UNIVERSIDAD AUSTRAL DE CHILE

FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS Y SOCIALES

ESCUELA DE DERECHO

EL PRINCIPIO DE DEFERENCIA RAZONADA EN EL CONTROL

CONSTITUCIONAL DE LAS LEYES PENALES.

NICOLÁS ORLANDO ANTONIO ROJAS NAVARRO.

MEMORIA PARA OPTAR AL GRADO DE LICENCIADO EN CIENCIAS JURÍDICAS Y

SOCIALES

PROFESOR PATROCINANTE: JOSÉ ÁNGEL FERNÁNDEZ CRUZ.

VALDIVIA – CHILE

2017
Deseo realizar un especial agradecimiento a la familia Uribe-Orellana, quienes han sido un apoyo
constante durante mi estadía en la ciudad de Valdivia. El cariño entregado, su preocupación y su
ayuda durante el transcurso de la carrera, sin duda hizo de esta una época más confortable y
placentera.

2
 ÍNDICE
INTRODUCCIÓN ................................................................................................................................ 4
CAPÍTULO I. PRINCIPIO DE DEFERENCIA ........................................................................................ 5
1. PRECISIONES CONCEPTUALES .................................................................................................... 5
1.1. Concepto ............................................................................................................................ 5
1.2. Alcance .............................................................................................................................. 7
1.3. Finalidad .......................................................................................................................... 11
2. TRIBUNAL CONSTITUCIONAL Y LA DEFERENCIA AL LEGISLADOR ............................................ 12
2.1. Deferencia al Legislador .................................................................................................. 13
2.2. Deferencia hacia el Legislador Penal ............................................................................... 14
CAPÍTULO II. JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL CHILENO
Y APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE DEFERENCIA RAZONADA EN EL DERECHO COMPARADO ........ 17

1. JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL CHILENO ................................................. 17

1.1. Imposición de la pena de delito consumado en supuestos de formas imperfectas de
ejecución, art. 450 del Código Penal ...................................................................................... 18
1.2. Inhabilitación especial perpetua en delitos de fraudes al Fisco ....................................... 24
1.3. Consumo personal y próximo en el tiempo de estupefacientes y sustancias psicotrópicas,
art. 4 de la Ley 20.000 ............................................................................................................ 25
1.4. Delito de Sodomía ........................................................................................................... 26
2. BREVE ANÁLISIS DEL PRINCIPIO DE DEFERENCIA RAZONADA EN DERECHO COMPARADO.......... 31
CAPÍTULO III. CONSECUENCIAS DE UNA EXCESIVA DEFERENCIA A FAVOR DEL LEGISLADOR EN
EL CONTROL CONSTITUCIONAL DE LAS LEYES PENALES .............................................................. 34

1. DESPROTECCIÓN DE GARANTÍAS CONSTITUCIONALES .......................................................... 34

2. FUNDAMENTACIÓN DIRIGIDA A EVITAR LA DESPENALIZACIÓN .............................................. 37
3. CRITERIOS PARA LIMITAR LA DEFERENCIA AL LEGISLADOR ................................................... 39
3.1. Presencia de categorías sospechosas .............................................................................. 39
3.2. El principio de proporcionalidad forma parte del debido proceso en materia penal ..... 40
3.3. Constitución como un conjunto sistemático de normas y principios ............................. 42
CONCLUSIONES .............................................................................................................................. 43
BIBLIOGRAFÍA................................................................................................................................ 45

3
 INTRODUCCIÓN.

En la actualidad el deber de proteger y garantizar los derechos fundamentales, o dicho con mayor
precisión, de garantizar la totalidad de las disposiciones contenidas en la Constitución Política de
la República de nuestro país recae, después de la reforma del 2005, exclusivamente en el Tribunal
Constitucional (en adelante TC). El TC ejerce un control de diversas normas del ordenamiento
jurídico emanadas de múltiples órganos del Estado con el objetivo de, por una parte, establecer
una interpretación de la norma que se adecúe a la Carta Fundamental o en el caso que lo anterior
no sea posible, expulsar la norma del sistema definitivamente. El TC, al momento de realizar el
control, interactúa con los demás órganos del Estado, esta interacción debe guiarse de una
determinada manera, con el fin de evitar problemas derivados de las competencias que les
corresponden a cada órgano. Es así como el principio de deferencia razonada nace como una guía
para la interacción entre los diversos órganos del Estado, ósea se persigue con este principio que
las relaciones institucionales funcionen de la mejor manera posible, manteniendo un respeto
recíproco entre los órganos públicos.

La aplicación del principio de deferencia por parte del TC ha generado, no obstante su finalidad
principal, una serie de otros problemas que tienen relación con las normas que se someten al
control constitucional. Es así como el TC establece una potente deferencia al legislador penal,
impidiendo de esta manera que se realice un control que logre resolver la problemática de fondo,
en cambio se le atribuye al legislador un amplio terreno para moverse en lo que a la normativa
penal respecta, siendo que es en Derecho Penal en dónde las garantías constitucionales cobran
mayor relevancia, por lo intrusivo de la coacción estatal que afecta a las mismas garantías
fundamentales. Es el fin de esta investigación lograr visibilizar las consecuencias de una excesiva
deferencia hacia el legislador penal, por lo que en primera instancia estudiaré lo que debe
entenderse por principio de deferencia razonada, analizando el concepto, delimitando su alcance
y estableciendo su finalidad. Igualmente realizaré un estudio crítico de las sentencias del TC que
recaen sobre preceptos penales. Este análisis jurisprudencial estará destinado a observar la
aplicación que el TC ha dado al principio y la importancia que tiene en la argumentación de los
diferentes fallos. Por último plantearé las consecuencias que conlleva una constante deferencia al
legislador en materia penal, para así poder entregar una serie de criterios, con el fin de lograr
limitar la aplicación del principio de deferencia realizada por el TC, ya que una aplicación
equilibrada de este principio es lo que logrará que cumpla del mejor modo su finalidad, en razón
de servir de guía para las relaciones institucionales.

4
 CAPÍTULO I. EL PRINCIPIO DE DEFERENCIA RAZONADA.

1.- PRECISIONES CONCEPTUALES.

1.1.- Concepto.

El deber de adecuar las normas del sistema a la Constitución implica que el TC controle la
actuación de los demás órganos del Estado, de este modo “El esquema decimonónico en el cual el
legislador se encuentra investido con la capacidad de representar a la soberanía y por tanto
invocar su inviolabilidad, resulta alterado por la aparición de una jurisdicción, ya sea ordinaria o
específicamente constitucional, capaz de oponerse al contenido sustancial de sus decisiones, sea
impidiendo que se conviertan en Derecho vigente o suprimiéndolas del sistema jurídico con
efecto general o particular según sea el caso1”. En este momento nos encontramos entonces ante
un órgano público, que a pesar de no pertenecer a ninguno de los tres poderes del Estado, posee
un poder equivalente al de ellos, permitiéndole incluso controlar proyectos de ley presentados
tanto por el legislativo como por el ejecutivo, antes siquiera de que se conviertan en ley vigente,
siempre velando por el principio de supremacía constitucional.

Sin embargo como bien señala JOSÉ MARTÍNEZ ESTAY, la actividad jurisdiccional no se encuentra
exenta de dificultades, siendo la que interesa para esta investigación, el riesgo que conlleva que
los jueces se extralimiten en sus funciones y se involucren en materias que escapan a su
competencia, violando el principio de separación de poderes en el caso de los jueces
constitucionales 2 . Debido al riesgo que conlleva la actividad jurisdiccional y a la constante
interacción entre el TC y los demás órganos del Estado, que se manifiesta con mayor fuerza en el
control constitucional, es por lo que el principio de deferencia razonada persigue disminuir aquel
riesgo y establecer márgenes a dicha interacción.

El principio de deferencia que debe ser observado por el TC en el rol de controlador de la

actuación de los poderes públicos, se aplica de un modo general, de este modo el TC puede ser
deferente; hacia el legislador, hacia el poder ejecutivo y los órganos de administración del
Estado, e igualmente hacia el poder judicial y los tribunales ordinarios o especiales. Aunque para
la presente investigación me centraré mayormente en la deferencia al legislador, específicamente
hacia el legislador penal, lo haré más adelante y ahora me abocaré a precisar el concepto de
deferencia de un modo general.

La deferencia es una consecuencia directa del principio de juricidad, el cual está plasmado en
nuestra Constitución en el art. 7 y establece que “los órganos del Estado actúan válidamente,
previa investidura regular de sus integrantes, dentro de sus competencias y en la forma que

1
NUÑEZ LEIVA, José: “Un análisis abstracto del Derecho Penal del Enemigo a partir del Constitucionalismo
Garantista y Dignatario” en Política Criminal, Vol. 4, N° 8, Diciembre, 2009, p. 392.
2
Cfr. MARTÍNEZ ESTAY, JOSÉ: “Auto-restricción, deferencia y margen de apreciación. Breve análisis de sus orígenes
y de su desarrollo” en Estudios Constitucionales, Vol. 12, N° 2, 2014, p. 366.

5
prescriba la ley”, de la disposición anterior se desprende que cada actuación de los integrantes de
un órgano del Estado, una vez hayan sido investidos y actúen de la forma y dentro de las
competencias que les otorgue la ley, es válida y conforme a derecho, por lo que otro órgano
público no debiera inmiscuirse en las actuaciones realizadas por el primero. De este modo el
principio de juricidad implicaría “reconocer que existen órbitas o ámbitos de actuación que son
de competencia de otros órganos públicos, y en tal sentido la deferencia implica la necesidad de
que el TC respete las legítimas decisiones que, en el ámbito de sus competencias, adopten los
poderes sujetos a aquel control3”.

Un concepto general es el que nos entrega JOSÉ MARTÍNEZ ESTAY, quién señala que el principio
de deferencia “Se refiere a la actitud de respeto que deben observar entre sí los diversos órganos
que ejercen potestades públicas, lo que conlleva reconocerse mutuamente las competencias que
corresponden a cada uno de ellos y las limitaciones derivadas de esto.”4 De este concepto se
pueden desprender al menos tres ideas fundamentales:

a) El respeto recíproco. La idea del respeto recíproco que se deben los órganos públicos es
fundamental, ya que una actitud diferente traería consigo pugnas que entorpecerían la
resolución de conflictos planteados ante dichos órganos, pudiendo llegar a soluciones
incompatibles en distintos periodos de tiempo, dificultando llegar a una solución
definitiva ya sea en asuntos de interés particular o general.
b) El reconocimiento mutuo de competencias. Los órganos del Estado deben tener claras
cuáles son sus competencias al tratar un determinado asunto, pero igualmente deben tener
conocimiento de las competencias que pueda tener otro órgano público respecto al mismo
asunto, para evitar extralimitarse en sus funciones y llegar a soluciones que
posteriormente puedan ser invalidadas.
c) Limitaciones derivadas. Cuando hablamos de deferencia estamos hablando de
limitaciones que no se encuentran especificadas en algún texto legal, ya que en ese caso
no habría ningún problema a resolver, sino que al momento de tratar un asunto en
concreto el órgano público, en base a las ideas de respeto recíproco y reconocimiento de
sus competencias, llega a la conclusión que existe otro órgano del Estado mejor
posicionado para resolver el asunto que está bajo su conocimiento. De este modo nace la
idea de self-restraint o auto-restricción, ya que el órgano se auto-limitaría con el objetivo
de no involucrarse en materias en las cuales considera que no es el más apto para
resolverlas.

Estas son las ideas centrales del principio de deferencia y son aplicables a la deferencia hacia el
legislador, hacia el ejecutivo, hacia los jueces ordinarios y especiales, etc. Sin embargo a pesar de

3
MARTÍNEZ ESTAY, JOSÉ: “La deferencia del Tribunal Constitucional respecto del juez de la gestión pendiente en la
cuestión de inaplicabilidad” en Estudios Constitucionales, Vol. 13, N° 1, 2015, p. 231.
4
MARTÍNEZ ESTAY, JOSÉ: “Auto-restricción, deferencia y margen de apreciación. Breve análisis de sus orígenes y de
su desarrollo” en Estudios Constitucionales, Vol. 12, N° 2, 2014, p. 387.

6
aportar generalidad y tres ideas bastante importantes, a mi parecer este concepto estaría
incompleto, debido a que se olvida de un aspecto importante y, que como se verá más adelante,
es central para el objeto de esta investigación. El concepto anteriormente expuesto olvida la idea
de que, a pesar de que los órganos se deben respeto recíproco, deben reconocer sus competencias
y las de los demás órganos, y que de eso se derivan limitaciones, estas limitaciones o auto-
restricciones no pueden producir que el órgano se desentienda de realizar la labor que legal o
constitucionalmente le es encomendada. Dicho de otra forma, el principio de deferencia no puede
ser utilizado para desligarse de lo que las competencias del mismo órgano indican que realice,
con la excusa de que otro órgano igualmente tiene ciertas competencias en la materia. Aquí a mi
parecer, yace una gran problemática que se tratará más adelante en la investigación, pero que
tiene relación con el hecho de que no existen criterios para establecer cuando la deferencia pasa,
de ser un principio que guía por buen camino las relaciones y la interacción de los órganos
públicos, a ser una forma de argumentación que facilita el desentenderse de sus competencias.

Estableciendo lo que le faltaba al concepto analizado anteriormente, me aventuraré a entregar un

concepto propio de deferencia en un sentido general, siendo el principio de deferencia una
relación de respeto recíproco entre los diferentes órganos del Estado, los cuales conocen sus
competencias y reconocen las competencias de los demás órganos públicos, derivando de esto
que se auto-restrinjan cuando otro órgano se encuentra en mejor posición para resolver el asunto,
pero nunca desconociendo sus propias competencias cuando tenga el deber y la posibilidad de
resolverlo por sí mismo.

1.2.- Alcance.

En relación al alcance que posee el principio de deferencia cuando el TC realiza un control de

constitucionalidad, se debe distinguir con quién interactúa al realizarlo. Así el principio de
deferencia tiene distintos alcances según se trate de asuntos entre el legislativo y el TC, entre el
ejecutivo y el TC, o entre los jueces ordinarios o especiales y los jueces constitucionales.

En lo que corresponde específicamente a las relaciones que se dan entre el legislador y los jueces
constitucionales, según PATRICIO ZAPATA LARRAÍN el principio de deferencia razonada
implicaría:

a) El respeto a la autonomía del legislador. Esta autonomía que goza el legislador está
siempre dentro de los márgenes que dicta la Carta Fundamental, no obstante se refiere a la
libertad que el legislador posee al complementar y desarrollar las instituciones que la
misma Constitución Política sólo perfila de manera general 5 . De este modo dicha
autonomía comprendería “el conjunto de apreciaciones de mérito y oportunidad que
llevan al legislador a la adopción de una u otra fórmula normativa”, para clarificarlo aún

5
Cfr. ZAPATA LARRAÍN, PATRICIO: Justicia Constitucional. Teoría y práctica en el derecho chileno y comparado, p.
233.

7
 más ZAPATA agrega que “Las consideraciones técnicas, políticas o económicas, en base a
las cuales el legislador escoge una u otra fórmula, en la medida –por supuesto– que no
infrinjan la Constitución, se encuentran más allá del control jurídico del TCCh”6.
b) La presunción de constitucionalidad de los actos del legislador. Esta presunción descansa
en el hecho de que si bien el TC puede invocar válidamente su condición de supremo
intérprete de la Carta Fundamental, no es el único que realiza esta función. El legislador
en efecto igualmente interpreta la Constitución, y todos los parlamentarios al asumir sus
funciones deben prestar juramento de respetarla, pudiendo tener responsabilidad por el
incumplimiento de dicho deber7. Es clave realizar una distinción entre la “presunción de
constitucionalidad de las leyes” y la “presunción de la constitucionalidad de los actos del
legislador”. La primera afirmación contiene la idea de que “las leyes vigentes se reputan
constitucionales”, sin embargo la segunda afirmación hace referencia “a la actitud que
debiera observar el TCCh frente a los proyectos de ley, sean éstos de naturaleza orgánica,
los que deben serle remitidos previa promulgación, o bien, tratándose de proyectos de ley
común, en el caso que la discusión legislativa suscite una cuestión de constitucionalidad
que derive en un requerimiento de inconstitucionalidad debidamente formalizado”8. En
este sentido la segunda afirmación favorece a ciertos actos pre-legales, los cuales no han
terminado su tramitación para volverse derecho vigente.

En cuanto a la autonomía del legislador, como bien anticipa ZAPATA, esta siempre debe centrarse
dentro de los márgenes que la misma Constitución le otorga para realizar su función, no
correspondiendo al TC realizar juicios políticos de las decisiones que en ese sentido tome el
parlamento, pero al mismo tiempo el TC siempre debe estar atento a cualquier transgresión a la
Carta Fundamental que una disposición o su interpretación ocasionaren.

Por otro lado, en relación con la presunción de constitucionalidad de los actos del legislador, las
interpretaciones realizadas por el legislador deben tener una consideración respetuosa, más no un
efecto vinculante o inhibitorio respecto del control constitucional que le corresponde realizar al
TC. Asimismo, ZAPATA plantea que la deferencia no consiste en aceptar el criterio del legislador
sin la presencia de un análisis crítico, por el contrario, el principio de deferencia razonada
obligaría al ejercicio crítico, serio y disciplinado, por lo que la mera discrepancia o duda no
bastarían por sí solas para destruir la presunción, el Tribunal que pretenda anular una norma
determinada deberá proporcionar fundamentos que prueben la existencia de vicios concretos de
inconstitucionalidad que justifiquen su decisión en el fallo9. En ningún caso la presunción de
constitucionalidad exime del control constitucional.

6
Ibíd., p. 234.
7
Cfr. Ibíd., pp. 243 – 244.
8
Ibíd., p. 244.
9
Cfr. Ibíd., p. 246.

8
Ahora, en lo que corresponde a las relaciones entre el ejecutivo y los jueces constitucionales,
MARTÍNEZ ESTAY, basado en varias de las razones anteriormente planteadas concluye que:

a) Corresponde el reconocimiento de un cierto margen de autonomía del ejecutivo en

relación a sus funciones de gobierno y de administración, con la misma salvedad que en el
caso de la autonomía del legislador, que se actué dentro de los márgenes contemplados en
la Carta Fundamental.
b) Igualmente en nuestro ordenamiento jurídico se encuentran consagradas en el art. 3 inciso
8° y art. 51 de la Ley N° 19.880 sobre Procedimientos Administrativos, las presunciones
de legalidad y de juricidad de los actos administrativos, respectivamente10.

En Chile el ejecutivo participa activamente en el proceso de producción de normas jurídicas,

incluso existen materias en las cuales el Presidente de la República posee la iniciativa exclusiva
por la vía del mensaje, lo anterior sumado a la institución del veto presidencial y al hecho de que
posee legitimidad democrática, no hace descabellado pensar que las mismas razones utilizadas
para fundamentar el respeto a la autonomía del legislador, sirvan entonces, de base para
fundamentar un respeto a la autonomía del ejecutivo cuando realiza funciones de gobierno y de
administración del Estado, ya que igualmente sus actuaciones pueden ser sometidas al control
constitucional. En cuanto a las presunciones de legalidad y de juricidad de los actos
administrativos cabe decir, que el hecho de que se encuentren consagradas expresamente facilita
el análisis en relación al principio de deferencia, no obstante que cierta parte de la doctrina
chilena ponga en duda la constitucionalidad de dichos preceptos11.

Por último, después de la reforma del año 2005 con la cual se le otorgo el monopolio del control
constitucional al TC, el principio de deferencia razonada ya no sólo guía las relaciones entre el
TC y el legislador o el ejecutivo, si no que igualmente entre los jueces constitucionales y los
jueces ordinarios y especiales. La deferencia pasa entonces a convertirse en un supuesto de las
relaciones entre la judicatura constitucional y la judicatura ordinaria o especial, “Ello se debe a
que la cuestión de inaplicabilidad del artículo 93 Nº 6 de la Constitución, implica el
pronunciamiento del TC respecto de los posibles efectos inconstitucionales derivados de la
aplicación de un precepto legal en una gestión judicial seguida ante un tribunal ordinario o
especial”12

Esto supone un desafío para los jueces constitucionales los cuales, al momento de conocer de un
recurso de inaplicabilidad, no deben entrometerse en materias que no son de su competencia. La
deferencia, en los casos de inaplicabilidad, buscaría entonces definir las líneas de lo que le
corresponde conocer a cada juez y sobre los asuntos en los cuales pueden tener poder de decisión,

10
Cfr. MARTÍNEZ ESTAY, JOSÉ: “Auto-restricción, deferencia y margen de apreciación. Breve análisis de sus
orígenes y de su desarrollo” en Estudios Constitucionales, Vol. 12, N° 2, 2014, p. 373.
11
Vid. SOTO KLOSS, EDUARDO: Derecho Administrativo. Temas fundamentales, p. 337.
12
MARTÍNEZ ESTAY, JOSÉ: “La deferencia del Tribunal Constitucional respecto del juez de la gestión pendiente en la
cuestión de inaplicabilidad” en Estudios Constitucionales, Vol. 13, N° 1, 2015, p. 238.

9
“Pero además de su relación con el principio de juridicidad, la deferencia y el margen de
apreciación hacia el juez de la gestión se vincula también con el derecho al juez natural (artículo
19 Nº 3, inciso 5º de la Constitución), y por ende supone que el mismo tribunal ante quien se
trabó la litis, sea el que falle el asunto sometido a su decisión”13. MARTÍNEZ ESTAY plantea que
esto ha encaminado al TC a restringir su control a lo estrictamente necesario y procurar no
atribuirse competencias que reconoce como propias del juez que conoce la gestión pendiente,
igualmente asevera que la jurisprudencia del mismo TC revela un gran respeto que éste ha
procurado mantener respecto de los jueces de las gestiones pendientes14.

La aplicación del principio de deferencia cuando el TC realiza un control de inaplicabilidad,

presenta sin perjuicio de lo anterior, un gran problema. Al realizar un control concreto de
constitucionalidad se controla la aplicación de preceptos legales a un caso concreto, en el cual, la
aplicación que se le puede dar a una determinada norma puede vulnerar alguna disposición de la
Constitución Política. Ahora bien, el problema radica en que al aplicar o controlar la aplicación
de un precepto determinado, necesariamente se estaría interpretando dicho precepto, esto ha sido
materia de estudio para la Filosofía del Derecho, así JOSEP VILAJOSANA plantea que “La
interpretación jurídica consiste en interpretación de textos, bien sea la actividad de descubrir o
decidir el significado de algún documento o texto jurídico, o bien el resultado o producto de esa
actividad, es decir, el significado al que se llega a través de aquella actividad” 15 . Si bien en
Filosofía del Derecho se suele distinguir entre un concepto “restringido” de interpretación, siendo
este la atribución de un significado sólo cuando el precepto presenta dudas o controversia, por mi
parte prefiero el concepto “amplio” de interpretación, ya que para saber si un precepto genera o
no controversias primero debe interpretarse, y que genere certeza o duda dependerá del acuerdo o
desacuerdo que tengan los intérpretes sobre su significado. Entonces que una norma sea clara u
obscura, o genere dudas sobre su aplicación depende del resultado de diversas decisiones
interpretativas y no sería una propiedad del mismo texto16.

El TC cada vez que conozca un recurso de inaplicabilidad estaría interpretando el precepto que se
encuentra en discusión, sea que realice la misma interpretación que la mayoría de la doctrina
establece para la aplicación de la norma, o que establezca una nueva interpretación del precepto
para que se adecue a la Carta Fundamental. Es lógico pensar por lo tanto, que si el TC interpreta
una norma de una u otra manera podría incidir en las cuestiones de fondo, las cuales son
competencia del juez de la gestión pendiente, lo que significaría extralimitarse en sus funciones.
Esto ha llevado a que el TC sea especialmente cuidadoso, con el objetivo de no invadir las
competencias que son privativas del juez de la gestión pendiente. La tarea del TC es discernir si
el recurso de inaplicabilidad tiene como fin determinar la adecuación de una norma a la

13
Ibíd., p. 239.
14
Cfr. Ibíd.
15
VILAJOSANA, JOSEP MARÍA: Identificación y justificación del Derecho, pp. 91 – 92.
16
Cfr. Ibíd., p. 92.

10
Constitución Política, o si por el contrario contiene la intención de impugnar cuestiones ya
resueltas por el juez de fondo o imponerle la aplicación o no aplicación de una norma 17. Uno de
los aciertos que ha tenido el TC ha sido la elaboración de criterios que tienen como finalidad
velar por el respeto a las competencias del Tribunal que conoce de la gestión pendiente, estos
criterios sin embargo exceden la finalidad de esta investigación, por lo que no serán
enumerados18.

Como se ha expuesto en este apartado, el principio de deferencia razonada tiene distintos

alcances dependiendo de con que órgano interactúe el TC, no obstante, no dejan de existir
problemáticas a resolver en los tres casos expuestos, principalmente en los casos de deferencia
hacia el legislador y hacia el ejecutivo. Cabe destacar sin embargo la labor que ha realizado el TC
al elaborar criterios en cuanto a la deferencia al juez de la gestión pendiente, lo cual permite
delimitar con mayor precisión las competencias de cada uno de los jueces, en el momento en que
el TC conoce de un recurso de inaplicabilidad. Esto es importante, como lo anticipaba respecto de
la deferencia al legislador, ya que la deferencia razonada, al ser un principio y no una regla, en su
aplicación admite graduaciones, por lo cual si no existen criterios que delimiten su aplicación,
quedaría al arbitrio del TC cuando ser más o menos deferente hacia los demás órganos públicos.
Esto se puede apreciar al observar en derecho comparado la existencia de otros Tribunales
Constitucionales como la Corte Constitucional de Colombia, la cual aplica el principio de manera
bastante diferente a nuestro TC, esto sin embargo será analizado con mayor detenimiento más
adelante.

1.3.- Finalidad.

Una vez establecido el concepto y el alcance del principio de deferencia razonada, cabe ahora
formular cual es la finalidad que persigue dicho principio. Si bien la finalidad principal del
principio de deferencia es la de guiar las interacciones entre los distintos órganos públicos, para
que de ese modo cumplan con sus funciones de una mejor manera, también posee otras
finalidades que vale la pena rescatar y organizar:

a) Guiar la interacción entre los órganos públicos. Como ya se dijo está es la principal
finalidad del principio de deferencia, servir de guía para que los órganos del Estado
funcionen de mejor manera al momento de conocer asuntos tantos privados como
públicos. No obstante esta guía en abstracto tiene una valoración neutra, es la doctrina y la
práctica jurídica de un determinado país las que la llenan de contenido, así un órgano
entenderá la deferencia, atribuyéndose más o menos poder de decisión, de acuerdo a como
se ha entendido el principio en su sistema. Esta es la razón por la que existen, por

17
Cfr. MARTÍNEZ ESTAY, JOSÉ: “La deferencia del Tribunal Constitucional respecto del juez de la gestión pendiente
en la cuestión de inaplicabilidad” en Estudios Constitucionales, Vol. 13, N° 1, 2015, p. 239.
18
Para conocer los criterios elaborados por el Tribunal Constitucional. Vid. MARTINEZ ESTAY, JOSÉ: “La deferencia
del Tribunal Constitucional respecto del juez de la gestión pendiente en la cuestión de inaplicabilidad” en Estudios
Constitucionales, Vol. 13, N° 1, 2015, p. 240 y ss.

11
 ejemplo, Tribunales Constitucionales que son excesivamente deferentes al legislador,
como es el caso del TC Chileno, o por el contrario, como es el caso de la Corte
Constitucional de Colombia o el Bundesverfassungsgericht Alemán.
b) El respeto entre los órganos del Estado. Ya hablé sobre el respeto recíproco como parte
del concepto del principio de deferencia, con todo cabe añadir que este respeto recíproco
es independiente de la valoración que se le dé, en un determinado ordenamiento jurídico,
al principio de deferencia. La finalidad se centra en que los órganos no comiencen una
disputa anulando mutuamente las decisiones tomadas por el otro.
c) Optimizar el funcionamiento individual de los órganos públicos. La deferencia, al
establecer una guía para indicar el modo en que deben interactuar los órganos del Estado,
ayuda a que estos tengan en mente lo que pueden hacer sin extralimitarse en sus
funciones, así disminuyen las decisiones potencialmente anulables por otro órgano y los
trámites se harán en el órgano correspondiente.
d) Establecer quién está en posición para actuar y evitar que se desentienda de hacerlo. En
general el órgano que tiene competencias es el órgano que debe intervenir en el asunto,
sólo si se percata que otro órgano se encuentra en mejor posición para actuar podría
desentenderse de hacerlo. Por el contrario, si por ejemplo el TC vislumbrara que una
norma viola manifiestamente la Constitución, no podría en ningún caso desentenderse de
tomar una decisión basado en que el legislador es un intérprete constitucional al igual que
él, es decir que la deferencia no puede servir de argumentación para no realizar las
funciones que como órgano del Estado le son encomendadas, por el sólo hecho de que
otro órgano también tenga competencias en el asunto.

2.- TRIBUNAL CONSTITUCIONAL Y LA DEFERENCIA HACIA EL LEGISLADOR.

Una vez realizadas las precisiones conceptuales del principio de deferencia razonada, atañe ahora
centrarse en el tema principal de esta investigación, el cual es la aplicación del principio de
deferencia por parte del TC hacia el legislador. Sin lugar a dudas la relación entre el legislador y
el TC es, por decir lo menos, especial; por un lado tenemos a un órgano legitimado
democráticamente, con el poder de dictar o derogar normas con el objetivo de establecer políticas
públicas para guiar la conducta de las personas y, por otro lado, tenemos a un órgano creado para
ser el guardián de la Constitución Política, con el poder de expulsar del ordenamiento jurídico
normas que sean consideradas contrarias a la Carta Fundamental, pero que sin embargo no posee
legitimidad democrática. La relación entre estos dos órganos hace del principio de deferencia una
necesidad. En lo que sigue me referiré, primero a la deferencia al legislador para luego centrarme
en el verdadero objetivo de esta investigación, que dice relación con la deferencia realizada por el
TC hacia el legislador penal.

12
2.1.- Deferencia hacia el legislador.

En nuestro país la deferencia al legislador se ha entendido como un límite para que el TC no se

inmiscuya en políticas públicas, la legitimidad democrática que posee le otorgaría cierta esfera
competencial en la cual el TC no podría entrometerse. De una manera muy concisa lo indica
ZAPATA, cuando se refiere que la deferencia al legislador consiste “en reconocer al órgano
responsable de la producción de preceptos jurídicos la potestad de buscar de manera flexible las
fórmulas normativas que, ajustadas a la Carta Fundamental, le parezcan necesarias o
convenientes para la mejor consecución del bien común”19, la clave se encuentra en la palabra
“flexible”, eso quiere decir que el legislador contempla un abanico de posibles fórmulas
normativas y es su decisión cual emplea como política pública, salvo claro está, que no se
encuentre ajustada a la Carta Fundamental. En la misma línea MARÍA SILVA GALLINATO propone
que “el legislador tiene libertad para elegir la regulación que considere más apropiada y ello no
está sujeto a control jurisdiccional. Sólo si infringe los márgenes que contempla la Ley
Fundamental, puede el Tribunal Constitucional intervenir para reparar el vicio de
constitucionalidad que se haya producido”20.

Los dos autores concuerdan tanto en la facultad del legislador para establecer la regulación
normativa que estime necesaria, como igualmente en que si el legislador infringe los márgenes de
la Constitución, el TC podría actuar controlando ese acto. Ahora bien, el TC como intérprete de
la Constitución tendría el deber primero de encontrar alguna interpretación del precepto que se
ajuste a ella, esto es una consecuencia del principio de deferencia razonada y se denomina como
“interpretación conforme”. La interpretación conforme se aplicaría cuando un precepto
controlado da pie a varias interpretaciones, entonces el TC deberá; controlar todas las
interpretaciones, desechar las interpretaciones que sean contrarias a la constitución y
posteriormente establecer la interpretación que considere conforme a la Carta Fundamental 21 .
Esto significa que el precepto en si no es inconstitucional, sino que depende del intérprete y el
sentido que este le dé, de este modo el TC evitaría derogar en todo momento normas dictadas por
el legislador y, en su faceta de intérprete constitucional, establecería interpretaciones que no
contravengan la Constitución. La interpretación conforme “se ha transformado en una especie de
parámetro general para su control de constitucionalidad, y que es una consecuencia directa de la
deferencia que le debe al legislador”22.

Ahora bien esto no siempre podría ser posible ya que, si la redacción de la norma es
manifiestamente inconstitucional, es muy probable que la interpretación de la misma también lo

19
ZAPATA LARRAÍN, PATRICIO: Justicia Constitucional. Teoría y práctica en el derecho chileno y comparado, p.
233.
20
SILVA GALLINATO, María: “El principio de deferencia razonada y las actuaciones de las Cámaras durante la
tramitación de la ley. Examen de una sentencia del Tribunal Constitucional”, en Revista de Derecho Público,
Universidad de Chile, Vol. 81, 2do semestre, 2014, p. 145
21
Cfr. MARTÍNEZ ESTAY, JOSÉ: “La deferencia del Tribunal Constitucional respecto del juez de la gestión pendiente
en la cuestión de inaplicabilidad” en Estudios Constitucionales, Vol. 13, N° 1, 2015, p. 243.
22
Ibíd., p. 244.

13
sea, ya que la mayoría de las veces el intérprete se atañe a la literalidad del precepto 23. En todos
los casos en que exista la posibilidad de adecuar el precepto a la Constitución se utilizaría la
interpretación conforme.

No obstante uno de los objetivos de esta investigación es el de cuestionar si los márgenes que
pretende establecer el principio de deferencia, deben ser iguales independiente del tipo de norma
que controle el TC o deben variar dependiendo de la rama del derecho a la cual pertenece dicha
norma, más específicamente si debiese variar al controlar una norma que pertenece al Derecho
Penal.

2.2.- Deferencia hacia el Legislador Penal.

Como ya había adelantado, este es el tema principal de la investigación. La relación entre el TC y

el legislador penal es una cuestión que, por la especial naturaleza de las normas penales, presenta
problemáticas que no se dan respecto del control de otras normas que pertenecen a otras ramas
del derecho. Esto debido a que las garantías constitucionales se alzan frente al poder represivo del
Estado que se manifiesta por la persecución penal pública24. Son las instituciones que envuelven
al derecho penal las que lo diferencian de las demás ramas del derecho, ya que al ser la
manifestación máxima de la intervención estatal, las garantías constitucionales deben ser
observadas y respetadas con mayor recelo. Estas garantías constitucionales, por lo tanto, se verían
vulneradas al establecer una excesiva deferencia hacia el legislador cuando se controla la
constitucionalidad de preceptos penales. Así existe una constante en la jurisprudencia de TC al
momento de realizar el control de constitucionalidad de preceptos penales, dicha constante es la
mención expresa a la autonomía del legislador penal en materia de política criminal,
estableciendo una excesiva deferencia al legislador25.

MICHAEL BUNZEL plantea que “La relación entre Derecho Constitucional y Derecho Penal se
vuelve por completo intrincada cuando se investiga la influencia de las sentencias del Tribunal
Constitucional en las cuestiones dogmáticas jurídico-penales. Resulta sobre todo extraña la
reticencia con la que el Tribunal Constitucional actúa al respecto”, y al mismo tiempo “(…) este
tipo de reticencia ha sido a menudo criticada por ignorar los niveles de control existentes y se
considera un obstáculo esencial para el anclaje de las estructuras constitucionales de control en
Derecho penal” 26 . Efectivamente si no se logran incluir las garantías constitucionales en el
control de las normas penales se estarían afectando directamente Derechos Fundamentales, ya

23
Ibíd.
24
EDWARDS, Carlos Enrique: Garantías Constitucionales en materia penal, pp. 3 – 4.
25
Cfr. FERNÁNDEZ CRUZ, José Ángel: “Tribunal Constitucional y Derecho Penal: Un estudio crítico”, en Estudios
Constitucionales, Vol. 12, N° 2, 2014, pp. 208 – 209.
26
BUNZEL, Michael: “La fuerza del principio constitucional de proporcionalidad como límite de la protección de
bienes jurídicos en la sociedad de la información”, en HEFENDEHL, Roland (ed.): La teoría del bien jurídico
¿Fundamento de legitimación del Derecho Penal o juego de abalorios dogmático?, p. 156.

14
que los Derechos Fundamentales son los que se afectan con el establecimiento de tipos penales y
sus consecuentes penas27.

Es aquí dónde se debe cuestionar el modo en que se ha estado empleando el principio de

deferencia razonada en materia penal, ya que “Si bien el empleo moderado de este principio no es
problemático en sí mismo, toda vez que pretende lograr ciertos equilibrios de poderes
constitucionales entre el legislador democrático y la justicia constitucional, pienso que en materia
criminal no puede ser aplicado en su máxima intensidad”28, si se aplica en su máxima intensidad
el TC estaría evitando realizar una fundamentación que llegue al fondo del problema, antes de
siquiera establecer si el precepto vulnera o no alguna disposición de la Carta Fundamental. El TC
estaría considerando que, en materia de política criminal, el legislador penal es en todo momento
razonable al establecer prohibiciones de conductas mediante la tipificación de ilícitos penales, sin
embargo no existen razones concluyentes para sostener que los factores tomados en cuenta por el
legislador penal, al momento de establecer o valorar una política criminal, sean completos,
precisos, coherentes e inherentemente justos, de hecho esta supuesta razonabilidad del legislador
es una ficción basada en un modelo idealizado, ficción que contrasta con la realidad en variadas
ocasiones29.

Igualmente esa supuesta racionalidad que posee intrínsecamente el legislador en materia de

política criminal se pone en entre dicho, debido a lo que se ha denominado en doctrina como el
populismo penal, “Esto significa que la racionabilidad que se espera del legislador se verá
afectada por el uso de estrategias oportunistas para la reacción punitiva que, en atención a la
emotividad subjetiva generada por la percepción ciudadana de inseguridad social ante el crimen
en momentos de efervescencia política, autorizarán el uso de una mayor violencia estatal por
parte de una élite política que actúa en nombre de la voluntad mayoritaria”30, lo transitorio de la
sensación de inseguridad, respecto a un determinado ilícito penal, generaría que la norma dictada
para responder a dicha conducta no responda a criterios de proporcionalidad.

Es necesario que el TC realice entonces una fundamentación basada en criterios constitucionales,

para así entregar una argumentación de fondo cuando realiza el control constitucional, en este
sentido la excesiva deferencia facilitaría evitar llegar a dicha argumentación y continuar con la
totalidad de la legislación penal, aún cuando pueden existir normas que contravengan la
Constitución.

De este modo en los próximos capítulos me dedicaré a analizar jurisprudencia del TC en dónde
ha hecho uso del principio de deferencia razonada para evitar la despenalización de conductas, y
posteriormente estudiaré las consecuencias que conlleva una excesiva deferencia hacia el

27
Cfr. CHIA, EDUARDO: “El Tribunal Constitucional chileno y los límites del derecho penal: breve examen crítico”
en Revista de Derecho Público, Vol. 76, 2014, p. 357.
28
Ibíd., p. 361.
29
Ibíd., p. 363.
30
Ibíd., p. 363 – 364.

15
legislador penal, poniendo como objetivo entregar criterios que permitan moderar su uso y
equilibrar de mejor manera el respeto recíproco entre los dos órganos del Estado, y proteger las
garantías que deben observarse cada vez que se controla un precepto penal.

16
CAPÍTULO II. JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL CHILENO Y APLICACIÓN DEL
PRINCIPIO DE DEFERENCIA EN EL DERECHO COMPARADO.

En este capítulo me dedicaré a analizar una serie de sentencias emanadas del TC nacional, en las
cuales se le ha requerido pronunciarse respecto de la inaplicabilidad de un precepto penal en
concreto. Al realizar el estudio de dichas sentencias se logra avistar la aplicación que el TC da al
principio de deferencia hacia el legislador. Realizaré un estudio crítico de los argumentos
esgrimidos por el TC para aplicar dicho principio a favor del legislador, así como también
analizaré los argumentos de los votos disidentes de algunos jueces, que en ese momento se
percataron de la problemática que genera una aplicación casi sistemática del principio de
deferencia en materia penal. Igualmente pretendo estudiar como se ha dado la aplicación del
principio de deferencia razonada en el derecho comparado, para así compararla con la aplicación
que le da nuestro TC al mismo principio.

1.- JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL CHILENO.

Desde la reforma constitucional del 2005 es el TC el que se encarga de manera exclusiva del
control constitucional de las leyes, sin embargo en comparación a otras ramas del derecho, en lo
que respecta al derecho penal, han sido pocas las ocasiones en que el TC ha resuelto cuestiones
de inaplicabilidad, y menor aún la cantidad que ha declarado inaplicables por los aspectos
concretos del caso31. No obstante todo lo que se puede analizar respecto de las sentencias, me
dedicaré exclusivamente a realizar un estudio sobre la aplicación del principio de deferencia
razonada, siendo otras cuestiones controvertidas, ajenas al objetivo de esta investigación, sin
perjuicio de que puedan ser mencionadas a medida que se avanza en el análisis.

Para efectos de procurar que el estudio se haga de la forma más ordenada analizaré las sentencias
por separado, ósea que cada apartado versará sobre una sentencia o dos si recaen sobre la misma
norma. De esta manera pretendo que los argumentos entregados por el TC sean vistos en el
contexto de la decisión que ha tomado respecto del precepto penal en concreto, ya que el recurso
de inaplicabilidad estudia la aplicación de la norma en concreto según las circunstancias del caso.
Como bien lo plantea JORGE CORREA el control de inaplicabilidad por el hecho de atender a casos
concretos es una fuente relevante en cuanto a jurisprudencia, por lo que el TC no sólo debe ser
regular en sus fallos, sino que además en los fallos deben quedar expuestos los factores de hecho
que hayan resultado determinantes para decidir la aplicabilidad o inaplicabilidad de las normas
del caso32. El valor jurisprudencial de las sentencias de inaplicabilidad es alto, más en el caso de
las normas penales por la escases de sentencias que versan sobre ellas.

31
La Sentencia Rol n° 2983, de 13 de diciembre del 2016, es la sentencia más actual en que el Tribunal declara
inaplicable una norma punitiva, perteneciente a la denominada Ley Emilia, acogiendo parcialmente el requerimiento.
32
Cfr. CORREA SUTIL, Jorge: Inaplicabilidad por Inconstitucionalidad en la jurisprudencia del Tribunal
Constitucional, p. 69.

17
Como última cuestión previa, antes de comenzar el análisis jurisprudencial, no es de menor
importancia aclarar que el TC en ningún caso ha declarado una norma penal como
inconstitucional, ósea que no se ha sometido una norma penal a un control de constitucionalidad
y se ha expulsado del ordenamiento, lo que explica por qué no se encontrará una sentencia de
inconstitucionalidad en esta investigación.

1.1.- Imposición de la pena de delito consumado en supuestos de formas imperfectas de

ejecución, Art. 450 del Código Penal.33

La primera aproximación que haré, respecto a la deferencia que realiza el TC hacia el legislador,
es sobre las penas y la facultad privativa del legislador para imponerlas. Respecto a esto es
interesante lo que sucede con el art. 450 del Código Penal el cual establece que “Los delitos a que
se refiere al Párrafo 2 y el artículo 440 del Párrafo 3 de este Título se castigarán como
consumados desde que se encuentren en grado de tentativa.” Dichos delitos corresponden al robo
con violencia e intimidación, al robo con fuerza en las cosas y a los actos de piratería. Entonces
desde el momento en que la ejecución del ilícito constituya tentativa o frustración, la pena será
igual a como si se hubiere consumado el mismo.

En relación a este artículo, como era de esperarse, se han formulado diversas opiniones,
objeciones y críticas, siendo la cuestión principal si el legislador tendría la facultad para equiparar
las formas imperfectas de ejecución, que conllevan una penalidad reducida, a la consumación del
delito.

Se ha requerido al TC que se pronuncie respecto a la aplicabilidad o inaplicabilidad del precepto

mencionado, llegando a un veredicto en las sentencias Rol n° 825-07 y n° 829-07 ambas con
fecha del 6 de marzo del 2008, e igualmente ambas requeridas sobre la base del art. 19 n° 3 de la
Constitución que consagra los principios de igualdad ante la ley y de reserva legal, y la
prohibición de presumir de derecho la responsabilidad penal. La primera sentencia dice relación
con una causa seguida en contra de una persona a quién se le imputa responsabilidad como autor
del delito de robo con violencia en grado de tentativa, y la segunda sentencia tiene relación con
una causa seguida en contra de una persona a la cual, se le atribuye responsabilidad como autor
del delito de robo con violencia en grado de tentativa y porte ilegal de arma de fuego prohibida.
La similitud de los supuestos de hecho y la fecha en que fueron interpuestos los requerimientos
de inaplicabilidad explicarían el hecho de que en ambas sentencias se esgriman exactamente los
mismos argumentos, debido a lo anterior, exponer los argumentos de una es equivalente a
exponer los argumentos de ambas.

Dicho todo lo anterior, es tiempo de comenzar el análisis del tratamiento que le da el TC al

principio de deferencia razonada. Como lo he sostenido con anterioridad en esta investigación, el
TC realiza una excesiva deferencia hacia el legislador, esto se puede apreciar a simple vista en el
33
Sentencias Tribunal Constitucional, Rol. n° 825-07 y n° 829-07 ambas de 6 de marzo del 2008.

18
considerando 9° de ambas sentencias dónde el TC establece “Que, como toda política, la política
criminal se formula y se ejecuta en un determinado contexto social y es producto de las
decisiones de los órganos colegisladores que responden a sus demandas. Sin perjuicio de la
importancia de la participación que les cabe a las instituciones jurisdiccionales en la aplicación de
sus medidas, el contenido de la política criminal no es modificable por los jueces, a excepción de
la flexibilidad que la propia ley les otorgue para la fijación de las penas en cada caso concreto.”
Hasta este punto no habría inconvenientes en su razonamiento, ya que los jueces deben aplicar la
ley, siendo difícil imaginar un caso en que un juez penal modifique la legislación por no estar de
acuerdo con la política criminal establecida por el legislador. Sin embargo el considerando 9°
continúa, “Desde luego, la primacía del legislador para establecer la política criminal está sujeta a
límites provenientes del principio de humanidad y de las normas emanadas de él que han sido
consagradas en los textos de derecho positivo nacional e internacional. La prohibición de la
tortura y de las penas o tratos inhumanos o degradantes, así como las condiciones de dignidad en
que los condenados deben cumplir sus penas, representan fronteras nítidas dentro de las cuales se
puede mover el establecimiento de la política criminal en cualquier país o comunidad civilizada.”
Es en este punto dónde se plantea una cuestión, a mi parecer a lo menos problemática. El TC
plantea que los únicos límites al establecimiento de una determinada política criminal serían la
prohibición de la tortura y las penas o tratos inhumanos, e igualmente las condiciones de dignidad
consagradas tanto nacional como internacionalmente, lo anterior desde un punto de vista de la
penalidad, es equivalente a decir que el legislador tiene la libertad de moverse dentro de todas las
penas consagradas en nuestro ordenamiento, independiente del delito, y establecer, la que según
su criterio, responda de una manera eficaz para resolver determinada problemática en
determinado contexto social.

Es el mismo TC quién hace hincapié en esta idea en una de las partes finales del considerando 9°
proponiendo que “Dentro de tales marcos, se entiende como tolerable la fijación de sanciones de
acuerdo a los fines de convivencia establecidos por los órganos legítimos y a los efectos de que
su mayor severidad o laxitud, según el caso, resulte más eficaz en el logro de los propósitos
propuestos.”, luego más adelante expresa la misma idea en términos aún más explícitos en el
considerando vigésimo, “En efecto, a éste se le encarga privativamente asignar penas a los delitos
con el fin de proteger a la propia sociedad de su comisión.” Dejando en claro la idea de la
facultad privativa del legislador para asignar penas, y continúa, “la mayor o menor severidad con
que se castiguen determinados delitos cae dentro de la esfera de discreción del legislador en su
legítimo afán por prevenir su ocurrencia”. Proponiendo un ejemplo basado en los razonamientos
del TC, el legislador podría asignar penas de presidio perpetuo calificado a delitos como el hurto
o el robo y no existiría problema alguno, ya que se encuentra dentro de lo que el TC calificó
como “fronteras nítidas”, y la prevención general mediante el aumento desmesurado de las penas
según el TC “persigue una finalidad que el legislador puede lícitamente pretender”.

19
Una afirmación como la anterior significa que el TC no tiene presente, al momento de ser
deferente al el legislador y razonar sobre la política criminal, instituciones del Derecho Penal
como lo es el principio de proporcionalidad, permitiendo al legislador equiparar penas de delitos
diferentes que no son constitutivos de la misma gravedad o como sucede en este caso, privar de la
reducción de la penalidad a alguien que no ha logrado consumar el delito. En esta misma línea de
pensamiento se encuentra HERNÁN FUENTES CUBILLOS indicando “Para ilustrar esto, y sólo a
modo de ejemplo, vale decir que dicho principio exige que la actuación dolosa se califique como
más grave que la imprudente, que la reacción penal a la tentativa sea de menor entidad que la
aplicada a la consumación, etc.”34

Ahora bien, volviendo a la aplicación del principio de deferencia, es notorio que el TC se

contenta en estos casos con cualquier argumentación que a primera vista sea razonable, le da una
inmensa libertad al legislador para la imposición de las penas, siendo que estas son la forma de
cuantificar el tiempo en que el sujeto se verá privado de determinados derechos fundamentales.
Es perfectamente sensato concluir que las normas que imponen las penas son igual de
importantes que las normas que prohíben las conductas, ambas suponen privar a una determinada
persona de derechos esenciales, las primeras determinan el tiempo en que el sujeto estará
coaccionado por la intervención estatal y las segundas determinan el supuesto de hecho que
justifica dicha coacción.

La justificación del art. 450 vendría dada entonces por la finalidad lícita de prevenir la comisión
de ciertos delitos, lo cual se encontraría dentro de la facultad privativa para imponer una
determinada política criminal, sin embargo a mi parecer, esta justificación evita que el TC realice
un análisis más acabado y profundo de las verdaderas consecuencias del precepto. Es así como el
TC utiliza frases como “no puede considerarse tan desproporcionado” sin realizar un verdadero
análisis de proporcionalidad, incluso la frase “tan desproporcionado” se utiliza como
contrapartida de “arbitrario o carente de razonabilidad” en la parte final del considerando 22°, lo
que indica que el TC, como dije anteriormente, parece contentarse con cualquier argumentación
que suene en primera instancia razonable, aún cuando se analice con más detenimiento, que es lo
que debe hacerse a la hora de controlar constitucionalmente un precepto penal, no resista un
análisis objetivo y se derrumbe de inmediato. En otras palabras el TC parece aceptar cualquier
explicación legislativa con tal de que no sea arbitraria o carente de razón.

Es así como el propio TC, expresamente plantea esta deferencia al legislador, en el considerando
21°; “A esta Magistratura no le corresponde sustituir el juicio propio del legislador ni juzgar la
sabiduría o mérito de los instrumentos que emplea, incluso si ellos conllevan diferencias, a
condición de que estos instrumentos diferenciadores se presenten como razonablemente idóneos

34
FUENTES CUBILLOS, Hernán: “El principio de proporcionalidad en derecho penal. Algunas consideraciones acerca
de su concretización en el ámbito de la individualización de la pena” en Revista Ius et Praxis, p. 20.

20
para alcanzar fines constitucionalmente lícitos”. Entonces se puede concluir que aunque el
legislador elija, de entre un abanico de opciones, la más perjudicial y poco eficaz opción de todas,
si esta no es arbitraria o carente de razón el TC no se entrometerá, y realizará un control que no
llegará al fondo del asunto, lo cual en Derecho Penal puede acarrear consecuencias más gravosas
que en otras ramas del derecho, por el hecho de que en medio de la discusión se encuentran
derechos fundamentales que el Estado debe proteger y sólo como última medida restringir.

La idoneidad de la medida adoptada por el legislador se pone en tela de juicio, así es como
GLORIA LOPERA MESA, al analizar los votos disidentes de la sentencia sostiene que en el caso en
que se castiga como delito consumado la tentativa y la frustración de los delitos establecidos en el
Art. 450, existiría una discusión basada en que si esta prevención general que plantea el TC es tan
cierta o no, al contrario podría conllevar el efecto adverso al evitar el desistimiento de la conducta
delictiva por obtener el mismo castigo de la consumación35. No es raro pensar que el sujeto, en su
fuero interno, al saber que al iniciar la conducta delictiva obtendrá el mismo castigo
independiente si se detiene o no, hará todo lo posible para intentar consumar el delito, dejando un
nulo espacio para el desistimiento. Entonces, la idoneidad de la medida adoptada como parte de
la política criminal del legislador se vería mermada, estableciendo que no consigue el fin lícito
que el TC plantea. El fin de evitar la comisión de determinados delitos más bien se transformaría
en un incentivo para llevar a cabo la consumación de los mismos. Parte de la doctrina no
obstante, plantea que a pesar de ser reprochable político criminalmente, el art. 450 no sería
inconstitucional 36 , en la misma línea de reproche MARIO GARRIDO MONTT sostiene que es
ineficaz político criminalmente, sin embargo no se pronuncia en relación a su
constitucionalidad37. Cabe mencionar igualmente que las medidas adoptadas para la prevención
de delitos sólo se dan en forma de aumento o endurecimiento de las penas38.

Ambas sentencias fueron acordadas con el voto en contra de los Ministros Hernán Vodanovic
Schnake y Mario Fernández Baeza, quienes plantearon acoger el recurso de inaplicabilidad
debido a que según sus consideraciones el precepto, en la especie, puede resultar contrario a la
constitución. En mi opinión existen dos ideas centrales en el voto disidente que sustentan una
aplicación diferente del principio de deferencia razonada, flexibilizando entonces el criterio que
posee el TC; la primera es entender el principio de proporcionalidad como un elemento
conformador del justo y debido proceso, y la segunda idea consiste en afirmar que el efecto

35
Cfr. LOPERA MESA, Gloria: “Principio de proporcionalidad y control constitucional de las leyes penales. Una
comparación entre las experiencias de Chile y Colombia” en Revista de Derecho Universidad Austral de Chile, p.
120.
36
Cfr. POLITOFF, Sergio; MATUS, Jean Pierre Y RAMÍREZ, Cecilia: Lecciones de Derecho Penal Chileno. Parte
Especial, pp. 479 - 480.
37
Cfr. GARRIDO MONTT, Mario: Derecho Penal. Tomo IV Parte Especial, p. 253.
38
Cfr. LOPERA MESA, Gloria: Op. Cit., p. 120.

21
vulnerador no necesariamente debe darse respecto de un determinado precepto de la
Constitución39.

La disidencia estima que la no observancia del principio de proporcionalidad es una consecuencia

directa de la aplicación del art. 450 del Código Penal, y esto conllevaría un efecto contrario a la
Constitución. Sin embargo un escaño que debe superar esta idea es el hecho de que el principio
de proporcionalidad no se encuentra consagrado en la Carta Fundamental, o al menos, como el
voto disidente lo considera, no se encontraría consagrado expresamente. No obstante lo anterior
no sería impedimento para invocarlo y que el TC tuviera que tenerlo en cuenta al momento de
realizar el control, ya que si bien no se encuentra expresamente consagrado en la Constitución,
los Ministros disidentes llegaron a la conclusión, de que este principio formaría parte de un
principio general que se encuentra dentro del catálogo de derechos que contempla el art. 19 de la
Constitución Política. De este modo el voto disidente plantea que “La proporcionalidad es un
elemento conformador del justo y debido proceso, especialmente en su manifestación penal, (…)
lo que la sitúa como parte de un principio transversal de las garantías constitucionales de la
persona frente al poder.” Siguiendo esta línea de razonamiento, el principio de proporcionalidad
formaría parte del debido proceso, por cuanto entrega seguridad a las personas que el castigo
impuesto por el Estado tendrá límites de razonabilidad y será proporcional a la falta cometida o al
daño causado al bien jurídico protegido, además “al ser la proporcionalidad un [cálculo de
ponderación] en el proceso de aplicación de la pena, el artículo 450 del Código Penal al
establecer tal ámbito de restricción a la actividad judicial, colisiona con lo dispuesto en el inciso
quinto del numeral 3º del artículo 19 de la Constitución, que exige al legislador [establecer
siempre las garantías de un procedimiento y una investigación racionales y justos.]”40

Esta idea es fundamental a la hora de justificar una limitación a la deferencia al legislador en esta
materia, la importancia radica en que sustituiría a la idea de que los únicos límites al
establecimiento de una determinada política criminal serían; la prohibición de la tortura y de las
penas o tratos inhumanos o degradantes, así como las condiciones de dignidad, en cambio al
incluir el principio de proporcionalidad como un sub-principio del justo y debido proceso se
obtiene una herramienta que quizás no ofrezca lo que el TC denominó como “fronteras nítidas”,
pero que sin lugar a dudas ofrece un mejor control del Ius Puniendi Estatal, evitando que las
penas respondan al fervor social del momento o a una determinada estrategia política en su
establecimiento. En otras palabras, si se llega a la conclusión de que el principio de
proporcionalidad forma parte del bloque constitucional, el TC no tendrá otra opción que moderar
la aplicación del principio de deferencia razonada puesto que se verá en la obligación, al
momento de controlar preceptos penales, de respaldar su decisión con argumentos dirigidos a

39
Estas ideas fueron planteadas anteriormente en sentencia del Tribunal Constitucional, fecha de 18 de diciembre del
2007, Rol – 787-07.
40
FUENTES CUBILLOS, Hernán: “El principio de proporcionalidad en derecho penal. Algunas consideraciones acerca
de su concretización en el ámbito de la individualización de la pena” en Revista Ius et Praxis, p. 25.

22
establecer efectivamente si este es contrario o no a la constitución, y no si el precepto forma parte
o no de determinadas facultades privativas del legislador, como ha sido la tónica hasta el
momento.

La segunda idea esgrimida por la disidencia proviene de la interpretación que ellos realizan del
art. 93 n°6, dónde la expresión “resulte contraria a la Constitución” no debe ser entendida en el
sentido de que la aplicación resulte contraria a un determinado precepto de la Carta Magna, al
contrario, formulan que “Se puede advertir que el efecto vulnerador no debe darse respecto de un
determinado precepto o artículo de la Constitución, sino de ésta como un todo, como un sistema
de normas según se ha expuesto antes.”. Fundamentan esto en base a que en los requisitos para
establecer la admisibilidad de la acción de inaplicabilidad no se incluye como exigencia
establecer los preceptos constitucionales en juego, sólo se debe indicar el o los preceptos
impugnados y que generarían el efecto vulnerador, esto sin perjuicio de que la determinación de
los preceptos constitucionales sirvan para delimitar el asunto y para ayudar a contrastar en el caso
concreto el efecto causado por el precepto legal. De esta manera los Ministros disidentes
concluyen que “nada impide que la apreciación de esta Magistratura, declarada la acción
admisible, pueda abarcar la Constitución, sistémicamente, como escenario de la colisión
previsible causada por la aplicación del precepto”, ósea que nada impide que el TC, en su labor
de controlador una vez es requerido, establezca que determinada norma vulnera la Constitución
independientemente si dicha norma vulnera el precepto mencionado por la parte requirente, si
vulnera otro precepto o principio diferente, o si en definitiva vulnera el bloque constitucional
entendido como un sistema de normas y principios coordinados. Esta idea posee una importancia
respecto al principio de deferencia ya no especialmente aplicado al Derecho Penal, si no que a
cualquier control que el TC realice y que en la especie se perciba que la norma vulnera la Carta
Fundamental como un sistema. El TC deberá analizar detenidamente y estudiar el efecto que
podría producir la norma referida no solamente en el escenario que se le presenta, si no en todos
los supuestos en que la misma norma sea contraria a cualquier parte de la Constitución. Este
estudio minucioso que debería realizarse en el control constitucional, es especialmente valioso
respecto del Derecho Penal.

De esta forma es como estas dos ideas, la primera de entender el principio de proporcionalidad
como un elemento conformador del justo y debido proceso, y la segunda idea de afirmar que el
efecto vulnerador no necesariamente debe darse respecto de un determinado precepto de la
Constitución, planteadas por el voto disidente, ayudan a fundamentar una aplicación más
balanceada del principio de deferencia razonada, al dotar al TC de razones fundadas para ejercer
su control sobre materias que considera son sólo cuestiones de políticas públicas, como lo es la
política criminal, que sin embargo no pueden ni deben escapar de un control razonado y
fundamentado en caso de que generen un efecto contrario a la Constitución Política.

23
1.2.- Inhabilitación especial perpetua en delitos de fraudes al Fisco.41

Otra sentencia del TC, en la que debió pronunciarse respecto a la penalidad es la sentencia Rol n°
1328-09 del 6 de agosto del 2009. Se le requería declarar inaplicable el art. 239 del Código Penal,
el cual castiga a los empleados públicos, que en razón de su cargo, defraudaren al Fisco. Las
penas pueden ser el presidio menor en sus grados medio a máximo, inhabilitación especial
perpetua para el cargo u oficio y multa del diez al cincuenta por ciento del perjuicio causado. El
requirente plantea que el precepto produciría un efecto contrario a la constitución, en la medida
que el acusado obtuviera una pena privativa de libertad inferior a pena aflictiva e igualmente una
pena de inhabilitación especial perpetua para cargo y oficio público, privándolo de sus derechos
derivados de su calidad de ciudadano. En otras palabras el requirente solicita que se declare
contraria a la Constitución la imposición de la pena de inhabilitación especial perpetua, en el
evento que el acusado sea condenado por un delito que no merezca pena aflictiva.

Existen dos cuestiones interesantes en esta sentencia, desde la perspectiva de la deferencia hacia
el legislador; la primera dice relación con el hecho de que el TC continúa con la argumentación
esgrimida con anterioridad, en efecto el Tribunal en el considerando 14° cita de manera expresa
su razonamiento utilizado en el considerando 9° de la sentencia Rol 825-07, respecto a la facultad
privativa del legislador para instaurar la política criminal, que acabamos de analizar en el
apartado anterior. También se refiere expresamente a la política criminal en el considerando 13°
de esta sentencia estableciendo “Que, por tanto, el legislador tiene discrecionalidad para
determinar penas, en la medida que respete los límites que le fija para ese procedimiento la
misma Carta Fundamental. (…) Asignar una pena determinada a un delito es, en ese sentido,
parte de la política criminal y depende de un juicio de oportunidad o de conveniencia que
corresponde efectuar al legislador. Por eso hay penas distintas para cada delito e incluso puede
haber penas más altas para delitos que nos pueden parecer menos graves. La decisión es del
legislador”, lo interesante de lo planteado en este considerando, es el hecho de que esta vez, el
TC asume que en sus facultades el legislador puede imponer penas más altas para delitos menos
graves y siempre será decisión exclusiva del mismo, esta afirmación es más lapidaria que las
anteriores, por el hecho de reconocer que el legislador no estaría ceñido por el principio de
proporcionalidad, conclusión ya analizada en el apartado anterior y que no comparto.

Lo segundo interesante en esta sentencia es el resultado de la votación de la misma, votación que

dio como resultado un empate, que si bien es cierto produjo que el precepto fuera aplicable, por
no haberse conseguido la mayoría exigida por el art. 93 n°6, deja en claro que no todos los
Ministros del TC comparten la intangibilidad de las decisiones del legislador en materia penal y
la facultad absoluta de imponer una determinada política criminal. Esto se puede apreciar en el
considerando 9° por acoger el recurso en dónde se formulan lo siguiente: “Que, por ende, si bien
la fijación de las penas es atribución soberana del legislador -en tanto se respeten los derechos
41
Sentencia Tribunal Constitucional, Rol n° 1328-09 del 6 de agosto del 2009.

24
constitucionales-, la perpetuidad de las mismas produce efectos contrarios a la Constitución en
este caso.”, la perpetuidad de una determinada pena está dentro de lo que el TC denominó como
“fronteras nítidas”, por lo que en base a esta idea se puede concluir que, lo que haga el legislador
dentro de dichas fronteras sí puede tener efectos contrarios a la constitución y su libertad para
moverse dentro de ellas no sería absoluta como antes se planteaba.

1.3.- Consumo personal y próximo en el tiempo de estupefacientes y sustancias psicotrópicas, art.

4 de la Ley 20.000.42

El problema planteado ante el TC en esta ocasión se refiere a la inversión de la carga de la prueba

que podría contener el art. 4 de la Ley 20.000, dicho artículo dicta que aquél que sea sorprendido
con pequeñas cantidades de drogas estupefacientes o psicotrópicas, debe justificar que su
posesión está destinada a un tratamiento médico, o a su uso o consumo personal exclusivo y
próximo en el tiempo, con el fin de que no se le aplique la pena de presidio menor en sus grados
medio a máximo y multa de diez a cuarenta unidades tributarias mensuales. Así el requirente
indica que la posesión de las sustancias en pequeñas cantidades hace presumir que es para
comercializarla, de este modo la norma impugnada a partir de la simple posesión, presume
responsabilidad penal, dejando a la persona afectada en la posición de tener que probar su
inocencia, lo que en la especie constituiría una inversión de la carga de la prueba. Se vulneraría la
presunción de inocencia al liberarse el Estado de tener que acreditar la responsabilidad penal.

Muchas son las cuestiones que se pueden analizar en esta sentencia, respecto tanto de la
presunción de inocencia como de la supuesta inversión de la carga de la prueba, sin embargo
muchas de ellas igualmente exceden el fin de esta investigación, por lo cual he decidido no
extenderme abordando el debate completo y sólo referirme a la mención realizada por el TC a la
“interpretación conforme” como consecuencia del principio de deferencia razonada. Como ya se
abordó en el primer capítulo la interpretación conforme se aplicaría cuando un precepto
controlado da pie a varias interpretaciones, por lo que el TC debe analizar todas las
interpretaciones, desechar las interpretaciones que sean contrarias a la constitución y
posteriormente establecer la interpretación que considere conforme a la Carta Fundamental, este
ejercicio interpretativo tiene como finalidad evitar la expulsión de de preceptos del sistema, sin
antes haber intentado adecuarlos a la Constitución.

La mención a la interpretación conforme se realiza en el considerando 5°, el cual señala que

“dentro del criterio de interpretación conforme a la Constitución, el respeto hacia las labores que
desarrollan tanto el legislador al elaborar las normas de rango legislativo como la judicatura al
aplicarlas, obliga al Tribunal Constitucional, en su función de contralor de la constitucionalidad
de la ley, a buscar, al menos, alguna interpretación del precepto cuestionado que permita
armonizarlo con la Carta Fundamental, y sólo en el evento de no ser ello posible, declarar su

42
Sentencia Tribunal Constitucional, Rol n° 993-07 de 13 de mayo del 2008.

25
inconstitucionalidad”, igualmente se menciona la idea del respeto hacia las labores del legislador
y de los jueces ordinarios, idea que deriva directamente del principio de deferencia. Ahora bien la
aplicación que el TC le da a la interpretación conforme en este caso a mi juicio es la correcta,
efectivamente lo que hace el TC en esta ocasión, es realizar una argumentación dirigida a
encauzar el precepto impugnado al una interpretación constitucionalmente lícita.

En primer lugar, estableció que la conducta incriminada es la tenencia de drogas prohibidas no

destinadas al uso o consumo personal, o con el propósito de traficar a cualquier título, por lo que
hasta este punto no existe ninguna presunción de responsabilidad. Luego en segundo lugar, llega
a la conclusión de que el art. 4 lo que hace es consagrar una causal de justificación de la
responsabilidad penal, ya que exime del castigo a quién acredite que la sustancias o drogas están
destinadas a la atención de un tratamiento médico o al uso o consumo personal y próximo en el
tiempo. De este modo en el considerando 11° concluye que “La existencia de un interés
preponderante hace desaparecer la antijuridicidad de la conducta y ésta deja de estar prohibida
por la ley. Por cierto, sin que importe una inversión de la carga de la prueba, ya que, de acuerdo a
las reglas generales, recae sobre quien alega la exigencia o causal de justificación probar las
circunstancias en que se funda.”, la anterior conclusión efectivamente es correcta, esta
interpretación realizada del art.4 de la Ley 20.000 no sólo es concorde con la Carta Fundamental,
si no que igualmente se presenta razonable y justificada, además de tener el mérito de ser
efectivamente un control, al haberse hecho cargo de resolver la verdadera problemática de fondo
y no haber recurrido a invocar la política criminal como justificación del precepto impugnado.

El precepto por lo tanto fue declarado aplicable al caso, se rechazó el requerimiento de

inaplicabilidad, sin perjuicio de que en opinión del Ministro Mario Fernández Baeza, como voto
disidente, el art. 4 de la Ley 20.000 “importa una clara inversión del peso de la prueba, agravada
por el carácter de presunción legal que ella conlleva”.

1.4.- Delito de Sodomía.43

Uno de los tipos penales que hoy en día continúa generando controversia es el art. 365 del
Código Penal, que tipifica el delito de sodomía. La controversia viene dada por lo arcaico del
precepto que viene a chocar con todos los avances sociales logrados en el último tiempo, más
específicamente con los avances en materia de integración de la comunidad homosexual, por una
sociedad más diversa, y la lucha contra la discriminación en la que el mismo Derecho ha
participado, mediante la aprobación de una serie de proyectos de ley, siendo la más importante en
este ámbito hasta el momento la Ley 20.609 o más conocida como Ley Zamudio. Esta
contradicción dentro del mismo sistema jurídico es la que hace cuestionarse si existiría una razón,
por la que el art. 365 debiese continuar vigente en nuestro país, siendo que a todas luces posee un
contenido abiertamente homofóbico. Es en este contexto, en que el TC tuvo que resolver un

43
Sentencia Tribunal Constitucional, Rol. 1638-10 del 4 de enero de 2011.

26
requerimiento de inaplicabilidad en el cual la norma impugnada fue el art. 365, teniendo la
oportunidad de comenzar a cimentar las bases para la expulsión del precepto del ordenamiento
jurídico, desperdiciándola y llegando a una conclusión en sentencia Rol n° 1683-10 del 4 de
enero del 2011.

El precepto legal impugnado dispone que: “El que accediere carnalmente a un menor de
dieciocho años de su mismo sexo, sin que medien las circunstancias de los delitos de violación o
estupro, será penado con reclusión menor en sus grados mínimo a medio”. El requirente indica
entonces, que la aplicación de la norma al caso concreto genera efectos contrarios a la
Constitución, vulnerando la dignidad, el principio de igualdad ante la ley y la prohibición de
discriminación arbitraria, la libertad, el derecho a la vida privada y la intimidad, consagrados
tanto en nuestro ordenamiento como en instrumentos internacionales. Como se podrá apreciar
hasta el momento las cuestiones debatidas en esta sentencia son bastante amplias, esto se puede
avistar en la extensión de la misma, no obstante la deferencia hacia el legislador tiene un papel
fundamental en la decisión adoptada por el TC, y es una de las cuestiones principales en la
sentencia. En efecto el fin que ha tenido en vista el legislador, a la hora de tipificar la conducta de
sodomía entre un mayor de 18 años y un menor mayor de 14 años, es una de las justificaciones
principales a juicio del TC, para mantener vigente la criminalización de la sodomía masculina.

Como primera aproximación a la aplicación del principio de deferencia razonada por parte del
TC en esta sentencia, mencionaré el considerando 21°, en dónde el TC vuelve a un razonamiento
que ya ha utilizado para delimitar lo que es la política criminal, y que igualmente ya analicé en
este capítulo respecto al art. 450 del Código Penal. Me refiero al considerando 9° de la sentencia
Rol n° 825-07, que fue también utilizado en el considerando 14° de la sentencia Rol n° 1328-09,
y que establecía las “fronteras nítidas” en las que se puede mover el legislador al establecer
determinada política criminal. Lo interesante viene a continuación, en el considerando 22°, aquí
el TC aclara que realizará un examen tendiente a determinar si la tipificación del delito de
sodomía que efectúa el art. 365, puede acarrear una vulneración a determinados derechos
fundamentales, como los que el requirente ha invocado, en el caso concreto. El TC hace la
salvedad y aclara “Esta forma de proceder no vulnera, por lo dicho, el respeto al mérito inherente
a las decisiones que adopta el legislador ni a las decisiones de política criminal que le son
privativas, sino que sólo constituye una expresión del mecanismo de los checks and balances que
son indispensables en un Estado de Derecho”, esta aclaración viene a reconocer que
independiente del mérito de las decisiones del legislador e independiente de su facultad privativa
para establecer una determinada política criminal, existe un mecanismo de control que debe ser
realizado a cabalidad y que se sustenta sobre el equilibrio de poderes. Por consecuencia entonces,
la deferencia hacia el legislador no puede evitar que se realice dicho control. Posterior a esto el
TC comienza un análisis esquemático respecto a cada derecho invocado por el requirente.

27
Pese al avance que supone reconocer que controlar los actos privativos del legislador no supone
una vulneración a sus competencias, en el apartado de la sentencia en dónde trata la vulneración
del derecho a la igualdad ante la ley, el TC es sumamente deferente hacia el legislador y hace
hincapié en los fines que persigue con la tipificación del delito. El fin perseguido por la norma
sería entonces el interés superior del menor y su protección, de este modo el TC forma un
razonamiento en base a este principio, así en el considerando 28° indica que “en el caso del
artículo 365 del Código Penal el fin perseguido por el legislador fue la protección de la integridad
física y psíquica y de la indemnidad sexual de los menores de edad, entendida como la necesidad
de precaver daños o perjuicios al desarrollo psicosocial de quien, por las propias circunstancias
de su madurez física y emocional, no está en plenas condiciones de comprender el alcance de sus
actos, sino hasta llegar a la etapa adulta.” El razonamiento tiene como finalidad hacer primar el
principio de protección al menor por sobre la igualdad ante la ley, dicho de otra manera el
legislador no estaría siendo arbitrario ni irracional al establecer esta diferencia, porque estaría
teniendo en mente que las relaciones homosexuales, en el sentido pasivo, generan un daño al
menor, daño del cual el Estado lo debe proteger. Es así, como en el mismo considerando se
expresa que “la finalidad perseguida por el legislador, en el artículo 365 del Código Penal, es
objetiva y concordante con el resto de la legislación que se ha citado como protectora de la
niñez.”, lo curioso es que el TC menciona lo concordante de la disposición con la demás
legislación protectora de la niñez, pero no menciona la discrepancia de la misma disposición con
el resto de la legislación, que tiene por fin evitar la discriminación.

Es por lo anterior, que el TC estima que la discriminación realizada no es ni arbitraria ni carente

de razonabilidad, el principio del interés superior del niño que los órganos del Estado deben
promover y respetar bastaría para justificar la discriminación realizada, por lo que en el
considerando 31° el Tribunal concluye: “El legislador, en opinión de estos sentenciadores, ha
obrado dentro de la órbita de sus potestades constitucionales al referir la protección del menor, en
materia de autodeterminación e indemnidad sexual, a las relaciones sodomíticas en que juega un
papel pasivo, por entender, razonablemente, que se trata de un tipo de relación lesiva de su
dignidad como persona, afincada en la inmadurez de su desarrollo psíquico y sexual”, por
consiguiente el razonamiento del TC desemboca en una conclusión, que no creo que haya tenido
en mente al momento de la sentencia, dicha conclusión sería que las relaciones sexuales que
incluyan acceso carnal entre personas del mismo sexo son dañinas y lesionan la dignidad de la
persona que participa en ellas, ósea la actividad sexual homosexual es contraria a la dignidad y
por eso el Estado tiene el deber de proteger a los menores de ella.

El razonamiento del TC, tiene el mérito de ser útil para justificar que quizás el legislador no fue
arbitrario al tipificar la sodomía entre un hombre mayor de 18 años y un menor mayor de 14,
mientras que no responde a dos cuestiones fundamentales que derriban el argumento de la
protección del menor y su interés superior como sustento del art. 365. Estas dos cuestiones son; el

28
diferente trato que otorga el precepto dependiendo si el menor es hombre o mujer y la existencia
de categorías sospechosas. Los anteriores planteamientos igualmente fueron considerados por los
Ministros Hernán Vodanovic Schnake, Carlos Carmona Santander y José Antonio Viera-Gallo
Quesney, quienes estuvieron por acoger el requerimiento de inaplicabilidad.

Al referirme a la diferencia en el trato que otorga la norma entre hombres y mujeres, no pretendo
referirme a la idea de que el precepto no castiga las relaciones homosexuales entre mujeres, más
bien me refiero al sujeto pasivo del delito, ósea el menor de edad al que el TC y el legislador
consideran se debe proteger. Me refiero únicamente al sujeto pasivo, porque es el interés superior
del niño el que el TC invoca para ser deferente hacia el legislador.

La diferencia que el menor sea una mujer, es la atipicidad de la conducta, esto porque el único
que puede acceder carnalmente es un hombre, y como el precepto indica que debe ser a alguien
del mismo sexo, sólo un hombre puede ser el sujeto pasivo, el TC no consideró que una mujer
menor de edad pero mayor de 14 años también puede mantener relaciones sexuales por vía anal,
y que dichas relaciones pudieran causarle un daño y afectar su dignidad, lo que hace surgir la
interrogante ¿Por qué el interés superior del menor sólo protege en este caso al menor varón? Da
la impresión de que el legislador intentara decir que las mujeres son por naturaleza más aptas
para soportar el acceso carnal anal que los hombres, lo que haría que las primeras no sea
merecedoras de la protección de la cual gozan los menores varones, dicho esto ¿no es lo anterior
en sí mismo una discriminación arbitraria? ¿En base a qué razón las relaciones sexuales anales
causarían más daño en un hombre que en una mujer? La razón parece acercarse más a un repudio
a las relaciones sexuales anales entre hombres, más que a proteger a los menores de que un adulto
los dañe ejerciendo penetración anal consentida. Es así como lo veían los disidentes al momento
de plantear que “la norma no busca proteger a los menores de abuso ni de coacción por parte de
los adultos, pues para ello se contemplan los delitos de violación, estupro y abuso sexual, (…)
resta considerar que esta norma protege a los menores simplemente de la “homosexualidad”
entendida como una manifestación inherentemente lesiva, lo cual deja entrever un
desconocimiento de ese fenómeno y un razonamiento homofóbico”.

El argumento respondería más a mantener un conjunto de ideas del pasado que a efectivamente
dar protección a los menores de edad, ya que si el interés superior del niño y la protección al
menor se pudieren considerar como ideas válidas para justificar la vulneración de la igualdad ante
la ley y derribar el argumento de la discriminación, no se entiende entonces por qué sólo se
protege a los menores varones y no a las menores mujeres44.

Otro aspecto, que no tuvo en cuenta el TC al realizar el control de inaplicabilidad, es la existencia

de categorías sospechosas, ya que al establecer diferencias en la ley se debe tener especial

44
Cfr. POLITOFF, Sergio; MATUS, Jean Pierre Y RAMÍREZ, Cecilia: Lecciones de Derecho Penal Chileno. Parte
Especial, p. 282.

29
cuidado cuando es en razón del sexo, la religión, raza, origen nacional, opinión política u
orientación sexual, ya que dichas diferencias deberían estar justificadas, invirtiéndose de este
manera la presunción de legalidad y de constitucionalidad de la que goza el legislador. Cuando el
legislador establece una diferenciación en razón de las categorías protegidas por el derecho a la
igualdad se incrementaría el rigor de justificación, ósea el legislador debe ofrecer argumentos
fuertes que justifiquen tal diferencia, ya que sobre la ley se aplicaría un estricto control de
constitucionalidad45, y en este estricto control de constitucionalidad el TC no debiese aceptar en
primera instancia la justificación legislativa del precepto impugnado. Por esta razón los
Ministros disidentes advirtieron que en la sentencia se omitía mencionar que el art. 365 prescribe
una conducta que es propia de la comunidad homosexual, lo cual hace que inmediatamente se
deba controlar desde esa perspectiva, de una manera más rigurosa. En el considerando 18° del
voto disidente, expresamente señalan que en estos casos el principio de deferencia razonada debe
ceder en post de un análisis más estricto, debido a las categorías sospechosas, debido a que “Ellas
obligan a un análisis más riguroso y exigente del principio de igualdad, pues su presencia invierte
la presunción de constitucionalidad de que en virtud del principio de deferencia al legislador goza
todo precepto legal, ya que pueden afectar a grupos minoritarios especialmente vulnerables a un
trato discriminatorio.”

En este sentido el fin lícito de protección al menor, invocado por el TC, no sería suficiente para
justificar vulneraciones al principio de igualdad, más aún se debiera considerar sólo como punto
de referencia para que al momento de realizar el control, se aprecie si logra soportar los
contraargumentos que se le formulen, o como los disidentes lo plantearon en el considerando 28°
de la disidencia: “El argumento de la protección del menor no puede ser ciego a eventuales
infracciones al principio de igualdad y no discriminación, como tampoco a eventuales injerencias
indebidas en la esfera íntima de los menores desconociendo su libertad para ir determinando su
proyecto de vida”, en este caso la aplicación del principio de deferencia, logra que el control
constitucional no se efectúe de la manera en que debía.

Por último me referiré a una idea plasmada en el voto disidente que trae a colación un tema ya
tratado en el apartado 2.2 del capítulo I, pero que con todo, es útil volver a mencionarlo a este
punto, me refiero a la especial naturaleza del Derecho Penal, que lo hace merecedor de un control
constitucional más estricto per se. Lo anterior debido a las consecuencias que derivan de la
intervención Estatal cuando se recurre a las normas penales, consecuencias que se traducen en
restricciones de derechos.

45
CABRALES LUCIO, José: “¿Deferencia al legislador o activismo en el control de la ley? Comentario a la Sentencia
59/2008, del 14 de Mayo del Tribunal Constitucional español” En Gaceta Constitucional. Revista Del Perú. Sección
Jurisprudencia internacional y comparada, N° 16, 2009, p. 421.

30
Los Ministros que estuvieron por acoger el recurso de inaplicabilidad, en su considerando 17°
plasman esta idea: “Que las normas penales, por lo demás, deben someterse a un test más estricto
de proporcionalidad, por la intensidad de la afectación que las mismas provocan. El Derecho
Penal es la herramienta más invasiva de control del Estado y la más intensa en afectación de
derechos y libertades; por lo mismo requiere un mayor cuidado en su configuración y el control
constitucional a que se somete debe ser estricto”, ya no se refieren si nos encontramos ante
categorías sospechosas o no, si no que por el sólo hecho de controlarse un precepto penal el
control debe ser más riguroso, debido a que reconocen que cuando se trata de adecuarse a la
Constitución, son las normas penales las que primero deben estar en armonía con los principios y
garantías de un Estado de Derecho.

2.- BREVE ANÁLISIS DEL PRINCIPIO DE DEFERENCIA RAZONADA EN DERECHO COMPARADO.

Al ser la deferencia un principio que guía las relaciones institucionales entre los diversos órganos
de un determinado Estado, no es de extrañarse que, dependiendo del Estado este principio posea
una aplicación diversa. Por consiguiente cada sistema jurídico entenderá de diferente manera la
forma en que este principio debe ser aplicado, siendo más o menos deferente al legislador,
dependiendo del poder que se le atribuya al Tribunal Constitucional correspondiente a dicho
ordenamiento. De este modo se pueden encontrar judicaturas constitucionales que le otorguen a
la deferencia un tratamiento similar al que le otorga nuestro TC, como es el caso del Tribunal
Constitucional Español, o igualmente es dable encontrar casos como el de la Corte Constitucional
Colombiana o el Bundesverfassungsgericht Alemán, quienes son poco deferentes a su poder
legislativo, dándole entonces al principio de deferencia una aplicación muy diversa a la de
nuestro sistema.

En el caso del Tribunal Constitucional Español, JUAN LASCURAÍN SÁNCHEZ al realizar un estudio
jurisprudencial de las sentencias que trataban sobre preceptos penales, llegó a la conclusión que
el Tribunal Constitucional era estricto en la afirmación y la definición de los principios, pero que
era deferente en su aplicación, en sus palabras “ha sido un tribunal más bien estricto en el dibujo
del marco constitucional penal y más bien deferente en el juicio final de inclusión en el mismo de
las normas impugnadas.”46 En el caso de la política criminal, cuestión que fue analizada respecto
del TC chileno en los apartados anteriores, el mismo autor señala que, una vez establecían un
marco más reducido a la política criminal, fruto de los debates concretos acerca de normas de
dudosa constitucionalidad, debates que según el autor que poseían argumentos fuertes en apoyo a
ambas alternativas, la tendencia siempre se ha balanceado más, a la validación constitucional de
la norma que a la de su anulación47. Sucedería algo similar a lo que ocurre en nuestro país,
aunque el mismo TC establezca en su argumentación principios reconocidos como

46
LASCURAÍN SÁNCHEZ, JUAN ANTONIO: “¿Restrictivo o deferente? El control de la ley penal por parte del Tribunal
Constitucional”, en InDret Revista para el análisis del derecho, n° 3, Julio, 2012, p. 12.
47
Ibíd., p. 13.

31
constitucionales y los defina, al final terminan cediendo en aplicación del principio de deferencia.
En España en tanto “Admitido como constitucional el principio y estructurado con rigor su
contenido, lo que ha sucedido es que, de nuevo en relación con las opciones atendibles, el
Tribunal ha fijado en un punto bajo el mínimo principial constitucionalmente exigible, bien en
abstracto, bien a la hora de aplicarlo al enunciado impugnado. Si se prefiere, ha sido más bien
laxo en la aplicación del principio como norma de exclusión.”48, En este sentido se puede definir
al Tribunal Constitucional español como deferente hacia el legislador, aplicando el principio de
deferencia de una manera similar al TC chileno.

Un ejemplo de lo contrario es la Corte Constitucional de Colombia, la cuál es poco deferente

hacia el legislador, estableciendo que el mismo no puede reclamar el monopolio de la
interpretación constitucional. Este rechazo de la legislación como monopolio de la interpretación
directa de la Constitución, hace posible que la Corte Constitucional pueda intervenir en las
políticas públicas 49 . La diferencia con nuestro ordenamiento entonces es clara, la Corte
Constitucional Colombiana ejerce un control sumamente estricto, y en su labor por salvaguardar
la Constitución no reconoce materias privativas del poder legislativo, esta idea queda aún más
clara al momento de revisar lo planteado por el Magistrado Jorge Arango en la sentencia C-
113/93 de la Corte Constitucional de Colombia “(…) entre la Constitución y la Corte
Constitucional, cuando esta interpreta a aquella, no puede interponerse ni una hoja de papel”50
corroborando de esta manera el poder que le atribuyen a la Corte Constitucional.

Podríamos decir entonces que un Tribunal Constitucional detenta más poder si es menos
deferente al legislador y viceversa. En cuanto al poder que se le otorga o se atribuye cada
Tribunal Constitucional en derecho comparado, un buen ejemplo es el Bundesverfassungsgericht
el cual, al declarar en 1994 conforme a la Constitución la intervención de las Fuerzas Armadas
Alemanas en el marco de un sistema de seguridad colectiva, y al mismo tiempo definir la
distribución de competencias entre Gobierno y Parlamento, llegó a ser calificado como
“supergorbierno”. Sin embargo parte de la doctrina alemana plantea que el Tribunal fue
concebido como un órgano de Derecho y no cómo un órgano político, por lo que su tarea es tan
limitada como la de interpretar y aplicar la Constitución a un contencioso concreto 51.

Efectivamente, no creo que sea deseable que una jurisdicción constitucional sea excesivamente o
escasamente deferente, la aplicación de la deferencia en los dos extremos puede conllevar
consecuencias perniciosas en un determinado sistema jurídico, lo anterior consecuencia de su
naturaleza como principio, principio que debe ser aplicado en la medida necesaria y siempre

48
Ibíd.
49
GÓMEZ ALBARELLO, Juan y OROZCO ABAD, Iván: Los peligros del nuevo Constitucionalismo en Materia Criminal,
pp. 124-125.
50
Sentencia Corte Constitucional de Colombia C-113/93 de 25 de Marzo del 1993.
51
LIMBACH, Juita: “Papel y poder del Tribunal Constitucional” en Teoría y Realidad Constitucional, (Traducción de
LÓPEZ PINA, Antonio) N° 4, 2° semestre 1999, pp. 96-97.

32
observando cómo se relaciona con el resto del ordenamiento jurídico. Se pueden apreciar
ventajas y desventajas en unos u otros sistemas de acuerdo a la aplicación que le den al principio
de deferencia, sin embargo en mi opinión, lo principal es encontrar una aplicación de este que sea
armoniosa con el total del sistema jurídico de cada país, armonía entre las relaciones de los
diversos órganos públicos y la Carta Fundamental. Por lo tanto en el siguiente capítulo analizaré
las consecuencias que puede acarrear una excesiva deferencia al legislador penal, ya que es la
situación de el TC chileno, como la desprotección de garantías constitucionales y la nula
despenalización de conductas mediante el control de constitucionalidad, por último me
aventuraré en la tarea de establecer ciertos criterios para equilibrar la aplicación del principio de
deferencia razonada.

33
CAPÍTULO III.- CONSECUENCIAS DE UNA EXCESIVA DEFERENCIA A FAVOR DEL LEGISLADOR EN
EL CONTROL CONSTITUCIONAL DE LAS LEYES PENALES.

Una vez definido los que es el principio de deferencia, establecido sus alcances y analizado como
se ha dado su aplicación en la jurisprudencia del TC chileno, resta como última tarea, abarcar las
consecuencias que llevaría consigo una aplicación del principio de deferencia razonada, que
establezca una excesiva deferencia al legislador. Como se ha dejado claro a lo largo de esta
investigación, el sentido en que una jurisdicción constitucional entiende la deferencia tiene
consecuencias directas en la forma en que dicha jurisdicción argumenta sus decisiones, la
problemática que puede surgir de una constante deferencia al legislador no es un mero problema
dogmatico, por el contrario, las consecuencias son de gran importancia práctica, ya que este
principio guía la argumentación del control constitucional. Por consiguiente en nuestro sistema
los preceptos declarados inaplicables en materia penal son escasos y los preceptos penales
declarados inconstitucionales son nulos.

Dos son los principales problemas a mi juicio derivados de una aplicación excesiva del principio
de deferencia razonada; el primero es la desprotección a las garantías constitucionales que el TC
debe resguardar, y el segundo es la nula despenalización de conductas a través del control
constitucional. Por lo que, en los siguientes apartados explicaré cómo se deriva cada uno de la
aplicación del principio y cuáles son sus consecuencias dogmáticas y prácticas. Por último me
dedicaré a proponer criterios que sirvan para el propósito de limitar la deferencia al legislador en
materia penal, con el fin de poder lograr un equilibrio en su aplicación, con miras a disminuir los
problemas derivados de esta, en la mayor medida posible.

1.- DESPROTECCIÓN DE GARANTÍAS CONSTITUCIONALES.

Existe un pensamiento predominante en la doctrina, cuando se habla del principio de deferencia

en materia penal, que tiene que ver con la naturaleza de las normas que se someten a control. Este
pensamiento se decanta por exigir una mayor rigurosidad en el control constitucional de las leyes
penales, ósea se espera de los jueces constitucionales un mayor nivel de argumentación dirigida a
resolver el problema de fondo, siendo la idea central en la que gira este pensamiento la protección
de las garantías constitucionales. Estas garantías se traducen en derechos fundamentales
reconocidos y amparados por la Constitución, las cuales obligarían al TC a actuar de una manera
diferente cuando realiza el control de un precepto penal. La razón de lo anterior es simplemente
porque las normas penales, al establecer la prohibición por el injusto típico, restringen ciertas
conductas que de no existir una norma, se tendría el derecho de realizar libremente, ya que se
estima que se protege un bien jurídico o un derecho, luego con la aplicación de la pena se
restringen específicamente ciertos derechos fundamentales. Es debido a esta especial injerencia

34
en los derechos fundamentales que, al examinar esta parte del ordenamiento jurídico, el TC debe
hacerlo con especial cautela52.

La normativa penal gira en torno a las garantías constitucionales, por una parte les entrega
protección prohibiendo y castigando conductas que las vulneren, y por otra el castigo consiste en
la privación o restricción de determinados derechos fundamentales, que se traduce en la pena. Por
lo tanto, lo que hay que tener presente es “recordar que si bien las normas penales gozan de una
legitimidad prima facie en tanto cuentan con una génesis democrática, estas siempre afectan
derechos fundamentales de los ciudadanos.”53, el hecho de que siempre estén relacionadas con
derechos fundamentales dibuja una línea clara entre la normativa penal y el resto del
ordenamiento jurídico. Esto es así pues la intensidad normativa de la coerción penal es diversa al
compararla con otras normas legales, y porque cada vez que el legislador establece una
prohibición mediante un tipo penal, interfiere necesariamente en las esferas de libertad de las
personas54.

La desprotección a las garantías constitucionales, ocasionada por una excesiva deferencia hacia el
legislador penal, es fruto de una escasa argumentación y una tendencia a aceptar la ausencia de
arbitrariedad como razón suficiente para motivar la penalización de conductas, en efecto las
personas se ven coartadas en su libertad por normas que poseen un efecto vulnerador de la
Constitución, pero que mediante una interpretación laxa de principios constitucionales logran
aprobar el control constitucional, a pesar de no tener el peso suficiente para no derrumbarse ante
los argumentos en contra. Tal es el caso, estudiado en el capítulo anterior, sobre el delito de
sodomía del art. 365 del Código Penal, una conducta sexual perfectamente lícita entre dos
personas heterosexuales, entre dos mujeres homosexuales o entre dos hombres homosexuales,
siempre que el menor no sea al que acceden carnalmente, es prohibida por el legislador y
posteriormente avalada por el TC, desprotegiendo de esta forma a una persona que goza de el
derecho a la igualdad ante la ley. Una garantía constitucional que se ve desplazada por una
argumentación centrada en el principio de protección al menor, argumentación que no resiste un
análisis estricto y riguroso desde un punto de vista constitucional, pero que sin embargo como fue
el fin al que aspiro el legislador al establecer la norma se le da preferencia, contentándose
entonces la jurisdicción constitucional, con que la norma no establezca una diferenciación
arbitraria, y olvidando otros niveles de control tan importantes como lo son las categorías
sospechosas.

El utilizar los mismos medios de control entre una norma legal común y una norma legal penal,
trae aparejado este tipo de consecuencias. Se debe aceptar que las leyes penales, por las garantías

52
Cfr. FERNÁNDEZ CRUZ, José Ángel: “Tribunal Constitucional y Derecho Penal: Un estudio crítico”, en Estudios
Constitucionales, Vol. 12, N° 2, 2014, p. 209.
53
Cfr. CHIA, EDUARDO: “El Tribunal Constitucional chileno y los límites del derecho penal: breve examen crítico”
en Revista de Derecho Público, Vol. 76, 2014, p. 366.
54
Cfr. Ibíd., p. 357.

35
constitucionales que protegen y restringen, son en cierta medida especiales, especiales respecto al
control al que deben ser sometidas, por consiguiente el principio de deferencia debe ceder terreno
a un efectivo control constitucional, “De ahí que la consecuencia negativa que se sigue de este
inidóneo proceder de los sentenciadores sea problemática, pues en la práctica, al no realizarse un
genuino examen constitucional, por omisión homologan en intensidad normativa una norma
penal con una norma legal de carácter no punitivo.”55

En un Estado de Derecho, la Constitución es la garante de las personas frente a posibles abusos

cometidos por parte de la autoridad, por lo que impone límites a la actuación de diversos órganos
públicos, ya sea entre ellos o entre un determinado órgano y los ciudadanos. El legislador penal
no es la excepción, es así como la Constitución contiene límites materiales para los actos del
legislador, “Para este, el principal límite deriva de la misma vigencia de los derechos
fundamentales, que condiciona la libertad del legislador tanto en la selección de la conducta
tipificada como en la fijación de la pena.” 56 Entonces si la Constitución contiene garantías
fundamentales a favor de la protección de las personas frente al Estado, y a la vez esas garantías
constitucionales sirven como límite para la actuación de los órganos públicos, si el legislador no
tomara en cuenta dichas garantías y estableciera una ley que las vulnere de algún modo, es deber
del TC, en su función de guardián de la Constitución corregir dicha situación. Si el TC, por lo
tanto, no realiza un correcto control constitucional, por ejemplo, siendo deferente al legislador
por mero respeto, trae aparejado que las garantías que limitaban el actuar del legislador penal se
vean vulneradas.

Las herramientas entregadas por la Carta Fundamental para la protección de los ciudadanos
pierden eficacia, sin la presencia de un control efectivo, pues es el TC el único capaz de realizar
dicho control. Limitar la aplicación del principio de deferencia es, en este sentido, una necesidad.
En cada caso en el que el TC sea requerido a pronunciarse, ya sea sobre la inaplicabilidad o sobre
la inconstitucionalidad de una norma penal, no debe partir de la idea de que el legislador penal
actúa razonablemente y haciendo uso de sus facultades privativas, el primer pensamiento o idea
que debe tener en mente es si el legislador penal respetó los límites impuestos por la Constitución
que condicionan su actuar y protegen a la ciudadanía, y que además es su deber constitucional
respetar. Una vez realizado el análisis de dichos limites, el cual es tan complejo como a la vez
necesario por tratarse de derechos fundamentales, y después de llegar a la conclusión de que el
legislador los ha respetado, recién en ese momento se puede proseguir sobre los análisis de la
razonabilidad de la decisión legislativa, o de si pertenece o no, a facultades que le son privativas
al legislador penal. De este modo se puede evitar la desprotección de las garantías
constitucionales, tanto en la elección de la conducta tipificada como en la fijación de la pena a
dicha conducta.

55
Ibíd., p. 366-367.
56
FOSSAS ESPADALER, ENRIC: “Límites materiales al legislador penal en un espacio de pluralismo constitucional”, en
Revista Española de Derecho Constitucional, n° 103, enero-abril, 2015, p. 316.

36
Otra instancia en que las personas se ven desprotegidas es en la aplicación de la pena, en el
sentido de que la pena sea la asignada a un determinado precepto que infringe la Carta
Fundamental. Este caso es especialmente singular, ya que la persona se encuentra cumpliendo el
castigo asignado por la norma punitiva, ósea se encuentra privado del ejercicio de determinados
derechos fundamentales, es una situación presente de desprotección que se mantendrá en el
tiempo mientras la ley se encuentre vigente. Sobre esta problemática se tratará el apartado
siguiente.

2.- FUNDAMENTACIÓN DIRIGIDA A EVITAR LA DESPENALIZACIÓN.

Otra consecuencia, derivada de la aplicación del principio de deferencia razonada en nuestro

sistema, dice relación con la despenalización de la conducta típica. Por despenalización me
refiero a la expulsión de la norma punitiva del ordenamiento jurídico, de modo que la conducta
que prescribía como prohibida pasar de esta manera a estar permitida. Pueden existir muchas
razones por las cuales una determinada conducta que se consideraba peligrosa u inmoral pase a
considerarse lícita, no está en el fin de esta investigación indagar al respecto.

La forma usual de expulsar una norma legal del sistema es la derogación, ya sea que el legislador
dicte una ley declarando que la conducta es permitida sin mencionar la existencia de una norma
prohibitiva anterior, la que se denomina derogación tácita, o dictando directamente una ley en
dónde se indica expresamente que la norma dejará de pertenecer al ordenamiento jurídico, y en
consecuencia dejará de surtir efectos, por lo que el supuesto de hecho que regulaba se entenderá
permitido, este tipo de derogación se denomina expresa. En la actualidad existen dos proyectos
de ley con miras a despenalizar conductas que generan, en cierto sentido, una división en la
opinión ciudadana. El proyecto para despenalizar el aborto en tres causales específicas y, el
proyecto para despenalizar el auto-cultivo de cannabis y su uso medicinal y recreativo. Sin
embargo, bien es conocido por todos, especialmente por los juristas, el tiempo no menor que trae
aparejado el procedimiento de formación de una ley, tiempo que aumenta cuando la discusión
parlamentaria se centra en la despenalización y que es sorprendentemente breve cuando dicha
discusión se centra en penalizar conductas.

Durante el tiempo mencionado anteriormente pueden darse situaciones en que; una persona se
vea condenada y obligada a cumplir la pena por la comisión de un determinado delito, siendo que
ese delito se sustenta en una norma punitiva que en esencia vulnera la Constitución, ¿puede
razonablemente considerar dicha persona que la norma que funda su castigo será derogada por el
legislador penal? Y si así fuere ¿la conducta pasará a ser lícita antes que finalice su condena? Las
probabilidades de que eso suceda son desalentadoras, la norma seguirá vigente y la persona
seguirá viendo restringido sus derechos.

El TC posee facultades para expulsar preceptos del sistema jurídico. Mediante el control
constitucional se pueden despenalizar conductas declarando inconstitucional la norma que las

37
regula. El precepto penal genera un efecto contrario a la Constitución, por lo que la declaración
de inaplicabilidad o inconstitucionalidad sería el camino lógico a seguir, a pesar de esto no hay
que olvidarse de que las relaciones institucionales tienen una incidencia en el tipo de decisión que
tome el TC 57 , incidencia que en Chile se traduce en la nula cantidad de normas penales
declaradas inconstitucionales, y que tiene relación directa con la deferencia al legislador penal.
Aquí no se está ante la presencia de la interpretación conforme como manera de buscar la
constitucionalidad del precepto, sino que existiría una argumentación dirigida a evitar la
despenalización mediante el control constitucional. Al establecer una constante deferencia al
legislador penal, lo que hace el TC es entregarle el monopolio de la facultad para expulsar las
normas penales del sistema. Si bien el legislador es el único que puede establecer tipos penales y
sus respectivas penas, no es posible concluir que sea el único que pueda excluir las normas
penales, ya que el TC por mandato de la Constitución debe realizar el control encomendado, sin
embargo en la práctica se llega a esa conclusión. En la práctica, la argumentación del TC se ha
convertido en una verdadera renuncia a declarar inconstitucionales normas punitivas, de esta
manera al ser sistemáticamente deferente al legislador en sede de inaplicabilidad, evita llegar al
fondo de la cuestión debatida, e igualmente evita llegar a un requerimiento de
inconstitucionalidad, por ser la declaración de inaplicabilidad antecedente necesario para este.

La despenalización de una determinada conducta acarrea un efecto retroactivo, por el cual la

conducta se ve como si siempre hubiera estado permitida, por lo que la persona castigada por la
comisión del delito respectivo ve cesar dicho castigo. En razón de lo anterior, si en una
determinada sentencia, la aplicación de la deferencia al legislador penal tiene el objetivo de
interpretar el precepto, con el sólo propósito de mantener el régimen incriminatorio, se debe
entender siempre contra reo, debido a que esta interpretación pretende evitar la despenalización58.

Este análisis crítico no tiene por objetivo pretender que el TC se enfrente al legislador en una
infinita contienda, consistente en dictar y expulsar normativa, más bien pretende que el TC al
realizar el control de la ley razone sobre la base de; que si existen preceptos penales que vulneran
la Constitución, tiene encomendado el deber constitucional de resolver ese problema, siendo la
declaración de inconstitucionalidad, la manera más expedita de subsanar ese defecto sin
entrometerse en las facultades privativas del legislador penal, y al mismo tiempo permitiendo que
las personas vean resguardadas sus garantías constitucionales. Una aplicación equilibrada del
principio de deferencia llevaría a esa conclusión.

Claro está que la despenalización no es una cuestión sencilla por el potencial de provocar vacíos
o lagunas en el ordenamiento jurídico, respecto a esto JUAN LASCURAÍN SÁNCHEZ, al analizar la
despenalización desde una perspectiva del principio de proporcionalidad, concluyó que “Se trata

57
Cfr. López Bofill, Héctor: “Formas interpretativas de decisión en el juicio de constitucionalidad de las leyes”,
Memorias para optar al grado de Doctor en Derecho, Universidad Pompeu Fabra, España, 1996-1997, p. 9.
58
Cfr. Ibíd., p. 469.

38
de ver si la medida despenalizadora es proporcionada en el sentido de que el ordenamiento sea
axiológicamente mejor sin la norma penal eliminada: si esta norma era negativa y si la mejor
opción a la misma no era la transformación de su pena, sino su supresión.”59

3.- CRITERIOS PARA LIMITAR LA DEFERENCIA AL LEGISLADOR PENAL.

Desde el principio de la investigación expresé, que uno de los principales objetivos, era
identificar ciertos criterios que puedan servir como limite a la deferencia realizada al legislador
penal, es así como la estructura de la investigación desemboca en este último apartado. Las
consecuencias analizadas en los apartados anteriores y las observaciones a la jurisprudencia, que
se realizaron en el capítulo anterior, hacen notar la necesidad de un cambio en la aplicación del
principio de deferencia razonada. En el momento de efectuar el control de constitucionalidad de
una norma penal, el TC debe optar por aplicar algún tipo de estándar de control que sea de
carácter estricto o exigente60. De esta manera a lo largo de la investigación e identificado tres
criterios, que vienen a dotar al control constitucional de una mayor autonomía, y que pretenden
lograr equilibrar la balanza entre las relaciones institucionales y la supremacía constitucional.

3.1.- Presencia de categorías sospechosas.

Una de las primeras cuestiones que debe observar el TC al momento de referirse a la

inaplicabilidad o inconstitucionalidad de una norma punitiva, es si existe la presencia en el caso
de una categoría sospechosa. Ya se analizó algo al respecto del delito de sodomía en el capítulo
anterior, en dónde el TC prácticamente obvió el hecho de que el art. 365 era un artículo
especialmente aplicable a la comunidad homosexual, que los pondría en una situación
desventajosa respecto de las demás personas con una orientación sexual diferente. En efecto la
presencia de categorías sospechosas cambia el panorama que debe observar el TC, se debe buscar
un estándar de control que responda a las exigencias necesarias para salvaguardar los derechos de
los grupos que se consideran en desventaja, “En este sentido, el strict scrutiny es una pauta
metodológica que ha sido desarrollada por la práctica jurisprudencial del derecho constitucional
comparado estadounidense, el cual se aplica específicamente a la revisión judicial de aquellas
categorías consideradas “sospechosas” (suspect classifications). En concreto, todas las que se
relacionen con una eventual transgresión de la Equal Protection Clause, lo cual comprende
vulneraciones graves al principio de igualdad, particularmente discriminaciones, tales como las
de índole racial, o aquellas que se vinculan con la nacionalidad o la religión.”61

En los casos en que se utiliza el stric scrutiny, la norma constitucional sólo aplicaría si existe un
interés estatal extraordinario que reúna características preponderantes, tanta es la calificación que

59
LASCURAÍN SÁNCHEZ, JUAN ANTONIO: “¿Restrictivo o deferente? El control de la ley penal por parte del Tribunal
Constitucional”, en InDret Revista para el análisis del derecho, n° 3, Julio, 2012, p. 9.
60
Cfr. CHIA, EDUARDO: “El Tribunal Constitucional chileno y los límites del derecho penal: breve examen crítico”
en Revista de Derecho Público, Vol. 76, 2014, p. 365.
61
Ibíd., p. 365.

39
debe tener ese interés que se contrapone a un interés estatal puramente legítimo. La aplicación de
este estándar implica una carga argumentativa mayor de parte del Estado, debido a que se
invertiría la presunción de constitucionalidad de la ley, en la medida que exista una interferencia
grave a un derecho fundamental62. Por lo tanto bajo el estándar de stric scrutiny, el argumento en
el caso del delito de sodomía, de invocar el interés superior del menor por pertenecer a un fin
legítimo perseguido por el legislador, no bastaría en ningún caso para fundamentar la
aplicabilidad de la norma. De hecho es claro que este estándar de control limita la deferencia al
legislador, debido a que se invierte la presunción de constitucionalidad de la ley, evitando que el
TC reconduzca el debate a los méritos o las facultades privativas del legislador penal, y al mismo
tiempo lo obliga a soportar una mayor carga argumentativa a favor de resguardar las garantías
constitucionales.

Existe parte de la doctrina que considera que el estándar de stric scrutiny, debiera ser utilizado no
solamente en los casos en que existan categorías sospechosas, si no que igualmente en todo
control que verse sobre un precepto penal, “pues permite que el Tribunal Constitucional fije la
atención en la valoración de las consecuencias perniciosas en la libertad de las personas, que se
siguen de los efectos que produce la intensidad de la coerción penal en la esfera de libertad de
estas y, del mismo modo, permite evaluar si acaso los fines preventivos que debe perseguir la
pena se cumplen o no.”63 Si bien esta postura tiene la ventaja de poner de relieve que, el control
constitucional sobre leyes penales trae aparejado consecuencias ligadas a derechos fundamentales
que pueden ser particularmente gravosas, que lo acercan más a un test constitucional como el
stric scrutiny que a un control regular realizado a un precepto legal común, no obstante, no es
deseable que una herramientas utilizada para la protección de minorías que el ordenamiento
considera necesitan de protección especial, se utilice en cada requerimiento enviado al TC. El
fundamento de este test constitucional es el de sospechar del Estado cuando realiza actos que
infrinjan derechos de las personas que pertenezcan a las categorías sospechosas, no es posible
fundamentar una sospecha generalizada a toda la normativa penal que permita invertir la
presunción de constitucionalidad de las leyes, sería equivalente a llevar al otro extremo la
aplicación del principio de deferencia, entendiendo que el legislador penal es irracional per se.

3.2.- El principio de proporcionalidad forma parte del debido proceso en materia penal.

Suponiendo que un estándar tan riguroso como lo es el stric scrutiny, que permite invertir la
presunción de constitucionalidad de las leyes, está reservado para los casos en que por la calidad
especial de las personas involucradas, los órganos públicos deben justificar sus actos y dotarlos
de un fundamento superior al normalmente requerido, se debe pensar en la manera de lograr un
control más estricto para las normas penales en general, es decir las que no afecten a personas
que pertenezcan a las categorías sospechosas. Es aquí en dónde una de las ideas planteadas por

62
Cfr. Ibíd., p. 366.
63
Loc. cit.

40
los Ministros disidentes, en las sentencias que requerían la inaplicabilidad del art. 450 del Código
Penal, mencionada en el análisis jurisprudencial del capítulo anterior, puede aportar la
justificación necesaria para elevar el estándar de control ejercido sobre las normas punitivas.

El postulado de que el principio de proporcionalidad forma parte del debido proceso,

especialmente en materia penal, entrega la posibilidad de exigir su correcta aplicación en cada
decisión adoptada por la jurisdicción constitucional. El TC ha reducido el análisis de
proporcionalidad en la medida en que es deferente al legislador, de este modo justifica su actuar
basado en que este principio no tendría carácter constitucional, sino que más bien sería parte de la
legislación que informa al Derecho Penal, y que por su ausencia de tipificación expresa en la
Carta Fundamental el Tribunal no está obligado a razonar en base a la proporcionalidad. No
obstante, HUMBERTO NOGUEIRA ofrece una explicación de la constitucionalidad del principio de
proporcionalidad, ya no desde la perspectiva del debido proceso, sino entendiéndolo integrado al
bloque constitucional por formar parte de las garantías establecidas en las bases de la
institucionalidad, ya que se deriva del principio del Estado de Derecho, de esta manera “el
principio de proporcionalidad opera como un límite a todas las restricciones de los derechos
esenciales o fundamentales, derivando su aplicación del principio del Estado de Derecho, por lo
cual tiene rango constitucional. Tal derivación del Estado de Derecho, es en virtud del contenido
esencial de los derechos que no pueden ser limitados más allá de lo imprescindible para la
protección de los intereses públicos”64. De esta manera existen dos formas de entender que el
principio de proporcionalidad forma parte de la Constitución; como sub-principio del debido
proceso y como límite a todas las restricciones sobre derechos fundamentales en virtud del
principio del Estado de Derecho.

Entender el principio de proporcionalidad, como parte de la garantía constitucional del debido

proceso en materia penal, o como límite de todas las restricciones de los derechos fundamentales
realizadas por el Estado significa que, el TC tendrá que realizar el análisis de proporcionalidad en
cada sentencia en que se le requiera pronunciarse acerca de la constitucionalidad de un precepto
penal, puesto que este formaría parte del bloque constitucional que informa al resto del
ordenamiento jurídico. Esto elevaría el estándar de control actualmente existente en la medida en
que su aplicación será obligatoria. Toda la normativa penal sometida a control deberá superar la
barrera de la proporcionalidad, independiente de si se declara conforme o no a la Constitución un
determinado precepto, los fundamentos y la argumentación poseerán un nivel mayor, y el TC se
verá en la obligación de entregar argumentos de fondo que justifiquen su decisión.

Al servir como principio para elevar el estándar de argumentación, se sigue que sirva como
criterio para limitar la deferencia al legislador penal, es así como la invocación del fin legítimo
perseguido por el legislador y la mera ausencia de arbitrariedad, ya no se podrían considerar

64
NOGUEIRA ALCALÁ, HUMBERTO: Dogmática constitucional, p.184.

41
argumentos suficientes para justificar la adecuación constitucional de un precepto, lo que
importaría en primera instancia sería examinar si el precepto cumple con los requisitos exigidos a
la ley penal, y establecer una ponderación racional entre el beneficio para el bien común que se
obtiene de la limitación y el perjuicio que sufre el derecho afectado65. El supuesto de hecho, la
pena impuesta y el bien jurídico que se pretende proteger deben tener una relación proporcional
entre sí.

3.3.- Constitución como un conjunto sistemático de normas y principios.

Por último, un tercer criterio que sirve al propósito de limitar la aplicación del principio de
deferencia, es el de entender la Constitución como un conjunto de normas vinculadas
sistemáticamente entre sí y presididas por valores y principios que son comunes a todas ellas.
Esta idea, al igual que en el apartado anterior, fue formulada por los Ministros que formaron el
voto disidente de las sentencias Rol 825-07 y 829-07 sobre la inaplicabilidad del art. 450. Se
plantea en el considerando 4° que la misión del TC no está no está definida expresamente en la
constitución, a diferencia de otros órganos públicos. Velar por la supremacía constitucional es la
misión que tradicionalmente se le ha otorgado, pero que sin embargo no posee un sustento
expreso, es así como en base al art. 92 inciso 5° entienden limitada su actuación a la expresión
“fallará conforme a derecho”, entendiendo por “derecho” las normas positivas vigentes del
ordenamiento jurídico vinculadas sistemáticamente y presididas por principios y valores comunes
a todas ellas. Ahora, conforme a la definición anterior, el derecho positivo constitucional reside
básicamente en la Constitución, por lo que el TC puede fallar conforme a toda la constitución en
su conjunto como sistema de normas y principios, no es necesario que el efecto vulnerador se dé
en un determinado precepto, como así mismo no es necesario que se invoque el precepto.

Este criterio limita la deferencia al legislador penal en el sentido en que el TC deberá controlar el
precepto no sólo desde la perspectiva de una norma constitucional vulnerada, sino que
igualmente deberá apreciar el efecto vulnerador respecto de la Constitución como sistema de
normas y principios, por lo que declarada la acción admisible nada impide que el control
constitucional pueda abarcar la constitución sistemáticamente, en cada escenario en que sea
previsible una colisión entre un precepto impugnado y una disposición constitucional. Esta idea
igualmente sirve para elevar el estándar de control sobre las normas punitivas.

65
Cfr. FUENTES CUBILLOS, Hernán: “El principio de proporcionalidad en derecho penal. Algunas consideraciones
acerca de su concretización en el ámbito de la individualización de la pena” en Revista Ius et Praxis, p. 25.

42
 CONCLUSIONES.

Como se desprende de la investigación realizada, el principio de deferencia razonada se entiende

como una relación de respeto recíproco entre los diferentes órganos del Estado, los cuales
conocen sus competencias y reconocen las competencias de los demás órganos públicos,
derivando de esto que se auto-restrinjan cuando otro órgano se encuentra en mejor posición para
resolver el asunto, pero nunca desconociendo sus propias competencias cuando tenga el deber y
la posibilidad de resolverlo por sí mismo. Aplicado a la relación entre el TC y el legislador, los
actos de este último gozarían de una presunción de constitucionalidad, que no obstante no
representa un efecto inhibitorio o vinculante respecto del control constitucional realizado por el
primero. Mientras que el legislador debe actuar dentro de los márgenes constitucionales, a su vez
al TC no le corresponde realizar juicios políticos de las decisiones que tome el parlamento.

Desde el punto de vista de la deferencia al legislador penal se estableció, que si bien el empleo
equilibrado o moderado del principio de deferencia pretende lograr ciertos equilibrios de poderes
entre el TC y el legislador penal, si se aplica en su máxima intensidad se evita realizar un correcto
control constitucional, que en materia penal debe tener un estándar de fundamentación más
estricto.

En lo que respecta al análisis jurisprudencial, se evidenció la notoria deferencia realizada al

legislador penal, estableciendo argumentaciones a favor del fin perseguido por el legislador, o la
mera ausencia de arbitrariedad, como justificación para fallar por el rechazo de los
requerimientos. No obstante los votos de los Ministros disidentes entregan planteamientos en
línea con la idea de limitar esta deferencia, realizando análisis concretos y bien estructurados. El
principio de proporcionalidad como parte del debido proceso y entender la Constitución como un
todo, ósea como un conjunto de normas y principios sistematizados, son postulados valiosos a la
hora ejercer el control constitucional sobre materias que consideran cuestiones privativas de
políticas públicas, como lo es la política criminal, que sin embargo no pueden ni deben escapar
de un control razonado y fundamentado en caso de que generen un efecto vulnerador a la
Constitución Política.

Asimismo, las consecuencias derivadas de la aplicación que el TC otorga al principio de

deferencia, tienen directa relación con las garantías constitucionales, ya que el Derecho Penal las
protege y las restringe mediante el establecimiento de delitos. La deferencia aplicada en su
máxima intensidad, trae aparejada que se produzca una desprotección a las garantías
fundamentales de las personas, y en el control constitucional se logra avistar una clara
fundamentación dirigida a evitar la despenalización. La aplicación de un estándar más estricto en
materia penal se hace entonces necesaria. El estándar strict scrutiny logra este objetivo,
invirtiendo la presunción de constitucionalidad de la ley, por lo que el TC adquiere un deber de

43
fundamentación más elevado en la toma de sus decisiones, no obstante este estándar de control
funciona cuando estamos ante la presencia de categorías sospechosas.

Por último, los criterios entregados para establecer un estándar más estricto en el control de la
normativa penal en general, poseen la ventaja de incluir entre ellos a las categorías sospechosas y
el strict scrutiny, con el fin de enfatizar que siempre se deben considerar al realizar el control,
pero al mismo tiempo la proporcionalidad como principio constitucional y la Constitución como
un conjunto de normas y principios sistematizados, elevan el estándar de control a un nivel
superior al actual, logrando que el TC tenga el deber de elevar el nivel de su fundamentación, ya
que todos los preceptos penales deberán ser sometidos a un análisis de proporcionalidad respecto
de la Constitución, y cualquiera de los principios que se entiendan integrados a ella.

44
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46