El Fenómeno Jurídico en las Sociedades Primitivas

El hombre primitivo no elaboro a conciencia una lógica normativa, tenían nociones para
diferenciar lo bueno de lo malo, aunque se confundía con el criterio de lo permitido y prohibido
por la divinidad, representada por las fuerzas perceptibles de la naturaleza, premios y castigos
enviados por los dioses. Las sanciones jurídicas en la prehistoria eran purificadoras

Capítulo II
Las ideas acerca del derecho o los pueblos del antiguo
oriente

La religión bajo la dependencia del poder sacerdotal, domina las manifestaciones del
espíritu, politica, filosofía, derecho y ciencia de la época.

El derecho era un principio de autoridad que se les imponía a los menos fuertes. Las
tribus vencedoras imponían sus costumbres a las hordas sometidas.

En los antiguos pueblos, el derecho ha jugado un papel fundamental para el desarrollo

de los sistemas sociales y de la convivencia colectiva.

Las sociedades del antiguo orienté eran muy distintas, sin embargo, tenían en común a
la religión.

El factor común en las normas jurídicas, indias, chinas, persas etc. Es el derecho al servicio de
dios y de su ley.

Capitulo III
Las concepciones jusfilosóficas en la Grecia clásica
En Grecia han surgido las primeras expresiones de justicia del mundo occidental

1 El periodo presocrático.

Los presocráticos pretenden conocer el principio de todas las cosas, como surge y se
genera el universo.

El pensamiento heleno posee dos temas fundamentales, el primero es la organización

del estado y el segundo el principio de justicia. La idea del hombre se encuentra en la polis, los
supuestos esenciales son: libertad, dignidad y perfección. Las polis hacia posible la convivencia
ordenada y garantizaba justicia. En la época clásica la justicia era la represión de actos que
alteraran el orden instituido.

Los pitagóricos planteaban a la justicia como una igualdad.

Heráclito concibe a la realidad como como un continuo cambio. hay algo inmutable, el
logos, que es una especie de ley universal eterna.
 Sófocles toma la idea de conectar la justicia con la con la voluntad divina. Justicia como
equilibrio y sanción.

Las leyes humanas son circunstanciales, perecederas y carecen de validez en tanto se

oponga a las leyes divinas.

. Heródoto hizo un importante aporte al derecho, la diferencia entre las instituciones

jurídicas de las distintas comunidades. Lo que unos pueblos aceptan y veneran, es rechazado
por otros.

2 La sofistica y Sócrates
La sofistica niega la posibilidad de llegar a u a única solución, universalmente valida o a
una verdad objetiva.

Para los sofistas no existe un conocimiento universal, absoluto y objetivo. No existe la

verdad. Solo la opinión.

Sócrates propone la superación de la ignorancia a través del conocimiento fundado en

la virtud. En cuanto al aspecto jurídico, Sócrates sostiene que las leyes de la polis son un deber
fundamental aun cuando sean contrarias a los intereses personales, ya que la ciudad es la que
satisface las necesidades de los individuos, ellos están obligados a respetar y cumplir las leyes.

3 Platón

Platon creía que la justicia era una virtud universal, total y perfecta, regia tanto al individuo
como al estado, ubicaba a la justicia como una idea con las características apuntadas que en el
estado realiza el bien se caracteriza por estar constituido por tres clases de ciudadanos:
filósofos (poseen la sabiduría) los guerreros(la fortaleza) y los artesanos (proveen lo necesario
para subsistir)

4 Aristóteles
La forma aristotélica es lo universal, lo constante e inalterable del ser. Pero se distingue de la
idea platónica, en que no está separada de la realidad, sino dentro de ella.

Los principios generales de la metafísica aristotélica conforman criterios inmutables de la

realidad.

5 El periodo Helenístico
Con la conquista de Alejandro magno inicio un proceso de fusión de la cultura helénica
con la cultura oriental. Tras el imperio de Alejandro magno desaparece la importancia politica de
la polis para dar paso a las grandes monarquías.

Con el decaimiento del sistema de la ciudad-estado, el pensamiento griego empieza a

perder vista los fundamentos de la significación filosófica del hombre tato elemento constitutivo
de la polis.

En la escuela estoica se desarrolló el universalismo jurídico-político, Partiendo del

principio de que el hombre debe vivir e conformidad con la naturaleza.

La escuela epicúrea sostiene que el estado existe solo como consecuencia de una
convención circunstancial hecha con el fin de evitar luchas y promover una coexistencia humana
pacífica y ordenada.

El derecho solo es un instrumento utilizado, sus normas tienden a concretar los fines del
estado. Como consecuencia de la influencia que ejerció la escuela estoica en los cultos de
Alejandría, surgió la filosofía judía como apelación a la inmediatez de la razón para hallar una
respuesta coherente al problema metafísico que planteaba la ley y sus funciones en la vida de
las sociedades,

Filón de Alejandría desarrollo la doctrina de un logos entendido como idea suprema, que
es el fundamento de todas las unidades con las cuales el hombre trata en la vida.

Capitulo IV
La filosofía jurídica en Roma
En roma hubo una idea firme del derecho organizado a raíz del pensamiento heleno.
Para ciceron la teoría jurídica debe estar determinada por la filosofía.
El fin del estado es es ejercer la justicia a la cual se llega por medio dee una convivencia social
ordenada. El gobierno debe tener por finalidad el bien común.

El filósofo Séneca parte del concepto de que la naturaleza es el nexo lógico que permite
juzgarlos actos del hombre.
Seneca sostiene la igualdad de todos los hombres, por lo tanton rechaza la esclavitud.
Fue necesario establecer leyes aplicables por medio de un poder coactivo para frenar
los excesos humanos y ordenar la vida social

augusto, con renovados y definidos argumentos, se planteó la cuestión de si la

jurisprudencia debía estar o no subordinada a la tradición de los antiguos.

Dos escuelas representaron las soluciones extremas en esta disidencia. La de los

proculeyanos, respaldo la independencia de la jurisprudencia con el respecto a toda tradición
antecedente y la fundamentación de la teoría jurídica a través de un razonamiento riguroso.

La de los sabinianos, reacia a toda influencia filosófica, declarándose partidaria de las

tradiciones de los antiguos y apagada a las interpretaciones dogmáticas.

La aceptación de la idea de un derecho fundado en la razón derivo en una división

tripartitaría del derecho privado jus civile, aplicable a ciudadanos, jus naturales, fundado en la
razón humana, y jus Gentium, común a todos los pueblos.

Los romanos no elaboraron una teoría de la justicia, pero dentro de su tradicional criterio
practico adoptaron una fórmula para realizarla. Según la expresión de Ulpiano, la justicia es la
constante y perpetua voluntad de dar a cada uno lo suyo.

Capítulo V
El pensamiento jusfilosófico medieval

1 Orígenes
Son Ireneo hay un derecho natural primario anterior a la cida del hombreen el pecado y un
derecho natural secundario cuyo fin es corregir las desviaciones sociales.

Lactancio sostiene que la justicia solo puede ser lograda a través del cristianismo y por el
medio del cumplimiento de los dos deberes fundamentales; reconocer la existencia de dios y
amar al prójimo como a un hermano.
 2 La patrística.

Gira en torno a dos ideas: la consolidación de la fe cristiana y la moralización del

espíritu

Para San Agustín, la ley natural, se manifiesta en la razón humana.

La iglesia debe predominar sobre el estado. la nobleza se pone en contra de la

iglesia y comienza una lucha por el poder entre la nobleza y la iglesia, en esta época el objeto
de estudio es “el poder”.

Tras el aporte de San Agustín la especulación jusfilosofica se detuvo como consecuencia de

las grandes convulsiones por la caída del imperio romano del occidente.

San Isidoro clasifico al derecho en natural, común a todos los pueblos, independiente de toda
voluntad humana; de gentes, común a todos los pueblos. Se diferencia del natural porque su
contenido está determinado por la voluntad humana.

3 La Doctrina Islámica.
El derecho islámico fundado en 3 fuentes de interpretación

La equidad El consentimiento analogía

Considerada como facultad
establecida por la razón entre
la norma genérica y el caso
concreto.
unánime
Lo que en cada caso “debe Permitía llegar a soluciones
ser” justas en casos parecidos

Alfarabí considera a la justicia basada en verdades objetivas demostrables por medio de la

razón.

La filosofía jurídico-política de Avicena entiende a la ciudad como el producto de un

intercambio de servicios, por el cual, la actividad de una minoría selecta permita a la multitud
alcanzar su perfeccionamiento.

La filosofía jurídica Alagazel, parte de qu todos los esfuerzos del hombre para conocer la
realidad de un modo intelectuales son inútiles.

En el siglo XII aparece en España un gran exponente a la jusfilosofía islámica: averroes, para
este autor la ciudad-estado es un todo orgánico que hace posible una vida organizada en virtud
del esfuerzo de todos sus miembros.

4 La escolástica
Es una corriente teológica y filosófica, fue la corriente dominante del pensamiento
medieval, se basó en la coordinación entre la fe y la razón
Santo tomas concibe al universo como un todo orgánico, como un orden perfecto
creado por dios.
5 La evolución jusfilosofica a parte del siglo XIII
El poder real viene de dios, pero no directamente, sino por medio del poder espiritual.
 Juan de parís Dante Alighieri Marsilio de Guillermo de wiclef
Padua Occam
El poder político El poder proviene Postulo una Las condiciones el dominio sobre
y el espiritual de dios, pero el separación para garantizar los bienes
son de origen imperio es entre la razón y la paz se corresponde a
divino independiente de la fe. encuentran en la dios.
la iglesia. El monarquía. El
derecho es la poder del
expresión de imperio se
justicia. proviene de
dios, pero se
encuentra en el
pueblo donde
está la autoridad
real

Capítulo VI
El tránsito hacia las concepciones modernas

1 Antecedentes
A fines de la edad media en Europa se producían nuevas formas en la vida politica,
económica y religiosa.

Por un lado, se producía la caída del imperio romano y de la iglesia y por el otro en Europa
occidental se iban construyendo monarquías y con ellas una autoridad politica y una religión
universal.

Desde Parménides hasta santo tomas, toda la filosofía había aceptado una actitud realista.

La metafísica aristotélica comienza a caer a causa del cristianismo católico.

Bacon propone un nuevo método para alcanzar el orden de la naturaleza: el método inductivo
por el cual se pasa de lo particular de la observación, a lo universal representado por las verdades
desconocidas con anterioridad.

Descartes inicia una nueva etapa en la filosofía, la del idealismo que conforma la producción
de juicios y conceptos, que surgen de las cosas y la realidad conocida.

2 Nicolás Maquiavelo
Trataba de encontrar la solución concreta para la formación de un estado independiente.

Se deja de lado la fe y el dogma por la razón. La politica tenía que ser autónoma y terminar
con la fe.

3 Juan Bodin Monarquía

distingue 3 formas Aristocracia
 de gobierno Democracia

La soberanía del estado es el poder absoluto y perpetuo del monarca, fundamentado que
quien crea la ley no puede quedar sometido a ella.

4 Francisco Suárez
Desarrollo la doctrina de la ley natural y la ley positiva

La ley natura es la expresión de un sistema moral, objetivo, universal y verdadero puesto

por dios en la conciencia del hombre

El derecho positivo tiene por finalidad realizar mediante la fuerza el bien común.

5 Hugo Grocio

Su propósito fundamental es el derecho de gentes racional y universal, despegando de toda

influencia politica y religiosa.

6 Tomas Hobbes.
Los hombres delegan su libertad y derechos en un monarca, dándole así el poder para
crear y aplicar las leyes con el fin de una vida social pacífica.

7 Benito Spinoza el estado es importante frente a la conciencia de los hombres, no porque

no tiene fundamento jurídico, sino porque no tiene la fuerza material para impulsarla.
8 Juan Locke
El hombre por naturaleza es un ser social. El estado no puede negar su libertad, sino que la
consolida.
9 Samuel Pufendort
Pufendort hace una extensa exposición de la teoría del estado de la naturaleza en la que
oscila entre los distintos significados que los justanuralistas de la época ha adscripto a la
expresión.

Lo más destacable en su trabajo es la antítesis que plantea entre el derecho natural y el

derecho positivo. El primero es propio del hombre, anterior al estado e incluso orientado de toda
función legisladora. El segundo es puesto por el estado consagrando los derechos y deberes ya
impuestos por el derecho natural.

10 Godofredo Guillermo Leibniz

Considera a la justicia de tres maneras:
La justicia universal, la justicia distributiva y la justicia conmutativa.

En un intento de clasificación de las ordenes normativas, Leidmiz distingue tres diferentes

esferas del bien: La primera, fundada en la pietas, tiende al cumplimiento de los preceptos
divinos; la segunda fundada en la aequitas, cumple los fines de la humanidad; la tercera, fundada
en el jus strictum, se orienta a la concreción de los fines del estado.

11 Cristian Tomasio
Distingue las ciencias relativas al comportamiento humano en tres especies; la ética o
moral, la politica y la jurisprudencia o derecho.

12 Cristian Wolff
 El fin de todo ordenamiento ético es perfeccionar a los hombres a través de un sistema
de deberes. El derecho es la facultad de cumplir con el propio deber. La ley jurídica es
permisiva y la ley moral es perceptiva, hay acciones prohibidas por la moral y
permitidas por el derecho y viceversa.

13 Juan Bautista Vico

El derecho natural y el derecho positivo son distintas formas de manifestarse de una misma
realidad juridica

14 Montesquieu
Montesquieu realiza un estudio de las instituciones jurídicas, leyes y costumbres de los
distintos pueblos, considerándolos como consecuencia del devenir histórico.
El principio de la “división de los poderes hace que el órgano que establece la ley no
pertenezca en modo alguno además de la función de aplicarla y hacerla cumplir pues esta
constituiría un peligro para la libertad de los ciudadanos.

15 Juan Jacobo Rousseau

El contrato social permite que todos los hombres permanezcan libres e iguales, al tiempo
que el estado, en su función tutelar, garantiza mediante la ley del ejercicio de los derechos.

Capitulo VII
El panorama jusfilosófico hacia fines del siglo XVIII

La época del absolutismo había sido la época de la negación de la libertad del hombre.
La conciencia estaba tan arraigada que toda la filosofía jurídica y politica de la época
sobrevaloraba la eficacia coactiva de un poder consolidado.
La sociedad en la época del absolutismo, se dividía en grupos cerrados y cada grupo tenía
su significación social, politica y económica.

Capitulo VIII
Manuel Kant

Con Kant, se inicia en un nuevo periodo filosófico, en el cual se modifican las distintas
corrientes del pensamiento difundidas en la Europa del siglo XVIII.
Incorporado en la corriente idealista que había iniciado descartes, Kant representa dentro
de ella una nueva dirección: el idealismo trascendental, cuyo propósito fue indagar las
condiciones puras o aproximadas del conocimiento.
El hombre nunca podrá captar el objeto en sí mismo, solo es posible captar como se
manifiesta.

Capitulo IX
El poskantismo
 1 Juan Amadeo Fichte, trato de sintetizar las doctrinas sobre el conocimiento, el
comportamiento y la voluntad en un sistema unitario.
El derecho es una secuencia, una modalidad especial de la autolimitación humana.
Para Fichte, la esencia y el fundamento del derecho son el reconocimiento de la pluralidad
de los yo individuales y la imposibilidad de reconocerse un sujeto, así mismo, una libertad que
no la reconozca en la verdad.
El estado tiene la función de organizar y distribuir el trabajo dando a los individuos la
posibilidad de realizar sus actividades dentro de esa distribución.

2 Federico Schelling
El derecho es, una manifestación del gran espíritu del mundo que, regula y ordena la vida
social y todas las instituciones jurídicas.
Con el idealismo objetivo de Schelling llego a disolverse todo principio de distinción entre
naturaleza y espíritu

3 Federico Guillermo Hegel

Según Hegel la dialéctica es la única vía racional posible para llegar a la verdad. Consiste
en un tránsito entre una teoría (tesis) y su opuesta (antítesis), hasta terminar en una tercera
(síntesis) que soluciona las contradicciones que existen entre ambas.
El método dialectico hegeliano implica un movimiento continuo de la razón, hasta lograr
una verdad absoluta.
Hegel concibe al estado como la creación más perfecta del espíritu objetivo; y también,
como una expresión más alta de la libertad. Nada existe sobre el estado, excepto lo absoluto.

Capitulo X
La escuela histórica del derecho

Surgió la escuela histórica del derecho, como un intento de superar las corrientes
jusnaturalistas predominantes y, delimitar el ámbito del derecho.
La formulación de la escuela fue hecha por Savigny, considerado como uno de los
fundadores de la teoría general del derecho positivo.
Todo pueblo tiene un espíritu propio un alma colectiva que se manifiesta, como el lenguaje,
a través de la moral, del derecho, de la politica y del arte.
El derecho no puede caracterizarse como una creación legislativa, Sino como una lenta
elaboración histórica.
Las leyes no hacen más que endurecer conceptualmente los principios y relaciones ya
elaborados por la conciencia jurídica popular.

Capitulo XI
El materialismo histórico
 Siempre es el movimiento de la materia lo que determina los sucesos y, en el
plano humano, a los conceptos y a las manifestaciones de la voluntad.
Carlos Marx y Federico Engels fueron quienes absorbieron con esa idea, la
atención de políticos, juristas y economistas de la segunda mitad del siglo XIX.
Aplicando la dialéctica Hegeliana, Marx construyo su sistema de los
postulados socialistas difundidos en la época.
El modo de producción de la vida material condiciona al proceso de la vida
social, politica e intelectual en general. No es la conciencia de los hombres la
que determina la realidad sino la realidad social es la que determina su
conciencia.
Marx sostiene que uno de los elementos que altera la vida social, es la
religión. Y afirma que la primera tarea de la historia es establecer la verdad
destruyendo la creencia sobre el mas allá y devolviendo a la sociedad sus
fundamentos esencialmente humanos.
Según Marx los problemas sociales pueden ser resueltos en el plano de la
praxis. La filosofía plantea los problemas acerca de la sociedad y del estado;
pero la solución de estos problemas solo podrá encontrarse a través de la
acción politica.

Capitulo XII
El positivismo y su superación. Las escuelas
neokantianas

Los filósofos que suceden a Kant toman como punto de partida a lo

absoluto. Fichte, Schelling y Hegel sostienen que lo absoluto e incondicionado
es lo que da sentido y progreso al conocimiento y lo que fundamenta la valides
de los principios morales.
El método que adoptan estos tres filósofos, consiste en lo que ellos
denominan intuición intelectual, dirigida a aprehender la esencia de lo absoluto
e incondicionado.
A fines del siglo XIX el positivismo jurídico llego a su auge. Uno de los
representantes de esta corriente es León Duguit, para quien el derecho solo es
una de manifestación de la solidaridad social. Dentro de este concepto ninguna
norma jurídica es válida si no está conforme con los fines impuestos por aquella
solidaridad.
La escuela de Boden hizo objeto principal de su reflexión a las ciencias de
la cultura, y en especial, a la historia.

Capitulo XIII
La teoría de los valores y su desarrollo
 La filosofía jurídica contemporánea considera al derecho como un fenómeno
social. El derecho aparece en una realidad especifica: la realidad humano-
cultural, que es un mundo de acciones y objetivaciones valiosas.
Desde que la filosofía del siglo XIX descubrió la función que cumplen los
valores en la existencia del hombre, la reflexión axiológica se como una
indagación sobre el ser de esos valores y como una búsqueda de sus
condiciones de objetividad.
Para Nietzsche, uno de los precursores de la filosofía existencial, los valores
tienen un carácter predominante vital.

Capitulo XIV
El Sistema angloamericano

1 La jusfilosofia inglesa
la jusfilosofia inglesa se volcó al análisis e interpretación de los fenómenos
jurídicos evitando toda especulación acerca de lo teorético.
Mientras que en los grandes sistemas del idealismo se encuentra una
fundamentación de la moral y del derecho a partir del principio absolutos, en
las corrientes empiristas esa fundamentación es relativizada en función de los
hechos.
Bentham, Formula como ley fundamental de la ética, el llamado principio del
interés según el cual todo individuo, al pretender una utilidad, solo tiende a
alcanzar el placer y eludir el dolor.
Según Herbert Spencer, la adaptación del hombre a la vida social tiende a
convertirse en un sistema de actos espontáneos. El sentimiento del deber
resulta un sentimiento pasajero que solo persiste si no se ha llegado a un
estado de completa adaptación.
John Austin, dividió el estudio del derecho en tres partes:
A) Jurisprudencia general o filosofía del derecho positivo cuyo objeto es
analizar los elementos comunes de los distintos ordenamientos jurídicos
y establecer cuáles son los conceptos fundamentales del derecho.
B) Jurisprudencia particular, estudia a un derecho positivo determinado en
su singularidad histórica.
C) Ciencia de la legislación, que desarrolla y examina los principios que el
legislador debe conocer y aplicar para hacer leyes justas.
Para Austin, el derecho es un orden normativo impuesto por una voluntad
organizadora; un orden normativo determinado directa o indirectamente por la
voluntad del soberano como órgano supremo de la comunidad politica.
Siendo las nomas jurídicas, expresión de un mandato del soberano, la
esencia del derecho consiste en el deber que tienen los individuos de cumplir
ese mandato
2 El pensamiento Jusfilosofico estadounidense
 Oliver Wendell Holmes, es considerado como el verdadero precursor del
racionalismo jurídico estadounidense.
Para Holmes las ciencias jurídicas son conocimiento sistemático de la
conducta probable de los jueces. Pero ese conocimiento no es estrictamente
filosófico sino una especie de síntesis de sociología, psicología, lógica, historia,
economía y politica en la medida en que cada una de esas disciplinas puede
contribuir al esclarecimiento de los fenómenos jurídicos y su interpretación
adecuada.
J.C. Gray sostuvo que todo derecho es creado por el juez. Esta creación, se
sitúa en una serie de supuestos ordenadores de la función jurisdiccional, toda
vez que las decisiones judiciales deben inspirarse necesariamente en los
precedentes, en las costumbres más generalizadas.
El jurista Jerome Frank, parte del principio de que el derecho es la ciencia o
el arte de predecir la conducta de los jueces.
Debe hacerse objeto de consideración a la propia conducta de los jueces a
fin de fundamentar en ella todo cálculo de posibilidades de acción. La principal
labor del abogado se centra, en un estudio circunstanciado de la personalidad
del juez. El sentido normativo no existe para Frank. Lo único que hacen las
normas jurídicas es enunciar la probabilidad que ciertos casos similares han de
ser decididos en un modo similar en el futuro.
La sociological jurisprudence fundada por Roscoe Pound, consiste en los
medios más eficaces para lograr resultados socialmente justos.
Pound postulo como tarea propia de los juristas: 1) el estudio de un conjunto
de normas y principios jurídicos más o menos definidos; 2) el estudio de las
técnicas y procedimientos de aplicación e interpretación de tales normas en la
administración de justicia; 3) el estudio de los principios filosóficos, políticos y
éticos que fundamentan el contenido de las normas jurídicas y las técnicas de
interpretación y aplicación de estas.
El jurista Benjamín N. Cardozo, partió de la consideración de ciertas
realidades existentes en la vida, tales como la lógica, las costumbres, la historia
y los principios de justicia, moral y bienestar social, la esencia de la actividad del
juez consiste en saber determinar que principios deber regular la combinación
de dichos elementos.
Cuando existen precedentes sentados, la tarea de juzgar se resuelve en la
búsqueda y selección de aquellos y en la determinación de su ratio decidendi.
Las dificultades comienzan cuando no existen precedentes e función de los
cuales se pueda operar por comparación. Es entonces cuando el juez debe
determinar que norma es aplicable y sentar el precedente para pasos similares
tomando en consideración aquellas realidades en las cuales las costumbres de
otros jueces desempeñan una importante función.
Para Cardozo, el fin del derecho determina la dirección de su propio
desarrollo.
Según N.S. Timasheff el derecho se integra a través de dos elementos: el
poder y la convicción moral de los individuos.
 Para Edgard Bodenheimer, el derecho representa un orden de equilibrios
sociales que media entre la anarquía caótica y el despotismo autoritario.
Jerome Hall, el derecho debe ser aprehendido y descripto en su
integralidad, es decir, como hecho y como valor.
3 El common law y sus fundamentos.
El common law es un sistema de reglas jurídicas de doctrinas y de
principios; es una tradición metódica, una técnica de solución de conflictos.
Consiste en aplicar a cada uno de ellos los principios y conclusiones extraídos
de la experiencia judicial. Es una especial actitud del espíritu: una actitud
derivada de la costumbre anglosajona de considerar las cosas y solucionar los
problemas conforme se van presentando, en lugar de anticipar su solución
mediante fórmulas abstractas.
El common law constituye un sistema de regulación jurídica creada a través
de la actividad de los jueces y relativo a la esfera del derecho común no
comprendida en la legislación.
Blackstone sostuvo que el common law no está constituido por el conjunto
de sentencias judiciales, sino por los usos inmemoriales que se manifiestan de
un modo regular y uniforme en la vida social. Lo único que hacen los jueces es
declarar un derecho ya existente.

Capitulo XV
El criticismo jurídico

1 Rodolfo Stammler
Stammler es considerado en la actualidad como el verdadero restaurador
de la filosofía jurídica.
La filosofía del derecho tiene por objeto la consideración de las formas puras
determinantes de las nociones jurídicas y el análisis de la realidad social desde
la perspectiva de estas formas que son condicionantes del conocimiento del
acontecer histórico.
El fenómeno jurídico solo puede ser entendido como una manifestación de
la voluntad humana pensada mediante las categorías del medio y el fin.
Stammler rechaza toda formulación normativa que haga referencia al
contenido de un derecho natural único y absoluto. Por ello enuncia una serie
de principios formales que dicen cómo y de qué manera se debe obrar
A) Los principios de respetos: 1) una voluntad no debe quedar subordinada
a la arbitrariedad de otra; 2) toda exigencia jurídica debe ser tal que en
el obligado se siga viendo al prójimo.
2 Gustavo Radbroch
El valor la condición esencial, para el conocimiento de los hechos del
hombre y, el supuesto gnoseológico fundamental de todo fenómeno de cultura.
La comprensión de los hechos jurídicos se hace posible solo a través de los
valores, que dan sentido y confieren significación especifica al derecho.
Radbroch analiza el problema axiológico del derecho en función de los
idearios políticos. Distingue así entre concepciones políticas individualistas,
supraindividualistas y transpersonalista.
Los individualistas afirman la prevalencia de los valores de la personalidad
humana, a sus servicios están los valores colectivos y los de trabajo. La cultura
resulta solo un medio para la consolidación de la personalidad del hombre, al
tiempo que el estado y el derecho son instituciones creadas con el fin de
asegurar el progreso de los individuos.
Para la supraindividualista, los valores de la personalidad y los de obra
están al servicio de los valores colectivos. La moralidad y la cultura se subordina
al estado y al derecho.
Para la transpersonalista, los valores individuales y colectivos están bajo la
preeminencia de los valores de obra o de trabajo.
Hans Kelsen
A Kelsen solo le importa frente al hecho ilícito la sanción. Habla de normas
primarias (las que establecen sanción) y las secundarias (nos indican la conducta
a seguir para evitar la sanción)
Kelsen esquematizo a la norma jurídica:
“Dado A, debe ser B”, donde A es el hecho ilícito, B la sanción y “debe ser”
es el nexo a través del cual imputamos la sanción con la ilicitud. Según Kelsen
para que exista ilicitud debe haber sanción. Es decir “todo lo que no está
jurídicamente prohibido esta jurídicamente permitido”.

4 Giorgio del Vecchio

Este autor, caracteriza a la filosófica jurídica como la disciplina que define
al derecho en su universalidad jurídica, Indagando los orígenes y los caracteres
generales de su desenvolvimiento histórico y el criterio, que la valora según el
ideal de justicia deducido de la razón pura.

Capitulo XVI
Las direcciones fenomenológicas

El análisis fenomenológico permitió a la filosofía, no solo emprender la

búsqueda del ser en cada uno de los sistemas de conducta de modo de obrar
y conocer que integran el universo del humano-cultural, además, modificar
profundamente el campo ontológico de la propia psicología.

Capitulo XVII
 La escuela egológica

Cossío desarrolla la reflexión jusfilosofica desde un punto de vista cuadriple

1) Ontología jurídica: se describe al derecho como objeto de experiencia
2) Lógica jurídica formal, se continúan y completan los desarrollos lógico-
normativos de la teoría pura del derecho
3) Lógica jurídica trascendental, se pretende demostrar y fundamentar la
función gnoseológica de las normas jurídicas
4) Axiología jurídica pura, se enfoca en el problema estimativo y se analizan
los valores jurídicos.

La ciencia dogmática del derecho no lleva al conocimiento de las normas

jurídicas, sino al conocimiento de la conducta humana.
La teoría egologica pone la noción de platónica dentro de la aristotélica
sosteniendo que la justicia desempeña, en el plexo jurídico, un papel
parecido al que le atribuía platón frente a los valores morales.

Capitulo XVIII
La escuela de Uppsala
Su investigación sobre el concepto romano de obligación ha sido notable.
Sostuvo en ella, que la obligatio romana era un vínculo de carácter místico
que consistía en una especie de poder sobrenatural que el merecedor tenía
sobre su deudor y que surgía de actos sacramentales.
1 Alf Ross
Su punto de partida de partida es la pretensión de disolver la antinomia
de la filosofía jurídica que, por un lado, toma una orientación realista
considerando al derecho como un conjunto de hechos sociales y, por otro,
adopta una posición racionalista concibiendo al derecho como un sistema
de normas validas
2 Karl Olivecrona
Olivecrona sostiene que toda norma jurídica se refiere al comportamiento
de las personas con la finalidad de influir de una u otra manera en sus
acciones.
En esta característica se puede enmarcar el contenido de la norma como
una serie o conjunto de ideas de acciones imaginarias a ser cumplidas por
personas en situaciones imaginarias.
 La aplicación de la ley consiste entonces en utilizar esas acciones
imaginarias como modelos de conducta cuando las situaciones
correspondientes surgen de la vida real.

Capitulo XIX
Las teorías tridimensionales
Todo ordenamiento jurídico presupone, según Reale, la vigencia de un
orden objetivo de valores que al que la propia actividad humana se subordina
a través de los fines éticos de la convivencia.
La norma jurídica es el producto de una integración entre el hecho social y
el valor.
El derecho es una unidad tridimensionalmente integrada por tres elementos
constitutivos el hecho, valor y la norma y, como tal, debe ser aprehendido por
el jurista.
Werner Goldschmidt, sostiene que, para progresar desde una concepción
tridimensionalista, es necesario constituir previamente una ciencia de la justicia.

Capitulo XX
El logicismo deóntico de Von Wright
Sostiene que una norma cobra vida cuando el uso del lenguaje tiene como
resultado el establecimiento de una vinculación normativa entre una autoridad-
norma y un sujeto-norma o una multiplicidad de sujetos-norma.

Capitulo XXI
La jusfilosofia neoescolástica
1 el surgimiento del movimiento neoescolástico
La historia de la filosofía demuestra como el surgimiento de los diversos
problemas filosóficos se articula siempre con las concepciones metafísicas del
ser sustentadas en los sucesivos periodos. Lo que se denomina primado de la
gnoseología es el conjunto de cuestiones suscitadas al conocimiento por una
previa concepción del ser.
El propósito central de Maritain es establecer las bases de una metafísica
cristiana, fundada en la verdad, puede caracterizarse como un realismo crítico,
puesto que es una filosofía de la inteligencia del ser.

2 la neoescolástica alemana
Surge Alemania una corriente neoescolatica de fundamentación
neotomista.
 Stammler postulo en sus obras la superioridad de un derecho natural de
contenido variable, como idea rectora de la doctrina, la creación legislativa y la
aplicación jurisprudencial de las normas jurídicas. Investigo con un método
análogo al utilizado por Meyer sobre los principios jurídico-políticos contenidos
en las fuentes patrísticas y escolásticas clásicas con el fin de exponer su
actualidad en la sociedad y el estado moderno.
3 Maurice Hauriou
Hauriou adopta como actitud filosófica básica un realismo espiritual.
influenciado por el pensamiento católico, este autor sostiene que la
interpretación normativa del derecho, lejos de permitir una adecuada
aprehensión de los actos y los fines humanos. Concibe así a la sociedad como
un orden estructuralmente estable.
4 Georges Renard
El derecho positivo recoge e instituye, los siguientes derechos vitales: el
de vivir materialmente con un mínimo de bienes indispensables; el de vivir
moralmente con una esfera de libertad y responsabilidad propias; el vivir
religiosamente con libertad de conciencia y cultos.
El derecho natural, orden justo fundado en la razón verdadera esencia de
la naturaleza humana tiende, en definitiva, a asegurar las condiciones propias de
la vida. Seguridad y justicia se destaca como finalidad indispensable.
5 Louis Le Fur
El derecho es un orden normativo impuesto a los individuos por la sociedad
organizada, con el fin de realizar el bien común. En la base de esta imposición
social se encuentra la justicia.

Capitulo XXII
Reseña del pensamiento
jusfilosofico argentino

1 orígenes y etapa inicial

Los principios de un derecho natural fundado en la razón, ínsito en las
concepciones filosóficas-sociales, como también en los idearios de las
revoluciones norteamericana y francesa, nutrió el pensamiento de Manuel
Belgrano, Rivadavia y Alberdi, constituyendo el fundamento de muchas
instituciones jurídicas y políticas argentinas.
2 La filosofía de Alberdi
En nuestro país, la forma republicana se presentaba como el modelo
adecuado para la satisfacción de las aspiraciones del sentimiento americano en
general y a las apetencias de las tradiciones argentinas a particular.
 Alberdi partio de la consideración de los fenómenos históricos, puesto que
la visión histórica de la sociedad argentina constituía el único punto de vista que
permitía adoptar una actitud compatible con el pasado nacional y establecer con
certeza normas realmente fundamentadas en él.
El positivismo evolucionista, suponía que el desarrollo histórico de un
pueblo se ajusta a una ley natural según la cual la historia no es sino la expresión
del progreso ininterrumpido del género humano.
Las concepciones filosóficas de Alberdi están dirigidas a armonizar la
exigencia del desarrollo social de nuestro país con la exigencia de realización
del espíritu humano.
3 la superación del positivismo
La filosofía jurídica de comienzo del siglo XX adquiere una orientación
sociologista.
Las enseñanzas filosóficas de romero son toda una apertura a la filosofía de la
cultura en general y a la de la persona humana en particular.
4 El amplio despliegue de la teoría pura del derecho y la teoría egologica
A principios de la década del ’40 comienza a difundirse en la argentina la
obra jusfilosofica de la figura más destacada del criticismo neokantiano: Hans
Kelsen.
La obra de Kelsen introducía una innovación revolucionaria en la filosofía
jurídica. Su teoría pura tendía a fundamentar de modo integral las condiciones
de estructuración lógica de la ciencia jurídica en tanto ciencia normativa; a
distinguirla de las ciencias naturales y de otras ciencias sociales; a depurarla de
contenidos metafísicos e ideológicos.

Capitulo XXII
Nuestro concepto sobre el derecho, la justicia y la
libertad
1 la problemática ontológica, gnoseológica y lógica del derecho
Tomasio había tratado de separar la moral del derecho, afirmando que aquella
se ocupa de las acciones humanas delimita a la conciencia, al fuero interno de
cada individuo, en tanto que la jurisprudencia o derecho, tiene por objeto el
estudio de las normas reguladoras del obrar individual.
La existencia de un derecho natural de origen y fundamento metafísico y
un derecho positivo originado en la actividad tempo-espacial del hombre social,
que se ofrece como dato empírico.
El derecho natural constituye el fundamento axiológico del orden jurídico
positivo, que se traduce en las finalidades trascendentes que persigue el
legislador cuando crea una norma de derecho.
Si denominamos derecho natural a un cierto sistema de principios de
ordenación social y de valoración traducidas en el juicio de valor
mayoritariamente aceptados en determinado tiempo y lugar como fundamento
del derecho positivo y de sus incesantes modificaciones, es indudable que existe
una primacía del derecho natural sobre el derecho positivo.
2 critica de la distinción categorial gnoseológica entre ´´ser´´ y ´´deber ser´´
Kelsen expresa si el acontecimiento A se produce efectivamente, el
acontecimiento B le sigue necesaria o probablemente, es evidente que esta
admitiendo con el empleo del probablemente, que el principio de causalidad
representa el valor estadístico de un coeficiente de posibilidades.
3 Las funciones objetivante de los juicios y las normas.
Su deslinde epistemológico
Por mucho que las leyes cáusales, permitan crear epistemológicamente
un objeto constituido por los fenómenos reales relacionados y por las relaciones
establecidas entre esos fenómenos, la verdad es que esas leyes no intervienen
para nada en el proceso real de causación. Solo expresan su carácter ontológico
como relación o sistema de relaciones causales entre hechos establecidas por
el conocimiento.
Las leyes normativas no se limitan a expresar significativamente su objeto,
sino que lo regulan efectivamente prescribiéndole determinados modos de
acción u omisión. A través de esta función prescriptiva, instituyen el sentido
especifico de permitido, exigido o prohibido que el comportamiento regulado
adquiere en virtud de ellas. Las leyes normativas intervienen, como sentido
normativo, en el proceso del comportamiento de su objeto.
4 el acceso gnoseológico frente al deber ser
Cuando afirmamos que cierto comportamiento debe ser, nuestra
afirmación no significa que tal comportamiento acontezca realmente.
Corresponde en esencia al ámbito de la libertad del hombre, que los deberes de
este se cumplan efectivamente o no se cumplan jamás.
5. El acto de regulación jurídica como función objetivamente
Para Cohen tanto el pensamiento como la voluntad son capaces de
cumplir una función objetivante, a través de la función relacionante de los juicios,
esta mediante la función relacionante de las normas, la voluntad del
constituyente, del legislador, del juez o de la misma comunidad en tanto fuentes
productoras de normas jurídicas, desempeñan una función constitutiva del objeto
del conocimiento jurídico.
6 El objeto del conocimiento jurídico
El conocimiento jurídico positivo es una realidad establecida por la voluntad
del hombre en un incesante movimiento de reelaboración
7 la estructura lógica del conocimiento jurídico
el conocimiento que lleva a efecto el jurista sobre su objeto es
expresado mediante un juicio cuya formulación esquemática es
condición |concepto relacionante| consecuencia
si A es son D (el deber del sujeo obligado)
 F (la facultad del sujeto
pretensor)

8 causalidad e imputación
la teoría pura del derecho distingue dos principios del conocimiento, la
categoría de causalidad de la imputación. Aquella opera como un criterio de
necesidad lógica y ontológica. Representa, a la vez, la validez de la ley causal y
la forzocidad de la causación real. Esta, en cambio, opera únicamente con un
criterio de necesidad lógica, pues representa tan solo la validez de la norma, aun
cuando sus prescripciones no cumplan en los hechos.