“ANO DEL BUEN SERVICIO AL CIUDADANO”

Escuela de Derecho y Ciencias Políticas

DERECHO DE CONTRATOS
ARRAS CONFIRMATORIAS Y ARRAS DE
RETRACTACIÓN

Carrera profesional : Derecho

Docente : Jorge Alejandro Novoa Miranda

Estudiante : Yhoni Wilson Flores Huayhua

Código : 3806111011

Semestre : 2017-02

TACNA - PERÚ
2017
DEDICATORIA

El presente trabajo es dedicado a mis

padres que siempre me apoyan tanto
afectiva como económicamente para
poder cursar mis estudios actuales en la
universidad así como a Dios, que
siempre está cuidándome y en especial
a mi familia .A mis profesores que se de
antemano lo único que hacen con su
labor pedagógica es enseñar y es que esa
función cumplida por ellos es admirable
y respetable.
 INTRODUCCIÓN:

Las arras tienen dos acepciones dentro del derecho civil: o bien son la prueba o señal de
la conclusión del contrato, o bien son la expresión de una facultad de las partes de
desistirse del contrato, obrando así como una multa penitencial. El objeto que forma la
materia de las arras, consiste generalmente en una cantidad de dinero, pero no es forzoso
que sólo en ello deba consistir. El artículo 1477 no contiene taxativa sobre el particular.
Esta opinión es sustentada por los autores alemanes. El art.1385 del Código italiano habla
de suma de dinero o una cantidad de cosas fungibles. En cuanto a la entrega anticipada
como liquidación previa de los daños y perjuicios en caso de incumplimiento, no puede
hablarse entonces propiamente de arras, sino de cláusula penal. En consecuencia, las arras
constituyen una institución jurídica menor pero de mucha utilidad en la formación de los
contratos, por lo que su estudio es esencial para comprender sus alcances,
naturaleza, características, clases y funciones.

La presente investigación pretende absolver todos esos problemas, incidiendo sobre las
proximidades que se dan entre las arras retractación y la cláusula penal. Para ello, la
investigación está dividida en dos capítulos. El primero orientado a ventilar la cuestión del
marco lógico y el segundo a absolver el problema planteado en todos sus objetivos.
CAPITULO I

ARRAS CONFIRMATORIA:

1. ANTECEDENTES

En el derecho antiguo, se conoce solo las arras confirmatorias, que consistieron en la

entrega de objetos de poco valor (monedas, anillos, prendas, etc.).Como evidencias de
que el negocio había quedado perfeccionado. En el derecho moderno se tiene aplicación
en el tráfico comercial. Spota, considera tres clases:

1) las arras de consentimiento, solo se exteriorizan en el consentimiento contractual.

2) las arras confirmatorias, vigorizan el contrato impidiendo el arrepentimiento y

3) las arras penitenciales, permiten el arrepentimiento debilitando el contrato.

En el derecho contemporáneo, el sistema penitencial avalado por la opinión de Domat

fue consagrado por el código Napoleón de 1804 y desarrollado por la doctrina francesa.
En nuestra legislación, el código civil peruano de 1852, se ocupó de las arras dándole un
carácter estrictamente penitenciario, circunscrita a la compraventa. El Código de 1936, se
adhiere a la posición ecléctica porque considero a las arras confirmatorias y penitenciales
como señal de la conclusión de un contrato y como medio para arrepentirse de él. El
código actual ha juzgado conveniente persistir en la regulación de las arras por su
incuestionable utilidad en el campo de la contratación y de manera particular en la
compraventa.

2. CONCEPTO Y FUNCIONES

Arras proviene del vocablo fenicio “arrha” que significa entrega reciproca de prendas
como signo de haberse perfeccionado un contrato y con la finalidad de asegurar su
cumplimiento. Otros afirman que proviene del griego “arrhabo” significado de prenda o
señal que lleva implícito un cierto sentido de garantía o fianza. JUAN IGLESIAS. Afirma
que arras: consiste en una suma de dinero u otra cosa que el deudor entrega para atestiguar
o probar la existencia de un contrato consensual, la compraventa por lo común ya perfecta.
Se trata pues de una señal confirmatoria de la conclusión de un contrato, limitada al campo
de la compra venta. El tratadista GUILLERMO BORDA. Conceptúa que: “La señal
confirmatoria consiste en un adelanto de una parte del precio, como garantía del
cumplimiento del contrato”. De otro lado, las arras confirmatorias, en la opinión de la
mayor parte de los autores cumplen tres funciones básicas:
a) Como señal de la confirmación de un contrato que se torna obligatorio, que dicho sea
de paso, es su función primordial.

b) Como anticipo de la prestación prometida por uno de los contratantes, pero solo
cuando las arras constituyen dinero no así si se trata de otros bienes, salvo pacto
distinto.

c) Como determinación previa de las perdidas y daños y causados por el no

cumplimiento de las obligaciones.

3. DOCTRINA JURIDICA

a) Doctrina tradicional.
Considera a las arras como una institución que juega dos roles diferentes. En ese sentido
se asevera que una es la derivación o el complemento de la otra porque el rasgo común
de ambas figuras es la entrega de dinero o de algunos bienes, que se distinguen
únicamente por la función que desempeñan. La señal confirmatoria, consiste en el
adelanto de una parte del precio que efectúa una de las partes como garantía del
cumplimiento de un CONTRATO.
b) Doctrina actualizada.

Esta doctrina presume que tanto las arras confirmatorias como las penitenciales son dos
instituciones diferentes e independientes entre sí, conocida también como doctrina
dualista, porque considera las arras confirmatorias y penitenciales como dos instituciones
que han tenido orígenes diferentes y han servido a finalidad es distintas.

c) Posición del código civil peruano.

El código actual, da a las arras un tratamiento diferente, ya que las considera como dos
instituciones distintas, que cumplen funciones también diferentes, razón por la cual le
dedica el título XIII a las arras confirmatorias y el título XIV a las de retractación en
forma independiente la una de la otra, con la particularidad de que esta última, en forma
apropiada, la denomina arras de retractación que consideramos un acierto por parte de los
legisladores.

4. CARACTERES JURIDICOS

Las características de las arras confirmatorias son:

a) Instituto contractual.
Puesto que las arras confirmatorias tienen aplicación de manera general en todos los
contratos, aunque su importancia destaca sobre todo en los negocios conmutativos y
onerosos.

b) Real.

Puesto que consiste en la (traditio) o entrega de cierta suma de dinero u otros bienes
como signo que materializa la conclusión de un contrato determinado.

c) Pacto accesorio.

Su naturaleza es accesoria en razón de que para su vigencia depende del contrato

principal al cual está vinculado, de ahí, que la nulidad del negocio principal acarree
también la nulidad delas arras confirmatorias, mas no en sentido contrario.

d) Pacto expreso.

Puesto que las arras deben pactarse expresamente, por eso el código actual determina
que en caso de cumplimiento,

Quien recibió las arras las devolverá o las imputara a su crédito, según la naturaleza de
la prestación.

5. EFECTOS- Relacionados al cumplimiento del contrato.

Los efectos que producen las arras confirmatorias están en relación con las posibilidades
de que puedan o no ocurrir, esto es, que el contrato se cumpla o no se cumpla. Por eso la
segunda parte del artículo 1477, se pone en el caso normal de que el contrato celebrado
se haya cumplido conforme está previsto, disponiendo que en caso de cumplimiento,
quien recibió las arras las devolverá o las imputara sobre su crédito, según la naturaleza
de la prestación.

En el primer supuesto, si el contrato se cumple, lo correcto es que quien recibió las arras
las devuelva a quien las entrego, sobre todo si las arras estaban constituidas en bienes
(cosas) que por su naturaleza no son posibles de aplicarse al cumplimiento de la
prestación, tal ocurre por ejemplo cuando la seña está constituida por una cosa y la
obligación a cargo de quien entrego sea un de dar un objeto distinto o una de hacer. En el
segundo supuesto, lo practico es que las arras se apliquen al cumplimiento de la
prestación, esto es, que si las arras estaban constituidas en dinero y la obligación que tenía
la parte que las entrego era pagar en dinero, las arras deberán aplicarse a ese pago, porque
se presume que dichas arras se entregaron como parte de pago. Todo depende de la
naturaleza de la prestación.

b) Vinculados al incumplimiento del contrato.

El artículo 1478 regula. Dos situaciones, relacionadas con las llamadas “arras penales”
que se pierden o se devuelven dobladas, según se trate de la parte que incumple con el
contrato. Estas son:

1) incumplimiento por la parte que quien entrego las arras.

2) incumplimiento por la parte quien recibió las arras.

En el primero caso, prescribe la norma, si la parte que hubiese entregado las arras no
cumple la obligación por causa imputable a ella. La otra puede dejar sin efecto el contrato
conservando las arras. El efecto de esta decisión es evidentemente daños perjuicios.

En el segundo supuesto, si quien no cumplió es la parte que las ha recibido, la otra puede
dejar sin efecto el contrato y exigir el doble delas arras o en su caso, demandar la ejecución
o la resolución del contrato y en uno u otro caso la indemnización por daños y perjuicios.
Si por lo contrario se incumple por causa imputable a este, las arras deberán ser devueltas
en la forma anteriormente expuesta.

6. RESOLUCION O EJECUCION DEL CONTRATO.

El artículo 1479, establece que si la parte que no ha incumplido la obligación prefiere

demandar,

1) el cumplimiento o ejecución forzosa del contrato si ello fuera posible positivamente o,

en su caso.

2) la resolución del mismo, si no fuera posible su ejecución, sin perjuicio de solicitar, en

ambos casos, la indemnización de los daños y perjuicios que resulten, las que obviamente
serán reguladas por las normas generales establecidas para el efecto.

7. ANALOGIAS Y DIFERENCIAS.

a) Arras de retractación.

Como se tiene ya aclarado, que las arras confirmatorias y de retractación son dos
instituciones totalmente independientes. Mientras las arras de retractación constituyen un
medio para arrepentirse o retractarse del contrato, esto es, eludir válidamente el
cumplimiento del mismo; las confirmatorias tienen por objeto ratificar la celebración del
negocio, y están destinadas a darle cumplimiento. Las arras de retractación permiten
desligarse válidamente de las obligaciones asumidas, operando como una condición
resolutoria; las confirmatorias constituyen un pacto que refuerza la relación obligacional.
La primera funciona válidamente en los contratos preparatorios; en tanto que la segunda
en los contratos definitivos. Dicho de otro modo, las arras confirmatorias constituyen la
regla y por tanto se presumen; mientras las de retractación la de excepción. El código se
circunscribe dentro de esta posición.

CAPITULO II

ARRAS DE RETRACCION:

1. ANTECEDENTES

En el curso de la historia las arras que son objeto de estudio han tomado diferentes
denominaciones como: arras penitenciales, arras de arrepentimiento, arras de
desistimiento que guardan cierta analogía con lo que se llamaba “dineros de
arrepentimiento”; que en el contrato de compra venta, significa el allanamiento del
comprador de perder las mismas. La denominación de arras de retracción es reciente pero
su origen se encuentra en el Derecho Antiguo, en las arras griegas de donde paso a Roma.
Acogida por Justiniano, en el derecho postclásico donde estas tenían un doble sentido:
arrha confirmatoria cuando su objeto era confirmar la celebración de un contrato y arrha
poenitentialis si contenía la potestad para arrepentirse de la celebración de un convenio.
Ahora bien el Código Civil peruano de 1852, consideraba las arras con una multa
penitencial o sea de arrepentimiento: el Código de 1936, dio a las arras dos acepciones
diferentes: como prueba de la conclusión de un contrato y como facultad de las partes
para desistirse del mismo, sin embargo la denominación de arras penitenciales, no
resultaba totalmente adecuada a su naturaleza y efectos, ya que la pérdida o devolución
doblada de la arras in duplum, no constituía una penitencia, un castigo sino la
contraprestación para adquirir el derecho de arrepentirse. El Código Civil en vigor,
desechando tal denominación conoce esta figura de la contratación, con el nombre de
“arras de retracción” que es válida solo en los contratos preparatorios, constituyendo así
un valioso aporte que no tiene precedentes.

2. CONCEPTO Y FUNCIONES

El maestro Arias Schereiber escribe “Las arras de retracción permiten que se eluda
válidamente la celebración del contrato, facilitando el arrepentimiento de los interesados”
En consecuencia, las arras de retracción, constituye una institución contractual que
consiste en la entrega de una suma de dinero u otros bienes; que faculta a los contratantes
resolver el contrato unilateralmente, significando la perdida de las arras o la devolución
doblada de ellas. En ese sentido importa un “pacto de displicencia”, que autoriza a
cualquiera de las partes para retractarse, privando al contrato (precontrato) de sus efectos.
Como se aprecia, las arras de retractación a diferencia de las confirmatorias producen la
extinción lícita del vínculo contractual, lo cual ha sido estimado como un decaimiento de
la obligatoriedad de los contratos por eso el legislador restringió la regulación de las arras
de retractación a los contratos preparatorios y no las extiende a la generalidad de los
contratos. El numeral 1480 del Código actual, preceptúa que la entrega de las arras de
retractación solo es válida en los contratos preparatorios y concede a las partes el derecho
de retractarse de ellos De esta suerte, en esta clase de arras, el dinero u otros bienes
entregados en concepto de arras de esta naturaleza, cumplen una función distinta a las
confirmatorias, casi puede decirse opuesta, porque en lugar de propender al
fortalecimiento del vínculo contractual que ha quedado firme, sirve más bien para
extinguirlo, significando por un lado, el derecho de arrepentimiento y, por otro, la
correlativa reparación de los daños y perjuicios causados.

3. DOCTRINA JURIDICA

Doctrina Negativa.

Considera a las arras de retractación, que no tienen justificación en cuanto a su vigencia

ya que, por un lado, se trata de una institución extremadamente antigua que no tiene
aplicación práctica en la hora actual y, por otro que se ha convertido en un obstáculo para
el normal desenvolvimiento de los negocios juridios en cuanto permite que una de las
partes se vuelva atrás, atentando con la seriedad y la seguridad jurídica que requieren las
relaciones contractuales.

b) Doctrina Positiva.
En contraste con la anterior, esta doctrina, estima que se trata de una institución
importante en el campo de la contratación (el cual ha sido distorsionado en cuanto a la
función que desempeña) ya que realmente tiene o puede tener aplicación práctica tanto en
los contratos civiles como comerciales. El problema fundamental radica en saber si se
trata de una decisión o de una resolución del contrato, aunque el problema ya ha sido
superado estableciendo que se trata de una condición resolutoria.

c) Posición del Código Civil Peruano.

Ahora bien, el Código Civil actual, se inscribe dentro de la doctrina positiva y como una
condición resolutoria. Así lo expresa Arias Schereiber cuando dice “ellas operan como
una condición resolutoria y otorgan el derecho de arrepentirse o desligarse del contrato
ya perfeccionado pero aún no ejecutado. La retractación solo es posible, en consecuencia,
frente a un contrato celebrado pero en espera de su ejecución, pues de otro modo ya estaría
materializado el cumplimiento y esto elimina la facultad de retirarse del contrato.

4. CARACTERES JURÍDICOS

Las arras de retractación en la opinión de mayor parte de autores son las siguientes:

a) Institución contractual limitada.

Porque las arras de retractación, por disposición legal, su aplicación queda reducida al
ámbito de los contratos preparatorios que dicho sea de paso tienen vinculación con todos
los contratos definitivos. Por consiguiente estas arras, no podrán aplicarse cuando se trate
de contratos con carácter definitivo, sino tan solo cuando se trate del compromiso de
contratar y del contrato de opción. Así lo establece el articulo1480 cuando dispone que
las arras de retractación solo es válida en los contratos preparatorios.

b) Medio para retractarse del contrato.

Ya que consiste en la entrega de dinero u otros bienes para eludir válidamente el

cumplimiento del contrato, facilitando el arrepentimiento de los interesados.

c) Carácter real de su constitución.

Es decir, que para su existencia y validez no es suficiente haberlas pactado, sino que es
indispensable la traditio o la entrega de una suma de dinero u otros bienes, que permitan
el derecho de arrepentimiento posterior. Ninguna importancia vendrían las arras de esta
naturaleza, si no fueran efectivamente entregadas por una de las partes al otro contratante.
d) Pacto accesorio y expreso.

Las arras de retractación son de naturaleza accesoria porque siguen la suerte del contrato
principal, ya que su vigencia depende de este al cual se halla vinculado, por eso, la nulidad
del negocio principal acarrea nulidad, pero no en sentido contrario. De todo ello se
desprende que las arras de retractación deben convenirse de manera expresa.

5. EFECTOS DE LAS ARRAS DE RETRACTACION

Retractación por una de las partes.

Una vez pactadas las arras de retractación es factible que uno de los contratantes haga uso
de la facultad de arrepentimiento con la finalidad de desligarse definitivamente del
contrato. Analicemos dos supuestos. En el primer supuesto, si la parte que se retracta es
la que entrego las arras, ciertamente, las pierde en provecho del otro contratante, por lo
que deberá manifestar su decisión en cualquiera de las formas como se expresa la
voluntad. Tal podría ser una manifestación verbal o escrita, de modo que el conocimiento
de la otra de esa manifestación de voluntad, será causa suficiente para hacer suyas las
arras recibidas. En contraste en el segundo supuesto, si se retracta quien recibió las arras,
la situación es distinta, puesto que deberá devolverlas dobladas al tiempo de ejercitar el
derecho. Se entiende que la manifestación de voluntad de retractarse deberá ir
acompañada del hecho material de devolver las arras in duplum y, en caso de negativa del
obligado a decepcionarla, no habrá alternativa que efectuar una consignación.

b) Retractación de común acuerdo.

Este supuesto no ha sido contemplado por el Código, pero se entiende que se trata de
poner fin a un contrato por mutuo disenso. Tal como afirma Borda, aquí medíaun
arrepentimiento bilateral por la cual las arras no juegan ningún rol, debiendo ser devueltas
a quien las entrego.

c) Celebración del contrato definitivo.

Se trata de otro supuesto en el cual las partes han resuelto cumplir con la celebración del
contrato definitivo.

6. ANALOGIAS Y DIFERENCIAS

Pacto comisorio.
Según Salvat, es la cláusula en virtud de la cual se estipula que el contrato será resuelto
si una de las partes no cumple con sus obligaciones. Las arras de retractación, en cambio
constituye un derecho de arrepentimiento contractual que igualmente conduce a la
resolución unilateral. Ambas figuras se asemejan porque el contrato queda sin efecto

b) Prenda.

Tanto la prenda como las arras de retractación se asemejan mucho porque en ambas
figuras existe entrega de bienes muebles con la finalidad de garantizar el cumplimiento
de una prestación, pero claro está que entre las mismas existen diferencias que son muy
saltantes. En efecto la primera (prenda) es un derecho real de garantía que se constituye
sobre bienes muebles y, la segunda, un derecho que se concede a las partes para retractarse
de un contrato concluido. La prenda puede consistir en cualquier bien mueble que sirva
de garantía en un contrato de mutuo, en tanto que las arras de retractación puede consistir
en la entrega de una suma de dinero o de bienes muebles.

c) Cláusula penal.

En ambas instituciones se advierte que existen cierto grado de identidad o analogías que
ha conducido a algunos autores a confundirlas, precisamente porque ambas aseguran una
indemnización previa de los daños ocasionados a la parte que está dispuesta a cumplir su
prestación, pero indudablemente existen enormes diferencias que impiden confundirlas
la una con la otra .La cláusula penal cumple una doble función, porque no solo refuerza
la obligación contribuyendo a asegurar su cumplimiento sino porque constituye una
estimación anticipada de daños y perjuicios derivados del incumplimiento, por el
contrario facultan a resolverlo. La primera es una estipulación a favor del acreedor
destinado a asegurarle una indemnización, en tanto que la segunda una estipulación a
favor de las partes sea acreedora o deudora. La cláusula penal, asegura el cumplimiento
de la obligación, fortalece el vínculo y es elemento importante de coacción; pero las arras
en referencia, en lugar de fortalecerlo debilitan el vínculo contractual por dejar en
cualquiera de las partes la potestad de extinguirlo ejercitando el dere4cho de
arrepentimiento. Por último la primera no existe entrega de dinero u otros bienes, que si
existe en la segunda.

d) Condición resolutoria.

Se designa como condición resolutoria a la determinación de la voluntad consistente en

el establecimiento de un evento que, en caso de suceder o no tendrá como consecuencia
que el contrato o una de las obligaciones que crea deje de surtir sus efectos y se resuelva.
Las arras de retractación, en cambio, constituyen un derecho para arrepentirse del negocio
y extinguirlo unilateralmente, sin que por esto se haya incumplido la obligación. Las
semejanzas entre este tipo de condición y las arras de retracción son enormes, pues estas
últimas transforman inevitablemente la naturaleza de la obligación de pura en
condicional, consiguientemente, las arras de retractación pueden ser sustituidas mediante
el pacto de una condición resolutoria y tal como se tiene dicho, en el fondo, las arras de
arrepentimiento operan como una condición resolutoria. Ademes estas arras tienen que
estar expresamente convenidas, pues la duda, estas se entenderán como confirmatorias,
teniéndose a la vez como parte de pago de la obligación. Si n o hay acto expreso no hay
arras, es decir, que no podrá existir en forma tácita.
CONCLUSIONES:

Hay que aceptar que las arras, a lo largo de toda su dilata historia como institución, aún
es materia de discusiones doctrinales respecto a sus efectos y alcances.

El objeto que forma la materia de las arras, consiste generalmente en una cantidad de
dinero, pero no es forzoso que sólo en ello deba consistir.

En cuanto a la entrega anticipada como liquidación previa de los daños y perjuicios en

caso de incumplimiento, no puede hablarse entonces propiamente de arras, sino de
cláusula penal.

Las arras confirmatorias se distinguen claramente de las de retractación. Su naturaleza

jurídica, su finalidad, su área de acción y sus efectos difieren sustancialmente. Se trata,
en suma; de dos figuras autónomas y por eso han merecido un trato legal separado en
dos títulos.

Las arras confirmatorias constituyen la señal indicadora, nada más que un signo mayor
del deseo de dar fuerza de ley al pacto concluido.
BIBLIOGRAFIA:

LEÓN BARANDIARÁN, JOSÉ, Tratado de Derecho Civil, Lima 2000, Editado por la
Gaceta Jurídica, Versión Digitalizada en 3 CD.

OSSORIO, MANUEL, Diccionario de Ciencias Jurídicas, Editorial Heliasta, Barcelona

1998.

JAVIER ROLANDO PERALTA ANDIA, NILDA PERALTA ZECENSARRO,

Fuentes de las obligaciones en el Código Civil, Impersa S.A.C. Lima- Perú, 2005.

ARIAS SCHEREIBER, MAX, Exégesis del Código Civil Peruano de 1984, Tomo I,
Contratos Parte General, Editorial Grijley, Lima 2000.