Universidad Nacional Mayor de San Marcos

From the SelectedWorks of Jean Marco Leon Tomasto

Summer January 13, 2018

La participación de los extranei en

los delitos contra la Administración
Pública: comentarios al Acuerdo
Plenario N° 3-2016/CJ-116

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 La participación de los extranei
en los delitos contra la Administración
Pública: comentarios
al Acuerdo Plenario Nº 3-2016/CJ-116

Jean Marco LEÓN TOMASTO*

A propósito del Acuerdo Plenario Nº 3-2016, el autor explica el fundamento de la pu-

nición de los cómplices extranei en los delitos de infracción de deber positivo (como
RESUMEN

el enriquecimiento ilícito). Al respecto, indica que los partícipes deben responder por
el mismo hecho punible que el autor (unidad del título de la imputación), precisan-
do que ello sucederá siempre que su intervención se realice antes o durante la fase
de ejecución del delito.

I. Preceptos generales

La historia que tiene la corrupción en nuestro

país es vasta. La vigencia de este fenómeno
es tal que algunos autores consideran que
la idea de corrupción es un concepto inhe-
MARCO NORMATIVO rente al ser humano y que siempre existirá,
• Código Penal: arts. 24, 25, 26 y 401. cualquiera sea el tiempo y sistema político,
más aún cuando el sujeto ocupa o tiene poder
PALABRAS CLAVE: Autoría / Participación / Intraneus / de disposición sobre el patrimonio público.
Extraneus / Delito especial / Infracción de deber / Enrique-
cimiento ilícito Entendemos que la corrupción es un fenó-
meno que no tiene fronteras, no distingue
Fecha de envío: 13/12/2017 épocas, años, y que su arraigo al comporta-
Fecha de aprobación: 20/12/2017 miento humano es tal que, hasta cierto punto,
es aceptada por la sociedad.

* Asistente jurisdiccional en el Sistema Nacional Especializado en Delitos de Corrupción de Funcionarios. Asis-

tente de cátedra de los cursos Derecho Penal II-Parte Especial I, Derecho Procesal Penal I y Derecho Procesal
Penal II en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Miembro principal del Taller de Derecho Procesal
Penal “Florencio Mixán Mas” de la misma casa de estudios.

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En nuestro contexto nacional, el acto de
corrupción deviene siempre en la obtención
de un provecho que generalmente es econó-
mico, ya sea en los delitos cometidos por par-
ticulares como en los delitos cometidos por
los mismos funcionarios o servidores públi-
cos, la contraprestación de un acto corruptor
está vinculado a un incremento patrimonial,
al ofrecimiento de una dádiva, a la obtención
de algún beneficio en un proceso de contrata-
ción, a la obtención de una resolución favo-
rable, entre otros. En razón a ello, este fenó-
meno considerado como un grave problema
que flagela nuestra sociedad, ha merecido no
solamente un análisis en el ámbito del Dere-
cho, sino en otras disciplinas.
La convivencia que tenemos con la corrup-
ción es inevitable, a tal punto de estar
naturalizados con ella. Esta afirmación se
evidencia cuando se ponen al descubierto
prácticas corruptas que la sociedad perdona
al ver una contraprestación mucho más
ínfima que alivia sus malestares inmediatos,
transformándose en delitos que se cometen
en secreto, pero que sus elementos conco-
mitantes se encuentran en el tesoro público
–dinero y recursos públicos–, funcionarios
públicos, normativa pública y prácticas no
éticas enmarcadas en actos públicos.
La lucha contra este fenómeno representa
la revalorización de los espacios públicos
oficiales y cotidianos, así como de las fun-
ciones y responsabilidades que arraigan a
los funcionarios y servidores públicos. La
permisibilidad de actos corruptores debilita
a las instituciones públicas y a la autoridad,
destruye la confianza de los administrados,
quienes incentivan a la práctica y comisión
de más hechos corruptores.
En tal sentido, se deben adoptar aquellas
medidas necesarias para combatir frontal-
mente la corrupción. Para ello se deben cas-
tigar aquellas conductas peligrosas y lesi-
vas de tal naturaleza. No se le puede brindar
GACETA PENAL & PROCESAL PENAL | Nº 103 • ENERO 2018 • ISSN: 2075-6305 • pp. 60-72
ESPECIAL
algún espacio de ejercicio o de impunidad
a aquellos sujetos que si bien es cierto no
tienen deberes institucionales, cooperan y
participan en la realización de un tipo penal.
Así, uno de los temas más recurrentes y pro-
blemáticos en la dogmática penal responde
a la punibilidad de todos aquellos sujetos
que intervienen en la realización de un delito
especial, tomando en cuenta los pronuncia-
mientos contradictorios emitidos por la juris-
prudencia nacional. En ese sentido, pasare-
mos a analizar, específicamente, el Acuerdo
Plenario Nº 3-2016, que versa sobre la parti-
cipación de los extranei en el delito de enri-
quecimiento ilícito.
II. ¿Delito especial o delito de infrac-
ción de deber?
Los denominados delitos especiales no apa-
recen como tales en nuestra normativa penal.
Sin embargo, la jurisprudencia y la doctrina,
a partir de conceptos normativos, han desa-
rrollado en buena cuenta un concepto. En ese
sentido, Bacigalupo (2004) señala que los deli-
tos especiales son conceptos elaborados por la
doctrina, sobre todo a partir de la teoría de las
normas, y desarrollados, en mayor o menor
medida, en la jurisprudencia (p. 480). De otro
modo, no cualquier sujeto puede ser consi-
derado autor de un delito especial, sino solo
aquel que reúne una condición especial que
exige el tipo penal, es decir, estaríamos frente a
sujetos que se encuentran obligados institucio-
nalmente por un deber al cuidado de un bien.
Debe hacerse una distinción respecto de los
delitos especiales propios e impropios. Los
primeros son aquellos que no encuentran un
delito correlativo con un delito común, es
decir, solo aquellos sujetos que son deter-
minados por su naturaleza cualificada serán
autores de este injusto penal (Gimbernat
Ordeig, 2007, p. 399). Por ejemplo, el delito
de falso testimonio (art. 458 del CP) o el
delito de prevaricato (art. 418 del CP).
61
Los denominados delitos especiales impro-
pios son aquellos delitos que sí encuentran un
correlativo con un delito común. La delimita-
ción especial de estos delitos radica en que el
autor se encuentra revestido de un deber. Por
ejemplo, el delito de parricidio (art. 107 del
CP), que tiene como delito común correlativo
el delito de homicidio simple (art. 106 del CP).
Por otro lado, los delitos de infracción de
deber sustentan la imputación del sujeto
activo en una ratio legis determinada por
el deber institucional que ata a este con el
cumplimiento de un deber positivo espe-
cífico (García Cavero, 2008, p. 577). Esto
no sucede, por ejemplo, con aquellos deli-
tos que no encuentran una base normativa
expresa sobre los deberes que no debe infrin-
gir. Aquel mensaje general de no dañar o
lesionar no se subsume en el tipo, en tanto
no se encuentra expreso y vinculado con
algún titular del bien jurídico tutelado.
El fundamento de la autoría en los deli-
tos de infracción de deber trae consigo un
consenso doctrinario que afirma que dicho
carácter especial proviene de un deber posi-
tivo inmediato1. Este deber especial positivo
convierte al ciudadano en un garante del bien
jurídico. Es decir, se torna un sujeto protec-
tor de expectativas y realidades normativas
(Jakobs, 2003, pp. 131-132). En los deli-
tos de infracción de deber, aquellos sujetos
inmersos en este deber son los denominados
intranei, los cuales tienen deberes especiales
de no lesionar y de evitar que otros sujetos
Comentario relevante
del autor
El fundamento normativo de los de-
litos de infracción de deber se ha-
lla en la lesión o puesta en peligro
de bienes jurídicos protegidos me-
diante la infracción de un deber es-
pecial positivo, sin tomar en cuenta
la forma en la que se lleve a cabo
dicha infracción.
lesionen el objeto que tienen bajo su tutela.
Por lo que es lo mismo que, ante la lesión
o puesta en peligro del objeto tutelado, ya
sea generada por el garante o por terceros,
convierte al sujeto proyector en autor por
la lesión ontológica que proviene del deber
especial.
Así, el fundamento normativo de los delitos
de infracción de deber se halla en la lesión
o puesta en peligro de aquellos bienes jurí-
dicos protegidos mediante la infracción de
un deber especial positivo, sin tomar en
cuenta la forma en la que se lleve a cabo
dicha infracción. Por ende, para esta cate-
goría de delitos, no basta con la sola crea-
ción de riesgos no permitidos, sino que,
además, el sujeto activo o el garante debe
infringir necesariamente el neminem laedere
positivo2.

1 Cabe señalar que los delitos de infracción de deber se encuentran en su mayoría subsumidos dentro de los delitos
ejecutados de propia mano. En ese sentido, véase Sánchez-Vera Gómez-Trelles, J. (2004). El denominado delito
de propia mano. Madrid: Dykinson, p. 145.
2 Siguiendo a Roxin, C. (2000), el centro de los delitos de infracción de deber lo constituye el deber especial del
autor. Este deber no se refiere al deber general de respetar la norma que afecta a todas las personas, sino más bien
a deberes extrapenales que se encuentran como realidades previas al tipo y que son necesarias para su realiza-
ción. Así: “[S]e trata siempre de deberes que están antepuestos en el plano lógico a la norma del derecho y que,
por lo general se originan en otros ámbitos del Derecho” (p. 354).

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De todo lo dicho podemos hacer una diferencia
entre los delitos especiales y los delitos de
infracción de deber. Se puede considerar que
la razón por la cual se encuentra justificada la
existencia de los delitos especiales es mera-
mente formal o descriptiva en mérito a la iden-
tificación de la fuente generadora del deber
recaída sobre el sujeto activo (Arismendiz
Amaya, 2016, p. 93). Empero, en los delitos
de infracción de deber la fundamentación del
injusto penal no se limita al ámbito formal,
sino también al material, en tanto debe recaer
en una institución, algunas veces, extratípica,
por lo que un delito común puede ser, a su vez,
un delito de infracción del deber3.
III. La participación de los extranei
en los delitos de infracción de
deber
El problema medular de las discusiones dog-
máticas en relación con la participación de
sujetos en los delitos de infracción de deber
es aquel que plantea la punibilidad de aque-
llos sujetos ajenos al deber institucional
que enviste a los funcionarios y servidores
públicos. Para ello, existen múltiples teorías
que han tratado de explicar cómo responde
jurídico-penalmente un extraneus cuando
concurre un intraneus en la configuración de
estos injustos. Junto a las teorías del dominio
del hecho, tenemos a quienes respaldan las
teorías de infracción de deber, para quienes el
fundamento de la imputación penal del extra-
neus se levanta sobre elementos normativos.
1. Tesis de la ruptura del título de impu-
tación
El soporte principal que sustenta esta teoría es
la incomunicabilidad de las circunstancias
personales, aquella que se encuentra regulada
3 En ese sentido, el delito de abandono de mujer gestante (artículo 150 CP) se configura cuando el padre, quien
tiene el deber de garante sobre su pareja y sobre el ser que lleva concibiendo, abandona a estos, privándolos de
elementos para subsistir.
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ESPECIAL
en el artículo 26 del CP, el cual señala que
las cualidades personales del sujeto activo
demandadas por los injustos penales conteni-
dos en la parte especial, nunca servirán como
base para el juicio de tipicidad de los extranei
(Abanto Vásquez, 2014, p. 380).
Para tal supuesto, ante la concurrencia de
un intraneus y un extraneus, el intraneus
responderá en relación al deber institucional
que le compete. En el caso del extraneus,
se deberá romper el título de imputación,
respondiendo cada sujeto según su actividad
delictual, cuantitativa y cualitativamente.
Por ejemplo, ante el delito de peculado, el
funcionario público que se encuentre como
protector o garante de los recursos públicos
objeto del delito responderá por su calidad de
funcionario público como autor del delito de
peculado. Si para la comisión de este ilícito,
un extraneus colabora dolosamente con el
funcionario público, este responderá como
cómplice, pero de un delito común análogo
o adyacente al delito especial por el cual ha
respondido el intraneus, para este caso, el
delito de hurto.
Así, la incomunicabilidad de las circunstan-
cias consagraría la exigencia de impedir que
la imputación vinculada al extraneus se fun-
damente con el mismo tipo penal que para
el intraneus, sino con un tipo penal común
(Quintero Olivares, 1996, p. 495). Tal razo-
namiento se subsumiría en que no se le
puede trasladar las cualidades personales del
intraneus al extraneus, ya que al hacerlo se
romperían los principios de legalidad y res-
ponsabilidad por el hecho propio. Por lo que
lo ideal sería que la imputación planteada
se encuentre delimitada hacia los extra-
neus con la responsabilidad penal de delitos
comunes. Concluyendo que los tipos penales
63
especiales –delitos de infracción de deber–
solamente irradian su campo de acción
sobre los intraneus, mas no respecto de
los particulares (Gimbernat Ordeig, 1966,
p. 229)4.
2. Tesis de la unidad del título de
imputación
al objeto bajo tutela, pero jamás podrán res-
ponder por delitos distintos si estos versan
sobre un mismo hecho.
En tal sentido, ante la concurrencia de un
funcionario público y un particular, existen
dos posibilidades frente a la comisión de un
delito:

El fundamento material es la preservación a) El funcionario público es autor, toda vez

del hecho punible como un solo acto. De ese
modo la calificación jurídica de los intervi-
nientes en el hecho punible será la misma,
con diferentes grados de participación. Se
colige de ello que no cabrían distinciones en
relación a las condiciones personales para la
imputación de un delito especial propio, sino
que esta imposición de deber de uno de los
sujetos, sustentaría el tipo de participación
en el delito.
En suma, el extraneus no podría ser autor
del delito especial, pero sí podría ser partí-
cipe del mismo, pues no hay impedimento
si tenemos en cuenta que aquel que tiene el
dominio será penalmente responsable como
autor y aquel que colabore con la realización
del delito será partícipe. Erróneamente los
adeptos de la postura de la ruptura del título
de imputación sustentan su posición bajo
la incomunicabilidad de las circunstancias,
regulada en nuestro artículo 26 del CP. Sin
embargo, lejos de discrepar con este criterio,
creemos que este artículo fundamenta esta
postura (Abanto Vásquez, 2004, p. 6).
Así, si afirmamos que tanto los extranei
como los intranei pueden responder por
delitos especiales y por delitos comunes, la
distinción se enmarcará por quién tuvo el
dominio del hecho sobre el riesgo o la lesión
que el dominio del hecho pertenece a la
esfera de su competencia, siendo, por
tanto, partícipe el particular que coopere
a la realización de tal injusto.
b) El particular es autor, cuando este tiene
el control del hecho y el funcionario
público coadyuve en la realización del
mismo.
Consideramos que esta teoría es la más acer-
tada a efectos de cubrir los vacíos y falen-
cias político-criminales que plantea la tesis
de la ruptura del título de imputación. Es
de conocimiento común que los particulares
cooperan ineludiblemente a la realización
de tipos penales especiales y que bajo esos
presupuestos –considerando que ellos tam-
bién pueden ser beneficiados por los efectos
del delito–, los extranei deberán responder
penalmente por el mismo delito cometido
por el sujeto cualificado.
Sin embargo, encontramos algunas deficien-
cias frente a conductas omisivas por parte
de los funcionarios o servidores públicos,
ya que según sus criterios de imputación, en
dichos supuestos los intranei solo respon-
derían como partícipes, cuando en realidad
deberían responder como autores (Moreno
y Bravo, 1997, p. 140). Esta consecuencia

4 Este autor señala (1966): Los delitos especiales son todos aquellos en los que, eso se dice, no toda persona puede
ser autor. Ejemplo: no todo el mundo puede realizar una malversación sino solo un funcionario. Asimismo, no
todo el mundo puede ser parricida, sino solo determinados parientes de la víctima. El círculo de autores no es,
pues, en estos delitos, abierto, sino que está limitado a determinados sujetos (p. 229).

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 ESPECIAL

jurídica tergiversa los criterios de los deli-
tos de omisión impropia y omisión, pues
no hace depender la autoría de la infracción
de la posición de garante que tiene el sujeto
especial respecto del bien jurídico, sino del
dominio del hecho, lo cual termina convir-
tiendo al delito de omisión impropia en un
delito de comisión, en el cual el autor no es
el sujeto especial que infringe su deber, sino
el sujeto común que lesiona materialmente
el bien jurídico (Salazar Sánchez, 2012,
p. 282). Atendiendo a tal supuesto, se repri-
miría con mayor sanción penal a un particu-
lar que no tiene el deber de tutela que a un
intraneus obligado institucionalmente.
La mejor opción es señalar que el título de
imputación de los extranei, cuando concu-
rren en un delito de infracción de deber, no
puede determinarse en función de los crite-
rios del dominio del hecho, pues la natura-
leza de los delitos especiales no lo permite.
En suma, la distinción entre autor y partícipe
en los delitos de infracción de deber se tiene
que realizar mediante principios de la misma
naturaleza. Es decir, que la imputación de
un sujeto, ya sea como autor o como partí-
cipe de un delito de infracción de deber, debe
ser determinada a partir de la corroboración
de un incumplimiento o infracción al deber
especial, siendo este sujeto autor de tal ilí-
cito, y quien no lo haya hecho responderá
como partícipe.
IV. De la necesidad de una interpreta-
ción adecuada del artículo 26 del
Código Penal
Ciertamente, se ha pretendido justificar el
contenido del artículo 26 del CP para el tra-
tamiento del extraneus en delitos que exijan
un deber institucional, es decir, de naturaleza
funcionarial.
Como ya se ha señalado, por un lado existe
jurisprudencia a favor de la postura del rom-
pimiento del título de imputación. Dentro de
ellas tenemos el R. N. Nº 2628-2006-Uca-
yali5, en donde el magistrado Villa Stein sus-
tenta mediante su voto singular lo siguiente:
No se le puede imputar el delito de fun-
ción a título de complicidad, en atención
a la tesis de la autonomía o de la ruptura
del título de imputación, como en el caso
sub examine –peculado doloso–, dado
que el extraneus es ajeno a la Adminis-
tración y carece de las condiciones de
funcionario o servidor público.
Del citado recurso se desprende que tanto el
intraneus como el extraneus deben respon-
der de acuerdo a la naturaleza de sus condi-
ciones, mereciendo, en tal sentido, una impu-
tación y calificación distinta entre ambos6.
Asimismo, la Casación Nº 782-2015-Del
Santa, del 6 de julio de 2016, ha establecido

5 De esa manera, en el R. N. Nº 18-2008-Huancavelica, del 5 de junio de 2008, cuyo ponente es el exmagistrado

Javier Villa Stein, se señala lo siguiente: “[S]e estima que al no tener los citados encausados en esa oportunidad
la calidad de funcionarios públicos, en atención a la tesis de la autonomía o de la ruptura del título de imputa-
ción, no se les puede imputar el delito de función a título de complicidad en los delitos de colusión y peculado,
dado que el extraneus es ajeno a la Administración Pública; carece de las condiciones de funcionario o servidor
público, y no se le puede exigir, en tanto extraneus, posición de garante que legitime la exigencia de rendir cuen-
tas como deber”.
6 En esa misma línea se encuentran el R. N. Nº 636-2008-Lima, del 6 de junio de 2008, en el cual se señala lo
siguiente: “[Q]ue, al no tener la citada encausada en esa oportunidad la calidad de funcionario público, no se le
puede imputar el delito de función a título de complicidad, en atención a la tesis de la autonomía o de la ruptura
del título de imputación. La ley peruana en cambio en el artículo 26 del Código Penal elige claramente la ruptura
del título de la imputación, de donde surge que las cualidades del autor, las circunstancias comprometedoras no
se comunican al partícipe –principio de incomunicabilidad–. Conforme este criterio, en la ley peruana, en mate-
ria de delito especial propio, –de infracción de deber– las cualidades del sujeto activo no se comunican al extra-
neus conforme el artículo 26 del Código Penal”.

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como doctrina jurisprudencial vinculante la
ruptura de la unidad de la imputación, a su
parecer expresada en el artículo 26 del CP. Se
desprende de la mencionada casación que:
El uso de testaferros para configurar el
delito de enriquecimiento ilícito es un
tema probatorio, que en el presente caso
se llegó a postular tal como se aprecia en
la imputación fáctica recogida por la sen-
tencia de vista. La tesis que se ha esgri-
mido para condenar a estos procesados
es que su relación, de la cual como fruto
tuvieron una hija, nos permite inferir que
el incremento injustificado del patrimo-
nio de WAV es en realidad de AVEG. Una
propuesta así supone un enorme riesgo
para la seguridad jurídica del país, en
tanto que de los vínculos que tienen los
funcionarios y servidores públicos no se
puede inferir todo lo negativo.
Sin embargo, hay algunos puntos que rescatar
con relación a la imputación de los extranei
en el delito de enriquecimiento ilícito. Este
delito es un delito subsidiario, por ende, al no
poderse imputar otra conducta delictiva en la
cual existe un incremento patrimonial injus-
tificado, viene a operar el enriquecimiento.
En consecuencia, la utilización de testaferros
por parte de los sujetos activos obedece a
una conducta clandestina. Es ilógico pensar
que existan acuerdos contractuales y mucho
menos documentos que requieran elevación
de escritura pública en donde estén de por
medio conductas delictivas. Por lo tanto,
se buscará que estos incrementos se vean
ocultos a través de la utilización de terce-
ros –testaferros– evadiendo la inscripción de
tales bienes como suyos. Esta afirmación se
subsume en la admisión de una máxima de
la experiencia (León Tomasto, 2017, p. 174).
Por último, se desprende de la mencionada
casación que los delitos especiales propios
–como el de enriquecimiento ilícito– no
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Comentario relevante
del autor
La utilización de testaferros por
parte de los sujetos activos obede-
ce a una conducta clandestina. Es
ilógico pensar que existan acuer-
dos contractuales o documentos
que requieran elevación de escri-
tura pública en donde estén de por
medio conductas delictivas.
alcanzan a los terceros que no ostenten el
deber especial, por tanto, quedarían impunes.
Por otro lado, nuestra Corte Suprema tam-
bién se ha manifestado a favor de la tesis de
la unidad del título de imputación. Así, en el
R. N. Nº 3203-2002-Lima, del 14 de enero
de 2003, se ha manifestado lo siguiente:
La participación del extranei a título de
complicidad en los delitos especiales está
dada por el título de imputación, por lo que
la conducta de todos los intervinientes en
el evento delictivo, autores y cómplices,
debe ser enmarcado en el mismo nomen
iuris delictivo, por lo que el argumento
de que su conducta debe ser enmarcada
en un delito común homologable, no solo
es inconsistente, sino que implica la afec-
tación al título de imputación y la inob-
servancia del principio de accesoriedad
limitada, que rige en el ámbito penal y
que se colige de la interpretación que se
hace del artículo 26 del Código Penal.
En ese mismo sentido, en el R. N. Nº 375-
2004-Ucayali, del 11 de octubre de 2004, se
señalaron los siguientes fundamentos:
El Código Penal respecto a la partici-
pación, asume la tesis de la “accesorie-
dad de la participación”, es decir, que la

participación es posible cuando concurre
realmente un hecho cometido por un autor,
pues la complicidad no goza de autonomía
típica propia o estructura delictiva distinta
a la cometida por el autor del hecho puni-
ble, de tal forma que la unidad del título
imputativo será la que le corresponda al
autor (unidad del título de imputación).
Por ende, las personas extraneus que no
tengan localidad exigida por la ley para
el autor material responden en calidad de
cómplices de un hecho punible realizado
por quien sí posee tal calificación. Esta
calificación no se exige para el cómplice,
pues ninguna de estas personas realiza
materialmente la conducta descrita en el
tipo (…). En estos casos, al que no está
obligado de por sí únicamente se le puede
hacer responder en segundo término y por
tanto limitadamente.
En ese extremo, se puede evidenciar que a lo
largo de las sentadas jurisprudencias nacio-
nales, han coexistido distintos pronuncia-
mientos tras adoptar la teoría de la unidad
del título de la imputación o la ruptura del
título de imputación.
V. Análisis del delito de enriqueci-
miento ilícito
El texto original del artículo 401 del CP de
1991 ha sido modificado en reiteradas opor-
tunidades. La primera surgió bajo la Ley
Nº 27482, del 15 de junio de 2001, en donde
se incorpora su segundo párrafo. La segunda,
con la Ley Nº 28355, del 6 de octubre de
2004, introdujo una modificación estructural
del tipo penal. Posteriormente, con la Ley
Nº 29703, del 10 de junio de 2011, se hicie-
ron cambios trascendentes a la morfología
del tipo, sin embargo, afortunadamente, esta
fue derogada con la Ley Nº 29758, del 21 de
julio de 2011, trayendo abajo la idea de que el
imputado tiene la carga de la prueba con rela-
ción a demostrar su incremento patrimonial
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ESPECIAL
injustificado. Asimismo, se introdujo la frase
“durante el ejercicio de sus funciones”.
Finalmente, el 26 de noviembre de 2013, con
la Ley Nº 30111, el tipo penal de enriqueci-
miento ilícito quedó de la siguiente manera:
El funcionario o servidor público que,
abusando de su cargo, incrementa ilíci-
tamente su patrimonio respecto de sus
ingresos legítimos será reprimido con
pena privativa de libertad no menor de
cinco ni mayor de diez años y con tres-
cientos sesenta y cinco a setecientos
treinta días-multa.
Si el agente es un funcionario o servidor
público que ha ocupado cargos de alta
dirección en las entidades, organismos o
empresas del Estado, o está sometida a la
prerrogativa del antejuicio y la acusación
constitucional, la pena privativa de liber-
tad será no menor de diez ni mayor de
quince años y con trescientos sesenta y
cinco a setecientos treinta días-multa.
Se considera que existe indicio de enri-
quecimiento ilícito cuando el aumento del
patrimonio o del gasto económico personal
del funcionario o servidor público, en con-
sideración a su declaración jurada de bienes
y rentas, es notoriamente superior al que
normalmente haya podido tener en virtud
de sus sueldos o emolumentos percibidos
o de los incrementos de su capital o de sus
ingresos por cualquier otra causa lícita.
Como sabemos, el bien jurídico protegido
genérico del delito regulado en el artículo
401 CP es el correcto funcionamiento de la
Administración Pública; por otro lado, su
bien jurídico protegido de manera especí-
fica es el normal y correcto ejercicio de las
funciones de los cargos y empleos públicos,
debido a que estos no pueden ser utilizados
como fuente de aprovechamiento indebido.
Señala como sujeto activo al funcionario o
67
servidor público que abusa del cargo que
desempeña al interior de la Administración
Pública, incrementando ilícitamente y de
forma notoria su patrimonio respecto de sus
ingresos legítimos.
El sujeto activo de este delito no es más que el
funcionario o servidor público. Sin embargo,
esto no descarta que exista cooperación o
participación por parte de terceros ajenos al
deber positivo. Aquellos que cumplen tales
funciones son los denominados extranei,
quienes tendrán la calidad de cómplices al
momento de efectuar el análisis dogmático
del delito. Por otro lado, el sujeto pasivo en
todos los delitos contra la Administración
Pública no es más que el Estado.
Podemos concluir que para la configuración
del delito de enriquecimiento ilícito deben
existir: i) abuso del cargo; y ii) incremento
de su patrimonio respecto de sus ingresos
legítimos.
En relación con el primer elemento, podemos
decir que el abuso de cargo implica que el
funcionario o servidor público obtenga ingre-
sos por haber realizado una acción o función
propia del cargo –esto es, cuando en el cum-
plimiento de sus funciones se ha excedido o
ha torcido la voluntad de la ley realizando un
acto a favor propio o de un tercero, incluso
puede realizar un hecho conforme a ley–, pero,
aun así, percibe lo que no está autorizado.
En ese sentido, Salinas Siccha (2016) mani-
fiesta que:
“[E]l que abusando de su cargo” implica a
todos los supuestos en los cuales el sujeto
público ejerce su cargo al margen de lo
establecido por la Constitución, la ley, los
reglamentos o directivas de la institución
pública o sin la observancia prescrita.
7 Al respecto, cierto sector de la doctrina entendía que era posible la comisión de este delito bajo la concurren-
cia del dolo eventual, en tanto y en cuanto, el agente puede tener un conocimiento probable, no actual pero
actualizable, en torno a la vigencia funcional entre su conducta de enriquecimiento y el ejercicio del cargo.
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Además, su actuación sería de tal forma
que aun cuando efectúe actos propios o
debidos, se obtenga un beneficio ilícito
propio o para un tercero. (p. 709)
En relación al segundo elemento, el incre-
mento patrimonial es la falta de justifica-
ción sobre el origen ilícito que se tiene sobre
el mismo. Ello puede evidenciarse en dos
momentos distintos: a) aumento del activo;
o b) aumento del pasivo (Abanto Vásquez,
2003, p. 542). Entiéndase el aumento del
activo como la manifestación objetiva dife-
renciada entre los ingresos legítimos obte-
nidos por el cargo de funcionario púbico y
los ingresos reales, y el aumento del pasivo
debe colegirse como un incremento ilícito del
gasto económico personal, que se evidencia
cuando los gastos normales efectuados por el
funcionario o servidor público no son propor-
cionales al ingreso legítimo del mismo.
No falta razón cuando se afirma que el incre-
mento patrimonial o aumento del gasto perso-
nal indebido debe producirse cuando el sujeto
público tenga en forma real el cargo público.
Por ende, es irrelevante a efectos de la tipifi-
cación, si el incremento ilícito se produce en
el periodo específico en el cual el agente, por
ejemplo, se encuentra de licencia, vacaciones,
permiso, etc. (Salinas Siccha, 2016, p. 710).
Respecto a la imputación subjetiva, el delito
de enriquecimiento ilícito exige para su rea-
lización la concurrencia del dolo directo, es
decir, debe evidenciarse que el sujeto activo
haya querido enriquecerse ilícitamente; el
conocimiento del funcionario o servidor
público sobre su calidad funcional; y que
el enriquecimiento se está logrando por vías
de ilicitud (Rojas Vargas, 2003, p. 615). No
se acepta la culpa o el dolo eventual7 para la
realización de este tipo penal.
 ESPECIAL

En suma, la concurrencia del abuso del cargo
con la relación funcional debe ser bajo un
nexo causal suficiente. Es claro que habrá
abuso del cargo cuando este lo ostente y haga
un mal uso del mismo que la Administración
Pública le ha confiado. Es irrelevante, a efec-
tos de punir la conducta, determinar qué tipo
de comportamiento sea la fuente generadora
del enriquecimiento del sujeto público, ya
que teniendo en cuenta que nos encontra-
mos frente a un delito residual o subsidiario,
es decir, sin justificación8 –en este caso–,
deberá prestarse especial atención a la titula-
ridad del cargo público, el abuso del mismo y
el nexo causal de este con el enriquecimiento
ilícito propio o de un tercero y con conoci-
miento directo de todo este proceso delictivo
para que se configure la conducta.
Se puede colegir que la consumación del
delito de enriquecimiento ilícito se verifica
cuando existe un incremento real significa-
tivo del patrimonio del sujeto público o de
un tercero beneficiado. Asimismo, estamos
frente a un delito instantáneo, esto es, en el
momento concreto en el cual el sujeto activo
incrementa su patrimonio podremos decir
que el delito de enriquecimiento ilícito se ha
perpetrado.
VI. Aciertos y desaciertos en el Acuerdo
Plenario Nº 3-2016, sobre la responsa-
bilidad penal de los extranei en el delito
de enriquecimiento ilícito
El debate jurídico se centra en la introduc-
ción de la modificatoria del tercer párrafo del
artículo 25 y de la utilización del artículo 26
como justificación para la imposición de la
teoría de la ruptura del título de imputación
en estos delitos de infracción de deber.
Al respecto, hemos esbozado ambas teorías
–ruptura del título de imputación y unidad
del título de imputación–, que pretenden dar
solución a la problemática constante de la
participación de los extranei en los delitos
contra la Administración Pública –delitos
especiales de infracción de deber–.
Se ha establecido que estos delitos solo pue-
den ser cometidos por funcionarios y servi-
dores públicos como sujetos activos restrin-
gidos. No cabe la admisibilidad de terceros
ajenos al deber positivo como autores. Por lo
que el estatus y la vinculación directa entre
el deber y el agente hacen posible la punibili-
dad del sujeto, con independencia del domi-
nio del hecho.
Sin embargo, si bien es cierto que la comi-
sión de estos delitos está restringida a indi-
viduos especiales, no se les puede negar el
reproche penal a otros sujetos que coadyu-
van a la realización del mismo, sin contar
o poseer un deber especial positivo. Insisto,
con independencia del dominio del hecho.
El Acuerdo Plenario en comento no sigue la
teoría sobre el dominio del hecho o infrac-
ción de deber, sino que sigue la teoría de la
unidad del título de imputación en los delitos
de infracción de deber. No compartimos la
teoría de los delitos de infracción de deber
proveniente de Jakobs, la cual es soste-
nida también por Caro John por tres puntos
importantes:

En ese sentido: San Martín Castro, C., Caro Coria D. C. & Reaño Peschiera, J. (2002). Delitos de tráfico de
influencias, enriquecimiento ilícito y asociación para delinquir, Aspectos sustantivos y procesales. Lima: Jurista
Editores; y, Gálvez Villegas, T. A. (2015). El delito de enriquecimiento ilícito, autonomía o subsidiaridad. Ius
Puniendi. (Año 1) (Vol. 2). Lima: Ideas Solución Editorial.
8 Debe entenderse que la fuente ilícita que genera el incremento patrimonial no puede ser punible bajo un delito
específico. Si ello ocurriera, el delito de enriquecimiento ilícito no aparecería, por lo que debería sancionarse por
el tipo penal del delito fuente, ya sea peculado, colusión, robo, hurto, entre otros.

GACETA PENAL & PROCESAL PENAL | Nº 103 • ENERO 2018 • ISSN: 2075-6305 • pp. 60-72 69
1. Extiende la categoría de los delitos de
infracción de deber a delitos comunes,
cuando estos son realizados por sujetos
en posición de garante. El ejemplo que
pone en los casos de violación sexual
cuando la madre con conocimiento de
que su esposo viola a su hija y esta no
realiza alguna conducta para contra-
rrestar aquello, también sería autora del
delito de violación sexual.
2. Bajo esta teoría, la lesión del deber es el
fundamento penal principal de los delitos
de infracción de deber. Es decir, la infrac-
ción del deber será el único basamento
para sancionar penalmente a un sujeto
(Roxin, 2016, p. 316).
3. Los delitos de infracción de deber solo
serán atribuidos a aquellos que posean
deberes institucionales, aquellos que no
los posean deberán ser sancionados por
delitos comunes, ya sea como autores o
como cómplices.
Por lo que debe dejarse en claro que la
infracción de un deber en los delitos contra la
Administración Pública no es el fundamento
de punibilidad, sino que es un elemento
objetivo adicional del tipo penal. No puede
concebirse que la base de la responsabilidad
sea la lesión de un deber específico. Así las
cosas, en el delito de enriquecimiento ilí-
cito es un sujeto especial y cualificado quien
puede cometer el delito, funcionario o servi-
dor público. Sin embargo, en muchos casos,
estos se agencian de sujetos no cualificados
a efectos de esconder u ocultar el beneficio
ilícito que obtienen a partir del abuso de su
cargo (testaferros).
A aquellos sujetos no se les podrá eximir de
responsabilidad penal, toda vez que su parti-
cipación se torna relevante para la consuma-
ción del hecho delictivo. Por ello, la coopera-
ción a la realización de este delito cometido
por el sujeto revestido de un deber especial
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Comentario relevante
del autor
En muchos casos de delito de enri-
quecimiento ilícito, el funcionario o
servidor público se agencia de su-
jetos no cualificados a efectos de
esconder u ocultar el beneficio ilí-
cito que obtienen a partir del abuso
de su cargo.
no será bajo la calificación de autor, sino la
de cómplice, ya que no concurre con estos
sujetos el elemento objetivo adicional del
deber. Es así que los actos de complicidad
por parte –por ejemplo– de los testaferros
deben darse antes o durante la ejecución del
acto de enriquecimiento, no después.
Situación distinta sería la llamada complici-
dad posconsumativa, en donde la coopera-
ción después de haber realizado el delito se
hace presente. Aquí, la denominada compli-
cidad no es accesoria, en tanto el delito ya se
consumó, por ende, es autónoma. En suma,
si la supuesta conducta de complicidad se
realiza posteriormente a la consumación del
delito, nos encontramos frente a un delito
distinto como podría ser el encubrimiento,
la receptación, el lavado de activos, entre
otros.
En relación a la interpretación del artículo
26 del CP, según el texto legal, se refiere a la
concurrencia de varios sujetos, ya sea como
autores o partícipes de un mismo hecho.
Precisamente, la incomunicabilidad referida
en el artículo 26 alude a circunstancias per-
sonales, temporales, geográficas, entre otras,
no vinculadas al injusto penal. Por tanto,
resulta correcto entender que el artículo 26
no extiende su interpretación para considerar

a un sujeto como autor o cómplice de un
delito especial propio, sino que la utilidad
a la cual se ciñe el texto legal es para limitar
o proyectar una mayor o menor punibilidad
frente a la existencia de una circunstancia
genérica, específica o cualificada, a valo-
rarse en forma conjunta con el tipo penal
como causales de valoración, ponderación y
motivación.
El Acuerdo Plenario N° 3-2016 parece adop-
tar dicha postura que no es nueva para nues-
tra jurisprudencia. Como ya se ha señalado
supra, sendas resoluciones han optado por
una interpretación acorde a la política crimi-
nal de nuestro Estado. Más aún con la modi-
ficatoria del artículo 25 del CP, que, a nuestro
parecer, resultó innecesaria, pues su inter-
pretación debió haber sido establecida bajo
criterios objetivos de nuestra Corte Suprema.
Se entiende que con la modificatoria se hace
más rigurosa y concisa la interpretación
sobre la intervención de los terceros en los
delitos de infracción de deber, sin embargo,
tal postura ya se venía aplicando, razón por
la cual no es aceptable asumir que solo a
partir de esta variación deba punirse la com-
plicidad de los extranei.
VII. Conclusiones
1. La aparición de nuevas formas de crimi-
nalidad o modalidades de ejecución son
un problema constante de nuestra rea-
lidad social. Por ello, el Derecho Penal
debe ir evolucionando de la mano con
aquellas formas de cometer delitos para
no dejar algún vacío de impunidad.
2. En tal sentido, la participación y punibi-
lidad de sujetos extraños, aquellos que
no ostentan un deber especial positivo,
en la realización de hechos delictivos
ha sido un tema cuestionado constante-
mente por la jurisprudencia y doctrina,
trayendo consigo la adopción de posturas
GACETA PENAL & PROCESAL PENAL | Nº 103 • ENERO 2018 • ISSN: 2075-6305 • pp. 60-72
ESPECIAL
contrarias –ruptura o unidad del título
de imputación– que a través de este
Acuerdo Plenario Nº 3-2016 han tratado
de resolverse.
3. La punición de aquellos sujetos que no
están revestidos de un deber especial, pero
que coadyuvan a la realización del mismo,
debe ser concreta. La incomunicabilidad
con la que se pretendía justificar la ruptura
del título de imputación, plasmada en el
artículo 26 del CP, no es de recibo, toda
vez que esta se refiere a circunstancias
antecedentes, concurrentes o posteriores,
mas no hace referencia a tipos penales, ni
integran elementos típicos.
4. El artículo 401 del CP recoge la figura del
enriquecimiento ilícito, delito de natura-
leza subsidiaria y que admite la participa-
ción de terceros ajenos al deber especial
positivo. Para la realización de tal ilícito
se requiere objetivamente la concurren-
cia de dos elementos: a) abuso del cargo;
y b) el incremento patrimonial injusti-
ficado. Este último puede ser tanto un
incremento del activo como del pasivo.
Subjetivamente, este tipo penal admite
solamente la concurrencia del dolo en
la realización del hecho delictivo. Así,
rechazamos la comisión culposa como
por dolo eventual.
5. La cooperación de terceros ajenos al
deber especial positivo, a los funciona-
rios o servidores públicos, debe ser admi-
tida, toda vez que ellos coadyuvan a la
realización del hecho delictivo. Además,
su participación debe darse en momen-
tos anteriores o durante la ejecución de
los hechos. No es admisible la imputa-
ción por un delito diferente –ruptura del
título de imputación– sustentado en el
artículo 26 del CP, sino que la respuesta
más razonable es por la calificación
de cómplice por participar y coadyu-
var a la realización del hecho delictivo.
71
 Así, el deber especial no es el único
fundamento para poder sancionar penal-
mente a un sujeto por el delito de enri-
quecimiento ilícito, sino que este es un
elemento objetivo adicional. En suma,
si los extranei no cuentan con este deber
especial, no se les debería absolver por la
comisión del delito de los intranei.
6. Cabría analizar de manera distinta si la
cooperación o acción de los extranei se da
en momentos posteriores a la consuma-
ción del hecho delictivo. En caso de que
exista complicidad posconsumativa, los
actos de cooperación se convertirían en
actos individuales y propios, que darían
paso a la comisión de un delito autónomo
o independiente. En tal sentido, ante la
concurrencia de tales hechos, es de recibo
la posibilidad de punir a terceros por deli-
tos de encubrimiento, lavado de activos,
entre otros.
ŠŠReferencias
Abanto Vásquez, M. (2003). Los delitos con-
tra la Administración Pública en el Código
Penal peruano (2ª ed.). Lima: Palestra
Editores.
Abanto Vásquez, M. (2004). La autoría y par-
ticipación en los delitos de infracción de
deber. Revista Penal (14), pp. 3-23.
Abanto Vásquez, M. (2014), Dogmática penal,
delitos económicos y delitos contra la
Administración Pública. Lima: Grijley.
Arismendiz Amaya, E. (2016). La intervención
del extraneus en los delitos especiales de
infracción de deber. A propósito de la Casa-
ción Nº 782-2015-Del Santa. Actualidad
Penal (29), pp. 79-118.
Bacigalupo, E. (2004). Derecho Penal. Parte
general. Lima: Ara Editores.
72 pp. 60-72 • ISSN: 2075-6305 • ENERO 2018 • Nº 103 | GACETA PENAL & PROCESAL PENAL
García Cavero, P. (2008). Lecciones de Dere-
cho Penal. Parte general. Lima: Grijley.
Gimbernat Ordeig, E. (1966). Autor y cómplice
en Derecho Penal, Madrid: Sección de
publicaciones e intercambio-Universidad
de Madrid.
Gimbernat Ordeig, E. (2007). Delitos cualifica-
dos por el resultado y causalidad. Buenos
Aires: Editorial B de F.
Jakobs, G. (2003). Sobre la normativización
de la dogmática jurídico-penal. (Manuel
Cancio & Bernardo Feijóo, trads.). Madrid:
Civitas Ediciones.
León Tomasto, J. M. (2017). Cuestiones pro-
blemáticas y análisis jurisprudencial del
delito de enriquecimiento ilícito: Casación
Nº 782-2015-Del Santa. Gaceta Penal &
Procesal Penal (92), pp. 163-177.
Moreno y Bravo, E. (1997). Autoría en la doc-
trina del Tribunal Supremo (coautoría,
autoría mediata y delitos impropios de omi-
sión). Madrid: Dykinson.
Quintero Olivares, G. (1996). Curso de Dere-
cho Penal. Parte general (acorde con el
nuevo Código Penal de 1995). Barcelona:
Cedecs.
Rojas Vargas, F. (2003). Delitos contra la Admi-
nistración Pública (3ª ed.). Lima: Grijley.
Roxin, C. (2016). La teoría del delito en la dis-
cusión actual (tomo 2). (Abanto Vásquez,
trad.). Lima: Grijley.
Salazar Sánchez, N. (2012). Imputación
objetiva y participación de los extraneus
en los delitos de infracción de deber. En
J. Urquizo (coord.). Imputación objetiva
(p. 282). Lima: Idemsa.
Salinas Siccha, R. (2016). Delitos contra la
Administración Pública (4ª ed.). Lima:
Grijley.