En éste trabajo se tomarán como base los textos de

Immanuel Kant, Georg Wilhelm Friedrich Hegel, Reiner Zaczyk,

Günther Jakobs, Franz Von Liszt, Eugenio Rául Zaffaroni y
Alejandro Alagia, y se llevará a cabo un análisis comparativo del
tratamiento que hacen de la pena, tomando como puntos relevantes
el concepto, su fundamento, función y fin, y por último medida en
la que debe aplicarse.

CONCEPTO

Comenzamos con Kant, que en su obra “La metafísica de las

costumbres” manifiesta que “La pena judicial … ha de imponérsele
sólo porque ha delinquido” (p. 166), considerando a la pena como
un castigo en sí misma. Lo seguirán en su interpretación tanto
Zaczyk como Alagia. El primero “La pena en tanto acción real de
quien castiga, … resultará penado exclusivamente por el hecho de
que ha delinquido”; del mismo modo, Alagia expone que “La razón
para el castigo es el delito y punto. El libramiento de cheque sin
fondo tiene que ver poco con el robo con armas o con un homicidio
intrafamiliar, pero tienen en común algo irreparable: la idea de
lesión a la obediencia que, como fisura en el mundo, debe ser
sellada por algo para que la vida de relacion no se escape por sus
grietas” (p.55), y de este modo, se sancione todo comportamiento
que aporte disvalor a la vida en sociedad.

Por otro lado tenemos a autores como Hegel y Von Litz,

que coinciden en que la pena es una coerción/violencia. El primero
entendiendo al delito como limitación de la libertad, es decir,
coomo violencia misma, y a la pena como “segunda violencia, que es
eliminación de una primera...”. El segundo, en su capitulo quinto,
dice que “la pena es coacción”.-

Como tercera postura encontramos a Jackobs, que considera

que la pena elimina la puesta en peligro de la vigencia de la
norma que el delincuente haya infringido por medio del hecho que
se le imputa, y es su responsabilidad por esto “la legitimación
para infringirle dolor penal” (T1). Se entiende así que a
diferencia de los filósofos expuestos en el párrafo que antecede,
Jackobs entiende a la pena como sinónimo de dolor.

Asimismo, siguiendo las últimas dos posturas presentadas

y coincidiendo con ambos exponentes, el Dr. E. R. Zaffaroni, en su
tratado de Derecho Penal expone que “... la pena es una coerción
que impone una privación de derechos o un dolor, que no repara ni
restituye y ni tampoco detiene las lesiones en curso ni neutraliza
los peligros inminentes”.-

FUNDAMENTO

Se puede decir que la mayoría de los autores consideran

que el fundamento de la pena es una acción.

Kant entiende que “nadie sufre un castigo porque lo haya

querido, sino porque ha querido una acción punible”, tomandola
como punto de partida. Por su parte Zaczyk, considera a la pena
como correlato del delito, en tanto “La ley penal es, con ello,
una máxima juridica que unicamente es imaginable en el seno de una
comunidad juridicamente establecida, a traves de la cual la acción
ulterior “pena” se vincula intimamente, sin necesidad de otro
requisito, con la anterior acción “delito”.

Von Litz, por su lado, la considera también una acción, pero

instintiva: “esto es, una reacción no determinada por la
finalidad, contra … acciones que … podríamos designar como
delitos”.

Distanciandose de todo esto, E. R. Zaffaroni sostiene que

“todas las sociedades contemporáneas que institucionalizan o
formalizan el poder (estados) seleccionan a un reducido grupo de
personas, a las que someten a su coacción con el fin de imponerles
una pena.”, considerando así, a la criminalización primaria como
el fundamento de la pena.

Siguiendo la postura del reconocido jurista argentino, está su

colega Alejandro Alagia, “la sociedad intenta desviar hacia una
victima “relativamente indiferente”, una victima sacrificable, la
violencia que amenaza con herir a sus propios miembros a los que
quiere proteger a cualquier precio … el humano sacrificable tiene
que reunir la condición de vulnerable al poder punitivo … la
semejanza del sacrificio con la selectividad penal: Las victimas
sacrificables son seres que pertenecen muy poco a la sociedad”

En adhesión a la concepción de acción está la de infracción de

la norma, sostenida por Hegel y Jackobs. El primero considera que
_____, mientras que Jackobs entiende que “la pena pública existe
para caracterizar delito como delito, … como confirmación de la
configuración normativa concreta de la sociedad … el hecho del
infractor de la norma muestra lo opuesto a la sociedad real y solo
se halla vinculado a esta por el hecho de que el agente es
reclamado por la cociedad como persona”.

FUNCIÓN

Vamos a dividirlo en tres categorías: los que la toman

como un retribución, los que le asignan una connotación positiva,
y los que le asiganan una negativa.

En el primer grupo encontramos a Hegel, Kant y Zaczyk. El

primero la entiende como una retribución jurídica, como una
“violencia que es la eliminación de la primera”, “ya que la
libertad tiene que hacerse valer y ser protegida contra aquella
voluntad no cultivada”.

Por otro lado, Kant y Zaczyk la toman como una retribución

ética. Kant, considera que deberá imponersele no como medio para
fomentar otro bien, “sino que ha de imponérsele sólo porque ha
delinquido”, justificado esto por el valor moral de que la norma
se infrinja, “porque si perece la justicia, carece ya de valor que
vivan los hombres sobre la tierra”, considerandolo como “una
compensación merecida del hecho malo”, en palabras de Jackobs.
Para Zaczyk____

Por otro lado, entre los que le atribuyen una caracteristica

positiva están Jackobs y Von Litz, que el primero considera que
“la pena no repara bienes, sino confimra la ideantidad normativa
de la sociedad”, ya que “la sociedad … tiene lugar a través de las
normas”. “si su hecho es tratado como delito, ello demuestra la
permanencia de la vigencia de la norma, solo si el Estado deja de
lado el asunto, la vigencia se erosiona. El delincuente, por
tanto, pulsa el reloj del ajedrez para colocar al Estado en la
necesidad de jugar, crea una tendencia lesiva, y en esa medida
podrá hablarse de un ataque a la vigencia de la norma. Pero cuando
se pena, con ello el ataque queda rechazado, la tendencia lesiva,
eliminada, y la norma sigue siendo real, es decir, sigue en
vigor.”. A su vez, para Von Litz, “la pena es protección de bienes
juridicos”, por medio de la coerción, intimidación y
neutralización.-

Entre los que le asignan un carácter negativo están Zaffaroni

y Alagia.

a) la pena “no tiene función reparadora o restitutiva ni

es coacción administrativa directa. Se trata de una coerción que
impone privación de derechos o dolor, pero que no responde a los
otros modelos de solución o prevención de conflictos (no es parte
de la coacción estatal reparadora o restitutiva ni de la coacción
estatal directa o policial). Se trata de un concepto de pena que
es negativo por dos razones: (a) no le asigna ninguna función
positiva a la pena; (b) se obtiene por exclusión (es la coacción
estatal que no entra en el modelo reparador ni en el
administrativo directo). Es agnóstico en cuanto a su función,
porque parte de su desconocimiento.”.

b) la pena “como solución sacrificial”.-

FIN
Zaczyk, “La pena se define como concepto juridico cuando aparece
en el primer plano la reducción que hay en ella del estatus
jurídico de una persona, que se presenta como coacción jurídica
(en un sentido de la ley de libertad)”; “El derecho es por su
parte un principio de manifestación de la libertad que permite y
posibilita la convivencia de muchos individuos”

Jackobs, lo considera como un reaseguro “de modo suficiente por

vía cognitiva”, y quien no lo acepte no será comprendido en
sociedades.

Alagia, “el placer que se experimenta al infligir o contemplar

dolor: “¿cómo el hacer sufrir puede ser una reparación? He aquí lo
que le falta a la mayoría de las teorías: demostrar hasta qué
punto de vista hacer sufrir provoca placer”

Zaffaroni, “El concepto de pena que es negativo por dos razones:

(a) no le asigna ninguna función positiva a la pena; (b) se
obtiene por exclusión (es la coacción estatal que no entra en el
modelo reparador ni en el administrativo directo).”

Von Litz, “Neutralización de los incorregibles y corrección de los

corregibles”

Para Kant, no hay fin “Nadie sufre un castigo porque lo haya

querido, sino porque ha querido una accion punible”; Para Hegel,
“Eliminación del delito es una compensación en la medida en que …
es lesión de una lesión”

MEDIDA

Kant, “quien roba hace insegura la propiedad de todos los demás;

por lo tanto, se priva a si mismo (según la ley del tallión) de la
seguridad de toda posible propiedad; nada tiene y tampoco puede
adquirir nada, pero, sin embargo, quiere vivir, lo cual es
imposible si otros no le sustentan. … si ha cometido un asesinato,
tiene que morir. ... No existe equivalencia entre una vida por
penosa que sea. Para que cada cual reciba lo que merece en sus
actos, y el homicidio no recaiga sobre el pueblo, que no ha
exigido este castigo … de forma proporcionada a la maldad interna
de los criminales”

Hegel, “en cuanto segunda violencia … es por lo tanto justa, no

solo en ciertas condiciones, sino necesariamente”; “en lo que
antañe meramente a la modalidad de la pena … pero suponen la
fundamentación de que la pena sea en y por sí justa”.

Jackobs, “la medida de la pena … no es posible identificar una

magnitd que quede fijamente establecida de una vez por todas: el
peso de la norma contravenida puede cambiar … la salvaguarda
congnitiva puede ser firme e inestable, puede cambiar lo que deba
considerarse una situacion de necesidad merecedora de
reconocimiento juridico”

Zaffaroni, “Más alláde toda esta confusión argumental, la

constante referencia a la retribución es indicativa de que en ella
se busca algo semejante a un principio regulativo, y pareciera
ser, en definitiva, que esto es lo rescatable del concepto: si con
la criminaiización primaria e¡ estado confisca un conflicto, su
intervención -por excluir a la víctima y por ser de altísima
selectividad y de gran violencia- no puede presentarse como
racional, pero su irracionalidad reconoce grados y llegaría al
límite intolerable cuando no equivalga (o no guarde cierta
relación) con la magnitud de la lesión que el conflicto provoque,
pues en ese caso el conflicto no sería más que el pretexto para
que el poder opere en la medida de su voluntad omnímoda”.-

Von Litz, “Culpabilidad y pena son para él magnitudes

inconmensurables”

Zaczyk, “la pena, por su parte, unicamente puede ser entendida

como una institución juridica razonable, y por ese mismo motivo el
principio del tallión solo puede entenderse como un principio
formal”