el interesado dentro del plazo razonable que fije.
- Disponer las diligencias necesarias para
evitar nulidades.
- Ordenar, en cualquier momento, la
comparecencia personal de las partes interesadas para requerir las
explicaciones que se estimen necesarias y aun para reducir las
discrepancias que pudieran existir sobre cuestiones hecho o de
derecho.
* Vista de las actuaciones administrativas.
El derecho administrativo consagra como esencial el
derecho de los interesados a tener pleno acceso –formal o informal–
a las actuaciones administrativas.
La “vista” de las actuaciones administrativas constituye una
reglamentación del principio del debido proceso adjetivo.
El artículo 38 del RLNPA consagra con amplitud el derecho
a al vista de las actuaciones en los siguientes términos: “la parte
interesada, su apoderado o letrado patrocinante podrán tomar vista
actuaciones, diligencias, informes o dictámenes, que a pedido del
órgano competente y previo asesoramiento del servicio jurídico
correspondiente fueran declarados reservados o secretos, mediante
decisión fundada del respectivo subsecretario del Ministerio o del
ente descentralizado que se trate”.
La citada norma estatuye, además, el llamado carácter
“informal” de la vista en el procedimiento, al prescribir que el pedido
En principio, el otorgamiento de la vista no implica la
suspensión del trámite del expediente, con excepción de aquellas
vistas que tuvieran el carácter de un verdadero traslado donde si se
establece un plazo perentorio para que el administrado las conteste,
es lógico que el trámite principal se suspenda hasta tanto el
particular evacue la contestación.
El administrado de requerir la fijación de un plazo para
tomar vista de las actuaciones, lo cual no significa que las
alegaciones respectivas tenga que presentarlas dentro de tal plazo.
La petición solicitando vista de las actuaciones produce un
51
suspensión de los plazos para recurrir durante el plazo en que se le La ocurrencia de alguna de las causales de recusación
conceda la vista (56 RLNPA). En tal caso la suspensión es previstas en el artículo 17 CPCCN general la obligación de
automática. En igual forma se suspenden los plazos para interponer excusarse al funcionario o empleado público y su incumplimiento da
la demanda en la vía judicial. lugar a la responsabilidad disciplinaria y eventualmente patrimonial y
La obtención de la vista implica la notificación del los actos hasta puede llegar a invalidar el acto.
administrativos obrantes en las actuaciones, pero de modo alguno Existe otro tipo de excusación que reviste carácter
implica su consentimiento. facultativo para el agente público que es la excusación por motivos
graves de decoro o de delicadeza, la cual constituye una causal más
Restricciones al otorgamiento de la vista. genérica que debe ser ponderada prudentemente y en forma
El órgano administrativo tiene la facultad de impedir el razonable por el superior jerárquico.
acceso a las actuaciones que requiera el administrado cuando las La solicitud de excusación debe ser remitida de inmediato
mismas fueran declaradas reservadas o secretas por decisión del al superior jerárquico que tiene el plazo de 5 días para resolverla sin
subsecretario o del titular del ente descentralizado de que se trate. sustanciación alguna. Si el superior aceptase la excusación debe
Se trata de una excepción al principio de publicidad de todos los nombrar un reemplazante mientras que si la desestima devolverá
actos del Estado. las actuaciones al inferior para proseguir con el trámite. Las
Antes de que pueda dictarse la “decisión fundada” resoluciones que se dicten en los incidentes de excusación son
declarando reservada o secreta una actuación administrativa ha de irrecurribles.
haber “solicitud de órgano competente” y dictamen del servicio
jurídico permanente. Estos requisitos tratan de evitar los abusos de * Publicidad de los actos del procedimiento administrativo.
quienes por temor, ignorancia o para proteger intereses propios o de El sistema de los diversos actos que emite la
terceros, pueden emitir juicios subjetivos respecto a la reserva de Administración Pública difiere según se trate de actos
las actuaciones sustrayendo el acceso del particular interesado al administrativos (de alcance individual), de reglamentos (de alcance
expediente. general) o de actos interorgánicos.
La reserva o el secreto que constituyen excepción al
principio de la publicidad de los actos estatales sólo se justifican por Notificación del acto administrativo.
razones militares o de seguridad, en sentido estricto, no La integración formal del acto administrativo concreto de
comprendiendo a los demás aspectos que involucra la llamada alcance individual requiere para su perfección, que el mismo sea
defensa nacional. notificado al particular mediante una publicidad cierta y completa,
que puede llevarse a cabo mediante diversos medios (artículo 41
* Recusación de los agentes públicos que intervienen en el RLNPA, por medio de: acceso directo de la parte interesada con
procedimiento. constancia en el expediente; presentación espontánea de la parte
La recusación se encuentra regulada en el artículo 6 LNPA, interesada; cédula; telegrama con aviso de entrega; oficio impuesto
norma que remite a las causales y oportunidades previstas en los como certificado expreso con aviso de recepción; carta documento o
artículos 18 y 18 CPCCN. los medios que indique la autoridad postal; edictos siempre que la
Puede ser recusado todo funcionario o empleado público, administración ignore el domicilio del administrado).
cualquiera fuera su jerarquía, dado que la norma no formula En cuanto al contenido de las notificaciones, debe
distinción alguna. transcribirse en forma íntegra en acto que vaya a notificarse, es
Cassagne admite la aplicación analógica de la recusación decir, los fundamentos y su parte dispositiva.
sin expresión de causa prescripta en el artículo 14 CPCCN en virtud
de la revisión que formula el artículo 106 del RLNPA. Publicación de reglamentos.
Producida la recusación el agente público debe dar Tratándose de una norma de alcance general, todo
intervención de inmediato (en el plazo máximo de 2 días) a su reglamento participa de un régimen similar al de las leyes, lo cual
superior jerárquico, informándole si admite o no las causales reposa en un doble fundamento: la observación del principio de
alegadas por el recusante. Si el recusado admitiera la causal igualdad ante la ley que proclama el artículo 16 CN y la necesidad
alegada y ésta fuera procedente el superior jerárquico tiene el deber que tiene el Estado de reputar conocidas por todos la existencia de
de designarle un sustituto. En caso contrario, tiene la obligación de las normas generales.
resolver dentro de los 5 días, plazo que podrá extenderse otro tanto La publicación de los reglamentos debe llevarse a cabo en
si estimare que resulta necesario producir prueba. forma íntegra, pudiendo realizarse tanto en el Boletín Oficial como
La recusación debe tramitar siempre por vía incidental y las en cualquier otro periódico oficial o boletín administrativo de
resoluciones que se dicten son irrecurribles (6 LNPA). adecuada difusión.
Las causales que prescribe el artículo 17 del Código
Procesal son: * La prueba. Diferentes medios probatorios en el procedimiento
- El parentesco por consanguinidad dentro del administrativo.
cuarto grado y segundo de afinidad con algunas de las partes, sus La prueba consiste en aquella actividad tendiente a
mandatarios o letrados; acreditar la veracidad o inexactitud de los hecha que constituyen la
- Tener el agente público o sus consanguíneos o causa objetiva de la resolución que se dicte en el procedimiento.
afines dentro del grado expresado, interés en el expediente o en En esta materia, cuando la cuestión no estuviera regulada
otro semejante o sociedad o comunidad con algunos de los por el derecho administrativo se impone la aplicación analógica de
interesados, procuradores o abogados, salvo que la sociedad fuese las normas que rigen el procedimiento judicial. Uno de los principios
anónima; fundamentales del procedimiento administrativo es el de la
- Tener controversia judicial o administrativa con el oficialidad en la impulsión e instrucción de la prueba (la carga de la
recusante; prueba corresponde a la administración).
- Ser acreedor, deudor o fiador de alguna de las En la apreciación, admisión y valoración de la prueba, el
partes, con excepción de los bancos oficiales; principio esencial es que la misma debe ser razonable, sin descartar
- Ser o haber sido el agente que fue denunciado arbitrariamente las pruebas ofrecidas y producidas en el expediente.
por el recusante ante la Fiscalía Nacional de Investigaciones Respecto de la admisión de los medios probatorios rige el principio
Administrativas siempre que ésta hubiere dado curso a la denuncia; de la “amplitud de la prueba”, siempre que se trate de hechos que
- Haber sido asesor de alguna de las partes; hubieren sido articulados por las partes y tuvieren alguna relación
- Haber recibido beneficios de importancia de con la decisión que deba dictarse.
alguna de las partes;
- Tener con alguno de los interesados amistad que Informes y dictámenes producidos por la administración.
se manifieste; En la medida que configuran el o los antecedentes que
- Tener contra el recusante enemistad, odio o constituyen la causa objetiva del acto, brindan al órgano que decide
resentimiento que se manifiesten por hechos conocidos. o resuelve, los elementos de juicio imprescindibles para que la
resolución a dictarse se encuentre provista de todas las garantías de
* Excusación de los agentes públicos. legitimidad y oportunidad.

52
 Los informes o dictámenes pueden ser de requerimiento Pero, también, la resolución puede operarse en forma tácita
obligatorio o facultativo, con independencia de su fuerza vinculatoria por aplicación de la teoría del silencio.
(en principio no tienen carácter vinculante, a menos que una norma En caso de haber mediado un recurso contra el acto
expresa así lo determine). administrativo, no procede la reformatio in pejus de modo tal que la
resolución que se dicte no puede empeorar la situación de quien lo
Informes de entidades privadas y públicas no estatales. interpuso o instó el procedimiento.
El artículo 48 del RLNPA también admite la prueba de
informes de personas públicas o privadas (a quienes denomina Caducidad de las actuaciones.
“terceros”) disponiendo que si las entidades requeridas no Consiste en un acto por cuyo mérito la Administración
contestaren los informes dentro del plazo fijado ordinariamente o declara, con efectos provisorios, la terminación del procedimiento a
dentro del término de ampliación que se hubiera otorgado, se causa de la inactividad del trámite imputable al interesado
prescindirá de tal prueba. disponiendo el archivo de las actuaciones.
Para que el órgano administrativo pueda decretar la
Prueba testimonial. caducidad de una determinada actuación o expediente se requiere
En materia de prueba testimonial, el RLNPA sienta unas que la paralización o inactividad del trámite obedezca a una causa
pocas reglas, declarando la aplicación analógica del CPCCN. imputable al administrado, previa intimación a que remueva el
Si bien el artículo 400 CPCCN prescribe que antes de obstáculo que tenía paralizado el expediente. Así lo prescribe la
declarar los testigos prestarán juramento o promesa de decir LNPA al señalar que “transcurridos 60 días desde que un trámite se
verdad, las consecuencias de una declaración falsa no configuran el paralice por causas imputables al administrado, el órgano
delito de falso testimonio. competente le notificará que, si transcurrieren otros 30 días de
inactividad, se declarará de oficio la caducidad de los
Prueba confesional y documental. procedimientos archivándose el expediente.
Pese a que el RLNPA la excluye como prueba, admite la Si la Administración puede remover de oficio el obstáculo o,
posibilidad de que se produzca –en el curso del procedimiento simplemente continuar el procedimiento, obviando el trámite faltante
recursivo o antes– la confesión voluntaria, con los alcances la declaración de caducidad es improcedente.
previstos en los artículos 423/5 CPCCN. La caducidad no se produce en forma automática ni de
Respecto de la prueba documental, el principio es que los pleno derecho requiriendo de un acto administrativo que la declare.
interesados pueden presentar cualquier clase de documentos. Este instituto produce dos tipos de consecuencias jurídicas:
- En punto a la utilización del acto del
Prueba pericial. procedimiento declarado caduco en un nuevo expediente, en el cual
Cuando se trata de establecer o indagar sobre el puede hacer valer las pruebas ya producidas.
conocimiento o apreciación de algún hecho que requiera - En relación al curso de los plazos las actuaciones
conocimientos especializados, los administrados pueden proponer y recursos administrativos producen la suspensión o interrupción de
peritos a su costa (artículo 54 RLNPA). En cambio la Administración los plazos legales y reglamentarios, incluso los términos de
debe abstenerse –en principio– de designar peritos de su parte, prescripción los que se reiniciarán a partir de la fecha en que
excepto que ello fuere necesario para la debida sustanciación del quedare firme el auto declarativo de la caducidad.
procedimiento.
El desistimiento del procedimiento y la renuncia.
* Oportunidad de la apertura a prueba. Ambos implican el desplazamiento voluntario de la parte
Solicitada u ofrecida que fuera la prueba por el particular interesada respecto del trámite promovido. Mientras el desistimiento
interesado, la Administración tiene el deber legal de decretar la del procedimiento mantiene intangibles los derechos del
apertura a prueba de las actuaciones. En el supuesto de que la administrado para plantear nuevamente la pretensión, la renuncia
Administración no abriera a prueba un recurso debe dar por ciertos y (llamada por el RLNPA “desistimiento del derecho”), impide
acreditados los hechos manifestados por el interesado en la medida promover la pretensión e implica una dejación del derecho, el cual
en que la prueba sea conducente. no podrá ejercitarse en el futuro (67/8 RLNPA).
La prueba no es discrecional, sino preceptiva cuando hace Si hubiere varias partes interesadas el desistimiento o la
a la defensa del administrado. renuncia de una o alguna de ellas no gravitará sobre las otras (69
Aún cuando la LNPA no fija la oportunidad en que ella debe RLNPA). Tampoco el desistimiento o la renuncia producen sus
ser ofrecida, la misma debe serlo antes de la decisión fundada a efectos propios cuando “se pudiere llegar a afectar de algún modo el
dictarse en el expediente, habida cuenta de que el acto decisorio interés administrativo o general”, lo cual requiere siempre una
debe hacer expresa consideración de las medidas de pruebas decisión fundada y, en tal caso, beneficia, inclusive, a los
propuestas. interesados que hubieran desistido o renunciado (70 RLNPA).
Finalmente, la apertura a prueba no está sometida a En particular, el desistimiento del procedimiento cuando se
términos formales. refiera a los trámites de un recurso produce, como efecto especial,
la firmeza del acto que se ha impugnado. Es decir opera con
* El derecho de alegar sobre la prueba producida. alcance retroactivo (ello si bien impide promover un nuevo recurso,
Una vez que se han sustanciado las actuaciones de no implica abdicar de la posibilidad de plantear nuevamente la
prueba, la Administración está obligada a dar vista por el término de pretensión a través de una denuncia de ilegitimidad).
10 días a la parte interesada a fin de que presente un alegato sobre La formulación del desistimiento y de la denuncia deben ser
la prueba producida (60 LNPA) pudiendo disponer la producción de fehacientes (66 RLNPA). Esta forma anormal de conclusión del
nueva prueba para mejor proveer o si ocurriere o llegare a su procedimiento administrativo no admite la forma tácita. Al propio
conocimiento un hecho nuevo. tiempo, corresponde destacar que ni el desistimiento del
procedimiento ni la renuncia se configuran sólo con la declaración
* Terminación del procedimiento administrativo. del interesado, requiriéndose en todos los casos, el dictado del un
El modo normal de conclusión del procedimiento acto administrativo expreso que declare clausurado el
administrativo es la “resolución” mientras que pueden señalarse procedimiento.
como medios anormales el desistimiento, la renuncia o la caducidad.

La resolución del procedimiento. El procedimiento de impugnación en particular.

Es el acto que decide acerca de las cuestiones planteadas
en el curso de una actuación administrativa.
La resolución expresa debe ajustarse a las reglas del
debido proceso adjetivo que marcan la exigencia legal de que ella
haga expresa consideración de los principales argumentos y de las
cuestiones propuestas, en tanto fueren conducentes a la solución
del caso.
Los recursos administrativos
El recurso es toda impugnación, en término, de un acto o
reglamento administrativo que se dirige a obtener, del órgano emisor
del acto, el superior jerárquico u órgano que ejerce el control de
tutela, la revocación, modificación o saneamiento del acto
impugnado.

53
 Se trata de un acto de impugnación que da lugar a un
nuevo procedimiento que posee carácter administrativo.
Las meras reclamaciones no son, en principio,
medios para impugnar acto administrativo. Son articulaciones que
pueden o no tener contenido jurídico que son presentadas por el
administrado en ejercicio del derecho de peticionar. (14 CN)
tendientes a obtener el dictado de un acto favorable provocar el
ejercicio de la potestad revocatoria de oficio. La Administración no
se encuentra obligada a tramitarla ni a dictar resolución definitiva.
En las reclamaciones regadas, donde aun cuando
no se impugna un acto administrativo (v.gr. la queja) la
Administración tiene el deber de tramitarlas. Aquellas reclamaciones
o “reclamos” reglados que constituyen un procedimiento previo para
la habilitación de la instancia judicial, tales como la reclamación
administrativa previa y el reclamo impropio, en realidad son
recaudos procesales de la acción o del recurso contencioso-
administrativo, no participando de la naturaleza de las meras
reclamaciones administrativas ni de aquellas que se encuentran
regladas, aunque no pertenecen a las vías recursivas.
La denuncia administrativa consiste en el acto por
cuyo mérito un particular pone en conocimiento del órgano
administrativo la comisión de un hecho ilícito o la irregularidad de un
acto administrativo o reglamento, sin que exista obligación de
tramitarla ni de decidirla por parte de la Administración Pública.
El recurso Administrativo es un acto jurídico y no un
derecho. Su esencia o naturaleza jurídica es la de una acto jurídico
de derecho público u por tal causa el derecho positivo a
reglamentado los recados formales y sustanciales inherentes a la
interposición de esa declaración de voluntad del particular o
administrado.
El recurso administrativo constituye una parte del
procedimiento administrativo y al pertenecer a la función
administrativa, en sentido material u objetivo, se rige por los
principios inherentes a dicha función. Los recursos contencioso-
administrativos se ubican en el proceso judicial de esa especie,
cuyas controversias debe resolver el Poder Judicial. Estos recursos
o acciones contencioso-administrativas se tramitan según las reglas
de la función jurisdiccional, siendo una de las más importantes, la de
la cosa juzgada.
Entre un tipo y otro de recurso existen los llamados
recursos jurisdiccionales ante la Administración que sólo se admiten
por vía excepcional cuando la ley hubiera atribuido por razones de
idoneidad técnica el juzgamiento de ciertas causas a tribunales
administrativos o a los entes reguladores siempre que el Poder
Judicial conserve el control de la decisión final de la controversia.
Sin embargo, los recursos jurisdiccionales ante la Administración no
son recursos administrativos, participando del régimen de los
recursos contencioso-administrativos.
* Legitimación para promover recursos administrativos.
La interposición de un recurso administrativo requiere que
quien lo promueva tenga una aptitud específica que le permita ser
parte en el procedimiento declarativo de impugnación. Debe en
consecuencia, poseer una legitimación previa, singularizada en la
invocación de un derecho subjetivo o de un interés legítimo. Se trata
de un recaudo a la seriedad inicial de un recurso por cuya razón la
Administración debe juzgar el cumplimiento de este requisito en
forma amplia.
* Actos impugnables.
Son aquellos que operan sus efectos directamente fuera
del plano interno de la Administración afectando los derechos o
intereses legítimos de los particulares aún cuando su alcance sea
general. Los llamados actos internos o interorgánicos no son
recurribles, ya que los mismos no repercuten directamente en la
esfera jurídica de los administrados.
Como los reglamentos administrativos no repercuten
directamente sobre los particulares sino a través de un acto
administrativo directo de aplicación, sólo pueden ser recurridos
aquellos casos en que el órgano administrativo le hubiese dado o
comenzado a dar aplicación. De lo contrario, puede el particular
interponer un reclamo administrativo impropio previo a la demanda
judicial.
* Requisitos formales y sustanciales exigidos para la interposición
de recursos.
Existen ciertos requisitos que prácticamente configuran la
existencia de un recurso administrativo y ellos son:
- La indicación del acto que se recurre y
consecuente declaración precisa de impugnarlo.
- Su redacción por escrito sin importar el medio
empleado.
- La firma del recurrente o su apoderado indicando
nombre, apellido y domicilio real del recurrente.
El RLNPA, acogiendo el principio del informalismo,
determina que cuando se advierta alguna deficiencia formal hay que
intimar al recurrente a subsanarla.
* Fundamentación de los recursos administrativos.
Pese a que los recursos pueden fundarse tanto en razones
inherentes a la legitimidad del acto impugnado como a la
oportunidad, mérito y conveniencia, no se requiere, en el
ordenamiento nacional, que la interposición de los mismos sea
fundada, bastando con una simple relación de los hechos (16
RLNPA).
* Efectos de los recursos administrativos.
El principal efecto que produce la presentación de un
recurso administrativo es la interrupción o suspensión del curso de
los plazos del procedimiento. Cuando el particular interesado tuviera
la necesidad de tomar vista de las actuaciones se suspende,
durante el tiempo que le conceda la administración, el plazo para
recurrir (76 RLNPA); esta suspensión se opera en forma automática
e instantánea en el momento en que el administrado presente la
petición de vista.
En principio la promoción no tiene por consecuencia la
suspensión de los efectos del acto. El efecto no suspensivo de los
recursos no impide que el administrado pueda requerir la
suspensión de los efectos del acto, tanto en sede administrativa
como en la judicial. En sede administrativa, en general, este efecto
suspensivo se opera obligatoriamente para la autoridad
administrativa en dos casos:
- Cuando la norma expresamente lo dispone.
- Si se alegare una nulidad o ilegalidad manifiesta.
* La decisión sobre el recurso promovido.
Tratándose de un acto administrativo, la decisión que se
adopte a raíz de la promoción de un recurso en sede administrativa
puede de comprender tanto la revocación o modificación o
sustitución como la ratificación o confirmación del acto impugnado, o
bien, el rechazo o desestimación del recurso.
Lo mismo ocurre en materia de impugnación administrativa
de reglamentos, con la diferencia que, de proceder la extinción de
un acto de alcance general, el medio técnico se denomina
derogación en vez de revocación.
El recurso de reconsideración
Es aquel que se deduce ante la propia autoridad que ha
dictado el acto administrativo o reglamento a fin de que lo revoque,
derogue o modifique, según el caso, por contrario imperio.
La actividad del órgano que decide el recurso consiste en
volver a considerar la oportunidad del acto a raíz de la impugnación
que formula el administrado.
Se trata de un recurso administrativo de carácter ordinario y
optativo, en el sentido que el particular que impugna no está
obligado a deducirlo para agotar las llamadas instancias
administrativas ni es un presupuesto para la procedencia de otros
recursos que promueva ante la administración.
El recurso de reconsideración obliga al órgano
administrativa a resolverlo y, lleva implícitamente el recurso
jerárquico en subsidio (88 RLNPA).
Procede tanto contra los actos definitivos (que resuelven el
fondo de una cuestión poniendo fin al procedimiento) o aquellos que
sin tener ese carácter impiden totalmente el trámite de la
impugnación (actos asimilables) y también con respecto de los actos
interlocutorios o de mero trámite siempre que se afecte un derecho
subjetivo o un interés legítimo del administrado (autos interlocutorios
son aquellos que requieren sustanciación para resolver la cuestión
planteada durante el procedimiento mientras que los actos de mero
trámite son aquellos que, sin sustanciación, tienden al desarrollo del
proceso u ordenan actos de ejecución.
54
 Los recursos no calificados deben reputarse de
reconsideración.
* Resolución del recurso.
El órgano competente tiene el deber de resolver el recurso
dentro de los 30 días desde que fuera interpuesto o, en su caso de
la presentación del alegato o del vencimiento del plazo para hacerlo
si se hubiera recibido prueba.
El acto que resuelva la impugnación puede desestimar al
recurso, ratificar o confirmar el acto impugnado, o bien revocar
sustituir o modificar el acto recurrido.
La omisión de expedierse dentro del plazo reglamentario
por parte del órgano que debe resolver el recurso permite al
administrado darlo por denegado en forma tácita sin que sea
necesario el requerimiento de pronto despacho.
* Lo atinente a la posibilidad de interponer reconsideración contra
los actos definitivos que agoten la vía administrativa.
Una vez que dentro del procedimiento administrativo se
dicta un acto, que causa estado o agota la instancia administrativa,
el administrado se encuentra frente a la posibilidad ejercer la opción obligatoriedad de requerir el parecer jurídico de la Procuración del
de promover la acción judicial o bien –lo cual no implica abdicar de
su ejercicio futuro– plantear en sede administrativa el recurso de
reconsideración o el de revisión previsto en el artículo 22 de la
LNPA.
El efecto fundamental que provoca la interposición del
recurso de reconsideación contra un acto definitivo que agota las
instancias administrativas es la suspensión del curso de los plazos
para demandar directamente al Estado en sede judicial (sin
reclamación administrativa previa) establecidos en el artículo 25 de comprometido requiera su atención.
la LNPA.
El recurso jerárquico
Dado que este recurso tiene por objeto provocar el ejercicio necesario fundar nuevamente el recurso.
de la potestad jerárquica y teniendo en cuenta que esta última es de
naturaleza típicamente administrativa e integra la zona de reserva
del Poder Ejecutivo su regulación es materia de reglamento
autónomo y no de ley formal.
Es aquél que promueve el administrado ante el superior
jerárquico del órgano que dictó la resolución que se impugna.
La resolución de un recurso jerárquico es de incumbencia,
en principio, del Presidente de la Nación, lo cual no obsta que el
Poder Ejecutivo delegue transitoriamente en los ministros la facultad
de resolver determinados recursos jerárquicos o les asigne
competencia permanente para decidirlos.
El recurso jerárquico se presenta ante el órgano
administrativo que dictó el acto impugnado dentro del plazo de 15
días a partir de la notificación, debiendo ser elevado dentro del
término de 5 días y de oficio al Ministerio o Secretaría del cual
dependa el órgano emisor del acto administrativo pertinente.
* Requisitos de carácter objetivo inherentes a su interposición.
No todos los actos pertenecientes al procedimiento
administrativo resultan impugnable por vía del recurso jerárquico,
que tiene limitada objetivamente la materia recurrible a dos tipos de
actos:
- Actos administrativos de carácter definitivo;
- Actos administrativos que sin ser definitivos
impidan totalmente la tramitación del recurso o la petición del
administrado, o provocan una violación grave y fundamental del
debido proceso adjetivo que no puede ser suplida en oportunidad de el cumplimiento de los fines de la entidad preservando el bien
la decisión final del recurso.
La limitación objetiva de la materia recurrible entraña la
improcedencia de impugnar, por vía de este recurso, los siguientes expresa y que es de interpretación restrictiva.
actos: actos interlocutorios o de mero trámite; medidas preparatorias
de decisiones administrativas; actos de sustancia jurisdiccional;
actos interadministrativos; actos de objeto privado de la
administración, sin perjuicio de la revocatoria que por razones de
ilegitimidad o de mérito, oportunidad o conveniencia pueda disponer
la autoridad que dictó el acto o el órgano superior, de oficio o a
petición de parte; actos institucionales.
En lo que concierne a los actos de ejecución o a los actos
complementarios de un acto administrativo que fuera definitivo, se
admite su recurribilidad en la medida que la ejecución o
complementación signifique la configuración de una nueva situación órganos superiores de las entidades descentralizadas o de los
jurídica.
Hallándose en juego la jerarquía, el recursos jerárquico
sólo se concede contra los actos emanados de órganos estatales de
la Administración Central, incluyendo también los actos emitidos por
órganos desconcentrados que no poseen personalidad jurídica.
El recurso jerárquico no procede contra actos provenientes
de personas públicas no estatales ni tampoco respecto de los actos
de entidades descentralizadas, tales como las entidades
autárquicas.
A su vez, también es posible promover el recurso jerárquico
en el ámbito de un ente autárquico o descentralizado jurídicamente,
conforme a lo prescripto por el artículo 93 RLNPA.
* Trámite del recurso jerárquico. Intervención de la Procuración del
Tesoro de la Nación.
Cualquiera fuere la autoridad competente para resolver el
recurso jerárquico, éste debe tramitar en la sede del ministerio en
cuyo ámbito actúa el órgano que ha dictado el acto administrativo (la
jurisprudencia administrativa considera que debe tramitarse en la
secretaría de estado en cuyo ámbito se dictó el acto impugnado).
Como garantía jurídica adicional, se prescribe la
Tesoro de la Nación cuando se diera alguno de los siguientes
supuestos:
- Si el recurso se hubiere interpuesto contra un
acto administrativo proveniente de un ministro o secretario de la
Presidencia de la Nación.
- Cuando corresponda establecer jurisprudencia
administrativa uniforme.
- Cuando la índole del interés económico
- Cuando el Poder Ejecutivo lo estime conveniente.
El administrado tiene la carga de fundar su pretensión
impugnatoria, pero si lo hubiera hecho al promover recurso de
reconsideración –que lleva implícito el jerárquico en subsidio– no es
Fuera de la potestad genéricamente reconocida al
administrado en todos los procedimientos de impugnación para
ampliar la fundamentación de los recursos administrativos antes de
su resolución, el artículo 88 RLNPA lo faculta, en el recurso
jerárquico a “mejorar” los fundamentos, lo cual lleva consigo la
facultad de modificar los términos del planteo original.
* Plazo para resolverlo.
El plazo para resolver el recurso jerárquico es de 30 días,
computables desde que la autoridad que deba dictar la decisión
hubiera recibido la actuaciones o –en caso de haberse recibido
prueba– desde la presentación del alegato o del vencimiento del
plazo para hacerlo.
La decisión que se dicte puede ser expresa o tácita. En
esta último caso, no se exige que el administrado introduzca un
requerimiento de pronto despacho para que se produzca la
denegatoria tácita por silencio de la administración. El silencia, al
igual que lo que acontece en el recurso de reconsideración no opera
automáticamente, siendo un derecho que puede o no invocar el
particular interesado.
Recursos concernientes a las entidades descentralizadas
y a otras formas jurídicas de participación estatal
El fundamento de estos recursos radica en el poder de
tutela administrativa. Esta especie de control –que procura asegurar
común– con figura –a diferencia del control que dimana de la
jerarquía– un poder condicionado o limitado que requiere atribución
La tutela entraña un poder de revisión que ejerce la
administración central sobre los actos de los órganos superiores de
las entidades descentralizadas y de los órganos de administración
de las personas privadas estatales (v.gr. sociedades del Estado).
En atención a la oportunidad en que se ejercita el control
de tutela la doctrina italiana clásica distinguió la tutela preventiva de
la represiva. Así, mientras a la técnica de las autorizaciones hay que
ubicarla dentro de la tutela preventiva, las aprobaciones
corresponden al tipo represivo. Este último es precisamente el tipo
de control que ejerce la administración central sobre los actos de los
55
órganos de la administración de sociedades estatales, cuando cese de la fuerza mayor u obra de tercero, o de acreditados los dos
resuelva los llamados recursos de alzada. últimos supuestos.
El órgano que decide puede ser tanto el órgano que dicte el
* El recurso del azada. Características generales y reglas acto como cualquier instancia jerárquicamente superior, a elección
aplicables. del administrado pudiendo llegar hasta el Poder Ejecutivo e
Procede contra actos administrativos definitivos o que inclusive, pedir la revisión de los actos de este órgano.
impiden totalmente la tramitación del reclamo o pretensión del
recurrente, emanados de un órgano superior de una entidad estatal Otras vías administrativas
descentralizada y se interpone para que el Poder Ejecutivo o el (queja, aclaratoria, rectificación y denuncia de ilegitimidad)
ministro competente (si la respectiva facultad se hallare delegada)
proceda a revocar, modificar o sustituir, según corresponda, el acto * La queja.
administrativo recurrido. Con el objeto de corregir los defectos de trámite y
Se trata de un recurso optativo en el sentido de que el particularmente el incumplimiento de los plazos legales y
administrado puede elegir el camino de la acción judicial directa, reglamentarios del procedimiento administrativo se le concede al
dado que el acto proveniente de un órgano superior de una entidad administrado la potestad de acudir ante el superior jerárquico
descentralizada produce el agotamiento de la instancia inmediato a efectos de que éste disponga las medidas necesarias
administrativa. para subsanar las anormalidades incurridas en las actuaciones.
Al respecto, el RLNPA estatuye el principio de que si bien la Se trata de una vía administrativa que no constituye
elección de la vía judicial hace perder la administrativa, la promoción técnicamente un recurso, en razón de que con ella el administrado
del recurso de alzada no obsta a la posibilidad de desistirlo en no pretende la impugnación de acto alguno.
cualquier estado del trámite con el objeto de interponer la acción La queja cumple una doble función ya que no sólo corrige
judicial, ni impide que se articule esta última una vez resuelto el los defectos de los actos ya dictados sino que también hace posible
recurso administrativo. que el administrado disponga de un remedio frente a la mora de la
Se presenta ante el órgano superior de la entidad administración con su deber de dictar el acto administrativo
descentralizada dentro de los 15 días de notificado y debe ser pertinente, con independencia de la facultad del particular de poner
elevado dentro de los 5 días y de oficio al ministerio en cuyo ámbito en funcionamiento el silencio o el amparo judicial por la morosidad
actúe la entidad, quien será el órgano competente para resolverlo. administrativa.
Resultan aplicables las normas que rigen el recurso La queja constituye una reclamación. Debe presentarse
jerárquico en cuanto a: ante el superior jerárquico inmediato, quien debe resolverla sin otra
- La no exigencia de promover –con carácter sustanciación que el informe que puede requerir al inferior.
previo al recurso de alzada– el recurso de reconsideración. No existe plazo para su interposición, pero luego de
- El plazo de 30 días para resolver el recurso. interpuesta, el órgano superior la resolverá dentro de los 5 días de
- No es necesaria la petición de pronto despacho recibida o del día en que recibiere el informe.
para que se configure el silencio de la administración o denegatoria La decisión que se dicte es irrecurrible.
tácita.
- El trámite del recurso. * La aclaratoria.
Se da cuando un acto administrativo que pone fin al
* Fundamentos del recurso. procedimiento provoca una imprecisión, oscuridad o contradicción
Cuando la entidad descentralizada hubiera sido creada por sustancial.
el Congreso en ejercicio de sus prerrogativas personales propias, el Dado que se trata de la impugnación de un acto
control se limita al examen acerca de la legitimidad o no del acto administrativo no caben dudas de que se trata de un verdadero
impugnado, salvo que la ley autorizara un control amplio. Por el recurso, aun cuando es de carácter alternativo o paralelo frente al
contrario, cuando la entidad hubiese sido creada en ejercicio de una recurso jerárquico y el de reconsideración, como al recurso de
facultad concurrente, el control abarca también lo atinente a la alzada.
oportunidad, mérito o conveniencia. La procedencia de este recurso se debe admitir en los
En lo que concierne al alcance de la decisión que se siguientes supuestos:
adopta en el recurso de alzada, la reglamentación nacional - Existencia de contradicción en su parte
prescribe que dicha resolución se limitará a revocar el acto dispositiva.
impugnado, pudiendo, sin embargo, modificarlo o sustituirlo con - Cuando la contradicción surgiera entre la parte
carácter excepcional si razones de orden público lo justificaren. dispositiva y la motivación.
- Cuando se pretendiera suplir cualquier omisión
El recurso de revisión sobre alguna o algunas de las peticiones planteadas.
Sólo pueden impugnarse actos administrativos definitivos,
Posee un carácter extraordinario, es por tanto un recurso debiendo interponerse ante el propio órgano que lo dictó dentro del
de excepción cuya procedencia ha de interpretarse, en caso de término de 5 días de notificado el acto. Para su resolución se aplica,
duda, en forma restrictiva. ante el silencio de la norma, el plazo de 10 días previsto por el
Su regulación debe ser materia de una ley y no de un artículo 1 LNPA.
reglamento.
* Rectificación de errores materiales.
* Procedencia del recurso de revisión. Si el acto administrativo luce un error material o de hecho,
La LNPA requiere que se trate de un acto firme, pudiendo inclusive errores aritméticos, el órgano administrativo puede, en
pedirse revisión en los siguientes supuestos: cualquier instante del procedimiento, realizar la rectificación de tales
- Cuando resultaren contradicciones en su parte errores.
dispositiva, háyase pedido o no su aclaración. No existe plazo para que el interesado peticione la
- Cuando después de dictado se recobrasen o rectificación, debiendo el órgano administrativo practicarla dentro del
descubrieren documentos decisivos. plazo general supletorio de 10 días prescripto en la LNPA. La
- Cuando hubiere sido dictado en base a rectificación debe solicitarse al propio órgano que dictó el acto.
documentos se desconocía o se hubiese declarado después.
- Cuando hubiere sido dictado mediando cohecho, * La denuncia de ilegitimidad.
prevaricato, violencia o cualquier otra maquinación fraudulenta o Tiene un doble fundamento: por una parte el derecho de
grave irregularidad comprobada. petición consagrado en el artículo 14 CN, y por la otra, el principio
del informalismo acogido en la LNPA.
* Plazo dentro del cual debe interponerse y órgano que lo resuelve. Sólo procede actualmente cuando se interpone un recurso
Tratándose del primer supuesto mencionado, el recurso fuera de término o el administrado presente la correspondiente
debe promoverse dentro de los 10 días de notificado el acto. En los petición, una vez vencidos los plazos para articular los recursos
demás casos, la interposición del recurso debe llevarse a cabo administrativos correspondientes.
dentro de los 30 días de recobrarse o hallarse los documentos, o del

56
 Puede ser resuelta tanto por el Poder Ejecutivo como por una actividad de prestación configura un servicio público (publicatio);
los ministros jerárquicamente inferiores. La regla es que el órgano b). Y las notas que perfilan los caracteres de su régimen jurídico
competente sea aquel que poseía aptitud legal o reglamentaria para (regularidad, continuidad, igualdad, obligatoriedad y prerrogativas de
resolver el recurso que formalmente correspondía. poder público). En rigor, todo servicio público (ya sea propio o
Los órganos administrativos tienen el deber de tramitar las impropio) consiste en una prestación obligatoria y concreta, de
denuncias de ilegitimidad, cuya admisibilidad puede, sin embargo, naturaleza económica-social que satisface una necesidad básica y
no aceptarse por parte del órgano que deba resolverla, en dos directa del habitante.
únicos supuestos: motivos de seguridad jurídica y por entenderse La noción de servicio público propio se limita a los que
que medió abandono voluntario del derecho, al hallarse excedidas presta el Estado directa o indirectamente sin que influya la forma
razonables pautas temporales. jurídica que posea la entidad prestataria.
El trámite que debe dársele a la denuncia es el mismo que Hay que advertir que, ante la insuficiencia de la iniciativa
corresponda para el pertinente recurso que sustituya, no privada, el Estado suele realizar también –en concurrencia con los
procediendo cuando se pretendiere extinguir o modificar un acto particulares– actividades de interés público, de titularidad privada.
administrativo por razones de oportunidad, mérito o conveniencia sin En tal caso aparece una virtual coincidencia entre el régimen del
perjuicio de la potestad que en tal caso poseen, ex oficio, los servicio público propio y el que corresponde a las actividades de
órganos administrativos. interés público que lleva a cabo el Estado ya que, en ambos
supuestos se aplica el régimen común y propio de la función
administrativa.
Las prestaciones de la administración o de los particulares La categoría del servicio público impropio permite
regidas por el derecho administrativo. excepcionalmente extender el régimen jurídico de dicha institución a
determinadas actividades que prestan los particulares que
El servicio público constituyen un servicio virtual u objetivo. Lo curioso es que el
servicio público impropio no aparece como una excepción al
En la doctrina y jurisprudencia se fue perfilando una principio de la titularidad privada de la pertinente actividad sino
institución con un régimen jurídico particular de derecho público, como una mera extensión del régimen jurídico del servicio público
destinada a regir las actividades de prestación tendientes a propio, cuya fuerza expansiva no llega, sin embargo, a producir una
satisfacer necesidades de interés general que asumió el Estado y verdadera publicatio.
que éste pasó a prestar a partir del siglo pasado, en forma directa o La realización de servicio público está dentro de la finalidad
indirecta. que asume el Estado a través de la publicatio (cuando son propio o
El servicio público, ateniéndonos a una concepción objetiva en el caso de los llamados impropios, mediante la respectiva
que se basa en la naturaleza material de la actividad, se declaración legal), supone siempre la observancia de reglas que
circunscribe, a una parte de la actividad administrativa del Estado implican la obligatoriedad de la prestación con prevalencia de la
que puede, a su vez, encomendar, conceder o atribuir el ejercicio de igualdad sobre la libertad.
los correspondientes cometidos a los particulares, ya fuera a través Los servicio público propios se distinguen también de los
de la figura de la concesión o por otros medios jurídicos. Esas llamados servicios sociales que presta el Estado en áreas tales
actividades, cuando son prestadas por los particulares, se como la cultura, salud pública, previsión social cuya gestión suele
encuentran regidas por un régimen que es el común de la función encomendarse a órganos u entes administrativos sin perseguirse
administrativa, instituido para asegurar la continuidad, igualdad, fines de lucro. Esta actuación estatal no implica reemplazar ni
regularidad y obligatoriedad de las prestaciones que satisfacen sustituir la iniciativa privada. En definitiva, salvo que se configure la
primordialmente necesidades públicas. publicatio tales actividades no son de titularidad estatal ni su
La adopción de un criterio técnico jurídico para caracterizar otorgamiento se rige por las reglas técnicas de la concesión de
la noción de servicio público implica que éste se traduce en una servicio público ni del permiso.
actividad distinta a la regida por el derecho privado y, por lo tanto,
extraña a la esfera de libertad o franquía individual, importando la * El acto de creación del servicio público.
declaración como pública de una determinada función (publicatio) lo El acto de creación de un servicio público debe ser llevado
cual determina, a partir de ese momento, que el ejercicio de la a cabo mediante una ley del respectivo parlamento (nacional o
correspondiente actividad es servicio público y pasa a ser regulada provincial) pues hay una serie de razones que afirman esta
por el derecho administrativo. interpretación. Si el objeto del servicio público se haya constituido
El requisito de la existencia de ley (formal y material) como por prestaciones de naturaleza económica que, por principio,
presupuesto sine qua non de la configuración del servicio público, corresponden a la actividad de los particulares la asunción legal por
puede surgir en forma expresa o tácita. el Estado de su titularidad –instituyendo un servicio público propio–
A su vez, la circunstancia de decidir que una determinada (publicatio) requiere el dictado de una ley formal y material, porque
actividad constituya un servicio público propio significa encuadrarla impone las máximas restricciones a la propiedad y libertad, que en
en el ámbito del derecho administrativo, cuya titularidad, a partir de algunos casos resulta equivalente a una expropiación. La norma
la publicatio pasa al Estado no pudiendo los particulares ejercerlo que sujete a una determinada actividad de titularidad privada al
jure propio. Sin embargo, esa titularidad no implica que el Estado régimen del servicio público implica transformar una actividad
actúa a título de dueño sino como titular de la regulación del servicio esencialmente libre en una actividad reglamentada por el Estado.
público que constituye una actividad de gestión privada y sólo
subsidiariamente estatal. * Competencia nacional, provincial o municipal para crear el servicio
público.
La llamada crisis de la noción jurídica de servicio público se La competencia para crear servicio público corresponde a
suponía reflejada en los 3 elementos que componen el concepto las provincias por tratarse de una atribución inherente que ellas
tradicional de esta institución, a saber: el fin que el servicio cumple, conservan (121 CN). Sin embargo, la creación de servicios públicos
la persona que lo presta y el régimen que lo regula. corresponderá a la competencia federal o nacional cuando se trate
Más que de una crisis del concepto cabe hablar de una de las potestades incluidas en los distintos incisos del artículo 75
evolución. No puede hablarse de crisis del fin que persigue el CN. La competencia de los municipios para crear servicio público se
servicio ya que éste será siempre un elemento susceptible de circunscribe a su ámbito de actuación territorial. Y por tratarse de
ampliación o restricción. En lo que concierne a la persona que entes autárquicos, la competencia debe surgir de la constitución
atiende el servicio público el hecho que se admita que las provincial o de la correspondiente ley orgánica municipal.
actividades sean prestadas por particulares jure propio fuera del
campo de las figuras tradicionales de transferencia de funciones * El poder reglamentario en los servicios públicos.
estatales implica una ampliación de la institución. El dictado de las normas inherentes a la organización del
servicio público corresponderá a al competencia del órgano
* La configuración de un concepto sobre el servicio público. legislativo cuando ello implique limitar, restringir la propiedad privada
La idea objetiva del servicio público se combina con dos y las libertades fundamentales.
aspectos complementarios que permiten configurar el llamado
servicio público propio a saber: a). La declaración legislativa de que * Modificación y supresión de los servicios públicos.

57
 La potestad de regular las reglas generales organizatorias - Sociedad del Estado.
de los servicios públicos pertenece al órgano del cual emanaron - Sociedad anónima de participación mayoritaria
tales reglas. estatal.
En lo que atañe a la supresión del servicio público rige - Sociedad de economía mixta o sociedad
también el principio del paralelismo de las formas y las anónima común.
competencias requiriéndose siempre una ley formal, al menos que la
creación del servicio público hubiera sido depuesta por reglamento Gestión indirecta.
delegado. Se produce cuando el Estado, sin relegar sus potestades ni
renunciar a su titularidad le encomienda a un particular, por lo
* Régimen jurídico: reglas relativas al funcionamiento de los común dotado de organización empresaria, la prestación de un
servicios públicos. servicio público. Son varias las formas y van desde la figura de la
No es otra cosa que un aspecto del llamado “régimen concesión y del permiso hasta la locación.
exorbitante” o típico del derecho administrativo, constituido por una Por excepción, puede darse la gestión indirecta en la
serie de prerrogativas, obligaciones y garantías. Lo peculiar, es aquí, llamada colaboración que realizan los particulares en forma paralela
la extensión del régimen administrativo del servicio a los particulares por participación o por injerencia. La colaboración por injerencia
que prestan servicio público. revela la realización de prestación de servicio público que favorecen
Este régimen jurídico se configura, amén de las normas a la Administración y que los particulares llevan a cabo sin título
que rigen el funcionamiento del servicio público, sobre la base de legal ni acuerdo con la Administración.
determinados principios generales del derecho.
* Naturaleza de las relaciones jurídicas entre los usuarios y las
El principio de la continuidad del servicio público. entidades prestatarias.
Según este principio el servicio público ha de prestarse sin En esta materia se han sostenido dos tesis contrapuestas.
interrupciones (propia: Suministro de agua potable, luz), sin Mientras que la concepción privatista caracteriza a la relación que
embargo ello no implica en todos los supuestos la continuidad física une al usuario con quien presta el servicio como un contrato de
de la actividad pues sólo se requiere cuando sea prestada cada vez derecho privado la corriente publicista considera que tales
que aparezca la necesidad (impropia: Bomberos). vinculaciones pertenecen siempre al derecho administrativo en
La continuidad se protege por dos medios: virtud de la situación estatutaria, reglamentaria o legal que rige el
- La posibilidad de que la Administración proceda a servicio.
la ejecución directa del servicio cuando este sea prestado por En rigor, no es posible deslindar genéricamente, para todos
particulares. los supuestos, la situación jurídica del usuario, cuya caracterización
- Por la reglamentación del derecho de huelga en dependerá de los elementos que sean propios de cada relación
los servicios públicos esenciales. En este sentido el ordenamiento jurídica. De este modo, la naturaleza pública estatal de la entidad
positivo ha instituido el arbitraje obligatorio como un modo de prestataria unida a la presencia de un régimen exorbitante indican
solucionar los conflictos colectivos que puedan ocasionar la que la relación pertenece al derecho público (pudiendo ser tanto
suspensión, paralización y negación de los servicios públicos contractual como reglamentaria). A su vez, la relación entre un
esenciales (Decreto 2084/90). concesionario privado de servicios públicos y el usuario se rige, en
El ejercicio del derecho de huelga se principio por el derecho privado, sin perjuicio de que corresponda al
encuentra, entonces, siempre condicionado o limitado por el bien derecho administrativo todo lo atinente a la reglamentación del
común que debe marcar, a través de la legislación, la línea divisoria servicio.
entre el legítimo ejercicio y el abuso del derecho.
- Relación entre el administrador y concesionario:
La regularidad del servicio público. Relación de derecho publico administrativo y contractual.
Ser refiere a la prestación del servicio de acuerdo a las - Relación entre concesionario y usuario:
reglas que surgen del reglamento que rige el servicio o del contrato Distinción. Si el servicio es obligatorio para el usuario (ejemplo,
de concesión (en su caso). Es sinónimo de normatividad. obras sanitarias) es una relación contractual de derecho publico, en
cambio si el servicio es facultativo (teléfonos, transporte) la relación
El principio de la igualdad. es contractual de derecho privado.
La igualdad juega como una garantía para los usuarios del - Relación entre concesionario y trabajador:
servicio en el sentido del derecho que poseen a que se les Relación contractual laboral que se rige por la LCT.
dispense igual tratamiento, jurídico y económico, sin efectuar - Relación entre concesionario y terceros no
discriminaciones, a menos que éstas se funden en la desigual usuarios: (proveedor). Relación de derecho privado contractual o
condición o situación en que objetivamente se encuentra cada extracontractual.
usuario. La igualdad se refiere tanto al acceso al servicio como al
precio o tasa que perciba el prestatario. El servicio tiene que es * La admisión de los particulares al servicio público.
prestado en forma general y uniforme. El derecho a ser admitido como usuario de un servicio
público es consecuencia del principio de igualdad. Al conseguir la
El principio de obligatoriedad. admisión al servicio el particular pasa a ser titular de un verdadero
Predica no sólo una vinculación entre el Estado y el derecho subjetivo a la prestación cuya exigibilidad puede pretender
prestatario (en los supuestos de los llamados servicio público ante la Administración o la Justicia.
impropios) sino el derecho de los usuarios que utilizan el servicio
para reclamar ante quienes lo prestan su realización efectiva. * Retribución de los servicios públicos.
El principio es que todo servicio público sea retribuido por
La gestión de los servicios públicos y las relaciones jurídicas los usuarios a través de una tasa, precio o contribución de mejoras.
que vinculan a los usuarios. Dichas figuras jurídicas son estudiadas principalmente por el
El proceso de nacionalizaciones de los servicios públicos derecho financiero o tributario.
se da a través de la asunción por el Estado de la explotación
económica de las respectivas actividades en forma directa, * Fijación de las tarifas: naturaleza jurídica del acto.
instituyen o, al propio tiempo, diversos monopolios legales. La determinación de los precios y tasas no configura un
Una vez que se ha operado la publicatio, que implica la reglamento administrativo habida cuenta que el respectivo acto no
asunción de la titularidad del servicio por parte del Estado, éste integra el ordenamiento jurídico. Tampoco constituye un acto
puede organizar alguno de los siguientes sistemas de prestación: administrativo concreto creador de situaciones jurídicas subjetivas.
Gestión directa. La naturaleza del acto de fijación de tarifas es la propia de
El servicio público puede prestarse mediante alguno de los actos de alcance general que, aun cuando no integran el
estos modos a: ordenamiento jurídico se rigen en gran medida por los principios y
- Empresa sin personalidad jurídica propia. normas aplicables a los reglamentos (v.gr. publicidad, igualdad,
- Persona pública estatal o entidad irretroactividad, impugnabilidad). Si los servicios se llevan a cabo en
descentralizada. un marco de concurrencia donde su utilización resulta facultativa, los

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precios pueden establecerse por vía contractual si prevalece el La incidencia de la actuación estatal en la posición jurídica
principio de libertad, o mediante una suerte de contrato de adhesión de los particulares o administrados puede ser positiva o negativa. En
entre el usuario y quien presta el servicio. el primer supuesto, la actividad de la administración o del Congreso
puede consistir tanto en la creación ex novo de derechos, facultades
El principio de proporcionalidad tarifaria. o poderes que hasta entonces al administrado no tenía como en la
El principio suele instrumentarse mediante la cláusula que supresión de las limitaciones que afectaban su ejercicio o alcance.
prescribe que las tarifas han de ser justas y razonables. En dicha Este tipo de actos configuran la figura genérica del fomento, que es
fórmula lo justo ser refiere fundamentalmente a los aspectos una ampliación de la esfera jurídica de los destinatarios privados y
jurídicos, es decir, al modo de aplicar las tarifas mientras que lo se contrapone a la categoría jurídica de los actos desfavorables o de
razonable se vincula al quantum de las mismas. gravamen, que traducen un poder estatal de limitación, imposición o
La quiebra de este principio da pie a la impugnación en extinción de los derechos individuales por causa de interés público.
sede judicial de la respectiva tarifa o de su acto particular de
aplicación por parte del particular afectado. * Distinción entre poder de policía y policía administrativa.
La llamada policía administrativa se traduce,
El principio de la irretroactividad de las tarifas. fundamentalmente, en el dictado de actos concretos. Al lado de
La aplicación de una tarifa que imponga en forma aquella, existe otra actividad de limitación, extinción, etc. de
retroactiva nuevos precios o tasas sería un acto inconstitucional por derechos privados que se manifiesta a través del poder de
cuanto privaría de los usuarios de un derecho adquirido a pagar el legislación mediante leyes y reglamentos que limitan el ejercicio y el
valor de prestaciones ya efectuadas e incorporadas definitivamente contenido de los derechos individuales para hacerlos compatibles
a su patrimonio. con los derechos de otros o con los fines de interés público que
persigue la comunidad (poder de policía). La coacción no integra
necesariamente la sustancia del concepto.
La actividad interventora y su incidencia sobre los derechos
privados. * Limites de la actividad estatal limitativa de los derechos
individuales.
Es la dinámica del obrar estatal que aborda las limitaciones Si bien se parte de una idea relativa sobre los derechos
a los derechos privados. La intervención estatal se circunscribe al individuales (en el sentido de que no existen derechos absolutos)
estudio de las diferentes técnicas de limitación de los derechos cuyo goce y ejercicio se realiza conforme a las leyes reglamentarias,
privados por razones de interés público. tanto la administración como el Congreso no disponen de un poder
Estas ideas no pretenden ignorar que la base de nuestro ilimitado y deben ajustar sus actos al principio de razonabilidad.
sistema constitucional se asienta en el reconocimiento y Existen tres tipos o especies de conductas que despojan de
subsistencia previa de los derechos de libertad, propiedad e razón suficiente a la pertinente actuación estatal:
igualdad a favor de todos los habitantes, y que las limitaciones a + Irrazonabilidad en los fines perseguidos que se
estos derechos no pueden alterar el principio de razonabilidad (28 apartan de lo preceptuado en las normas de habilitación o de los
CN) ni la esfera reservada a las acciones privadas de los hombres principios generales del derecho.
(19 CN). + Desproporción entre el objeto de la medida de
El término “policía” proviene de la voz latina politia policía y los fines perseguidos.
reconociendo su origen en el concepto griego de la politeia. + Exceso de limitación o de punición, cuando las
Circunscripto en sus comienzos a la constitución de la ciudad se normas y/o medidas administrativas no guarden una adecuada
extendió más tarde a toda la actividad estatal, con la que llegó a proporción con los fines que persigue el ordenamiento.
identificarse. + La violación de la igualdad al introducirse en las
Durante la Edad Media, la institución de la policía se normas o en los actos respectivos un factor de discriminación que
hallaba referida al buen orden que debía imponer la autoridad atribuye a algunos, situaciones de ventajas o de gravamen que no
pública temporal sobre la sociedad civil. No era un concepto se conceden a otras personas que se encuentren en similares
absoluto e ilimitado. condiciones objetivas.
A partir de la Edad Moderna se fueron abandonando las Pero el límite realmente fundamental al ejercicio de la
limitaciones establecidas al ejercicio del poder público. Luego de la potestad del Estado que reglamenta o restringe los derechos de las
Revolución Francesa se generalizó el empleo de las técnicas de personas es el relativo a la finalidad que orienta la actuación estatal,
policía. Con el proceso de codificación, las limitaciones a los que no es otro que la prosecución del bien común temporal o interés
derechos privados se cristalizaron. público que instrumenta el ordenamiento objetivo.
Luego de la aparición del Estado de Derecho se construye Su justificación racional reposa en el principio de la
un andamiaje jurídico de la protección de los particulares. Consiste subsidiariedad o suplencia.
en la instauración de la regla de la competencia objetiva derivada de
la ley expresa, como condición que habilita y legitima el ejercicio del * La técnica específica de limitación de los derechos privados por
poder del Estado para establecer limitaciones a los derechos razones de interés público.
privados.
Como resultado de esa evolución la policía, que Limitaciones al ejercicio de los derechos.
inicialmente se limitaba a la seguridad, terminó por abarcar las En el derecho administrativo clásico se reconocían tres
limitaciones de derechos por razones de moralidad y salubridad. clases de limitaciones que apuntan al modo y grado en que se
Con todo, este concepto clásico y limitado del poder de afectaban lo tradicionales principios del dominio privado y según
policía tuvo una ampliación de su contenido, por obra de la doctrina afectara su carácter absoluto (restricción), exclusivo (servidumbre) o
y jurisprudencia norteamericanas al incorporar también la promoción perpetuo (expropiación) se perfilaban sus características principales.
del bienestar general. Esta noción ampliatoria del contenido de la La orientación doctrinaria actual reserva el tipo de la
policía termina confundiéndose con el propio poder de legislación limitación administrativa para referirse a las actuaciones cuya
incluyendo la regulación de actividades que no son propiamente de incidencia no afecta sustancialmente al derecho subjetivo del
limitación ni de gravamen sino de creación o ampliación de particular ni su capacidad jurídica sin que actúa, con exclusividad
situaciones activas favorables. Los actos de gravamen no se sobre las condiciones inherentes al ejercicio del derecho, sin alterar
circunscriben exclusivamente a las actividades de limitación pues, su contenido normal.
por razones de interés público o de bien común, se suele habilitar En nuestro derecho existen tres clases de limitaciones:
por ley a la administración para el ejercicio de potestades ablatorias La primera, se produce cuando existiendo una
(expropiaciones y prestaciones forzosas) o bien, se delimita el permisión libre de derecho, sea o no reglada, se condiciona su
contenido normal de los derechos (v.gr. mediante la concesión) que ejercicio mediante una autorización administrativa. Aquí la
es cosa distinta a la mera limitación que hace al ejercicio de los autorización opera sobre la libertad de ejercer la respectiva facultad
derechos. o poder jurídico levantando una condición puesta para el ejercicio o
puesta en práctica del derecho que preexiste al acto de autorización.
* La acción interventora del Estado. Actos de gravamen y actos El segundo tipo de limitaciones se configura en
favorables. aquellas circunstancias en que, hallándose la respectiva actividad

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bajo una prohibición relativa, la norma legal o reglamentaria admite principales la adecuación o compatibilidad con el interés público o
la posibilidad de que, excepcionalmente, para usos concretos o bien común.
períodos determinados, la administración pueda levantar la
respectiva prohibición. En este caso no hay derecho subjetivo que Otras especies de autorizaciones.
preexiste al acto de excepción. Para estos supuestos preferimos - Autorizaciones por operación y autorizaciones de
seguir utilizan do el concepto jurídico de permiso. funcionamiento (despliegue de determinada actividad continua).
Por último, están aquellos supuestos vinculados a - Autorizaciones simples (otorgada en ejercicio de
la necesidad de informar a la administración ciertos hechos o una norma policial) y operativas (procuran orientar o encauzar la
circunstancias o el ejercicio del derecho, a efectos de facilitar el actividad privada hacia la realización de planes, programas o
control por parte de los órganos administrativos. proyectos regionales o sectoriales previamente definidos).
- Autorizaciones personales (otorgada en atención
Delimitaciones al contenido normal de derechos privados. a las condiciones personales) o reales (dada en atención a la cosa u
La delimitación actúa directamente sobre el contenido objeto que constituye el objeto o contenido de aquella).
normal del derecho, definiendo el ámbito de lo lícito y recortando los
poderes jurídicos del titular cuyo derecho no se reputa ya existente. * Concesión y licencia.
Toda concesión es constitutiva de derechos e implica que la
Indemnización por daños provocados por limitaciones y administración transfiere a un particular una atribución que le
delimitaciones. pertenece jure propio.
Las limitaciones no son indemnizables. Hacen excepción a Aun dentro de la técnica concesional la figura de la licencia
esta regla los daños provocados por la ejecución del acto no trasunta per se una vinculación contractual ni la idea de
administrativo que la impone o cuando el ataque que se infiera al monopolio o exclusividad total o parcial de un servicio, ni tampoco
derecho de propiedad sea sustancial. Igual solución corresponde las clásicas cláusulas de reversión o de rescate que son propias de
aplicar para las delimitaciones que definen el contenido normal de la concesión. Reporta, además, la ventaja de generar relaciones
los derechos privados, sin perjuicio de la responsabilidad estatal que bilaterales de inmediato, haya o no reciprocidad, sin necesidad de
pudiera corresponder por cambio del derecho objetivo, de darse las formalizar un contrato de concesión. El derecho del licenciatario
circunstancias y los requisitos que la tornan procedente. constituye un derecho ex novo que nace con el acto administrativo
de otorgamiento, lo que hace que la licencia sea siempre
* Las limitaciones al derecho de propiedad en interés público: constitutiva de derechos y no declarativa, como es la autorización.
restricciones y servidumbres.
Mientras la figura de la restricción administrativa se ajusta * Las cargas públicas: prestaciones personales y reales.
al concepto de limitación en la medida que fija los límites al ejercicio Entre las medidas de gravamen se encuentran las
normal del derecho de propiedad la servidumbre se acerca más a la prestaciones forzosas que pueden imponer las leyes, con carácter
de las delimitaciones al implicar un desmembramiento –aun cuando general, en interés de la Nación o para satisfacer indispensables
parcial– del dominio a favor de terceros. Sin embargo, la diferencia necesidades públicas denominadas comúnmente cargas públicas.
con la delimitación está dada porque esta última define o recorta el Las cargas públicas personales requieren, en la mayor
contenido del derecho sin que se generen derechos a favor de otros parte de las veces, de un acto administrativo de determinación del
particulares o administrados, salvo la legitimación que éstos puedan sujeto particular obligado a cumplirla.
tener, en los respectivos ordenamientos, para reclama en justicia su Las prestaciones obligatorias de carácter real pueden ser
cumplimiento. tributarias o extratributarias (estas últimas no son comunes en
Las restricciones administrativa al incidir solamente en el nuestro derecho).
ejercicio normal del derecho, obligan al propietario a cumplirlas sin La doctrina ha subrayado la necesidad de que la imposición
que éste pueda reclamar indemnización alguna. En cambio, las de cargas públicas cumpla una serie de requisitos tales como: el
servidumbres administrativa aparejan, por principio, la obligación de principio de legalidad formal, el principio de igualdad y su
indemnizar a quien resulte afectado por su imposición habida cuenta transitoriedad o duración temporaria.
que provoca una situación de sacrificio patrimonial.
* Imposición de deberes en sentido estricto.
* Las limitaciones y las técnica autorizatorias. Autorización y Mientras la obligación nace de la relación jurídica y
permiso. encuentra su contrapartida en el derecho subjetivo de otro sujeto, el
Tanto la autorización como el permiso o la licencia deber opera en dirección genérica, teniendo su origen no en una
significan la facultad que se atribuye a alguien para hacer alguna relación sino en la potestad de la administración. En tales casos los
cosa. particulares no tienen ante sí a un sujeto que pueda reclamarle
La idea común sobre la que reposan ambos conceptos es directamente la ejecución de su deber sino que estarán ante un
la de un acto administrativo que levanta una condición puesta al poder que actúa en garantía del cumplimiento efectivo del deber,
ejercicio de una actividad privada. La distinción viene dada, en mediante la aplicación de sanciones.
cambio, por la circunstancia de que mientras en la autorización la La figura que reviste mayor interés es la de los deberes que
actividad no está prohibida, habiendo muchas veces un sujeto que se imponen por decisiones administrativa concretas en base a una
posee un derecho preexistente cuyo ejercicio se halla subordinado previa habilitación legal.
al cumplimiento de las condiciones establecidas en las leyes o La orden, aun cuando su posibilidad debe encontrarse
reglamentos, en el permiso se trata siempre del otorgamiento de un siempre configurada por la ley, tiene como presupuesto una previa
derecho nuevo al particular, que configura una excepción a una situación de libertad del destinatario. Esa libertad viene a excluirse o
prohibición impuesta por una norma de policía en forma preventiva. relativizarse a través de la orden de manera positiva (prescripciones
En este último caso, la Administración Pública tiene el deber de que imponen conductas activas) o de un modo negativo
comprobar que el ejercicio de la actividad prohibida no afecta el (prohibiciones que imponen conductas omisivas). Las ordenes
interés público o el bien común. pueden ser individuales o generales y tienen por objeto una
situación concreta y no permanente, es decir, que no integran el
Autorizaciones regladas o discrecionales. ordenamiento jurídico.
Frente a un pedido del administrado tendiente a obtener el Las ordenes también se clasifican, en punto a su
levantamiento de una condición puesta al ejercicio de un derecho, la funcionalidad en preventivas (destinadas a evitar peligros, perjuicios
administración puede hallarse obligada a otorgar la pertinente o riesgos en la realización de actividades privadas), directivas
autorización, o bien puede disponer de poderes discrecionales en (procuran encauzar las actividades privadas dentro de determinados
punto a emitir el respectivo acto. En el primer supuesto se trata de planes) y represivas (procuran eliminar una situación contraria al
una actividad reglada, donde el comportamiento esencial de la interés público o ilegal ya producida o sus efectos).
administración está determinado.
En el otorgamiento de la autorización, el poder discrecional * El principio del favor libertatis y la necesidad de respaldo
ha de ejercerse sin violar los límites sustanciales y formales normativo para establecer actos de gravamen sobre los particulares.
establecido por el ordenamiento jurídico, siendo uno de los Este principio veda el uso indiscriminado y discrecional de
medidas que afecten la libertad individual en perjuicio de los

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particulares cuando la administración o la ley pudieran utilizar otros
medios menos onerosos o perjudiciales a los derechos e intereses
de las personas para alcanzar la finalidad en cada caso perseguida
y obliga a resolver, a favor de la libertad, cualquier duda
interpretativa que pudiera existir respecto de la aplicación de la
limitación o delimitación de derechos.
En garantía de las libertades fundamentales de las
personas y del derecho de propiedad, se requiere que la medida
limitativa de la administración cuente con un respaldo legal
inexcusable para fundar su legitimidad.
La relación jurídica que vincula al administrado con la
Administración Pública en materia de promoción industrial es
evidentemente bilateral, tanto en la formación como en sus efectos.
* La distribución constitucional de competencias relativa a la acción
interventora del Estado.
El principio de supremacía de la legislación federal o
nacional que aparece potenciado con la reserva de facultades
exclusivas expresamente enumeradas, representa una importante
limitación al poder dispositivo de las autonomías provinciales.

En las llamadas potestades ablatorias, lo que se opera es Poderes implícitos y poderes inherentes o resultantes.
una eliminación total o parcial del derecho del administrado. Es necesario advertir la configuración de dos clases de poderes que
deben jugar funcionalizados con los atribuidos o delegados
* La técnica de los actos favorables: el fomento. expresamente al gobierno federal. El artículo 75 inciso 32 CN
Mediante la técnica de los actos favorables la acción prescribe una delegación genérica a favor del Congreso para hacer
interventora de la administración viene a producir una suerte de todas las leyes y reglamentos que sean convenientes para poner en
ampliación del status jurídico del particular. ejercicio los poderes antecedentes y todos los otros concedidos por
El concepto de fomento reposa sobre la idea de la la CN al gobierno de la nación. Esta cláusula se refiere a los
conveniencia de que el Estado proteja o promueva determinadas llamados poderes implícitos del Congreso, que son aquellos que
actividades que realizan las personas físicas o jurídicas con la surgen por implicancia o extensión de las competencias
finalidad mediata de procurar que, mediante la concreción de dichas expresamente atribuidas. El otro tipo de poderes son los poderes
actividades resulte un beneficio a la comunidad. inherentes o resultantes que derivan de las competencias propias de
El fomento (actividad de promoción), tanto como la policía la naturaleza y fines de un órgano o institución determinada.
(actividad de gravamen) y el servicio público (actividad de
prestación), caracterizan la intervención subsidiaria del Estado, Los poderes atribuidos a las provincias.
tratándose de una actividad estatal que amplía los derechos de las La competencia atribuida por el artículo 121 CN a las
personas físicas o jurídicas, técnica que puede extenderse también provincias no significa reconocerles a éstas poderes inherentes que
a las entidades estatales, ya fuere que tengan condición jurídica puedan hallarse en pugna con los poderes delegados en forma
pública o privada. expresa o implícita, ni con los poderes inherentes propios del
El fomento aparece como una ayuda, un estímulo, gobierno federal. Se refiere, en rigor, a los poderes (sean
tendiente a que los particulares puedan realizar sus propias concurrentes o resultantes) que conservan, es decir, a los que no
finalidades comerciales o industriales. han sido objeto de atribución exclusiva al gobierno federal o bien,
que la CN les ha atribuido en forma excluyente (5, 122 y 123 CN) o
Los medios de fomento. concurrente (125). En otros términos, cuando el Congreso o el
Se trata de actos propios de la justicia distributiva ya que el Ejecutivo (a través del ejercicio del poder reglamentario) hagan uso
incentivo que se procura con el fomento se concreta en la de alguno de los poderes que emergen de su competencia
adjudicación o distribución de ventajas de índole honorífica o constitucional (sean exclusivos, implícitos o inherentes) tal
económica que pertenecen a los llamados bienes comunes. normación tendrá prevalencia sobre la que puedan realizar las
Entre los medios que tienden a estimular la actuación de provincias en el ejercicio de los poderes concurrentes que han
los particulares, se encuentran los denominados honoríficos cuyo conservado conforme el artículo 121 CN. De este modo adquiere
sentido acaso más trascendente consiste en generar el sentido la cláusula de supremacía del artículo 31 CN y su función de
perfeccionamiento individual de quien alcanzó la distinción, el garantía.
premio, la condecoración o la más alta calificación en un examen, La CSJN ha establecido los límites entre los poderes
cuyo fundamento radica en el beneficio social que ello reporta. federales y los provinciales pudiendo señalarse entre los poderes
Los medios de fomento también pueden revestir naturaleza que ha quedado bajo la reserva exclusiva de las provincias los que
económica ya sea que consistan en prestaciones in natura o conciernen: al dictado de sus propias constituciones y al
materiales, o en ventajas financiera o dinerarias. Estos últimos, establecimiento de sus propios regímenes municipales; la
pueden ser directos como los anticipos o prestamos, primas, administración de la justicia local y los códigos de procedimientos;
subsidios, subvenciones y reintegros o reembolsos aduaneros, o las instituciones de derecho público interno como el poder de policía
bien, indirectos como las exenciones o desgravaciones impositivas o local.
la admisión temporal de mercaderías exentas de derechos de
importación para su elaboración con destina a la importación, donde
no se opera ningún desplazamiento patrimonial por parte de la Los nuevos entes regulatorios.
administración.
La doctrina suele distinguir respectivamente el subsidio, la Aparecen, en forma contemporánea a la privatización de la
prima y la subvención. El primero consiste en un desembolso gestión de los servicios públicos, los marcos regulatorios de cada
dinerario periódico fundado en la ley o en un contrato administrativo una de las actividades, junto a los entes creados por el Estado para
que genera un derecho subjetivo a su percepción mientras que la aplicar esas regulaciones y entender, en una especie de instancia
prima carece de dicha periodicidad. A su vez se ha sostenido que la administrativa de naturaleza jurisdiccional, en los conflictos que se
prima se diferencia de la subvención en que el otorgamiento de esta suscitan entre las empresas concesionarias o licenciatarias de los
última resulta discrecional y no genera derecho subjetivo en cabeza servicios y los usuarios.
del particular subvencionado. Los entes regulatorios del gas (ENARGAS), electricidad
(ENRE) y agua (ETOSS) han sido creados por leyes (24076, 24065
El fomento de las industrias. y 23696 respectivamente), mientras que la CNC –comunicaciones–,
Promoción y protección son dos formas distintas de realizar lo fue por un decreto del Poder Ejecutivo (el 1185/92).
el fomento. De este modo, el fomento de las industrias puede La condición jurídica de estos entes es la propia de las
abarcar tanto medidas de promoción como aquellas ventajas que entidades autárquicas pues se trata de descentralizaciones jurídicas
encuadran en el concepto de protección industrial. del Estado que participan de la naturaleza pública de éste,
Tal es la orientación que fluye de la ley de promoción perteneciendo, en realidad, a su organización administrativa pese a
industrial 21608 donde se emplea el término “promoción” como su personalidad diferenciada.
equivalente a fomento. El examen del régimen organizativo y de control de los
El concepto de actividad industrial se convierte en el entes regulatorios revela que: persiguen fines estatales; poseen
presupuesto básico objetivo para el acceso a los beneficios de recursos asignados o un patrimonio de afectación para el
fomento. cumplimiento de las finalidades que se le asignan; se aplica el
régimen de control estatuido para el sector público y existe la
posibilidad de interponer el recurso de alzada contra las decisiones

61
de sus órganos superiores. Esto demuestra que los entes
regulatorios constituyen entidades autárquicas que actúan en el
marco de la organización administrativa del Estado, hallándose
sometidos al poder de tutela del Poder Ejecutivo, los ministros o los
secretarios competentes.
* Configuración de los fines y objetivos que persiguen y su
interpretación.
Los respectivos ordenamientos establecen los distintos
fines específicos que persiguen las regulaciones, que configuran y
delimitan la competencia de los entes regulatorios conforme al
principio de la especialidad.
En el caso de ENARGAS, la ley 24076 prevé los objetivos
de proteger adecuadamente los derechos de los consumidores;
promover la competitividad de los mercados de oferta y demanda de
gas; propender a una mejor operación, confiabilidad, igualdad, libre
acceso, no discriminación y uso generalizado de los servicios;
regular las actividades del transporte y distribución de gas;
incentivar la eficiencia en el transporte, almacenamiento, distribución
y uso del gas; incentivar el uso racional del gas; etcétera.
El ENRE, ley 24065, tiene como objetivos proteger
adecuadamente los derechos de los usuarios; promover la
competitividad; promover la operación, confiabilidad, igualdad, libre
acceso, no discriminación y uso generalizado; regular las
actividades de transporte y distribución; incentivar el abastecimiento,
transporte, distribución y uso eficiente; alentar la realización de
inversiones privadas; etcétera.
El decreto 1185/90 (CNT) refiere a los objetivos de
asegurar la regularidad, continuidad, igualdad y generalidad de los
servicios; la promoción del carácter universal del servicio básico
telefónico a precios justos y razonables; lograr una competencia leal
y efectiva.
El decreto 999/92 regula las aguas potables y desagües
cloacales.
Los entes regulatorios no se limitan sólo a la tutela de los
usuarios ni a ejercer su representación. Su función básica consiste
en lograr una integración adecuada entre los fines e intereses en
juego y contribuir, de ese modo, a que se alcance la armonía social,
mediante procedimientos incluso innovadores, como el de las
audiencias públicas.
* Naturaleza de la competencia de los entes regulatorios.
Delegación y subdelegación.
Conforme al principio de especialidad, el ámbito de
actuación del órgano administrativo se encuentra previamente
acotado por la norma (especialmente por su fin) y no puede ser
extendido por la mera voluntad del agente público.
A los entes les está vedada la imposición de cargas o
gravámenes no previstos en los pliegos o en las cláusulas del
contrato de concesión (o en la licencia), como también de
obligaciones a cargo de usuarios o terceros, la asunción de
competencias que corresponden a otros poderes del Estado, el
establecimiento de tasas sin base legal, etcétera.
La interpretación de las normas atributivas de competencia
no puede contrariar la regla de la especialidad ni sus limitaciones.
La delegación normativa es procedente tratándose de
materias de naturaleza administrativa con los límites que la
jurisprudencia de la CSJN ha establecido de hecho para la
procedencia de los reglamentos delegados. La delegación de
facultades en la sede administrativa del ente se encuentra
expresamente autorizada por los distintos ordenamientos
regulatorios no así, la subdelegación que, en principio, no procede,
salvo texto expreso.
* Las potestades de los entes regulatorios.
Toda potestad produce una modificación o cambio que
repercute sobre los particulares y en la medida que pueda generar
cargas, obligaciones o, en general, actos de gravamen requiere,
como fundamento de la competencia habilitante, la existencia de
una norma expresa de atribución.
Diversos principios generales juegan el papel de límites de casos habrá que estarse a las soluciones normativas que brinda
la potestad y del ejercicio de los poderes que derivan de ella. Por de cada ordenamiento especial, rigiendo a falta de ellas, las normas
pronto, al nacer las potestades del ordenamiento no pueden
configurar poderes indeterminados o absolutos, que coloquen a las administrativos.
personas en una situación de sujeción indefinida ni absoluta. Tales
poderes atentarían contra el principio de la libertad frente a los
poderes públicos.
Dos preceptos constitucionales dan a la libertad un carácter
institucional básico: el artículo 19, que contiene el principio de
legalidad; y el artículo 28 que contiene el principio de razonabilidad.
El principio de razonabilidad, abarcativo de la
proporcionalidad que debe existir entre las medidas que traduce la
potestad y los hechos que la determinan comprende, sobre todo, la
exigencia de que los fines invocados para desencadenar las
medidas aplicativas sean razonables en función de los elementos
causales y en cuanto no impliquen discriminación para quienes se
encuentren en similares condiciones.
* Los órganos directivos.
La dirección y administración se hallan a cargo de
organismos colegiados que, al igual que en las sociedades
anónimas, reciben el nombre de directorios. Las personas físicas
que desempeñan la titularidad de estos órganos se encuentran
sometidas al régimen de incompatibilidades de la función pública sin
perjuicio de las normas especiales de cada régimen.
Entre los temas concernientes a la composición de los
órganos directivos de los entes regulatorios hay dos aspectos que
se destacan por su trascendencia: la especialización técnica exigida
y la independencia funcional.
Respecto de la idoneidad, existen prescripciones
que disponen que la designación de los miembros de los directorios
de los entes regulatorios sólo pueden recaer en personas con
antecedentes técnicos y profesionales en la materia.
En lo que atañe a la independencia funcional y a la
imparcialidad, la principal garantía es la de estabilidad o
inamovilidad de los directivos y, en segundo lugar, lo concerniente a
los mecanismos de designación y representación.
* Control administrativo y judicial.
Control administrativo. El recurso de alzada.
Salvo las soluciones contempladas expresamente en los
marcos regulatorios se aplican, por regla general, la LNPA y su
reglamentación. Por eso resulta congruente con este principio la
procedencia optativa del recurso de alzada.
En las decisiones de naturaleza jurisdiccional, el control
que el Poder Ejecutivo puede hacer sobre los entes se limita a los
supuestos previstos en el artículo 99 del RLNPA (manifiesta
arbitrariedad, grave error o gruesa violación del derecho). La
presentación del recurso suspende el curso de los plazos
establecidos en el artículo 25 LNPA para la impugnación judicial.
El sistema de audiencias públicas.
Está contemplado en los marcos regulatorios del Gas y de
la Electricidad.
Con este procedimiento se procura no sólo poner en
conocimiento de terceros interesados una cuestión vinculada a la
violación de la ley, los reglamentos administrativos o los términos de
una habilitación sino también cuando se trata de materias relativas a
la conveniencia y necesidad de servicios de transporte y distribución
o bien, para resolver conflictos donde se ventilen cuestiones
contrarias a los principios de libre competencia, abuso de
situaciones derivadas de un monopolio natural o de posiciones
dominantes en el mercado.
Se aplica en todos los procedimientos concernientes a las
audiencias públicas la garantía del debido proceso.
Control judicial.
La actividad administrativa y reglamentaria de los entes
regulatorios se encuentra sometida al control de los jueces, sin otra
condición constitucional que exista causa o controversia, además de
todos los requisitos procesales que establece la legislación para
acceder a la instancia judicial. Se trata de un control judicial pleno
con amplitud de debate y prueba conforme los principios sentados
por la CSJN.
En esta materia algunos regímenes regulatorios distinguen
dos vías de procedimientos de impugnación (Gas), en los demás
generales que regulan la impugnación judicial de los actos
62
 Los marcos regulatorios de los servicios públicos y la inserción Las fórmulas tarifarias previstas en los ordenamientos sectoriales y
de la técnica contractual.
La actividad regulatoria de la economía es
fundamentalmente actividad legislativa o reglamentaria. En la
actualidad se viene sosteniendo que la regulación económica tiene cuatro elementos, a saber: costos de explotación; amortización de
un nuevo sentido, como consecuencia de asignarle, entre otras, la
función de estimular y proteger la libre competencia en beneficio de implícito cuando la tarifa es máxima); e impuestos, tasas y demás
los consumidores.
El sentido actual que asume la regulación económica no
implica que el Estado abdique de las otras finalidades básicas
establecidas en los diferentes marcos regulatorios. Estas finalidades de rentabilidad. Las tarifas deben ser aprobadas por el ENRE
se centran en los aspectos siguientes:
- asegurar la estabilidad de los suministros;
- alcanzar grados óptimos de eficiencia y calidad
de los servicios;
- proteger las libertades de los usuarios.
El objeto de la regulación económica se circunscribe a las
actividades vinculadas a la satisfacción de necesidades cuyo
régimen de prestación aparece regulado por el derecho público. Se a la toma de posesión, según la evolución mensual de los índices de
trata de los servicios indispensables que se satisfacen a través de
prestaciones de naturaleza económica.
* El contenido básico de los marcos regulatorios.
El conjunto de normas aplicables a un determinado sector
ha recibido el normen juris de Marco Regulatorio.
Los marcos regulatorios de los servicios públicos han
enfocado la respectiva ordenación sectorial en los siguientes
aspectos:
 Fijación de los objetivos de política general
que no son otros que los fines que persiguen los marcos
regulatorios de cada sector.
 Ordenación de los requisitos subjetivos
inherentes a las empresas que prestan el servicio o actividad.
 Regulaciones genéricas y sectoriales
aplicables a la actividad prestacional. Este es el núcleo central de la económico financiera del contrato.
regulación y comprende:
- declaración legal
de publicatio de cada actividad,
- procedimiento para
acceder a la habilitación,
- normas de calidad
técnica de los servicios o productos,
- principios del
sistema tarifario,
- prescripciones
sobre procedimientos y control judicial,
* El sistema tarifario.
En materia tarifaria los marcos regulatorios fija, por lo
general, los principios aplicables por cuyo medio los concesionarios
o licenciatarios pueden retribuir los costos y obtener una utilidad
razonable, media en términos de eficiencia comparativa.
Frente a la cuestión que plantea el ejercicio de la potestad
tarifaria por el concesionario, se ha sostenido que éste carece de
derecho subjetivo tanto a una determinada tarifa como al ejercicio
del poder tarifario, reconociéndole como único derecho el relativo al
mantenimiento de la ecuación económico-financiera del contrato de
concesión.
La condición jurídica de la tarifa y el poder del
concesionario para fijarla conforme a las cláusulas del contrato de
concesión es algo que no corresponde establecer a priori ni en
forma dogmática pues todo dependerá, en definitiva, de los
ordenamientos jurídicos (general y sectorial). Estos ordenamientos
pueden establecer que la tarifa constituya un acto de alcance
general, o bien, atribuir el poder de su fijación al concesionario en
forma automática (cuando se cumplen ciertos parámetros) o dentro
de un máximo acordado para estimular la eficiencia. Por lo demás,
si la tarifa tiene base contractual, el concesionario posee un derecho
subjetivo que le acuerda legitimación para demandar la protección
judicial, derecho este que incluye la posibilidad de obtener las
medidas cautelares del caso.
El acto de fijación tarifaria no constituye un reglamento en
razón de no integrar el ordenamiento jurídico.
contratos de concesión.
En principio, las tarifas deben retribuir todos los costos
reales del servicio más una utilidad razonable. En la actualidad, la
mayor parte de las fórmulas tarifarias contienen, básicamente,
activos; un factor de rentabilidad de la inversión (que puede estar
gravámenes fiscales.
Electricidad (Ley 24065)
Las tarifas deberán posibilitar una razonable tasa
Gas (Ley 24076)
Las tarifas serán el resultado del precio del gas en
el punto de ingreso al sistema de transporte, la tarifa de transporte y
la tarifa de distribución.
Teléfonos
El sistema tarifario faculta a la sociedad
licenciataria a realizar la actualización periódica de la tarifa aplicable
precios al consumidor entre el mes anterior a la toma de posesión y
el mes anterior al de aplicación de la tarifa.
Agua potable y desagües cloacales (Decreto 999/92)
Los precios y las tarifas tenderán a reflejar el costo
económico de la prestación de los servicios incluyendo el margen de
beneficio del concesionario e incorporando los costos emergentes
de los planes de expansión aprobados.
El principio del equilibrio económico-financiero de la concesión y su
proyección
al derecho del concesionario a la modificación tarifaria.
Todas las técnicas correctoras de los desequilibrios
económicos-financieros no juegan, en principio, para la resolución o
extinción de la relación contractual (entre el Estado y el licenciatario
o concesionario) sino para mantener inalterada la ecuación
La superación del principio de “riesgo y ventura” en los
contratos administrativos implica que el contratista privado asume
sólo los riesgos propios y normales de su gestión, quedando a cargo
de la Administración todos aquellos riesgos que le son ajenos, ya
provengan de actos o hechos del propio Estado o de caso fortuito o
de fuerza mayor.
La teoría del contrato administrativo ha tenido un
desarrollo considerable, abasteciéndose, en principio, de sus
propias formulaciones, lo cual no impide la formulación analógica de
las reglas y principios del derecho civil o comercial.
En el contrato administrativo pueden producirse
desequilibrios que afectan las bases de lo acordado o la llamada
“ecuación económico financiera” del contrato. Tanto la doctrina como
la jurisprudencia advirtieron que esa alteración del equilibrio de las
prestaciones podía provenir de actos propios del Estado cuando
modificaba unilateralmente el contrato en ejercicio de la potestas
variandi, y que esta circunstancia tenía que incidir en la extensión y
alcance de la compensación, la cual no debía limitarse a una ayuda
o subsidio para morigerar las pérdidas del contratista (como
acontecía al aplicar la teoría de la imprevisión) sino en una
reparación integral de la ecuación.
Si sobre el contratista pesa la carga de tener que
ampliar sus prestaciones por la modificación contractual que
disponga unilateralmente la administración, o bien de cumplir el
contrato pese al cambio producido en las circunstancias
originariamente convenidas y previstas, ya sea a causa del álea
administrativa provocada por hechos del propio Estado o provenga
de un álea que tenga su origen en la economía general, resulta justo
otorgarle una compensación que le permita continuar en la
ejecución del contrato.
La materia de la justicia contractual se resuelve
casi siempre por aplicación de principios propios de la justicia
conmutativa. Se ha de estar a la igualdad estricta de las
prestaciones recíprocas
Peculiaridades de las principales técnicas que garantizan el
equilibrio financiero del contrato.
Las modificaciones que directamente o en forma unilateral
puede introducir la Administración en el objeto del contrato generan
el consecuente derecho del contratista a ser compensado de todas
las consecuencias económicas que generan tales modificaciones.
63
 El hecho del príncipe concierne a medidas que no tienen
por objeto realizar directamente la prerrogativa modificatoria, pero
que inciden o repercuten sobre el contrato, haciendo que su
cumplimiento sea más oneroso. Es un supuesto de responsabilidad
extracontractual.
Para que el contratista pueda invocar el hecho del
príncipe para obtener el reajuste del contrato afectado por un álea
de esa naturaleza, se requiere que la medida general sea de índole
económica-financiera; provoque una excesiva onerosidad; sea
imprevista y exceda el álea normal del contrato; exista una relación
de causalidad entre la medida y la alteración de la ecuación del
contrato; y que el daño sea cierto y especial, en el sentido de que
afecte más intensamente al contratista que al resto de las personas
a quienes se impone la medida.
La teoría de la imprevisión tiende a compensar la excesiva
onerosidad sobreviniente en la prestación a cargo de una de las
partes del contrato, provocada por un cambio imprevisto producido
en las circunstancias que constituyeron la base del contrato. En el
derecho público se sostiene la necesidad de que concurran
simultáneamente los siguientes requisitos: excesiva onerosidad; que
ella sea sobreviniente; se trate de un álea económica y no de un
álea administrativa; el acontecimiento que provoca el desequilibrio
no sea normalmente previsible sino de carácter extraordinario y
ajeno a la voluntad del contratista; no haber suspendido el
contratista la ejecución del contrato; que se opere un trastorno o
quebranto en la ecuación del contrato.
La aplicación de la teoría de la imprevisión puede
ser invocada tanto por el contratista como por la administración, y no
se traduce en una compensación integral sino en una ayuda por la
cual se distribuye el álea económica entre ambos.
El principal efecto de la teoría de la imprevisión
radica en la revisión del contrato.
La llamada revisión de precios o régimen de mayores
costos se traduce en el grado más alto de protección de los
derechos de quienes contratan con la administración, compensando
las variaciones de costos que ocurren durante la ejecución del
contrato sin reparar en que éstos sean o no imprevisibles.
El concesionario o licenciatario posee el derecho de exigir a puede considerarse que configuran el estado de necesidad
la administración concedente el restablecimiento de la ecuación
económico-financiera del contrato ya sea a través de una
indemnización o compensación (en principio integral) o bien,
mediante la modificación de la tarifa que rige la concesión o la
licencia o el otorgamiento de subvenciones.
* Técnicas y principios de interpretación de los marcos regulatorios legislativa del Congreso. La desregulación aparece como razonable
y actos de aplicación.
- La interpretación integrativa de los fines u
objetivos fijados en los marcos regulatorios para la protección de los necesidad y urgencia se cierra con la configuración de la urgencia.
usuarios.
- Flexibilidad de la interpretación en el ámbito de la constitucionalidad del D. 2284/91 ya que no resulta fácil justificar la
regulación económica y contratos de concesión o licencia.
- Carácter restrictivo de las actuaciones públicas
que limitan las libertades económicas.
* Las sanciones previstas en los marcos regulatorios.
Las infracciones o el incumplimiento de las leyes o
reglamentos, así como de los contratos de concesión o licencia se
encuentran regulados de distinto modo conforme al tipo de cada
sanción. Cuando las sanciones, por su carácter retributivo o
represivo poseen naturaleza penal administrativa se aplican todos
los principios propios del derecho penal sustantivo (legalidad,
tipicidad, culpabilidad, irretroactividad, non bis in idem).
En los marcos regulatorios no se han tipificado sanciones
específicas para los prestadores de los respectivos servicios, lo que un punto de partida tendiente a reinstaurar el principio de libertad y
implica una remisión a los contratos de concesión o licencia,
efectuada expresamente en algunos casos y en otros en forma
implícita, aunque el vacío legal fue cubierto posteriormente por la
reglamentación.
El criterio a emplearse para la graduación de las sanciones que actúa sobre los factores económicos cuando éstos entren en
debe ser razonable y proporcional.
* Régimen de los bienes. Reversión en los contratos de concesión
licencia. El rescate.
Con independencia de los bienes que corresponden ab
initio al concedente, que se justifican reviertan al finalizar la
concesión en virtud de haber sido amortizados durante el plazo de la
concesión, los bienes que aporte o adquiera el concesionario
integran su dominio.
La reversión de los bienes del concesionario no puede
considerarse una cláusula implícita del contrato de concesión o
licencia, ya que la voluntad de perder el dominio no se presume
(como en general la renuncia de derechos) y toda cláusula de
renuncia al derecho de propiedad es de interpretación restrictiva.
Para Cassagne, el rescate requiere siempre base legal y
contractual que asegure, además, el cumplimiento de todas las
garantías inherentes a la propiedad (17 CN) ya que, en el fondo,
constituye un sacrificio al particular impuesto por causa de utilidad
pública (la reorganización del servicio).
La desregulación.
El abandono del modelo intervencionista diseñado para
satisfacer los fines perseguidos por el llamado Estado Benefactor ha
generado la necesidad de proceder a un amplia desregulación de
actividades asumidas por el Estado como cometidos propios y a la
eliminación de una serie de barreras que impedían que los
particulares ejercieran libremente sus profesiones y diversas
actividades de naturaleza industrial o comercial.
El dictado del decreto 2284/91 constituye un fenómeno
inédito en la política desregulatoria nacional ya que el Estado nunca
había revisado in totum las sucesivas leyes que establecieron
restricciones al comercio, la industria y las profesiones liberales ni,
menos aun, sancionando la derogación, prácticamente, en bloque
de una serie de regulaciones que no responden ya al modelo del
“Estado subsidiario”.
Lo realmente típico de este proceso de desmontaje de las
regulaciones existentes consiste en la derogación de las respectivas
normas y la extinción de los órganos o entes interventores se
consuma a través de una operación única y de complejidad técnica
que se instrumenta en un Decreto del Poder Ejecutivo –con rango
de ley– mediante un conjunto de medidas simultáneas cuyo
fundamento se basa en el estado de necesidad pública.
Las razones que fundamentan el dictado del D. 2284/91
requerido para el dictado de un decreto de necesidad y urgencia.
Esa configuración responde a un doble juego de circunstancias: la
necesidad notoria de desregular la economía para superar la grave
crisis económica que sufría el país, y esa necesidad precisaba ser
llevada a cabo mediante una norma de sanción única y de
aplicación simultánea ajustada a los lineamientos de la política
y proporcionada. El cuadro de los requisitos que necesitan reunirse
a priori para la justificación de la emisión de un decreto de
Este es el aspecto que en mayor medida debilita la
premura en desregular la economía por decreto sin aguardar la
decisión parlamentaria.
* Sentido de la desregulación y subsistencia del poder de policía.
La finalidad de proteger y estimular el marco de libertad
indispensable para que pueda funcionar una economía de mercado
sobre la base del papel subsidiario del Estado es la principal
justificación y fundamento del decreto desregulatorio.
El proceso desregulatorio no implica que el Estado abdique
de dictar aquellas normas de limitación que pertenecen al llamado
“poder de policía”, con el objeto de alcanzar la compatibilidad de los
intereses y derechos privados con el bien común o interés general.
La desregulación entonces no es un fin en sí misma, sino
la transparencia de losa mercados, a partir del cual los particulares
deben ajustar su actuación a la práctica de las libertades, trabajar y
bregar efectivamente por sus derechos sin aguardarlo todo del
Estado, cuya función tiene que limitarse al papel de árbitro imparcial
conflicto y su intervención sea absolutamente necesaria para el bien
de la comunidad.
Las sanciones administrativas.
64
 El ordenamiento administrativo actúa como centro de conocieren al poder de legislación en materia contravencional, se
confluencia de diferentes especies de sanciones. hall sujeto a estas reglas:
Las sanciones penales –administrativas se pueden - Si el Código Penal legisla sobre una determinada
clasificar conforme a la materia en que se imponen y así existen figura delictiva las Provincias carecen de competencia para crear
desde las sanciones de policía general o especial hasta las contravenciones que tengan por base el tipo penal prescripto;
sanciones de naturaleza tributaria. Lo contrario ocurre en materia de - La Nación y las Provincias poseen poderes tanto
sanciones civiles o patrimoniales aplicadas por la Administración. privativos como concurrentes para legislar en dicha materia;
En lo que respecta a las sanciones disciplinarias, ellas - Las Provincias no pueden crear contravenciones
nacen del poder de supremacía especial que posee la relativas a las competencias implícitamente asignadas a la Nación;
Administración en la relación de empleo público, instituida con la - Cuando la Nación legisla sobre alguno de los
finalidad de mantener la continuidad del servicio a su cargo y, en poderes concurrentes el ejercicio de las respectivas facultades que
general, de proteger se estructura organizativa. poseen las provincias será legítimo sólo en la medida en que no
resulte repugnante o incompatible con la legislación federal.
* La distinción entre delitos y contravenciones o faltas. Tratándose de infracciones administrativas de
El eje de la construcción jurídica del denominado derecho autoprotección o bien, de meras infracciones formales, tengan o no
penal administrativo pasa por la idea de que existe una distinción naturaleza penal, tanto la Nación como las provincias poseen
cualitativa entre delitos judiciales e infracciones administrativas facultades para legislar sobre ellas como emanación de sus poderes
(contravenciones), determinada por la naturaleza de las cosas sobre inherentes al cumplimento de los fines que la Constitución Nacional
la base de que, mientras en los primeros el contenido material del les asigna.
injusto se encuentra en el daño (o en la situación de peligro),
concreto y mensurable, inferido a un bien jurídico en las infracciones * Principios del Derecho Penal aplicables en materia
o contravenciones administrativas se trata de la violación del deber contravencional.
de obediencia o de colaboración por parte de los particulares con la
Administración. El principio de legalidad.
Se admitido siempre la posibilidad de que la Administración Emanado de la cláusula constitucional que instituye la
aplique las llamadas penas contravencionales. Es evidente que el garantía de la defensa, este principio prescribe que toda pena debe
derecho penal administrativo no configura una disciplina autónoma. fundarse en ley (18 CN). Por ley ha de entenderse aquí, solamente
La consecuencia es que si las contravenciones o faltas a la ley material y formal. Es decir, que las contravenciones de
poseen naturaleza penal, su diferencia con los delitos constituye, en naturaleza penal no pueden ser establecidas por reglamentos.
principio, una cuestión de grado y, por tanto, cuantitativa, siendo
aplicables en materia contravencional y en los llamados delitos La regla de tipicidad.
administrativos, las reglas y principios que prescribe el Código Consistente en la exigencia de que las conductas punibles
Penal. se encuentren descriptas o delimitadas por una norma legal. El
Ha acontecido un proceso de despenalización, que se principio de tipicidad legal requiere tanto la descripción de los
caracteriza por conferir la atribución de aplicar penas a las hechos que definen cada contravención como que se precisen las
Administración, al menos en una suerte de primera instancia y penal a aplicarse en cada supuesto típico.
sujeta siempre a la revisión judicial.
La culpabilidad en las contravenciones.
* El fenómeno de la despenalización. La culpa se constituye entonces en el factor exclusivo de
Se orienta hacia una regulación análoga para los llamados atribución de responsabilidad en el derecho penal. No obstante, en
ilícitos penales administrativos y los delitos, extendiendo a las material contravencional, tanto el derecho argentino como el
infracciones penales administrativas las reglas que gobiernan el comparado, admiten, en ciertas circunstancias, una responsabilidad
principio de legalidad, la imputabilidad, el concurso de infracciones, objetiva por extensión, en aquellos supuestos en que la ley asigna
la culpabilidad (dolo o culpa), la tentativa y las causas de exclusión responsabilidades, incluso de naturaleza penal, por el hecho de otro.
de la responsabilidad criminal (v.gr. estado de necesidad y legítima Pero, en materia contravencional, las leyes especiales
defensa). pueden legitimar un sistema de responsabilidad objetiva para ciertas
Este fenómeno de la despenalización produce la quiebra infracciones donde el bien común reclama una solución diferente en
del sistema que atribuía exclusivamente al poder judicial la orden a las mayores exigencias de la comunidad.
aplicación de penas y requiere, para no afectar el principio de la Con todo, el planteo de la cuestión que se suscita aparece
división de poderes, que se cumplan dos requisitos fundamentales: centrado en una necesaria disociación entre imputabilidad,
- Un control judicial suficiente a través de la culpabilidad y antijuridicidad –por una parte– y el reconocimiento de
revisión de la sanción penal administrativa ante los tribunales una responsabilidad solidaria, de carácter objetivo, por la otra. Por
judiciales, con amplitud de debate y prueba; ese motivo, en el supuesto de las personas jurídicas o ideales, antes
- La observancia de las garantía del debido que la aplicación de una sanción penal sin culpa, lo que ocurre es
proceso, lo que comporta la no ejecutoriedad o, al menos, una atribución de responsabilidad solidaria por la sanción penal
suspensión de la pena contravencional hasta tanto se pronuncie la aplicada a un dependiente.
justicia. En rigor, se opera una modificación en el factor atributivo
de responsabilidad, desplazando la regla de la culpa por una
* La falta o contravención como figura típica del derecho atribución de raíz eminentemente objetiva.
administrativo. Se ha de cumplir una serie de condiciones:
Mientras el juzgamiento de los delitos queda reservado a - Que el hecho o la omisión del dependiente ha de
órganos del poder judicial, en el caso de las faltas o contravenciones constituir un acto antijurídico que le sea imputable a título de culpa o
(que algunos denominan delitos administrativos) el órgano dolo;
administrativo que las aplique no se encuentra ceñido por la citada - La tipificación de la conducta punible en norma
regla y siempre conserva la potestad revocatoria a favor del de rango legal;
particular, que es propia de los actos administrativos. - La responsabilidad solidaria establecida en la
En algunas circunstancias y sólo cuando la ley lo legislación penal administrativa que alcanza a loas personas
establezca en forma expresa, se suelan consagrar, en materia jurídicas y/o físicas por los actos de sus dependientes, se limita a las
contravencional presunciones de culpabilidad que invierten el onus sanciones de índole patrimonial.
probandi.
* Otros principios y supuestos especiales.
* Jurisdicción nacional y provincial para legislar en materia de
contravenciones e infracciones administrativas. La interdicción de la analogía.
Dada la identidad sustancial y cualitativa que existe en La razón de aplicar analógicamente la ley penal reposa en
entre los delitos y las contravenciones de naturaleza penal, el la necesidad de preservar la “zona de libertad” a raíz del principio
sistema que estructura la Constitución Nacional, en lo que nullum crimen nulla poena sine lege que sienta el artículo 18 de la

65
Constitución Nacional y de la consecuente regla de tipicidad que
constituye su garantía específica.
La irretroactividad en materia penal y la aplicación de la ley más
benigna.
Esta garantía encuentra fundamento en el artículo 19 de la
Constitución Nacional.
El ámbito de la irretroactividad alcanza tanto a las nuevas
incriminaciones d hechos que anteriormente se consideraban lícitos
como a los preceptos que prescriban requisitos más rigurosos para
los que sigue rigiendo ultractivamente la ley anterior. Se admite la
aplicación retroactiva del la ley más benigna (artículo 2 Código
Penal).
La presunción de inocencia.
Este principio, combinado con el de razonabilidad, impide
que, por un mandato legislativo, una persona sea condenada sobre
la base de una presunción.
El Código Penal, en su artículo 19, ha consagrado una
presunción de inocencia que prevalece sobre la que pudiera existir
respecto de la culpabilidad de las personas. Este precepto se aplica provenientes del derecho constitucional –como el indulto o
en forma directa en materia de faltas o contravenciones.
El exceso de punición.
La sanción penal administrativa ha de respetar el principio efectos de las sanciones penales como consecuencia de una
de proporcionalidad entre la pena prevista en la norma y la conducta revocación dispuesta por razones de ilegitimidad.
del agente.
Este vicio, en el procedimiento administrativo de carácter
sancionatorio, se traduce en una nulidad absoluta.
El principio non bis in idem.
Resulta aplicable a las faltas y contravenciones cuando la La expropiación por causa de utilidad pública
sanción posea naturaleza penal.
La prescripción de las acciones y los ilícitos administrativos.
En esta materia no existe precepto alguno que consagre un del titular y, la delimitación, a comprimir su contenido, la potestad
principio general acerca del plazo de prescripción aplicable. No
obstante ello, rigen todas las normas y principios que sobre la
prescripción contiene el Código Penal, en virtud de lo preceptuado
en el artículo 4 de dicho cuerpo orgánico.
* El procedimiento sancionatorio.
Parece preferible que los organismos administrativos que
ejercen funciones jurisdiccionales se transformen en órganos
especializados del poder judicial, asegurando así sus miembros
todos los caracteres que hacen a la independencia de os jueces
(inamovilidad e imparcialidad).
Cuando se trata de juzgamiento de infracciones de
sustancia penal, frente a la ausencia de preceptos generales que
regulen expresamente la cuestión en el orden nacional, corresponde
aplicar por analogía, las disposiciones del Código Procesal Penal,
sin perjuicio de la aplicación de las normas y principios de la ley
19549 y su reglamentación.
Las grandes líneas del procedimiento sancionatorio deben
orientarse a garantizar un adecuado derecho de defensa y la
razonabilidad de todos los actos que se dicten en el curso del
procedimiento, asegurándose una revisión judicial amplia y
suficiente con amplitud de debate y prueba.
* Distintas clases de sanciones penales-administrativas.
Las penas que puede disponer la Administración se
clasifican por su modo de aplicación en principales y accesorias,
paralelas, alternativas y conjuntas.
La pena de multa.
Es la sanción quizás más utilizada. Consiste en una
obligación de dar sumas de dinero, cuyo pago impone la
Administración por la violación de una norma de policía, poseyendo
naturaleza penal sólo cuando persigue una finalidad preventiva y/o
represiva.
Si bien la multa es susceptible de afectar significativamente
el patrimonio de una persona, esa lesión patrimonial no puede ser
confiscatoria, toda vez que el instituto de la confiscación general de
bienes ha sido objeto de una prohibición expresa en el artículo 17 de
la Constitución Nacional.
La prisión y el arresto.
Son penas que afectan la libertad ambulatoria y que sólo
difieren en punto a la posibilidad de exigirle al condenando a una
pena de prisión algún trabajo obligatorio, lo que no se justifica en el
mero arresto.
Inhabilitación.
Incide sobre la autonomía para realizar las propias
actividades que venía ejerciendo el autor de una falta o
contravención. Opera para el futuro, pues su fundamento es la
protección de la sociedad frente al riesgo de que el sancionado
pueda volver a cometer infracciones que afecten desde el orden
público hasta cargos profesionales inherentes a los servicios
públicos.
Otras penas pueden ser la amonestación, el retiro de
personería jurídica, el decomiso y caducidad.
* Extinción de las sanciones penales de policía administrativa.
Las penas se extinguen por la muerte del infractor, la
amnistía y la prescripción. A estas causales cabe añadirle otras
condonación– y del derecho administrativo que, interfiere en este
ámbito con su propia regulación como, por ejemplo, cuando
mediante el dictado de una acto administrativo se extinguen los
Las potestades ablatorias y su incidencia
sobre los derechos reales de los particulares.
Mientras la limitación viene a operar sobre las condiciones
relativas al ejercicio del derecho, si modificar los derechos subjetivos
ablatoria produce la privación o eliminación de derechos privados en
atención a un interés público que nuestra Constitución Nacional y la
legislación califican en su grado más tenso bajo el concepto jurídico
indeterminado de expropiación por utilidad pública (artículo 17 CN).
El artículo 17 de la Constitución Nacional consagra la
inviolabilidad del derecho de propiedad y, al tiempo prescribe el
régimen garantístico de la propiedad, asentado en el reconocimiento
de cuatro principios esenciales:
- La privación de la propiedad sólo opera en virtud
de sentencia;
- Se requiere el dictado de una ley declarativa de
la utilidad pública como fundamento de la sentencia;
- El sacrificio patrimonial implica indemnización, y
- La indemnización ha de ser previa, y aún cuando
no se prescriban expresamente otros requisitos constitucionales la
indemnización ha de ser también justa, integral, actual y pronta.
En el orden nacional, la citada cláusula constitucional fue
reglamentada, sucesivamente, por las leyes 189 y 13264,
cerrándose el ciclo de la evolución legislativa con al sanción de la
ley 21499 en el año 1977.
* El fundamento del poder de expropiar.
Su fundamento reposa en la obligación de contribuir al bien
común conforme a un vínculo que enlaza al particular con el Estado
en virtud de una relación propia de la llamada justicia legal.
Así como el bien común impone el sacrificio de la
propiedad, la inviolabilidad de éste resulta garantizada mediante la
conversión del derecho real en un derecho creditorio (en una justa y
previa indemnización).
* Concepto legal de utilidad pública.
En la mayoría de los ordenamientos jurídicos, la causa que
justifica el ejercicio de la potestad expropiatoria se halla configurada
en la ley, lo cual opera como una garantía que limita la
discrecionalidad del legislador haciendo que la calificación legal se
torne objetiva y concreta, en cada caso. Al propio tiempo juega para
obligar a la administración a cumplir con la finalidad que persigue la
ley.
Conforme el artículo 1 de la ley de expropiaciones, la
utilidad pública comprende todos los casos en que se procure la
66
satisfacción del bien común, sea éste de naturaleza material. La
expresión “bien común” se refiere al conjunto de las condiciones
sociales que consienten y favorecen en los seres humanos el
desarrollo de su personalidad. No obstante la amplitud del referido
criterio legal, el bien común se erige en un concepto en un concepto
jurídico indeterminado que excluye la discrecionalidad legislativa o
administrativa, exigiendo que el se concrete en un acto singular y
concreto.
Para captar el sentido de la expresión forzosa y el alcance
objetivo de la causa expropiandi hay que advertir que aquella no
constituye un fin en si mismo sino un instrumento al servicio de una
actividad del poder público, cuya finalidad, en cierto modo supera la
propia operación expropiatoria. De allí que la inserción de la causa
expropiandi en la expropiación forzosa tenga un carácter
permanente, no quedando circunscripta a la oportunidad en que se
emite la declaración legislativa de la utilidad pública ni se agota con
la transferencia de la propiedad al expropiante. Este funcionamiento
de la causa expropiandi que conecta la expropiación al destino del
bien expropiado de un modo continuo y permanente, genera una
doble consecuencia: por un lado, el deber esencial relativo a su
realización y, por el otro, el consecuente derecho del expropiado
para demandar la retrocesión del bien en caso de incumplimiento de
la finalidad expropiatoria.
La declaración legislativa precisa referirse en principio a
bienes determinados (5), lo cual no impide que excepcionalmente se
admita la declaración genérica en aquellos casos en que existan
razones que impidan realizar la determinación anticipada y
específica de los bienes a expropiar. La procedencia de la
declaración genérica queda circunscripta a los requisitos exigidos
por la segunda parte del artículo 5 de la ley, a saber: 1°) Los bienes
objeto de la expropiación han de ser necesarios para la ejecución de
una obra o la ejecución de un plan o proyecto; 2°) La declaración de
utilidad pública debe realizarse en base a informes técnicos
referidos a planos descriptivos; y 3°) Tiene que existir una directa
vinculación o conexión entre los bienes a expropiar y la obra, plan o
proyecto a realizar.
El Estado de derecho exige que para garantizar los
derechos y garantías fundamentales, en este caso vinculado con la
propiedad privada la declaración de utilidad pública que efectúa el
parlamento pueda impugnarse por los particulares antes o después
del procedimiento expropiatorio y ser objeto de un control amplio por
parte de los tribunales de justicia.
* Sujetos de la relación expropiatoria.
En cuanto al sujeto activo la ley de expropiaciones se ha
inclinado por un criterio amplio. A los efectos de facilitar la
realización del interés público que persigue la Administración, la ley sean una consecuencia directa e inmediata de la expropiación.
(2 in fine) apodera a los particulares para que, mediante acto
administrativo fundado en ley puedan también actuar como sujetos
activos de la relación expropiatoria.
En lo que respecta al sujeto pasivo, el ejercicio de la
potestad expropiatoria puede recaer tanto sobre una persona física
o jurídica privada como también respecto de una persona jurídica
pública estatal o no estatal (3).
* El objeto expropiable.
En principio, toda clase de situaciones jurídicas
patrimoniales pueden incluirse en el contenido de la potestad
expropiatoria.
En el caso “Bourdie, Pedro c/MCBA” la CSJN interpretó el
sentido que corresponde atribuir al derecho de propiedad en el
sistema de la CN. En este precedente sostuvo que el derecho de
propiedad comprende todos los intereses apreciables que un
hombre puede poseer fuera de sí mismo, fuera de su vida y de su
libertad.
Quedan, sin embargo, fuera de la expropiación los
derechos de la personalidad.
De la circunstancia que la mayor parte de los derechos e
intereses privados o público, de contenido patrimonial, puedan ser
sacrificados por la expropiación no se desprende, conforme
Cassagne, el carácter claudicante ni condicionado del derecho
subjetivo de propiedad. Por de pronto, el sacrificio del expropiado no juega, entonces, como un concepto autónomo cuyo fundamento
consiste en ceder su derecho patrimonial sino en la aceptación
forzada o amigable de un sustitutivo económico que reemplace
íntegramente el valor de la cosa o derecho transferido.
La privación consiste en un poder excepcional, rodeado de La indemnización de los daños que sean consecuencia inmediata o
las máximas garantías constitucionales y legales que aseguran el
principio de la intangibilidad del patrimonio del expropiado a través
de la previa compensación de los valores del derecho sacrificado, el
que cambia de objeto y se transforma en un derecho creditorio.
El ordenamiento positivo ha consagrado como regla que la
potestad de expropiar puede alcanzar cualquier clase de bienes
siempre que fueran “convenientes o necesarios para la satisfacción
de la utilidad pública, cualquiera sea su naturaleza jurídica,
pertenezcan al dominio público o al domino privado” (4).
La declaración de utilidad pública podrá comprender
también todos aquellos bienes “cuya razonable utilización en base a
planos y proyectos específicos convenga material o financieramente
a ese efecto, de modo que se justifique que las ventajas estimadas
serán utilizadas concretamente en la ejecución del programa que
motivó la declaración de utilidad pública” (7).
Al reglamentar el objeto expropiable la ley 21499 incluye
expresamente:
- Los bienes del dominio público (4).
- El subsuelo con independencia de la propiedad
del suelo (6).
- Los inmuebles pertenecientes al régimen de
propiedad horizontal (6).
- Los objetos que resultan inadecuados para el
propietario (8 y 9). Estos últimos habilitan al dueño a pedir la
expropiación total del inmueble, básicamente en dos supuestos: si
como consecuencia de una expropiación parcial la parte sin
expropiar fuera inadecuada para un uso o explotación racional y
cuando se tratare de un inmueble que pertenezca a una misma
unidad orgánica y se afectare su estructura arquitectónica o su
aptitud funcional.
* La indemnización expropiatoria como institución de derecho
público.
Su fundamento se conecta con la exigencia derivada del
principio de la igualdad de las cargas públicas contenida en el
artículo 16 CN que prescribe la obligación del Estado de restablecer
el equilibrio patrimonial del administrado alterado por la
expropiación.
Si el particular solamente puede ser privado de su
propiedad mediante sentencia judicial y si la indemnización ha de
ser previa, los jueces poseen una indemnización privativa para
determinar la compensación.
Extensión y medida de la compensación.
El sistema indemnizatoria gira en torno a 2 rubros: uno de
carácter central –el valor objetivo del bien que se expropia–; y otro,
en cierto modo complementario que apunta a cubrir los daños que
La indemnización que debe el Estado al particular,
constituye un supuesto de responsabilidad por acto lícito, uno de los
primeros que ha consagrado el derecho público bajo un régimen
jurídico peculiar.
La objetividad del valor hace referencia hoy al valor general
o de mercado, al valor real del bien objetivamente considerado con
independencia de la valoración subjetiva que pueda atribuirle el
propietario.
El dispositivo legal que prescribe la irreparabilidad del lucro
cesante de la forma del artículo 10 de la ley no puede interpretarse
sino a la luz de la pareja de conceptos de derecho públicos que
componen los rubros indemnizables (valor objetivo y daños que
sean consecuencia inmediata de la expropiación). En tal sentido la
exclusión de la ley se relaciona con el lucro cesante eventual y,
desde luego, operando sobre el valor objetivo y los daños directos
consecuentes a la privación cuya indemnización, en definitiva se
integra tanto con el daño emergente como con aquellos lucros o
beneficios futuros cuya probabilidad de realización se encuentra
asegurada conforme al curso ordinario de las cosas.
El concepto del “valor objetivo” de la cosa o bien que se
expropia no se corresponde estrictamente con la idea civilista del
daño emergente.
Con una interpretación más restringida que la civilista que
el lucro cesante que la ley de expropiaciones prohibe compensar
responde al propósito de evitar que la expropiación se convierte en
una fuente de enriquecimiento o de ganancias para el expropiado.
directa de la expropiación.
67
 Los llamados daños inmediatos son aquellos que traducen - El expropiante luego de declarar que se trata de
una conexión de primer grado con la expropiación, es decir que una expropiación diferida obtendrá la tasación del bien afectado con
tienen en ésta su causa próxima (901 CC). intervención del tribunal de tasaciones y notificará al propietario.
El pago debe ser realizado en efectivo conforme lo estatuye - Si el valor de la tasación fuere aceptado por el
el artículo 21 de le ley. Esta previsión legislativa, al establecer una propietario, cualquiera de las partes podrá solicitar su homologación
determinada forma de pago, impide, paralelamente, el empleo de judicial.
otros medios cancelatorios de la obligación, como los títulos de la - Si el propietario no aceptare el valor el
deuda pública, salvo, desde luego que se cuente con la conformidad expropiante deberá solicitar judicialmente la fijación del valor del
del expropiado. bien.
Igualmente, los intereses forman parte de la indemnización - Los inmuebles afectados podrán ser transferidos
sin necesidad de que el expropiado los reclame expresamente en su libremente a terceros, a condición de que el adquirente conozca la
pretensión indemnizatoria. Conforme al artículo 20 de la ley, dichos afectación y consienta el valor fijado.
intereses se liquidarán a una tasa del 6% anual a partir del momento
de la desposesión y hasta el momento en que el pago se haga * La expropiación irregular o inversa (artículos 51/6).
efectivo. La ley 21499 admite que el impulso procesal de la acción
A partir de la declaración legislativa de la utilidad pública el
expropiatoria se traslade al expropiado cuando:
propietario del bien afectado tiene derecho a que se le indemnicen - el Estado se apodera de un bien sin haber
las mejoras necesarias que hubiera realizado (11). La ley excluye de indemnizado previamente al expropiado;
la indemnización los mejores útiles y las voluntarias. Cassagne - Una cosa mueble o inmueble resulta, de hecho,
opina que el valor llave es indeminzable. indisponibles por evidente dificultad o impedimento para que el
propietario pueda ejercer el derecho de disposición en condiciones
* Procedimiento extrajudicial. normales.
Está previsto en el artículo 13 de la ley y es denominado - Se imponga al derecho del titular del bien o cosa
avenimiento o cesión amistosa. Consiste en la posibilidad de que el una indebida restricción o limitación que importe una lesión a su
expropiante adquiera directamente el bien del expropiado dentro de derecho de propiedad.
los valores máximos que estimen el Tribunal de Tasaciones para los En los tres supuestos se requiere, como condición previa,
bienes inmuebles o las oficinas técnicas competentes para los la existencia de una ley declarativa de utilidad pública.
bienes muebles. Otro supuesto especial donde procede la expropiación
En el caso de los bienes inmuebles la norma establece que irregular es el contemplado en el artículo 64 que faculta al
en dichos valores se incrementarán en un 10% con la finalidad de propietario cuyo bien fuera objeto de una ocupación temporánea
facilitar los acuerdos extrajudiciales y de resarcir al propietario de normal, a promover al acción judicial, siempre que hubiera vencido
una serie de gastos que tendrá que soportar a raíz de la el plazo de dos años (que es el tope de la ocupación temporánea
transferencia del bien. Se trata de un monto determinado por la ley normal) sin que le restituyeran al propietario el bien ocupado.
que no requiere petición ni prueba de ninguna clase.
* El derecho de retrocesión y su regulación procesal.
* Procedimiento judicial (“Contencioso expropiatorio”). Prescripción. El derecho de retrocesión puede definirse como aquel que
La frustración del avenimiento puede provenir, aparte de la permite al expropiado obtener el reintegro a su patrimonio del bien
discrepancia sobre el monto indemnizatorio, del cuestionamiento de objeto de la expropiación cuando a este último se le diere un destino
otros aspectos de la expropiación (inexistencia de la utilidad pública, distinto al previsto en la ley expropiatoria o cuando no se le asignare
alcance de la expropiación, errores o falsedades de hecho, etc.). destino alguno en el lapso que fija la ley.
La causa tramita por el procedimiento sumario, no La retrocesión constituye uno de los instrumentos
hallándose sujeta al fuero de atracción de los juicios universales adecuados con que el particular puede impedir la desviación de la
(19). finalidad que motivó la expropiación.
El artículo 21 considera competente al juez federal del lugar Técnicamente, la retrocesión es un derecho o acción real o
donde se encuentra el bien a expropiar con jurisdicción en lo administrativa.
Contencioso Administrativo, mientras que los juicios en que sea
parte el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires deben tramitar ante Presupuestos especiales de la pretensión procesal.
los jueces nacionales en lo Civil de la Capital Federal. Hacen a la admisibilidad de la pretensión contencioso-
Tratándose de inmuebles, con carácter previo a la iniciación administrativa.
del juicio, el expropiante precisa contar con la valuación del Tribunal  Intimación o reclamación administrativa previa.
de Tasaciones con el objeto de consignarla ante juez a fin de que la La ley distingue en su artículo 39 dos situaciones diferentes:
retire el expropiado. - Si al bien no se le hubiere dado
La prescripción para demandar el pago de la indemnización destino alguno en el lapso de dos años computados desde que la
se opera a los 5 años. expropiación quedó perfeccionada, el expropiado de be intimar
fehacientemente al expropiante para que asigne al bien el destino
* Plazo de la expropiación (Abandono). Expropiación diferida. que motivó la expropiación;
La inactividad de la Administración Pública en concretar la - Cuando el expropiante hubiere
expropiación da lugar a que se configure el abandono de la asignado al bien un objeto diferente al previsto en la ley que declaró
expropiación (33). Dicho abandono se opera si el expropiante no la utilidad pública, deberá formularse el reclamo administrativo
promueve el juicio dentro de los dos años de vigencia de la ley que previo, que tiene en este supuesto la finalidad de favorecer el
la autorice cuando se trate de llevarla a cabo sobre bienes avenimiento.
individualmente determinados; de 5 años cuando se trata de bienes  Denegatoria expresa o tácita.
comprendidos dentro de una zona determinada y de 10 años, Tratándose de la intimación, el proceso
cuando se trata de bienes comprendidos en una enumeración quedará expedito recién cuando hubieran transcurrido 6 meses sin
genérica. que el expropiante hubiera asignado el destino previsto en la ley o
Quedan excluidos de la aplicación de la figura del sin que hubiere comenzado los respectivos trabajos.
abandono 3 supuestos: Si se trata de la situación provocada por
- Las prescripciones de leyes especiales que lo el cambio de destino legal, la denegatoria tácita se opera una vez
declaren inaplicable; vencidos los plazos y cumplimentados los requisitos que figuran en
- El caso en que las leyes orgánicas municipales el artículo 31 de la ley 19549 (90 días + pronto despacho + 45 días).
autorizaren a expropiar a la porción de los inmuebles afectados a  Perfeccionamiento de la expropiación.
rectificaciones o ensanches de calles y ochavas;  Legitimación activa.
- La expropiación diferida (34). La acción corresponde sólo al expropiado y sus sucesores
En la Expropiación diferida se aplicarán las siguientes universales.
reglas:  Plazo.

68
 Juega como un presupuesto procesal
para determinar la extemporaneidad la cual puede configurarse por
prematuridad o caducidad.
Condiciones de fondo para la procedencia de la demanda de
retrocesión.
A diferencia del abandono, que se opera cuando la
Administración deja transcurrir determinado tiempo sin deducir la
acción judicial, la retrocesión implica, como un presupuesto
necesario, la existencia anterior de una expropiación consumada, ya reparación de los daños causados a la cosa o aquellos que se
sea que se hubiera arribado a ella por sentencia judicial o por
avenimiento.
 Expropiación sin habérsele asignado al bien destino
alguno en el tiempo que fija la ley.
 Cambio de destino.
No habrá cambio de destino cuando:
- El acordado al bien mantenga controversia judicial ajena a la que pueda ser propia de la ocupación
conexidad, interdependencia o correlación con el específicamente
previsto en la ley y;
- Cuando a una parte del bien en cinco años el plazo de prescripción para las acciones del
expropiado se le asignare un destino complementario o uno que
tienda a integrar y facilitar el previsto por la ley (artículo 36).
Contraprestación ulterior que debe cumplimentar el expropiado: su
actualización.
El artículo 42 de la ley prescribe que el expropiado, dentro
del plazo que fije la sentencia, debe reintegrar al expropiante lo que
percibió de éste en concepto de precio o indemnización con la
actualización que correspondiere. La norma tiende a evitar un
enriquecimiento injusto por parte del expropiado que devolvería de
lo contrario sumas que no guardan relación con el valor del bien que
se reintegra a su patrimonio por efecto de la retrocesión.
La actualización, aunque queda librada al arbitrio judicial a
de ser compatible con la naturaleza creditoria de la obligación que
cumple el expropiado para perfeccionar su derecho a la devolución
del bien. Así si el bien hubiere disminuido de valor por actos del
expropiante, esa disminución será deducida de la suma que debe
devolver el expropiado, en cambio, si el bien hubiera aumentado de
valor por mejoras necesarias o útiles introducidas por el expropiante,
el expropiado debe abonar el valor de las mismas.
Una regulación diversa se da en el supuesto que el bien
aumente o disminuya su valor por causas naturales; en tal caso, los
respectivos aumentos o disminución no serán exigidos al accionante
ni deducidos de las sumas que este debe reintegrar.
La ocupación temporánea
Su regulación diferenciada de la expropiación encuentra
apoyo en dos razones principales: la ablación del derecho de
dominio es parcial y sólo afecta al derecho de uso y goce no
incidiendo sobre el denominado jus abutendi; esa ablación posee,
además, carácter transitorio, medido en forma temporal según el
grado o espacio de afectación del bien ocupado al destino de
utilidad pública.
La requisición se impone como una medida de carácter
general para conjurar un estado de necesidad pública imperiosa, y
puede implicar la extinción definitiva del derecho real de dominio
sobre los bienes objeto de la incautación.
La distinción con las servidumbres administrativas radica
en las circunstancia de que en éstas no se opera una real ablación
del derecho de propiedad sino una limitación de su carácter
absoluto.
* La ocupación temporánea normal.
Se da cuando existan razones de utilidad pública que
hagan necesario el uso transitorio de un bien o cosas determinadas,
muebles o inmuebles o bien, de una universalidad determinada de
ellos. La ocupación temporánea normal apareja el derecho de ser
indemnizado, aplicándose en subsidio, las reglas vigentes en
materia expropiatoria.
La ley de expropiaciones fija también un límite temporal de
dos años para la duración de la ocupación temporánea normal,
vencido el cual y previa intimación, el particular se encuentra
habilitado para promover la acción de expropiación irregular.
* La ocupación temporánea anormal.
Responde a la configuración de una necesidad imperiosa o
súbita que coloca a la administración frente a una situación límite,
vinculada con lo que en derecho se conoce como estado de
necesidad. Se trata de supuestos excepcionalísimos donde se
sustituye la competencia del legislador para calificar la utilidad
pública y la garantía de la previa indemnización (17 CN) por lo que
los caos que la configuran (además del estado de necesidad)
resultan de interpretación restrictiva.
Esta ocupación no acarrea indemnización alguna, salvo la
deriven de su uso posterior en menesteres ajenos a los que
motivaron la ocupación.
* Situación de los terceros.
Los terceros deben hacer valer sus derechos sobre el
importe de la indemnización, librando al bien o cosa de cualquier
temporánea.
En materia de prescripción, la ley de expropiación unificó
propietario del bien ocupado para: reclamar al pago de la
indemnización y para requerir su devolución.
Otras figuras que implican el ejercicio de potestades ablatorias
* La figura de la requisición.
Si bien tiene como principal fundamento la satisfacción de
una utilidad pública, constituye (a diferencia de la expropiación) una
medida de alcance general que afecta por igual a todos los
ciudadanos, por la cual se opera la ocupación o adquisición de un
bien por el Estado.
En el derecho comparado se distingue la requisición civil de
la militar. Ambas requieren de una base legal para su procedencia.
El propietario afectado tiene derecho, en principio a la
indemnización previa.
La Ley de Defensa Nacional habilita al Poder Ejecutivo
para que, en caso de guerra, o ante su inminencia, disponga
requisiciones de bienes para satisfacer necesidades de la defensa
nacional, cuyo procedimiento y recaudos se establecen por vía
reglamentaria.
La requisición configura una carga pública irrenunciable,
que genera el derecho a se indemnizado por los gastos en que
incurra el propietario, excluyendo el lucro cesante.
En la requisición la garantía de la propiedad (17 CN)
conduce a la aceptación de la viabilidad de la acción de retrocesión
en caso que al bien se le asigne otro destino o no se le asigne
destino alguno.
* Otras transferencias coactivas: el decomiso y la confiscación.
El decomiso o comiso se caracteriza por ser una limitación
máxima al derecho de propiedad al implicar la pérdida definitiva de
una cosa mueble, por razones de seguridad, moralidad y salubridad
públicas.
Su procedencia requiere base legal. No genera el derecho
a ser indemnizado; el fundamento de ello deriva de que el decomiso
no beneficia directamente a la administración, sino sólo a la
sociedad en su conjunto.
La confiscación consiste en la pérdida de todos los bienes
del particular confiscado o bien, en la aplicación de una sanción
pecuniaria que excede los límites de lo razonable, afectando o
desnaturalizando el derecho de propiedad.
En nuestro orden jurídico constitucional y jurisprudencial,
en cualquiera de sus modalidades, se considera un acto o medida
violatoria de la CN.
Los contratos de la Administración Pública. Los contratos
administrativos.
Para el cumplimiento de sus fines administrativos, el
Estado puede actuar –a través de la Administración Pública– en dos
formas distintas: ejerce por sí mismo la actividad respectiva o utiliza
al administrado o particular para que colabore con él.
La colaboración que el Estado requiere del administrado
puede ser forzosa o voluntaria; la primera da lugar a la carga pública
y la segunda puede dar lugar a los contratos administrativos.
69
 La Administración Pública puede celebrar dos tipos de inmediatamente con alguna de las funciones específicas o
contratos: administrativos propiamente dichos o de derecho común esenciales de la administración (fines públicos).
(civil o comercial). La distinción entre estos dos tipos de contratos es  Cuando, tratándose de una prestación a cargo de
exclusivamente sustancial, material y objetiva. la administración, la prestación se refiera a un objeto que, dentro de
En ambos tipos de contrato, el órgano emisor es la lo jurídicamente posible como acto convencional o contractual,
administración, y por lo tanto ambos se encuentran regidos por las excluya la posibilidad de ser materia de un contrato entre
mismas reglas en cuanto a la expresión de la voluntad y la particulares (sea por tratarse de un contrato cuya finalidad sea
competencia. exclusiva del Estado, sea por tratarse de un objeto o de una figura
Hay ciertos contratos de la administración que, por su jurídica que perteneciendo exclusivamente al derecho público,
objeto, son siempre contratos administrativos propiamente dichos resulte insusceptible de ser utilizada en las convenciones que
(v.gr. concesión de servicios públicos) puesto que se trata de figuras celebren los particulares entre sí).
insusceptibles de ser utilizadas por los particulares. Las funciones esenciales del Estado que caracterizan al
contrato administrativo en los contratos de colaboración surgen
* Criterios de distinción entre “contratos administrativos” y “contratos esencialmente de la CN. La actividad del cocontratante debe tender
de derecho común de la administración”. a facilitar el logro de estos fines. No es necesario que el fin
 El criterio según el cual para que un contrato sea constituya un servicio público.
administrativo, una de las partes debe ser la administración, para Si bien el Estado puede realizar actividades comerciales e
Marienhoff no es adecuado. La presencia de la administración es un industriales, éstas no constituyen funciones estatales específicas.
presupuesto del contrato administrativo. Por eso los contratos estatales vinculados con su actividad
‚ Otro criterio es el de la determinación legislativa, comercial o industrial no constituyen contratos administrativos, a
que puede ser directa o indirecta (estableciendo la competencia de menos que estos contratos contengan cláusulas exorbitantes. Estos
los tribunales contencioso-administrativos). contratos son, en principio, de derecho común.
ƒ Para otros, el contrato se debe considerar
administrativo o de derecho común, según se prescriba que el ¿Cuándo el servicio público es objeto de un contrato administrativo?
órgano jurisdiccional habilitado para resolver las controversias sea el  En los contratos de colaboración.
contencioso-administrativo o el ordinario. A este criterio Marienhoff Por servicio público debe entenderse un servicio
contesta que la jurisdicción competente es consecuencia de la prestado directamente por el Estado o por una entidad autárquica,
naturaleza del contrato (y no al revés). siempre que integre las funciones esenciales del Estado. Para que
„ Según otro criterio sostiene que la simple el contrato relacionado con el servicio público sea administrativo
calificación de las partes es idónea para atribuirle a un contrato el basta que la actividad del cocontratante sea indispensable para que
carácter administrativo, y que todo depende de la índole del objeto tengan lugar la ejecución y funcionamiento del servicio.
del contrato o de las características que éste ofrezca.  En los contratos de atribución.
… Se ha sostenido que el carácter administrativo de (Se plantea cuál es la índole de las relaciones entre el
un contrato deriva de la voluntad de las partes de someterse a un Estado que presta el servicio y el usuario particular).
régimen jurídico especial de derecho público. Sólo puede hablarse de relación contractual en los
† Otra postura afirma que el carácter administrativo servicios públicos “uti singuli”, de utilización facultativa por los
de un contrato deriva de la circunstancia de que la facultad para administrados. La relación que se forma entre el administrado y el
llevarlo a cabo surja de una ley –lato sensu– administrativa. La Estado es una relación de derecho común, puesto que no se trata
CSJN dijo que tales normas no alteran el carácter civil de la relación de “colaborar” con la administración.
cuando ella sea efectivamente civil, puesto que su objeto no es más
que dar competencia a una persona ideal para llevar a cabo el acto. * Contratos administrativos con prescindencia de su objeto.
‡ Otro criterio consiste en considerar contrato Un contrato de la Administración Pública puede ser
administrativo a aquel que involucre ciertas prerrogativas para la administrativo propiamente dicho cuando contenga cláusulas
administración, que se manifiestan en las llamadas cláusulas exorbitantes del derecho común, esto es cláusulas que sobrepasan
exorbitantes del derecho privado. Dichas cláusulas pueden ser el ámbito de ese derecho sea porque en éste dichas cláusulas son
expresas o específicas. inusuales o porque, incluidas en un contrato de derecho privado
ˆ Según otro criterio, el contrato es administrativo resultarían ilícitas por exceder el ámbito de la libertad contractual.
cuando su objeto sea el servicio público o una prestación de utilidad En los contratos administrativos hay dos tipos de cláusulas
pública. Este criterio no basta por sí solo para calificar el contrato exorbitantes: las virtuales o implícitas y las expresas, especiales o
pues las funciones del Estado susceptibles de ser materia concretas.
contractual no se agotan en el servicio público. Las virtuales o implícitas corresponden a todos los
contratos administrativos por razón de su objeto. En esta categoría
Marienhoff opina que los contratos de la administración las cláusulas exorbitantes constituyen expresiones de potestades o
pueden ser “administrativos” stricto sensu por dos razones: por su prerrogativas que le corresponden a la administración en su carácter
objeto en cuyo caso aparejan cláusulas virtuales o implícitas de órgano esencial del Estado. Entre las cláusulas implícitas
exorbitantes del derecho privado, o cuando, no siendo de podemos mencionar: la que da a la administración “ejecutoriedad
“administrativos” por su objeto, contengan cláusulas expresas propia” respecto de sus actos; la que faculta a modificar
exorbitantes del derecho privado. unilateralmente las condiciones; la que autoriza a la administración a
rescindir por sí y ante sí el contrato; aquella por la cual otorga al
* Contratos administrativos en razón de su objeto. cocontratante poderes respecto de terceros y la que la faculta a
Marienhoff sostiene que los conceptos “servicio público” y controlar directamente la ejecución del contrato.
“utilidad pública” son útiles para distinguir este tipo de contratos, Las expresas o especiales son las incluidas
pero que no corresponde limitar la existencia de contratos concretamente en contratos que no son administrativos en razón de
administrativos a estas dos únicas materias. su objeto, pero que se convierten en administrativos a raíz de la
En el contrato administrativo, la prestación objeto del cláusula exorbitante. Éstas pueden surgir: del texto mismo del
mismo tanto puede ser a cargo de la administración como del contrato, o del complejo de textos o preceptos legales que regulen la
administrado o particular. Conforme esto, los contratos pueden ser: actividad del ente de la administración a cuyo complejo
de atribución (la prestación está a cargo de la administración –v.gr. administrativo el contratante adhiere (v.gr. mutuo hipotecario).
concesión de uso de un bien del dominio público) o de colaboración Los efectos de un contrato administrativo caracterizado por
(la prestación está a cargo del administrado –v.gr. concesión de la existencia de cláusulas exorbitantes son los de todo contrato
servicio público). La prestación que caracterizará al contrato será la administrativo por razón de su objeto, a partir de los efectos
principal o fundamental determinante del contrato. específicos que puedan derivar de la cláusula exorbitante.
Marienhoff dice que se está en presencia de contratos
administrativos en razón de su objeto en los siguientes casos: * Diferencias en las consecuencias jurídicas de los contratos
 Cuando, tratándose de una prestación a cargo del administrativos y los de derecho común.
administrado, dicha prestación se relacione directa o En lo referente al régimen jurídico sustantivo, el contrato de
derecho común de la administración se rige por las normas del

70
 derecho privado mientras que el contrato administrativo se rige por especie, debe actuar la administración, está señalada por el derecho
el derecho público. público que es el que regula la actividad normal y habitual de la
La jurisdicción competente es la contencioso-administrativa administración.
o la civil o comercial según el contrato sea administrativo o de En cuanto a la capacidad del cocontratante, está regida –
derecho común. en cada tipo de contrato– por las normas del derecho civil que le
El recurso jerárquico no procede respecto a actos son normal y habitualmente aplicables.
relacionados con contratos de derecho común de la administración, En lo referente a los demás aspectos (expresión de la
pues tal recurso sólo es procedente con relación a actos voluntad, elementos), los contratos de derecho común se rigen por
administrativos. Con relación a los contratos de derecho común, las normas y principios del derecho privado, sea civil o comercial.
sólo es admisible la demanda ordinaria. En cambio con respecto a
los contratos administrativos es admisible el recurso jerárquico, y si * Organo competente para celebrar contratos.
la resolución a que da origen es adversa al administrado, queda La potestad corresponde al Poder Ejecutivo, a cuyo cargo
habilitada la vía judicial. se encuentra la dirección general del país. La atribución de celebrar
contratos administrativos integra la “zona de reserva de la
Duda acerca de la naturaleza de un contrato de la administración. administración”. Excepcionalmente tal facultad corresponde al
Los contratos que celebre la administración han de Congreso (cuando integra la “zona de reserva de la ley”).
reputarse administrativos salvo prueba en contrario, puesto que el Todos los contratos que no estén expresamente atribuidos
quehacer propio y normal de la administración corresponde a sus al Congreso por la CN deben ser celebrados por el Poder Ejecutivo.
funciones específicas. El derecho público constituye el ámbito Tanto el Poder Judicial como el Legislativo pueden celebrar
natural de la administración y los contratos que ésta celebre en esa contratos administrativos dentro de la función administrativa que
esfera jurídica son administrativos. despliegan en su órbita. El Congreso no hace directamente los
En cambio, los contratos que la administración celebre contratos, dicta una ley que los dispone y luego el Poder Ejecutivo
fuera de sus funciones específicas serán, en principio, de derecho los ejecuta por medio de un decreto.
común.
* Los contratos administrativos.
Enumeración no taxativa de los contratos administrativos. El contrato administrativo es el acuerdo de voluntades
POR SU OBJETO: Concesión de servicios públicos; generador de obligaciones y derechos, celebrado entre un órgano
construcción y concesión de obra pública; concesión de uso de del Estado, en ejercicio de las funciones administrativas que le
bienes del dominio público; función pública; suministro; transporte; competen, con otro órgano administrativo o con un particular o
empréstito público; locación de servicios; etcétera. administrado, para satisfacer finalidades públicas.
En el derecho administrativo, la generalidad de los El contrato se distingue del acto administrativo complejo y
contratos no aparece disciplinada normativa y orgánicamente. Los del colectivo. Estos dos últimos sólo tienen en común con el contrato
contratos administrativos no siempre responden a las especies la pluralidad de voluntades que intervienen en su formación; pero
clásicas, y pueden constituir CONTRATOS INNOMINADOS. ellas actúan en forma distinta (en el contrato los intereses son
contrapuestos).
Clasificación de los contratos administrativos. Salvo texto expreso en contrario, los elementos del contrato
 Contratos administrativos por razón de su objeto o por contener administrativo son los mismos que se prevén para el acto
cláusulas exorbitantes expresas. administrativo. A falta de texto expreso rige el principio de libertad de
 Contratos de atribución (cuyo objeto es conferirle ventajas a los formas.
administrados) o de colaboración (en el cual el administrado se El contrato administrativo para ser considerado una
obliga hacia el Estado a realizar una actividad que directa e realidad del mundo jurídico requiere dos cosas:
inmediatamente tiende a facilitar el cumplimiento de las funciones - Que las partes expresen y exterioricen su
específicas o esenciales del Estado). voluntad.
 Contratos administrativos nominados o innominados. - Que el contrato se perfeccione (fusión de
voluntades, depende de la modalidad de contratación).
Regulación jurídica de los contratos administrativos. Cuando no se requiere que se firme o suscriba un
El contrato administrativo se encuentra ubicado dentro del instrumento específico “ad hoc” y el acuerdo de voluntades se
campo del derecho público, siendo regido por sus respectivas hubiere producido, el contrato podrá acreditarse con un instrumento
normas y principios. o testimonio que contenga o comprenda las piezas respectivas de
El régimen jurídico del contrato administrativo se concreta las cuales resulte dicha fusión de voluntades. En cambio cuando la
en normas positivas aisladas, en resoluciones jurisprudenciales y en legislación aplicable exigiere la específica existencia de un contrato
las enseñanzas de la doctrina. Además hay que tener en cuenta el escrito, el contrato deberá probarse con dicho específico documento
texto mismo del contrato. escrito, pues se trataría de un requisito formal o esencial de su
existencia. Mientras dicho documento escrito no se hubiere
* Contratos de derecho común de la administración. concretado, el contrato debe tenerse por no perfeccionado.
En principio son contratos de derecho común de la
administración todos aquellos en los que la actividad o la prestación Caracteres del contrato administrativo.
del contratante no se relacionen, en forma directa o inmediata a
alguna de las funciones específicas o esenciales del Estado, salvo DESIGUALDAD JURÍDICA DE LAS PARTES.
que el contrato contuviere cláusulas exorbitantes del derecho Los contratos administrativos tienen caracteres
común. específicos que se traducen en prerrogativas especiales a favor de
Son contratos de derecho común los que la administración la administración (esto se explica porque en dichos contratos se
realiza en ejercicio de su actividad comercial e industrial, así como tiende a facilitar el cumplimiento de funciones específicas del
aquellos que la prestación a cargo de la administración no excluya la Estado). A raíz de ello el administrado queda en una situación de
posibilidad de que pueda ser materia de un contrato entre subordinación frente a la administración.
particulares. CARÁCTER PERSONAL DE LOS DERECHOS Y OBLIGACIONES DEL
COCONTRATANTE.
Régimen jurídico de los contratos de derecho común de la El contrato administrativo crea, según los casos,
administración. una obligación personal o un derecho personal a cargo o a favor del
Dado que entre el contrato administrativo y el de derecho cocontratante, según se trate de un contrato de colaboración o de
común de la administración la diferencia es exclusivamente objetiva atribución respectivamente.
y no subjetiva, pues en ambos casos el ente administrativo que Es corolario de este carácter del contrato que el
actúa es o puede ser el mismo, es lógico que, respecto de ambos cocontratante no puede ceder el contrato, introduciendo a un tercero
tipos de contratos, el órgano administrativo deba actuar con la en lugar suyo sin autorización expresa. Lo mismo rige respecto de la
competencia pertinente, ya que siendo la administración una subcontratación.
persona jurídica, ésta debe actuar en ejercicio de competencia EFECTOS CON RELACIÓN A TERCEROS.
adecuada al acto que realiza. La competencia con que, en la

71
 En el derecho privado los contratos no pueden ser - Oposición o concurrencia: comparación
opuestos a terceros ni invocados por éstos (1199 CC). El contrato objetiva de las respectivas ofertas entre quienes se presenten como
administrativo puede ser opuesto a terceros e invocados por éstos oferentes. Si no hay oferentes, la licitación se declara desierta.
en ciertos casos (en los contratos cuyo objeto o contenido repercute - Publicidad: el llamado a licitación debe
principal y esencialmente en la esfera jurídica de los terceros). hacerse público y ostensible mediante una adecuada publicación,
para que los eventuales interesados tomen conocimiento de la
Selección del cocontratante. misma.
La administración no siempre puede elegir libremente a su - Igualdad: todos los oferentes se hallan
cocontratante. Por razones éticas, debe darle amplia publicidad a en pie de igualdad, consecuentemente, luego de la adjudicación la
dicha selección y motivar su decisión. formalización del contrato debe hacerse exactamente sobre las
Las normas que establecen procedimientos especiales mismas bases. La violación de este principio apareja la nulidad
para la selección del cocontratante de la administración tienen una absoluta del contrato por vicio de forma.
doble finalidad: asegurar la eficiencia en el cumplimiento del Las etapas de la licitación pública.
contrato y evitar toda sospecha de inmoralidad en la negociación.  Pliego de condiciones: es el conjunto
Pueden ser cocontratantes tanto las personas físicas como de cláusulas redactadas por la administración especificando qué se
las personas jurídicas, nacionales o extranjeras, domiciliadas dentro licita, estableciendo las condiciones del contrato y determinando el
o fuera de la República, en tanto se hallen encuadradas o actúen trámite a seguir. Los pliegos son de dos clases: generales y
encuadradas en las reglas que disciplinan las contrataciones del particulares. El pliego es parte integrante del contrato
Estado. ‚ Llamado a licitación: es una
comunicación o manifiesto dirigido al público con las indicaciones
Sistemas de selección. esenciales acerca del objeto y las modalidades del contrato (Debe
LIBRE ELECCIÓN. contener el nombre del organismo licitante, objeto de la
Consiste en la posibilidad de que la administración contratación, lugar donde deben consultarse las cláusulas, lugar de
elija directa y discrecionalmente a su cocontratante sin tener que presentación de la oferta, día y hora de su apertura).
cumplimentar previamente para ello algún requisito especial. En ƒ Presentación de propuestas u ofertas:
materia de celebración de contratos públicos el principio general es por parte de las personas inscriptas en los respectivos registros –de
que la administración puede elegir libre y directamente a su contratistas estatales–, o de conocida solvencia. La idoneidad moral
cocontratante. se presume, debiendo demostrar el interesado su idoneidad técnica
Este sistema se impone en los negocios o asuntos y financiera.
muy pequeños, de escaso monto. La prerrogativa del licitador a
No debe confundirse el sistema de libre elección contratar con el Estado constituye un derecho subjetivo en lo
con el de contratación directa o privada, que sólo procede cuando, referente a la admisión en la licitación (habiendo cumplido con los
reunidas las condiciones objetivas exigidas, la administración haya requisitos de idoneidad), y recién luego de la adjudicación puede
dado cumplimiento a ciertos requisitos especiales. hablarse de un derecho subjetivo a que la administración contrate
LICITACIÓN. con el licitador.
Consiste en un procedimiento de selección del Toda oferta debe ser recibida por
cocontratante que, sobre la base de una previa justificación de la administración, sin perjuicio de que oportunamente sólo sean
idoneidad moral, técnica y financiera, tiende a establecer qué consideradas las ofertas realizadas conforme a derecho. Ante la
persona o qué entidad es la que ofrece el precio más conveniente negativa a recibir las ofertas, el licitador puede deducir recurso
para la administración. administrativo ante el órgano jerárquico superior.
Las características técnicas del objeto del contrato Las ofertas deben presentarse
son fijadas de antemano por la administración en el pliego de por escrito y en sobre cerrado, cumpliendo las bases del pliego de
condiciones (cláusulas particulares). La idoneidad de los oferentes condiciones. Una vez presentada, la oferta cumple un efecto
debe hallarse acreditada a priori. Uno de los presupuestos inmediato. El oferente tiene dos obligaciones: mantener la oferta
fundamentales de la licitación es la igualdad de trato para todos los durante el lapso que establezca la legislación aplicable, y afianzar
que intervienen en ella como licitadores u oferentes. sus obligaciones en su calidad de proponente (garantía de la oferta).
La licitación sólo procede cuando una norma „ Apertura de los sobres: en el lugar, día
válida la exija (en nuestro país se exige para toda compra o venta y hora determinados en los avisos para celebrar el acto, ante los
por cuenta de la Nación, todo contrato de locación o arrendamiento, funcionarios designados por el órgano licitante y los licitadores que
empleo o suministro). deseen presenciarlo. Las ofertas son leídas y se labra un acta.
… Adjudicación: es el acto de la
ESPECIES DE LICITACIÓN: La doctrina distingue dos administración en que ésta, previo examen de las ofertas
especies de licitación, la pública y la privada. También existe una presentadas, decide cuál de ellas es la más conveniente y la acepta,
tercera categoría, la restringida, que es una subespecie de la quedando con ello simultáneamente determinado el contratante para
licitación pública. ese caso particular. La adjudicación definitiva produce efectos
Licitación pública. inmediatos. Tanto la administración como el adjudicatario quedan
El número de oferentes o de licitadores no tiene sometidos a todas las consecuencias que se deriven del acuerdo de
limitaciones, siendo éste el rasgo típico de la licitación pública. voluntades (el adjudicatario entrega una garantía de adjudicación).
Cuando el texto legal diga que se debe recurrir a la licitación, sin La adjudicación debe hacerse
aclarar si es pública o privada, debe entenderse que se trata de dentro del plazo de mantenimiento de las ofertas, vencido el cual las
licitación pública. mismas caducan automáticamente. Puede pedirse una mejora de
La naturaleza jurídica de la licitación pública debe precios en caso de empate. En caso de rechazo de las ofertas, la
analizarse en relación con 3 aspectos: la mayoría de la doctrina licitación se deja sin efecto (si es luego de la apertura de sobres, la
considera que constituye un procedimiento relativo a la celebración decisión debe ser fundada).
de ciertos contratos; dentro de la teoría del acto administrativo, se † Perfeccionamiento del contrato
vincula con el elemento forma, siendo técnicamente una formalidad administrativo: el contrato se perfecciona cuando la adjudicación es
del acto administrativo; también la licitación pública es un pedido de notificada al adjudicatario (sistema de la ley de contrataciones del
ofertas. Estado), o cuando luego de la notificación se formaliza el contrato
Los caracteres de la licitación pública son los ad hoc (sistema de la ley de Obras Públicas).
siguientes: Licitación privada.
- Se trata de un procedimiento automático Es aquella en que sólo pueden
de selección (por mejor precio). presentarse como oferentes las personas expresamente invitadas al
- Sólo obliga a los oferentes que hicieron efecto por la administración (deben ser como mínimo 6 casas del
las ofertas a mantenerlas, mientras que las obligaciones de la rubro en cuestión, inscriptas en el Registro de Proveedores del
administración sólo nacen recién con la adjudicación del contrato. Estado). En este caso, el llamado a licitación se formula mediante
Son principios fundamentales de la licitación una invitación personal directa efectuada por la administración.
pública:

72
 Su procedencia depende del
ordenamiento legal. Generalmente se recurre a ella para contratos
que requieren especial capacitación, o de poco monto, o cuando
una licitación pública anterior hubiera fracasado o se hubiera
declarado desierta.
En caso de incomparecencia total, se
recurre a la contratación directa.
Licitación restringida.
Es aquella en que únicamente pueden
intervenir personas o entidades que reúnan ciertas condiciones de
idoneidad especialmente requeridas, o que respondan a especiales
requisitos exigidos por la administración. No hay invitación personal
sino llamado a licitación. Este tipo de licitación es una subespecie de puede aparejarlas (convenidas por las partes o no, en cuyo caso se
la licitación pública.
CONTRATACIÓN DIRECTA.
Es la que la administración realiza con una
persona determinada, tratando de llegar con ella a un acuerdo
conveniente en trato directo, con exclusión de puja o concurrencia.
La administración tiene gran margen de libertad para seleccionar a
su cocontratante.
Es un sistema específico que procede para casos
determinados, siendo muchas veces subsidiaria y procediendo ante
el fracaso de una licitación.
Dada la falta de concurrencia carece del
automatismo que caracteriza a la licitación.
REMATE PÚBLICO.
Consiste en la venta de bienes en público, al mejor administración puede imponer las sanciones pecuniarias, carece de
postor. En este caso no hay selección de concurrentes. La
administración puede intervenir en un remate público como
vendedora o compradora. Si actúa como vendedora, el remate debe
efectuarse por oficinas del Estado especializadas en la materia y
contar con la autorización de la autoridad competente. En caso que
actúe como compradora, el funcionario que comparezca no puede
ofrecer un precio que exceda a aquél para el cual se lo haya
autorizado.
CONCURSO.
Es la oposición que se realiza para determinar la
mayor capacidad técnica, científica, cultural o artística entre dos o
más personas.
Es un medio de selección del contratante que
tiene especialmente en cuenta las condiciones personales del
mismo. En los contratos intuitu personae el concurso reemplaza a la
licitación. A veces el concurso no es usado directamente para
seleccionar al contratante definitivo de la administración, sino para
seleccionar al proyecto, cuya realización se le confiará ulteriormente sus condiciones de ejecución. Se deben respetar los siguientes
a un tercero, quien a su vez será seleccionado por el procedimiento
que corresponda.
La elección de un candidato por concurso puede
asimilarse a la adjudicación en la licitación.
El concurso sólo será obligatorio o esencial en los encuentran en la necesidad de mantener el equilibrio financiero del
supuestos en que la norma lo requiera. Cuando se utilice el
concurso, debe practicarse el llamado a concurso. Subsidiariamente
se aplican las reglas de la licitación pública.
Ejecución de los contratos administrativos.
Los derechos y prerrogativas de una de las partes
constituyen deberes de la otra y recíprocamente.
Como consecuencia de un contrato administrativo, la
administración tiene a su favor no sólo derechos sino también
prerrogativas especiales.
Tratándose de un contrato administrativo por razón mayor o caso fortuito).
de su objeto, los derechos de la administración derivan de lo que
constituye el objeto o contenido del contrato. Las prerrogativas de la consiste en cumplir el contrato.
administración resultantes de cláusulas exorbitantes virtuales
existen de pleno derecho por principio, no siendo necesario
mencionarlas expresamente en el contrato.
En el supuesto de contratos administrativos por
contener cláusulas exorbitantes expresas, los derechos y las
prerrogativas de la administración derivan del objeto del contrato y
de las referidas cláusulas.
Los deberes u obligaciones de la administración para con el
cocontratante derivan del objeto del contrato administrativo, el cual a obligaciones que el contrato pone a su cargo, alterando por esa vía
su vez, depende de que el contratante sea de colaboración o de
atribución. En los contratos de colaboración el deber básico de la
administración consistirá en el pago de un precio al cocontratante.
En los contratos de atribución, el deber de la administración
consistirá generalmente en poner alguna cosa a disposición del
cocontratante.
Todas la prerrogativas de que dispone la administración
como inherentes a un contrato administrativo tienden a lograr que el
cocontratante cumpla en forma adecuada su obligación esencial.
La debida observancia de los plazos es una obligación
esencial de ambas partes. La inobservancia de los plazos por
circunstancias jurídicamente no imputables a las partes exime a
éstas de responsabilidad (fuerza mayor o caso fortuito, hecho de la
administración que genere una razonable imposibilidad de cumplir y
hecho del cocontratante). El retardo imputable apareja sanciones o
aplican las reglas generales). La astreintes son inaplicables la
ámbito del contrato administrativo. La exceptio non adimpletti
contractus (1201 CC) es, según la mayoría de la doctrina, invocable
en algunos supuestos.
La administración tiene el poder de dirección y control del
contrato (cláusula exorbitante virtual). Al poder de control
corresponde, no obstante silencio del contrato, la posibilidad de
imponer sanciones pecuniarias (cláusula penal, multa o daños y
perjuicios), medidas coercitivas provisionales (ejecución directa o
por otro, control de suministro) y medidas represivas definitivas
(caducidad y rescisión unilateral).
Las sanciones impuestas por la administración son
susceptibles de impugnación judicial posterior. Si bien la
imperio para ejecutarlas (debiendo hacerlo por medio de la
autoridad judicial).
Una de las prerrogativas de la administración es la de
rescindir –unilateral– el contrato. La rescisión unilateral sólo
procede en caso de culpa o falta del particular en el cumplimiento de
sus obligaciones, previa intimación. Puede proceder a pedido del
cocontratante a raíz del comportamiento de la administración. Pero
mientras en el primer caso la rescisión es dispuesta directamente la
administración, en el segundo caso debe ser pedida por el particular
ante la autoridad jurisdiccional competente.
Otra prerrogativa de la administración, que constituye una
cláusula exorbitante virtual, es la de modificar el contrato
administrativo. El principio de la inmutabilidad del contrato no tiene
imperio en el derecho público donde existe la necesidad de adaptar
el contrato.
Las modificaciones pueden incidir sobre diversos
aspectos del contrato: su duración; el volumen de la prestación y
principios básicos: reparación de los quebrantos que sufra el
cocontratante; derecho a la rescisión del contrato por parte del
particular cuando se alteren las bases del mismo.
Lis límites de la prerrogativa modificatoria se
contrato y la ineludible obligación estatal de respetar las garantías
constitucionales que pudieran ser afectadas (17 y 19 CN). La
finalidad alegada para la modificación debe ser cierta, verdadera y
no encubrir una traición al fin legal (desviación del poder).
Los derechos del cocontratante corresponden a dos
grandes grupos: lo que el cocontratante puede exigir a la
administración (entrega de aquello a que se obligó, facilitación de
apoyo requerido por la índole del contrato y realización de las
prestaciones previstas en el contrato y sus normas
complementarias) y lo que el cocontratante tiene derecho a no hacer
(no cumplir el contrato dentro del término fijado –retardo– y no
ejecutar el contrato –incumplimiento– en los supuestos de fuerza
En cuanto a los deberes del cocontratante, el primero
* Responsabilidad contractual del Estado.
El equilibrio económico-financiero puede ser menoscabado
en diversas circunstancias: por causas imputables a la
administración en cuanto ésta deje de cumplir con sus obligaciones
o modifique el contrato; por trastornos de la economía general del
contrato, aun no imputables al Estado.
Cuando la Administración Pública no cumple con las
el equilibrio económico-financiero del mismo, ello determina un
supuesto de responsabilidad contractual del Estado.
73
 Como regla general, los principios generales que rigen en
el derecho administrativo son los mismos que rigen en el derecho
civil.
Por hecho del príncipe se entienden los actos emanados de
su autoridad tendientes a disminuir los derechos de los ciudadanos.
La resolución debe ser de carácter general, objetiva e incidir en los
efectos de un contrato administrativo existente, con menoscabo de
los derechos del cocontratante.
El fundamento de la responsabilidad del Estado en
este caso, radica en los artículos 16 y 17 CN conforme los cuales,
cualquier menoscabo patrimonial o individual ocasionado por
razones de interés público o general debe ser resarcido.
El hecho del príncipe presupone una norma
general emanada de la autoridad pública, en tanto que la
responsabilidad contractual del Estado presupone una norma
específica relacionada con el contrato administrativo en cuestión.
La responsabilidad por el hecho del príncipe no es
directa sino refleja. Obliga a indemnizar integralmente los perjuicios
que el hecho o acto estatal haya ocasionado al alterar el contrato.
En cuanto a la medida de la indemnización, se aplican las reglas de
la ley de expropiaciones.
El perjuicio es resarcible si el daño es real, el
hecho generador del daño fue imprevisto al momento de celebrar el
contrato y la medida es de alcance general.
La teoría de la imprevisión es el medio por el cual ante
circunstancias extraordinarias o anormales e imprevisibles
posteriores a la celebración de un contrato administrativo, pero
temporarias o transitorias, que alteran la ecuación económica-
financiera en perjuicio del cocontratante, éste puede reclamar la
ayuda pecuniaria a la administración y poder seguir cumpliendo sus
prestaciones.
El hecho no debe ser imputable al Estado, salvo
que provenga de una autoridad pública de una esfera distinta a la
que celebró el contrato.
Su aplicación no requiere ser pedida por las
partes, no requiere norma expresa que la consagre.
* Extinción de los contratos administrativos.
Los contratos administrativos pueden terminarse por
distintas razones: por cesación de sus efectos o por extinción. La
primera es la terminación normal del contrato, se trata de algo
previsto de antemano. La segunda es la terminación anormal por
causas no queridas ab initio sino por causas surgidas con
posterioridad.
Distintos medios de terminación del contrato.
 Cumplimiento del objeto (cesación de los efectos).
 Vencimiento del término (cesación de los efectos).
 Revocación (extinción). Puede ser de dos
especies: por razón de oportunidad, mérito o conveniencia o por
ilegitimidad.
 Anulación (extinción).
 Caducidad (extinción). Por su naturaleza es una
medida represiva que utiliza la administración. Procede cuando el
cocontratante incurre en incumplimiento de las obligaciones a su
cargo, siempre que este incumplimiento le sea imputable. Muerte o
quiebra del cocontratante son casos especiales de caducidad.
 Renuncia del cocontratante (extinción). Sólo
procede con respecto a algunos contratos de atribución (no a los de
colaboración).
 Rescate (extinción). Es la decisión unilateral del
Estado en cuyo mérito éste, por razones de interés público o
general, pone fin al contrato entes de la fecha fijada para ello,
asumiendo entonces, en forma directa la ejecución o el
cumplimiento del objeto de ese contrato. Es una medida
administrativa de reorganización del servicio. Está excluido en los
contratos de atribución y está limitado a algunos de colaboración
(concesión de servicios públicos y contratos de obra pública),
procediendo la indemnización al particular. El rescate no puede ser
parcial. En nuestro país la facultad de rescatar una concesión se
sobreentiende sin necesidad de norma legal autorizatoria.
 Rescisión (extinción). Puede ser unilateral o
bilateral.
Un contrato disuelto por una vía jurídica no puede ser nuevamente
extinguido por otra.
No se acepta la procedencia del arbitraje en los contratos
en que el Estado actúa en el ámbito del derecho público.
Contrato de Concesión de Servicio Público.
La concesión de servicios públicos es una manera en que
el Estado satisface necesidades generales, valiéndose para ello de
la colaboración de los administrados.
La concesión es el acto mediante el cual el Estado
encomienda a una persona individual o jurídica (privada o pública),
por tiempo determinado, la organización y funcionamiento de un
servicio público; dicha persona llamada “concesionario”, actúa a su
propio costo y riesgo, percibiendo por su labor la retribución
correspondiente, que puede consistir en el precio pagado por los
usuarios o en las subvenciones o garantías otorgadas por el Estado,
o ambas cosas a la vez.
Nos es una delegación de facultades pues ésta implica un
traslado de facultades. Se trata de una adjudicación o imputación de
atribuciones.
* La naturaleza jurídica del contrato de concesión de servicios
públicos.
Al respecto hay diversas teorías: la unilateral, la del
contrato de derecho privado, la del contrato administrativo (acto
mixto) y la del contrato administrativo stricto sensu.
Se trata de un contrato de estructura homogénea y única,
contractual en todos sus aspectos y contenido. Es un contrato
administrativo en razón de su objeto.
La prerrogativa que nace del contrato a favor del
concesionario es un derecho subjetivo perfecto.
La jurisdicción, nacional o provincial, para otorgar
concesiones de servicios públicos es correlativa a la jurisdicción
para crear servicios públicos. Como principio general, la potestad
para celebrar contratos administrativos le compete al Poder
Ejecutivo, a cuyo cargo está la administración general del país, ya
que corresponde a la zona de reserva de la administración.
* Régimen jurídico de la concesión de servicios públicos.
Se asienta en tres principios fundamentales:
- La concesión se otorga, directa e
inmediatamente en interés público.
- El servicio público “concedido”, a pesar de la
concesión, sigue siendo servicio público, de ahí que los principios
jurídicos esenciales de éste, tienen plena vigencia.
- La concesión de servicio público es un contrato
administrativo stricto sensu.
Los sujetos que intervienen son dos: el concedente y el
concesionario. El concedente, que es quien otorga la concesión, ha
de ser siempre una persona jurídica pública estatal; y el
concesionario, puede ser una persona privada, física o jurídica, o
pública, estatal o no. Para Marienhoff, también debe considerarse
“parte” a quienes, en las condiciones reglamentarias, deseen utilizar
el servicio.
El concesionario no es ni un funcionario ni un empleado
público, no es un órgano de la Administración Pública y sus actos no
son administrativos.
Es de principio que en la concesión de servicio público,
donde con relación al concesionario prevalece el carácter intuitu
personae, se impone el sistema de libre elección del cocontratante.
Si la relación entre el concesionario y el usuario en la
utilización del servicio es obligatoria ésta será de carácter
reglamentaria regida por el derecho público. En cambio, si es
facultativa, la relación será contractual, regida por el derecho
privado. Las relaciones que se establezcan entre el concesionario y
su personal es de tipo contractual de derecho privado. Finalmente,
la relación entre el concesionario y los terceros no usuarios puede
ser contractual o extracontractual, siempre de derecho privado.
Forma de la concesión de servicios públicos.
Se requiere la forma escrita, que es la mínima seguridad
aconsejable.
Duración de la concesión de servicios públicos.
Dependerá de la actividad de que se trate. Existen diversas
técnicas para fijar su duración que responden a tres criterios:
- Perpetuidad (carece de sentido por la evolución
constante de las costumbres y los medios técnicos).
74
 - Tiempo indeterminado o sin plazo (debe excluirse
en materia de concesiones porque es propio del mero permiso,
revocable en cualquier momento).
- Plazo fijo o temporario.
Como regla han de serlo por un lapso tal que
razonablemente permita la amortización de los capitales y la
obtención de una ganancia adecuada para el concesionario.
* Caracteres de la concesión de servicios públicos.
 Es un contrato bilateral o sinalagmático. Ambas partes se
obligan hacia la otra:
El concesionario o contratante a prestar el servicio
y eventualmente a entregarle al Estado un porcentaje sobre los
beneficios.
La administración a permitir que el concesionario
perciba de los usuarios el importe respectivo. También puede
obligarse a pagarle una subvención al concesionario.
 Es oneroso y, dentro de ello, conmutativo: las
recíprocas prestaciones de ambas partes, además de hallarse
razonablemente y relativamente determinadas se presumen
equivalentes.
 De forma escrita.
 Intuitu personae, no puede ser transferido o cedido
sin autorización del concedente.
 Constituye un contrato de buena fe (Marienhoff
está en contra).
* Ejecución del contrato.
El Estado debe ejercer un particularmente intenso y amplio construcción de la obra, su mantenimiento, reparación o
control sobre el contrato administrativo, que se explica por el
inmediato y directo interés público en cuyo mérito se otorga la
concesión. La intensidad y extensión del control sobre los
concesionarios de servicios públicos no puede llevarse al extremo.
Los derechos del concesionario son los de todo
cocontratante de la administración en un contrato administrativo.
Una particularidad estaría dada por el precio que el concesionario
percibe por su gestión, puesto que no lo adquiere principalmente de
la otra parte del contrato, sino del usuario del servicio.
El precio no es fijado de común acuerdo entre el
concesionario y el usuario, sino que es fijado directamente por el
Estado con intervención del concesionario. El precio consta en la
llamada “tarifa” (lista de precios). Las tarifas en modo alguno son
inmutables. Las tarifas representan un elemento inestable, revisable, obliga a realizar una obra cuyo pago no le será efectuado
sujeto a modificaciones de acuerdo a las condiciones en que los
servicios son prestados. La revisión periódica de las tarifas no sólo
es legítima en su aspecto jurídico, sino también económicamente
necesaria.
El concesionario puede también gozar de determinados
privilegios emergentes del contrato (temporales, de competencia
legislativa). Estos privilegios pueden ser, entre otros, la exclusividad,
que es el compromiso que asume la administración de no otorgar
nuevas concesiones para el mismo servicio, y el monopolio, que es celebrarlo (sólo pueden celebrar locaciones de obra regidas por el
la supresión de la concurrencia en una actividad libre para
reservarla a una persona.
La posibilidad de que paralizar la prestación del servicio
invocando la exceptio non adimpleti contractus, se relaciona con el
principio esencial de la continuidad del servicio, y actuaría como una inmuebles y objetos inmateriales, dicho contrato no sólo se refiere a
medida de fuerza. La viabilidad de esta excepción puede darse en
supuestos extraordinarios y sobre alguna de sus prestaciones
accesorias.
* Medios de extinción.
Se aplican los principios generales. Entre los medios de
extinción conviene mencionar los siguientes:
 Cumplimiento del objeto.
 Vencimiento del término (si el concesionario
continúa prestando el servicio satisfactoriamente y sin oposición del
Estado, actúa bajo el amparo del derecho).
 Nulidad (extinción declarada por la autoridad
judicial).
 Revocación.
 Caducidad.
 Rescisión.
 Rescate.
* Bienes afectados a la prestación del servicio público.
Pueden pertenecer tanto al concedente como al
concesionario. Los bienes del Estado que el concesionario utiliza
para la prestación del servicio público por principio pertenecen al
dominio público y deben ser devueltos.
Cuando se opera la transferencia gratuita del concesionario
al concedente al vencimiento del término, obedece a que el valor de
tales bienes se halla totalmente amortizado. Si el contrato termina
antes del vencimiento previsto, la transferencia gratuita no
corresponde, aun cuando hubiese sido pactada.
El contrato de Obra Pública.
La obra pública y el contrato de obra pública son conceptos
distintos. La obra es un bien que crea la actividad humana. Obra
pública es aquella en cuya creación o realización interviene directa o
indirectamente el Estado. El contrato de obra pública es una de las
maneras en que la obra puede realizarse.
Desde el punto de vista legal se considera obra pública a
toda construcción o trabajo de industria que se ejecuta con fondos
del Tesoro de la Nación, a excepción de las afectadas con subsidios
(regidos por leyes especiales), y las construcciones militares
(regidas por la ley 12737 y supletoriamente por la 13064).
Hay tres categorías de obras públicas: construcciones,
trabajos y servicios de industria (clasificación de la Cámara de
Diputados).
La nota esencial de la obra pública es la realización o
construcción por el Estado, por sí o a través de terceros. La obra
pública apareja la idea de “trabajo público”, que comprende la
modificación e, inclusive, su destrucción.
El costo de las obras públicas estará a cargo de:
- Los administrados, cuando sean los beneficiarios
directos de una construcción (contribución de mejoras)
- El Estado, cuando las obras fuesen de carácter
general (impuestos, fondos del tesoro).
- Los usuarios de las autopistas y rutas (peaje).
La OBRA PÚBLICA (trabajo público) puede llevarse a cabo
mediante dos diferentes procedimientos: por medio de la
administración –con su propio personal–, o recurriendo a la
colaboración de terceros (contrato de obra pública y concesión de
obra pública). La concesión de obra pública constituye un contrato –
de derecho público– entre el Estado y un tercero donde éste se
directamente por el Estado sino por ciertos administrados (peaje o
contribución de mejoras). En el contrato de obra pública quien paga
el trabajo es la administración, siendo este contrato para los
particulares res inter alios acta.
* Elementos del contrato.
- Elemento subjetivo: una de las partes debe ser el Estado.
Las entidades o personas jurídicas no estatales no pueden
derecho privado).
- Elemento objetivo: la legislación nacional no limita el
objeto del contrato de obra pública a los inmuebles. Dado que el
contrato de obra pública puede tener como materia cosas muebles,
cosas sino en general a bienes.
Para que un mueble pueda ser materia de un
contrato de obra pública, dicha cosa no debe ser consumible ni
fungible (si no sería un contrato de suministro) pudiendo ser objeto
de este contrato cuando:
- Se incorpore físicamente a un inmueble
(accesión física);
- Forme una universalidad pública
(accesión moral);
* Naturaleza jurídica del contrato.
En un caso será administrativo propiamente dicho y en otro
de derecho privado. Para que se configure un contrato
administrativo stricto sensu debe concurrir el requisito esencial de
todo contrato administrativo, o sea que la prestación del
cocontratante se relacione, directa e inmediatamente con alguna de
las funciones esenciales o específicas del Estado, con los fines
públicos propios de éste, en caso contrario será de derecho privado.
75
 El contrato de obra pública no sólo puede resultar de su
objeto, sino también de que la prestación del cocontratante, se halle
vinculada directa e indubitablemente a una obra pública (contrato de
obra pública por accesoriedad).
* Régimen jurídico del contrato administrativo de obra pública.
El contrato administrativo de obra pública es el acto en
cuyo mérito el Estado conviene con un tercero la realización de una
obra que le permitirá cumplir funciones esenciales o específicas
suyas, realizando así el Estado sus fines públicos propios.
El contrato de obra pública es el contrato más orgánico e
integralmente considerado por el derecho positivo. En el orden
nacional rige la ley 13064.
Sistemas de contratación.
- UNIDAD DE MEDIDA: comprende dos subtipos, unidad
simple y unidad en el conjunto.
En el primero, el cocontratante se obliga a ir
ejecutando partes, unidades o piezas de obra por un precio unitario
determinado sin que se haya establecido el número de partes o
unidades que realizará (cada parte es una obra independiente).
En el otro subtipo, cada unidad no se considera
como una obra independiente; se tiene en cuenta el conjunto total
de la construcción que resulta integrado por la suma de unidades o
partes (cada una tiene su precio).
- AJUSTE ALZADO: aparece cuando se combina un precio
global e invariable para la realización integral de la obra. Se emplea
para trabajos simples y de poca monta.
- COSTE Y COSTAS: el dueño o propietario de la obra paga el
valor de los materiales y de la mano de obra utilizado por el
cocontratante; además éste percibe un porcentaje determinado
sobre el valor de los trabajos, lo que concreta el beneficio que le
corresponde por su labor. El artículo 5 de la ley 13064 sólo admite
este sistema en caso de urgencia justificada o de conveniencia
comprobada.
Caracteres del contrato de obra pública.
Es bilateral, oneroso, conmutativo, formal (21-24 ley 13064)
y es sustancialmente una locación de obra.
En el ámbito nacional, el contrato queda perfeccionado una
vez que las partes hayan suscripto el documento respectivo.
Derechos y deberes.
Los derechos y prerrogativas de la administración son los
mismos que le corresponden en los contratos administrativos en
general. Lo mismo respecto de los derechos del cocontratante.
La remuneración del contratista se establece en el pliego
de condiciones generales. Dicho pago se efectúa previo
otorgamiento de los “certificados” que es todo crédito documentado
que expide la administración al contratista con motivo del contrato
de obra pública. El certificado no implica la conformidad de la
administración respecto de la calidad de la obra. Los certificados
son de distintas clases (parciales, finales, de variación de costos, anulación, caducidad, rescisión).
por acopio de materiales).
Extinción.
En esta materia rigen también los principios generales
(cumplimiento del objeto, vencimiento del término, revocación,
anulación, caducidad, rescisión).
El cumplimiento del objeto puede ser provisional (se recibe
la obra hasta que se cumpla un plazo de garantía) o definitivo.
* Régimen jurídico de la concesión de obra pública.
No está reglamentado. Se debe recurrir a los principios de de existencia ideal que requieren la presencia de personas físicas
los contratos de obra pública y concesión de uso del dominio
público.
El dominio de la obra es siempre del Estado, cualquiera
sea el medio de financiación utilizado. La entrega de la obra al
Estado, por parte del concesionario se efectúa –tratándose de una
obra financiada con contribuciones de mejoras– al finalizar su
realización, o cuando el precio o costo de la obra quede cubierto con cumplir voluntariamente, con cierta permanencia y por lo general en
lo pagado por los usuarios –tratándose de una obra financiada con
peaje–.
Medios de financiación.
- PEAJE: es la contribución o pago que el concesionario de
la obra pública tiene derecho a exigir de los administrados que
utilizan esa obra. El monto y las modalidades no dependen de la
voluntad del concesionario sino de lo que se haya establecido ab
initio, en caso de no haberse convenido, lo determina la
administración. Para que la obra pueda ser financiada mediante este
sistema, es necesario que se trate de obras destinadas al uso
público directo e inmediato de los usuarios.
- CONTRIBUCIÓN DE MEJORAS: se da en obras en las cuales
el beneficio o mayor valor que proporcionan se particulariza con los
inmuebles próximos o aledaños a la obra. Los titulares de éstos
deben abonar una suma proporcional tendiente al pago de la obra.
Contrato de suministro.
Hay contrato de suministro cuando la Administración
Pública conviene con una persona o entidad en que ésta le provea
de ciertos elementos mediante un precio que le abonará.
Este contrato es administrativo por su objeto cuando la
prestación a cargo de cocontratante se relacione directa o
inmediatamente a funciones esenciales o específicas del Estado, a
fines públicos propios de éste. También lo será por contener
cláusulas expresas exorbitantes del derecho privado.
Sujetos.
El Estado y un cocontratante.
Objeto.
El contrato se refiere a la provisión de cosas muebles,
fungibles o consumibles o no.
En algunos supuestos la provisión de muebles puede
determinar un contrato de obra pública por accesoriedad.
No es necesario que las prestaciones sean de tracto
sucesivo.
Caracteres.
Es bilateral, oneroso, conmutativo y formal. Es un contrato
de colaboración.
Derechos y deberes.
Las prerrogativas de la administración son las mismas que
le corresponden en los contratos administrativos en general (exigir el
cumplimiento en término, dirección y control, modificación,
rescisión). Lo mismo respecto de los derechos del cocontratante
(que la administración cumpla sus obligaciones, percibir el precio,
suspender la ejecución del contrato, pedir la rescisión, ser resarcido
cuando la extinción del contrato obedezca a razones de
oportunidad, mérito o conveniencia, al mantenimiento de la ecuación
económico-financiera del contrato).
Extinción.
En esta materia rigen también los principios generales
(cumplimiento del objeto, vencimiento del término, revocación,
Jurisdicción competente.
Es la contencioso-administrativa.
Contrato de función o empleo público.
Si la Administración Pública ejerce una actividad concreta y
continuada es natural que para ella se prevea la existencia de una
organización. Los órganos y entes que la componen son personas
por medio de las cuales llevan a cabo los actos que les
corresponden. Así surge el concepto de “función pública”.
Esa relación de empleo o función pública es la que se
establece cuando una persona es investida por la administración
pública, conforme a los procedimientos legales que correspondan,
para el desempeño de una función o empleo público, y que acepta
forma remunerada.
* Naturaleza jurídica de la relación de la función o empleo público.
Hay varias posiciones al respecto:
- mandato o locación de servicios de derecho
privado,
76
 - acto unilateral del Estado,
- acto jurídico bilateral que da nacimiento a un
sistema estatutario contrato de derecho público.
Se trata de un contrato administrativo, bilateral o
sinalagmático, a título oneroso, conmutativo, consensual, nominado,
principal (no depende de la existencia de otro contrato), de
ejecución sucesiva y simple (figura perfectamente diferenciada de
las demás figuras contractuales administrativas).
* Elementos del contrato.
- Elemento subjetivo: la Administración Pública, por un lado,
y una persona física.
- Elemento objetivo: ¿?
* Formas de ingreso a la administración.
El ingreso a la función pública está regido por el principio
de la admisibilidad.
SORTEO: libra al azar el ejercicio de cargos sin
ceñirse a las exigencias de capacidad, celo y moral.
ELECCIÓN: consiste en la determinación de la
persona que habrá de desempeñarse en una función o un empleo
mediante la expresión de voluntad de un grupo de personas (cuerpo
electoral).
ACCESIÓN: cuando un funcionario, por razón de su
cargo, integra automáticamente otro u otros y que no constituye, en
verdad, un modo de ingreso a la función pública, sino un
procedimiento de acceso a determinados cargos públicos.
CONCURSO: procedimiento integrado por varios
actos y hechos administrativos por medio del cual se selecciona
entre varios candidatos que reúnen una idoneidad básica general, a
los más capaces para desempeñar los cargos de que se trate, los
cuales acceden al desempeño de ellos por la vía del nombramiento.
CONTRATO “AD HOC” O ESPECIAL: tiene lugar cuando
se incorporan a la administración determinadas personas en cargos
que exigen una idoneidad particular y que imponen rodearlos de
garantías y condiciones especiales, distintas de las del común de los
funcionarios y empleados de distintas categorías.
El sistema más común y corriente de ingreso es el
nombramiento, que puede o no ir precedido de un o de los sistemas
de elección y reclutamiento expresados, y consiste en la
designación efectuada en forma directa por la autoridad
administrativa competente, de la persona que habrá de
desempeñarse y que deberá prestar su consentimiento.
El acto de nombramiento es un acto administrativo, una
declaración unilateral de voluntad de la administración destinada a
producir efectos subjetivos. Puede tener carácter efectivo
inmediatamente o ser otorgado a prueba por un período razonable.
Al acto de nombramiento lo debe acompañar uno de
aceptación, sin ella no tiene efectos jurídicos. A partir de allí, el
agente público adquiere un status de funcionario o empleado,
compuesto por una serie de prerrogativas, derechos y obligaciones
que constituyen los llamados “derechos de empleo”.
La atribución de nombrar está condicionada por la
condición de que el designado reúna la s cualidades de idoneidad
requeridas. El concepto de idoneidad no es simple, lo integran
distintos valores. Esas condiciones de idoneidad no se presumen,
deben ser acreditadas. Pueden ser generales o uniformes (exigibles
en todos los cargos públicos), generales (con relación directa al
cargo), propias y exclusivas (exigidas solamente para ciertas
funciones o empleos).
La verificación de la idoneidad, a cargo de la autoridad
competente para designar, es discrecional.
Entre los requisitos o condiciones relativas a la idoneidad
podemos encontrar: la aptitud técnica, moral, física y mental, la
nacionalidad, la edad, las creencias religiosas y políticas, el
cumplimiento de las obligaciones cívicas.
* Ejecución del contrato.
Los estatutos de los funcionarios y empleados públicos
tienen el propósito de juridizar las relaciones entre la administración
y sus agentes, sometiéndolos a normas ciertas, claras y
permanentes. En el orden nacional, la ley 22140 faculta al Poder
Ejecutivo al dictado de los reglamentos necesarios para poner en
marcha y funcionamiento tal régimen.
La continuidad de la ejecución es propia de todo contrato
administrativo, siendo más nítida por el hecho de que estando el
cumplimiento a cargo de agentes públicos, no puede ser trabada ni
demorada sino por la decisión debidamente fundada de las propias
autoridades administrativas.
En cuanto a la dirección y control, el conjunto de agentes
públicos se halla organizado en base a la jerarquía, aunque ligados
por un contrato individual con la administración. Deben comportarse
como un conjunto homogéneo.
Existe un poder jerárquico que consiste en la
atribución del superior de imponer órdenes a sus subordinados,
ejercer su vigilancia y control permanente y la posibilidad de delegar
determinadas funciones si fuera normativamente admitido. También
implica la potestad de examinar los actos de los subordinados para
verificar su legalidad y oportunidad, pudiendo modificarlos o
revocarlos según lo considere conveniente, salvo que la facultad le
esté expresamente vedada.
Implica para el subordinado un deber de
obediencia. Obligación que el subordinado tiene, sea cual fuere su
jerarquía, de cumplir las órdenes que le imponen sus superiores. El
agente público tiene la posibilidad de examinar la orden que reciba,
no sólo en cuanto a los aspectos de legalidad formal, sino también
al contenido, de modo que en caso de ilegalidad manifiesta, debe
abstenerse de cumplirla (teoría de la legalidad formal y material).
En virtud del principio de la mutabilidad que rige en los
contratos administrativos, la administración puede introducir
modificaciones que alteren las prestaciones originarias contraidas
por el cocontratante particular. Pero para la modificación de
situaciones estatutarias preexistentes será necesaria la previa
modificación del régimen estatutario por la sanción de una ley formal
o material. Los derechos irrevocablemente adquiridos se
mantendrán y no podrán ser alterados.
Las modificaciones del contrato deben ser
razonables y fundadas, debiendo respetarse el equilibrio económico-
financiero.
La potestad rescisoria es la facultad reconocida a la
administración que adquiere caracteres especiales en este contrato
por el principio de la estabilidad de los agentes públicos.
La potestad sancionatoria es natural teniendo en cuenta la
potestad de dirigir y controlar a sus agentes. Incumbe así, a la
autoridad superior un poder disciplinario que consiste en impedir,
mediante la imposición de sanciones, el posible quebrantamiento
por los órganos públicos inferiores, de los deberes y obligaciones
que deben observar.
Las sanciones disciplinarias vigentes son:
apercibimiento o amonestación (llamado de atención), suspensión,
postergación en el ascenso, retrogradación de categoría, cesantía y
exoneración (sanciones expulsivas). La sanción se puede extinguir
por distintas causas: cumplimiento de la sanción, perdón o
condonación de la sanción dispuesta por la autoridad que la aplicó,
revocación por ilegitimidad de la sanción, muerte del infractor,
prescripción de la sanción o la acción respectiva, pago en las
sanciones pecuniarias.
Pueden ser recurridas por el afectado en sede
administrativa o judicial.
La renuncia del agente no impide a la
administración el ejercicio de su poder disciplinario (salvo que la
administración acepte la renuncia).
En cuanto a las sanciones penales, los agentes públicos
pueden ser pasibles de responsabilidad penal, cuando cometan
acciones o incurran en omisiones que constituyan delitos.
* Derechos y obligaciones de la Administración Pública.
El agente público tiene la obligación y la administración el
deber de exigir el debido y regular cumplimiento de las obligaciones.
Los funcionarios deben cumplir personalmente y en forma directa
dichas obligaciones, no pudiendo recurrir a sustitutos o personas,
pero esto no implica que éste sea un contrato intuitu personae.
Cuando los agentes cumplan sus obligaciones en
forma irregular, ocasionando un daño a los administrados, pueden
incurrir en responsabilidad civil (1112 CC).
* Derechos y obligaciones del contratante particular.
Los derechos y deberes pueden ser generales (comunes a
todos los agentes) o particulares (corresponden a determinados
funcionarios en razón de su cargo).
Deberes u obligaciones.
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 - DEDICACIÓN AL CARGO: poner el máximo de atención,
dedicación y eficiencia.
- RESIDENCIA: en el lugar donde se presten los servicios o
próximo a él. En algunos casos, a ciertos funcionarios se les puede
imponer un estricto deber de residencia.
- OBEDIENCIA y RESPETO DEL ORDEN JERÁRQUICO.
- RESERVA Y SECRETO: en el caso de violación de la reserva,
es pasible de sanciones disciplinarias, mientras que la violación del
secreto puede acarrear sanciones penales.
- LEALTAD AL ORDEN JURÍDICO-POLÍTICO: no implica una
lealtad personal al jefe de gobierno sino guardar fidelidad a la CN y
al orden jurídico positivo.
- OBSERVAR UNA CONDUCTA DIGNA.
- DENUNCIAR Y QUERELLAR CRIMINALMENTE: deben denunciar
aquellos delitos de acción pública de cuya comisión tuvieren
conocimiento con motivo del ejercicio de sus funciones.
- URBANIDAD Y BUEN TRATO DEL PÚBLICO: ¿?
- DECLARAR LAS DEMÁS ACTIVIDADES QUE CUMPLEN: por
incompatibilidades.
Administración Pública, y la pérdida de los derechos que se
hubieran adquirido.
- Inhabilitación penal.
- Incompatibilidades.
- Jubilación: el agente público que pasa a la inactividad no
pierde su condición de funcionario público.
* Jurisdicción competente.
En defensa de sus derechos, los agentes tienen dos vías
recursivas: en sede administrativa, cuentan con los recursos
generales y específicos previstos en cada caso; en sede judicial,
tienen los recursos y excepciones previstos por la ley, que deben
interponerse ante los tribunales contencioso-administrativos,
excepto la acción de amparo.

Derechos.
- A LA ESTABILIDAD EN EL CARGO(14bis CN): sólo pueden ser
removidos por las causales previstas por el ordenamiento aplicable.
- A LA CARRERA: posibilidad de progresar regularmente
dentro de las categorías previstas.
- AL DEBIDO TRATAMIENTO: por parte de los superiores.
- AL DESCANSO.
- A SER INDEMNIZADO POR LOS DAÑOS SUFRIDOS.
- A LA ASISTENCIA Y PREVISIÓN SOCIAL.
- A LA JUBILACIÓN: retribución periódica y vitalicia que presta
el Estado a quienes se han desempeñado en una relación de
empleo público y han pasado a la pasividad. Hay tres clases de
beneficios: jubilación ordinaria o voluntaria (se concede a quien
habiendo cumplido el límite de edad, servicios y aportes, resuelve
acogerse a ella), jubilación extraordinaria (se concede a quienes sin
alcanzar los límites requeridos, deben pasar a la inactividad por
causas especiales), jubilación obligatoria (se dispone aun contra la
voluntad del empleado público en determinados casos).
- A INTEGRAR ASOCIACIONES PROFESIONALES.
- AL SUELDO: retribución periódica equivalente en
proporción a los servicios que se prestan, teniendo en cuenta las
condiciones exigidas para el desempeño del cargo, necesidad de
asegurar una vida digna y decorosa y la situación económica del
Estado. El cobro compulsivo del sueldo puede ser intentado por los
empleados públicos ante el fuero contencioso-administrativo (la
acción prescribe a los 5 años).

* Extinción del contrato.

Se aplican los principios generales con peculiaridades
propias. Se deben tener en cuenta tres principios fundamentales:
todo agente público puede ser válidamente privado del cargo que
desempeña; las causas y efectos de la conclusión del contrato están
regidos por las disposiciones de carácter general; los agentes que
cesan en sus cargos deben disponer de los medios legales para
recurrir las medidas.

Causales de terminación del contrato.

- Cumplimiento del objeto del contrato: no resulta aplicable,
por cuanto el objeto nunca se agota.
- Expiración del término de duración del contrato: si tiene
un término fijado, es al vencimiento de éste, de manera automática.
La permanencia en el cargo más allá de esa fecha constituye el
delito de permanencia ilegal en la función (246 Código Penal).
- Renuncia: expresa y por escrito. Sólo produce sus efectos
a partir de su aceptación por parte de la administración.
- Desaparición del objeto del contrato: cuando sucede la
supresión o extinción del ente, organismo o cargo en donde se
venía desempeñando. Es común que en estos supuestos se efectúe
una nueva distribución.
- Muerte del cocontratante particular: los herederos pueden
reclamar ciertos derechos de pensión, pero no pueden acceder al
desempeño de la función.
- Pérdida de la aptitud e idoneidad: cuando se produce la
inhabilitación mental o física.
- Imposición de sanciones expulsivas (cesantía y
exoneración): suele conllevar la imposibilidad de ingresar en la

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