Revista Latinoamericana de Derecho Social CF PDF

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REVISTA
LATINOAMERICANA
DE DERECHO SOCIAL
Núm. 14, Enero-Junio de 2012
Universidad Nacional Autónoma de México

Instituto de Investigaciones Jurídicas
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INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURÍDICAS
Director
Héctor Fix-Fierro
Secretaria académica
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Jefa del Departamento de Publicaciones

Elvia Lucía Flores Ávalos
De las opiniones sustentadas en los trabajos responden exclusivamente sus

autores. El hecho de su publicación no implica de manera alguna que esta
Revista se solidarice con su contenido.
Edición: Wendy Vanesa Rocha Cacho
Formación en computadora: Wendy Vanesa Rocha Cacho
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Asistente editorial: Karla Beatriz Templos Núñez
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REVISTA LATINOAMERICANA DE DERECHO SOCIAL
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Patricia Kurczyn Villalobos
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Coordinadora editorial
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fuentes †; Diego Valadés; Jorge Witker.
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Número de certiicado de licitud de título: en trámite
Número de certiicado de licitud de contenido: en trámite
Número de reserva al título en derechos de autor: 04-2005-090610592300-102
Primera edición: 10 de enero de 2012

DR © 2012. Universidad Nacional Autónoma de México
INSTITuTO DE INVESTIgACIONES JuRíDICAS
Circuito Maestro Mario de la Cueva s/n
Ciudad de la Investigación en Humanidades
Ciudad Universitaria, 04510 México, D. F.
Impreso y hecho en México
ISSN 1870-4670
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CONTENIDO
ARTÍCULOS
El estado de los derechos de la justicia social . . . . . . . . 3

Jorge CARPIZO
El fenómeno de los trabajadores pobres: revelador de las funcio-

nes y tendencias del derecho social . . . . . . . . . . . . 43
Philippe AUVERGNON
La reducción de los costes de despido en la reforma laboral espa-

ñola de 2010 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 79
Juan GORELLI HERNÁNDEZ
El ofrecimiento del trabajo y la reinstalación, su eficacia en la ga-

rantía de un trabajo digno y socialmente útil . . . . . . . . . 113
Ma. Carmen MACÍAS VÁZQUEZ
Gerson HERNÁNDEZ MUÑOZ
La duración en los juicios de despido injustificado en materia bu-

rocrática: un análisis estadístico exploratorio a partir de una
muestra de juicios de despido injustificado en contra de la Secre-
taría de Educación Pública. . . . . . . . . . . . . . . . 159
Jorge Luis SILVA MÉNDEZ
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VI CONTENIDO
La aplicación de las normas del derecho internacional del trabajo

en el derecho interno . . . . . . . . . . . . . . . . . . 183
Federico THOMAS
COMENTARIOS
La reforma constitucional en materia de derechos humanos la-

borales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 207
Patricia KURCZYN VILLALOBOS
El procedimiento ordinario laboral en la Ley Federal del Trabajo . 215

Claudia Lizbeth RAMÍREZ JUÁREZ
Ley de Ayuda Alimentaria para los Trabajadores: una legislación

inocua. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 237
Alfredo SÁNCHEZ-CASTAÑEDA
Paulina GALICIA VILLARREAL
RESEÑAS BIBLIOGRÁFICAS
Poyatos i Matas, Glória, La prostitución como trabajo autónomo . . . 251

José Manuel LASTRA LASTRA
Mendizábal Bermúdez, Gabriela, La protección social de los trabaja-

dores migrantes mexicanos . . . . . . . . . . . . . . . . . 259
Alma Elena RUEDA RODRÍGUEZ
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Revista Latinoamericana de Derecho Social, núm. 14, enero-junio
de 2012, es una publicación semestral editada por el Ins-
tituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM. Circuito
Maestro Mario de la Cueva s/n, Ciudad de la Investigación
en Humanidades, Ciudad Universitaria, 04510 México, D.
F., tel. 5622 7474. Editor responsable: Patricia Kurczyn Vi-
llalobos. Reservas de Derechos al Uso Exclusivo: 04-2005-
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lle 703, colonia Portales, Benito Juárez, 03570 México, D. F.,
tel. 5674 2137. Este número se terminó de imprimir el 10 de
enero de 2012. En su edición se empleó tipo Garamond en 9,
10 y 11 puntos. Se utilizó papel cultural 70 x 95 de 50 kilos
para los interiores y cartulina couché de 154 kilos para los
forros. Consta de 500 ejemplares (impresión offset).
Las opiniones expresadas por los autores no necesariamente

relejan la postura del editor de la publicación. Queda es-
trictamente prohibida la reproducción total o parcial de los
contenidos e imágenes de la publicación sin previa autoriza-
ción del Instituto Nacional del Derecho de Autor.
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EL ESTADO DE LOS DERECHOS
DE LA JUSTICIA SOCIAL*
THE STATUS OF SOCIAL JUSTICE RIGHTS
L’ÉTAT DES DROITS DE LA JUSTICE SOCIALE
Jorge Carpizo**
resumen: El presente artículo analiza la situación de los derechos de la

justicia social y su perspectiva mexicana. Se comienza con un análisis del
Estado social desde sus antecedentes históricos generales hasta llegar a
las características del pensamiento social en nuestro país durante el siglo
XIX; posteriormente se estudia la legislación comparada para conocer y
describir las características del Estado Social en diversos países de Eu-
ropa y América. En el último apartado se desarrolla una deinición de
“Estado social” y las singularidades alrededor de dicha noción. El autor
concluye con una deinición que engloba todos los elementos caracterís-
ticos del Estado social en la actualidad.
Palabras clave: Derecho social, justicia social, Estado social, derechos de
la justicia social.
abstraCt: The article examines the state of the art of social justice and
the Mexican perspective about it. It begins with an analysis from the
general historical framework social justice up to the features of social
ideology in our country during the nineteenth century, subsequently the
author analyzes comparative Law to recognize and describe the charac-
* Recibido el 11 de agosto de 2011 y aceptado para su publicación el 15 de agosto de 2011.
Agradezco a mi colega Dr. Alfredo Sánchez Castañeda sus acertadas observaciones. Cualquier
imprecisión que pueda contener este ensayo es responsabilidad exclusiva del autor. Asimismo,
agradezco la colaboración del becario Jesús Eulises González y de mi secretaria la Sra. Isabel
Cacho.
** Investigador emérito de la Universidad Nacional Autónoma de México, de la cual fue
rector, adscrito al Instituto de Investigaciones Jurídicas, donde se desempeñó como director.

Investigador Nacional Emérito del Sistema Nacional de Investigadores. Presidente del Institu-
to Iberoamericano de Derecho Constitucional.
Revista Latinoamericana de Derecho Social
Núm. 14, enero-junio de 2012, pp. 3-42
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4 JORGE CARPIZO
teristics of social justice in several European and American countries. In

the last section the author develops a deinition of “Social State” and the
singularities around that concept. The author ends with a deinition that
includes all the distinctive elements of the social State nowadays.
Key Words: Social law, social justice, welfare State, social justice rights.
résumé: Cet article examine la situation des droits de la justice sociale,

particulièrement depuis la perspective mexicaine. Il commence avec une
analyse de l’Etat social en partant de son contexte historique général
jusqu’arriver aux caractéristiques de la pensée sociale dans notre pays
pendant le XIXe siècle ; ensuite on étude la législation comparée pour
connaître et décrire les caractéristiques de l’Etat social dans différents
pays de l’Europe et de l’Amérique. Finalement, l’auteur développe une
déinition de «État social» et les singularités autour de cette notion. L’au-
teur init avec une déinition qui inclut tous les éléments caractéristiques
de l’État social actuel.
Mots-clés: Droit social, justice sociale, État social, droits de la justice so-
ciale.
Sumario: I. La justicia social en las Constituciones. II. Los antecedentes del

Estado social. III. Algunas expresiones del pensamiento social mexicano en el siglo
XIX. IV. Las legislaciones sociales europeas y la declaración constitucional mexi-
cana. V. Cinco décadas de precisiones sobre el Estado social durante el siglo XX.
VI. Deinición de Estado social y las singularidades de éste.
I. La justiCia soCiaL en Las ConstituCiones
1. Este ensayo lo pude intitular de diversas maneras, entre otras: derechos

sociales, derechos de la segunda generación, derechos de la democra-
cia social, Estado benefactor, Estado de bienestar, Estado de asociaciones,
Estado providencia, Estado social-demócrata,1 Estado de servicios sociales,
Estado social, o Estado democrático y social de derecho.
Dichas denominaciones no son sinónimas. Entre ellas existen matices y
diferencias, lo que las relaciona es la característica “social” del Estado.
1 Esta denominación no implica relación alguna con la socialdemocracia como partido;
se reiere a un tipo de Estado, lejano al comunista, autoritario o fascista. El Estado social se
caracteriza por el bienestar de su población.
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EL ESTADO DE LOS DERECHOS DE LA JUSTICIA SOCIAL 5
No obstante, opté por el título de “El Estado de los derechos de la justicia

social”, en virtud de que cuando esos derechos se plasmaron en la Constitu-
ción mexicana no se pensaba prioritariamente en una estructura política de-
terminada que se modiicaba para dar cabida a reivindicaciones sociales, sino
a la imperiosa necesidad de mejorar el nivel de existencia de los contingentes
que habían hecho posible el triunfo armado, de aquellos que lucharon en el
movimiento social mexicano, en forma primordial los campesinos y los traba-
jadores, quienes vivían en la miseria o en la pobreza; es decir, la idea que guió
al reconocimiento de esos derechos fue la de la justicia social. Desde luego
que los constituyentes más lúcidos se percataron de que esa declaración mo-
diicaba la naturaleza del Estado para que esos derechos se pudieran realizar.
A casi un siglo de distancia de la promulgación de la Constitución mexica-
na de 1917 las ideas han evolucionado y se han precisado tanto en el ámbito
nacional como en el internacional. Sin embargo, la noción de justicia social
sigue vigente, con un contenido fuerte que no se presta a interpretaciones si-
no que exige su realización, aunque en México ésta continúa siendo, en buena
parte, un ideal, una lege ferenda.
En la actualidad la expresión “los derechos de la justicia social” es equi-
valente a la de Estado social y democrático de derecho, como se desprenderá del
desarrollo del presente ensayo. Esta última es más técnica, más acorde con
la terminología jurídica, pero justicia social se corresponde más con las raíces
constitucionales de nuestra actual ley fundamental, con lo que expresaron los
constituyentes mexicanos de 1916-1917, con los idearios de los diversos pla-
nes, proclamas y decretos expedidos durante el movimiento social mexicano.
2. El término de justicia social pervive en el constitucionalismo posterior
a la Segunda Guerra Mundial. Diversas Constituciones, en sus preámbulos,
indican que es una de las inalidades que se persiguen al construir ese orden
jurídico. En tal sentido, por ejemplo, se pueden mencionar las Constituciones
de la India de 1949, de Colombia de 1991, de Sudáfrica de 1996 y de Vene-
zuela de 1999.
Varias Constituciones en su articulado resaltan la noción de justicia social.
Por ejemplo:
Los artículos 170 y 193 de la Constitución de Brasil de 1988 señalan: “El
orden económico, fundado en la valoración del trabajo humano y en la libre
iniciativa, tiene por in asegurar a todos una existencia digna, de acuerdo con
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6 JORGE CARPIZO
los dictados de la justicia social”, y “El orden social tiene como base primero
el trabajo, y como objetivo el bienestar y la justicia social”.
El artículo 299 de la Constitución de Venezuela de 1999 expresa: “El régi-
men socioeconómico de la República Bolivariana de Venezuela se fundamen-
ta en los principios de justicia social, democratización, eiciencia...”.
El artículo 9° de la Constitución de Bolivia de 2009 indica los ines y fun-
ciones esenciales del Estado, y en su inciso 1 precisa: “Constituir una so-
ciedad justa y armoniosa, cimentada en la descolonización, sin discrimina-
ción ni explotación, con plena justicia social, para consolidar las identidades
plurinacionales”.2
La noción de justicia social no se encuentra en desuso. Es de carácter jurí-
dico y empleada en las Constituciones con periles precisos, es la esencia de lo
que actualmente suele denominarse Estado social y democrático de derecho,
y cuyas características examino más adelante.
La fuerza especial del concepto de justicia social se encuentra en que ade-
más de su signiicado jurídico y constitucional, se impregna de carácter socio-
lógico y, en especial, de un sentido de equidad.
3. Las características de los derechos de la justicia social o derechos socia-
les son las mismas que aquellas de los derechos civiles y políticos.
La base y esencia de ambos es la dignidad humana,3 que, en palabras del
Tribunal Constitucional peruano, irradia en igual magnitud a toda la gama
de los derechos humanos, cuya protección únicamente se puede conseguir a
través de la defensa de ellos, en forma conjunta y coordinada.4
Es la misma idea que se encuentra en el punto 1.5 de la Declaración y Pro-
grama de acción de Viena de 1993, proclamada por la Conferencia Mundial
de Derechos Humanos: “Todos los derechos son universales, indivisibles e
interdependientes y están relacionados entre sí. La comunidad internacional
debe tratar los derechos humanos en forma global y de manera justa y equita-
tiva, en pie de igualdad y dándoles a todos el mismo peso…”.
2 Flores, Imer B., “Equidad social”, en Fix-Zamudio, Héctor y Valadés, Diego (coords.),
Instituciones sociales en el constitucionalismo contemporáneo, México, El Colegio Nacional, UNAM-

Instituto de Investigaciones Jurídicas, 2011, pp. 107-116.
3 García Ramírez, Sergio, “El derecho social”, en Revista de la Facultad de Derecho de México,
México, t. XV, núm. 59, julio-septiembre de 1965, p. 634.

4 Sentencia del Tribunal Constitucional de Perú, exp. núm. 0008-2003-AI/TC, conside-
rando núm. 11, puede consultarse en http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2003/0008-2003-AI.

html.
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Los derechos de la justicia social hacen énfasis en la concepción persona-

lista de la dignidad humana, cuyo in último es la persona misma, la que existe
y convive en una comunidad.
Al referirme a derechos de la justicia social o derechos sociales por breve-
dad, se hace énfasis que ellos persiguen que la libertad y la igualdad de las per-
sonas sean una realidad plena, lo cual difícilmente se conseguirá para la gran
mayoría de las personas, las más débiles socialmente, a menos que el Estado
intervenga garantizando un mínimo digno de nivel de vida o de bienestar a
la población, para lo cual aquél necesita superar los impedimentos econó-
micos, sociales y culturales que lo estorban u obstaculizan. En una palabra,
los derechos sociales, y así se reconocieron en una primera etapa, persiguen
en forma primordial la protección de los sectores más vulnerables desde los
aspectos social, cultural y económico, y aunque esta concepción ha evolucio-
nado, como examino en este mismo artículo,5 no ha perdido ni disminuido
esa perspectiva, sino la ha ampliado de manera fenomenal.
4. A los derechos sociales se les reconoció jurídica y constitucionalmen-
te con posterioridad a los civiles y políticos; fue después de un siglo de la
expedición de las primeras declaraciones de los derechos del hombre y del
ciudadano.
La persona que no es libre ni goza de igualdad jurídica difícilmente tiene
una alimentación, vivienda y protección a la salud suicientes, ni acceso a la
educación. Las libertades de expresión o de sufragio no absuelven ni com-
pensan la ignorancia, la insalubridad ni la miseria.6
La carencia de libertad y de igualdad de oportunidades condena a la perso-
na a la esclavitud, ya sea la tradicional o la moderna. Esta última representada
por la trata de personas, la prostitución forzada, el trabajo forzado y la leva
militar o la del crimen organizado. La esclavitud moderna es peor que la anti-
gua. En esta última se cuidaba al “ser-objeto” para que fuera productivo. En
la moderna el ser es fácilmente sustituible. De nueva cuenta queda claro que
todos los derechos humanos se imbrican para realmente proteger la dignidad
de las personas.
5 Silva Meza, Juan N. y Silva García, Fernando, Derechos fundamentales, México, Porrúa,
2009, pp. 12, 15, 19 y 20; Cascajo Castro, José Luis, La tutela constitucional de los derechos sociales,
Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1988, pp. 214 y 215.
6 García Ramírez, Sergio, “Protección jurisdiccional de los derechos económicos, sociales
y culturales”, en Cuestiones Constitucionales, México, núm. 9, julio-diciembre de 2003, p. 130.
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8 JORGE CARPIZO
Las declaraciones de derechos sociales nacieron para asegurar los derechos

de grupos sociales desprotegidos. Los derechos sociales no se interesan por
las individualidades, conocen de patrones, trabajadores, obreros y empleados,
y en general de toda persona o grupo que por sus condiciones materiales o
reales se encuentra en situación de vulnerabilidad.7 No fueron concesiones
gratuitas, fortuitas o benevolentes; al contrario, respondieron a necesidades
concretas de acuerdo con cada país, las que sirvieron de ejemplo para otros.
Este aspecto habrá de quedar claro en el siguiente inciso. Lo que me interesa
en éste es señalar que se airma que las declaraciones de derechos sociales se
anticiparon al nacimiento del Estado social. Respondo, sí y no.
Sí, en cuanto ellas nacieron y el Estado social aún no estaba estructurado,
mucho menos como lo concebimos en la actualidad. El Estado social ha
tenido una evolución que va del Estado social al Estado social de derecho,
para convertirse en el Estado democrático y social de derecho. También las
declaraciones de derechos sociales han evolucionado, de derechos de grupos,
los más desprotegidos, a una cobertura casi universal y una expansión grande
en cuanto al número de derechos que comprende, tanto en los documentos
internacionales como en los nacionales.
No, en cuanto esos derechos, para hacerse realidad, necesitaban y necesi-
tan un Estado interventor en la economía, un Estado con recursos para poder
hacerse cargo de esas prestaciones sociales. Desde este punto de vista, a partir
de las primeras declaraciones de derechos sociales se presupuso, en forma
consciente o no, una transformación del Estado, desde luego que entonces
era incipiente, pero necesaria, si no las declaraciones hubieran sido únicamen-
te manifestaciones de buena voluntad, sin eicacia alguna.
Es decir, desde el principio las declaraciones de derechos sociales van de la
mano del Estado social, ambos se imbrican, uno no puede existir sin el otro.
La mejor prueba de esta airmación se encuentra en la original Constitución
mexicana de 1917. Claro está que ambos han evolucionado. El mundo y los
países se han transformado profundamente en el último siglo, que en aconte-
cimientos importantes equivale a varios, y en este punto especíico se dio una
transformación de fondo, ya sea que se exprese que el Estado político evolu-
cionó a uno político-social o que el constitucionalismo político se convirtió
en político-social, aunque nunca existen realidades puras.
7 Radbruch, Gustavo, Introducción a la ilosofía del derecho, México, FCE, 1955, p. 161.
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Como ya expresé, y a ello volveré, debe quedar claro que cuando se habla
de Estado social, éste presupone como su fundamento la dignidad humana.
En consecuencia, no puede existir Estado social si no es democrático, defen-
sor de los derechos humanos y del Estado de derecho.
II. Los anteCedentes deL estado soCiaL
5. Se pueden encontrar antecedentes a la idea del Estado social, algunos

tan remotos como en la época romana, tanto en la monarquía como en la re-
pública y el imperio. Muy conocida es la frase de pan y circo, así como el reparto
de dinero a la plebe por parte de gobernantes y políticos como una forma de
control político y social, concepción muy diversa a la de la dignidad humana.
Reparto de bienes con la inalidad de hacer efectivos esos controles se han
manifestado intermitentemente en la historia.
a) Sin embargo, en Roma sí se pueden encontrar algunos antecedentes. Quien
busca, encuentra. Cito algunos: acontecieron varias secessio plebis, como las de
494, 449 y 287, todas a.C., que fueron una especie de huelga al abandonar
los plebeyos esa ciudad y paralizarla. Los diferendos entre los plebeyos y los
patricios se superaron a través de negociaciones y pactos.
Tiberio Graco, tribuno de la plebe en 134 a.C., expidió leyes para resol-
ver el problema agrario, como el reparto de tierras para los ciudadanos más
pobres, esfuerzo que continuó su hermano Cayo. Ambos fueron asesinados.
En diversas ocasiones se regularon algunos precios máximos y mínimos,
como en un decreto del emperador Marco Aurelio.
En la Roma imperial, bienes de interés primordial para la economía pública
constituían monopolios del Estado, tales como las salinas, la explotación de
los minerales, especialmente el oro, aunque se podían concesionar. El Estado
era propietario de grandes terrenos de explotación agropecuaria, y se preocu-
paba de que el cereal no fuera a faltar aunque lo tuviera que importar.
b) Los documentos constitucionales provenientes de la Revolución fran-
cesa no desconocieron algunos aspectos sociales. Durante la Convención,
Robespierre presentó su proyecto de Declaración de Derechos, cuyo punto
once señalaba: “La sociedad está obligada a subvenir a la asistencia de todos,
procurando trabajo, o medios de subsistencia cuando no puedan trabajar…”.
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10 JORGE CARPIZO
La confrontación entre los jacobinos y los montañeses exigió una nego-

ciación, de la cual resultó el artículo 218 de la Declaración de la Constitución
francesa de 1793: “La asistencia pública es un deber sagrado. La sociedad debe
dar asistencia a los ciudadanos infortunados, ya sea al procurarles un trabajo
o al asegurarles los medios de existencia a quienes son incapaces de trabajar”.
El artículo siguiente, el 22, estableció la educación como un derecho social.
Su redacción es válida en buena parte aun en nuestros días: “La educación
es una necesidad para todos. La sociedad debe favorecer con todo su poder
el progreso de la razón pública, y poner la educación al alcance de todos los
ciudadanos”. Sólo le faltó que la educación pública debe ser gratuita.
Esa Constitución, aunque no entró en vigor, muestra que en la cima del in-
dividualismo existían fuertes sentimientos sociales, tal y como también acon-
teció en México.
c) Movimientos e inquietudes obreros, que perseguían reivindicaciones la-
borales, acontecieron en varios países europeos —Francia, Bélgica, Alemania
y España— durante las primeras décadas del siglo XIX. Destaco que por la
presión de los obreros ingleses, el parlamento reconoció tanto la libertad legal
de asociación y, en consecuencia, la de sindicación en 1824, como el cartismo,9
movimiento político-social inglés de inales de la década de los años treinta,
cuya ala moderada demandaba prestaciones económicas y laborales, y la de
izquierda incluso la huelga general. Es probable que a este movimiento se
deban normas de contenido social como la “Ley de las diez horas”.
Dicho movimiento envió una primera carta al parlamento con seis peticio-
nes políticas, las que fueron rechazadas. En 1842 remitió una segunda carta
con relexiones sociales sobre la excesiva jornada de trabajo, el deterioro de
la salud de los trabajadores, los misérrimos salarios y contra todos los mono-
polios y privilegios.
Con la inalidad de presionar al parlamento se convocó a una huelga gene-
ral, la cual fracasó por la división entre las dos mencionadas alas. En 1848, al
intentar organizar un mitin enorme, la fuerza pública reprimió al movimiento
obrero inglés.10
8Noriega, Alfonso, Los derechos sociales creación de la Revolución de 1910 y de la Constitución de
1917, México, UNAM-Facultad de Derecho, 1988, p. 41.
9 Cole, G. D. H., Historia del pensamiento socialista. Los precursores 1789-1850, México, FCE,
1957, t. I, pp. 144-161.

10 Cueva, Mario de la, Derecho mexicano del trabajo, México, Porrúa, 1964, t. I, pp. 30 y 31.
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d) Los levantamientos revolucionarios de 1848 en varios países europeos,

además de los ines políticos persiguieron los sociales, tales como el derecho
al trabajo, la libre sindicación y la asistencia a los infortunados en la concep-
ción francesa de 1793. En Francia, el ministro del trabajo Louis Blanc orga-
nizó los talleres nacionales para ocupar a los desempleados y estableció el de-
recho al trabajo como un derecho fundamental. Esos talleres fueron centros
de producción de carácter cooperativo asociados con capital privado. En las
publicaciones de Blanc apareció la fórmula “Estado de derecho democrático
y social”, lo cual respondió a que en ese país el movimiento revolucionario de
1848 fue la respuesta a una grave crisis económica y a un desempleo masivo.11
En febrero y marzo de 1848 se expidieron importantes decretos sociales:
un vestigio lejano de juntas de conciliación y arbitraje (les Conseils de Prud’
hommes), la supresión de los intermediarios, la contratación directa, agencias
gratuitas de contratación, jornada de trabajo de diez horas en París y de once
en el interior del país, libertad de asociación e indirectamente de huelga, y el
establecimiento del sufragio universal.12 Dicha expresión duró pocos meses.
La Constitución francesa de 1848 dispuso en el artículo 9° que la enseñan-
za se impartiría bajo la vigilancia del Estado sin excepción alguna y estableció
en el artículo 11 la expropiación por causa de utilidad pública mediante justa
y previa indemnización; en su artículo 13 señaló, en forma muy importante,
que:
La Constitución garantiza a los ciudadanos la libertad de trabajo y de in-

dustria. La sociedad favorece y fomenta el desarrollo del trabajo por medio
de la enseñanza primaria gratuita, la educación profesional, la igualdad de
relaciones entre el patrono y el obrero, las instituciones de previsión y de
crédito, las instituciones agrícolas, las asociaciones voluntarias y el estableci-
miento, por el Estado, los departamentos y las comunas, de obras públicas
adecuadas para emplear a los desempleados; la sociedad proporciona la asis-
tencia a los niños abandonados, a los enfermos y a los ancianos sin recursos
y que no pueden ser socorridos por sus familias.
Luis Napoleón gobernó como presidente al margen de esa Constitución,

y durante el segundo imperio que presidió se dictaron y establecieron leyes
11 Abendroth, Wolfgang, Forsthoff, Ernst y Doehring, Karl, El Estado social, Madrid, Cen-
tro de Estudios Constitucionales, 1986, pp. 15 y 16.

12 Cueva, Mario de la, op. cit., t. I, pp. 32-34.
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12 JORGE CARPIZO
e instituciones sociales como el derecho de huelga y la organización de los

asalariados, así como comedores de beneicencia para los pobres, planes de
jubilaciones y seguros para los trabajadores, y un fuerte impulso a la educa-
ción pública.
e) No es una casualidad que la gran obra precursora del Estado social,
Historia de los movimientos sociales franceses desde 1789 hasta nuestros días se publi-
cara dos años después de las convulsiones de 1848, en 1850, por Lorenz von
Stein, quien señaló que la fortaleza de un Estado radica en el nivel moral y
material de sus habitantes, y tal fortaleza no se presenta en los Estados donde
la mayoría de la población vive en miseria económica y biológica. Entonces,
la estabilidad del Estado se encuentra amenazada por la revolución social, en
cuanto la clase oprimida toma conciencia de su situación al tener acceso a la
educación. En consecuencia, la alternativa resulta entre la revolución social
o la reforma social. Esta última posibilidad permitiría al Estado corregir los
impactos disfuncionales de la sociedad industrial competitiva.
Así —airmó el distinguido pensador alemán—, el futuro del Estado se
encuentra en la democracia social o en la monarquía social, que se caracteri-
zarán por su inalidad de neutralizar las desigualdades sociales con el apoyo
de la población, incluso el de las clases privilegiadas, debido a que entenderán
que la reforma social es de su propio, supremo y bien entendido interés.
La solución de la cuestión social —airmó— se encuentra en posibilitar a
los trabajadores la adquisición de capital, o sea, en facilitarles las condiciones
y medios para el despliegue de su personalidad y para su liberación de la de-
pendencia de los capitalistas. La reforma social no implica la supresión de la
existencia y la prosperidad de la clase poseedora, sino el abatimiento de la mi-
seria de la no-poseedora, al permitir el despliegue de sus diversas capacidades
en cuanto a fuerza, inteligencia y aplicación.13
En estas líneas de pensamiento se encuentra Ferdinand Lasalle,14 quien
junto con Eduard Bernstein15 son dos de los primeros teóricos —y de los más
importantes— de la socialdemocracia clásica.
13Citado por García Pelayo, Manuel, Obras completas, Madrid, Centro de Estudios Consti-
tucionales, 1991, t. II, pp. 1594, 1649, 1650 y 1663; t. III, pp. 2237-2239.
14 Giner, Salvador, Historia del pensamiento social, Barcelona, Ariel, 2008, p. 587.
15 Bernstein, Eduard, Las premisas del socialismo y las tareas de la socialdemocracia, México, Siglo
XXI Editores, 1992, 324 pp.
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f) Las pésimas condiciones sociales de grandes sectores de la población,

en especial de los obreros, cuya fuerza crecía a través de sus organizaciones,
obligó a los Estados más poderosos de Europa —los más industrializados—
a tomar medidas de carácter social en las últimas tres décadas del siglo XIX;
no existió la intención de alterar la estructura social, sino la de remediar al-
gunas de las peores condiciones de vida de las clases más desprotegidas. El
objetivo último consistía en conseguir la paz política y social que asegurara la
continuidad del proceso de industrialización.
En Alemania, el canciller Bismarck estableció en 1869 una legislación la-
boral que incluyó protecciones a la salud y a la vida de los trabajadores, reglas
para las labores de mujeres y niños y la licitud de la huelga, aunque el patrón
podía despedir al trabajador huelguista; fue una legislación intervencionista
del Estado para proteger tanto a la industria de ese país como a los trabaja-
dores. En 1883 se creó un sistema de seguros sociales ante el éxito de la iz-
quierda y particularmente de la socialdemocracia.16 Bismarck sostuvo que era
“necesario un poco de socialismo para evitar tener socialistas”. Agregó que
el Estado debía reconocer su misión de promover positivamente el bienestar
de todos los miembros de la sociedad y particularmente de los más débiles y
necesitados, utilizando los medios de los que disponía la colectividad. A partir
de su célebre discurso en el Reichstag, del 17 de noviembre de 1881, entre 1883
y 1889 se adoptaron leyes sobre los seguros contra enfermedades, accidentes
de trabajo, invalidez y vejez.
En Inglaterra, de 1870 a 1914, se consolidó una evolución de la política
social con la denominada birth pangs of Welfarism y la intensa discusión de hasta
dónde dicha política debía abarcar y cómo se iba a inanciar. En 1862 se irmó
el primer contrato colectivo de trabajo en el sector de la lana, y en la década de
los años setenta, tres leyes impulsaron la creación de sindicatos.17
16 La legislación social alemana fue una respuesta al avance del socialismo y de alguna
manera un combate hacia el mismo socialismo, ya que la ley de 1878 prohibió la formación o
continuación de todas las organizaciones que tratasen de subvertir al Estado o el orden social.
Se trató de una legislación tendiente a desaparecer las organizaciones socialistas, socialdemó-
cratas o comunistas. Las leyes antisocialistas dejaron de regir en 1890; véanse Cole, G. D. H.,
Historia del pensamiento socialista. Marxismo y anarquismo 1850-1890, México, FCE, 1980, t. II,
p. 224; Kaufmann, Otto, Kessler, Francis y Köller, Peter A., Le droit social en Allemagne, París,
Lamy, 1991, pp. 12-15.
17 Bowers, John, Empoyment Law, Oxford, Oxford University Press, 2002, pp. 24.
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14 JORGE CARPIZO
En Francia, en 1884, se abrogó la Ley Chapelier de 1791, que prohibía

la libre asociación en cualquier forma. El ministro Waldeck Rousseau fue
el responsable de la Ley que llevó su nombre y que legalizó la existencia de
los sindicatos. El ministro también impulsó la jornada máxima de trabajo, la
regulación del trabajo de las mujeres y los menores, y en forma sobresaliente
el contrato colectivo de trabajo.
La industrialización de esos países planteó el problema social en toda su
crudeza, y cuando menos a partir de la segunda mitad del siglo XIX los go-
biernos se preocuparon por expedir algunas medidas sociales que les permi-
tieran conservar la estabilidad política y social. Las declaraciones de derechos
sociales y su mancuerna el Estado social no nacieron de la noche a la mañana,
fueron fruto de reivindicaciones y luchas políticas y sociales para ir logrando
mejoras sociales. Los instrumentos más importantes en dicha lucha fueron: la
pelea por el sufragio universal para inluir en las elecciones, y los derechos a
formar sindicatos y de huelga.
El pensamiento de von Stein se validó en la realidad. El Estado y las cla-
ses privilegiadas tenían dos caminos a escoger: la revolución o la reforma
sociales. En el marco y el contexto de las inquietudes de quienes vivían en la
miseria, y de los movimientos político-sociales a partir de 1848, era imposible
sostener simultáneamente el esquema de industrialización, la explotación des-
piadada de amplios sectores de la población y la paz política y social.
Entonces, en la segunda mitad del siglo XIX sí existieron medidas de po-
lítica social, generalmente dispersas, las mínimas y necesarias para calmar el
malestar social, sin que se persiguiera un cambio de ruta o de la estructura del
Estado liberal-burgués, ya que se consideraba, como actualmente lo hacen
grandes intereses y sus intelectuales, que las fuerzas del mercado resolverían
los desequilibrios y que mientras menos interviniera el Estado en los aspectos
económicos y sociales era mejor. Se aceptaba con resignación que el Estado
se viera obligado a adoptar algunas medidas sociales para preservar la paz
política y social, pero sólo las indispensables.
III. aLgunas expresiones deL pensamiento

soCiaL mexiCano en eL sigLo xix
6. La primera declaración constitucional de derechos de la justicia social

o derechos sociales se plasmó en la Constitución mexicana de 1917, la cual
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no nació de unos días para los otros, sino que es producto de todo un largo
proceso, así como de los principales debates del Constituyente de Querétaro
de 1916-1917.
No obstante, la idea social tiene presencia en México desde Morelos con
los Sentimientos de la Nación. Otro antecedente importante se encuentra en
el pensamiento de Francisco Severo Maldonado, quien en la segunda década
del siglo XIX señaló los graves problemas de México, entre ellos el social, so-
bresaliendo el de la tierra, y la miseria de los campesinos e indígenas; propuso
el cooperativismo en el agro y la educación elemental laica, a pesar de que era
sacerdote.
Ahora sólo quiero puntualizar que la cuestión social tuvo un momento
grandioso en nuestro país en los debates y las propuestas del Congreso Cons-
tituyente de 1856-1857 por parte de la corriente a la que se ha denominado
liberalismo social, que implicaba e implica, dentro del contexto mexicano, la
conjunción de la libertad y la justicia social.18
Ponciano Arriaga, a nombre de la Comisión de Constitución de ese Con-
greso Constituyente, leyó un dictamen que él escribió y constituyó una espe-
cie de exposición de motivos del proyecto de Constitución, en la sesión del
16 de junio de 1856. Dicha Asamblea escuchó:
¿Debía [la Comisión] proponer una constitución puramente política, sin

considerar en el fondo los males profundos de nuestro estado social, sin
acometer ninguna de las radicales reformas que la triste situación del pueblo
mexicano reclama como necesarias y aun urgentes?
…
¿La constitución, en una palabra, debía ser puramente política, o encar-
garse también de conocer y reformar el estado social? Problema difícil y
terrible que más de una vez nos ha puesto en la dolorosa alternativa, o de
reducirnos a escribir un pliego de papel más con el nombre de constitución,
pero sin vida, sin raíz ni cimiento, o de acometer y herir de frente intereses o
abusos envejecidos, consolidados por el transcurso del tiempo, fortiicados
por la rutina y en posesión, a título de derechos legales, de todo el poder y
toda la fuerza que da una larga costumbre, por mala que ella sea.
…
18 Reyes Heroles, Jesús, El liberalismo mexicano en pocas páginas, selección y notas de Adolfo
Castañón y Otto Granados Roldán, México, FCE, 1985, p. 164.
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16 JORGE CARPIZO
Es justicia decir que algunas de las [propuestas] que tenían por objeto
introducir importantes reformas en el orden social fueron aceptadas por la
mayoría [de la Comisión] y iguran como partes del proyecto [de Constitu-
ción] que se somete a la deliberación del Congreso; pero en general fueron
desechadas todas las conducentes a deinir y ijar el derecho de propiedad, a
procurar de un modo indirecto la división de los inmensos terrenos que se
encuentran hoy acumulados en poder de muy pocos poseedores, a corregir
los ininitos abusos que se han introducido y se practican todos los días
invocando aquel sagrado e inviolable derecho y a poner en actividad y mo-
vimiento la riqueza territorial y agrícola del país, estancada y reducida a mo-
nopolios insoportables, mientras que tantos pueblos y ciudadanos laborio-
sos están condenados a ser meros instrumentos pasivos de producción en
provecho exclusivo del capitalista sin que ellos gocen ni disfruten más que
una parte muy ínima del fruto de su trabajo, o a vivir en la ociosidad o en
la impotencia porque carecen de capital y medios para ejercer su industria.
…
Nuestras leyes, en efecto, muy poco o nada han hecho en favor de los
ciudadanos pobres y trabajadores… son tristes máquinas de producción
para el provecho y ganancia de los gruesos capitalistas. Merecen que nues-
tras leyes recuerden alguna vez que son hombres libres, ciudadanos de la
República, miembros de una misma familia…19
El propio Arriaga, el 23 de junio de ese año, presentó un voto particular

sobre el derecho de propiedad, del cual fue un decidido partidario; el proble-
ma agrario era el más grave del país, en virtud de que unas cuantas personas
acaparaban casi todas las tierras. Asentó:
Mientras que pocos individuos están en posesión de inmensos e incultos te-

rrenos, que podrían dar subsistencia para muchos millones de hombres, un
pueblo numeroso, crecida mayoría de ciudadanos, gime en la más horrenda
pobreza, sin propiedad, sin hogar, sin industria, ni trabajo.
Ese pueblo no puede ser libre ni republicano, y mucho menos venturoso,
por más que cien constituciones y millares de leyes proclamen derechos
abstractos, teorías bellísimas, pero impracticables, en consecuencia del ab-
surdo sistema económico de la sociedad.
…
19 Zarco, Francisco, Historia del Congreso Extraordinario Constituyente (1856-1857), México, El
Colegio de México, 1956, pp. 307, 312, 313 y 318.
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La Constitución debiera ser la ley de la tierra; pero no se constituye ni se

examina el estado de la tierra.
…
¿Hemos de practicar un gobierno popular y hemos de tener un pueblo
hambriento, desnudo y miserable? ¿Hemos de proclamar la igualdad y los
derechos del hombre, y dejamos a la clase más numerosa, a la mayoría de
los que forman la nación, en peores condiciones que los ilotas y los parias?
…
La sociedad, pues, no está basada sobre la propiedad bien entendida. La
sociedad está basada sobre el privilegio de la minoría y la explotación de la
mayoría. ¿Esta máxima es justa? ¿La sociedad debe continuar establecida
sobre la misma base que limita el derecho de la propiedad del suelo a una
minoría?
…
Arriaga, al terminar su exposición escrita, realizó propuestas concretas que

respetaban la propiedad privada, pero en el campo ésta debía tener una ex-
tensión máxima, aunque señalaba excepciones. La tierra se declara, conirma
y perfecciona por medio del trabajo y la producción, sentenció.20
Ignacio Ramírez, en la sesión del 7 de junio de 1856, al discutirse el pro-
yecto en lo general, coincidió plenamente con la exposición de Arriaga: la
Constitución debía ocuparse de las graves cuestiones sociales que aligían a
grandes sectores de los mexicanos. Expuso:
El proyecto de constitución que hoy se encuentra sometido a las luces de

vuestra soberanía revela en sus autores un estudio, no despreciable, de los
sistemas políticos de nuestro siglo; pero al mismo tiempo, un olvido incon-
cebible de las necesidades positivas de nuestra patria…
El más grave de los cargos que hago a la comisión es de haber conser-
vado la servidumbre de los jornaleros. El jornalero es un hombre que a
fuerza de continuos y penosos trabajos arranca de la tierra, ya la espiga que
alimenta, ya la seda y el oro que engalana a los pueblos. En su mano crea-
dora el rudo instrumento se convierte en máquina y la informe piedra en
magníicos palacios. Las invenciones prodigiosas de la industria se deben a
un reducido número de sabios y a millones de jornaleros: donde quiera que
existe un valor, allí se encuentra la eigie soberana del trabajo.
20 Ibidem, pp. 387-389, 401 y 402.
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18 JORGE CARPIZO
…
Sabios economistas de la comisión, en vano proclamaréis la soberanía
del pueblo mientras privéis a cada jornalero de todo el fruto de su trabajo…
…
…formemos una constitución que se funde en el privilegio de los me-
nesterosos, de los ignorantes, de los débiles, para que de este modo mejo-
remos nuestra raza y para que el poder público no sea otra cosa más que la
beneicencia organizada.21
José María del Castillo Velasco, asimismo, en un voto particular sobre el

municipio, se había referido al problema social de los indígenas del país, que
en aquel entonces constituían la mayoría de los habitantes de México:
La constitución que remedie estos males, el código fundamental que haga

sentir sus benéicos efectos allí, en esas poblaciones desgraciadas en que el
hombre no es dueño ni de su propio hogar y en que, para usar del camino
que conduce de un punto a otro, necesita obtener el permiso de un señor
dueño del suelo, esa constitución vivirá, señores diputados, no lo dudéis.
…
Hay en nuestra República, señor, una raza desgraciada de hombres que
llamamos indígenas, descendientes de los antiguos dueños de estas ricas
comarcas y humillados ahora con su pobreza ininita y sus recuerdos de
otros tiempos.
Hombres más infelices que los esclavos, más infelices aún que las bestias,
porque sienten y conocen su degradación y su miseria.
…
¿Cómo ha de existir una República cuyo mayor número de habitantes ni
produce ni consume?
…
Si se estudian sus costumbres, se hallarán entre los indios instintos de
severa justicia y de abnegación para cumplir con los preceptos que imponen
las leyes. Y, siendo esto así, ¿por qué ha de perder la patria el trabajo y la
inteligencia y la producción de tantos de sus hijos? ¿Por qué ha de sufrir la
humanidad que haya pueblos numerosos hundidos en la degradación y en
la infelicidad? Para cortar tantos males no hay, en mi humilde juicio, más
que un medio, y es el de dar propiedad a los indígenas, ennoblecerlos con el
trabajo y alentarlos con el fruto de él.
21 Ibidem, pp. 467, 470 y 471.
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…
Pero no sólo para los indios será provechoso este repartimiento de la
propiedad, sino para nuestra llamada clase media, porque es notable que el
pauperismo entre nosotros corroe y aniquila a los indígenas y a esa clase.22
Los discursos y las propuestas que he recordado son suicientes para

conirmar que la corriente social fue muy importante en nuestro Congreso
Constituyente de 1856-1857, pero no alcanzó el éxito, al no haber podido
superar el molde liberal-individualista de las Constituciones de esa época.
Esa corriente liberal-social constituyó una minoría visionaria. Varios de sus
discursos se adelantaron en más de sesenta años y, en varias ocasiones, in-
cluso más de cien, como el último que he citado. Del Castillo Velasco con-
templó que esas protecciones habrían de extenderse a la clase media, porque
las necesitaba. Si esos debates se hubieran producido en alguno de los países
importantes de Europa en esa época, hoy serían famosos y muy citados en
todos los textos de la materia.
No obstante, no deben desdeñarse los avances en materia de reconoci-
miento de los derechos sociales de los trabajadores mexicanos. Con la incor-
poración, por ejemplo, del artículo 9° se allanó el camino para el desarrollo de
los sindicatos en los años siguientes.
De hecho, se ha señalado que:
…debe hacerse notar al respecto que tal primer paso no es producto de la

presión o de la lucha del proletariado, que en la época está apenas formán-
dose y no tiene conciencia alguna. Es, por el contrario, un derecho obte-
nido por algunos intelectuales, sobre todo Ignacio Ramírez, que conocen
las ideas y la acción obrera europea y que hacen oír su voz en el Congreso
Constituyente, mismo fenómeno que se repite en diversas ocasiones en el
transcurso de la historia sindical en México.23
Los constituyentes de 1856-1857, en palabras de Mario de la Cueva, “no

pudieron crear un derecho constitucional del trabajo, porque no lo permitía el
pensamiento de la época, pero hablaron de que la legislación ordinaria debería
22 Ibidem, pp. 363 y 364.

23 Basurto, Jorge, El proletariado industrial en México (1850-1930), México, UNAM, 1975, p. 60.
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20 JORGE CARPIZO
abordar el problema; de todas maneras, procuraron defender la libertad del

hombre en cuanto trabajador…”.24
El establecimiento de principios y no de una reglamentación de éstos en la
Constitución se debió a la necesaria posición moderada de los constituyentes
progresistas, ante el posible fracaso del Constituyente. Así fue importante la
tesis prevaleciente y dominante de Ignacio Vallarta, quien no desconocía la
desigualdad existente en el país:
…Yo, lo mismo que la comisión me he indignado una vez y otra vez de ver
cómo nuestros propietarios tratan a sus dependientes. Yo, lo mismo que la
comisión reconozco que nuestra Constitución democrática será una menti-
ra, más todavía un sarcasmo, si los pobres no tienen sus derechos más que
detallados en la Constitución…25
IV. Las LegisLaCiones soCiaLes europeas

y La deCLaraCión ConstituCionaL mexiCana
7. Entonces, ¿cuál es la diferencia de las legislaciones sociales europeas que

he mencionado con la primera declaración de derechos sociales, la de México
en 1917?
En las legislaciones sociales la inalidad primordial que se perseguía era la
conservación de la paz política y social. En la declaración de 1917 el respeto
a la dignidad humana.
En las legislaciones sociales se salvaguardaba la concepción liberal: que el
Estado debía intervenir en la economía y en la vida social lo menos que fuera
posible. En la declaración de 1917 se vislumbra que el Estado tiene que inter-
venir en la economía y en la vida social para asegurar que los derechos sociales
que se reconocen sean una realidad, para que se cumplan. Por ejemplo, se
protegió la propiedad privada, pero ésta se encuentra sujeta a las modalidades
que dicte el interés público en su función social.
En las legislaciones sociales se regulan algunos aspectos de carácter social,
primordialmente de la clase trabajadora y en relación con la educación. La
24Cueva, Mario de la, “La Constitución de 5 de febrero de 1857”, en El constitucionalismo a
mediados del siglo XIX, México, UNAM-Facultad de Derecho, 1957, t. II, p. 1312.
25 Zarco, Francisco, Crónica del Congreso Constituyente (1856-1857), México, Colegio de Méxi-
co, 1957, p. 454.
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declaración de 1917 intenta ser una visión integral de los derechos a prote-
ger en la vida social de aquella época, los de los trabajadores y campesinos;
así como la función social de la propiedad, de la tierra y de las riquezas del
territorio nacional, y diversos aspectos de la intervención del Estado en la
economía y la prohibición de los monopolios (a lo que tímidamente se reirió
la Constitución de 1857), excepto los que la Constitución señalaba a favor
del Estado en aras del bien común, los castigos a quienes concentraran o
acapararan artículos de consumo necesario con el objeto de subir los precios,
y a quienes se pusieran de acuerdo para evitar la libre competencia entre sí
para obligar a los consumidores a pagar precios exagerados, y todo aquello
que constituyera una ventaja exclusiva indebida en perjuicio del público en
general o de alguna clase social.
En las legislaciones sociales los derechos se regulan en normas secunda-
rias. En la declaración de 1917 se eleva la protección al nivel máximo del
orden jurídico: la Constitución, con lo cual esos derechos gozan de la protec-
ción especial para su reforma, que distingue a la norma constitucional, entre
otros aspectos, de la secundaria.
En las legislaciones sociales los derechos son creados con la concepción
particular con que se aprueban las normas civiles, mercantiles o penales. El
derecho del trabajo y de la seguridad social aún no obtenían su autonomía. En
la declaración de 1917, los derechos sociales se contemplan como derechos
humanos, como derechos indispensables para que los de carácter civil e indi-
vidual, los derechos de libertad e igualdad, realmente pudieran ser tales; son
parte esencial de un todo.
Ahora bien, ¿podría considerarse que los artículos 9°, 11 y principalmen-
te el 13 de la Constitución francesa de 1848 ya constituyen una declaración
de derechos sociales? No, porque: a) son ideas muy generales que no seña-
lan cómo podrían instrumentarse o hacerse realidad; b) se encuentran en la
concepción del Estado liberal-burgués de derecho; c) su vigencia real fue de
unos cuantos meses y dichos principios no tuvieron la oportunidad de de-
sarrollarse; d) si ellos se hubieran precisado y se les hubiera convertido en
verdaderos derechos, sí hubieran conducido a un Estado social; e) si esos ar-
tículos pudieran considerarse una declaración de derechos sociales, entonces
tampoco tendrían la primacía en el tiempo, debido a que los artículos 21 y
22 de la declaración francesa de 1793, cuyas características coinciden con las
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22 JORGE CARPIZO
correspondientes de la Constitución de 1848, eran anteriores, y f) son ante-

cedentes valiosos e importantes que no deben ser obviados, y por ello los he
recordado.
8. En Europa, la primera declaración de derechos sociales la contuvo la
Constitución alemana de 1919, aprobada en Weimar, que partió del principio
de que la democracia política es un presupuesto indispensable para la demo-
cracia social y, a su vez, sin ésta la de carácter político resulta un cascarón;
que la revitalización del Estado de derecho se encuentra en el Estado social,
el cual le otorga a la democracia política los instrumentos para superar los
problemas de su tiempo, y que compatibiliza las ineludibles transformaciones
sociales con los derechos humanos de naturaleza civil y política, y las garan-
tías propias de un Estado de derecho.26
La Constitución de Weimar del 11 de agosto de 1919 en su articulo 157
estableció que “El trabajo gozará de la protección especial del Estado. El
Estado creará un derecho uniforme del trabajo”. Por su parte, el artículo
162 señaló que: “El Estado procurará la implantación de una reglamentación
internacional del trabajo que garantice a la clase obrera de todo el mundo un
mínimo de derechos sociales”.
Por desgracia, la Constitución de Weimar en el aspecto social casi no tuvo
inluencia alguna. A partir de 1920, Alemania continuó siendo un Estado li-
beral. Las normas constitucionales respectivas y las instituciones sociales que
creaba se cumplieron sólo en la forma y, para colmo, la jurisprudencia señaló
que las cláusulas sociales constituían fórmulas programáticas sin carácter vin-
culante para el legislador.27
Especular con la historia resulta superluo, pero no resisto la tentación de
preguntar ¿si el Estado social de Weimar hubiera sido un éxito, se hubiera
ahorrado el mundo el nazismo y la Segunda Guerra Mundial?
La Constitución de Weimar se creó como resultado de un cataclismo en
Alemania: la derrota en la Primera Guerra Mundial, como una concesión
ante el inmenso descontento de la clase trabajadora por las carencias sociales
y ante el temor de que Alemania siguiera el ejemplo ruso, y después de todo,
las normas constitucionales resultaron un engaño y las condiciones sociales
se deterioraron más y más cada día.
26 García Pelayo, Manuel, op. cit., t. II, pp. 1662 y 1663.

27 Abendroth, Wolfgang, Forsthoff, Ernst y Doehring, Karl, op. cit., p. 19.
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9. En Europa, el ejemplo de Weimar de introducir cláusulas sociales en la

Constitución, durante el periodo que transcurre entre las dos guerras mun-
diales, lo siguieron las Constituciones de Austria de 1920 —aunque con timi-
dez—, de Checoslovaquia de 1920 y la de España de 1931.
En Francia, la Constitución de la Tercera República no fue alterada, las
protecciones sociales se crearon a través de la legislación secundaria.
En este grupo no incluyo a la Constitución rusa de 1918, en virtud de que,
como ya airmé, el Estado o democracia social presupone el Estado de dere-
cho, la democracia y el respeto a los derechos humanos individuales, civiles
y políticos.
En América Latina, el constitucionalismo social encontró campo propicio,
por ejemplo, en las Constituciones de Chile de 1931, Perú de 1933, Uruguay
en 1934, 1938 y 1942, Venezuela de 1936, Ecuador de 1938, Cuba de 1940, y
Brasil de 1943 y 1950.
V. CinCo déCadas de preCisiones sobre eL estado

soCiaL durante eL sigLo xx
10. En este contexto, el gran teórico del Estado social fue Hermann Heller,
el tratadista por excelencia del Estado en aquellas décadas. Heller publicó en
1929 su ¿Estado de Derecho o dictadura? después de haber viajado a Italia y haber
contemplado al fascismo en acción en ese país. Su propuesta parte de una
defensa del Estado de derecho, pero del verdadero, del que realmente respeta
la ley, el que constituye el Estado material de derecho y en el cual se hermana el
Estado social, el que garantiza las reivindicaciones del proletariado, el que
deiende a todas las personas, pero primordialmente a los más desprotegidos
y débiles desde la perspectiva económica y social. El nuevo Estado es inter-
ventor, prestador, redistribuidor de riqueza y defensor de la ley, de una que
lo sea realmente.
Heller está en favor del Estado social y en contra del Estado fascista y de
las dictaduras; a favor de la democracia social y en contra de la irracionalidad
del sistema capitalista; a favor del Estado material de derecho y en contra del
Estado formal de derecho.
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24 JORGE CARPIZO
En Heller, un aspecto toral de su pensamiento consiste en dotar al Estado

de derecho de contenido económico y social, asegurando derechos sociales.
Ésta es la alternativa a toda clase de dictaduras y fascismos.28
En la actualidad los conceptos de Heller suenan familiares, son aceptados
por múltiples Constituciones, él mismo diría que son razonables. No obs-
tante, cuando los escribió la confusión era enorme, tanto en el pensamiento
como en la realidad.
11. En 1936 apareció la obra más importante de John Maynard Keynes,
Teoría general de la ocupación, el interés y el dinero, en la cual sostuvo que sin al-
terar la economía capitalista, con medidas de fondo y a través de métodos
democráticos, es posible frenar el desempleo, para lo cual resulta indispensa-
ble aumentar el consumo interno —la capacidad adquisitiva de los grandes
sectores sociales—, lo que trae aparejado un crecimiento en la producción
y mayor empleo. Sin embargo, lo anterior no es posible sin la intervención
del Estado y el papel que debe desempeñar en la distribución de la riqueza y
el ingreso, pero queda un amplio campo para el ejercicio de la iniciativa y la
responsabilidad privadas.
Keynes está en contra del Estado homogéneo o totalitario, y a favor de la
descentralización de las decisiones y de la responsabilidad individual, en vir-
tud de que “el individualismo es la mejor salvaguarda de la libertad personal si
puede ser purgado de sus defectos y abusos, en el sentido de que, comparado
con cualquier otro sistema, amplía considerablemente el campo en que puede
manifestarse la facultad de elección personal”, pero el ensanchamiento de las
funciones del Estado es el único medio para evitar la destrucción total del
sistema económico existente.29
El presidente estadounidense Franklin D. Roosevelt, ante la gran depresión
económica que sufrió Estados Unidos en 1929-1933, logró la aprobación de
muy diversas leyes de contenido social como las Leyes de la Banca, del New
28Heller, Hermann, Escritos políticos, Madrid, Alianza Editorial, 1985, pp. 275, 287-288,
290, 299, 301 y 327-332; véase Ruipérez, Javier, “¿La Constitución en crisis? El Estado cons-
titucional democrático y social en los tiempos del neoliberalismo tecnocrático”, en Revista de
Estudios Políticos, Madrid, nueva época, núm. 120, 2003, pp. 146, 147 y 166.
29 Keynes, John Maynard, Teoría general de la ocupación, el interés y el dinero, México, FCE,
1974, pp. 328-335. Véase Tello, Carlos, Sobre la desigualdad en México, México, UNAM-Facultad
de Economía, 2010, p. 333; García Pelayo, Manuel, op. cit., t. II, pp. 1598 y 1599.
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Deal, del Seguro Social, la Nacional de Vivienda, la Nacional de Relaciones

Laborales, de la Equidad en el Empleo, la Nacional de Recuperación, la de
Ajuste Agrícola, la Federal de Socorro de Emergencia, la de la Autoridad del
Valle del Tennessee, la de la Administración de Obras Públicas, etcétera.
En el caso de la Social Security Act de 1935, ésta no emergió súbitamente;
mediaron tres décadas de intensa discusión y deliberación de las formas que
debería adoptar el bienestar social,30 por ejemplo, en 1893 el comisionado del
trabajo publicó un análisis del seguro social alemán de Bismarck;31 en 1889
la Oicina de Estadísticas del Trabajo del Estado de Nueva York hizo un
examen del programa del bienestar alemán,32 y en 1911 el comisionado del
trabajo publicó un análisis amplio del seguro social de varios países europeos.
La ley de 1935 instituyó diversos regímenes para cubrir los riesgos de vejez,
muerte, invalidez y desempleo. En la Social Security Act se estableció como
intención: “Ofrecer bienestar general mediante el establecimiento de un siste-
ma federal de prestaciones para la edad avanzada y apoyar a algunos Estados
para mejorar sus provisiones destinadas a la vejez, a las personas ciegas, a los
niños dependientes y abandonados, a la maternidad, a la salud pública y a la
administración de la compensación por el desempleo por Ley; instaurar un
Consejo de Seguridad Social; generar ingresos; y otros propósitos”.
Sin reforma constitucional, y a través de la legislación ordinaria, el Estado
abstencionista estadounidense se fue convirtiendo en social. Al principio, la
Suprema Corte estuvo renuente en aceptar la constitucionalidad de varias de
esas leyes. Muy conocida es la confrontación que ocurrió entre el presidente
y la Corte, la cual acabó declarando constitucional la mayoría del paquete
legislativo del New Deal.
30 Jeman, Christopher, The Collapse of Welfare Reforms: Political Institutions. Policy and the Poor
in Canada and the United States, Cambridge, Ma, MIT Press, p. 23, citado en Conferencia Intera-
mericana de Seguridad Social. La Seguridad Social en Estados Unidos de América, serie monografías 10,
México, Secretaría General de la CISS, 1994, p. 3.
31 Brooks, John G., Compulsory Insurance in Germany, incluiding an Appendix Relating to Com-
pulsory Insurance in Other Countries in Europe, Cuarto Informe Especial del Comisionado del Trabajo,
Washington, D.C., Imprenta del Gobierno, 1893, citado en Conferencia Interamericana de Seguridad
Social. La Seguridad Social en…, cit., p. 4.
32 Weber, Adna F., Industrial Accident and Employers, Responsability for their Compensation,
Nueva York, Seventeenth Annual Report of the Bureau of Labor Statistics for the Year 1899,
Albany, 1900, citado en: Conferencia Interamericana de Seguridad Social. La Seguridad Social en…,
cit., p. 4.
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26 JORGE CARPIZO
El Beveridge Report de 1942,33 inspirado en Keynes, en relación con los ser-

vicios sociales y el desempleo cero, signiicó un nuevo paso en la evolución
del Estado social, y un precursor del constitucionalismo social posterior a la
Segunda Guerra Mundial.
12. El cataclismo de dicha guerra se sintió tanto en las naciones vencedoras
como en las vencidas. La situación económica y social era desastrosa y las am-
plias clases desamparadas tenían frente a sí la ilusión de mejorar su situación
social con ejemplos como los de la Unión Soviética. De nueva cuenta, son
las realidades y las apremiantes necesidades de las masas las que impulsaron
otro estadio en el desarrollo del Estado social. No se partía de cero. Al contra-
rio, se conocían todos los antecedentes de los movimientos sociales del siglo
XIX, los pensamientos y obras de los socialistas, tanto los marxistas como
los socialdemócratas, y el impulso del constitucionalismo social después de la
Primera Guerra Mundial, así como el ejemplo de Estados Unidos y el apoyo
de este país a la reconstrucción de la Europa democrática.
En ese contexto se desarrolló la precisión y el fortalecimiento del Estado
social, tal y como se concibe en nuestros días.
Dicha concepción del Estado social de derecho se introduce en las entida-
des federativas de Alemania, al redactarse sus Constituciones a inales de 1946
33 Un interesante estudio del Plan Beveridge y el Proyecto de Ley del Seguro Social pre-
sentado al Parlamento en 1944 se puede encontrar en: Mingarro y San Martín, José, La seguridad
social en el Plan Beveridge, México, Polis, 1946, 272 pp.; véanse especialmente las pp. 71 y ss.
En su estudio, Beveridge contempla para ciertas prestaciones un campo de aplicación per-
sonal de naturaleza universal; es decir, para toda la población. De esta manera, según Dupe-
yroux, “este célebre estudio cimienta el principio de una extensión de la seguridad social a la
totalidad de la población: aparece la idea de un derecho de cada individuo a la seguridad social,
derecho que será consagrado en diversas declaraciones internacionales”, en Dupeyroux, Jean-
Jaques, Droit de la sécurité sociale, París, Dalloz, 1993, p. 52.
Por otro lado, el sistema propuesto por Beveridge introduce varios aspectos novedosos que
le dan nuevas características a la protección social:
a) Se reconoce el principio de solidaridad y ciertas prestaciones se otorgan sin mediar una
cotización.
b) El principio de universalidad se aplica para ciertas eventualidades, al procurar así una
protección social para el conjunto de la población.
c) El seguro social y la asistencia son utilizadas simultáneamente y de manera coordinada.
d) Existe una sola entidad administrativa.
e) La existencia de un solo ente administrativo contribuye a la simpliicación de la adminis-
tración y en una disminución de costos en el manejo de la misma.
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y principios de 1947, tanto en la zona soviética como en la norteamericana y

la francesa. Se dio un paso muy adelante a Weimar, al ordenarse al legislador
actuar en la socialización del Estado. Tal fue el caso en Baviera, en Renania-
Palatinado, en Hessen, en Bremen, en Baden-Würtemberg, en Hamburgo.34
13. El Preámbulo de la Constitución francesa de 1946 garantiza los de-
rechos al trabajo, a la libre sindicación, de huelga; derechos del niño, de la
madre, de los discapacitados, de los ancianos, a la enseñanza pública gratuita
y laica en todos los niveles, a la protección a la salud, al descanso, al tiempo
libre y a la cultura.
Dicho Preámbulo maniiesta que:
Todo trabajador participa, a través de sus delegados, en la determinación

colectiva de las condiciones de trabajo y en la gestión de las empresas.
Todo bien y toda empresa cuya explotación posea o adquiera los carac-
teres de un servicio público nacional o de un monopolio, de hecho, debe
pasar a ser propiedad de la colectividad.
La Nación proporciona al individuo y a la familia las condiciones nece-
sarias para su desarrollo.
Este Preámbulo representa bien la corriente constitucional social inmedia-

ta a la terminación de la guerra mundial 1939-1945. Dicha corriente presupo-
ne el Estado democrático y el respeto de los derechos humanos.
14. Asimismo, la Constitución italiana de 1947 es digna representante de
esa corriente.
Su artículo 1° indica que la República democrática está fundada en el traba-
jo, y que reconoce —artículo 2°— los derechos inviolables del hombre tanto
como individuo como en el seno de las formaciones sociales donde aquél
desarrolla su personalidad. El segundo párrafo del artículo 3° señala: “Co-
rresponde a la República remover los obstáculos de orden económico y social
que, limitando el derecho a la libertad y la igualdad de los ciudadanos, impiden
el pleno desarrollo de la persona humana y la participación efectiva de todos
los trabajadores en la organización política, económica y social del país”. Sólo
recuérdese que de acuerdo con el artículo 1°, trabajadores somos todos.
34 Pérez Royo, Javier, “La doctrina del Tribunal Constitucional sobre el Estado social”, en
Revista Española de Derecho Constitucional, Madrid, año 4, núm. 10, 1984, p. 157.
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28 JORGE CARPIZO
En el título II, denominado “Relaciones ético-sociales”, se regulan institu-

ciones concretas como la familia y sus derechos, la protección a la salud, los
derechos de la infancia y de la juventud, la asistencia gratuita a los indigentes,
escuelas públicas para todos los ramos y grados, así como la concesión de
becas.
El título III norma las relaciones económicas, donde se incluyen los de-
rechos de los trabajadores, la propiedad y su función social, la participación
de los trabajadores en la gestión de las empresas, y la función social de las
mutualidades.
15. Los artículos 20.1 y 28.1 de la Ley Fundamental de Alemania de 1949
indican que esa nación es un Estado federal democrático y social y un Estado social
de derecho, cláusula esta última que constituye un “principio rector vinculan-
te para los poderes públicos; es considerada como una prescripción de i-
nes del Estado (Staatszielbestimmung) o como un principio rector (Richtlinie)”.
Es una norma que encomienda al Estado tareas de coniguración social, lo
cual “presupone la conciencia de que el bien común no resulta por generación
espontánea”.35
El Tribunal Constitucional Federal de ese país ha determinado que el prin-
cipio de Estado social fundamenta el deber del Estado de garantizar la exis-
tencia de un orden social justo y con tal inalidad se le otorgan al legislador
amplias facultades de reglamentación de manera lexible; es decir, las puede
utilizar dentro de un amplio margen, en virtud de que el Estado social no
puede imponer a los derechos fundamentales ningún límite directo.
El Estado social atribuye al legislador un deber de reglamentar para pro-
curar un equilibrio de las contradicciones sociales. “Adicionalmente ordena
otorgar ayudas estatales para individuos o grupos que, debido a sus condicio-
nes de vida o diicultades sociales, se encuentran impedidos para desarrollarse
social o personalmente. Cómo cumple el legislador ese mandato, es asunto
suyo, dada la falta de concreción del principio del Estado social”.36
16. El artículo 1° de la Constitución francesa de 1958 señala que “Francia
es una República indivisible, laica, democrática y social…”.
35 Benda, Maihofer, Vogel et al., Manual de derecho constitucional, Madrid, Marcial Pons, 2001,
pp. 521 y 526.
36 Schwabe, Jürgen, Jurisprudencia del Tribunal Constitucional Federal Alemán. Extractos de las
sentencias más relevantes, México, Konrad Adenauer Stiftung, 2009, pp. 471-476.
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17. El artículo 1.1 de la Constitución Española de 1978 declara que “Espa-

ña se constituye en un Estado social y democrático de derecho…”.
Tal es la fórmula del Estado social en su última expresión, pero que ya se
encuentra en los escritos de Louis Blanc; es la más precisa y, a su vez, produc-
to de la evolución que he sintetizado. Esa fórmula hay que relacionarla con
diversos artículos del propio texto constitucional, pero antes se deben preci-
sar los alcances de la fórmula que constituye una unidad, una sola expresión
compuesta de tres sectores vinculados en tal forma que integran una noción.
Los sectores son: Estado social, Estado democrático y Estado de derecho, los
cuales no pueden desasociarse uno del otro, debido a que entonces el concep-
to perdería su signiicado.
La naturaleza del Estado social se comprende en los antecedentes que he
resaltado; a su precisión y características dedico varios incisos. Por el momen-
to expreso que es de carácter interventor en la economía y en la vida social,37
y así poder cumplir con su función de Estado de prestaciones, especialmente
para las clases más desprotegidas de la sociedad. El concepto se completará
más adelante.
El Estado de derecho es aquel que se articula por medio de la ley, que actúa
conforme a la ley y que ésta le impone sus límites. Sin embargo, no se trata
de cualquier ley —aspecto formal—, sino de la ley que respeta la libertad de
la persona, es decir, los derechos humanos civiles y políticos, y aquella que
contiene un principio de organización que distribuye y limita al propio poder
—aspecto material—. En otras palabras, es la misma idea contenida en el
artículo 16 de la Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano: un
Estado donde no estén asegurados los derechos humanos ni la separación de
poderes carece de Constitución.38
El Estado de derecho es una concepción unida al Estado individualista
y burgués, cuya noción continúa siendo trascendente en cuanto defensa de
los derechos humanos de carácter individual y un límite al poder para hacer
realidad aquéllos. De la noción de Estado de derecho se derivan principios
37 Existe en la teoría económica una diferencia entre el Estado interventor —Keynes— y
el Estado regulador —Aglietta y Boyer—. Aglietta, Michel, Regulación y crisis del capitalismo. La
experiencia de los Estados Unidos, México, Siglo XXI, 1986, 344 pp., demostró que todas las eco-
nomías, incluso las que se dicen más liberales, se encuentran sujetas a una necesaria regulación.
38 Schmitt, Carl, Teoría de la Constitución, México, Editora Nacional, 1961, pp. 147-149.
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30 JORGE CARPIZO
que continúan vigentes y son indispensables para la defensa de las libertades,

tales como el de legalidad, la reserva legal y la legitimidad de los gobernantes.
No obstante, el Estado de derecho es insuiciente para construir un verda-
dero sistema democrático, el cual necesita asegurar a las personas satisfactores
económicos, sociales y culturales para cerciorarse de que las libertades son
reales, y aquéllas tienen garantizado un mínimo de calidad de vida que corres-
ponda con su dignidad. Para ello, es indispensable la intervención del Estado
en la economía y en la vida social para constituirse en un Estado que propor-
ciona bienes, servicios y prestaciones. Entonces, Estado de derecho y Estado
social no son antagónicos, sino que se completan para conformar el sistema
democrático, el que no puede consolidarse si falta o es endeble uno de ellos.
Las tres nociones están completamente interrelacionadas e interconectadas
para formar un único e indivisible concepto: el Estado social y democrático de dere-
cho, el cual sólo se puede descomponer por razones pedagógicas, únicamente
para su mayor comprensión.
Ahora bien, la expresión alemana de Estado social de derecho es idéntica,
posee el mismo contenido y alcances que “Estado social y democrático de
derecho”, porque no puede existir Estado social de derecho que no sea de-
mocrático, sería una incongruencia y una contradicción, pero considero que
es saludable el énfasis, al agregarle lo que ya por su propia naturaleza es así:
el aspecto democrático. El concepto se hace más claro, más preciso y más
tajante.
Dicho concepto se expresa a menudo, por razones de brevedad, como
Estado social, pero no puede existir Estado social que no sea democrático y
no incorpore el Estado de derecho. No estoy de acuerdo con quienes critican
la expresión Estado social, aludiendo que no puede existir Estado que no
sea social. Desde luego que gramaticalmente les asiste la razón. Sin embargo,
acontece que la expresión Estado social ha adquirido una signiicación técnica
para referirnos al Estado interventor, al Estado de prestaciones, al Estado
realmente al servicio de toda la sociedad, aunque con énfasis en los sectores
más débiles o desprotegidos de la misma.
Considero que Manuel García Pelayo, distinguido constitucionalista y poli-
tólogo, sintetizó con acierto el signiicado de la fórmula del artículo 1.1 de la
Constitución Española. Escribió:
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Cada uno de los términos sin perjuicio de su propia autonomía está vin-
culado con los demás mediante relaciones de coordinación que, de un lado,
establecen limitaciones a su desarrollo y, de otro, amplían sus posibilidades
de realización, lo que en sus términos más generales signiica lo siguiente:
i) El componente social no podrá desarrollarse ni autoritaria ni arbi-
trariamente, sino por métodos democráticos y sometido a la disciplina del
Derecho. Pero, a su vez, el principio democrático es la garantía de que los
intereses sociales sean atendidos por la legislación y las políticas guberna-
mentales en proporción a su menor o mayor presencia en la sociedad. Su
vinculación al Estado de Derecho asegura, por su parte, la realización or-
denada de los valores sociales y garantiza su respeto frente a posibles actos
arbitrarios de los poderes públicos.
ii) El componente democrático encuentra sus límites en la estructura
normativa del Estado de Derecho, a la vez que es generalmente considerado
como una parte integrante y esencial de éste. Su contenido se amplía a la di-
mensión social, que pone, a su vez, los límites al decisionismo democrático,
ya que debe respetar los valores sociales constitucionalmente protegidos.
iii) El formalismo del Estado de Derecho no podrá extenderse hasta
bloquear los valores sociales y democráticos, a la vez que la orientación ha-
cia estos valores contribuye a que el Estado de Derecho no degenere hasta
convertirse en un simple Estado legal compatible con formas autoritarias o
con cualquier especie de contenido material.
Vistas las cosas desde el plano gnoseológico, nos encontramos con que
cada uno de los componentes sólo cobra sentido y, por tanto, sólo puede ser
comprendido en relación con los otros, estando, así, en una conexión que
podemos llamar de interdependencia signiicativa. Es decir, lo que dentro
de la dialéctica de la tríada signiique el Estado de Derecho en función de su
conexión con el principio social y el principio democrático del Estado, y lo
que signiique la fórmula en su totalidad sólo es comprensible mediante un
análisis de cada uno de los componentes y de sus relaciones.
Es también característico de una totalidad o de un sistema generar algo
que no está contenido en cada una de las partes y que tampoco es resultado
de la simple agregación de ellas, sino que surge de sus conexiones recípro-
cas: el producto generado por la fórmula trinitaria es el concepto funda-
mental del Estado establecido por la Constitución y en el que se culmina en
una unidad dialéctica el desarrollo separado y, por lo mismo, no integrado
de los tres conceptos acuñados por la praxis y la teoría política del siglo XIX
y parte del XX.39
39 García Pelayo, Manuel, op. cit., t. II, p. 1664.
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32 JORGE CARPIZO
Así, el Estado democrático es un Estado social o no es democrático. El

Estado de derecho es un Estado social o no es Estado de derecho. La fór-
mula española, inspirada en la alemana, es hoy en día la del Estado a partir
de la segunda mitad de la séptima década del siglo XX en las democracias
occidentales,40 aunque bien entendido este modelo nació con la Constitución
mexicana de 1917, la cual inluyó en América Latina, no en Europa ni en
Estados Unidos.
18. La fórmula española se encuentra relejada en más de treinta artículos
de esa Constitución.
El artículo 9.2 indica que los poderes públicos promoverán las condicio-
nes para que la libertad y la igualdad de la persona y de los grupos en que se
integran sean reales y efectivas, y que deben remover los obstáculos que impidan
o diiculten su plenitud, así como facilitar la participación de todos los ciu-
dadanos en la vida política, económica, cultural y social. Este es un hermoso
artículo sobre la naturaleza del Estado social.
El artículo 33.2 señala expresamente que la función social de los derechos de
propiedad privada y herencia delimita su contenido, de acuerdo con las leyes.
El capítulo tercero del título I se intitula “De los principios rectores de la
política social y económica”, que constituye una amplia declaración de dere-
chos sociales. Es una verdadera síntesis del constitucionalismo social occiden-
tal, y esa declaración antecede a la “De las garantías de las libertades y derechos
fundamentales” del capítulo IV del mismo título.
El título VII se reiere a “Economía y Hacienda”. El artículo 128.1 ordena:
“Toda la riqueza del país en sus distintas formas y sea cual fuere su titularidad
está subordinada al interés general”, y el artículo 131.1: “El Estado, mediante
ley, podrá planiicar la actividad económica general para atender a las necesi-
dades colectivas, equilibrar y armonizar el desarrollo regional y sectorial y es-
timular el crecimiento de la renta y de la riqueza y su más justa distribución”.
El Tribunal Constitucional español, que entre algunas de sus resoluciones
más importantes en sus primeros años se encuentran las relacionadas con
el Estado social, sostuvo que éste es el elemento básico del mecanismo que
se ha de utilizar para restablecer la igualdad vulnerada; que la igualdad de las
personas y grupos deben ser reales y efectivas; que en aras de la igualdad real
40 Pérez Royo, Javier, Curso de derecho constitucional, Madrid, Marcial Pons, 2005, pp. 192 y
193.
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se justiica que, en el ámbito de las relaciones laborales, exista un mínimo de

desigualdad formal en beneicio del trabajador; que las conquistas sociales
alcanzadas son irreversibles.41
19. Existen dos maneras diversas de introducir la concepción del Estado
social en la Constitución: a) la alemana, con su enunciación y muy pocos artí-
culos consagrando derechos especíicos, o b) la española, en la propia Cons-
titución se incluye una amplia declaración de derechos sociales, y los más im-
portantes aspectos de la intervención del Estado en la economía.
Lo primero que debo asentar es que ambos sistemas han sido exitosos,
cada uno en su propio país. El sistema responde a la idiosincrasia de la nación
y a la forma de contemplar la Constitución.
Al sistema alemán se le ha defendido con los siguientes argumentos: a) la
cláusula de Estado social es más que suiciente, porque el ritmo de su práctica
es competencia del legislador; b) no hay que despertar deseos irrealizables,
piénsese incluso en un proyecto de reformas a la Constitución suiza que sólo
intentaba deinirlos como mandatos de coniguración social al legislador; c) los de-
rechos humanos sociales, que no son auténticos derechos, no tienen mayor
eicacia si se les enumera que con la sola enunciación de la fórmula; d) las
acciones concretas que tome el Estado en cada caso dependen de los recursos
disponibles y de las decisiones políticas sobre las diversas prioridades, y e) si
las circunstancias impiden la realización de algunos derechos, “la decepción
se resolverá contra un Estado (pródigo) que todo lo había prometido”.42
Estoy a favor de que las Constituciones contengan declaraciones de dere-
chos humanos tan amplias como corresponda, por las siguientes razones: a)
si bien la cláusula social es un mandato al legislador, lo es también para los
poderes ejecutivos y judiciales; b) los poderes públicos deben tener una guía
precisa y mínima de cuáles son los derechos sociales que se garantizan y los
que están obligados a proteger y que no pueden ser menores a los de esa
declaración; c) los poderes públicos conocen con precisión un número impor-
tante de sus obligaciones constitucionales y, por otra parte, las personas de
sus respectivos derechos; d) las declaraciones de derechos sociales coniguran
al propio Estado y a su Constitución, como un tipo de Estado y un tipo de
41 Ibidem, pp. 193 y 194; Pérez Royo, Javier, La doctrina del Tribunal Constitucional…, cit., pp.
177 y 178.
42 Benda, Maihofer, Vogel et al., op. cit., pp. 546 y 547.
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34 JORGE CARPIZO
Constitución, y se evitan interpretaciones sobre los mínimos sociales que el

Estado está obligado a construir; e) los derechos sociales no son promesas
ni buenas intenciones, cada día más se acepta que es indispensable dotarlos
de una vinculación jurídica directa; f) el Estado está obligado a aplicar una
política económico-social que haga realizable esos derechos; al encontrarse
consagrados en la Constitución, queda claro que dicha política es un manda-
to; g) ciertamente se pueden presentar circunstancias que diiculten que, por
un periodo, la realización de algunos de esos derechos no sea plena; en ello
habrán de intervenir los poderes ejecutivos y legislativos y los grupos sociales
involucrados. Es una situación de emergencia, como también puede aconte-
cer con los derechos humanos de carácter individual.
En América Latina, y especíicamente en México, en razón de nuestra evo-
lución política y nuestros contextos y circunstancias, la fórmula española es
la más adecuada. Es más preciso denominarla la fórmula mexicana, en virtud de
que es la que conocemos a partir de 1917 y la hemos enriquecido y fortalecido
a través de reformas constitucionales.
VI. definiCión de estado soCiaL

y Las singuLaridades de éste
20. Del desarrollo de este artículo considero que es claro cuál es la natu-
raleza del Estado social o Estado social y democrático de derecho. No obs-
tante, puntualizo con una deinición y las principales características de dicho
Estado.
Expongo tres deiniciones breves que expresan lo mismo con palabras
diferentes.
El Estado social es aquel que se estructura para asegurar el cumplimiento
real de los derechos humanos como un conjunto o unidad.
El Estado democrático-social es una forma de Estado para hacer realidad
las libertades y los derechos individuales, así como los de la justicia social y
los derechos de solidaridad.
El Estado social, democrático y garantista de los derechos humanos es
creador y actor del orden económico en interés del bien común.
Una deinición más precisa puede ser la siguiente: el Estado social se fun-
damenta en el sistema democrático y en la participación de los grupos socia-
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les; se estructura para intervenir en la economía y en diversos aspectos de la

vida social en interés del bien común y en defensa de los derechos humanos,
individuales, sociales y de solidaridad. Es un Estado de prestaciones y redistri-
buidor de la riqueza producida para asegurar a toda la población en general y,
en forma especial, a los sectores sociales más desprotegidos, un mínimo de sa-
tisfactores económicos, sociales y culturales acordes con la dignidad humana.
Una declaración de derechos sociales, para no ser simplemente un enun-
ciado de buenas intenciones, sin contenido real o material, presupone o exige
la ediicación del Estado social. Desde este punto de vista el Estado social
actual, interventor y de prestaciones, nació en la Constitución de 1917. Si
no fuera así, su declaración de derechos sociales no hubiera sido efectiva y,
en cierta forma, se comenzó a aplicar desde el comienzo de su vigencia, con
omisiones, vicios, defectos, pero constituyó una realidad jurídico-política: el
Estado se había transformado para intervenir en la economía, en su visión
social y en la protección a los sectores más débiles: los campesinos y los tra-
bajadores.
Ese Estado social evolucionó y se ha perfeccionado tanto en Europa Oc-
cidental como en Estados Unidos y en México, a pesar de todas sus carencias,
y especialmente con posterioridad a la Segunda Guerra Mundial.
No existe Estado social sin la protección efectiva de los derechos de la
justicia social, ya sea que éstos estén plasmados en la Constitución, en la
legislación o en ambas. En la realidad este último supuesto es el más común.
Las Constituciones democráticas de la segunda posguerra mundial conte-
nían pocas cláusulas sociales, más bien constituían obligaciones para el legis-
lador. Las Constituciones democráticas de las últimas dos décadas introducen
amplias o muy amplias declaraciones de derechos sociales. La fórmula mexi-
cana al respecto está prevaleciendo.
Como bien expresa Javier Pérez Royo, el Estado democrático tiene que
convertirse inevitablemente en Estado social, debido a que habrá de atender
y dar respuesta a todos los sectores de la sociedad y no sólo a uno o varios de
ellos.43
21. En una especie de recapitulación, enuncio las singularidades del Estado
social, que son las siguientes. Es un Estado:
43 Pérez Royo, Javier, Curso de…, cit., p. 192.
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36 JORGE CARPIZO
a) democrático,
b) de efectividad de los derechos humanos,
c) interventor,
d) redistribuidor de la riqueza,
e) protector,
f) orientado a la igualdad material,
g) de organizaciones,
h) de grupos,
i) de armonía social, y
j) de derecho procesal renovado.
a) Presupone un Estado democrático que hace suyos los grandes postulados

del Estado liberal, plasmados y sintetizados en el mencionado artículo 16 de
la Declaración francesa del Hombre y del Ciudadano: respeto a los derechos
humanos y separación de poderes, lo que, a su vez, implica la libre y renovada
elección de los gobernantes.
En consecuencia, el Estado social no puede ser un Estado totalitario, ab-
solutista o dictatorial.
b) Efectividad de los derechos humanos. Es únicamente a partir del aseguramien-
to de los derechos sociales que los de carácter individual y civil se han hecho
efectivos, en virtud de que las libertades, antes de aquéllos, no se respetaban.
En esta forma, todos los derechos humanos constituyen una unidad.44
44 Para Robert Alexy, los derechos sociales no pueden verse como obstáculos de la li-
bertad, ni de los derechos civiles y políticos, en virtud de que los derechos sociales también
se fundan en la libertad, pero en la real que fue la idea de von Stein. Los derechos civiles y
políticos deben asegurar la igualdad jurídica, mientras que los derechos sociales deben asegurar
la libertad fáctica, la que implica una existencia digna, con suicientes satisfactores sociales,
económicos y sociales. “Derechos sociales fundamentales”, en Carbonell, Miguel et al., Derechos
sociales y derechos de las minorías, México, Porrúa y UNAM, 2000, pp. 71-74.
Asimismo, para Carlos Santiago Nino los derechos sociales son una extensión de los dere-
chos individuales. Nino, señala varias confusiones en las que suelen incurrir algunos ideólogos
del liberalismo conservador para oponerse a los derechos sociales: en primer lugar, creer que el
orden del mercado es espontáneo y por tanto suponer el adelgazamiento del Estado. En segun-
do lugar, considerar que la autonomía está constituida por condiciones negativas como la no
interferencia de terceros, y olvidar que la autonomía requiere derechos para exigirla. En tercer
lugar, presentar la distinción entre condiciones normativas y materiales de la libertad como una
jerarquía, en donde el principio formal de libertad prima sobre la libertad material, confusión
en la que suelen caer también algunos análisis marxistas. “Sobre los derechos sociales”, en la
misma obra citada en esta nota, pp. 137-142.
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No existe libertad política real si se vive en la pobreza, desempleado y sin

prestación social alguna. La seguridad no se agota en su aspecto jurídico, sino
es indispensable que se complete en el económico y en el social.
El Estado social reconoce y protege a la propiedad privada, pero ésta debe
cumplir una función social y es susceptible de que se le establezcan modalida-
des en bien del interés general. En el caso de México, si no se hubiera recono-
cido este principio hubiera continuado la propiedad semifeudal, el desarrollo
de los monopolios y las principales riquezas del país en manos extranjeras.
c) Es un Estado interventor en la vida económica y social, con la inalidad de
apoyar a toda la población, pero especialmente a los más desprotegidos. Es
un Estado que posee competencias para normar, en cierta medida, a las fuer-
zas del mercado e impedir que unos cuantos logren beneicios exorbitantes
en sacriicio de los demás, como acontece con los monopolios o las prácticas
monopólicas. Las tesis de la autorregulación del mercado han conducido a la
concentración de la riqueza, la pobreza de grandes sectores y a una sociedad
desprotegida frente a los grandes poderes económicos.
Es un Estado interventor, con múltiples competencias para organizar la
economía, como el gasto público, la emisión de la moneda, el control de la
inlación, la creación de empleos, la política de industrialización, la política de
precios a los productos básicos, la política de salarios, la creación de infraes-
tructuras para aumentar la productividad nacional, la modernización de los
aspectos rezagados, el equilibrio de la oferta y la demanda globales, la política
cientíico-tecnológica, etcétera.
Asimismo, el Estado interventor tiene a su disposición instrumentos como
la planeación democrática y las técnicas modernas de administración.
El Estado social necesita de recursos económicos para poder cumplir con
sus ines, y para ello depende en mucho de la situación de la economía y de su
crecimiento. Por ello es aceptable que pueda ser propietario de bienes clave
para el crecimiento económico y en aras del bien común, como son, entre
otros, los hidrocarburos, la energía eléctrica y la nuclear. Son bienes, como
dice la Constitución mexicana, propiedad de la nación, que deben apoyar el
manejo de la economía en beneicio de toda la población.45
45 Ruipérez, Javier, op. cit., pp. 167-169; véase Bonavides, Paulo, Do Estado liberal ao Estado
social, São Paulo, Malheiros Editores, 2001, pp. 203 y 204.
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38 JORGE CARPIZO
La intervención del Estado en la economía ha ido en aumento durante el

siglo XX y en el presente. Veamos el gasto de los gobiernos en proporción al
producto nacional bruto en algunos de los Estados democráticos más ricos
de la tierra, y en México:46
1870 1920 1960 1990 2009

Alemania 10.0 25.0 32.4 45.1 47.6
España ----- 8.3 18.8 42.0 45.8
Estados Unidos 7.3 12.1 27.0 33.3 42.2
Francia 12.6 27.6 34.6 49.8 56.0
Gran Bretaña 9.4 26.2 32.2 39.9 47.2
Japón 8.8 14.8 17.5 31.3 39.7
México ---- ---- ---- 28.7 21.3
Suecia 5.7 10.9 31.0 59.1 52.7
En relación con México, dicha proporción fue de 30.8% en 1980; 22.6%

en 2000, y 23.6% en 2005. El promedio de esa proporción en el sexenio pre-
sidencial 1976-1982 fue de 30.1%, y en el siguiente sexenio, 1982-1988, fue
de 39.1%.
d) Redistribuidor de la riqueza, para lo cual cuenta con dos grandes instru-
mentos: i) los mencionados por su papel de interventor de la economía, y ii)
la política iscal, que a la vez que le permite allegarse recursos económicos,
le posibilita la imposición de mayores cargas iscales a quienes más riqueza
poseen y a quienes más consumen, con lo cual se encuentra en aptitud de
realizar una mejor distribución de la riqueza, al utilizar parte de esos recursos
en prestaciones sociales.
46Los datos están tomados de The Economist, 19 de marzo de 2011, p. 4. En relación con
México los datos los localicé en INEGI, Estadísticas históricas de México, 2009, México, INEGI,
2010, p. XIII, y en Cabrera Adame, Carlos Javier, “Gasto público (1982-2006)”, en Cordera,
Rolando y Cabrera Adame, Carlos Javier, El papel de las ideas y las políticas en el cambio estructural
de México, México, UNAM y Lecturas del Trimestre Económico, núm. 99, FCE, 2008, pp. 139-
140, 147, 150, 155 y 158.
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Además, pueden existir otros mecanismos de redistribución. Algunas

Constituciones y legislaciones señalan límites máximos a la posesión de la
tierra productiva para impedir los latifundios, y donde éstos existen se indican
las maneras como la tierra excedente de esos máximos debe ser repartida.
e) Protector de toda la población, pero primordialmente de los más desam-
parados y débiles socialmente. Es Estado de prestaciones para que se pueda
llevar una existencia digna y protegida, hasta donde es posible, de las circuns-
tancias y avatares de la fortuna; persigue otorgar seguridad a la existencia con
el derecho al empleo, con un salario mínimo suiciente, con los seguros de
desempleo, de accidentes, de vejez, con sistemas para la protección a la salud,
con el derecho a la vivienda, con derechos a los incapacitados, a la niñez, con
la protección al medio ambiente, al agua potable, con servicios de higiene y
alcantarillado, etcétera.
El individuo espera del Estado, dice Forsthoff, ayudas, especialmente du-
rante las crisis que puedan afectarle. “Ningún Estado moderno puede de-
fraudar tales esperanzas sin amenazar con ello su propia existencia; por eso
mismo tiene que enfrentarlas y ser un Estado social”47 o, como Benda mani-
iesta, el Estado social se debe concebir como una comunidad continuamente
preocupada por el bienestar de su población.48
El mundo actual —incluida la globalización— nos hace cada día más de-
pendientes del Estado, especialmente en nuestras situaciones problemáticas.
El elector es muy sensible a ello. Esta realidad se ejempliica bien con una
expresión de Stephen Walt, profesor de la Universidad de Harvard: cuando
septiembre once ocurrió [el ataque a las torres gemelas de Nueva York], nadie
telefoneó a Bill Gates o al Instituto de la Sociedad Abierta.
f) Orientado a la igualdad real, lo cual signiica que el Estado se preocupa
por proporcionar igualdad de oportunidades a su población, lo que no implica
que persiga que todas las personas sean iguales, imposibilidad real, social y
biológica, sino que la igualdad, derecho de carácter individual, sea material en
el sentido de equilibrar las desigualdades, al remover las trabas que, de hecho
y de derecho, obstruyen el acceso del mayor número de personas a las mejo-
res oportunidades. El Estado es el corrector de las causas que mantienen la
47 Abendroth, Wolfgang, Forsthoff, Ernst y Doehring, Karl, op. cit., p. 53.

48 Benda, Maihofer, Vogel et al., op. cit., p. 552.
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40 JORGE CARPIZO
desigualdad de oportunidades, lo cual no lo transforma en el único actor del

cambio social o del trabajo económico-social.49
Desde esta perspectiva el acceso a la educación pública, de calidad y gra-
tuita, adquiere toda su trascendencia. Es la mejor manera de otorgar a la per-
sona los instrumentos para la movilidad social de acuerdo con su capacidad,
esfuerzo y responsabilidad.
La educación pública es una prestación social. Queda claro que las sin-
gularidades del Estado social se imbrican unas con las otras; únicamente se
enuncian por separado para su mayor comprensión.
En esta singularidad se encuentran también, por ejemplo, las protecciones
al trabajador para, en diversas situaciones, igualarlo con el patrón, para prote-
ger al elemento débil de la relación.
g) De organizaciones en cuanto la persona participa en las decisiones del Es-
tado a través de las diversas organizaciones en que se agrupa, lo que implica
la ciudadanización del Estado. Aquéllas deben intervenir en la planeación que
hace el Estado, en la formulación de los programas sociales y en la política de
prestaciones del propio Estado. Las organizaciones representan y deienden
los intereses de sus agremiados, son las que negocian con el poder público
y con otros poderes; aquél debe arbitrar entre los diversos intereses de las
agrupaciones y buscar el interés de todos, el general, o sea, el bien común.
En el Estado social las personas y las agrupaciones no asumen una actitud
pasiva de únicamente recibir prestaciones, sino participativa al hacer propues-
tas, discutir y negociar. Esta característica está muy cerca de la del Estado de-
mocrático, pero en un estadio no sólo de participación política, sino también
de deiniciones sociales.
h) De grupos. El Estado social nació para proteger a la persona en cuanto
integrante de un grupo social, como en el caso del campesino y del trabajador,
que se encuentran entre los más desamparados. Así se coniguró el Estado
social y así continúa en buena parte, aunque ha evolucionado para extender su
protección a toda la población que la necesite, como en el caso de las clases
medias, empresarios pequeños y medios; en occidente, cuando menos, han
tenido un crecimiento colosal y es indudable que prestaciones como protec-
49 Vanossi, Jorge Reinaldo A., El Estado de derecho en el constitucionalismo social, Buenos Aires,
EUDEBA, 2000, pp. 520 y 521.
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ción a la salud, educación, seguridad social, vivienda y esparcimiento les son

indispensables. Es probable que el único sector o grupo que no necesite de la
protección del Estado social sea el de ingresos exorbitantes, los más ricos de
la sociedad, que siempre constituyen una minoría.
El Estado social nació para remediar la pobreza y la miseria de grandes
sectores sociales. En su evolución, en la actualidad, se proyecta hacia el futu-
ro: que ninguna persona carezca de los satisfactores económicos, sociales y
culturales suicientes para llevar una vida con dignidad.50
i) De armonía social. En cualquier sociedad siempre se presentan conlictos,
éstos no desaparecerán, debido a que los intereses de personas y grupos son
diferentes y chocan entre sí, pero no es lo mismo una sociedad en la cual la
gran mayoría de la población lleva una vida con satisfactores suicientes a
una en la que esa mayoría carece hasta de lo indispensable. No es lo mismo una
sociedad estratiicada socialmente que una en donde existe la esperanza de la
movilidad social, en gran parte en razón de las oportunidades de educación.
No es lo mismo una sociedad que vive en la inseguridad política y social que
una en la cual el porvenir se contempla con la relativa seguridad que se puede
tener en esta existencia.
Por las razones anteriores, en el Estado social se reducen y disminuyen en
gravedad los conlictos sociales y se tiende a cierta armonía social, que no
conoció el Estado liberal-burgués.
El Estado se convierte en el árbitro de los conlictos sociales y su única
inalidad es alcanzar su superación, al cuidar el interés general o bien común,
y no el interés de una de las partes.
j) El derecho procesal se transforma para dar cabida a una nueva concepción:
la del derecho procesal social con instituciones que se adaptan a las nuevas
realidades y a los cambios jurídicos y sociales. Entre esas instituciones se
pueden señalar: la carga de la prueba, la suplencia de la queja, las acciones de
tutela, de clase, colectivas y la protección de bienes de la colectividad.51
22. Las sociedades cambian y se modiican. Las exigencias sociales tam-
bién. El legislador debe estar atento a las nuevas necesidades para darles cau-
50 Carpizo, Jorge y Carbonell, Miguel, Derecho constitucional, México, Porrúa y UNAM-Ins-

tituto de Investigaciones Jurídicas, 2010, pp. 28 y 29.
51 Carbonell, Miguel, Los derechos fundamentales en México, México, UNAM y Comisión Na-
cional de los Derechos Humanos, 2004, p. 775.
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42 JORGE CARPIZO
ce, para que el Estado social no vaya a deteriorarse en sus inalidades y ca-
racterísticas, para que continúe siendo un Estado protector en sus diversos
sentidos, y para que cada día más resplandezca mejor la justicia social para
el mayor número de personas.52 Recuérdese que los derechos humanos son
progresivos en su afán de proteger al individuo.
Diversos tratadistas también se han preocupado por resaltar las singulari-
dades del Estado social.53
52Benda, Maihofer, Vogel et al., op. cit., pp. 533 y 534.

53Entre ellos se pueden mencionar a García Pelayo, Manuel, op. cit., t. II, p. 1657; Abra-
movich, Víctor y Courtis, Christian, Los derechos sociales como derechos exigibles, Madrid, Trotta,
2001, pp. 54-56; Carbonell, José, “Estado de bienestar”, en Diccionario de Derecho Constitucional,
México, UNAM-Instituto de Investigaciones Jurídicas, 2002, p. 229.
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EL FENÓMENO DE LOS TRABAJADORES POBRES:
REVELADOR DE LAS FUNCIONES Y TENDENCIAS
DEL DERECHO SOCIAL*
THE WORKING POOR PHENOMENON: REVEALING
FUNCTIONS AND TENDENCIES OF SOCIAL LAW
LE PHÉNOMÈNE DES TRAVAILLEURS PAUVRES:
UN REVELATEUR DES FONCTIONS ET TENDANCES
DU DROIT SOCIAL
Philippe AUVERGNON**
RESUMEN: En el presente estudio se analiza la noción de “trabajadores

pobres”, que no corresponde propiamente a un concepto jurídico, más
bien se reiere a un fenómeno sociológico caracterizado por personas
que a pesar de trabajar y recibir una remuneración, tienen un ingreso
familiar por debajo del umbral de pobreza. Los “trabajadores pobres”
constituyen, por decir lo menos, un “blanco en movimiento” con ca-
racterísticas únicas. En el presente trabajo se analiza el fenómeno de los
trabajadores pobres, así como el derecho social, el cual, a pesar de sus
buenas intenciones, ha favorecido su aparición, aunque también puede
ser un instrumento para combatir este fenómeno.
Palabras clave: empleo precario, pobreza, trabajadores pobres.
AbSTRACT: The present paper examines the notion of “working poor”

which is not a legal concept itself, but refers to a social phenomenon
characterized by people who despite working and receiving a salary, their
* Traducción de Alfredo Sánchez-Castañeda. Recibido el 11 de mayo de 2010 y aceptado
para su publicación el 27 de junio de 2011.

** Director de Investigación en el Centro Nacional de la Investigación Cientíica; del Cen-
tro de Derecho Comparado del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Burdeos,

Francia (philippe.auvergnon”@u-bordeaux4.fr). La presente contribución se fundamenta parcial-
mente en los trabajos del seminario internacional de derecho comparado “Derecho social y
trabajadores pobres”, organizado en la Universidad de Burdeos (actas que aparecen en los
Textos Universitarios de Burdeos, PUB, 2010).
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44 PHILIPPE AUVERGNON
lifestyle is below the poverty line. Sometimes we talk about workers who
receive ‘low wages’ in Germany and low-income countries such as South
Africa, instead of “working poor.” This term is rarely used because
lawyers prefer concepts like atypical, vulnerable or precarious workers.
We must remember that the “working poor” are, to say the least, a “mo-
ving target” with unique characteristics. This paper analyzes these phe-
nomena: Who are these workers, what are the causes? And what is social
law function in this problem?
Key Words: Precarious employment, poverty, working poor.
RÉSUMÉ: Cette étude examine la notion de �travailleurs pauvres� qui co-

rrespond plutôt à un phénomène sociologique que juridique; caractérisé
par des personnes qui malgré le fait qu’ils sont travailleurs et ils reçoi-
vent une rémunération, ils ont un revenu familiale au dessous du seuil
de pauvreté. Les �travailleurs pauvres� sont une �cible mouvante� avec
des caractéristiques particulières. Cet article analyse il phénomène des
travailleurs pauvres, ainsi comment le droit social, malgré ses bonnes
intentions, a favorisé son apparition, mais comment le droit social peut
être aussi l’instrument pour combattre la croissance du phénomène des
travailleurs pauvres.
Mots-clés: emploi précaire, pauvreté, travailleurs pauvres.
SUMARIO: I. Confesiones de colaboración. II. Potencialidades de resistencia.

III. A manera de conclusión.
L a noción de “trabajadores pobres” no corresponde propiamente a un

concepto jurídico, más bien se reiere a un fenómeno sociológico ca-
racterizado por personas que a pesar de trabajar y recibir una remuneración,
tienen un ingreso familiar por debajo del umbral de pobreza. La expresión
proviene de los Estados Unidos.1 En Francia se hablaba de working poor, antes
de utilizar una traducción.2 En ocasiones se habla de trabajadores “de bajos
salarios” en Alemania, o de bajos ingresos o de baja renta en otros países,
1 Cfr. not. Klein, B. W. y Rones, P. L., A Proile of the Working Poor, Monthly Labor Review,
1989, p. 3; Ponthieux, S., “Les travailleurs pauvres : identiication d’une catégorie”, en Travail,
genre et sociétés, 2004/1, p. 97.
2 Cfr. Damon, J., “Travailleurs pauvres : de quoi parle-t-on ?”, Droit social, 2009, p. 292.
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EL FENÓMENO DE LOS TRABAJADORES POBRES... 45
como Sudáfrica, en lugar de trabajadores pobres. Expresión poco utilizada

también en Canadá, en donde los juristas preieren los conceptos de traba-
jador atípico, vulnerable o precario.3 Es necesario recordar que los “trabaja-
dores pobres” constituyen, por decir lo menos, un “blanco en movimiento”.
De hecho, una de las diicultades para caracterizar esta categoría se debe a
que frecuentemente se combinan dos criterios: un criterio —individual— de
actividad profesional y uno —colectivo o familiar— de ingreso. En Europa,
según el Comité de la Protección Social, los trabajadores pobres son aquellas
personas que viven en hogares pobres, en un sentido monetario del término,
es decir, un hogar cuyos ingresos por unidad de consumo es inferior al 60%
del ingreso medio nacional, y han estado empleados durante más de la mitad
del año anterior.4 Por el contrario, en los países pobres sin seguridad social,
la pobreza se calcula en términos de calorías consumidas por día, que da un
equivalente en dólares de Estados Unidos.5
¿Quiénes son estos trabajadores? Los sectores profesionales concernidos
varían de país a país y de una región del mundo a otra. Pero los “trabajadores
pobres” son comúnmente, ante todo, trabajadoras; también son a menudo
trabajadores jóvenes o de la tercera edad, inmigrantes en situación regular
o no, trabajadores clandestinos extranjeros o no, de color o mestizos de
Sudáfrica,6 pueden pertenecer a una minoría étnica en Rumania7 o ser princi-
palmente “de las primeras naciones” en Canadá.8
¿Cuáles son las causas? Ciertamente no se pueden negar las variables de or-
den personal o que pueden parecer personales. Existe, sin embargo, principal-
mente el tema de la educación y de la caliicación profesional; es indiscutible,
3 Cfr. Saunders, R., Deining Vulnerability in the Labour Market, Documento núm. 1, Collec-
tion sur les travailleurs vulnérables, Réseaux canadiens de recherche en politiques publiques,
Ottawa, 2003, 37 pp., p. 24; Rodgers, G. y Rodgers, J. (dirs.), Precarious Jobs in Labour Market
Regulation : The Growth of Atypical Employment in Western Europe, ILO, Bruxelles, Free University
of Brussels, p. 3.
4 Cazenave, M.-C., “Onze millions de travailleurs pauvres en Europe ?”, in Connaissance de
l’emploi, núm. 36, CEE, 2006, p. 4.

5 2,800 calorías/día = 1 dólar americano ; al respecto véase: ILO, Poverty, Working Poor and
Income Distribution Indicator (kilm.ilo.org/KILMnetBeta/pdf/kilm20EN-2009.pdf); Majid, N., Les

travailleurs pauvres dans les pays en développement, RIT, vol. 140, 2001, núm. 3, p. 323.
6 Kalula, E. y Bamu, P. H., “Droit social et travailleurs pauvres”, publicado en PUB 2010.
7 Athanasiu, A., en “Droit social et travailleurs pauvres”, op. cit.
8 Coiquaud, U., en “Droit social et travailleurs pauvres”, op. cit.
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incluso si ocurre que los trabajadores pobres son graduados. El tema de las
competencias no está, en efecto, exento de las relaciones con las necesidades
del mercado de trabajo, así como de los valores de una sociedad. Se puede
pensar, por ejemplo, en un anuncio de empleo australiano que propone un
empleo de vigilante en un zoológico, y otro anuncio que propone un trabajo
de niñera, el mejor pagado será el vigilante del zoológico.
Tomando la vieja distinción de Rowntree entre “pobreza primaria” y “po-
breza secundaria”,9 podrían tomarse en cuenta casi de manera principal las
variables personales. En el primer caso, el trabajador pobre, solo o en familia,
no tiene suicientes ingresos para pagar vivienda, ropa y alimentos. Esta i-
gura no es virtual en una buena parte de regiones del mundo. En el segundo
caso el trabajador recibe lo suiciente para vivir pero no gasta de manera
adecuada… Nos encontramos, incluso en los países con sistemas sociales de-
sarrollados, habituados a cruzar la igura de “trabajador pobre que merece”,
que puede ser apoyado si prueba su voluntad de insertarse, pero ahí es otra
igura la que aparece, aquella del “trabajador pobre correcto”, teniendo en
cuenta su situación, de cierta manera ¡aceptando su condición! Un “trabaja-
dor pobre correcto” no bebe, no fuma, sólo tiene relaciones sexuales con su
pareja… y, sobre todo, ¡no tiene muchos niños! Hablando más en serio, no se
puede dejar de destacar la importancia de la estructura familiar; en la Unión
Europea, el riesgo de ser “trabajador pobre” pasa del 7% para los hogares
en donde los dos cónyuges trabajan a tiempo completo, a 25% en caso de
familias monoparentales.10
En todos los casos lo determinante es la debilidad del ingreso familiar más
que el bajo salario individual. Podríamos pensar inmediatamente en la conco-
mitancia del desarrollo del trabajo a tiempo parcial en la mayoría de los países
europeos, así como en situaciones familiares mononucleares, y en la situación
de las mujeres “aisladas” que tienen a su cargo uno o varios niños y que traba-
jan algunas horas al día, por ejemplo, como cajeras en una tienda de autoser-
vicio.11 Podríamos también referirnos a la situación de las mujeres en Japón,
9 Cfr. not. Williams, K., From Pauperism to Poverty, Routletge and Kegan Paul, London, 1981,
383 p., citado por S. Deakin, en “Droit social et travailleurs pauvres”, op. cit.
10 Lelièvre, M. et al., “Un nouvel indicateur européen ; les travailleurs pauvres”, in Solidarité
et santé, 2004, núm. 2.

11 En Europa, el 87% de los trabajadores a tiempo parcial son mujeres. En Bélgica, 31.4%
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sabemos que la debilidad del ingreso salarial anual de las mujeres trabajadoras
se explica por el hecho de que el 90% de los trabajadores a tiempo parcial son
mujeres. Sin embargo, esto no signiica que las asalariadas son pobres: 76,3%
de las trabajadoras a tiempo parcial tienen un cónyuge, y de hecho en el 70%
de sus familias el ingreso principal es el salario de su cónyuge.12
La situación económica igualmente es una causa. A nivel macroeconómi-
co, es sobre todo un crecimiento económico débil y una tasa de desempleo
elevado los que han creado en estos últimos años en Alemania una fuerte
presión sobre el mercado de trabajo y los que han favorecido la emergencia
de un sector de bajos salarios durante los años noventa.13 En ciertos países
“ricos”, el impacto de la mundialización sobre la existencia de bajos salarios
ciertamente ha sido y es sinónimo —con excepción de China— de presión
sobre los salarios, de reducción de estos últimos, de invocación de peligros de
deslocalización (traslados de empresas a otros lugares o países) y de desloca-
lizaciones efectivas.
Conjuntamente con las restructuraciones en curso, no podemos olvidar la
ideología neoliberal desarrollada a partir de los años ochenta y noventa como
“pensamiento único”, proponiendo como receta la lexibilización de las rela-
ciones de trabajo, el uso del soft law, la individualización de las situaciones que
conducen al trabajador a desenvolverse sólo frente a su empleador, al cual se
le ha reconocido nuevamente la libertad de un zorro en un gallinero. Desde
hace mucho tiempo, en los Estados Unidos se hace hincapié en el indivi-
dualismo, se gloriica la iniciativa individual y el trabajo duro como la única
manera de satisfacer las necesidades fundamentales y de acumular riquezas
para mejorar la calidad de vida.14 En esta perspectiva ideológica, la primera
explicación de la pobreza es que los individuos no trabajan lo suicientemente
duro para tener éxito en el mercado de trabajo.
Por último, las políticas seguidas, en ocasiones desde hace mucho tiempo,
tienen también su parte de responsabilidad. Así, en Sudáfrica las diferencias
actuales de caliicaciones y de remuneraciones pueden atribuirse a las políti-
de las mujeres y 3.3% de los hombres trabajan a tiempo parcial (www.laicite.org/pdf/femmemondetra-

vail).
12 Cfr. Iwamura, M., en “Droit social et travailleurs pauvres”, op. cit.
13 Cfr. Seifert, A., en “Droit social et travailleurs pauvres”, op. cit.
14 Cfr. Rank, R., Toward A New Understanding of American Poverty, 20 WASH. U. J.L. & POL’y
17, 2006, p. 32; Lieberwitz, R., en “Droit social et travailleurs pauvres”, op. cit.
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cas socioeconómicas implementadas por el antiguo régimen del apartheid; los

niños blancos se beneiciaron de estudios superiores en detrimento de los
niños de color.15 En Alemania se estimó que la desaceleración económica, la
presión sobre los salarios y el crecimiento de trabajadores con bajos salarios
se debían en gran parte a las políticas seguidas para la uniicación alemana
de octubre de 1990. La transformación de la economía estatal de la antigua
República Democrática Alemana (RDA) en una economía de mercado ha
tenido y sigue teniendo innegablemente un impacto importante sobre el mer-
cado de trabajo en Alemania.16 Nos podríamos cuestionar igualmente sobre
los efectos del arribo al poder en ciertos países de América Latina de gobier-
nos “de izquierda”, que ciertamente han desarrollado una política en materia
social, pero, al mismo tiempo, una política económica que ha permitido que
las desigualdades sociales sigan creciendo.17
¿Y el derecho, particularmente el derecho social, en todo esto? De hecho,
la pobreza no es en nada extraña al derecho social. En Europa se encuentra
incluso en sus orígenes: el derecho del trabajo y el derecho de la protección
social han sido “inventados”18 como respuesta a la cuestión social, y a los
riesgos políticos que potencialmente representaba la naciente organización de
los “condenados de la tierra”, queridos por Marx, y al canto de “la internacio-
nal”. Desde 1790, en el Reino Unido, frente a la evidencia de la extensión de
la pobreza de los trabajadores, se debate la instauración de un salario mínimo,
pero se preferirá optar por un sistema de ayuda que venga a complementar
los bajos salarios.19 Algunos críticos cuestionaron esa elección señalando que
en realidad permitía perpetuar la pobreza, ya que los empleadores tenían en
cuenta la existencia de un “complemento social” en la determinación de los
salarios. Otros críticos señalaron que las ayudas o los apoyos a los pobres no
solucionaban nada, sino que, al contrario, mantenían la pobreza, incluso se
alentaba. Al respecto, se puede pensar particularmente en las ideas de Mal-
15 Kalula, E. y Bamu, P. H., op. cit.

16 Seifert, A., op. cit.
17 Cfr. Ermida Uriarte, O., en “Droit social et travailleurs pauvres”, op. cit.
18 Cfr. not. Donzelot, J., L’invention du social, Essai sur le déclin des passions politiques, Fayard,
1984, 263 p.
19 Cfr. not. Deakin, S. y Wilkinson, F., The Law of the Labour Market: Industrialisation, Employ-
ment, and Legal Evolution, Oxford Monographs on Labour Law, Oxford University Press, 2005,
380 p.
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thus.20 El fenómeno de los trabajadores pobres, así como los debates y las
respuestas que suscitan no son nuevos. ¿Por qué preocuparse o sorprenderse
hoy en día en Europa? Visto en otros lugares, y particularmente en América
Latina, se puede considerar que los trabajadores siempre han sido pobres.21
En realidad, volvemos a redescubrir, al menos en Europa occidental, el
mismo fenómeno. Desde el siglo XX habíamos olvidado a los “trabajadores
pobres”,22 debido particularmente a la instauración de sistemas de normas
mínimas de empleo, de remuneración y de protección social.23 Estas construc-
ciones, logradas mediante los caminos prioritarios de la negociación colectiva
o de un Estado “social” o “providencia”,24 son actualmente cuestionadas en el
marco de las reformas que han generado el regreso en Europa de los “trabaja-
dores pobres”. Con ellos reencontramos la pregunta sobre el “justo salario”,
apreciada por el Papa León XII a inales del siglo XIX,25 y ahora los países
ricos comienzan a compartir con los países en desarrollo el cuestionamiento
sobre el “trabajo decente”, tan apreciado hoy en día por la OIT.26
¿En qué y cómo el derecho social participa en la limitación del fenómeno
de los trabajadores pobres? ¿En qué y cómo puede, en realidad, permitir que
20 Id.
21 Cfr. Ermida Uriarte, O., op. cit.
22 Cfr. not. Cotta, J., 7 millions de travailleurs pauvres. La face cachée des temps modernes, Fayard,
Paris, 2006.
23 Según las diferentes modalidades en los países europeos. Véase particularmente para el
caso del Reino Unido: Webb, S. y Webb, B., The Public Organization of the Labour Market: Being
Part Two of the Minority Report of the Poor Law Commission, Longmans, Green & Co., Londres,
1909, 345 p.; Bayliss, F. J., British Wages Councils, Oxford Basil Blackwell, 1962, p. 178; Beveridge,
W., Full Employment in a Free Society, A Report, George Allen and Unwin, London, 1944, 429 p.
24 Cfr. not. Ewald, F., L’Etat providence, Grasset, París, 1986, 612 p.; Kott, S., L’Etat social
allemande, Belin, París, 1995, 416 p.

25 Cfr. Encíclica “Rerum Novarum” del Papa Léon XIII, publicada el 15 de mayo de 1891.
En este texto inaugural de la doctrina social de la Iglesia católica, el Papa condena en especíico
a los patrones que pagan salarios insuicientes a los trabajadores.
26 Para la OIT: “La noción de trabajo decente resume las aspiraciones de todo trabaja-
dor: posibilidad de ejercer un trabajo productivo y bien remunerado, gozar de condiciones de

seguridad en el lugar de trabajo y de una protección social para su familia” (www.ilo.org/global/
Themes/Decentwork/lang--fr/index.htm). Al respecto véase el reporte del director general, “Un
trabajo decente”, en la 87a. sesión de la Conferencia Internacional del Trabajo en 1999 (www.
ilo.org/public/french/standards/relm/ilc/ilc87/rep-i.htm). El 10 de junio de 2008, la OIT adoptó
una “Declaración sobre la justicia social para una mundialización equitativa”. Esta última ins-
titucionaliza el concepto de trabajo decente, colocándolo en el centro de las políticas de la
Organización.
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se desarrolle dicho fenómeno, incluso provocar la existencia de “trabajadores

pobres? Debemos aquí registrar necesarias confesiones de colaboración (I) y
constatar posibilidades de resistencia (II).
I. CONFESIONES DE COLAbORACIóN
Si sometemos a un interrogatorio al derecho social, este no puede hacer

más que confesiones al menos parciales. Puede innegablemente ser deman-
dado, de una manera un tanto provocativa, por contribución a la desigualdad
(1) y acompañamiento de la pobreza (2).
1. La contribución a la desigualdad
La contribución a la desigualdad pasa en primer lugar por la exclusión de

la aplicación del derecho del trabajo (A), y posteriormente por la instauración
de una diferencia de derechos entre trabajadores (B).
A. La exclusión del derecho (del trabajo)
El tema de los “trabajadores pobres” ilumina de una luz cruda el campo

de aplicación del derecho del trabajo y sus fronteras. El debate no es eminen-
temente teórico. Existen, en primer lugar, en ciertos derechos, en el mundo,
exclusiones legales del beneicio de la legislación del trabajo para ciertas cate-
gorías de trabajadores (domésticos, empleados de casa…).
Por otra parte, el tema de los trabajadores pobres revela el problema muy
concreto de la distinción real o supuesta entre trabajador subordinado y tra-
bajador independiente. No podemos más que constatar, en numerosos países,
cómo la igura de trabajador independiente se ha ampliado y corresponde
a realidades socioeconómicas muy diferentes.27 Debemos colocar este fenó-
meno en la decisión de muchas empresas que organizan sus actividades de
manera tal que utilicen personal sin asumir la condición de empleadores.28
27 Cfr. not. Comité Económico y Social Europeo, Nuevas tendencias del trabajo independiente:
el caso particular del trabajo independiente económicamente dependiente, opinión del 29 de abril de 2010;
SOC/344 – CESE 639/2010 ES-GT/VN/gl.
28 Cfr. Rodríguez-Piñero, M., en “Droit social et travailleurs pauvres”, op. cit.
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Esto se hace cada vez de manera más diversa y selectiva, ofreciendo dife-
rentes tipos de contratos, “descentralizando” todo o parte de la producción
en beneicio de empresas subcontratistas o de trabajadores independientes.29
Si el empleo independiente puede estimular la creación de empleos, ha gene-
rado como consecuencia la falta de protección y la ausencia de derechos o
garantías conferidas por la legislación del trabajo.
El estatus oicial de trabajador independiente puede corresponder a un
“vestido” o a un “disfraz” impuesto. Una parte importante de tipos de trabajo
independiente corresponde a la vez a una simulación o una ocultación y a
riesgos elevados de pobreza. En Europa, el 15% de los trabajadores indepen-
dientes vive en un hogar pobre contra el 5% de los asalariados.30 La simula-
ción es impuesta por los responsables de empresas no solamente para conser-
var una completa libertad en materia de terminación de las relaciones de tra-
bajo, sino también para evitar las prestaciones sociales a cargo del empleador
cuando existe un trabajo asalariado. La aceptación de tales condiciones, bajo
la presión de la necesidad económica, hace posible una correlación entre si-
mulación de independencia y pobreza relativa. De manera indicativa, cabe
señalar que en un país como Portugal, el 25% de los hombres y el 33% de las
mujeres que se asumen como trabajadores independientes viven por debajo
del mínimo de pobreza.31 En la Unión Europea se ha documentado un incre-
mento del autoempleo. Según el Eurostat, el 14% de los hombres y el 13%
de las mujeres que trabajan bajo un régimen (real o simulado) de autonomía
tienen ingresos inferiores al mínimo de pobreza.32 En América del Norte, y
particularmente en Canadá, existen estudios que resaltan la importancia del
fenómeno y el hecho de que los trabajadores “independientes” venden para
vivir su fuerza de trabajo, “sin que las leyes del trabajo los cubran con su
manto protector”. Los estudios han resaltado cómo las relaciones estableci-
das pueden contener fuertes elementos de dependencia, y entre ellas la del
“concesionado” y el “concesionario”.33
29 Cfr. not. Ermida Uriarte, O. y Colotuzzo, N., Descentralización, tercerización, subcontratación,
OIT, Proyecto FSAL, Lima, 2009, 202 p.

30 Cfr. Cazenave, M.-C., “Onze millions de travailleurs pauvres en Europe ?”, in Connais-
sance de l’emploi, CEE, 2006, núm. 36, p. 2.

31 Cfr. Monteiro, A., en “Droit social et travailleurs pauvres”, op. cit.
32 Idem.
33 Coiquaud, U., Le travail non salarié dépendant : étude de droit comparé France Canada, thèse de
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De manera general, las transformaciones del trabajo han participado en

el desvanecimiento de las fronteras entre el trabajo subordinado y el trabajo
independiente; creando una zona gris que en realidad frecuentemente es una
amplia zona de abuso y de inseguridad jurídica. La incertidumbre con res-
pecto a la caliicación jurídica de un número cada vez mayor de relaciones de
trabajo es en sí misma el indicador de un fracaso del derecho del trabajo; in-
capaz de adaptar o de inventar los criterios y los medios para la determinación
de la existencia de una relación de trabajo asalariada, condición indispensable
para la aplicación de las disposiciones del derecho del trabajo y, con frecuen-
cia, del derecho de la protección social.34
B. La diferenciación de derechos (de los asalariados)
Podríamos regresar al tema de la segmentación del mercado de trabajo

y las consecuencias obtenidas por Pietro Ichino en sus estudios35 sobre la
necesaria reorientación del derecho del trabajo, o sobre la Comisión Euro-
pea y su “libro verde” relativo a la modernización del derecho del trabajo.36
Podemos, desde otra óptica, registrar una forma de perversión intrínseca del
derecho social que frecuentemente se presenta como un derecho protector
pero que no protege a todos los trabajadores con la misma intensidad. Cuan-
do hablamos de perversión puede parecer paradójico —o dudosamente pro-
vocativo— referirse a un evangelista. No obstante, podemos arriesgarnos a
hablar del “efecto Mateo en materia de derecho del trabajo”: “el derecho del
trabajo —ya sea de fuente legal o convencional— puede aparecer en algunos
doctorat en cotutelle, Montréal, l’École de relations industrielles, Université de Montréal et

d’Aix-Marseille III, 2004, 549 p.; Gesualdi-Fecteau, D., Fragmentation de l’entreprise et iden-
tiication de l’employeur: où est Charlie ?, Document du service de la formation permanente,
Barreau du Québec, Développements récents en droit du travail, vol. 293, Cowansville, Yvon Blais,
2008, p. 1.
34 Rodríguez-Piñero, M., op. cit.
35 Cfr. not. Ichino, P., “The Labour Market: A Lawyer’s View of Economic Arguments”,
International Labour Review, 1998, p. 299; Ichino, P., “Le droit du travail favorise-t-il effective-
ment l’égalité entre les travailleurs?”, en Auvergnon, Ph. (dir.), L’effectivité du droit du travail : à
quelles conditions ?, 2a. ed., PUB, 2008, pp. 81 y ss.
36 “Moderniser le droit du travail pour faire face aux déis du XXIème siècle”, COM
(2006) 708 del 22 de noviembre de 2006; cfr. not. Silva, A., “Acquis et perspectives du droit
communautaire du travail”, en Auvergnon, Ph. (dir.), Emploi et protection sociale : de nouvelles rela-
tions ?, PUB, 2009, pp. 67 y ss.
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aspectos desigual o generador de desigualdades”. En esto la disciplina es muy

sensible a lo que un sociólogo ha llamado “el efecto Mateo”:37 “Porque a
cualquiera que tiene, se le dará más, y tendrá en abundancia; pero a cualquiera
que no tiene, aun lo que tiene se le quitará”. Se está, efectivamente, obligado
de señalar que no existe en ninguna parte un derecho del trabajo para todos
los trabajadores, sino un derecho del trabajo sólo para los “asalariados”, que
ha tomado en ocasiones aires de “matrioska”, ya que es en la muñeca de de-
rechos más pequeña en donde frecuentemente se encuentran los trabajadores
pobres. La amplitud de los derechos varía particularmente en función de la
antigüedad, del tamaño de la empresa, de la existencia y del contenido del
contrato colectivo y, por supuesto, del tipo de contrato de trabajo.
El acceso a ciertas prestaciones o a ciertas garantías está sujeto, en el de-
recho social, a un requisito de antigüedad. El salario ligado a la antigüedad
sigue siendo la política salarial de las grandes y medianas empresas, al menos
en lo que concierne a los “trabajadores regulares”, es decir, contratos a tiem-
po completo y por tiempo indeterminado. Sin embargo, a partir de los años
noventa se produjo una disminución de la variable de la edad; el empresario
se centra más en el desempeño individual de los trabajadores, así como en los
resultados de la empresa.38 En cualquier caso, la antigüedad no tiene ninguna
incidencia para el conjunto de trabajadores “irregulares”, a tiempo parcial
o de duración determinada, entre los cuales se encuentran los trabajadores
pobres.
Por otro lado, los bajos salarios se practican más frecuentemente en las
pequeñas empresas. Se estima que en Alemania la tasa de “trabajadores po-
bres” sería del 40% en las empresas que emplean menos de 20 trabajadores,
y de sólo 7% en las empresas que emplean al menos dos mil trabajadores.39
Se trata, por consiguiente, de un fenómeno que se encuentra en las pequeñas
y medianas empresas (PyME), particularmente en aquellas que no tienen un
contrato colectivo y en las cuales un consejo de establecimiento (Betriebsrat)
37 Merton, R. K., The Matthew Effect in Science, Science núm. 3810, 1968, p. 56. La ex-
presión encuentra su origen en el Evangelio según Mateo: “Porque a cualquiera que tiene, se le
dará más, y tendrá en abundancia; pero a cualquiera que no tiene, aun lo que tiene se le quitará”.
Sobre este efecto en el campo de las políticas sociales véase Deleeck, H., “L’effet Matthieu”,
Revue Droit Social, 1979, p. 375.
38 Iwamura, M., op. cit.
39 Seifert, A., op. cit.
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no ha sido creado.40 A la existencia de un derecho light o aligerado en las PyME

(menos de 250 trabajadores) y TPE (pequeñas empresas de menos de 20 tra-
bajadores) se debe agregar, en estas mismas empresas, un desconocimiento
o una falta de respeto mayor del derecho: los trabajadores en esas empresas
perciben frecuentemente
…salarios aún más bajos que el mínimo legal. Esto es común en las micro-
empresas y las pequeñas empresas, en donde los empleadores ignoran las
tasas salariales mínimas establecidas en los consejos de negociación o en
las determinaciones ministeriales. En ciertos casos, los empleadores deli-
beradamente pagan por debajo del mínimo legal y los trabajadores aceptan
trabajar en condiciones precarias y a tasas inferiores propuestas por los em-
pleadores.41
Se sabe que la existencia de un contrato colectivo implica la presencia de

derechos suplementarios. ¿Pero derechos para quién? Se ha mostrado cómo
en Canadá la falta de acceso a la autonomía colectiva era una fuente de ex-
clusión y de pobreza: este sistema, gracias a las formas precarias de empleo
y a la terciarización de la economía, experimenta serias diicultades para unir
a la mano de obra que no corresponde a criterios típicos (trabajo a tiempo
parcial, independiente, sobre demanda, autónomo, ocasional...).42 Por otro
lado, el análisis del contenido de las disposiciones de ciertos contratos colec-
tivos muestra cómo “los trabajadores que tienen un empleo atípico pueden
ser los parientes pobres de la negociación colectiva”. Al respecto, un estudio
quebequense señala que: “cuando los contratos colectivos contienen disposi-
ciones destinadas a regir el ejercicio de los derechos ligados a la antigüedad,
en un 87% de los casos están destinados a proteger de mejor manera a los
trabajadores permanentes a tiempo completo y limitan el acceso a los puestos
de tiempo completo y a las ventajas que se desprenden de éstos: todas las
categorías de empleos atípicos son afectadas”,43 en particular los estudiantes,
40 Bosch, G., citado por Seifert, A., Mindeslohn in Deutschland notwendig – Kein Gegensatz zwi-
schen sozialer Gerechtigkeit und Beschäftigung, en: ZAF 4/2007, p. 421.

42 Cfr. not. Vallée, G., “Pluralité des statuts de travail et protection des droits de la per-
sonne: quel rôle pour le droit du travail?”, Relations industrielles, 1999, vol. 54, p. 277.
43 Id.
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el trabajo ocasional o eventual y el trabajo a tiempo parcial. La existencia de

una disparidad de trato en función del estatus del trabajador se desprende
claramente del análisis del contenido de los contratos colectivos. Aquel que
proporciona su trabajo a tiempo pleno se beneicia de las prestaciones de las
cuales se encuentra excluido aquel que proporciona el mismo trabajo, pero de
manera ocasional o a tiempo parcial.44
Finalmente, en el contexto casi general de individualización de la relación
de trabajo el “regreso del contrato” como fuente determinante de los de-
rechos y obligaciones es, en sí mismo, de una naturaleza tal que refuerza la
desigualdad de una de las partes, a partir del momento en que una de ellas se
encuentra colocada en una situación de precariedad y de dependencia. Ahora
bien, los trabajadores pobres tienen, al menos, como característica común,
vivir (en razón misma de su pobreza) una situación de precariedad impuesta.
En todos los países europeos, el porcentaje más bajo de trabajadores po-
bres se encuentra en el continente de trabajadores con contrato de trabajo
de tiempo completo y de duración indeterminada.45 Los trabajadores pobres
mantienen un lazo innegable con las formas atípicas (o más bien precarias)
de trabajo.
El problema es que son precisamente estas formas de trabajo las que pro-
gresan poco a poco en todas partes del mundo. Hay una banalización, una
normalidad actualmente ya instalada: “Los contratos a tiempo determinado
ya no son más las herramientas secundarias que permitían responder a las
necesidades momentáneas, sino una fórmula contractual normal. En España,
una tercera parte de los trabajadores son precarios; la gran mayoría de las nue-
vas contrataciones se hacen a través de contratos de tiempo determinado”.46
La tendencia se registra incluso en Japón, en donde los trabajadores “irregu-
lares” representaban el 15% de los empleados en 1984, pero alcanzaron el
35% en 2008.47 En el caso de Canadá se ha subrayado cómo este aumento
de las formas de empleo atípicas (tiempo parcial, ocasional, temporal, inde-
pendiente, etcétera)48 se acompaña de importantes diferencias de trato que
44 Coiquaud, U., op. cit.

45 Monteiro, A., op. cit.
48 Cfr. Coiquaud, U., op. cit.
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perjudican principalmente a grupos especíicos de trabajadores. Además,

existen importantes disparidades salariales: la brecha entre el salario por ho-
ra de los empleos permanentes y de los empleos temporales es del 16%, el
salario ocasional (24%) y el trabajo obtenido a través de las agencias de em-
pleo.49 Sin embargo, esta disparidad en el tratamiento no está prohibida por la
legislación laboral de Quebec.50 Al respecto, las disposiciones discriminatorias
tienen cierta responsabilidad en el creciente número de trabajadores pobres.
Del mismo modo, se puede estimar que las condiciones de terminación de
los contratos de trabajo han, en ocasiones, contribuido a la creación y al re-
curso, cada vez más frecuente, de una amplia gama de contratos precarios.
Si se puede acusar en este sentido la mecánica interna de algún derecho del
trabajo, se puede pensar en el derecho español en materia de despido.51 Se
debe admitir que frecuentemente han sido las reformas “lexibilizadoras” las
que han sido portadoras de la reducción de la protección del empleo, creando
formas o situaciones de trabajo que generan precariedad, bajos salarios y, en
consecuencia, pobreza. En cualquier caso, la diversiicación de los contratos,
organizada o registrada por el derecho del trabajo, es actualmente, para un
buen número de trabajadores, sinónimo de sucesión de empleos de corta du-
ración y de mala calidad, acompañados de una protección social insuiciente
que puede conducirlos a una situación de pobreza.
2. El acompañamiento en la pobreza
No seamos injustos frente al derecho social. Una responsabilidad princi-

pal no puede seriamente ser invocada. No es él quien ha comenzado. No ha
propuesto soluciones antes que se las demandaran. El derecho del trabajo ha
demostrado, en contraparte, su capacidad camaleónica y de reversibilidad.
En ese sentido, puede al menos ser acusado por complicidad al haber, parti-
cularmente, tomado el camino ambivalente de los contratos subvencionados
49 Bernier, J. et al., Les besoins de protection sociale des personnes en situation de travail non tradition-
nelle, Reporte inal del comité de expertos encargado de abordar las necesidades de protección
social de las personas que viven una situación de trabajo no tradicional, Québec, Gobierno de
Québec, 2003, pp. 445 y ss.; sin embargo, la ley sobre las normas de trabajo protege parcial-
mente el salario a tiempo parcial de ciertas desigualdades.
50 Id.
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(contrats aidés) (A) o, peor aún, de haber adoptado la “estrategia del parche o
remedo” (stratégie du pansement) de bajos salarios (B).
A. La vía ambivalente de los “contratos subvencionados”
En varios países, particularmente europeos, se han desarrollado diversas

formas de “contratos subvencionados”, es decir, contratos de trabajo que
derogan el derecho común del trabajo, a través de los cuales el empleador
se beneicia de ayudas, que pueden tomar la forma de subsidios al empleo,
de exoneraciones de ciertos pagos a la seguridad social, de apoyos para la
capacitación y el adiestramiento. El principio general es disminuir, a través de
ayudas directas o indirectas, los costos de contratación y/o de capacitación
y adiestramiento del empleador. Estos empleos subvencionados son, por lo
general, accesibles prioritariamente a “grupos determinados”, para categorías
de personas particularmente “vulnerables” o “en diicultad” en el mercado
de trabajo, tales como personas con capacidades especiales, jóvenes “no ca-
liicados” o, al contrario, “titulados”, hombres o mujeres de cierta edad, des-
empleados desde “hace mucho tiempo” o desde “hace muchísimo tiempo”.
Nos podemos referir de manera enunciativa a Rumania, en donde, a través
de diversos apoyos inancieros, existen ayudas inancieras a las contrataciones
por tiempo indeterminado de jóvenes graduados, al reclutamiento por con-
trato de duración determinada de titulados con capacidades especiales, a los
desempleados mayores de edad de al menos 45 años, así como a todo tipo de
desempleados “padres solteros” que tengan a su cargo una familia. Además,
un “contrato de solidaridad” puede celebrarse, por una duración máxima de
dos años, con un joven. En este caso el Estado reembolsa al empleador, cada
mes, el equivalente al salario pagado al joven trabajador.52 En relación con la
situación francesa en esta materia, se ha estimado que “no obstante su gran
diversidad y su historia en ocasiones caótica a partir de los años noventa, los
contratos subvencionados del sector comercial y no comercial han tenido
como inalidad común llevar a las personas en diicultades hacia el trabajo,
y para hacer eso, diseñar su contratación atractiva para las empresas”.53 Por
ello no es sorprendente que sean los trabajadores pobres los mayormente be-
52 Athanasiu, A., op. cit.
53 Verkindt, P.-Y., en “Droit social et travailleurs pauvres”, op. cit.
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neiciados por este tipo de contratos. El derecho de los contratos de trabajo

“subvencionados” proporciona una clara ilustración de la ambivalencia del
derecho social en sus relaciones con los trabajadores pobres. Si se examina la
inalidad, no puede más que constatarse que están bajo tensión por la volun-
tad de permitir a los beneiciarios mínimos sociales renovando una relación
de trabajo, de tal suerte que pueden salir de los mecanismos de asistencia y
con la esperanza de que esta experiencia les permitirá incorporarse al mundo
del trabajo bajo las modalidades del derecho común del trabajo. Pero si se
examina la práctica jurídica, se debe constatar, por un lado, que la lógica de
los contratos subvencionados conduce a mantener a los trabajadores en esta
área particular de contratos especiales de trabajo y, por otro lado, dar origen
a un derecho del trabajo “de segundo nivel”.54 El hecho de que las empresas
se muestren particularmente “apetitosas” de este tipo de contratos no es un
testimonio de su interés primario de contribuir a la inserción profesional, sino
de un interés que no puede más que invocar la perpetuación, incluso la exten-
sión, de un conglomerado de mano de obra barata (trabajadores low cost). ¡A
menos hasta que los gobiernos que llevan a cabo este tipo de política acepten
que las inanzas públicas paguen el costo!55
B. La estrategia del parche o remedo “de bajos salarios”
Una etapa superior puede ocurrir en la colaboración del mantenimiento de

la pobreza. La pregunta que se hace ya no es aquella de los salarios realmente
bajos. Muy al contrario, la débil remuneración es una condición benéica, una
“ventaja”, o al menos una ayuda social. En esta lógica, el derecho del trabajo
no es el único que se moviliza. Se recurre también al derecho iscal o al de-
recho de la protección social, realizando, de paso, una reorientación de esta
última.
Es indiscutible que el otorgamiento de beneicios iscales a las personas
que tienen ingresos modestos alivia su situación. Se puede ver en las reduc-
54 Verkindt, P.-Y., Les bénéiciaires de contrats de travail aidés, Informations sociales, 2007, núm.
142, p. 70.
55 Cfr. Comarmond, L. de, Las empresas se arrojan sobre los contratos ayudados, Los
Echos, 28 de abril de 2010. Como su número, el costo para las inanzas públicas de los “con-
tratos ayudados” se eleva. Hasta donde puede existir un tratamiento social del desempleo en un
país confrontado con a un déicit público importante (www.lesechos.fr/info/france).
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ciones, excepciones de impuestos sobre el ingreso, medidas de justicia social

o preventiva de rupturas sociales. Se estima, en ocasiones de manera cínica,
que una exoneración de impuestos sobre el ingreso o la atribución de un
crédito iscal constituyen para los trabajadores de bajos salarios “estímulos
importantes”.56 Falta saber ¿qué se “estimula”? ¿Se trata de ser motivado, de
esta manera, para aceptar cualquier trabajo, y, en todo caso, un salario bajo,
manteniendo la ausencia o la reducción de impuestos cierto poder de com-
pra? Vemos que en cualquier caso nos encontramos en una lógica en la cual
el trabajador no obtiene exclusivamente de la remuneración de su trabajo los
recursos necesarios para una vida decente. Muy por el contrario, los bajos
ingresos que obtiene de su trabajo son una condición para la obtención de
un apoyo del Estado o de una entidad pública, organismo público que en
consecuencia puede ser visto como un subvencionador indirecto del empleo
privado. Dos ejemplos del sistema de créditos iscales pueden señalarse a tí-
tulo indicativo. En el Reino Unido el objetivo inicial del sistema de seguridad
social de 1985, a saber, la necesidad de pagar los family credit como un comple-
mento del salario y no como una prestación en especie, se logró inalmente en
2000 dentro del marco del Working Families Tax Credit (crédito iscal para las
familias trabajadoras) establecido por la Tax Credits Act de 1999. El crecimien-
to del número de solicitantes y el alcance de los gastos derivados luego de la
introducción de este sistema en el Reino Unido57 se releja indudablemente
en un regreso a una lógica de suplemento del salario. También se encuentra
en Australia un sistema de créditos iscales, denominado “prestación iscal
familiar”, la cual cuenta con dos variables: la primera fundada sobre la base
del ingreso —renta— y el número de personas a cargo en un hogar familiar;
la segunda que beneicia a los hogares en los cuales sólo trabaja un miembro,
y por lo tanto fomentan esta situación.58
Además del derecho iscal, el derecho de la seguridad social también puede
ser instrumentalizado en una lógica del “parche-complemento” de la remu-
neración baja del salario. Se tomará aquí como ejemplo el dispositivo iscal
que entró en vigor en Francia el 1 de junio de 2009, denominado ingreso de
56 Athanasiu, A., op. cit.

57 Deakin, S., en “Droit social et travailleurs pauvres”, op. cit.
58 Owens, R., en “Droit social et travailleurs pauvres”, op. cit.
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solidaridad activa (Revenu de Solidarité Active —RSA—).59 Sus objetivos gene-

rales se señalan en el Código de la Acción Social y de las Familias;60 se trata de
garantizar a los beneiciarios, sin empleo o en actividad, medios adecuados
de existencia a in de lucha contra la pobreza, permitirles una inserción social
y fomentar el ejercicio o el regreso a una actividad profesional. No podemos
más que celebrar (en principio) un objetivo tan loable. Técnicamente, el RSA
es una prestación destinada a llevar los recursos de un hogar al nivel de un
ingreso garantizado calculado, agregando un monto ijo (forfaitaire) a una par-
te de los ingresos profesionales de los miembros de un hogar en cuestión. El
monto de la prestación varía “en función de la composición del hogar y del
número de niños a cargo… Las personas con empleo o que están retomando
un empleo y que obtienen sus ingresos profesionales de este empleo, pueden
acumular una parte de estos ingresos profesionales con el monto ijo”.
En realidad, como lo ha señalado Robert Castel, ciertamente el RSA “del
lado de los trabajadores pobres procura un complemento de ingresos a los
hogares que se encuentran por debajo del umbral de pobreza, a pesar de que
trabajan”, pero la RSA “se contenta de considerar a la pobreza laboriosa co-
mo un estado al cual se le otorga una prima”; el RSA “valida la precariedad”,
pero “corre el riesgo también de ampliarla”. Puesto que es innegablemente
“una incitación, del lado de los empleadores, a mantener y a proponer em-
pleos con bajo salario y a tiempo parcial, ya que los trabajadores que re-
clutarán estarán ya parcialmente subvencionados. Es una oportunidad para
encontrar trabajadores en oferta en el mercado”.61
II. POTENCIALIDADES DE RESISTENCIA
Si se debe ser crítico sobre las tendencias señaladas, hay que tomar nota,
particularmente en el seno de la Unión Europea, de un apego dominante
59 Para un análisis crítico véase, en especial, Concialdi, P., Qu’importe le travail, pourvu
qu’on ait le RSA, Travail, genre et sociétés, 2009, núm. 22, p. 177; Lafore, R., “Le RSA : la dilution
de l’emploi dans l’assistance”, Revue de droit sanitaire et social, 2009, p. 223; Verkindt, P.-Y., “Un
déplacement ambigu du centre de gravité de la lutte contre la pauvreté”, Revue de droit sanitaire
et social, 2009, p. 264.
60 Cfr. artículos L. 115-2 y L. 262-1 del Código de la Acción Social y de las Familias.
61 Castel, R., “Le RSA, machine à fabriquer de la précarité”, Journal Le Monde, del 26 de
junio de 2009, p. 18.
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de las normas del trabajo al principio de empleo estable y a condiciones de

duración de empleo que garanticen un ingreso decente. Sobre la marcha se
podrían convocar diferentes defensas del papel positivo del derecho en el
periodo reciente, ya sea que se trate de disposiciones de Constituciones nacio-
nales que invocan la justicia social y la dignidad humana,62 pero la Carta social
europea y su referencia explícita a una remuneración justa,63 o también el
Pacto internacional relativo a los derechos económicos, sociales y culturales,64
airman “el derecho de toda persona de beneiciarse de condiciones de tra-
bajo justas y favorables”, y particularmente el derecho a una “remuneración
que procure un mínimo a todos los trabajadores… una existencia decente
para ellos y para su familia”.65 Evidentemente, se pueden invocar aquí otras
normas internacionales, en especial de la OIT. Sin embargo, sin referirse
forzosamente a normas fundamentales, debemos convenir que el derecho
social dispone, frente al fenómeno de los trabajadores pobres, de un conjunto
de instrumentos especíicos (1). No obstante, se deben aceptar un conjunto de
desafíos (2).
1. Un conjunto de instrumentos
Entre los instrumentos que el derecho social puede movilizar para ha-
cer retroceder el fenómeno de la pauperización de los trabajadores, recor-
daremos la existencia de normas sobre el salario mínimo (A), los diversos
instrumentos de defensa de los ingresos salariales (B), el papel que puede
desempeñar la negociación colectiva (C), la importancia de la asistencia y de
la seguridad social (D) y, inalmente, el recurso a los controles externos a la
empresa (E).
62 Entre otros, la Constitución de Sudáfrica de 1996, en su preámbulo y su sección 1.

63 Cfr. artículo 31 de la Carta Social Europea revisada el 3 de mayo de 1996. El Comité Eu-
ropeo de los Derechos Sociales considera que el salario mínimo equitativo debe ser el equiva-
lente al 50% del salario promedio neto. Ahora bien, éste no es el caso en Austria (con algunos
contratos colectivos), en Irlanda (6,5 % de los asalariados recibe un salario mínimo equivalente
al 51% del salario medio neto), en España (el salario mínimo es igual al 45% del salario medio
neto), en Grecia (el salario mínimo es igual al 34% del salario medio neto).
64 Pacto Internacional relativo a los Derechos Económicos, Sociales y Culturales, adopta-
do el 16 de diciembre de 1966, en vigor a partir del 3 de enero de 1976.

65 Cfr. artículo 7o. del citado Pacto.
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A. La existencia de normas sobre el salario mínimo
Veinte de los 27 Estados miembros de la Unión Europea tienen un salario

mínimo legal nacional.66 La primera conclusión es que, incluida Europa, algu-
nos países no cuentan con ese instrumento legal; citaremos particularmente
el caso de Alemania, en donde sólo en pocos sectores profesionales existen,67
y de Italia, en donde la Constitución airma el “derecho del trabajador a una
remuneración suiciente para asegurarle a él y a su familia una existencia libre
y digna”,68 pero todo lo cual depende de la negociación colectiva. Precisamen-
te se puede señalar que un salario mínimo legal se convierte en singularmente
importante cuando la negociación colectiva es inexistente o en retroceso, y la
relación de fuerzas entre los actores sociales no permite ijar convencional-
mente verdaderos mínimos.
Sin embargo, se observa que la ijación por vía legislativa o reglamentaria
de un salario mínimo, así como de los mecanismos de su actualización pe-
riódica, “suscitan un debate permanente, particularmente sobre su inluen-
cia sobre la oferta del empleo y su eicacia en el combate contra la pobreza
laboriosa”.69 En sí, la existencia de un salario mínimo legal no soluciona nada.
En los Estados Unidos un “piso legal” existe a nivel federal, pero el salario
permanece muy bajo70 y no constituye para nada un medio para proteger a los
trabajadores de la pobreza.71
Las condiciones de ijación de un salario mínimo legal pueden tener algu-
nas incidencias sobre su impacto. Varían fuertemente en el seno mismo de
la Unión Europea: la ijación puede ser un acto del gobierno (por ejemplo
66 Bélgica, Bulgaria, España, Estonia, Francia, Grecia, Hungría, Irlanda, Letonia, Lituania,
Luxemburgo, Malta, Países Bajos, Polonia, Portugal, Rumania, Eslovaquia, Eslovenia, Repú-
blica Checa y el Reino Unido tienen un salario mínimo legal nacional como el de Turquía, país
candidato a entrar a la Unión Europea (cfr. UIMM Social International, 2009, núm. 696, p. 46).
67 Aunque una ley alemana de 1952 relativa a la determinación de condiciones mínimas de
trabajo permite la ijación de un salario mínimo a nivel sectorial, ésta nunca ha sido aplicada y
sigue sin efectos hasta hoy en día; el derecho alemán se orienta cada vez más hacia un salario
mínimo legal (cfr. Seifert, A., op. cit.).
68 Cfr. artículo 36 de la Constitución italiana del 27 de diciembre de 1947.
69 Monteiro, A., op. cit.
70 En 2009, 6.55 dólares americanos por hora (UIMM Social International, op. cit., p. 51).
71 R. Lieberwitz (op. cit.), sin embargo, resalta que seis Estados disponen de una norma que
va más allá del nivel federal.
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en España), un acto del gobierno después de una negociación entre actores

sociales (por ejemplo en Polonia) o teniendo como base una recomendación
de estos últimos (por ejemplo el Reino Unido). Si uno se atiene a la Unión
Europea, los salarios mínimos en euros varían de 1 a 13 euros en los países
miembros.72 Esto comporta poderes de compra muy diferentes.73 De hecho,
en los diferentes países, el salario mínimo concierne a una parte más o menos
importante de trabajadores y cumple a veces funciones diferentes; así, el sa-
lario mínimo es determinado en Portugal, anualmente, no en consideración a
las necesidades de un hogar estándar, sino con arreglo a un criterio de “soste-
nibilidad económica”; esto signiica que es “compatible” con la pobreza asa-
lariada.74 En Francia el salario mínimo cubre a casi al 14% de los asalariados;
en Portugal no sobrepasa el 4%. En España es ante todo una referencia para
la ijación de diversas prestaciones sociales.
Si el salario mínimo legal es de un monto muy bajo, no constituye más que
un elemento mínimo de regulación de la competencia económica, un límite a
la degradación de las remuneraciones del trabajo declarado y a la ijación del
precio por el solo mercado, para no decir sólo por el empresario.
Para garantizar el no caer en la pobreza, el salario mínimo debería por lo
menos situarse al nivel del umbral de pobreza. En in, hay que observar que
hasta cuando el salario mínimo parece “decente” el hecho de que su tasa sea
en horas, no le asegura en nada a un asalariado a tiempo parcial un ingreso
que le permita vivir dignamente.
El salario mínimo puede tener así una inluencia muy variable sobre la po-
breza asalariada con arreglo a los criterios que dirigen su determinación y su
evolución. Así como pudimos subrayar a propósito de Canadá que el salario
“no constituye un medio eicaz para extirpar a los trabajadores de la pobreza.
El Instituto de la Estadística de Quebec muestra que, en 2008, un trabajador
con �salario bajo� que trabaja 38 horas o más a la semana, puede alcanzar
72 En 2009, los salarios mínimos variaban de 123 euros por mes en Bulgaria a 1,642 euros
por mes en Luxemburgo (cfr. UIMM Social International, op. cit., pp. 46 y 51).
73 Esta diferencia entre los países miembros de la Unión Europea está disminuyendo
considerablemente de 1 a 6 cuando los salarios mínimos se expresan en razón del poder ad-
quisitivo (id., p. 48).
74 El valor del salario mínimo nacional portugués no rebasa el 40% del salario promedio
mensual. Entre los países europeos donde existe un salario mínimo ijado por la ley, solamente
España presenta una proporción inferior entre el salario mínimo y el salario medio (31%).
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uno de los umbrales de salida de la pobreza, si vive solo. Pero en promedio,

muy pocos empleados a salario mínimo trabajan este número de horas”.75 En
otros países, otros criterios testimonian la voluntad de asegurar una garantía
mínima; así, en Rumania el salario mínimo es ijado particularmente teniendo
en cuenta las necesidades de los trabajadores y de sus familias, del nivel ge-
neral de los salarios en conjunto del país, del costo de vida, del número pro-
medio de miembros de la familia y del número promedio de asalariados en la
familia.76 En Japón, desde 2008, el salario mínimo debe ser obligatoriamente
ijado por cada director departamental del trabajo después de consultar a una
comisión departamental del salario mínimo, teniendo en cuenta el costo de la
vida, los salarios, la solvencia de las empresas y la posibilidad para los asalaria-
dos de tener una vida decente.77
La determinación y el nivel del salario mínimo pueden ser uno de los me-
dios para encauzar la pobreza, pero pueden ser también ventajosamente re-
emplazados por otras medidas sociales o iscales y, sobre todo, un sistema so-
cial menos desigual. En este sentido, debemos resaltar que los países nórdicos
son países sin salario mínimo, pero donde casi no hay trabajadores pobres;78
en cambio, son países con un modelo social fuerte y, sobre todo, un nivel
importante, generalizado y respetado de imposición iscal.
B. Instrumentos de defensa de los ingresos salariales
Para defender la existencia de ingresos salariales es un poco paradójico

pero patente que algunos prediquen la reducción de sueldos en una búsqueda
de salvaguardia del empleo. Desde el principio de la crisis (o de la recesión)
un cuarto de los asalariados americanos sería alcanzado por el fenómeno. Es
muy evidente que en un país en donde menos del 10% de las empresas están
“sindicalizadas”,79 es decir, gozan de un acuerdo colectivo, la operación de
reducción del salario no depende más que de un acuerdo individual. En otros
75Coiquaud, U., op. cit.
76Athanasiu, A., op. cit.
78 Cfr. Damon, J., “Travailleurs pauvres : de quoi parle-t-on ?”, op. cit., p. 292
79 Cfr. not. Lieberwitz, R., “La représentation collective en droit du travail américain : la
nécessité d’une réforme”, en Auvergnon, Ph., La représentation collective en droit social, Actas del
seminario internacional de Burdeos, Comptrasec, 2004, p. 167.
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sistemas de derecho laboral la modiicación parece posible pero más difícil

de poner en ejecución que en los Estados Unidos de América. Es el caso de
Francia, en donde los acuerdos colectivos intervinieron en este sentido; pero
todo asalariado puede entonces invocar el derecho que tiene a título de su
contrato de trabajo.80 En sentido opuesto, debemos resaltar que en muchos
países, tales como Australia,81 el contrato de trabajo no puede más que apor-
tar mejores condiciones a las previstas por los acuerdos colectivos, y por lo
tanto no puede disminuir por una relación de trabajo una ventaja colectiva-
mente adquirida.
Por otro lado, la indexación de los salarios puede parecer para algunos
como un medio de combatir la pobreza; permite, por regla general, ajustar
periódicamente los salarios al nivel de la inlación y, por esa vía, sin tradu-
cirse en un aumento efectivo del ingreso, preservar el poder adquisitivo en
total o en parte. En ciertos países, como Rumania, este “ajuste periódico” de
los salarios con arreglo a la inlación es efectuado por medio de una orden
gubernamental, después de consultar a los actores sociales.82 Se impone so-
lamente, en ocasiones, a las instituciones y los organismos públicos, en tanto
empleadores, mientras que puede ser opcional en el sector privado, reenviada
a las posibilidades y las políticas de cada empresa o a la eicacia de las nego-
ciaciones con los actores sociales.83
Otro instrumento del derecho laboral también puede evitar la aparición de
trabajadores pobres. Se trata, confesémoslo, de modo muy discutible, de la
extensión de las posibilidades de recurrir a la acumulación de empleo. La in-
terdicción o las limitaciones de este último pueden ser vistas como un medio
para compartir el trabajo existente; ha tendido y conserva como justiicación
la protección de la salud y de la seguridad del trabajo; vemos hoy, sin embar-
go, la mayoría de las veces, suprimidas las limitaciones en la materia; es más
bien la airmación de un “derecho a la multiactividad” que progresa, a veces
80 Cfr. not. Corte de Casación francesa, Sala Social, 18 de julio de 2000; la modiicación
del salario constituye siempre una modiicación al contrato de trabajo, rechazarla no entraña
los efectos de una renuncia, pero sí de un despido por motivos económicos. Waquet, P., Le
renouveau du contrat de travail, RJS, 1999, p. 383; Antonmattei, P. H., Accords collectifs et contrat
de travail : liaisons dangereuses - Liaisons sociales/Magazine, 1998, p. 56.
81 Cfr. Owens, R., op. cit.
82 Cfr. Athanasiu, A., op. cit.
83 Id.
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paralelamente al derecho, a acumular empleo y cuenta con el beneicio de

una pensión de retiro, cuando la acumulación de empleo no es con el mismo
empresario, como, por ejemplo, sucede en Rumania.84 Esta tendencia parece
singularmente reveladora, en Europa, de un cambio de época: no le corres-
ponde más al empleador asegurar un salario que permita vivir dignamente del
trabajo, sino al trabajador, que se ija un objetivo de ingreso y a alcanzarlo uti-
lizando medios diversos y empleos diversos, “trabajar más para ganar más”.
C. El papel de la negociación colectiva
Aunque la negociación colectiva en la práctica puede contribuir algunas

veces a un estancamiento, incluso a una reducción del poder adquisitivo de
los trabajadores, puede inscribirse todavía en una lógica, no de adaptación,
sino de mejoramiento y como un instrumento determinante de lucha contra
el empobrecimiento de los trabajadores.
En Sudáfrica, por ejemplo, en ausencia de un salario mínimo legal nacio-
nal, se cuenta en gran parte con su desarrollo para garantizar que los traba-
jadores sean suicientemente remunerados para satisfacer sus necesidades en
términos de vivienda, de alimentación, de enseñanza y de cuidados; así, uno
de los objetivos claves de Labour Relations Act es “crear un marco en el cual
los empleados o sus sindicatos, los empresarios y las asociaciones de em-
presarios puedan comprometerse en negociaciones colectivas con el in de
determinar los salarios, las condiciones y otras cuestiones de interés mutuo”.85
El postulado subyacente es que, uniéndose y negociando colectivamente, los
empresarios y los trabajadores se hallarán en situación de alcanzar mejores
condiciones de trabajo que negociando individualmente con el empleador.
El problema esencial es ciertamente el declive registrado en un buen nú-
mero de países.86 En Alemania, en el curso de los últimos años, la ijación del
salario ha sido reenviada cada vez más y con mayor frecuencia a la negocia-
ción individual. Cada vez menos asalariados son protegidos por un convenio
colectivo. La tasa de los trabajadores alemanes del oeste que gozarían de la
84Id.
85Kalula, E. y Bamu, P. H., op. cit.
86 Cfr. Bundesregierung, Lebenslagen in Deutschland – Dritter Armuts- und Reichtums-
bericht, pp. 68 y ss.; Kalina/Weinkopf, ZAF 4/2008, p. 447, citado por A. Seifert, op. cit.
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protección de un convenio colectivo no sería más que del 52% en la parte

occidental de Alemania, y del 35% en la parte oriental.87 Este retroceso de la
negociación colectiva se debe sobre todo a una disminución de la tasa de ad-
hesión a las agrupaciones patronales y a una disminución fuerte de la tasa de
la sindicalización de los asalariados. Existe una “huida” de los empresarios de
los agrupamientos patronales que cuestionan la existencia de ciertas organiza-
ciones de empresarios; estas últimas tratan de reaccionar a este nuevo desafío
creando un nuevo tipo de ailiación, que no obliga a la empresa miembro a
someterse a los convenios colectivos concluidos por el agrupamiento patro-
nal. No es pues “sorprendente que haya sectores enteros para los cuales no
existe algún convenio colectivo”. Incluso cuando hay convenios colectivos,
puede suceder que ijen tasas de salarios muy bajos de tal modo que los tribu-
nales de trabajo se plantean la cuestión de saber si no se trata de salarios que
atentan contra la prohibición de salarios usureros.88
Esta situación de decadencia de la negociación colectiva no es generaliza-
da, a pesar de todo, en Europa, incluso en países que no tienen un sistema de
convenios colectivos de eicacia general, tal como ocurre en Italia, en donde
la cobertura convencional regularmente se ha extendido a partir de Segunda
Guerra Mundial; los empresarios signatarios aplican de hecho las disposicio-
nes de los acuerdos colectivos a todos sus asalariados, pertenecientes o no a
los sindicatos. Por su parte, los empresarios no signatarios preieren aplicar
los convenios colectivos, ya sea para evitar un conlicto, o ya sea para asegurar
jurídicamente las condiciones de empleo y de trabajo.89
D. La importancia de la asistencia y de la seguridad social
Para evitar ser un trabajador pobre no basta con tener un buen salario; hay
que poder gozar particularmente de prestaciones sociales o familiares que
87 Cfr. Kohaut, S. y Ellguth, P., Neu gegründete Betriebe sind seltener tarifgebunden, en IAB-Kurz-
bericht 16/2008.
88 Cfr. el artículo 138 del Código Civil alemán. A. Seifert (op. cit.) recuerda que la conven-
ción colectiva de los peluqueros en Alemania del Este, por ejemplo, ija el salario por hora más
bajo por hora € 3,06; véase Bispinck, WSI-Tarifarchiv núm. 64 (2008). Un buen ejemplo es la
convención de empresa que fue objeto de una sentencia del BAG del 23 de marzo de 2004, 5
AZR 303/03, en: ILLR 2005, núm. 24, pp. 251 y ss.
89 Este fenómeno de extensión de hecho de las convenciones colectivas es observado, con
excepción de la parte merdional de Italia.
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tomen en cuenta las cargas efectivas del trabajador. Sabemos la importancia

que los sistemas de protección social, y singularmente de “seguridad social”,
tuvieron históricamente en Europa en el marco de la airmación de un estatu-
to salarial que alejaba a los trabajadores de la pobreza, precisamente respon-
diendo a la contingencia de riesgos diversos y sociales. Estos sistemas, año
tras año, continúan siendo eicaces. Han tenido también autonomía respecto
del trabajo, asegurándoles a veces a todos los ciudadanos una seguridad en
materia, por ejemplo, de atención médica o de ingreso mínimo de existencia.
Puede ocurrir que uno se inquiete, particularmente en Europa, de ver a la se-
guridad social hacerse, según la expresión de Miguel Rodríguez-Piñero, “una
imagen en negativo del derecho laboral”, un instrumento al cual se recurre
cada vez más frecuentemente frente a las diicultades de empleo. El contrato
de trabajo no es más el billete de acceso, en ciertos países, a una protección
social global. A la inversa, es esta última la que aparece a veces llamada a
sostener el acceso al empleo. Sin embargo, se puede observar que las “nuevas
relaciones” entre empleo y protección social están lejos de ser generalizadas.90
Para resaltar la importancia de los instrumentos de protección social con-
tra la pobreza de los trabajadores, citaremos algunos ejemplos fuera de Eu-
ropa. En una lógica de asistencia social, citaremos el ejemplo del régimen ja-
ponés de “protección de la vida mínimo”, otorgando una o más prestaciones
según las necesidades de un hogar.91 Puede así tratarse de una “ayuda de vida”
destinada a cubrir los costos que corresponden a los consumos considerados
como necesarios; de una ayuda a la educación destinada a cubrir los costos
de la educación de un niño; de una ayuda a la vivienda destinada a cubrir
el alquiler de una vivienda decente; de una ayuda médica; de una ayuda de
dependencia destinada a cubrir los costos de los cuidados de una persona de
edad dependiente; de una ayuda ligada al parto; de una ayuda para la inserción
profesional, o también de una ayuda para funerales. También podemos refe-
rirnos al régimen quebequés de seguridad paternal que ha iniciado en 2006.
Su objeto consiste en “apoyar inancieramente a los nuevos padres, animarlos
en su deseo de tener niños y a apoyar su deseo de dedicarles más tiempo a
90 Cfr. not. Auvergnon, Ph. (dir.), Emploi et protection sociale : de nouvelles relations ?, PUB,
2009, 411 p.
91 Cfr. not. Iwamura, M., op. cit.
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sus niños en los primeros meses de su vida”. El interés de este régimen en

materia de lucha contra la pobreza laboriosa radica esencialmente en el hecho
de que las trabajadoras y los trabajadores autónomos son admitidos en este
régimen de apoyo. El carácter casi universal de este régimen es interesante,
porque todos los asalariados, los trabajadores autónomos y los empresarios
de Quebec cotizan al régimen.92
La importancia del sistema de protección social particularmente para los
trabajadores de ingreso bajo aparece también en el contexto particular de
Sudáfrica. El gobierno ha creado dos planes de seguros públicos ligados al
empleo,93 pero se observa que por el momento ningún sistema público de
salud o de jubilación existe, sólo están disponibles programas privados para
los trabajadores que pueden pagarlos, o teniendo empresarios que aceptan
contribuir.94 La situación sudafricana permite no olvidar el debate que existe
en los países que tienen una parte importante de economía informal, sobre la
renovación de los sistemas de ayuda mutua y de solidaridad y una forma de
seguridad social informal. Se toca aquí un tema muy sensible relativo al sector
informal y los trabajadores pobres. Uno podría tener la tentación de alabar
ciertas experiencias de solidaridades, incluidas las internacionales, y querer
estar más inspirado de esta seguridad social informal que aparece en el futuro
de África, en lugar de quiméricos proyectos fundados sobre los modelos de
protección social del norte. No debemos olvidar que estas prácticas colec-
tivas basadas sobre cierta “tradición africana” actualmente son vulnerables,
particularmente por la urbanización y la liberación del individuo de las obli-
gaciones impuestas por el grupo. En todo caso, se trata, la mayoría de las
veces, sólo de un complemento social o de una alternativa mínima debida a la
debilidad o a la ausencia de protección verdadera y social. El sector informal
no debe ser idealizado; en el mejor de los casos, se trata de complementos o
suplementos del sistema formal insuiciente. La autogestión de los trabajado-
res pobres no aparece ser una pista seria, excepto si se desea que sigan siendo
pobres y no planteen demasiados problemas.

93 Un fondo de seguro de desempleo (Unemployment Insurance Fund) y un fondo de compen-
sación de enfermedades y accidentes (Compensation Diseases and Injuries Fund).
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E. El recurso a controles externos
Por el tiempo de las situaciones de asalariados precarios de caras múltiples

y de zona gris, mezclando trabajadores independientes verdaderos y falsos, se
plantea la posibilidad del recurso y de la defensa externa a la empresa o a la re-
lación de trabajo, la cual deviene particularmente importante. Pero la pobreza
laboriosa es también la consecuencia de la privación de derechos. La misma
condición del trabajador pobre constituye en sí una diicultad. No conoce sus
derechos. Teme represalias. Se ve más lo que se va a perder que lo que se va a
ganar al dirigirse a la inspección del trabajo o incluso al juez.
De modo general se deben señalar las diicultades de acceso a la justicia de
los trabajadores pobres, incluso si en numerosos países existen, en función de
los ingresos, posibilidades de apoyos judiciales,95 incluso de gratuidad de los
servicios de un abogado. Ciertamente, y muy a menudo, cuando el trabajador
se encuentra frente al juez es para obtener en el mejor de los casos el pago de
daños e intereses o una condena simbólica del empresario, pero para enton-
ces el trabajador ya habrá perdido su trabajo y el poco ingreso que le permitía
obtener. Sin embargo, el recurso al juez da a veces posibilidades asombrosas
en ciertos países; así, por ejemplo, en Italia un trabajador puede quejarse del
nivel demasiado bajo de su salario y puede suceder que el juez tome una
decisión que determine el salario “proporcionado y suiciente”, reiriéndose
particularmente a los salarios mínimos convencionales.96 Fuera de estas hipó-
tesis excepcionales, parece importante que las instancias de control externo
o judicial dispongan de un derecho que prevea, particularmente, sanciones
penales en materia de trabajo clandestino, disimulado, “negro”, pero hace
falta también que sus miembros sean conscientes de los desafíos económicos,
sociales y humanos de las situaciones de pobreza laboriosa. Su origen social
y su formación no los predisponen siempre a un estado tal de conciencia…
95A título indicativo, en Francia, la asistencia jurídica puede ser concedida para toda ac-
ción de la justicia, principalmente frente a una autoridad jurisdiccional o administrativa. Para
beneiciarse de ello, el ingreso promedio mensual de los recursos percibidos entre el 1o. de
enero y el 31 de diciembre del año que precede a la demanda, sin tener en cuenta las presta-
ciones familiares y sociales, debe estar por debajo de los recursos ijados por un decreto que
se actualiza cada año. Para 2010, el ingreso promedio mensual deberá ser inferior a 915 euros
para beneiciarse de la asistencia jurídica total, y entre 916 y 1,372 euros para beneiciarse de la
asistencia jurídica parcial. Los trabajadores pobres caliican perfectamente.
96 Cfr. Carabelli, U., en “Droit social et travailleurs pauvres”, op. cit.
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En cuanto a la inspección del trabajo, sabemos que se inscribe en Europa

en sistemas, ya sea especializados (por ejemplo en Reino Unido), o “genera-
listas” (países de Europa del sur). En este último caso, el enfoque global de la
relación de trabajo parece singularmente adaptada frente al fenómeno de los
trabajadores pobres, es decir aquellos que “gozan” de contratos precarios,
de débiles remuneraciones, de empleos expuestos en términos de salud y de
seguridad, etcétera. Se puede apreciar, efectivamente, en el caso de países
como Portugal,97 donde la inspección del trabajo contribuyó en estos últi-
mos años de manera importante a la regularización de situaciones de falsos
independientes o de trabajadores no declarados. Pero, de modo general, uno
se puede inquietar, incluso en el caso del sistema de inspección “generalista”
(por ejemplo, España o Francia), de una especialización sobre las cuestiones
de salud y de seguridad en el trabajo, olvidando o marginando la función de
protección de los trabajadores débiles o debilitados por un contexto de dis-
minución de la ailiación a los sindicatos y de hundimiento de los colectivos
de trabajo. Se observa por todas partes la falta de medios humanos y mate-
riales de la inspección del trabajo, debilidad que perjudica desde luego a una
inversión en la prevención o la denuncia de la situación que enfrentan los tra-
bajadores pobres. Esta debilidad de la inspección del trabajo también puede
deberse al estatuto que le es otorgado en los países o las regiones del mundo.
Podemos así considerar que generalmente en América Latina, las inspeccio-
nes del trabajo no corresponden a un cuerpo de elite de la administración
pública, a diferencia, por ejemplo, de España, y que por otro lado las inspec-
ciones del trabajo parecen haber sido considerablemente debilitadas durante
los años ochenta y noventa de desregulación.98 Si el sitio de la inspección del
trabajo en numerosos países africanos es determinante, la multiplicidad de las
funciones aseguradas, particularmente la prevención de los conlictos, perju-
dica ciertamente una inversión en la lucha contra la pobreza laboriosa, aunque
las iniciativas notables con destino al sector informal pueden ser relevantes.99
97 Cfr. Monteiro, A., op. cit.

98 Cfr. Ermida Uriarte, O., op. cit.; véase, en especial, Bensusan, G., “Modèles et caracté-
ristiques de l’Inspection du travail en Amérique latine”, Bulletin de droit comparé du travail et de la
sécurité sociale, 2008, p. 3.
99 Cfr. Auvergnon, Ph. et al., Les fonctions assurées par des inspecteurs et contrôleurs du travail dans
le système d’administration du travail en Afrique francophone subsaharienne, BIT, Genève, 2007, 82 p.
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2. Un conjunto de desafíos
Frente al desarrollo del fenómeno de los trabajadores pobres se presenta

un conjunto de desafíos. Se trata particularmente de desarrollar la formación
(A), de luchar contra las discriminaciones (B), de luchar contra el desarrollo
del precariado (C), de renovar la acción sindical y colectiva (D) y modernizar
los conceptos y los instrumentos de denominación (E).
A. Desarrollar la formación
Una cuestión fundamental es la empleabilidad, a partir del momento que

se observa el nexo que existe entre la pobreza del trabajador y su baja calii-
cación profesional. El principal recurso de los pobres, si no es que el único,
es su trabajo. La importancia de la formación (capacitación y adiestramiento)
para mejorar la productividad, levantar el nivel de los ingresos y asegurar a
todos posibilidades equitativas de empleo, es evidente. La formación, incluida
la profesional y continua, es indispensable en una estrategia de reducción de
la pobreza; pero, en su mayoría inmensa, los trabajadores pobres no gozan de
eso. Hay que, entonces, elaborar nuevas estrategias orientadas sobre las ne-
cesidades especíicas de formación de los trabajadores pobres. La educación
y la formación deben formar parte de una estrategia general que pretende
prevenir y combatir la exclusión social y poner in a los hándicaps socioeco-
nómicos, permitiendo alcanzar niveles elevados de caliicación, combatiendo
la deserción escolar, mejorando el acceso de ciertos grupos a la educación e
introduciendo sistemas de validación de la experiencia y de los saberes. Hay,
en consecuencia, que desarrollar las caliicaciones y las competencias para
crear medios sostenibles de existencia.
Por otro lado, es necesario hacer retroceder el trabajo infantil.100 Según la
OIT, el trabajo infantil es a la vez una causa y un síntoma de la pobreza, por-
que las familias más pobres se ven obligadas a enviar a trabajar a sus niños.101
100 307 millones de niños de entre los 5 y 17 años trabajaban en el mundo en 2008, según
un reporte de la Oicina Internacional del Trabajo (OIT). Se observan grandes disparidades

regionales; en Asia y el Pacíico se contabilizaron 174 millones de niños que trabajan, es decir,
el 20.4% de entre los 5-17 años; en la África subsahariana se contabilizaron 84 millones, el
equivalente al 32.8% (www.ilo.org/wcmsp5/groups/public).
101 Cfr. Ndiaye, J., en “Droit social et travailleurs pauvres”, op. cit.
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Sin embargo, eliminar el trabajo infantil supone una estrategia integrada que
tenga en cuenta especiicidades de los hombres y las mujeres. De modo evi-
dente, ésta debe ser orientada sobre la familia: una familia donde los niños
no van al trabajo sino a la escuela, y donde los padres no están desempleados
sino en el trabajo.
B. Luchar contra la discriminación
La Comisión Europea ha señalado que el riesgo de estar en posición de

debilidad en el mercado de trabajo afecta principalmente a las mujeres, a las
personas mayores de edad, así como a los jóvenes reclutados en el marco de
contratos atípicos.102 Particularmente para los jóvenes, las trayectorias lineales
y rápidas hacia el empleo asalariado y estable, abrieron espacio actualmente a
una trayectoria de trabajo muy compleja y precaria de inserción, ampliándose
cada vez más en el tiempo. Los trabajadores inmigrantes constituyen también
una parte importante de la mano de obra vulnerable a la pobreza.103
Numerosas legislaciones nacionales contienen disposiciones que permiten
de modo más o menos eicaz luchar contra las discriminaciones en materia
de acceso y de condición de empleo. A título indicativo, el código del trabajo
francés airma:
…ninguna persona puede ser apartada de un procedimiento de recluta-

miento o del acceso a un periodo de prácticas o a un periodo de formación
en empresa, ningún asalariado puede ser sancionado, despedido u objeto de
una medida discriminatoria, directa o indirecta, particularmente en materia
de remuneración… de formación... de renovación de contrato debido a su
origen, debido a su sexo, debido a sus costumbres, debido a su orientación
sexual, debido a su edad, debido a su situación de familia o de su embarazo,
de sus características genéticas, de su pertenencia o de su no pertenencia,
verdadera o supuesta, a una etnia, una nación o una raza, de sus opiniones
políticas, de sus actividades sindicales o mutualistas, de sus convicciones re-
102 Cfr. “Modernizar al derecho del trabajo para afrontar los retos del siglo XXI”, Libro
Verde de la Comisión, del 22 de noviembre de 2006, COM (2006) 708, op. cit.
103 Cfr. not. www.europolitique.info/preprod/preprod/social/les-travailleurs-pauvres-de-plus-en-plus-
nombreux-art268859-23.html.
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ligiosas, de su apariencia física, de su apellido o debido a su estado de salud

o de su hándicap.104
Por su parte, la Carta de los Derechos y las Libertades de la Persona de

Quebec airma que “toda persona tiene derecho al reconocimiento y al ejer-
cicio, en igualdad plena, de los derechos y libertades de la persona, sin dis-
tinción, exclusión o preferencia fundada sobre la raza, el color, el sexo, el
embarazo, la orientación sexual, el estado civil, la edad, salvo en la medida
prevista por la ley, la religión, las condiciones políticas, la lengua, el origen
étnico o nacional, la condición social, el hándicap o la utilización de un medio
para paliar este hándicap”, y “que hay discriminación cuando tal distinción,
exclusión o preferencia tiene por resultado el destruir o comprometer este
derecho”. No se puede dejar de subrayar cuánto los motivos identiicados
“reúnen los grupos más vulnerables de la sociedad con el in de otorgarles
una mejor igualdad en los hechos. Que sea directa, indirecta y sistemática, que
intervenga en diferentes etapas del empleo, de la entrevista hasta la termina-
ción del empleo, la discriminación está prohibida”.105
C. Luchar contra el desarrollo del “precariado”
Si no queremos bajar los brazos y aceptar la existencia de los trabajadores

pobres, debemos luchar contra el “precariado”. Debemos particularmente
insistir aquí en la cuestión del trabajo a tiempo parcial, sufrido o involuntario,
que podemos asociar claramente al riesgo de pobreza; podríamos añadir las
diversas formas contractuales de trabajo discontinuo o intermitente desde el
momento en que no son escogidos. Habría que relexionar sobre la distinción
voluntario/involuntario. En efecto, el caso del trabajo a tiempo parcial de las
mujeres en Japón lo muestra, una forma de voluntariado puede esconder la
necesidad económica de ir por lo menos a buscar un ingreso adicional en la
vejez, y por nuestra parte poco aceptable tradición, de una parte del asalaria-
do femenino. En toda hipótesis, hay allí ante todo una cuestión de voluntad
política, porque el derecho del trabajo dispone de un conjunto de principios
104 Artículo 1132-1 del Código del Trabajo francés.

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irmes que se pueden —si se lo quiere— movilizar, comenzando por el prin-

cipio de igualdad de derechos y de tratamiento entre trabajadores.
¿Se está luchando contra el precariado cuando se atribuyen indemniza-
ciones de precaridad? Podemos pensar en ello si el nivel de estas últimas es
importante hasta el punto de volverse disuasivo. Pero diremos rápidamente
entonces que esta protección se vuelve contra los intereses de aquellos que
tienen características que los hacen vulnerables en el mercado laboral. No se
mencionará menos en la materia una solución griega, teniendo al menos la
ventaja de preocuparse del nivel de ingresos más precario: ¡el salario mínimo
se incrementa en un 7,5% cuando el empleado trabaja menos de 4 horas del
día!106
D. Renovar la acción sindical y colectiva
En los sistemas jurídicos y de relaciones profesionales diferentes, al norte y

al sur, del este al oeste, se observa el silencio de las organizaciones sindicales
o las diicultades enfrentadas por estas últimas respecto al tema de los traba-
jadores pobres. Ya se ha resaltado la relación existente entre el crecimiento
del número de los trabajadores pobres, el incremento del individualismo y
el debilitamiento de los sindicatos; de hecho, en numerosos países los sindi-
catos parecen haber sido tomados, de un cierto modo, a contra pie a partir
del momento en que continuaban participando de la idea de que la inserción
profesional era una protección contra el riesgo de pobreza. Ciertamente, lo
vivido por un trabajador pobre no es forzosamente observable en el lugar de
trabajo; por otro lado, la categoría está lejos de ser homogénea y movilizable
sindicalmente hablando; pero es necesario reconocer que la atención de los
sindicatos no se dirige prioritariamente a los más precarios de los trabajado-
res. Cuando les queda una base sindical, ésta se encuentra en el sector público
o semipúblico y con los trabajadores bajo contrato indeinido y a tiempo
completo de la gran empresa. Los trabajadores pobres no entran en la estra-
tegia tradicional de los sindicatos, ya sea en los Estados Unidos, en Japón, en
Sudáfrica o en Europa.
En cambio, no podemos negar una reciente pero efectiva sensibilización
de los sindicatos en algunos países. ¿Una explicación tendría que ver con el
106 Cfr. Papadimitriou, C., en “Droit social et travailleurs pauvres”, op. cit.
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hecho de que organizaciones no gubernamentales e institutos diversos de

estudios sociales han estudiado el problema?, ¿o que nuevas formas alterna-
tivas de representación estarían en marcha? Los trabajadores pobres son aquí
todavía un revelador de las preguntas hechas no sólo al derecho social sino
a sus actores e instituciones. En 2008, en un folleto llamando a la ofensiva
por los salarios equitativos, la Confederación Europea de Sindicatos indicaba:
“un trabajador europeo de cada siete percibe un salario bajo. Se habla cada
vez más trabajadores pobres”.107 En 2010, parecía vacilar menos airmando
que el 8% de los trabajadores europeos, cerca de 19 millones de personas,
eran trabajadores pobres, y decidiendo apoyar el año europeo de lucha contra
la pobreza y la exclusión social, campaña llevada por la Comisión Europea
durante 2010.108
E. Modernizar los conceptos y los instrumentos de denominación
Se ha observado cómo los trabajadores pobres se encontraban en ambos

lados, cuanto no están en la frontera entre el estatuto de asalariados y de
independientes, parasubordinados o cuasi subordinados, autónomos econó-
micamente dependientes, incluso trabajadores invisibles, desconocidos, no
declarados, ellos mismos revelan las exigencias de una modernización de los
instrumentos de caliicación jurídica de las situaciones concretas de trabajo y
de empleo, a través de las deiniciones-claves de contrato de trabajo, de tra-
bajador o de asalariado, pero también hoy, cada vez más, de empleador. Si se
puede subrayar las posibilidades de construcción de “presunciones legales”
de la que dispone el legislador, podemos también esperar una moderniza-
ción de los principales conceptos de un “trabajo jurisprudencial”.
III. A MANERA DE CONCLUSIóN
Como lo ha constatado la Organización Internacional del Trabajo, hoy en

el mundo cerca de la mitad de los 2,8 mil millones de trabajadores se encuen-
tran en la incapacidad de ganar bastante para sostenerse ellos mismos y a su
107 Cfr. www.etuc.org/IMG/pdf/_Depliant_Salaires.FR.

108 Cfr. La Newsletter de la CES, 2010, núm. 43 p. 3.
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familia por encima del umbral de pobreza de USD$2 al día.109 La extrema

pobreza, equivalente a USD$1 al día que existe en numerosos países consti-
tuye en gran medida un problema asociado a las personas que trabajan.110 En
cambio, en los países desarrollados la pobreza de los trabajadores a menudo
ha sido asociada con el desempleo. La novedad, particularmente en Europa,
es esta vuelta a escena de personas que tiene un empleo, pero sin que esto no
signiique vivir en una situación individual o familiar de pobreza.
Sin acusar únicamente al derecho social, los trabajadores pobres, allí don-
de reaparecen como allí donde jamás dejaron de existir, son un revelador de
las tendencias actuales de este derecho y de los puntos que conciernen a
su futuro. Indiscutiblemente, la pobreza de los trabajadores es un desafío.
Plantea cuestiones de acceso y de efectividad del derecho, pero también, de
manera más importante, del regreso a objetivos de justicia social. El derecho
laboral, en particular, está llamado a regresar a sus orígenes de derecho de los
pobres (hombres, mujeres, niños), de los que se agotaban en las fábricas del
siglo XIX por sueldos de hambre, de los que hoy trabajan sin poder asegu-
rarse condiciones dignas de vivienda, de salud, de vida personal y familiar. El
derecho social —del trabajo y de la protección social— debe rehabilitar su
función de protección de los trabajadores más vulnerables en el mercado de
trabajo.
La tarea no es tan imposible como quisiera a veces creerse. Los problemas
son menos técnicos que políticos. Aunque medidas que se inscribirán en una
lógica de discriminación positiva no serán inútiles, debemos ante todo abste-
nernos de crear uno o varios derechos particulares para atrapar, tratar o ence-
rrar en la categoría de trabajadores pobres. Estos últimos no son una nueva
especie; viven la situación límite propuesta de una manera más general a una
gran mayoría de trabajadores hoy en día. Todo debe, en cambio, ser hecho
para permitirles acceder a los mismos derechos fundamentales y generales
que tienen los demás trabajadores.
Pero más allá de la elección política del derecho, el tema claramente es de
voluntad política, de no recrear o no dejar incrementar el número de trabaja-
dores pobres. La crisis reciente del capitalismo inanciero mostró a dónde po-
día llevar la desregulación de los mercados. La búsqueda necesaria de nuevas
109 Cfr. klim.ilo.org/KILMnetBeta/pdf :kilm20EN-2009.pdf.

110 Id.
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regulaciones no es sólo únicamente nacional, sino regional e internacional.

En este último nivel, el hecho de comprobar, en la última década, una baja
del número de los trabajadores que vive con uno o dos dólares americanos
al día en el mundo111 no nos debe conducir a equivocarnos sobre ciertos
efectos positivos de la globalización de la economía. Ciertamente, la cuestión
de los trabajadores pobres, particularmente de los inmigrantes, sugiere un
reequilibrio entre países desarrollados, emergentes y en vías de desarrollo.
No obstante, nos equivocaríamos enormemente si tenemos un enfoque en
términos de vasos comunicantes del problema: los trabajadores pobres que
reaparecen de un lado no son mecánicamente el resultado del agitamiento
registrado en otra parte. La pregunta que se coloca sobre la mesa es la de un
mejor desarrollo, un equilibrio compartido de riquezas, de más justicia social
y de una vida digna para todos; la pregunta se presenta, ciertamente, en térmi-
nos diferentes, pero la respuesta corresponde tanto a los países desarrollados
como en vías de desarrollo. En todas partes, el debilitamiento o el reblan-
decimiento del derecho social, instrumento de protección y de regulación,
no está desarticulado con el futuro de la democracia. Como lo recuerda la
Declaración de Filadelia: “la pobreza, donde quiera que exista, es un peligro
para la prosperidad de todos”.112
111 Id.
112 Declaración de Filadelia, adoptada el 10 de mayo de 1944 por la Conferencia Interna-
cional del Trabajo durante su 26a. sesión. Para una referencia histórica: Lee, E., La Déclaration
de Philadelphie : rétrospective et prospective, RIT, vol. 133, 1994, núm. 4, p. 513; sobre actualidad de
la Declaración véase Supiot, A., L’esprit de Philadelphie. La justice sociale face au marché total, París,
Ed. du Seuil, 2010, 178 p.
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LA REDUCCIÓN DE LOS COSTES DE DESPIDO
EN LA REFORMA LABORAL ESPAÑOLA DE 2010*
THE REDUCTION OF UNJUSTIFIED DISMISSAL COSTS
IN SPAIN’S LABOR REFORM OF 2010
LA RÉDUCTION DES COÛTS DE LICENCIEMENT
DANS LA RÉFORME DE LA LEGISLATION
DU TRAVAIL EN ESPAGNE DE 2010
Juan Gorelli Hernández**
resumen: Uno de los elementos clave en la reforma laboral española

de 2010 (introducida por la Ley 35/2010, de 17 de septiembre, medidas
urgentes para la reforma del mercado de trabajo) es, de nuevo, el abara-
tamiento del despido ilícito. Con este trabajo se somete a crítica dicho
planteamiento y se analizan las principales novedades que la reforma
aporta. De entrada, la nueva coniguración de las causas de despido co-
lectivo y de despido objetivo “plural”. En segundo lugar las alteraciones
a la regulación del despido objetivo, tanto en sus causas como en la ca-
liicación del despido en relación con los requisitos formales. En tercer
lugar, las modiicaciones operadas en los contratos de fomento para la
contratación indeinida, igura que supone una reducción del costo del
despido. Por último, la actuación del Estado que va a suponer “subven-
cionar” a los empresarios parte del costo de despido, incluso en caso de
despidos ilícitos; medida transitoria, pues en el futuro se prevé un siste-
ma de mutualización del coste del despido.
Palabras clave: Flexibilidad, reforma laboral, despido, indemnización por

despido, despido improcedente.
AbstrAct: One of the key elements in Spain’s labor reform of 2010

(introduced, by Act 35/2010 of September 17th, urgent measures to re-
* Recibido el 14 de mayo de 2011 y aceptado para su publicación el 16 de junio de 2011.
** Catedrático de Derecho del trabajo y de la seguridad social en la Universidad de Huelva
(gorelli@us.es).
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80 JUAN GORELLI HERNÁNDEZ
form the labor market) is, again, lowering and unjustiied dismissal. This
paper criticizes the previous approach and discusses the main changes
that the reform brings. First of all, the new coniguration of the causes
of collective dismissal objective plural dismissal. Second, the alterations
to the regulation of objective dismissal, both in its causes, and the qua-
liication of dismissal in relation to formal requirements. Third, the mo-
diications in the encouragement contracts for permanent contracting, a
igure which represents a reduction of the cost of dismissal. Finally, the
State’s action will mean that “subsidize” the entrepreneurs of the cost of
dismissal, even in cases of illegal dismissals, temporary measure, because
in the future provides a pooling system the cost of dismissal.
Key Words: unjustiied dismissal, improper dismissal, lexibility.
résumé: Un des éléments fondamentaux de la réforme à la législation

espagnole du travail (introduite par la Loi 35/2010, du 17 septembre, sur
mesures urgentes pour la réforme du marché de travail) a été la réduction
du coût, du licenciement injustiié. Dans cet article, on critique cette con-
sidération et on analyse les principales nouvelles qu’apporte. En premier
lieu, la nouvelle coniguration des causes de licenciement collectif et de
licenciement objectif «pluriel». En deuxième lieu, les altérations à la ré-
gulation du licenciement objectif, dans ses causes, et dans la qualiication
du licenciement en relation avec les conditions requises formelles. En
troisième lieu, les modiications opérées dans les contrats de promotion
pour le recrutement indéini qui suppose une réduction du coût du li-
cenciement. Finalement, le rôle de l’État qui va «subventionner» aux en-
trepreneurs en partageant le coût du licenciement, même dans le cas des
licenciements injustiié ; mesure transitoire, car dans l’avenir il est prévu
un système de mutualisation du coût du licenciement.
Mots-clés: lexibilité, la réforme à la législation du travail, licenciement,

indemnité de départ, le licenciement injustiié.
sumArio: I. Objetivo de la reforma. II. La reformulación de las causas de

despido colectivo y objetivo “plural”. III. Reducción de costes “indirectos” en
el despido objetivo. Despido objetivo por excesiva morbilidad. IV. El despido
objetivo en los contratos de fomento de la contratación indeinida. V. Reducción
del coste de los despidos colectivos y objetivos a través del fondo de garantía
salarial (Fogasa) y la futura mutualización del coste del despido.
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LA REDUCCIÓN DE LOS COSTES DE DESPIDO EN LA REFORMA LABORAL 81
I. Objetivo de lA reformA
C on carácter general, podemos airmar que uno de los aspectos que ma-
yor interés ha despertado en la reforma laboral española de 2010, in-
troducida fundamentalmente a través de la Ley 35/2010, de 17 de septiembre,
de Medidas Urgentes para la Reforma del Mercado de Trabajo (BOE del 18 de
septiembre) es, justamente, las modiicaciones introducidas en la regulación
del despido, que afectan tanto al despido objetivo (artículos 52 y 53 del Es-
tatuto de los Trabajadores, ET a partir de ahora) como al despido colectivo
(artículo 51 ET).
De entrada debemos subrayar que el legislador ha pretendido dejar íntima-
mente unido el tema de la necesidad de reducir la temporalidad en el mercado
de trabajo con la reducción de los costes del despido. En este sentido, la Ley
35/2010 integra las modiicaciones a ambas cuestiones en el mismo capítulo.
El elemento que vincula a ambas cuestiones es, según la posición del legisla-
dor, que en ambos casos se persigue limitar la segmentación del mercado de
trabajo, reduciendo la contratación temporal e incrementando la contratación
de carácter indeinido.
No creemos que la reducción del coste del despido sirva para evitar la
contratación de carácter temporal. Ya con anterioridad he tenido ocasión de
negar lo acertado de este planteamiento, y he defendido que la reducción
del coste del despido no implica la reducción de las tasas de temporalidad,1
siendo dos cuestiones que no están necesariamente vinculadas la una a la otra.
En líneas generales, el legislador ha aceptado las tesis de cierta doctrina
económica neoliberal, y parte de la idea de que un despido barato es útil para
una política de empleo que busca el incremento de las tasas de ocupación y
el incremento de la contratación.2 De otro lado, se estima que una reducción
1 Véase Gorelli Hernández, J., “La reducción de los costes de la extinción del contrato
por despido disciplinario: ¿necesidad jurídica?”, Revista de Derecho Social, núm. 50, pendiente de
publicación; o con carácter más general véase Gorelli Hernández, J., El coste económico del despido
o el precio de la arbitrariedad. Un estudio sobre la eicacia del despido disciplinario ilícito, Sevilla, CARL,
2010, pp. 236 y ss.
2 Sobre esta cuestión véase Garate Castro, J., “La derogación, casi total, de una importante
reforma del régimen jurídico del despido que nunca debió producirse. En particular, sobre
los cambios, sustanciales, producidos en el régimen jurídico de los salarios de tramitación”,
Relaciones Laborales, t. I de 2003, p. 284.
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del coste del despido es esencial para reducir el peso de la contratación tem-
poral, pues “la inclinación que las empresas españolas han mostrado hacia
el contrato temporal no se debe al mero capricho, ni a aviesas intenciones,
sino que es el resultado lógico de una normativa que establece para los con-
tratos indeinidos unas condiciones de terminación excesivamente rígidas y
costosas”.3 Dicho de otra manera, a tenor de este planteamiento la culpa de
que en España haya una contratación temporal que alcanza cifras escandalo-
sas (la tasa de temporalidad supera el 30%, o del total de contratos que se rea-
lizan anualmente, más del 90% son contratos temporales) recaería sobre los
elevados costes de extinción del despido, mientras que el coste de extinción
de los contratos temporales es muy reducido.
Pues bien, entiendo que estos planteamientos son erróneos. De entrada
hay que airmar que en España, como en otros muchos países, el coste del
despido es muy barato, incluso un tipo de despido es tan barato que es im-
posible reducirlo más: en España el despido disciplinario cuesta cero euros;
basta que el empresario tenga una justa causa para despedir.
La anterior es una airmación irrefutable, si bien en aquellos despidos pro-
cedentes o lícitos en los que la causa de despido recae sobre el empresario (los
despidos colectivos, o los despidos objetivos plurales), o recae sobre el traba-
jador pero no sobre su voluntad (el despido objetivo netamente individual),
justamente por no existir un incumplimiento del trabajador, se exige que el
empresario abone una indemnización aun en caso de procedencia4 o licitud
del despido (concretamente de 20 días de salario por año de servicio, con un
tope de 12 mensualidades de salario). Ahora bien, hay que resaltar que cuando
la doctrina económica se reiere a que el coste del despido en España es caro,
no se reiere al despido lícito o procedente, sino al despido improcedente (es
decir, ilícito, abusivo, injusto, ilegal, contrario al ordenamiento jurídico); en
3 Eguidazu, F., Presidente del Comité de Política Económica del Círculo de Empresarios,
en ABC del 13 de julio de 2005.
4 Las caliicaciones judiciales de los despidos en España son, con carácter general, tres:
procedencia, improcedencia o nulidad. La procedencia se produce cuando hay justa causa y se

cumplen los requisitos formales del despido. El despido improcedente surge cuando no hay
justa causa o no se cumplen los requisitos formales. Por último, el despido se declara nulo por
discriminación, violación de derechos fundamentales, o aquellos despidos producidos durante
periodos de especial protección de la trabajadora o del trabajador, al disfrutar de derechos de
conciliación de la vida familiar y laboral.
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deinitiva, se apuesta por la creación de empleo, aun cuando los medios no

sean precisamente los más adecuados desde un perspectiva jurídica.5
Por otra parte, si bien los economistas llevan defendiendo la necesidad de
reducir el coste del despido como mecanismo de creación de empleo estable,
lo cierto es que jamás han sido capaces de aportar la más mínima prueba de la
certeza de dicha airmación. Sin embargo, hay pruebas en el mercado de tra-
bajo español de que la reducción del coste del despido no tiene estos efectos
milagrosos. De entrada, contamos con la experiencia de lo ocurrido con la
anterior reforma del contrato de fomento de la contratación indeinida (Dis-
posición Adicional 1ª de la Ley 12/2001). Con esta regulación se produce una
notable reducción del coste del despido improcedente objetivo, pasando de
45 días de salario por año de servicio, con el tope de 42 mensualidades, a sólo
33 días de salario por año de servicio, con un tope máximo de 24 mensualida-
des. Esta reducción sustancial debería haber conducido a un incremento de la
contratación indeinida, especíicamente a través de esta modalidad.6 ¿Y qué
ha ocurrido? Si bien la evolución de esta modalidad contractual ha sido po-
sitiva (no podemos saber si como consecuencia de la reducción del coste del
despido o como consecuencia del crecimiento económico producido entre
2002-2007),7 de hecho la mayor parte de los contratos indeinidos se realiza a
través de esta modalidad; sin embargo, no ha tenido realmente impacto sobre
la contratación temporal: el porcentaje que representa esta modalidad con-
tractual indeinida respecto del total de contratos celebrados, incluyendo los
5 Tal como señala J. Garate Castro, “el in justiica los medios, aunque éstos sean bien
inconfesables”. “La reforma del régimen jurídico del despido; en particular de los salarios de
tramitación”, Aranzadi Social, t. V de 2002, p. 823.
6 Debe tenerse en cuenta que la reducción de la indemnización no debía suponer un
incremento del número de despedidos en el momento en que se adopta la decisión de intro-

ducir esta nueva modalidad contractual, pues en el momento en que se introduce en nuestro
ordenamiento, 1997, estábamos en un periodo de expansión económica, por lo que los efectos
negativos de la reducción no serían percibidos en ese momento. De otro lado, la reforma de-
bería haber incrementado la contratación de trabajadores, al menos por esta vía, pues con la
reducción del coste del despido lo que se está transmitiendo a los empresarios es justamente
que en los momentos de crisis será más barato el despido de los trabajadores. En este sentido,
Malo Ocaña, M. A. y Toharia Cortés, L., “El coste del despido y las reformas del Estatuto
de los Trabajadores”, en varios autores, Transformaciones laborales en España. A XXV años de la
promulgación del Estatuto de los Trabajadores, Madrid, MTAS, 2005, p. 296.
7 Malo Ocaña, M. A. y Toharia Cortés, L., “El coste del despido…”, op. cit., p. 297.
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temporales, es ínimo, pues apenas ha llegado al 8% del total de los contratos

celebrados, con lo que se evidencia que la reducción del coste del despido
en este caso no ha tenido impacto real sobre la reducción de la contratación
temporal.8
En idéntico sentido podemos hacer referencia a la reforma de 2002, con la
supresión de los salarios de tramitación (una cuantía económica equivalente a
los salarios dejados de percibir entre el momento del despido y la sentencia) en
caso de despidos improcedentes, cuando el propio empresario reconoce que
no hay justa causa antes de que el trabajador demande por despido (artículo
56.2 ET), lo cual supuso una drástica reducción de los costes de despido.
La reducción del precio del despido no ha producido efectos en forma de
reducción de la contratación temporal; muy al contrario, el continuo proceso
de reducción de los costes de despido no ha impedido que la contratación
temporal sea la piedra angular del mercado de trabajo español. Los datos
son evidentes, pues si comparamos el porcentaje de contratos temporales
respecto del total, ha venido rondando durante más de una década, incluso
superándolo ampliamente, el 90%, y las sucesivas reformas que abaratan el
despido (especialmente en 1994 y 2002) no han incidido sobre la cuestión.
Podemos constatarlo si vemos las cifras desde la reforma de 1994 hasta nues-
tros días9: en quince años no se ha podido reducir la contratación temporal
en más de un 7%.
Desde mi punto de vista, para que la reducción del coste del despido hi-
ciese mella en la contratación temporal, dicha reducción ha de ser tan con-
tundente que en la práctica el coste de la indemnización por despido impro-
cedente y el coste de extinción de un contrato temporal sean muy similares.
Dicho de otro modo: mientras la cuantiicación de la extinción de un contrato
temporal sea más económica para un empresario que dar por extinguido un
contrato sin causa, por puro ahorro económico, el empresario siempre pre-
ferirá la contratación de carácter temporal. Reparemos en el hecho de que
con la regulación establecida hoy en la Ley 35/2010, el coste de extinción
8 A lo largo de los diez años anteriores el porcentaje que ha supuesto el contrato de fo-
mento de la contratación indeinida, respecto del total, ha sido la siguiente: 1999, 2,98%; 2000
3,46%; 2001, 5,2%; 2002, 6,5%; 2003, 5,7%; 2004, 5,6%; 2005, 5,7%; 2006, 8,1%; 2007, 6,6%;
2008, 6,1%.
9 Véase sobre la cuestión Gorelli Hernández, J., El coste económico…, cit., pp. 241 y 242.
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de un contrato temporal eventual o de obra y servicio es de 12 días por año

(en la actualidad está en 8 días de salario, pero se ha previsto el incremento
hasta alcanzar los 12 días a partir de 2015), mientras que en el mejor de los
casos la indemnización por despido objetivo improcedente es de 33 días en
caso de contratos de fomento de la contratación indeinida, de los cuales 8
serán abonados por una entidad pública dependiente del Estado, el Fondo de
Garantía Salarial (es decir, el legislador apuesta por la reducción del coste de
la extinción, asumiendo parte del mismo, aun cuando el despido sea ilícito o
contrario al ordenamiento); por lo tanto, el coste para el empresario es de 25
días: más del doble que la extinción de un contrato temporal. La diferencia
sigue siendo tan importante que difícilmente se producirá una efectiva reduc-
ción de la contratación temporal.
Una drástica reducción del coste del despido supondría una desprotec-
ción del trabajador que podría chocar con la interpretación constitucional
del derecho al trabajo. El Tribunal Constitucional, al analizar el contenido del
derecho al trabajo, ha airmado que la causalidad del despido forma parte in-
tegrante del contenido del derecho al trabajo.10 Es, por tanto, imprescindible
que el ordenamiento establezca mecanismos de tutela dirigidos a favorecer la
estabilidad en el empleo, dotando de eicacia a la protección frente al despido
injusto; en este sentido la STC 20/1994.11 En consecuencia, la indemnización
debe ser mínimamente contundente como para facilitar una eicacia mínima
a la tutela legalmente establecida.
10 STC 22/1981 en su FJ 8: “En su aspecto individual, se concreta en el igual derecho de

todos a un determinado puesto de trabajo si se cumplen los requisitos necesarios de capacita-
ción y en el derecho a la continuidad o estabilidad en el empleo, es decir, a no ser despedidos
si no existe justa causa”.
11 Así, se airma que “la inexistencia de una reacción adecuada contra el despido o cese de-
bilitaría peligrosamente la consistencia del derecho al trabajo y vaciaría al derecho que lo regula
de su función tuitiva, dentro del ámbito de lo social como característica esencial del Estado de
derecho (art. 1 CE), cuya inalidad en este sector no es otra que compensar la desigualdad
de las situaciones reales de empresario y trabajador a la hora de establecer las condiciones o el
contenido de esa relación mutua o sinalagmática, máximo si ello acontece a título individual
y no colectivo”. FJ 2. Según A. Baylos Grau, esta sentencia resulta especialmente interesante,
pues supone ligar la constitucionalidad de la regulación sobre el despido a la existencia de la
causalidad y a la exteriorización formal del acto empresarial. “El derecho al trabajo como un
derecho constitucional”, en varios autores, La protección de derechos fundamentales en el orden social,
Madrid, CGPJ, 2005, p. 36.
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II. LA reformulAción de lAs cAusAs de despido

colectivo y objetivo “plurAl”
A tenor de la regulación española en materia de despido, es necesario una

justa causa para despedir. Concretamente, los artículos 51 (despido colecti-
vo) y 52 ET (despidos objetivos) establecen que podrá despedirse por causa
económica, técnica, organizativa o productiva; es decir, causas imputables a la
empresa. Estas causas se aplican tanto al despido colectivo como al objetivo
“plural”,12 por lo que surge la pregunta de cómo distinguir al colectivo del
objetivo. A tenor de nuestra regulación, la diferencia estriba en que el despido
colectivo debe afectar a un número relevante de trabajadores; mientras que
el objetivo se aplica a un número de trabajadores que no es suicientemente
relevante (concretamente se establece una escala en función del número de
trabajadores de la empresa, para distinguir un despido de otro; por ejemplo,
en una empresa que tiene cien o más trabajadores, si el despido por causas
económicas, técnicas, organizativa o productiva, afecta a 10 o más trabaja-
dores, será colectivo, mientras que si afecta a 9 o menos se estará frente a
despidos objetivos).
Pues bien, una vez explicada esta cuestión debemos tener en cuenta que
uno de los problemas estructurales que presenta actualmente la regulación del
despido es que se ha dejado de acudir al despido colectivo para resolver los
ajustes de plantillas; se trata de una vía de extinción minoritaria, al menos en
comparación con otros despidos. La cuestión está íntimamente relacionada
con lo previsto por el artículo 56.2 ET, a tenor del cual es factible despedir
disciplinariamente, sin causa (despido que debería ser caliicado como impro-
cedente, por tanto), permitiéndose que el empresario, reconozca expresamen-
te la falta de causa, depositando a continuación la indemnización por despido
improcedente (45 días de salario por año de servicio en la empresa, con el
12 En los despidos objetivos, nuestro ordenamiento establece dos tipos de causas diferen-
tes. Un primer grupo de causas es el que reúne a las causas puramente empresariales (despidos
por causas económicas, técnicas, organizativas o productivas; o despido objetivo “plural”). El
segundo grupo de causas se conigura por situaciones imputables al trabajador, pero no a su
voluntad; es decir, son causas que recaen sobre el trabajador, pero no son incumplimientos
contractuales: la ineptitud sobrevenida, la falta de adaptación a las innovaciones tecnológicas,
o la excesiva morbilidad del trabajador. En este caso estamos ante un despido netamente in-
dividual.
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tope de 42 mensualidades de salario), reconocimiento de la improcedencia

que supone la paralización a partir de ese momento del abono de los salarios
de tramitación si el trabajador acepta la indemnización (y no presenta deman-
da por despido), o si demandando al empresario, pese al reconocimiento de
la improcedencia, al inal la sentencia declara la improcedencia. Más aún, si
el reconocimiento de la improcedencia por el empresario se realiza dentro de
las 48 horas desde el despido, cesa absolutamente la obligación de abonar los
salarios de tramitación. Originalmente ésta era una norma dirigida a evitar la
excesiva y artiiciosa litigiosidad en materia de despido (dado que el trabajador
cobraba los salarios de tramitación hasta la sentencia de despido improceden-
te, era evidente que al trabajador le convenía mantener vivo el litigio el mayor
tiempo posible); pero es evidente que en la actualidad la norma lo que preten-
de es reducir los costes de despido por la vía de suprimir los salarios de tra-
mitación. El signiicado real de la norma es demoledor: el empresario puede
despedir sin causa, reconocerlo expresamente, y además ahorrarse salarios de
tramitación. Pues bien, es justamente esta vía la que utilizan mayoritariamente
los empresarios para despedir.
Dicho de otra manera, esta vía de extinción del despido, aun cuando sea
más cara que el despido colectivo procedente (son 45 días de salario como
indemnización por despido improcedente, frente a 20 días de salario de in-
demnización en caso de despidos colectivos procedentes), se ha convertido
en la vía más habitual para realizar ajustes de plantilla.13 El despido colectivo
parece que queda para los grandes ajustes de plantilla, que no pueden solven-
tarse con una simple sucesión de despidos individuales.14 Se evidencia que las
dos vías de extinción que utilizan los empresarios en nuestro país son el ago-
tamiento de los contratos de trabajo temporales y el despido “silencioso” del
artículo 56.2 ET15 (digo silencioso, pues el contrato se extingue por despido
sin control judicial, pues el trabajador, ante el reconocimiento de la impro-
cedencia por el empresario, se ahorrará los costes judiciales —la factura del
abogado— y aceptará la indemnización sin presentar la demanda de despido).
13 Sobre esta cuestión véase Gorelli Hernández, J., El coste económico del despido…, cit., p. 240.
14 Malo Ocaña, M. A., Las indemnizaciones por despido. Un problema de negociación, Madrid,
ACARL, 1998, p. 37.
15 En este sentido Lahera Forteza, J., “Elogio y crítica jurídica a la propuesta de contrato
de trabajo único”, Relaciones Laborales, núm. 1 de 2010, p. 121.
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En realidad, los empresarios obtienen importantes ventajas al acudir a esta

vía extintiva del artículo 56.2 ET: realmente el despido improcedente no es
mucho más caro que el colectivo, pues los 20 días de indemnización en los
despidos colectivos procedentes se coniguran sólo como el coste legalmen-
te ijado. En realidad, para despedir colectivamente es necesario tramitar un
expediente administrativo que implica un proceso de negociación con los
representantes de los trabajadores, de manera que la mayoría de los despidos
colectivos se consigue en el proceso de negociación con los representantes de
los trabajadores. Pues bien, ese acuerdo se logra gracias a que tales represen-
tantes aceptan la extinción cuando el empresario incrementa la indemniza-
ción legal, de manera que no es extraño encontrar indemnizaciones de 30, 35
o 40 días de salario; consecuentemente, la diferencia económica entre despido
colectivo procedente y disciplinario improcedente no es tan alta. De otro
lado está el ahorro en salarios de tramitación cuando el empresario reconoce
la improcedencia del despido disciplinario. Además, la extinción a través del
artículo 56.2 ET se consigue de manera rápida y fácil, pues no debe tramitar-
se el expediente de regulación de empleo; además, no se abonan los salarios
durante la tramitación del expediente administrativo. También es importante
destacar que a través del artículo 56.2 ET se evita el control administrativo
que caracteriza al despido colectivo si no hay acuerdo con los representantes
de los trabajadores (si no hay acuerdo en la fase de consultas, el empresario
que quiera despedir a través del despido colectivo debe solicitar autorización
a la autoridad laboral, quien determinará si existe o no causa para despedir);
control que no se realiza sólo sobre bases jurídicas, sino también sobre otros
planteamientos de carácter meramente político o social.
A tenor de lo que acabamos de señalar, es evidente que la razón por la que
los empresarios evitan el despido colectivo para realizar los ajustes de plantilla
reside, entre otros motivos, en el hecho de que los procesos de negociación
que se producen durante la tramitación del expediente de regulación de em-
pleo en el despido colectivo lo encarecen, acercándose al coste del despido
disciplinario. Ese encarecimiento es consecuencia del deseo empresarial de
lograr el acuerdo sindical para evitar los controles administrativos o judiciales;
pues tales controles generan una falta de certeza sobre el objetivo buscado
por el empresario: la extinción. El despido libre e indemnizado del artículo
56.2 ET es más caro, pero ofrece una enorme certeza sobre el resultado ex-
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tintivo.16 Pues bien, lo que se busca con la reforma es, fundamentalmente, ob-
tener certeza sobre las causas de despido, favoreciendo así la decisión judicial
que debería actuar sobre bases mucho más sólidas; lo cual favorecerá tanto a
los empresarios como a los trabajadores.17
Es necesaria una mayor certeza sobre las causas del despido colectivo,18
clariicándolas, pues uno de los grandes problemas que plantean las causas
económicas, tecnológicas, organizativas o productivas es justamente que se
coniguran como conceptos jurídicos indeterminados, que pueden funcionar
de manera adecuada desde una perspectiva económica, pero en modo alguno
facilitan una seguridad mínima en el ámbito jurídico. Debe así plantearse una
modiicación de las causas de despido colectivo y objetivo plural, recondu-
ciéndolas para que las necesidades de ajuste tengan una salida adecuada tanto
a la lógica económica como a la jurídica, de manera que resulte más simple
tanto para la empresa tomar la decisión extintiva, como para el control judi-
cial juzgar la adecuación de la decisión a un sistema causal. Tal como señalaba
tiempo atrás Desdentado Bonete, la alternativa no puede ser optar entre cau-
salidad o no causalidad, sino entre causalidad racional o no racional.19
Pues bien, la intención del legislador al modiicar lo previsto en los artí-
culos 51.1 ET sobre las causas de despido colectivo y 52 ET sobre despido
objetivo, ha sido justamente la de centrarse en clariicar u objetivar tales cau-
16 La reacción empresarial no es ilógica, y en los ordenamientos europeos podemos en-

contrar ejemplos de cómo los empresarios preieren un sistema de despido más caro pero que
aporte certidumbre sobre el hecho de la extinción y el coste de la misma. Así ha ocurrido, por
ejemplo, en Holanda, donde existen dos sistemas de control de la extinción: o la autorización
administrativa para despedir, que es un sistema más lento y no hay certeza sobre la extinción;
pero existe un mecanismo alternativo, cada vez más demandado por los empresarios, de carác-
ter judicial, en el que las indemnizaciones son más altas, pero predecibles, y la respuesta judicial
es mucho más rápida.
17 En este sentido, la propia exposición de motivos del RD-Ley 10/2010: “Se ha estimado
necesaria, en consecuencia, una nueva redacción de estas causas de extinción que proporcione
una mayor certeza tanto a trabajadores y a empresarios como a los órganos jurisdiccionales en
su tarea de control judicial”.
18 Sobre la cuestión véase Rodríguez-Piñero, M., “Sobre el contrato de trabajo «único»”,
Relaciones Laborales, núm. 10 de 2009, pp. 10-12.

19 “Suspensión y extinción del contrato de trabajo por causas económicas, técnicas, or-
ganizativas o de producción; y por fuerza mayor (En torno a los artículos 47 y 51)”, Revista
Española de Derecho del Trabajo, núm. 100, p. 1006. En similar dirección, Goerlich Peset, J. M.,
“Contrato único o reforma del despido por causas empresariales”, Relaciones Laborales, núm. 1
de 2010, pp. 92 y 93.
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sas. Con ello lo que se conseguiría es un despido colectivo y objetivo plural

más fácil para el empresario, pero no se habrá arreglado el enorme problema
que en la estructura del despido supone el artículo 56.2 ET y sus lamentables
efectos: un despido sin causa y sin control judicial.
La reforma del despido objetivo y colectivo viene a sumarse a las modii-
caciones que han alterado el papel y el juego del despido disciplinario, lo que
supone una realidad jurídica tremendamente desequilibrada a favor de la posi-
ción empresarial; de ahí que cualquier reforma de los despidos objetivos y co-
lectivos debe traer también una alteración sustancial de las reglas del despido
disciplinario para devolverle su sentido jurídico original y caminar de nuevo
en dirección al despido disciplinario como auténtica resolución contractual.
Para ello es imprescindible volver a impulsar aspectos tales como la causali-
dad, la efectividad del control judicial y, en deinitiva, evitar su coniguración
como un desistimiento.
Veamos ahora cómo ha quedado esta regulación sobre las causas del des-
pido colectivo y objetivo. Desde mi punto de vista, el principal problema
que planteaba la regulación anterior sobre las causas de despido colectivo
tiene que ver justamente con el hecho de que con una norma excesivamente
breve se pretendía incluir todo un conjunto excesivamente importante de
situaciones;20 más aún, todo ello bajo una descripción que obedecía a paráme-
tros no precisamente jurídicos, sino con base en conceptos económicos muy
alejados de la realidad jurídica. Ello suponía introducir una grave situación
de inseguridad jurídica, diicultando la interpretación de en qué situaciones
existía justa causa de extinción y haciendo muy complejo el control judicial de
la extinción. La consecuencia se sufre directamente por el propio empresario,
quien al comenzar un expediente de regulación de empleo no tiene la mínima
seguridad de cuál puede ser el resultado del mismo; salvo que convenza a los
representantes de los trabajadores para que lo acepten.
Además, al ser el despido colectivo un mecanismo que genera importantes
consecuencias sociales (despoblación industrial, con grave pérdida de em-
pleo), económicas (importantes costes económicos para la seguridad social,
20 En este sentido Ojeda Avilés, A., para quien la estamos ante una enumeración no ex-
haustiva, si bien tampoco se trata de un numerus apertus. “Coniguración del despido colectivo”,
en varios autores, Gorelli Hernández, J. (coord.), El despido. Análisis y aplicación práctica, Madrid
2004, Tecnos, p. 492.
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que debía afrontar prestaciones cuantiosas de desempleo, así como la pérdida

de ingresos por falta de cotización), e incluso políticas (deslocalizaciones in-
dustriales para trasladar empresas con alto nivel de empleo a terceros países);
no se quiso dejar de lado el sistema de autorización administrativa, lo que
añadía otro importante elemento de incertidumbre para el empresario a la
hora de enfrentarse a un expediente de regulación de empleo.
En cuanto a la nueva regulación de las causas de despido, es notablemente
más extensa en cuanto a las descripciones de qué debemos entender por las
mismas. En cuanto a las causas económicas, la nueva regulación establece
que concurren “cuando de los resultados de la empresa se desprenda una
situación económica negativa”; hasta aquí no hay cambios respecto de la re-
gulación anterior, pero la Ley 35/2010 ha aclarado lo que puede entenderse
por dicha situación: “la existencia de pérdidas actuales o previstas, o la dismi-
nución persistente de su nivel de ingresos, que puedan afectar a su viabilidad
o a su capacidad para mantener el volumen de empleo”. Por lo tanto, tres son
las circunstancias que pueden considerarse causas económicas:
a) Pérdidas actuales.
b) La previsión de futuras pérdidas.
c) La disminución de ingresos que afecten a la viabilidad de la empresa o la
capacidad de mantener el empleo.
A tenor de esta regulación se admite tanto el despido por pérdidas (pre-

sentes o futuras) como por simple disminución de ingresos, al menos cuando
éste puede poner en peligro a la empresa o el nivel de empleo. Ello conirma
la amplitud de esta causa de extinción y la más que evidente lexibilidad con
la que se ha dotado por el legislador; sirva de ejemplo que con la nueva regu-
lación, al permitirse el despido por la previsión de futuras pérdidas, supone
admitir de manera expresa el despido económico preventivo, supuesto que
había generado importantes dudas doctrinales bajo la regulación anterior.21
21 Desde mi punto de vista, la actual dicción permite admitir aquellos despidos preven-
tivos en los que queda absolutamente claro que la situación económica de la empresa, por la
pérdida de cuota de mercado o la pérdida de clientela, va a generar de manera razonable la
necesidad de reducir la plantilla; no en vano el propio artículo 51.1 ET, en relación con las
causas técnicas, organizativas o productivas, señala que se entiende la concurrencia de tales
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Ahora bien, los interrogantes son importantes: ¿qué nivel de pérdidas ac-
tuales justiica el despido colectivo?, ¿qué nivel de certeza es exigible en la
previsión de pérdidas futuras?, ¿cómo puede objetivarse que una disminución
de ingresos pone en peligro la viabilidad de la empresa? Como vemos, se ha
intentado “juridiicar” la situación económica negativa, pero los cabos sueltos
son muy grandes, los conceptos económicos (que no jurídicos) indetermina-
dos siguen caracterizando este precepto.
Ciertamente se intenta resolver la cuestión señalando que la empresa debe
“acreditar los resultados y justiicar que de los mismos se deduce la razonabi-
lidad de la decisión extintiva para preservar o favorecer su posición competi-
tiva en el mercado”. En realidad el origen de esta dicción reside en la anterior
redacción del artículo 52, inciso c, ET en materia de despido objetivo “plural”;
además, es una cuestión que puso de maniiesto la jurisprudencia laboral des-
de el primer momento, subrayando que es al empresario a quien corresponde
probar la realidad de las causas o factores desencadenantes de los problemas
de rentabilidad o eiciencia de la empresa;22 en consecuencia, la nueva dicción
lo que plantea es traer a la literalidad de la ley el llamado “juicio de razonabi-
lidad” de origen jurisprudencial.23
Sin embargo, el intento no es precisamente una solución que, de una vez
por todas, permita objetivar la situación económica negativa: es evidente que
el control judicial o administrativo requerirá que se acredite la causa; lo cual
puede llegar a generar múltiples problemas debido a la volubilidad de la in-
terpretación que caracteriza la “ciencia” económica (nada más complejo que
una contabilidad y su interpretación). Mucho más complejo puede ser justi-
icar la razonabilidad de la decisión, que debe conectarse con otro elemento
de carácter puramente económico y de difícil control como es la posición
competitiva de la empresa. En deinitiva, de nuevo nos encontramos con una
situación muy parecida a la regulación previa, donde la respuesta de si existe
o no justa causa depende en gran medida de conocimientos económicos,
contables y poco jurídicos. En conclusión, la inseguridad jurídica está servida
hoy igual que ayer.
causas cuando la medida adoptada (la extinción) contribuye “a prevenir una evolución negativa
de la empresa”.
22 STS del 14 de junio de 1996, RJ 1996/5162.
23 Véase STS del 30 de septiembre de 2002, RJ 2002/10679.
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No basta, por tanto, con la alegación de diicultades económicas y prue-

ba de la misma, sino que debe existir una conexión entre la extinción y las
causas alegadas.24 Esto supone desarrollar una actividad probatoria que debe
referirse a distintos aspectos. En primer lugar, el empresario debe demostrar
la existencia de factores que desencadenan la decisión empresarial, circuns-
tancias que generan una situación de pérdidas económicas de la empresa o de
disminución de su eiciencia productiva y consiguientemente de competitivi-
dad en el mercado.25 En un segundo momento debe demostrarse que la de-
cisión extintiva va a tener incidencia sobre la recuperación o mantenimiento
por parte de la empresa de su posición competitiva en el mercado, su buen
funcionamiento, o la superación de la situación económica negativa. En dei-
nitiva, debe probarse la adecuación de la medida a los objetivos perseguidos.26
Esta cuestión es de difícil prueba, pues se reiere a situaciones a las que va a
conducir la evolución de la empresa en el futuro; por lo que no puede haber
una prueba plena en este sentido.27 Es necesario que el empresario plantee la
extinción como mecanismo adecuado para poder superar la situación adversa
por la que atraviesa la empresa, estableciéndose una relación evidente entre
la extinción y la superación de las diicultades que en última instancia justi-
ican la extinción.28 El empresario debe ser capaz de acreditar, en términos
de razonabilidad, que es una decisión adecuada para conseguir superar las
diicultades de la empresa.29 Se trata, por tanto, de probar que la medida pro-
24 Ya lo advertía tempranamente la STS del 14 de junio de 1996, RJ 1996/5162.

25 De esta opinión Ortiz de Solórzano, C., “Externalización de actividades y estabilidad
en el empleo: subcontratación, contratos temporales y despidos por causas económicas”, en
varios autores, Rivero Lamas, J. (dir.), Descentralización productiva y responsabilidades empresariales. El
«outsourcing», Pamplona, Thomson-Aranzadi, 2003, p. 243.
26 Prados de Reyes, F., “Los despidos objetivos por las causas del art. 52.c) del Estatuto
de los Trabajadores”, en varios autores, Presente y futuro de la regulación del despido, Pamplona,
Aranzadi, 1997, p. 89.
27 Así, Sola Monell, X., “El despido por causas económicas, técnicas, organizativas y pro-
ductivas en los procesos de descentralización productiva”, en varios autores, Descentralización

productiva y relaciones laborales: problemática jurídica actual, Valladolid, Lex Nova, 2001, pp. 184 y 185.
28 En este sentido airma la STS del 24 de abril de 1996, RJ 1996/5297, que “la contribu-
ción ha de ser directa y adecuada al objetivo que se persigue, no debiendo tomarse en conside-
ración la contribución meramente ocasional, tangencial o remota”.
29 Rivero Lamas, J. y De Val Tena, A., “Los despidos por causas económicas: aspectos
procedimentales y procesales”, en varios autores, Presente y futuro de la regulación del despido, Pam-
plona, Aranzadi, 1997, pp. 235 y ss.; Ortiz de Solórzano, C., op. cit., p. 248.
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puesta, la extinción, es proporcional, desde una óptica de razonabilidad, al in

perseguido de mantener la empresa en una posición competitiva, el nivel de
empleo, o la superación de una situación económica negativa.30
En la práctica, esta actividad probatoria implica que el empresario debe es-
tablecer una relación de causalidad, una conexión funcional entre la causa, las
circunstancias que generan la situación adversa de la empresa y la superación
de dicha situación a través de la decisión extintiva.31
En cuanto a las causas técnicas, organizativas y productivas, la regulación
es más clara que la establecida bajo la normativa anterior, habiéndose, aparen-
temente, mejorado en la descripción de este tipo de causas.32 La descripción
que de ellas se ofrece es meramente ejempliicativa:33
— Se entiende que concurren causas técnicas cuando se produzcan cam-

bios, “entre otros”, en el ámbito de los medios o instrumentos de pro-
ducción, de manera que tales cambios impliquen una excedencia de
personal.
— Existen causas organizativas cuando haya cambios, “entre otros”, en el
ámbito de los sistemas y métodos de trabajo del personal, de modo que
ante tales cambios la empresa requiera de menos mano de obra.
30 Prados de Reyes, F., op. cit., p. 89.

31 Tal como señala Fernández López, los tribunales, a la hora de decidir la procedencia o
no de la extinción, desarrollan “un juicio de razonabilidad de la medida adoptada, en un marco
de deiciencias organizativas alegadas y probadas”. “Descentralización productiva, contratos
y despido por causa organizativa”, en varios autores, Descentralización productiva y protección del
trabajo en contratas, Valencia, Tirant lo Blanch, 2000, p. 419.
32 Recordemos cómo bajo la regulación anterior se señalaba simplemente que se entendía
cómo concurrían tales causas técnicas, organizativas o de producción, cuando la adopción del
despido colectivo contribuía “a garantizar la viabilidad futura de la empresa y del empleo en la
misma a través de una más adecuada organización de los recursos”.
33 La regulación actual señala que “se entiende que concurren causas técnicas cuando se
produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los medios o instrumentos de producción;

causas organizativas cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los sistemas
y métodos de trabajo del personal y causas productivas cuando se produzcan, entre otros, en
la demanda de los productos o servicios que la empresa pretende colocar en el mercado. A
estos efectos, la empresa deberá acreditar la concurrencia de alguna de las causas señaladas y
justiicar que de las mismas se deduce la razonabilidad de la decisión extintiva para contribuir
a prevenir una evolución negativa de la empresa o a mejorar la situación de la misma a través
de una más adecuada organización de los recursos que favorezca su posición competitiva en el
mercado o una mejor respuesta a las exigencias de la demanda”.
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— Por último, hay causas productivas cuando se generen cambios, “entre

otros”, en la demanda de los productos o servicios que la empresa pre-
tenda colocar en el mercado, de modo que para equilibrar la producción
con la plantilla, deba reducir ésta.
La redacción actual del artículo 51 ET en relación con las causas técnicas,

organizativas o productivas, coincide con la interpretación existente bajo la
regulación anterior de estas mismas causas. Por lo tanto, no se añade realmen-
te nada nuevo, ni ninguna interpretación que no existiese ya bajo la regulación
anterior. Si acaso la mejora procede de haber incluido expresamente tales
situaciones. No obstante, la inseguridad sigue siendo importante, al ser mera-
mente una redacción ejempliicativa, pues no se entiende el motivo por el que
el legislador, en la redacción del precepto, y al referirse a cada una de estas tres
causas, utilice literalmente esa terminología de “entre otros”.
De otro lado, también en este caso se airma, en sintonía con la causa eco-
nómica, la necesidad de que la empresa tenga que acreditar la concurrencia
de la causa alegada, justiicando que de la medida adoptada, el despido, “se
deduce la razonabilidad de la decisión extintiva para contribuir a prevenir una
evolución negativa de la empresa o mejorar la situación de la misma”. No se
exige una relación directa de causa a efecto entre la causa y la extinción, sino
la razonabilidad de la medida. Por otra parte, al conigurarse la razonabilidad
de la medida sobre la base de lograr una más adecuada organización de los
recursos que favorezca su posición competitiva o mejore su respuesta ante las
exigencias de la demanda, se está aceptando expresamente la posibilidad de
extinciones colectivas de carácter preventivo.
En conclusión, si el objetivo de la reforma en materia era facilitar una
interpretación mucho más clara y objetiva de las causas, lo cierto es que no
parece que el objetivo se haya conseguido, sino que aparentemente la nueva
regulación va a perpetuar la situación de inseguridad anterior. Donde sí se
produce un efecto positivo que debemos valorar positivamente es en la ho-
mogeneización entre las causas de despido colectivo y objetivo. Con la redac-
ción anterior, aun cuando las causas de despido colectivo y objetivo “plural”
pertenecían claramente a la misma familia extintiva, se establecían, sin em-
bargo, importantes diferencias en la delimitación de tales causas. Ante ello se
planteaban importantes interrogantes. Con la nueva redacción del artículo 52,
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inciso c, ET la cuestión se simpliica, pues el precepto se remite directamente

al artículo 51.1 ET en cuanto a las causas del despido objetivo plural, de ma-
nera que la única diferencia real entre despido colectivo y despido objetivo
reside en el número de trabajadores afectados por la medida.
III. Reducción de costes “indirectos” en el despido objetivo.

Despido objetivo por excesivA morbilidAd
En cuanto al despido objetivo, además se plantea un efecto de reducción

del coste del despido. En primer lugar, a través de la reducción de los plazos
de preaviso, que pasan de treinta días a sólo quince.34 Se trata de rebajar el
coste que sufre el empresario al acudir a este tipo de despido. Con la nueva
regulación, el despido objetivo cuesta 15 días de salario menos que antes de
la reforma.
En segundo lugar, se plantea la supresión de la caliicación de nulidad por
incumplimientos formales en el despido objetivo. Repasemos por un momen-
to y de manera breve la regulación española sobre caliicación y efectos del
despido: los artículos 53.1 y 55.1 ET exigen ciertos requisitos formales para
proceder al despido objetivo y al disciplinario; fundamentalmente establecen
la obligatoriedad de la comunicación escrita, lo que llamamos carta de despi-
do, así como otros requisitos. Pues bien, ante la falta de cumplimiento de los
requisitos formales nuestro ordenamiento ha establecido que el despido debe
ser caliicado como nulo, siendo el efecto del mismo la readmisión del traba-
jador, si bien nuestro ordenamiento ha establecido un plazo de siete días para
que el empresario volviese a despedir al trabajador readmitido, por las mismas
causas de despido, corrigiendo los defectos formales. En la gran reforma
laboral de 1994 desapareció la nulidad por defectos formales en el despido
disciplinario, siendo sustituida por la caliicación de improcedencia (con los
efectos propios de esta caliicación: conceder al empresario la opción entre
34 Entre los requisitos para despedir objetivamente se encuentra, según el artículo 53.1,
letra c, la concesión de un plazo de preaviso, que antes era de 30 días y ahora se ha reducido,
con la reforma de 2010, a sólo 15 días. Lógicamente, durante ese periodo el contrato está vivo
y el empresario debe pagar a su trabajador los salarios devengados. En caso de no respetarse
el plazo de preaviso, de acuerdo con el artículo 122.3 de la Ley de Procedimiento Laboral, el
empresario tiene la obligación de abonar al trabajador los salarios correspondientes al periodo
de preaviso no realizado.
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readmisión o extinción indemnizada del contrato). Por el contrario, se man-

tenía la caliicación de nulidad por defectos formales en el despido objetivo.
Con la reforma de 2010 se suprime la nulidad por defectos formales en
el despido objetivo; se establece así una homogeneización en la caliicación
y efectos de los despidos disciplinario y objetivo. Con esta modiicación se
produce una nueva reducción del ámbito de la estabilidad real y se generaliza
la improcedencia del despido y la solución indemnizatoria propia de la esta-
bilidad obligatoria.
En realidad, desde una perspectiva estrictamente jurídica es difícil expli-
car la improcedencia ante la falta de forma. La justiicación de los requisitos
formales reside en el hecho de que el trabajador pueda conocer de manera
fehaciente los hechos que se le imputan para dar por extinguido su contra-
to de trabajo; lo que está en juego es el derecho a la tutela judicial, es decir,
la capacidad de que el trabajador pueda, de manera mínimamente eiciente,
cuestionar la decisión empresarial y que se pueda controlar judicialmente la
existencia o no de justa causa. De esta manera será posible evitar el control
judicial de la decisión extintiva empresarial, por la simple vía del incumpli-
miento de los requisitos formales, incrementando el riesgo de indefensión,35
pues la falta de forma puede encubrir la inexistencia de causa, facilitando
también que queden ocultas intenciones fraudulentas o bien violaciones de
derechos fundamentales.36
La caliicación de improcedencia en estos casos sólo se explica por el de-
seo del legislador de lexibilizar la regulación sobre el despido, reduciendo
el control de la existencia de causa y el coste del despido: lo que se hace es
facilitar la extinción del contrato sin readmitir al trabajador para volver a des-
pedirlo, ahorrándose los salarios que deberían abonarse al trabajador desde
la readmisión hasta el nuevo despido y la ulterior sentencia en su caso. Dicho
35 Véase en este sentido las críticas que suscitó la liquidación de la nulidad del despido dis-
ciplinario por falta de forma, en Goerlich Peset, J. M., La extinción del contrato de trabajo, Valencia,
Tirant lo Blanch, 1994, p. 52; de igual modo, Sala Franco, T., La reforma del mercado de trabajo,
Valencia, CISS, 1994, p. 205; también Camas Roda, F., “Algunas relexiones sobre el despido
disciplinario nulo en fraude de ley”, en varios autores, Presente y futuro de la regulación del despido,
Pamplona, Aranzadi, 1997, p. 449.
36 Así, Casas Baamonde, M. E., “La nulidad del despido y sus efectos”, en varios au-
tores, Reforma de la legislación laboral. Estudios dedicados al profesor Manuel Alonso García, Madrid,
AEDTSS-Marcial Pons, 1995, p. 450.
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de otra manera, con esta regulación se permite una mayor lexibilidad y una
reducción del coste del despido, pero a costa de sacriicar el derecho del tra-
bajador a la defensa procesal.
Por último, pero no menos importante, vamos a encontrarnos con la alte-
ración del despido objetivo por excesiva morbilidad del trabajador. Se trata de
una causa regulada en el artículo 52, inciso d, ET, a tenor del cual se conside-
ran causa de despido las faltas de asistencia al trabajo, aun justiicadas, cuando
superen un determinado porcentaje respecto de las jornadas hábiles (20%
de las jornadas hábiles en dos meses consecutivos, o 25% en cuatro meses
discontinuos). En todo caso, para poder despedir debe cumplirse con otro
requisito: el índice de absentismo total de la plantilla del centro de trabajo
debe superar el 5% en los mismos periodos.
No obstante, no se computan como faltas de asistencia a estos efectos las
debidas a huelga legal, ejercicio de actividades de representación de los tra-
bajadores, accidente de trabajo, maternidad, riesgo durante el embarazo, en-
fermedades causadas por el embarazo, parto o lactancia, paternidad, licencias
y vacaciones, enfermedades o accidente no laboral (cuando la baja tenga una
duración de más de 20 días consecutivos) ni las motivadas por violencia de
género. A tenor de la coniguración de la causa (excesivas faltas de asistencia,
aun justiicadas) y las excepciones que no pueden computarse, se llega a la
conclusión de que las faltas de asistencia, aun justiicadas, que se computan
para el despido objetivo son las debidas a enfermedad común o accidente no
laboral, siempre y cuando la baja tenga una duración de veinte o menos días
(sería un mecanismo de despido del “enfermo profesional”).
La reforma de 2010 puntualizaba, en primer lugar, que tampoco podrán
computarse, a efectos del despido objetivo, las ausencias debidas a riesgo
durante la lactancia, que bajo la regulación anterior no estaba expresamente
incluida. En realidad es una reforma más formal que otra cosa, pues debían
ser muy pocos los que, antes de la reforma, estimasen que una suspensión
por riesgo durante la lactancia no podía computarse, bajo ningún concep-
to, a los efectos del despido objetivo por excesiva morbilidad. Además, la
Ley 35/2010 añade una segunda modiicación de mayor relevancia: se podrá
despedir por faltas de asistencia, incluso justiicadas, cuando éstas alcancen
el 20% en dos meses consecutivos, o el 25% en cuatro meses discontinuos
(hasta aquí no hay novedad), siempre que el índice de absentismo total de la
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plantilla supere el porcentaje del 2,5%. Es aquí donde se produce la novedad,

pues se reduce el porcentaje, que antes era del 5%, a la mitad Esta reducción
supone una importante facilitación de esta causa de despido, ampliando enor-
memente las facultades extintivas empresariales.
IV. El despido objetivo en los contrAtos de fomento

de lA contrAtAción indefinidA
En líneas generales, lo que ha pretendido el legislador en este caso es una

reducción del coste del despido objetivo improcedente que afecta a los con-
tratos de fomento de la contratación indeinida. La Disposición Adicional 1ª
de la Ley 12/2001 establecía un mecanismo de fomento del empleo indeini-
do: creaba una modalidad de contrato de trabajo, el contrato de fomento de la
contratación indeinida, caracterizado por que se ofrecía como incentivo para
la contratación, una reducción de los costes de despido en caso de despidos
objetivos improcedentes. Si bien la indemnización de despido improcedente
es de 45 días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los pe-
riodos de tiempo inferiores al año, con un tope máximo de 42 mensualidades
de salario, en estos contratos se ve reducida a sólo 33 días de salario por año de
servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores al año,
con un tope máximo de 24 mensualidades de salario.
A través de este mecanismo se pone en práctica la idea de que una reduc-
ción del coste del despido animaría a la contratación laboral, más concreta-
mente de la contratación indeinida. Ciertamente, podemos señalar que se ha
producido un incremento de la contratación indeinida. Debemos reconocer
que el contrato de fomento de la contratación indeinida se ha convertido en
un mecanismo esencial dentro de los contratos de carácter indeinido, habien-
do superado, incluso ampliamente, la mitad de los contratos de carácter inde-
inido37 (si bien en el último año ha caído enormemente la utilización de esta
modalidad contractual),38 pero no ha tenido impacto real sobre la reducción
de la contratación temporal, tal como hemos señalado supra.
37 Véase Gorelli Hernández, J., El coste económico…, cit., p. 239.
38 Según García Ninet, J. I., se quedó sólo en 17% del total de los contratos indeinidos
durante el último año. “Tiempos de crisis y diálogo social: ideas y propuestas de soluciones”,
Tribuna Social, núm. 231, 2010, p. 7.
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Difícilmente una mayor difusión del contrato de fomento de la contrata-

ción indeinida podrá evitar la segmentación en el mercado de trabajo, pues
la diferencia de costes entre despido objetivo (en este tipo de contrato) y
la extinción de contratos temporales sigue siendo importante. No creemos,
por tanto, que la reforma de esta modalidad altere mínimamente el predo-
minio de la contratación temporal. El efecto, desde mi punto de vista, va a
producirse sobre la contratación indeinida: dada la reducción de costes de
esta modalidad de contrato indeinido, los empresarios van a sentirse más
atraídos por esta modalidad especial de contrato indeinido y rechazarán el
contrato indeinido ordinario. Ello nos va a conducir a un mercado con do-
ble segmentación: de un lado la tasa de contratación temporal seguirá sien-
do alta, y en el porcentaje de contratación indeinida pequeño; además el
contrato de fomento de la contratación indeinida va a ir sustituyendo a la
contratación ordinaria; y paralelamente aumentarán los despidos objetivos
sobre los disciplinarios en estos contratos: dada el alto número de despidos
sin causa, si el empresario puede optar entre improcedencia disciplinaria (45
días) e improcedencia objetiva (33 días), ¿adivinan ustedes la opción por la
que va a inclinarse el empresario? La respuesta es evidente, se arrinconará el
contrato ordinario de trabajo y será sustituido por el contrato indeinido con
coste reducido, pero sin incidir sustancialmente en la contratación de carácter
temporal. Por lo tanto, no estamos ante una medida que venga a reducir la
segmentación del mercado de trabajo, al contrario, va a aumentar la segmen-
tación: junto a la división entre contratación temporal e indeinida, tenemos
que distinguir entre contratos indeinidos ordinarios y contratos indeinidos
con extinción “barata”.
En cuanto a la reforma en sí, consiste ante todo en facilitar el acceso a esta
modalidad contractual, evidenciándose una intención de lograr en el futuro
la máxima difusión de la misma. Ello se consigue a través de los siguientes
medios: en primer lugar, hay un importante proceso de ampliación del ám-
bito subjetivo de este contrato, es decir, de los trabajadores a los que puede
realizarse esta modalidad contractual. Debemos señalar que en las últimas
décadas, en España se han venido utilizando mecanismos de fomento del
empleo de carácter especíico: tradicionalmente una manera de distinguir los
distintos instrumentos de fomento del empleo es entre mecanismos de fo-
mento general (los que incentivan la contratación de cualquier trabajador), y
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los mecanismos de fomento especíico (los que incentivan la contratación de

ciertos tipos de trabajadores). Se ha preferido la utilización de los instrumen-
tos de fomento especíico o selectivo, pues se ha constatado que la mayor
parte de los sujetos que tiene mayor diicultad para acceder al mercado de
trabajo pertenece justamente a colectivos concretos y determinados (traba-
jadores jóvenes, mujeres, discapacitados, inmigrantes, mayores de 50 años,
desempleados de larga duración). Lo que se pretende no es sólo fomentar el
empleo, sino fomentar el empleo de aquellos que tienen más diicultades para
acceder al mercado de trabajo.
Con la nueva regulación se mantienen los cinco grupos de desempleados
con diicultades de acceso al mercado de trabajo que pueden ser objeto de
esta contratación (mujeres,39 jóvenes, mayores, parados de larga duración, dis-
capacitados); no obstante, hay una importante diferencia: el fomento de la
contratación del parado de larga duración se ha sustituido por la contratación
de casi cualquier desempleado, pues puede acceder a esta modalidad contrac-
tual cualquier desempleado que haya estado inscrito como desempleado sólo
durante un mes ininterrumpido. La modiicación, aun cuando formalmente
es pequeña, tiene una trascendencia enorme, pues hemos pasado de estar
ante un contrato que beneiciaba a grupos concretos de desempleados, a un
contrato prácticamente abierto a cualquier desempleado. Además, la amplia-
ción de supuestos deriva también del hecho de que se han añadido nuevos
supuestos de desempleados a los que puede contratarse con esta modalidad
contractual, concretamente a aquellos respecto a los que se transformen los
anteriores contratos temporales (incluidos formativos) en contratos para el
fomento de la contratación indeinida, si bien dentro de determinados már-
genes temporales.40
39 Debe tenerse en cuenta que en este concreto colectivo se incrementan las situaciones
en las que puede dar lugar la contratación por esta modalidad (mujeres en los dos años pos-
teriores al parto, adopción o acogimiento, desempleadas que se reincorporan al mercado tras
un periodo de inactividad de 5 años, mujeres desempleadas víctimas de violencia de género y
trata de seres humanos).
40 Véanse las letras b y c de esta Disposición. Debe tenerse en cuenta, además, que con la
nueva redacción introducida por la Ley 35/2010, se prevé que las transformaciones son válidas
en estos supuestos, una vez transcurrido el plazo de 20 días hábiles de prescripción de la acción
de despido, a contar desde la fecha de la transformación. En cuanto a las fechas máximas para
la transformación, debemos señalar que realmente no vemos que exista una razón lógica para
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Con ello lo que se está haciendo es ampliar enormemente el campo de

sujetos, pues basta con estar desempleado y haber trabajado sólo temporal-
mente, o haber perdido un contrato indeinido, para poder optar a este tipo
de contrato. Se observa así cómo el legislador ha decidido modiicar una línea
habitual en los últimos decenios en materia de fomento de empleo (centrarse
en colectivos concretos), ampliando esta vía de fomento de la contratación.
Con ello, lo que realmente se consigue es que este mecanismo deje de ser un
verdadero sistema de fomento de empleo y se convierta en un simple sistema
de abaratamiento del despido. De otro lado, hay que resaltar el efecto negati-
vo que ello va a tener desde el punto de vista del fomento de la contratación
de estos colectivos que sufren para acceder al mercado de trabajo: al gene-
ralizarse este mecanismo el efecto va a ser que los empresarios se centren al
utilizarlo en colectivos más “normales” desde el punto de vista del mercado
de trabajo (varones entre 25 y 50 años), de manera que al inal se incremente
la brecha entre ellos y los colectivos con más diicultad para acceder al mer-
cado de trabajo.
Además, se modiica el apartado 5 del precepto, donde se regulan los su-
puestos en los que se prohíbe concertar contratos de fomento de la contrata-
ción indeinida: la pretensión es la de reducir el conjunto de supuestos en los
que se prohíbe acudir a este tipo de contrato. Concretamente, con la nueva
regulación quedan excluidos los supuestos en que la empresa haya despedido
a trabajadores con contratos indeinidos ordinarios (antes era cualquier tipo
de contrato), en un periodo anterior a la celebración del contrato de seis me-
ses, a través de despidos improcedentes objetivos (antes no se establecía esta
puntualización reductiva) declarados o reconocidos, o a través de despidos
colectivos.41 Es decir, se trata, en principio, de la misma prohibición que ya
existía con la redacción anterior; ahora bien, la contratación se prohíbe sólo
para la cobertura del mismo puesto de trabajo (antes se refería a cualquier
puesto de trabajo de la misma categoría o grupo profesional), afectados por
la extinción, y siempre que sea para el mismo centro o centros de trabajo.
Es evidente cómo se ha reducido la prohibición o, dicho de otra manera, se
permite una mayor posibilidad de contratación a través de esta modalidad.
limitar la transformación al 31 de diciembre de 2011, pues lo que se establece no es más que

una norma aparentemente coyuntural, que veremos si no es reactualizada en el futuro.
41 Excepto que el despido colectivo se haya acordado con los representantes de los traba-
jadores, ex artículo 51.4 ET.
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Por último, se diiculta la defensa procesal del trabajador, pues expresa-

mente el nuevo apartado 4 in ine señala que cuando sea despedido objetiva-
mente, si el trabajador alega que hay causas disciplinarias, corresponderá la
carga de la prueba sobre la cuestión al propio trabajador.
V. Reducción del coste de los despidos colectivos

y objetivos A trAvés del fondo de gArAntíA sAlAriAl
(FogAsA) y lA futurA mutuAlizAción del coste del despido
El Fogasa es un organismo autónomo de carácter administrativo, adscrito

al Ministerio de Trabajo, inanciado por las cotizaciones abonadas por los em-
presarios, cuyo cometido es el abono a los trabajadores de ciertas cantidades
salariales pendientes de pago, o de indemnizaciones reconocidas como con-
secuencia de despido o extinción del contrato de trabajo, cuando el empresa-
rio que está obligado al pago se encuentra en situación de insolvencia (véase
artículo 33 ET y los límites cuantitativos a la actuación del Fogasa). En todo
caso, una vez que el Fogasa abona las cantidades establecidas, se subroga en
los derechos y acciones de los trabajadores, de manera que se dirigirá contra
los empresarios para intentar recuperar las cantidades abonadas. Pues bien, la
Ley 35/2010 (disposición transitoria tercera) ha previsto una nueva función
del Fogasa: hacerse cargo de parte de las indemnizaciones que debe abonar
el empresario en ciertos casos de despido. Concretamente, el Fogasa se haría
cargo de 8 días de salario por año de servicio en estos supuestos. Ésta es una
responsabilidad directa del Fogasa, es decir, que surge con independencia de
la insolvencia de la empresa, que no se exige como requisito para que el Fo-
gasa abone las cantidades oportunas.
Ante todo debe aclararse que no se trata de una reducción de las indem-
nizaciones por despido, al contrario, el trabajador va a percibir la misma in-
demnización (45 días por año de servicio, 33 días o 20 días), por tanto, no hay
alteración de las cuantías indemnizatorias; lo que ocurre es que el Fogasa se
va a hacer cargo de parte de la indemnización que corresponde al empresario,
de modo que si bien el trabajador no siente la reducción, ésta se produce
efectivamente para el empresario, pues verá disminuida la indemnización en
la misma cuantía que la parte de la que se hace cargo el Fogasa.
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Según la disposición transitoria tercera de la Ley 35/2010, la asunción pú-

blica de los costes del despido se va a producir en las extinciones por las cau-
sas previstas en los artículos 51 y 52 ET (así como las extinciones generadas
por el artículo 64 de la Ley 22/2003, Concursal); es decir, en caso de despidos
colectivos u objetivos (en este caso con independencia del tipo de causa),
siempre que se cumplan determinados requisitos.42 Hay que tener en cuenta
que la regulación no hace referencia expresa a cuáles son las caliicaciones del
despido en que actúa el abono por parte del Fogasa, sin embargo, indirec-
tamente se indica que la reducción del coste afecta tanto a los supuestos de
procedencia como de improcedencia: el apartado 2 de la disposición transi-
toria tercera de la Ley 35/2010, al regular la cuantía de que se hace cargo el
Fogasa, señala que la indemnización “se calculará según las cuantías por año
de servicio y los límites legalmente establecidos en función de la extinción de que
se trate y de su caliicación judicial o empresarial”. Con esta redacción se abarcan
los despidos colectivos procedentes, objetivos procedentes e improcedentes,
incluso los despidos objetivos reconocidos como improcedentes por el pro-
pio empresario (con base en el ya comentado artículo 56.2 ET). Desde mi
punto de vista, dada la especial culpabilidad que supone el despido nulo (re-
cordemos que se ha suprimido la nulidad por falta de forma), estimo que la
reducción del coste del despido no es aplicable a esta caliicación; además, hay
que tener en cuenta que del propio apartado 1 de la disposición transitoria
tercera se deduce esta interpretación, pues la reducción del coste se establece
para los supuestos en los que “el contrato se extinga” por despido objetivo o
colectivo: en caso de despidos nulos no cabe la extinción, sino que el efecto
de la nulidad es la readmisión.
La cuantía que debe abonar el Fogasa consiste en una cantidad equivalente
a 8 días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos
de tiempo inferiores. Tal como señala el apartado 2 de la disposición transito-
42 El contrato debe ser indeinido, ya sean ordinarios o de fomento de la contratación
indeinida, siempre y cuando tales contratos indeinidos se hayan celebrado con posterioridad
a la entrada en vigor del Real Decreto-Ley 10/2010; además, el contrato indeinido debe haber
tenido una duración superior a un año (si no tiene una duración superior a un año será el em-
presario quien se haga cargo de la totalidad del coste de la indemnización), con independencia
del número de trabajadores que tenga la empresa (no se fomenta así a un determinado tipo
de empresa según su tamaño, por ejemplo las pequeñas empresas, que son beneiciadas por lo
dispuesto en el artículo 33.8 ET).
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ria tercera, la indemnización se calcula según las cuantías por año de servicio y
con los límites legalmente establecidos en función de la modalidad de despido
y de la caliicación del mismo (judicial o reconocida por el empresario). Ello
supone que el Fogasa responde en función de las reglas legalmente regula-
das sobre indemnización por despido, no teniendo responsabilidad alguna
en caso de ampliación de las indemnizaciones por acuerdo o convenio. Por
ejemplo, si en un despido colectivo, durante el proceso de consultas, la repre-
sentación de los trabajadores y la empresa acuerdan el despido pero con un
incremento de la indemnización, que pasa de 20 a 30 días de salario, el Fogasa
abona 8 días sobre los 20 de la indemnización regulada legalmente.
Ha de tenerse en cuenta que este mismo apartado señala que no es de apli-
cación “en este supuesto” el límite ijado a la responsabilidad del Fogasa para
el cálculo de indemnizaciones por el artículo 33.2 ET; se aplican por tanto las
reglas de cálculo de indemnización por despido sin aplicarse tales limitacio-
nes, que sólo funcionan cuando el Fogasa hace frente a su responsabilidad
tradicional de abono de salarios o indemnizaciones en caso de insolvencia
empresarial.
Una valoración de esta novedad implica necesariamente señalar lo critica-
ble de la opción utilizada por parte del legislador: en un momento como el
actual, con una importante recesión económica, con importantes pérdidas de
derechos individuales de los trabajadores, con congelaciones salariales y con
una importante reducción del salario en el sector público (se ha reducido el
salario de trabajadores y funcionarios de las administraciones en un 10%), el
legislador, con fondos de carácter público, se dedica a abaratar el despido. Es
decir, para reducir el coste del despido, que tal como hemos señalado proba-
blemente no vaya a tener una especial incidencia en la creación de empleo ni
en evitar la segmentación del mercado de trabajo, el legislador decide subven-
cionar los despidos objetivos improcedentes. Desde casi cualquier punto de
vista la actuación de trasvase de los fondos públicos a los ines de la extinción
de contratos de trabajo es inaceptable; pero si tenemos en cuenta que lo que
se está subvencionando es el despido improcedente (sin justa causa, ilícito,
contrario al ordenamiento jurídico, ilegal, abusivo, fraudulento —llamemos
a las cosas por su nombre sin intentar maquillarlas con tecnicismos jurídi-
cos—), se evidencia aún más el daño que se produce a la estructura de la
extinción, pues esta reforma supone fundamentalmente facilitar el despido
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improcedente. Ciertamente, puede señalarse que el abono que realiza el Fo-

gasa se inancia a través de la cotización (tipo del 0,20%) que sólo abona el
empresario, por lo que estaríamos ante una medida satisfecha por parte de los
empresarios. Sin embargo, aun cuando sea así, hemos de recordar que una
vez ingresadas las cantidades en el erario público, no es posible entender que
éstas deban tener un determinado destinatario en función de quien las genera;
es evidente que este planteamiento dañaría de manera irremisible cualquier
lógica democrática de un sistema impositivo.
En cuanto al abono de la cuantía indemnizatoria que corre a cargo del
Fogasa, el primer apartado de la disposición transitoria tercera señala que el
empresario debe realizar el abono íntegro de la indemnización al trabajador
(los 45, 33 o 20 días por año de servicio) para, a continuación, dirigirse al Fo-
gasa para que le sea reintegrada la cuantía establecida de los 8 días por año de
servicio. Se ha previsto expresamente que en la carta de despido el empresario
debe hacer constar el salario diario que haya percibido el trabajador para el
cálculo de la indemnización a su cargo, si bien el trabajador podrá impugnar
judicialmente dicha cuantía, así como la caliicación del despido.
El abono de la indemnización se inancia con cargo al Fogasa, sin que
se haya previsto, al menos por ahora, en modo alguno un incremento de la
cotización empresarial para proceder al abono de tales indemnizaciones. Pa-
rece, por tanto, que el legislador confía en que el superávit del Fogasa pueda
hacer frente al incremento del gasto público derivado de esta “subvención”
al despido.
La vigencia de esta regulación es efímera: el apartado 7 señala que lo es-
tablecido en esta norma será de aplicación sólo hasta que entre en funciona-
miento el fondo de capitalización que prevé la disposición adicional 10 de
esta Ley. Se plantea por nuestro ordenamiento adoptar en un futuro cercano
un sistema de capitalización de las indemnizaciones por despido similar al
existente en Austria,43 lo que la doctrina laboral española ha denominado
43 El sistema consiste en que las empresas deben ingresar, desde el primer día de trabajo
hasta la extinción del contrato, en una cuenta individual de cada trabajador el 1,5377% del sala-
rio de cada trabajador, gestionándose la cuenta por un fondo que invierte el saldo en el merca-
do de capitales. En caso de despido, si el trabajador tiene una antigüedad mínima de tres años,
tiene la posibilidad de recibir una indemnización por despido de dicha cuenta, o puede dejar la
cuenta sin usar, transiriéndola al siguiente empleo y acumulándola a lo largo de su vida laboral.
De hecho se constituye también en una especie de ingreso de jubilación si no ha hecho uso de
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mutualización del coste del despido. Debemos advertir que en realidad los
austriacos no han inventado absolutamente nada, pues lo que han hecho no
es sino copiar parcialmente la regulación brasileña sobre el tema.44
A tenor de esta disposición adicional 10, en el plazo de un año desde el
18 de junio de 2010, y previa consulta con las organizaciones sindicales y
patronales más representativas, se aprobará un proyecto de ley por el que
“sin incremento de las cotizaciones empresariales” se regule un fondo de
capitalización para los trabajadores, que será mantenido a lo largo de toda su
vida laboral por una cantidad equivalente a un número de días de salario por
año de servicio a determinar (por el proyecto de ley y por la ley posterior). El
objetivo de este fondo a favor de los trabajadores es que en caso de despido
las cantidades acumuladas a su favor se harán efectivas, de manera que las
indemnizaciones a abonar por el empresario serán reducidas en un número
de días por año de servicio equivalentes a lo aportado por el fondo. El Fondo
debería empezar a funcionar a partir del 1o. de enero de 2012.
Se creará un fondo económico a favor de cada trabajador, que le acom-
pañará durante toda su vida laboral aun cuando cambie de empresa. De esta
manera se ingresa una determinada cantidad que se ijará en la futura regula-
ción de desarrollo (lo lógico sería que se aplique un determinado porcentaje
sobre el salario mensual del trabajador, de manera que el resultante sea el
equivalente a un número de días de salario por año de servicio). En caso de
verse afectado por un despido (no se señala si procedente o improcedente,
pero nos tememos que inalmente se utilizará el fondo en todos aquellos ca-
sos en los que se origine la extinción por despido), calculada la indemnización
a abonar por el empresario, deberá deducirse de la misma el contenido del
fondo del trabajador. Se trata, evidentemente, de una reducción del coste del
la misma al inal de su vida laboral. Sobre este sistema véase Gómez, V., “¿Es posible trasladar
a España el modelo de despido austríaco?”, Relaciones Laborales, núm. 12 de 2010, pp. 135 y ss.
44 La regulación brasileña gira sobre el “Fundo do Tempo de Serviço” (FTGS). El FGTS
fue creado por una de ley de 1966, aun cuando en la actualidad se regula por la Ley 8030 de
1990. El FGTS vino a sustituir la regulación procedente de la CLT, donde se establecía una
indemnización de un mes de salario por año de servicio en caso de despido sin causa. El FGTS
supone que el empresario debe establecer un depósito individual por cada trabajador, ingresan-
do mensualmente el 8% de la remuneración percibida por el trabajador. En caso de despido
sin justa causa, el trabajador tenía el derecho a retirar el dinero depositado, debiendo abonar
además el empresario un 10% a título de sanción. Posteriormente, la sanción fue elevada al
40% del total de los importes depositados.
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despido que debe abonar el concreto empresario que despida; en todo caso,
es un mecanismo en el que el trabajador no sufre reducción efectiva de las
indemnizaciones por despido.
Estamos simplemente ante un esbozo de una probable y futura regulación,
por lo que no podemos detallar cuál será el sentido de la futura regulación,
pero si podemos señalar algunas cuestiones de interés. De entrada, se seña-
la expresamente que la constitución del fondo se hará “sin incremento de
las cotizaciones empresariales”. ¿Signiica ello que el fondo se constituirá sin
aportación empresarial? Desde mi punto de vista, el hecho de que no haya
incremento de las cotizaciones empresariales no signiica que no sean los em-
presarios quienes aporten los recursos económicos al fondo, lo contrario se-
ría ilógico; lo único que se señala es que las aportaciones no pueden realizarse
a cargo de un incremento de la cotización del empresario. Lo lógico es que se
aporten por el empresario (quien despide y se va a beneiciar de la reducción
de la indemnización), pero no de las cotizaciones a la seguridad social.
De otro lado, el fondo acompaña al trabajador a lo largo de su vida profe-
sional, también cuando cambie de empleo. Se evita así uno de los principales
inconvenientes de las indemnizaciones por despido basadas en la antigüedad
del trabajador: que al aumentar con la antigüedad se desincentiva que el tra-
bajador cambie de empresa, pues pierde los derechos acumulados a la indem-
nización por despido45 (uno de los muchos problemas que plantea un sistema
de indemnización tasada ante el despido). En la práctica, la existencia del
fondo actúa como una mochila que porta cada trabajador, cuyo peso puede
ser diferente según el trabajador y sus circunstancias.
Ahora bien, ¿se ha relexionado suicientemente sobre los efectos que pue-
den proyectarse de esta situación? Es evidente que el empresario, a partir de
2012, preferirá contratar trabajadores con “mochila”, es decir, con fondo no
gastado o con un fondo amplio: mientras más pese la mochila, la indem-
nización que deberá pagar en caso de despido es menor. Se establece así
lo que podríamos denominar como el “efecto mochila”: un nuevo cauce de
segmentación del mercado de trabajo, al preferirse el contrato de cierto tipo
de trabajadores, e incluso un submercado de trabajo en el que para atraerse a
45 Sobre esta cuestión véase Hofer, H., “La reforma de la Ley sobre Indemnización por
Despido en Austria”, Relaciones Laborales, núm. 9 de 2010, p. 119.
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trabajadores con mochila se ofrezcan mejores salarios o mejores beneicios

que para el resto de la plantilla.
Un importante efecto que tiene la mutualización del despido es que se
pierde o reduce el elemento de sanción del empresario en caso de despidos
sin justa causa. La indemnización por despido tiene como objetivo satisfacer
parte de los daños que puede sufrir el trabajador ante un despido injusto;
sin embargo, también tiene un matiz sancionador del empresario por actuar
fuera del marco de la regulación laboral. Es evidente que el establecimiento
de un mecanismo de mutualización del despido equivale a reducir el carácter
sancionador. Más aún, al proceder la indemnización de las aportaciones reali-
zadas por diferentes empresarios, resulta que en realidad parte de la indemni-
zación de despido se habrá abonado realmente por una persona diferente de
quien realiza el despido: si el trabajador cambia de trabajo, llevando consigo
su “mochila”, y es despedido por el nuevo empresario de manera inmediata,
éste asume un coste por despido realmente pequeño, aun cuando haya sido
él (y no los anteriores empresarios del trabajador) quien haya incumplido la
regulación laboral. Es evidente que la existencia de un fondo que reduce los
costes de la indemnización libera al empresario de presiones económicas a la
hora de tomar la decisión de despedir sin justa causa, haciendo mucho más
fácil despedir ilícitamente al trabajador, banalizando aún más la igura del
despido, que es una pieza trascendental dentro del entramado jurídico laboral.
La falta de regulación sobre esta cuestión (como hemos dicho, su desa-
rrollo está totalmente pendiente y el legislador se ha limitado a “advertir”
sobre la aprobación de este mecanismo en el futuro inmediato) hace que nos
planteemos la importante cuestión relativa a la gestión del fondo económico.
¿Quién se encargará de la gestión de dicho fondo?, ¿será una entidad pública
o privada?, ¿podrá encargarse de la gestión una única entidad o diversas enti-
dades?, ¿se dará participación a los sindicatos en la gestión? En deinitiva, las
dudas son bastante importantes sobre esta cuestión.
También debemos tener en cuenta que en realidad el fondo no sólo tiene
como objetivo hacer efectivas las cantidades acumuladas a favor del trabajador
en caso de despido, sino también en los supuestos de movilidad geográica y
para el desarrollo de actividades de formación o en el momento de la jubila-
ción. ¿Cómo, cuándo, en qué supuestos, o en qué cuantía podrá accederse al
fondo por parte del trabajador? Más aún, respecto de la movilidad geográica,
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¿son cantidades compatibles con los costes que debe sufrir el empresario, o
se producirá una reducción de los costes a cargo del empresario? Dado que
nada se dice expresamente, a diferencia del supuesto de indemnización por
despido (donde sí se señala expresamente que lo percibido por el fondo se
deduce de la indemnización por despido), hay que entender que será una can-
tidad que no producirá reducción alguna de la responsabilidad empresarial en
caso de movilidad geográica. De otro lado, en caso de utilizarse para los ines
de formación profesional, ¿incide el fondo en la cotización empresarial por
formación profesional?, ¿tiene incidencia en la inanciación de los permisos
formativos? Respecto de la jubilación, parece que el sentido de la norma es
que si en el momento de jubilarse existen cantidades económicas a favor del
trabajador en su fondo, podrá acceder a las mismas (una especie de premio
de jubilación), pero no se señala si ello es o no compatible de manera abso-
luta con la pensión de jubilación; más aún, ¿puede accederse en todo tipo
de jubilación, también la anticipada o la jubilación parcial? Como vemos, las
interrogantes son realmente importantes.
En estos momentos la cuestión no está precisamente madura para poder
afrontar respuestas seguras en esta materia. Lo único que podemos hacer es
explicar lo más ajustadamente posible cuál es el funcionamiento del sistema
austriaco de indemnizaciones por despido, pues parece evidente que el legis-
lador laboral español se ha inspirado en él para proceder a la reforma de esta
cuestión.46
Con la actual regulación austriaca cada empresario debe abonar una contri-
bución que asciende al 1,53% del salario bruto mensual del trabajador, ingre-
sando dichas cantidades en un Fondo de Previsión de los Trabajadores, que
es totalmente ajeno al empresario. Pueden existir diferentes fondos donde se
acumulen los derechos indemnizatorios de los trabajadores, siendo necesaria-
mente autorizados por las autoridades laborales austriacas. El fondo al cual
ingresar se elige por acuerdo entre el empresario y los trabajadores (salvo que
no haya representación laboral en la empresa, en cuyo caso elige directamente
el empresario). Esos derechos pertenecen al concreto trabajador, que los hará
suyos en el momento de su jubilación, salvo que vea extinguido su contrato
de trabajo a iniciativa del empleador, pues en este caso se podrá acceder a la
cuantía acumulada como indemnización por la extinción del contrato (en rea-
46 Véase el interesante trabajo de Hofer, H., op. cit., pp. 115 y ss.
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lidad el abono no es obligatorio, sino que el trabajador puede elegir entre re-
cibir las cantidades, mantener la inversión en el fondo, o transferirla al fondo
del nuevo empresario). Esas contribuciones se acumularán a las que puedan
realizar terceros empresarios, y si el trabajador no ha hecho uso del mismo, en
todo o en parte, podrá reclamarlo en el momento de la jubilación.
El fondo tiene como objetivo no sólo la custodia de las cantidades econó-
micas, sino también la inversión de las mismas en el mercado de capitales.47
Eso supone que, al invertirse las aportaciones, el nivel de las indemnizaciones
puede crecer en función del resultado que produzcan dichas inversiones y de
si se rentabilizan de manera satisfactoria las mismas. No obstante, el legisla-
dor garantiza al menos que el fondo deberá reintegrar al trabajador la contri-
bución nominal entregada por el empleador. Como es lógico, esta actividad
de inversión tiene su contrapartida, y es el derecho de los fondos a establecer
comisiones por administración (que pueden oscilar entre el 1% y el 3,5%
anual sobre las contribuciones realizadas por el empresario, así como 0,8%
por la gestión de los activos).
De otro lado, también hemos de señalar cómo al tenerse derecho al reinte-
gro de cantidades en el momento de la jubilación, el fondo se convierte en un
sistema que puede complementar las pensiones de jubilación.
47 Concretamente se puede invertir en activos bancarios, en actividades de préstamo y

créditos, en la adquisición de bonos, acciones (con el tope del 40%) y en participación en
fondos de inversión.
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EL OFRECIMIENTO DEL TRABAJO Y LA REINSTALACIÓN,
SU EFICACIA EN LA GARANTÍA DE UN TRABAJO DIGNO
Y SOCIALMENTE ÚTIL*
THE OFFER OF RETURNING TO WORK
AND REINSTATEMENT, THE EFFECTIVENESS
OF THE GUARANTEE OF DECENT WORK
L’OFFRE DE RETOUR AU TRAVAIL ET LA REINTEGRATION,
SON EFFICACITE DANS LA GARANTIE DU TRAVAIL
DIGNE ET SOCIALEMENT UTILE
Ma. Carmen Macías Vázquez**

Gerson Hernández Muñoz***
resuMen: El presente estudio aborda el tema del ofrecimiento de traba-

jo. Esta igura como se sabe, ha sido creada por la Suprema Corte de Jus-
ticia de la Nación. Dentro del procedimiento laboral, es un factor muy
importante para dar continuidad o no a la relación de trabajo cuando se
ha presentado un juicio por despido injustiicado. El análisis del tema
nos permite tomar la posición respecto de su regulación o no en la Ley
Federal del Trabajo y en la ley burocrática. Desde nuestra perspectiva, es
importante que esta igura se regule en la ley, sobre todo, porque existen
diversas tesis y criterios jurisprudenciales que se contraponen, por lo que
si se logra su regulación en la ley de la materia los nuevos pronuncia-
mientos vendrían a enriquecerla y no solamente como sucede, a esperar a
que la Corte emita una nueva tesis o en jurisprudencia al respecto y hacer
la suma de las mismas.
Palabras clave: Ofrecimiento de trabajo, reinstalación, condiciones gene-

rales de trabajo.
* Recibido el 8 de febrero de 2011 y aceptado para su publicación el 29 de marzo de 2011.

** Investigadora en el Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM (maricarmenma-
cias@yahoo.com).
*** Abogado contencioso (ghm70@yahoo.com).

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114 MACÍAS VÁZQUEZ / HERNÁNDEZ MUÑOZ
abstract: The present paper addresses the issue of employment offe-

ring. This igure as known, has been created by the Mexican Supreme
Court. Speaking of the labor procedure is a very important factor for
continuing or not the employment relationship when it has commenced
a lawsuit for wrongful dismissal. The analysis of the issue allows us to
take position on its regulation or in the Federal Labor Act and Bureau-
cratic Labor Act. From our perspective, it is important that this igure is
regulated by law, especially because there are various arguments and case
law criteria that are opposed, so if its regulation is achieved in the law
of the new pronouncements matter would come to enrich and not just
as happens, but until the Court creates a new case law criteria and make
the sum of them.
Key Words: unjustiied dismissal, return to the employment.
résuMé: L’article analyse le thème de l’offre retour au travail et la réin-

tégration en cas de licenciement injustiié. Cette igure a été créée par
la Cour Suprême de Justice. Il s’agit, dans la procédure du travail, d’un
facteur fondamental pour la continuité de la relation du travail dans le
cas d’un licenciement injustiié. L’analyse de la question nous permet
ixer une position sur la possibilité d’une régulation dans la loi du travail
mexicaine ainsi comme dans la loi des travailleurs de l’État. À notre avis,
il faut que l’offre de l’emploi et la réintégration en cas de licenciement
injustiié soi incluse dans la loi, car il n’existe pas une jurisprudence uni-
forme. Une régulation à travers de la loi, permettrait que la jurisprudence
reprît sa fonction d’addenda ou corregenda.
Mots-clés: Offre de l’emploi, la réintégration, conditions générales de tra-

vail.
suMario: I. Introducción. II. Consideraciones previas. III. Condiciones de trabajo.

IV. El ofrecimiento de trabajo y la reinstalación de acuerdo a la legislación laboral
vigente. V. Condiciones de trabajo al momento de la reinstalación. VI. Conclusiones.
VII. Anexo. Contradicción de tesis 11/2007-SS. VIII. Bibliografía.
i. introducción
L a labor del legislador mexicano ha sido prolíica a lo largo de su historia

y desde el momento mismo en que México se declara independiente.
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EL OFRECIMIENTO DEL TRABAJO Y LA REINSTALACIÓN 115
Muchas mentes brillantes fueron y han sido las forjadoras de nuestro sistema
jurídico actual, y a partir del cual se ha buscado gire toda actuación de la so-
ciedad. Diversos ordenamientos comparten esta trayectoria: derecho consti-
tucional, derecho administrativo, derecho civil, derecho penal, derecho iscal,
derecho mercantil, entre otros, de larga tradición. En ese tenor, el estudio que
se presenta se ubica dentro del derecho del trabajo, rama del derecho social,
de creación más reciente, que si bien aún no cumple una centuria, cuenta hoy
con una gran historia además de haber inluido en las legislaciones de muchas
naciones en la protección de los trabajadores.
El derecho al y del trabajo son dos garantías, una individual y la otra social,
que se han logrado empatar y las cuales aseguran, respectivamente, tanto en
lo general como en lo particular, el goce de los derechos derivados de las
mismas.
Así pues, tanto la garantía constitucional que prevé la libertad de trabajo
(artículo 5o. de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, en
adelante CPEUM), como las garantías sociales del derecho del trabajo conte-
nidas en el artículo 123 constitucional aseguran, por un lado, que todo ciuda-
dano mexicano podrá laborar en donde mejor le acomode, siempre y cuando
sea lícito; y, por el otro, que el trabajo debe ser digno y socialmente útil.
De acuerdo con lo anterior, surge la pregunta en cuanto a si se garantiza
realmente que el trabajo sea digno, ya que el artículo 123 claramente establece
principios generales sobre los que debe descansar ese derecho del trabajo,
principios que comúnmente los escuchamos mencionar en múltiples y di-
versos lugares, dándolos por hecho, pero que no se profundiza en el tema a
in de entender si se logra o no su cumplimiento. Este punto de partida es el
que inicialmente nos lleva a averiguar cuáles son esos lineamientos generales,
o más especíicamente, esas “garantías mínimas” que nuestra carta magna
recoge sobre la materia del trabajo.
En la misma tesitura, la simple lectura del artículo 123 nos da una serie de
elementos generales sobre salario, jornada de trabajo, horas extra, capacita-
ción y adiestramiento, días de descanso, entre otros, pero ¿qué pasa cuando
un patrón despide injustiicadamente a un trabajador?, ¿cómo operan estas
garantías mínimas?, ¿dónde queda el principio constitucional de estabilidad y
continuidad en el empleo, consagrado en la fracción XXI del artículo 123 de
la ley suprema del país?, más aún cuando persiste el criterio jurisprudencial
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de eximir al patrón de reinstalar al trabajador cuando tenga una antigüedad

menor a un año en el trabajo,1 y ¿qué pasa cuando un trabajador es reinstalado
en sus labores en cumplimiento de lo ordenado en una controversia laboral
por la Junta Federal o Local de Conciliación y Arbitraje?, ¿realmente se logra
con ello que el trabajador se desempeñe como lo establecen los artículos 5o. y
123 de nuestra Constitución en un trabajo digno y socialmente útil?
La razón de tomar a la reinstalación como punto de análisis estriba sustan-
cialmente en que el despido injustiicado, como presupuesto de éste, implica
que la parte trabajadora es privada generalmente de su medio de subsistencia,
y por obvias razones, sin que el patrón le pague lo que constitucionalmente
tiene derecho; y es ahí donde el Estado, en tutela de la clase laborante, ha ins-
trumentado una serie de garantías, entre ellas la reinstalación. Pero esa reins-
talación ¿cómo opera?, ya que el artículo 48 de la Ley Federal del Trabajo (en
adelante LFT) sólo la reiere en su primer párrafo, y si bien en el artículo 49 de
la misma Ley se establecen los casos de excepción a la regla (reinstalación), no
existe mayor precisión sobre sus particularidades dentro del procedimiento
ordinario laboral; esto es, no se precisa quién la debe formular, qué requisitos
debe reunir, en qué etapa procesal debe hacerse, qué consecuencia tiene su
aceptación o rechazo por el trabajador; cuestionamientos que se pretenden
analizar a la luz del presente estudio a in de clariicar si una vez realizada
dicha reinstalación, se cumple con el principio constitucional de ser digno
y socialmente útil. Ello vale también porque la propia Constitución no hace
distinción alguna en el sentido de que tales garantías no operen en los casos
de reinstalación.
1 “Artículo 49. El patrón quedará eximido de la obligación de reinstalar al trabajador

mediante el pago de las indemnizaciones que se determinan en el artículo 50 en los casos
siguientes:
I. Cuando se trate de trabajadores que tengan una antigüedad menor de un año;
II. Si se comprueba ante la Junta de Conciliación y Arbitraje, que el trabajador, por razón
del trabajo que desempeña o por las características de sus labores, está en contacto directo y
permanente con él y la Junta estima, tomando en consideración las circunstancias del caso, que
no es posible el desarrollo normal de la relación de trabajo;
III. En los casos de trabajadores de conianza;
IV. En el servicio doméstico; y
V. Cuando se trate de trabajadores eventuales”.
Climent Beltrán, Juan B., Ley Federal del Trabajo. Comentarios y jurisprudencia, 23a. ed., México,
Esinge, 2002, p. 143.
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Ahora bien, alrededor de esta problemática surge dentro de la práctica

jurisdiccional la implementación de una igura jurídica denominada “ofreci-
miento del trabajo”, que dada su naturaleza jurídica viene a complicar la ei-
cacia en la aplicación de las garantías sobre las que debe versar la reinstalación
y el goce de las garantías de trabajo digno y socialmente útil.
Así pues, como hipótesis de trabajo se plantea que en los procedimientos
jurisdiccionales de naturaleza laboral, el ofrecimiento de trabajo por parte del
patrón, y la consecuente reinstalación del trabajador en la fuente de trabajo,
no garantiza al trabajador (antes despedido) el disfrute de las garantías socia-
les mínimas de la relación de trabajo, por lo tanto, el ofrecimiento de trabajo
es deicientemente tutelado.
El objeto de este escrito es el plantear con la mayor precisión posible si las
garantías constitucionales referidas se incumplen; esto es, se trata de relexio-
nar acerca de la igura jurídica del ofrecimiento de trabajo y la reinstalación,
sus deiciencias en nuestro sistema jurídico de solución de controversias vi-
gente en materia laboral, y sobre las opciones de solución que se proponen.
II. Consideraciones preVias
Como se sabe, el derecho del trabajo en México forma parte de un siste-

ma normativo de carácter social que ha tenido una evolución muy particular
desde que se estableció el artículo 123 en la Constitución de 1917, lo que en
primera instancia nos indica que dicha normatividad ha sido conformada y
elaborada por el Constituyente y legisladores, a la cual se suman los criterios
de los órganos jurisdiccionales de alzada2 que van surgiendo de las diversas
controversias laborales que se les presentan, lo que ocasiona que se ensanche
el marco jurídico de regulación en la aplicación y solución de conlictos en
materia laboral.
Así, los artículos 5o. y 123 constitucionales constituyen dos garantías que
en su historia y contenido son de diversa índole pero que en el fondo nos
llevan a la misma esencia, es decir, lograr la ocupación, y una vez que un tra-
bajador cuente con un trabajo, que éste sea digno y socialmente útil. Empero,
2 La labor de interpretar la ley a través de criterios jurisprudenciales es común y una cons-
tante en torno a todo nuestro ordenamiento jurídico.
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vayamos por partes: la libertad de trabajo consignada en el artículo 5o.,3 tam-

bién conocida como el derecho al trabajo, es una de las máximas expresiones
del liberalismo jurídico y económico del siglo XIX, plasmado en la Consti-
tución Política de los Estados Unidos Mexicanos de 1857. Dicha libertad se
ha mantenido vigente desde la Constitución de 1917, la cual está enmarcada
dentro de las garantías individuales y en cuya virtud establece, en términos ge-
nerales, el derecho de toda persona a dedicarse al trabajo que más le acomode,
siendo lícito, con las salvedades de ejercer profesiones que deban cumplir con
los requisitos que la propia ley reglamentaria estipula.
Por cuanto hace al derecho del trabajo (artículo 123), se reconoce consti-
tucionalmente dentro de las denominadas garantías sociales, y éstas a su vez
conforman el derecho social, concebido como la respuesta jurídica “…[a] una
nueva concepción del hombre por el derecho, sujeto a vínculos sociales”,4
que viene a regular a los individuos (proletarios, trabajadores) que forman par-
te del nuevo sector social,5 que no encontraban acomodo ni satisfacción a
sus demandas dentro del sistema jurídico hasta entonces vigente. Así pues,
a pesar de que se trata de dos derechos cuyos fundamentos ideológico y ju-
rídico son diferentes, en ambos casos se hace presente que “el trabajo debe
ser digno y socialmente útil”, lo que nos lleva a considerar que tales derechos
tienen sustento, por un lado, respecto al artículo 5o. constitucional, en la pro-
pia capacidad del Estado, es decir, que el Estado es el obligado a garantizar
3 Originalmente la libertad de trabajo consagrada en la Constitución de 1857 se componía
de los artículos 4o. (contrato de trabajo) y 5o. (libertad de trabajo). Véase Remolina Roque-
ñi, Felipe, El artículo 123, México, Secretaría del Trabajo y Previsión Social, Ediciones del V
Congreso Iberoamericano de Derecho del Trabajo y de Seguridad Social, Imprenta D’Lerma,
1974, p. 144. Como se sabe, ambas prescripciones serían reconocidas por el Constituyente de
1917, el que además crearía el derecho del trabajo con el artículo 123 y no sería sino hasta el 31
de diciembre de 1974 (Diario Oicial de la Federación) que se incorporaría el artículo 4o., sobre el
contrato de trabajo, al artículo 5o. Al respecto véase Derechos del pueblo mexicano. México a través
de sus Constituciones, t. II: Artículos 5-11, México, Cámara de Diputados, LV Legislatura, Miguel
Ángel Porrúa, 1996, p. 330.
4 Tissembaum, Mariano R., La defensa social, México, Congreso Internacional de Derecho
del Trabajo y Previsión Social, MEMORIA, 1980, p. 331.

5 Hasta antes de la expedición de la primera Constitución social de 1917, en México, se
alude dentro del término a todo aquel trabajador que en sus relaciones con los que detentaban
la riqueza prestan su fuerza de trabajo y que en la reglamentación civilista aplicable en esa
época no lograba satisfacer las necesidades de ese nuevo sector social lo que hace relexionar
a los teóricos, entre ellos a Radbruch, quienes sientan las bases ilosóico-jurídicas del derecho
social.
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las condiciones que permitan la existencia de fuentes de trabajo y asegurar,

asimismo, por otro lado, en relación con el artículo 123 constitucional, condi-
ciones mínimas y necesarias para que los empresarios y trabajadores puedan
relacionarse dentro del mercado de trabajo. Entendiendo así por condiciones
mínimas que el trabajador debe ser el acreedor de derechos mínimos que
aseguren un nivel de vida decoroso, que le permitan junto con su familia un
desarrollo pleno, para lo cual es necesario que cuente, entre otros, con un sala-
rio remunerador que le solvente las necesidades más indispensables
Coincidimos con la idea de que la gran virtud que tuvo el Constituyen-
te de 1917 estriba en haber conjugado los principios del liberalismo clásico
relativos a las garantías individuales inherentes a los derechos naturales del
hombre, con las garantías sociales que consagró por primera vez en el mundo,
anticipándose a la expedición de las otras dos constituciones sociales del siglo
XX, la alemana de Weimar6 de 1919 y la española de 1931, que en conjunto
fueron de gran inluencia en diversos sistemas jurídicos del orbe en la confor-
mación y desarrollo del derecho social.
En ese tenor, la expresión en la que se sustenta el preámbulo del artículo
123 constitucional referente a que “toda persona tiene derecho al trabajo dig-
no y socialmente útil…”,7 evoca uno de los principios básicos del derecho del
trabajo, esto es, el considerar al trabajo como un derecho y un deber social, lo
que signiica a nuestro entender que el individuo debe procurarse su sustento
mediante un empleo, y que dicho empleo a su vez debe garantizarle determi-
nados derechos por la sola prestación del mismo.
En virtud de lo señalado, el legislador mexicano ha procurado al paso del
tiempo apegarse en el desarrollo de su labor a la esencia tuitiva del derecho
del trabajo. Empero, es innegable que en la construcción de lo jurídico los tri-
bunales laborales han participado de forma activa no solamente para resolver
controversias sino también como “órgano legislador” al establecer criterios
que deben ser observados por los demás órganos jurisdiccionales laborales,
por lo tanto, estamos en el entendido de que los tribunales laborales deben
apegarse en sus resoluciones a lo establecido por la ley y a los principios de
6 Climent Beltrán, Juan B., Ley Federal del Trabajo. Comentarios y jurisprudencia, cit., pp. 14 y 15.
7 Es importante mencionar que la expresión aludida no es atribuible al Constituyente de
1917 sino a una reforma constitucional del 19 de diciembre de 1978, publicada en el Diario
Oicial de la Federación durante el mandato del presidente José López Portillo.
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derecho social; sin embargo, ha sucedido que discrecionalmente dentro de los

criterios jurisprudenciales se han creado iguras como la que hoy, el ofreci-
miento del trabajo, planteamos en este trabajo.
En este momento, por lo pronto, es importante precisar que el ofreci-
miento del trabajo como tal es una igura jurídica creada jurisprudencialmen-
te, si se nos permite la expresión, sobre la cual nos avocaremos con mayor
precisión más adelante, en tanto que la reinstalación se encuentra regulada
por nuestra LFT; motivos suicientes que nos llevan en razón de método, a
analizar brevemente las garantías establecidas por el artículo 123 de nuestra
carta magna, y con ello tener claro los principios que necesariamente deben
observarse en el ofrecimiento de trabajo y en la reinstalación.
III. Condiciones de trabajo
El artículo 123 de la Constitución federal señala una serie de principios

sobre los que se sustenta nuestro ordenamiento laboral, mismos que doctri-
nalmente se engloban en lo que se conoce como condiciones de trabajo; al
respecto, el maestro Néstor de Buen reiere que a la luz de la teoría general
del derecho del trabajo, las condiciones de trabajo son “…la determinación
especíica de las obligaciones de las partes en la relación laboral y por tanto el
estudio del objeto posible, como elemento esencial de la relación de trabajo”.8
En este tenor, el maestro Mario de la Cueva precisa que las condiciones
de trabajo constituyen “…uno de los elementos de los que denominamos el
núcleo del estatuto laboral, son la parte esencial del derecho del trabajo, su
base y su in, el espíritu que da vida y sentido a nuestro ordenamiento jurídico,
porque son las normas que… aseguran de manera inmediata y directa la salud
y la vida del trabajador y le proporcionan un ingreso decoroso”.9
Es claro que, con base en los dos conceptos anotados, las condiciones de
trabajo se reieren especíicamente a los elementos más relevantes y trascen-
dentes del objeto de una relación de trabajo, esto es, aquellos elementos que
necesariamente deben existir en una relación laboral. Pero dichos elementos
8 Buen L., Néstor, Derecho del trabajo, 6a. ed., México, Porrúa, 1985, t. II, p. 137.
9 Cueva, Mario de la, El nuevo derecho mexicano del trabajo, 7a. ed., México, Porrúa, 1981, t.
I, p. 266.
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como tales, si bien se establecen en el título tercero de la LFT, los mismos

son una manifestación del origen de nuestra legislación laboral. En efecto,
los diputados constituyentes de 1917 dividieron sus opiniones en torno al
proyecto de artículo 5o. constitucional, ya que el mismo contenía una serie
de disposiciones que tutelaba en forma por demás amplia (para la época)
las aspiraciones de la clase trabajadora; en tanto que existían opiniones en el
sentido de que por técnica jurídica no era propio en el marco de las garantías
individuales crear un nuevo conjunto de garantías de orden social. Controver-
sia que se solucionó mediante la sugerencia de creación de una Comisión que
se encargara de la elaboración de lo que vendría a ser el articulado y contenido
de las nuevas normas de naturaleza social, tarea que inalmente produjo el
texto del artículo 123.10
Ahora bien, acorde con la deinición inicialmente anotada de condiciones
de trabajo, en cuanto a que las mismas buscan asegurar la vida y salud del
trabajador, proporcionándole un ingreso decoroso, debe decirse que tal dei-
nición en su momento fue claramente explicada por nuestro máximo tribunal
al señalar:
De los debates que precedieron a la aprobación del artículo 123 constitucio-

nal, claramente se ve que desde que en el Congreso Constituyente se esbozó
la idea de que las bases del contrato de trabajo debían ser consignadas en
la Constitución General de la República, se tuvo como in especial la pro-
tección del trabajador, la garantía de su libertad, de su salud y de su vida;
proporcionarle el descanso necesario para recuperar sus energías, ilustrarse
y dedicarse a su hogar; emanciparlo de la tiranía del capital y preservarlo de
la miseria; en una palabra, lo consideró no como un producto del cual se
puede disponer, ni como una máquina de trabajo, sino como un factor de la
producción, como un ser humano que tiene necesidades materiales, morales
e intelectuales; …y el amparo que contra la citada ley local se enderece, pre-
tendiendo la aplicación, a contrario sensu, del artículo 5o. constitucional, que
previene que a nadie se puede obligar a que preste sus servicios sin su pleno
consentimiento y sin la justa retribución, de donde podría deducirse que a
nadie se puede obligar a que pague un salario por trabajos no desempeña-
dos, cae por su base, si se advierte que el citado artículo 5o. constitucional
10 Barajas Montes de Oca, Santiago, Salud, Trabajo, Seguridad Social, Historia del dere-
cho mexicano, Jurisprudencia, Legislación, Personas y Familia, en Enciclopedia Jurídica Mexicana,
México, Porrúa-UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 2002, t. XII, p. 201.
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es una garantía otorgada en favor del trabajador y no del patrono, y el pago

de los salarios correspondientes a los días de descanso, estatuidos por el
Constituyente, serán, cuando mucho, una excepción al mandato contenido
en el artículo 5o. constitucional.11
El objetivo a tutelar a través de las condiciones de trabajo, de acuerdo

con lo anterior, es el proteger la vida (individual y familiar) del trabajador,
su descanso y su libertad; líneas rectoras que el Constituyente de 1917 tomó
en cuenta como esenciales para el trabajador al considerarlo como un ser
humano con necesidades materiales, intelectuales y morales; mismas que pro-
tegería mediante principios y reglas que regirían entre patrones y trabajadores,
a la vez que la relación de trabajo se alejaba de la tutela del derecho privado.
Alejamiento que tenía su razón de ser en virtud de los antecedentes de la des-
igualdad económica en las clases sociales que privaba en el siglo XIX e inicios
del siglo XX, por la que los hombres, ante la necesidad de trabajar, aceptaban
condiciones desfavorables,12 todo ello bajo el amparo de la Constitución de
11 Semanario Judicial de la Federación, Quinta Época, noviembre de 1932, t. XXXVI, p. 1695

(Amparo administrativo en revisión 4498/26. Compañía Minera Asarco, S. A. La publicación
no menciona el sentido de la votación ni el nombre del ponente).
12 Tesis: “Salario… El trabajo y la previsión social son materia de un título de la Consti-
tución federal y, con sujeción a las disposiciones de ésta, deben fundamentalmente regularse las
relaciones entre trabajadores y patronos. La decisión del Congreso Constituyente, de consignar
tales preceptos en la carta federal, signiica el claro propósito de sacar la materia del trabajo
de la esfera del derecho privado, para colocarla en la del derecho público; propósito tanto más
explicable, cuanto que la experiencia obtenida durante el régimen liberal de la Constitución de
1857, demostró que era absurdo seguir admitiendo, en materia de trabajo, dada la profunda
desigualdad económica de nuestras clases sociales, los conceptos de libertad en la contratación,
de igualdad de contrayentes y de autonomía de la voluntad, porque sucedía que muchas veces
una de las partes se veía obligada, por los imperativos de su condición misérrima, a admitir
todas las estipulaciones, aun las más onerosas. Las relaciones entre el capital y los trabajadores,
afectan profundamente la economía y la constitución social de la misma, por lo cual, la carta
federal de 1917, que en el aspecto económico ha consagrado la intervención del Estado, no
pudo dejar subsistente, a este respecto, el régimen de derecho privado, y, por ende, la absoluta
libertad de convención de los particulares; sino que, declarando de interés público la materia
que se viene analizando, deja a dichos particulares sólo una libertad restringida, de la que pue-
den usar sin transgredir los límites que la ley marca”. Semanario Judicial de la Federación, Quinta
Época, Segunda Sala, t. XXXVIII, p. 781, tesis aislada, Precedentes: t. XXXVIII, p. 3385. Índi-
ce Alfabético. Amparo 1681/33. Camacho Dolores. 11 de julio de 1933. Unanimidad de cuatro
votos. Ausente: José López Lira. Relator: Jesús Guzmán Vaca; Tomo XXXVIII, página 3385.
Índice Alfabético. Amparo 14756/32. Pérez Guadalupe. 8 de julio de 1933. Unanimidad de
cuatro votos. Ausente: José López Lira. Relator: Jesús Guzmán Vaca; Tomo XXXVIII, página
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1857 que se acogía a la ideología liberal (libertad de contratación, igualdad de

las partes contratantes y la autonomía de la voluntad).
Como preámbulo para entender las actuales relaciones de trabajo es nece-
sario mencionar que en Europa, y especíicamente en Alemania, a inicios del
siglo XX surgió la tesis de la relación de trabajo, en la que se concibió a la em-
presa como una institución o comunidad de trabajo en la que sus integrantes
guiaban sus interacciones por vínculos de protección y lealtad, y en la que no
se enfatizaban las obligaciones que derivaban de los contratos, sino la relación
institucional y societaria.
Con base en ello, objetivamente la relación laboral surgía por la prestación
del trabajo, y no por el acuerdo de voluntades; puntualizando esta teoría no
los contratos de trabajo ni las obligaciones que de éstos surgían, sino la ad-
hesión del trabajador a una organización a la cual se integraba a laborar, y en
la que la ley y disposiciones secundarias regulaban la ejecución del trabajo; en
otras palabras, la ley laboral debía de regular la ejecución del trabajo y no el
acuerdo de las voluntades.13 En ese tenor, si bien la relación de trabajo puede
surgir por un contrato u otro acto, “…el acuerdo de voluntades no es un re-
quisito inevitable para la formación de la relación… el acuerdo de voluntades
no podrá ser rector de la vida de la relación porque esa función la cumple…
un estatuto, la ley y los contratos colectivos, entre otros ordenamientos”.14
De lo anterior se desprende que la relación laboral se regirá por lo que la ley
prevea; y en nuestro caso, especíicamente las condiciones de trabajo se preci-
san tanto en la Constitución como en la LFT en el título tercero, este último
enunciando en su artículo 56 que las mismas no podrán ser inferiores a las
ijadas en esta Ley, recogiendo el principio de que las condiciones de trabajo
no pueden ser distintas en razón de diferencias de credo religioso, por motivo
de raza, nacionalidad, sexo, edad y doctrina política, a excepción de las que la
propia ley establece, esto es, para los trabajos especiales, y que dicho sea de
paso nos lleva a mencionar a las condiciones especiales de trabajo. Luego en-
tonces, el código laboral determina dentro de las mismas: la jornada de traba-
781. Amparo en revisión en materia de trabajo 13295/32. León Antonio. 26 de mayo de 1933.
Unanimidad de cinco votos. Relator: José López Lira.
13 Córdova, Efrén, “Naturaleza y elementos del contrato de trabajo”, en Buen Lozano,
Néstor de y Morgado Valenzuela, Emilio (coords.), Instituciones de derecho del trabajo y de la seguri-
dad social, México, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 1997, p. 302.
14 Dávalos, José, Derecho individual del trabajo, México, Porrúa, 2002, p. 101.
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jo, los días de descanso, vacaciones, salario y participación de los trabajadores

en las utilidades de la empresa;15 así, de esta manera, hablamos de las “distintas
obligaciones y derechos que tienen los sujetos de una relación laboral”.16
Si bien la doctrina establece que las condiciones de trabajo se pueden cla-
siicar en condiciones de trabajo de naturaleza individual, colectiva y colectiva
social,17 las mismas en nuestro código laboral no se indican en su totalidad en
el título tercero, en los artículos 56 a 131 LFT, y tan es así que no se mencio-
nan cuestiones tales como habitación de los trabajadores (artículo 136 LFT),
capacitación y adiestramiento (artículo 153-A LFT), derechos de preferencia,
antigüedad y ascenso (artículo 154 a 162 LFT), invenciones de los trabaja-
dores (artículo 163 LFT), y mucho menos las garantías que debe tener un
trabajador cuando es reinstalado en su trabajo por virtud de un mandamiento
de la autoridad laboral.
IV. El ofreciMiento de trabajo y la reinstalación

de acuerdo a la legislación laboral Vigente
Atendiendo al artículo 48,18 que establece la rescisión de las relaciones de

trabajo, se entiende que el trabajador al ser despedido tiene el derecho de
15 Buen L., Néstor de, Derecho del trabajo, cit., p. 151.
16 Dávalos, José, Derecho individual del trabajo, cit., p. 177.
17 Cuando se trata acerca de la clasiicación de las condiciones de trabajo, es importante
tener presente el pensamiento de Mario de la Cueva, quien de manera particular desarrolla este
aspecto en razón de “…que el ordenamiento de ellas se hace en consideración a las funciones
y inalidades de las normas que las contienen. Una primera categoría… es de naturaleza individual,
pues se forma con las normas sobre las condiciones que deben aplicarse a cada trabajador,
muchas de las cuales se dirigen a la preservación de la salud y de la vida, como las reglas de
la jornada máxima, pero tienen como inalidad suprema el aseguramiento de un ingreso que
permita un nivel económico decoroso. La segunda categoría es de naturaleza colectiva, y tiene como
objetivo la adopción de medidas preventivas de la salud y la vida de los hombres. Y la tercera,
que es también de naturaleza colectiva, comprende las prestaciones llamadas sociales, que se disfrutan
de manera conjunta, como un centro de recreo o asistencial o una biblioteca”. Cueva, Mario de
la, El nuevo derecho mexicano del trabajo, cit., p. 266. Véase, también, Dávalos, José, Derecho individual
del trabajo, cit., p. 179. “I. Condiciones de trabajo de naturaleza individual. Son aquellas normas aplica-
bles a cada uno de los trabajadores en particular; como por ejemplo, las jornadas de trabajo, el
salario, la participación de utilidades, etcétera. Condiciones de trabajo de naturaleza colectiva. Son las
normas que protegen la salud y la vida de los trabajadores componentes de un conglomerado.
Condiciones de trabajo de naturaleza colectiva social. Son normas que consagran prestaciones de las
cuales disfrutan todos los trabajadores en general”.
18 “Artículo 48. El trabajador podrá solicitar ante la junta de Conciliación y Arbitraje, a
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demandar al patrón ante las autoridades jurisdiccionales laborales su reinsta-

lación o, en su caso, que se le indemnice conforme a la ley, por considerar que
ha sido despedido injustiicadamente.
En primer lugar debemos señalar que el término “reinstalar”19 conforme al
Diccionario de la Real Academia Española de la Lengua se deine como “volver
a instalar”; e instalar del fr. installer, que signiica: - “poner en posesión de un
empleo, cargo o beneicio”; - “poner o colocar en el lugar debido a alguien
o algo”.20
La Suprema Corte de Justicia de la Nación ha expresado que la reinstala-
ción21
…equivale a poner en posesión de un empleo, cargo o beneicio, lo cual

implica que el obrero para ser reinstalado, vuelva a desempeñar labores de
la misma naturaleza que las que desarrollaba antes del despido, o sea, las in-
herentes al cargo que tenía. En consecuencia, si se comprueba que la reins-
talación del obrero fue momentánea porque la empresa minutos después
de la diligencia relativa, encomendó a aquél una labor que no estaba com-
prendida entre las que desempeñaba, la empresa se negó al cumplimiento
del laudo que la condenó a la reinstalación y, por lo tanto, está sujeta a la
responsabilidad del conlicto (Rev. 3139/43/1ª, Fábrica de Loza “ONIS”,
9 de agosto de 1945).
Entonces, de acuerdo con lo anterior, por reinstalar entendemos el colocar

algo en el lugar en el que previamente se encontraba; y si es así, laboralmente
reinstalación es la acción de reinstalar, esto es, colocar de nueva cuenta al
trabajador en su trabajo para que siga desempeñando el servicio personal
subordinado al patrón (artículo 8o. LFT), a cambio de un salario (artículo 20
LFT) y demás prestaciones. Pero cómo opera la reinstalación en el proceso
su elección, que se le reinstale en el trabajo que desempeñaba, o que se le indemnice con el

importe de tres meses de salario.
Si en el juicio correspondiente no comprueba el patrón la causa de la rescisión, el trabajador
tendrá derecho, además, cualquiera que hubiese sido la acción intentada, a que se le paguen los
salarios vencidos desde la fecha del despido hasta que se cumplimente el laudo”.
19 Real Academia Española, Diccionario de la Lengua Española, 22a. ed., Madrid, Espasa-
Calpe, 2001, t. II, p. 1934.

20 Ibidem, p. 1285.
21 Ejecutoria. Despido. Deinición de reinstalación, citada por Climent Beltrán, Juan B. Ley Fede-
ral del Trabajo. Comentarios y jurisprudencia, cit., p. 139.
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ordinario de controversia laboral ante las juntas locales y/o federales de Con-
ciliación y Arbitraje, en qué etapa procesal debe realizarse, cómo se formula,
qué características debe tener, etcétera, elementos que nos darán la pauta para
saber si realmente se “reinstala” a un trabajador o no, y con ello, en su caso,
en las mismas condiciones en que se venía desempeñando tal y como lo ex-
presa la ley.
Con la inalidad de dar respuesta a lo planteado encontramos dos posi-
ciones importantes, a saber: la primera es la tesis planteada por Mario de la
Cueva, en la que sostiene
…que el trabajador no está obligado a optar por la reinstalación o por la in-

demnización al formular la demanda porque considera que la fracción XXII
del artículo 123 constitucional no habla de dos acciones distintas sino de la
obligación del patrón de cumplir el contrato o el pago de una indemniza-
ción en los casos de despido injustiicado; por lo que después de resuelta la
cuestión principal de caliicar el despido, si se justiica que es injustiicado,
entonces es cuando el trabajador podrá elegir que se le reinstale o se le
indemnice.
Más aún, el artículo 48 de la LFT que regula el principio constitucional

en cuestión, “ratiica el derecho a la elección del trabajador pero no deine el
momento en que debe solicitarla”, de tal manera que puede incluso hacerse
valer en “…el acto en que se solicita la ejecución del laudo”.22
En una segunda hipótesis, basada en lo que señala el primer párrafo del
artículo 48 LFT, “…el trabajador podrá solicitar ante la Junta de Conciliación
y Arbitraje, a su elección, que se le reinstale o se le indemnice, está indicando
que la opción debe hacerse al formular la demanda, pues esa solicitud unida a
la elección, constituye la acción intentada en la demanda…”.23
En este tenor, en un procedimiento ordinario individual de controversia
laboral ante las juntas locales y/o federales de Conciliación y Arbitraje (artícu-
los 865 a 891 LFT), la reinstalación se puede ejercer primeramente por el tra-
bajador como acción, al haber sido despedido injustiicadamente (artículo 48
LFT), en tanto que el patrón como excepción (indebidamente así se plantea,
22 Cueva, Mario de la, El nuevo derecho mexicano del trabajo, 3a. ed., México, 1975, t. I, pp.
254 y ss.
23 Climent Beltrán, Juan B., Ley Federal del Trabajo. Comentarios y jurisprudencia, cit., p. 136.
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pero no es técnicamente hablando una excepción) a la pretensión del actor,

puede negar que lo hubiere despedido, y como prueba de ello le ofrece el tra-
bajo, surgiendo así la otra situación o igura a la que nos hemos referido como
tema de análisis. Pero bien, con el propósito de ir concretando, el trabajador
al ser despedido tiene derecho a impugnar la decisión del patrón de prescindir
de sus servicios, por considerarlo injustiicado, en los tiempos ijados en la ley,
por lo que primero tendrá que presentar la demanda de despido injustiicado
ante la autoridad laboral.
El curso del procedimiento una vez que se presenta la demanda por des-
pido injustiicado ante la autoridad laboral puede tener variables; la que a no-
sotros nos interesa, para efectos de este trabajo, es cuando el patrón en la
contestación de la demanda niega haber despedido al trabajador y expresa que
“el trabajo ahí está”, lo que devino en el “ofrecimiento de trabajo”, y que al
ser invocada por el patrón tiene como efecto principal el invertir la carga de la
prueba al trabajador en su dicho inicial de despido. Ello además implica ciertas
problemáticas, entre ellas el que tendrá que decidir sobre el ofrecimiento de
trabajo que se le propuso, a lo cual sólo existe una respuesta correcta, esto es,
tendrá que aceptarla porque de lo contrario, al negarse a regresar al trabajo,
será interpretado como una acción de despido ejercida de mala fe.
Expuesta la situación, a continuación abordaremos los alcances y límites
que presenta el ofrecimiento de trabajo.
El ofrecimiento de trabajo es una igura que no se regula en la Ley de la
materia, más bien ha sido la Suprema Corte de Justicia de la Nación, a través
de la jurisprudencia, quien la ha creado, regulado y le ha ijado sus alcances.24
24 Nos parece que dentro de los alcances más importantes que se le han atribuido se des-
prenden del criterio que sustenta que la igura no está regulada por la ley de la materia, tal y
como se establece de la siguiente manera: “La igura del ofrecimiento de trabajo no se encuen-
tra contemplada en la Ley Federal del Trabajo, sino que fue creada jurisprudencialmente por la
Suprema Corte de Justicia de la Nación; consecuentemente, si dicha igura no está contenida en
la ley, la omisión de la Junta de admitir pruebas ofrecidas con el carácter de supervenientes para
acreditar la mala fe en el ofrecimiento de trabajo, no constituye una violación a las leyes del
procedimiento”. Tesis “OfreciMiento de trabajo. La oMisión de la junta de adMitir
pruebas superVenientes para acreditar la Mala fe de aquél, no constituye una
Violación a las leyes del procediMiento”. Tribunal Colegiado del Décimo Séptimo
Circuito. Precedentes: Amparo directo 245/2006. César Ramón Rodríguez Leyva. 29 de junio
de 2006. Unanimidad de votos. Ponente: Avelina Morales Guzmán. Secretario: Héctor Manuel
Flores Lara. Véase en tesis XVII.34 L, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena
Época, octubre de 2006, t. XXIV, p. 1454.
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En efecto, uno de los primeros antecedentes que tenemos sobre el ofreci-

miento de trabajo se desprende de la tesis relativa a “los derechos de los
trabajadores”, de 1936, en la cual se expresa:
Trabajadores, derecHos de los. Si un trabajador abandona su empleo,

no tiene derecho a ser reinstalado, pero si el patrono maniiesta que si se presenta
el obrero está dispuesto a reinstalarlo,25 nace un nuevo derecho para dicho traba-
jador, en virtud del ofrecimiento hecho por el patrono, y en cuanto no se demuestre
que el mencionado patrono falta a dicho ofrecimiento, no da lugar a dictar
en su contra sentencia alguna condenatoria.
Amparo directo en materia de trabajo 2322/36. Alcántara Delina. Véase
Tesis XLIX, Semanario Judicial de la Federación, Quinta Época, 3 de septiembre
de 1936, p. 1502.
Como se aprecia, de manera muy elemental la tesis reiere el acto del pa-
trón de volver a aceptar al trabajador, y con ello el derecho naciente para el
segundo de volver a trabajar. Esto evolucionó, ya que para 1943 la Corte
expresó con más claridad la igura del ofrecimiento del trabajo, y adicionó la
mención de que el mismo, si se formula en las mismas “condiciones” (condi-
ciones de trabajo), revertía con ello la carga probatoria, tal y como se lee en
la siguiente tesis:
Despido injustificado, casos en que incuMbe al trabajador la

prueba del. Contestar la demanda sobre reinstalación del trabajador, el
patrono negó el hecho del despido, y expresó que se encontraba dispuesto a
reinstalar al obrero en las mismas condiciones en que había estado antes a su servicio;
por lo cual la Junta responsable consideró que el actor se encontraba obliga-
do a comprobar el despido injustiicado; y si en el amparo interpuesto por el
obrero contra el laudo dictado por la Junta, se impugna la consideración de
ésta, en el sentido de que al quejoso incumbía la carga del prueba del despi-
do injustiicado, no obstante que el patrono, al contestar la reclamación, no
precisó las condiciones bajo las cuales estaba dispuesto a reinstalar al actor,
y por lo mismo, el ofrecimiento que al efecto hizo carecía de contenido, de-
be decirse que no es fundado el concepto de violación de que se trata, pues
si el quejoso hubiera demandado, no su reinstalación sino la irma de un
25 Lo resaltado en todo el texto es nuestro.
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contrato de trabajo, es claro que hubiese sido indispensable mencionar los

elementos constitutivos del contrato en cuestión; pero como lo que deman-
dó fue su reinstalación, es indudable que debe suponerse, sin que haya lugar
a prueba en contrario, que conocía las condiciones bajo las cuales se había
encontrado trabajando hasta la fecha en que airmó haber sido despedido.
Por consiguiente, si el demandado ofreció reinstalarlo exactamente en las mismas con-
diciones, tal ofrecimiento presupone las que eran conocidas por el quejoso, y en esa virtud,
debe aceptarse que si hubo el ofrecimiento de que se trata y por consecuencia, que quedó a
cargo del actor, la comprobación del despido injustiicado en que fundó su acción.
Amparo directo en materia de trabajo 4574/43. Cuarta Sala, Laboral,
Semanario Judicial de la Federación, LXXVIII. Quinta Época. Tesis aislada, p.
4306. Escudero Silvestre. 1o. de diciembre de 1943. Unanimidad de cinco vo-
tos. Relator: Antonio Islas Bravo.
Tenemos que una de las primeras tesis de la Corte en la que se registra el

ofrecimiento del trabajo se maniiesta propiamente hasta 1956, que al igual que
la tesis de 1936, recoge sustancialmente el acto del patrón de aceptar al tra-
bajador.
Despido del trabajador. Carga de la prueba, en caso de ofreci-

Miento del trabajo. Cuando el patrón niegue haber despedido al trabajador
y ofrezca admitirlo nuevamente en su puesto, corresponde a éste demostrar que
efectivamente fue despedido, ya que en tal caso se establece la presunción
de que no fue el patrón quien rescindió el contrato de trabajo.
Quinta Época, Cuarta Sala, Laboral. Semanario Judicial de la Federación.
CXXXII, Tesis aislada. P. 222. Amparo directo 5844/56. Vitelio Trejo. 2
de mayo de 1957. Unanimidad de cinco votos. Ponente: Alfonso Guzmán
Neyra.
El ofrecimiento de trabajo, lejos de ser solamente un pronunciamiento de

la Corte, viene a constituir un elemento más dentro del procedimiento labo-
ral con consecuencias jurídicas y en virtud del cual se revierte la carga de la
prueba al trabajador, por lo que a éste no le queda más que aceptar el trabajo.
Ahora bien, dada la trascendencia de la igura del ofrecimiento de trabajo es
por lo tanto importante saber cómo la Corte la ha deinido, sus requisitos,
cuándo procede, entre otros.
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1. Deinición del ofrecimiento de trabajo
El máximo tribunal26 ha señalado lo que debe entenderse por ofrecimiento

de trabajo de la siguiente manera:
a) Como una igura “sui generis”, que se traduce en “una proposición del pa-
trón al trabajador para continuar con la relación laboral que se ha visto
interrumpida de hecho por un acontecimiento que sirve de antecedente
al juicio”.
b) “Oferta que no constituye una excepción, por no tener por objeto directo e
inmediato destruir la acción intentada ni demostrar que son infundadas
las pretensiones deducidas en juicio, pero que siempre va asociada a la
negativa del despido y, en ocasiones, a la controversia sobre algunos de
los hechos en que se apoya la reclamación del trabajador, y que cuando
es de buena fe, tiene la eicacia de revertir sobre el trabajador la carga
de probar el despido”.
c) “El ofrecimiento de trabajo no constituye un allanamiento, porque no implica
un reconocimiento de la procedencia de la acción o acciones intentadas
en juicio, ni la veracidad de los hechos narrados y los fundamentos de
derecho invocados”.
d) “El ofrecimiento de trabajo tampoco es una defensa, porque ésta se apoya en
hechos que en sí mismos excluyen la acción, lo que no acontece en el
ofrecimiento del trabajo”.
Como se deduce de lo anterior, el ofrecimiento de trabajo es una igura “de

apariencia propia”,27 según la connotación “sui géneris”, que se basa en una
simple proposición del patrón hacia el trabajador para continuar en el trabajo,
no obstante esta simple “proposición” trae aparejadas más interrogantes res-
pecto de su inalidad, es decir, si entre sus objetivos estará en realidad el que
no se dé oportunidad a que se acumulen salarios caídos.
En opinión de ciertos autores, para empezar, la denominación más adecua-
da para referirse al ofrecimiento de trabajo debería ser “ofrecimiento de rein-
26 Tesis 2a./J. 43/2007, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, abril
de 2007, t. XXV, p. 532.

27 Elías Azar, Edgar, Frases y expresiones latinas, México, Porrúa, 2000, p. 393.
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corporación al trabajo”,28 en razón de que ésta surge en juicio precisamente

porque se supone que previamente existe una relación de trabajo que se dio
por terminada por parte del patrón.
En esa línea, dentro de las características de la igura en análisis se dice que
de acuerdo con su naturaleza es extralegal, es decir, que dentro de la normati-
vidad laboral “no existe algún artículo que la prevea… especíicamente, es de
origen fáctico, pues surgió en la práctica”.29
2. Ofrecimiento de trabajo. Requisitos
Ahora bien, en cuanto a este punto la jurisprudencia de nueva cuenta los

ha detallado, y en particular mediante la tesis siguiente:
OfreciMiento de trabajo. Para que su recHazo por el trabaja-

dor inValide la acción de reinstalación, es necesario que aquél
sea calificado por la junta de Conciliación y Arbitraje (apli-
cación de la jurisprudencia 2a./J. 24/2001). El ofrecimiento de tra-
bajo es una igura jurisprudencial cuyos requisitos de procedencia son: 1) que el
trabajador ejerza contra el patrón una acción derivada del despido injustiicado; 2) que
el patrón niegue el despido y ofrezca el trabajo; y, 3) que éste se ofrezca en las mismas o
mejores condiciones en que se venía desempeñando. Así, para determinar si las con-
secuencias jurídicas del rechazo por parte del trabajador que demandó la
reinstalación invalidan la acción de cumplimiento de contrato, en términos
de la jurisprudencia 2a./J. 24/2001, publicada en el Semanario Judicial de la
Federación y su Gaceta, Novena Época, Tomo XIV, julio de 2001, página
468, con el rubro: “OfreciMiento de trabajo. Su recHazo por el
trabajador que deMandó la reinstalación, inValida la acción
de cuMpliMiento de contrato, por entrañar desinterés en ob-
tener un laudo condenatorio”, es necesario que la Junta de Conciliación
y Arbitraje caliique el ofrecimiento de trabajo, y de estimar que éste es de buena
fe, su rechazo entrañará desinterés en obtener un laudo condenatorio, de lo
contrario, si es de mala fe habrá que determinar si la negativa del trabajador
a ser reinstalado como resultado de la propuesta del patrón demandado
28 Quijano Álvarez, Alejandro, El ofrecimiento de trabajo: su importancia y trascendencia en el juicio
laboral, México, Porrúa, 2006, p. 32.

29 Idem.
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obedece a causas justiicadas que guarden relación con las condiciones de

trabajo cuestionadas.
Novena Época, Segunda Sala, Laboral. Semanario Judicial de la Federación y
su Gaceta, XXIII, Abril de 2006, Tesis 2ª/J. 97/2005, Jurisprudencia. P. 208.
Aclaración de sentencia en la contradicción de tesis 74/2005-SS. Entre
las sustentadas por el Sexto Tribunal Colegiado en Materia de Trabajo del
Primer Circuito y Segundo Tribunal Colegiado en Materias Administrativa
y de Trabajo del Séptimo Circuito. 17 de febrero de 2006. Unanimidad de
cuatro votos. Ausente: Margarita Beatriz Luna Ramos. Ponente: Genaro
David Góngora Pimentel. Secretaria: María Marcela Ramírez Cerrillo. Tesis
de jurisprudencia 97/2005. Aprobada por la Segunda Sala de este Alto Tri-
bunal, en sesión privada del primero de marzo de dos mil seis.
Sustancialmente, de acuerdo con la jurisprudencia anotada, la Corte señala

los siguientes elementos:
a) El primero, como requisito de procedencia, es el ejercicio de la acción

por el trabajador con motivo del despido injustiicado.
b) El segundo, consistente en el ofrecimiento del trabajo por el patrón, y
c) El tercero se reiere a que el ofrecimiento sea en las mismas o en me-
jores condiciones de trabajo bajo las cuales se desempeñaba antes del
despido.
d) Empero, de la lectura de la jurisprudencia transcrita puede encontrarse
un cuarto elemento, aun cuando no se señala especíicamente, esto es,
la caliicación que tendrá que hacer la junta del ofrecimiento formulado.
Sobre el particular, debe mencionarse que dicha caliicación tiene sus
alcances, ya que no debe ser entendida como la resolución de fondo del
asunto, pues la misma se realizará hasta el momento en que sea dictado
el laudo, y sí, en cambio, el sentido de caliicar el ofrecimiento de la
patronal debe entenderse cuando entrañare la evidencia notoria de no
ser de buena fe, esto es, de buscar solamente revertir la carga probatoria
para el trabajador, y no la de continuar con la relación laboral. Ello es
considerado así, pues en criterio reciente se ha establecido por los tri-
bunales colegiados que la caliicación de buena o mala fe debe ser hasta
dictado el laudo. A mayor precisión tenemos que la tesis en particular
menciona:
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OfreciMiento de trabajo. El trabajador puede aceptar la ofer-

ta y solicitar su reinstalación durante el transcurso del
procediMiento y Hasta el dictado del laudo, incluso cuando
preViaMente la Haya recHazado. La caliicación de buena o mala fe de
la oferta de trabajo se realiza hasta el dictado del laudo, y es en ese momento
en el que opera la reversión de la carga probatoria mediante la negativa
del despido y el ofrecimiento de trabajo; tal como lo sostuvo la Segun-
da Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación en la jurisprudencia
2a./J. 97/2005, publicada en el Semanario Judicial de la Federación y su
Gaceta, Novena Época, Tomo XXIII, abril de 2006, página 208, de ru-
bro: “OfreciMiento de trabajo. Para que su recHazo por el tra-
bajador inValide la acción de reinstalación, es necesario que
aquél sea calificado por la junta de Conciliación y Arbitra-
je (aplicación de la jurisprudencia 2a./J. 24/2001)”. En esa tesitura,
se considera que la oferta de trabajo continúa abierta durante el transcurso del pro-
cedimiento y hasta el dictado del laudo, y que el trabajador en todo momento puede
aceptarla y solicitar su reinstalación, incluso cuando previamente la haya rechazado.”
Tesis aislada I.6º. T.356 Laboral, Novena Época. Tribunales Colegiados de
Circuito. Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta. XXVI, Octubre de
2007, p. 3223.30
sexto tribunal colegiado en Materia de trabajo del priMer
circuito.
Amparo directo 7386/2007. Verónica Arias Torres. 12 de septiembre
de 2007. Mayoría de votos. Disidente y Ponente: Carolina Pichardo Blake.
Encargado del engrose: Marco Antonio Bello Sánchez. Secretario: Augusto
Santiago Lira.
e) Independientemente de lo anterior, tenemos que esta última tesis nos

arroja un quinto elemento característico de la igura de ofrecimiento
del trabajo, esto es, que el ofrecimiento se puede dar aun cuando ini-
cialmente hubiere sido rechazada por el trabajador y hasta antes de que
se dicte el laudo. Ahora bien, si leemos en forma puntual podemos en-
contrar un sexto elemento, consistente en que dicha reinstalación puede
ser solicitada por el trabajador, aun cuando la hubiere rechazado en
principio.
30 Existe voto particular sobre esta tesis, que resulta interesante y deviene del amparo
directo 7386/2007. Promovente: Verónica Arias Torres, Novena Época, Semanario Judicial de la
Federación y su Gaceta, octubre de 2007, t. XXVI, p. 3237.
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Como se ha podido observar, del estudio de las diversas tesis se han logra-
do encontrar ciertos elementos que inciden en el concepto, requisitos, carac-
terísticas, etcétera, que hacen de la igura en comento un tema no acabado.
3. Ofrecimiento de trabajo y la reinstalación
Todo lo anterior nos lleva al punto medular de establecer si ese ofreci-

miento de trabajo que se materializa con la reinstalación, garantizará que la
relación de trabajo sea tal y como se venía prestando hasta antes del despido
(justiicado o no), lo cual es en sí mismo, a primera vista, contradictorio, pues
el ánimo del trabajador, del patrón o de ambos difícilmente podrá ser el mis-
mo. Pero vamos por etapas. La Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia
de la Nación en jurisprudencia irme ha establecido que las “condiciones
fundamentales de la relación de trabajo” son puesto, salario, jornada y horario
de labores. Así pues, tomando al salario como base dentro de las condiciones
fundamentales de la relación de trabajo, en la actualidad priva el criterio de
la Corte en cuanto a que cuando el patrón ofrezca el trabajo, al efectuarse la
reinstalación, no puede caliicarse de mala fe si no se ofrece con los incre-
mentos salariales. Como se sabe, era criterio generalizado y expresado por
tesis que el ofrecimiento del trabajo debía formularse con los incrementos
salariales respectivos, fórmula que era sacramental en la diligencia en que
materialmente se realizaba la reinstalación, y que el representante del patrón
no debía pasar por alto.31 La tesis en mención reiere:
Trabajo. Es de buena fe el ofreciMiento que se Haga en los Mis-

Mos o Mejores térMinos en que se Venía deseMpeñando, aunque
31 Tesis jurisprudencial identiicada con el número I.9o.T. J/45, visible en la p. 1227 del
t. XVI, correspondiente a octubre de 2002, de la Novena Época del Semanario Judicial de la
Federación y su Gaceta, cuyo texto literal reconoce: “OfreciMiento de trabajo, precisiones
que debe contener en cuanto al salario, para que sea de buena fe. Cuando entre
la fecha del despido y aquella en que se ofrece el empleo, media un lapso dentro del cual la
Comisión Nacional de Salarios Mínimos acuerda un incremento a los mismos, que hace pre-
sumir que en la empresa demandada se otorgaron aumentos, el ofrecimiento de trabajo para que sea
considerado de buena fe, debe realizarse haciendo mención que se incluyen todas las mejoras que hubiese tenido el
salario, porque de lo contrario, de aceptarse dicho ofrecimiento las percepciones estarían disminuidas en relación
con las que le corresponderían al trabajador de no haber sido separado”. Tesis 2a./J. 43/2007, Semanario
Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, t. XXV, abril de 2007, p. 531.
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no se Mencione que se incluirán los increMentos salariales.

Conforme a la jurisprudencia 2a./J. 125/2002 de esta Segunda Sala de la
Suprema Corte de Justicia de la Nación, publicada en el Semanario Judicial
de la Federación y su Gaceta, Novena Época, Tomo XVI, diciembre de
2002, página 243, para caliicar de buena o mala fe el ofrecimiento de trabajo deben
considerarse las condiciones fundamentales en que se venía desarrollando, como son el
puesto, el salario, la jornada y el horario de labores. Por otra parte, de los artículos
82, 83 y 84 de la Ley Federal del Trabajo, se deduce que hasta en tanto no
existan los incrementos al sueldo, no pueden considerarse como parte del
salario; en todo caso, si se demuestra su existencia y se discute en juicio
sobre su aplicación en beneicio del trabajador, la determinación que llegue
a tomarse es producto del análisis de las pruebas que lleven a demostrar la
pretensión deducida. Así, el hecho de que el patrón ofrezca el trabajo en los mismos
o mejores términos y condiciones en que se venía prestando, sin hacer referencia a que se
incluyen los incrementos que hubiese tenido el salario durante el lapso en que no se desem-
peñó, no ocasiona que el ofrecimiento deba caliicarse de mala fe, porque no se alteran las
condiciones fundamentales de la relación laboral conforme a los términos en que se venía
desarrollando, puesto que tal aumento sucedió con posterioridad a la fecha
del despido, además de que tampoco demuestra que el oferente carezca de
voluntad para reintegrar al trabajador en sus labores, porque los incrementos
salariales son independientes y secundarios a los presupuestos que conformaron el vínculo
laboral, por lo que dicha situación únicamente da lugar a que la Junta laboral
respectiva, conforme a las pruebas que se ofrezcan para acreditar el extremo
que se pretende, condene al pago correspondiente, en caso de que dichos
incrementos sean aplicables al trabajador y si es que no se cubrieron durante
el juicio.
Precedentes: Contradicción de tesis 11/2007-SS. Entre las sustentadas
por los Tribunales Colegiados Séptimo y Noveno, ambos en Materia de
Trabajo del Primer Circuito. 14 de marzo de 2007. Cinco votos. Ponente:
Mariano Azuela Güitrón. Secretario: Óscar Palomo Carrasco.
Tesis de jurisprudencia 43/2007. Aprobada por la Segunda Sala de este
Alto Tribunal, en sesión privada del veintiuno de marzo de dos mil siete.
Nota: La tesis 2a./J. 125/2002 citada, aparece publicada con el rubro:
“OfreciMiento del trabajo en los MisMos térMinos en que se Ve-
nía deseMpeñando. Para calificarlo es innecesario atender a
la falta de pago de prestaciones accesorias, pues ello no al-
tera las condiciones fundaMentales de la relación, ni iMplica
Mala fe”.
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Tal como se ha señalado, en el ofrecimiento del trabajo actualmente pri-

va, en opinión de la Corte, la no inclusión de los incrementos salariales; así,
el cambio de criterio y con independencia de que estemos o no de acuerdo
con el mismo, nos da un claro ejemplo de cómo esta igura jurídica sui generis
creada por jurisprudencia va evolucionando y es objeto de discrecionalidad
en sus alcances por parte de los tribunales colegiados y de la Corte misma. Lo
anterior nos lleva a proponer que sería conveniente que la misma estuviera
prevista expresamente en la LFT por lo menos, con base en dos razones fun-
damentalmente básicas:
a) Legalidad. En nuestra perspectiva, es importante que el ofrecimiento de

trabajo se reglamente en la ley de la materia debido a que en esencia
dicha igura juega un papel muy importante durante el procedimiento
laboral, particularmente cuando se impugna un despido por considerar-
lo injustiicado, y al negar el despido el patrón y ofrecer el trabajo tiene
como efecto que se revierta la carga de la prueba, dejando al trabajador
en una posición en la cual, de no aceptarlo, se quedaría sin trabajo; por
tanto, nos parece que el trabajador en esa situación se queda en estado
de indefensión y se le obliga prácticamente a continuar con la relación
laboral. En ese tenor, al regularse la igura en comento, el legislador
tendría que tomar en cuenta las repercusiones de su aplicación en los
derechos de los sujetos de la relación de trabajo.
b) Seguridad jurídica. Reglamentar la igura brindaría a su vez certeza y segu-
ridad jurídica en tanto se contara con un precepto jurídico que pudiese
ser invocado por las partes y no solamente basarse en criterios que, si
bien no dejan de ser importantes por sus efectos, carecen en estricto
sentido de fundamentación jurídica, condición básica de un Estado de
derecho.
Con lo señalado no se quiere soslayar en ningún momento la importancia

del trabajo que lleva a cabo la Suprema Corte; por el contrario, su labor ha
permitido establecer criterios uniformes sobre la interpretación de preceptos
y principios jurídicos, creando indirectamente —a través de precedentes—
normas a seguir. En ese mismo orden, la Suprema Corte se ha avocado a ana-
lizar otros factores, como el ofrecimiento de trabajo que se presenta durante
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el procedimiento laboral, el cual no ha sido formalizado por el legislador,

pero dado que el ofrecimiento de trabajo es un precedente que es invocado
con bastante frecuencia por el patrón cuando es demandado por despido in-
justiicado, es por lo que se hace necesario que se regule, estableciendo, entre
otros: su concepto, elementos, etapas, alcances, efectos, etcétera.
La propuesta anterior permitiría un manejo legal y de certeza jurídica que
validaría el debido proceso en materia laboral, alejándose de la actual práctica
de los tribunales federales de “interpretar sus propios criterios”, los cuales ha
modiicado a discreción.
Llegados a este punto, se han identiicado los elementos que nos permi-
ten conocer el contenido del ofrecimiento del trabajo (puesto, salario, jorna-
da y horario de labores), y que para efectos de este estudio denominaremos
elementos objetivos; así, nos queda por averiguar cuáles son los elementos
subjetivos.
4. Caliicación del ofrecimiento de trabajo
Una vez que se han podido determinar de acuerdo con la propia Corte las
condiciones generales que deben persistir y asegurar a favor del trabajador
con la oferta misma del trabajo, es decir, puesto, salario, jornada y el horario
de labores, lo que enseguida queda es evaluar o caliicar, como bien ha de-
nominado la Corte, la buena o mala fe del ofrecimiento de trabajo. En ese
sentido, el máximo tribunal ha resuelto en contradicción de tesis que:
La caliicación de buena o mala fe del ofrecimiento de trabajo se deter-

mina analizando los antecedentes del caso, las conductas de las partes y
las circunstancias relativas, de manera que habrá buena fe cuando aquellas
situaciones permitan concluir que la oferta revela la intención del patrón
de continuar la relación de trabajo… existirá mala fe cuando el patrón in-
tenta burlar la norma que le impone la carga de probar la justiicación del
despido…32
32 “OfreciMiento de trabajo. Su calificación cuando en el propio juicio se
afirMa un segundo despido posterior a la reinstalación del trabajador. La cali-

icación de buena o mala fe del ofrecimiento de trabajo se determina analizando los anteceden-
tes del caso, la conducta de las partes y las circunstancias relativas, de manera que habrá buena
fe cuando aquellas situaciones permitan concluir que la oferta revela la intención del patrón de continuar la
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Como ocurre con la mayoría de las cosas, para su comprensión necesaria-

mente hay que ubicarlas en el contexto de sus circunstancias, y el ofrecimien-
to del trabajo no es la excepción, así pues, para evaluarla debe atenderse en
primera instancia a los antecedentes del caso, en segundo término a la con-
ducta de las partes, y por último a las demás circunstancias relativas, es decir,
los elementos que atienden sustancialmente a las actitudes de las partes y que
deben en el caso del ofrecimiento revelar la real intención del patrón en que la
relación de trabajo subsista.
A mayor precisión, los propios tribunales colegiados han señalado que la
autoridad no debe atender a fórmulas rígidas o abstractas, sino a las circuns-
tancias del caso que le posibiliten deinir en forma “prudente y racional” por
cuanto a si la oferta revela realmente la intención de la patronal en la conti-
nuación de la relación obrero-patronal.33
relación de trabajo y, por el contrario, existirá mala fe cuando el patrón intenta burlar la norma
que le impone la carga de probar la justiicación del despido; de ahí que deban atenderse todas
las actitudes de las partes que puedan inluir en esa caliicación. Por ello, cuando en el juicio laboral el
trabajador reinstalado con motivo de la aceptación de la oferta de trabajo se dice nuevamente
despedido y hace del conocimiento de la Junta tal circunstancia para justiicar la mala fe del
ofrecimiento en el mismo juicio donde se ordenó la reinstalación, ese hecho debe considerarse
para la caliicación de la oferta respectiva, debiendo inclusive, recibirse las pruebas con las que
pretenda demostrar su aserto (con fundamento en el artículo 881 de la Ley Federal del Trabajo,
toda vez que se trata de hechos supervenientes acontecidos con posterioridad a la celebración
de la audiencia), pues en caso de acreditarlo, será evidente que la oferta no se hizo con la ina-
lidad real de reintegrarlo en sus labores, sino con la de revertirle la carga de la prueba, lo que
además deberá ser objeto de análisis en el laudo que se emita para determinar, junto con otros
factores, si dicho ofrecimiento de trabajo fue de buena o mala fe”.
Precedentes: Contradicción de tesis 32/2007-SS. Entre las sustentadas por los Tribunales
Colegiados Segundo del Décimo Noveno Circuito, el entonces Segundo del Décimo Cuarto
Circuito (ahora en Materias Administrativa y Civil), Segundo en Materias Administrativa y de
Trabajo del Séptimo Circuito y Primero del Décimo Circuito. 2 de mayo de 2007. Cinco votos.
Ponente: Genaro David Góngora Pimentel. Secretaria: María Marcela Ramírez Cerrillo. Tesis
de jurisprudencia 93/2007. Aprobada por la Segunda Sala de este Alto Tribunal, en sesión
privada del nueve de mayo de dos mil siete.
Tesis 2ª/J. 93/2007, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, mayo de
2007, t. XXV, p. 989.
33 “OfreciMiento de trabajo. Cuando el trabajador arguMenta que al rea-
lizarse se Modificaron las condiciones laborales, y de las pruebas aportadas

por el patrón se desVirtúa dicHa Manifestación, ese HecHo debe ser toMado en
consideración para calificarlo de buena o Mala fe. ...las juntas, tomando en cuenta
el material probatorio aportado en autos, realizar[á] la caliicación de buena o mala fe, pero
sin atender a fórmulas rígidas o abstractas, sino a los antecedentes del caso, la conducta de las
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Con el pronunciamiento del ofrecimiento del trabajo y el análisis de sus

elementos y circunstancias es posible determinar si al tiempo de concretarse
la reinstalación, tanto como acto jurídico procesal como acto material y físico
de reingresar a la fuente de trabajo, las condiciones de trabajo se restituyen, y
en ese sentido se podrá saber, en teoría por lo pronto, si se logra que la rela-
ción laboral se traduzca en un trabajo digno y socialmente útil.
V. Condiciones de trabajo al MoMento

de la reinstalación
La primera interrogante que surge es qué pasa una vez que el actuario de
la Junta reinstala al trabajador y da por terminada la diligencia, y cuando el
abogado del trabajador, a su vez, abandona la fuente de trabajo (en el mejor
de los casos, si no es que en su presencia). ¿Es común que el trabajador, motu
proprio, deje el trabajo para evitar ser nuevamente despedido?, o bien, como
medida preventiva, ¿optará por retirarse a sabiendas del ambiente hostil que
tendría si permaneciera laborando?
La realidad es insuperable: qué puede esperar el trabajador del patrón34 y
este último, a su vez, del primero en el trato diario, cuando sigue pendiente de
resolverse generalmente el juicio laboral entre ambos; es por demás absurdo
pensar que ambas partes olvidarán los hechos que motivaron el conlicto y de
buena gana, cada uno en su ámbito, buscará que la relación de trabajo subsista
y sea benéica para ambos. Luego entonces, las condiciones de trabajo en la
reinstalación no se restablecieron.
Pero qué sucede si por una extraña razón el trabajador no es de nueva
cuenta despedido, o simplemente el patrón acepta que se reintegre a sus labo-
res. ¿Será posible que las partes dejen en el pasado sus diferencias? Creemos
que no, ya que ante todo la reinstalación evoca una relación laboral fracturada
en la que los sujetos involucrados, en lugar de continuar una relación laboral
sana, buscan más bien saldar deudas y/o hacerse la vida imposible uno al otro.
partes y las circunstancias que permitan concluir de manera prudente y racional si la oferta re-
vela la verdadera intención del patrón de que continúe la relación laboral…”. Noveno Tribunal
Colegiado en Materia de Trabajo del Primer Circuito. Tesis I.9o.T.215 L, Semanario Judicial de la
Federación y su Gaceta, Novena Época, agosto de 2006, t. XXIV, p. 2279.
34 En los conlictos laborales es común en la práctica que los patrones recurran a la reinsta-
lación, en virtud de que su principal efecto jurídico es el que no se acumulen los salarios caídos.
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Es común que en la práctica el trabajador demande de nueva cuenta un

despido, y con un nuevo procedimiento laboral en contra del patrón busque
forzar una solución y encarezca el juicio en lo económico, y con ello persuadir
a su contraparte en la conveniencia de una solución al conlicto. Por el lado
del patrón, con el nuevo despido buscaría presionar al trabajador para que an-
te la indeinición del juicio y su alargamiento en los tribunales, se vea forzado
a una negociación.
Otra variable más consiste en que el trabajador, en el mismo procedimien-
to laboral de controversia, haga del conocimiento el nuevo despido a in de
acreditar que el ofrecimiento inicialmente realizado (y materializado) fue de
mala fe, teniendo la oportunidad procesal de ofrecer pruebas para acreditarlo,
las cuales deberán ser consideradas como supervenientes (artículo 881 LFT),
pues evidentemente en la secuela procesal las pruebas del juicio formalmente
ya se ofrecieron en la correlativa etapa (artículo 880 LFT). En un sentido
práctico esta opción puede ofrecer la ventaja de evitar un nuevo procedimien-
to (demanda) y con ello la duplicidad de juicios, además permitiría al juzgador
conocer sobre la intención de la oferta de trabajo, tal como se expone en un
criterio muy reciente que vale la pena considerar, y sustentando en jurispru-
dencia, el cual señala:
…de ahí que deban atenderse todas las actitudes de las partes que puedan
inluir en esa caliicación. Por ello cuando en el juicio laboral el trabajador
reinstalado como motivo de la aceptación de la oferta de trabajo se dice
nuevamente despedido y hace del conocimiento de la Junta la circunstan-
cia para justiicar la mala fe del ofrecimiento en el mismo juicio donde se
ordenó la reinstalación, ese hecho debe considerarse para la caliicación de
la oferta respectiva, debiendo inclusive recibirse las pruebas con las que se
pretenda demostrar su aserto (con fundamento en el artículo 881 de la Ley
Federal del Trabajo, toda vez que se trata de hechos supervenientes acon-
tecidos con posterioridad a la celebración de la audiencia), pues en caso de
acreditarlo, será evidente que la oferta no se hizo con la inalidad real de
reintegrarlo en sus labores, sino con la de revertirle la carga de la prueba,
lo que además deberá ser objeto de análisis en el laudo que se emita para
determinar, junto con otros factores, si dicho ofrecimiento de trabajo fue
de buena o mala fe.35
35 Tesis 2ª/J. 93/2007, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, mayo
de 2007, t. XXV, p. 989.
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En todo caso, volvemos al punto de partida, en el que la reinstalación

como tal no tuvo por consecuencia el que las condiciones de trabajo volvie-
ran al estado anterior al despido, por lo tanto sería importante plantear si el
ofrecimiento de trabajo es más una estrategia jurídico-procesal a favor del
empleador, ya que por el lado que se le vea la balanza se inclina hacia él.
Y por si lo anterior no fuera ya complicado, es oportuno mencionar de
nueva cuenta el criterio por parte de los tribunales colegiados de circuito,
ya señalado con antelación, que se reiere al ofrecimiento de trabajo como
una igura creada por la jurisprudencia, por lo que no resulta violatorio de
garantías el hecho de que no se admitan pruebas supervenientes en el proce-
dimiento laboral para acreditar la mala fe del mismo, criterio que se opone a
otro establecido en jurisprudencia por contradicción de tesis, ya citada (en la
que se admiten las pruebas supervenientes), no obstante aporta al presente
estudio lo “relativo” del tema y la necesidad de formalizarlo mediante su in-
clusión en la Ley Federal del Trabajo.
Retomamos nuevamente la idea original planteada para saber si efectiva-
mente la reinstalación garantiza las condiciones de trabajo al trabajador, y la
respuesta hasta este momento es no; por el contrario, parecería más bien que
estamos ante un laberinto de supuestos de ofrecimiento de trabajo, y una
multiplicidad de condicionantes para su realización, que ante una institución
jurídica eicaz que resuelva un conlicto.
No es ocioso precisar que la institución de referencia no solamente pre-
senta diicultades en su aplicación, sino también que en muchas ocasiones ha
sido utilizada por algunos trabajadores más como un medio para aumentar el
costo de los juicios en perjuicio de la economía patronal que como una forma
de lograr la solución al conlicto. No obstante, también puede suceder que
ciertas empresas sigan la política de la longevidad o estiramiento, esto es, se
apuesta más por el alargamiento del tiempo de duración de los conlictos que
a la solución de los mismos mediante el ofrecimiento del trabajo.
Para mayor claridad de lo anterior pensemos en una pequeña empresa (co-
mo es sabido, la micro, pequeña y mediana empresas son parte fundamental
de la estructura productiva de este país) que además de crear fuentes de tra-
bajo tiene otras cargas y responsabilidades económicas y iscales, lo que se
traduce en que los empresarios de estos niveles estén en una situación de cri-
sis y premura, nos preguntamos: ¿podrán soportar un juicio laboral con una
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amenaza económica de condena y, aunado a ello, un nuevo juicio por un nue-

vo despido? ¿Será productivo dedicar recursos —humanos y inancieros—
a dicha tarea? Consideramos que no. Luego entonces, la igura jurídica en
cuestión, ¿es eicaz?, o ¿es más un acto procesal que una institución avocada
a la solución de un conlicto laboral? (lo referimos en virtud de que la lógica
de la reinstalación debe ser la continuación de la relación laboral, y como tal
el beneicio económico para las partes, e indudablemente con la repercusión
social y jurídica de una controversia resuelta). La respuesta a esta última pre-
gunta sigue siendo no, y en la misma línea, las condiciones de trabajo no se
restituyeron para el trabajador.
En lo manifestado hasta este momento es oportuno tener en cuenta que
los elementos del ofrecimiento del trabajo y su materialización (la reinsta-
lación) sustancialmente los hemos desprendido de los criterios de nuestros
tribunales federales, en especial de los sustentados en jurisprudencia, y hasta
este punto la igura jurídica no ha resuelto el problema de restituir la relación
laboral y, sobre todo, las condiciones de trabajo; por lo que nos pregunta-
mos si es válido exigir a la Suprema Corte que partiendo de la jurisprudencia
relativa al tema de estudio dé solución a este problema; ¿le correspondería
o no? Quizá no se le pueda exigir más allá de lo que le compete conforme
a sus funciones, sin embargo, no olvidemos que dicha igura fue creada por
la Corte y ha ido en evolución, y que desafortunadamente su utilización por
parte de los patrones no ha garantizado el goce de los derechos establecidos
por la Constitución (artículos 5o. y 123), por lo que es tiempo de que el pro-
pio tribunal supremo aclare, por su lado, criterios, tesis y jurisprudencia, así
como las consecuencias, entre otros, a que se sujetará el patrón cuando el
ofrecimiento de trabajo sea de mala fe o simplemente lo haya propuesto para
revertir la carga de la prueba.
La idea anterior la proponemos basándonos en la consideración de que la
jurisprudencia es fuente36 del derecho, y como tal alimentará a nuestro orde-
36 La doctrina moderna señala que la jurisprudencia debe verse bajo múltiples teorías; en
ese sentido, se dice que una forma de concebirla es como fuente del derecho. Al respecto, “la
doctrina mexicana se muestra casi uniforme en considerar a la jurisprudencia como fuente del
derecho. La variación que existe entre los doctrinarios se cifra en su ubicación dentro de las
fuentes del derecho, ya que hay quienes la identiican como fuente formal, mientras que otros
la consideran fuente material; o bien, aquellos que estiman es fuente directa del derecho, en
tanto otros argumentan que se trata de fuente indirecta”. Suprema Corte de Justicia de la Na-
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namiento jurídico de facto, pero lo ideal sería que se propusiera mediante la

incorporación de los elementos objetivos y subjetivos que señalamos sobre la
reinstalación, en una reforma a la Ley Federal del Trabajo, o bien mediante su
inclusión expresa en el artículo 123 constitucional.
En suma, a lo largo del trabajo hemos sostenido la idea de la reglamenta-
ción del ofrecimiento del trabajo, a lo cual dos argumentos desprendidos de
los criterios vertidos por la misma Suprema Corte nos ayudan a tal propuesta:
1) El primero se reiere a las pruebas supervenientes, es decir, iniciado el

juicio por despido injustiicado y llegado al momento de la proposición
de trabajo, el cual es aceptado, no da lugar a terminar el juicio, sino que
éste seguirá para ser resuelto en el fondo y establecer si hubo despido
injustiicado o no, pero al tiempo de aceptado el trabajo y reinstalado el
trabajador, puede ser que previo a dictarse el laudo el trabajador logre
probar que las condiciones bajo las cuales regresó al trabajo no son las
que venía gozando cuando se da el despido, pues bien, las pruebas con
las que ahora puede contar el trabajador y ofrecer a la Junta no serán
admisibles por la misma y esta omisión de no tomarlas en cuenta no
constituyen violación al debido proceso, tal y como lo señala la tesis
siguiente:
OfreciMiento de trabajo. La oMisión de la junta de adMitir

pruebas superVenientes para acreditar la Mala fe de aquél, no
constituye una Violación a las leyes del procediMiento. La igu-
ra del ofrecimiento de trabajo no se encuentra contemplada en la Ley Fe-
deral del Trabajo, sino que fue creada jurisprudencialmente por la Suprema
Corte de Justicia de la Nación; consecuentemente, si dicha igura no está
contenida en la ley, la omisión de la Junta de admitir pruebas ofrecidas con
el carácter de supervenientes para acreditar la mala fe en el ofrecimiento de
trabajo, no constituye una violación a las leyes del procedimiento.
tribunal colegiado del déciMo séptiMo circuito.
Precedentes: Amparo directo 245/2006. César Ramón Rodríguez Leyva.
29 de junio de 2006. Unanimidad de votos. Ponente: Avelina Morales Guz-
mán. Secretario: Héctor Manuel Flores Lara. Novena Época, Tribunales
ción, La jurisprudencia en México, México, Suprema Corte de Justicia de la Nación, Poder Judicial
de la Federación, 2002, p. 167.
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Colegiados de Circuito, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Tomo

XXIV, Octubre de 2006, p. 1454, tesis XVII.34 L, aislada, Laboral.”
2) El segundo caso corrobora la posición que venimos sosteniendo al traer

al tema dos situaciones de ofrecimiento de trabajo en el sector público
que son resueltas de forma diferente.
a) La primera se reiere a la improcedencia del ofrecimiento de tra-

bajo en el sector público estatal cuando lo realiza el titular de una
dependencia y no está precisamente regulado en el procedimiento
que prevé la Ley del Servicio Civil estatal respectiva. En ese sentido,
encontramos la siguiente tesis:
OfreciMiento de trabajo. Es iMprocedente el realizado por el

titular de una dependencia estatal, por ser una Hipótesis no
conteMplada en la ley del serVicio ciVil del estado y los Muni-
cipios de CHiapas. Es criterio de la Suprema Corte de Justicia de la Nación
que cuando la acción del despido injustiicado ejercitada por el trabajador es
negada por el patrón, y éste ofrece el empleo en los mismos términos y con-
diciones en que se venía desempeñando, la carga probatoria para acreditar
su acción le corresponde a aquél; sin embargo, tal criterio resulta inaplicable
cuando quien lo realiza es el titular de una dependencia perteneciente al
estado de Chiapas, en virtud de que, tratándose de esa hipótesis, la Ley del
Servicio Civil Estatal, que rige el procedimiento respectivo, no la prevé y,
como consecuencia, tampoco se revierte la carga probatoria.
priMer tribunal colegiado del VigésiMo circuito.
Amparo directo 561/2004. Congreso del Estado Libre y Soberano de
Chiapas. 4 de mayo de 2005. Unanimidad de votos. Ponente: José Atanacio
Alpuche Marrufo. Secretario: Roberto Acosta González.37
b) En el segundo ejemplo tenemos una tesis de jurisprudencia derivada

de una Contradicción de tesis en la que se señala que procederá el
ofrecimiento de trabajo en materia burocrática aun cuando no exista
precepto en los ordenamientos legales locales que prevea dicha igu-
ra jurídica, que a la letra dice:
37 Tesis XX.1º.111 L, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, enero de
2006, t. XXIII, p. 2423.
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OfreciMiento de trabajo en juicio laboral burocrático. Pro-

cede cuando se deManda la reinstalación por despido injusti-
ficado (legislación burocrática federal y de los estados de
guerrero y cHiapas). El ofrecimiento de trabajo es procedente en un
juicio laboral en materia burocrática, promovido conforme a las disposicio-
nes legales aplicables de la Ley Federal de los Trabajadores al Servicio del
Estado, de los Municipios y de los Ordenamiento Públicos Coordinados y
Descentralizados del Estado de Guerrero y de la Ley del Servicio Civil del
Estado y los Municipios de Chiapas cuando frente a la pretensión del actor
de ser indemnizado o reinstalado por el despido injustiicado del que dice
haber sido objeto, el demandado lo niega y le ofrece que vuelva al trabajo en
las mismas o mejores condiciones en las que lo venía realizando; sin que sea
obstáculo para estimar lo anterior el hecho de que no exista precepto alguno
en los ordenamientos legales citados, en que se prevea dicha igura jurídica,
pues ésta es propia del derecho laboral; por lo que si el ofrecimiento de
trabajo es caliicado de buena fe, tendrá el efecto de revertir la carga de la
prueba al trabajador, quien quedará obligado a demostrar que efectivamente
fue despedido.38
Contradicción de tesis 105/2007-SS. Entre las sustentadas por el Primer
Tribunal Colegiado en Materia Civil y de Trabajo del Vigésimo Primer Cir-
cuito, el Primer Tribunal Colegiado del Vigésimo Circuito y el Sexto Tribu-
nal Colegiado en Materia de Trabajo del Primer Circuito. 29 de agosto de
2007. Cinco votos. Ponente: José Fernando Franco González Salas. Secreta-
rio: Agustín Tello Espíndola.
Tesis de jurisprudencia 180/2007, Aprobada por la Segunda Sala de este
Alto Tribunal, en sesión privada del diecinueve de septiembre de dos mil
siete.
En cuanto a las tesis transcritas se observa claramente la diicultad que

priva en el tratamiento de la igura jurídica que nos ocupa, y cuando la Supre-
ma Corte resuelve, en muchos casos en contradicción de tesis, va añadiendo
criterios sin una base jurídica primigenia u original, como el sustentado en
el inciso b, cuando señala que el ofrecimiento de trabajo se reconoce jurí-
dicamente aunque “no exista precepto alguno en los ordenamientos legales
citados en que se prevea dicha igura jurídica, pues ésta es propia del derecho
38 Tesis 2ª./J. 180/2007, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, octu-
bre de 2007, t. XXVI, p. 257.
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laboral”. Para el caso, se puede pensar que la legalidad no es importante,

empero, debemos tener presente que un principio básico en un Estado de
derecho es que todo actuar tanto de las autoridades como de los individuos
es ceñirnos a lo establecido por la ley con la inalidad de asegurar el orden y
la convivencia social.
VI. Conclusiones
1) La certeza ante todo es mejor, y el ofrecimiento de trabajo como institu-

ción sui generis resultaría más eicaz para nuestro derecho positivo, al ser
incluida en la Ley Federal del Trabajo.
2) De ser el ofrecimiento del trabajo una igura jurídica-procesal, mediante
su inclusión en la Ley Federal del Trabajo pasaría a ser un derecho del
trabajador que incidiría en garantizar las condiciones de trabajo.
3) La deinición clara del ofrecimiento del trabajo como parte del código
laboral evitaría la tentación (posible y muy real) de su manipulación y
cambio por parte de la jurisprudencia, que la enriquecido y colocado en
un punto en que debe ser tomada en cuenta por el constituyente perma-
nente, y traducirla en texto vigente de ley.
4) A la luz de la aplicación del ofrecimiento del trabajo, y su materializa-
ción en la reinstalación como instrumento jurídico y como fuente del
derecho, dicha igura no está cumpliendo debidamente su objetivo de
ser la base de la solución a los problemas de despido injustiicado en los
conlictos individuales de trabajo.
5) La reinstalación como tal no garantiza que las condiciones de trabajo en
un conlicto individual ordinario laboral sean restituidas al trabajador, y
mucho menos en certeza jurídica al patrón para la continuación óptima
de la actividad económica de la empresa, y con ello no se está garanti-
zando el principio de un trabajo digno y socialmente útil.
6) La igura del ofrecimiento de trabajo, al proponerse aquí que sea regu-
lada por la LFT, debe ser muy bien estudiada y construida con el in de
que beneicie a la relación de trabajo entre las partes y que procesalmen-
te pueda tener efectos jurídicos reales y no virtuales.
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VII. Anexo. contradicción de tesis 11/2007-ss
Como parte de lo que la Suprema Corte de Justicia de la Nación considera

como ofrecimiento del trabajo, nos permitimos reproducir la parte condu-
cente a las consideraciones vertidas al resolver la contradicción de tesis sobre
ofrecimiento de trabajo y los incrementos salariales a que se aludió en la pre-
senta colaboración y que se ha transcrito sólo en las partes explicativas de lo
que es la institución, sus alcances y efectos; todo ello a in de tener una visión
clara para quien desee profundizar en los argumentos que llevaron a deinir
la contradicción de tesis.
Contradicción de tesis 11/2007-SS. Entre las sustentadas

por los tribunales colegiados SéptiMo y NoVeno,
aMbos en Materia de Trabajo del PriMer Circuito39
Considerando:
PriMero. Esta Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación
es competente para conocer de la presente denuncia de contradicción de tesis,
de conformidad con lo dispuesto en los artículos 107, fracción XIII, de la
Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos; 197-A de la Ley de
Amparo y 21, fracción VIII, de la Ley Orgánica del Poder Judicial de la Fe-
deración, en relación con los puntos segundo y cuarto del Acuerdo General
5/2001, aprobado por el Tribunal Pleno el veintiuno de junio del año dos mil
uno y publicado en el Diario Oicial de la Federación el veintinueve siguiente,
en virtud de que el tema sobre el que versa dicha denuncia corresponde a la
materia de trabajo de la especialidad de esta Sala.
Segundo. La denuncia de contradicción de tesis proviene de parte legí-
tima, toda vez que la formuló el Séptimo Tribunal Colegiado en Materia de
Trabajo del Primer Circuito, por conducto de su presidente, quien participó
en la solución de uno de los asuntos respecto de los que se hace dicha denun-
cia y, por ende, está facultado para hacerlo en términos de la fracción XIII del
artículo 107 constitucional y 197-A de la Ley de Amparo.
39 Tesis 2ª./J. 43/2007, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, abril de
2007, t. XXV, p. 532.
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Tercero. Las consideraciones expuestas por el Séptimo Tribunal Cole-

giado en Materia de Trabajo del Primer Circuito, en la sentencia dictada en el
juicio de amparo directo 10617/2006, en la parte que interesa, son del tenor
siguiente:
…
Las consideraciones que sirvieron de sustento al Noveno Tribunal Cole-
giado en Materia de Trabajo del Primer Circuito, al resolver los juicios de am-
paro directo 2129/96, 2139/96, 5849/98, 6629/98 y 8619/2002, en la parte
que importa, son las siguientes:
…
Cuarto. El análisis de las ejecutorias transcritas pone de relieve la existen-
cia de la contradicción de tesis denunciada, porque el Noveno Tribunal Cole-
giado en Materia de Trabajo del Primer Circuito determinó que cuando exista
un lapso considerable entre la fecha del despido y aquella en la que se ofrece
el empleo, que lleve a presumir la existencia de incrementos salariales, para
que la oferta de trabajo pueda ser caliicada de buena fe, debe hacerse en el
sentido de que se incluirán todos los aumentos que hubiese tenido el salario,
para que de esta manera las percepciones no se vean disminuidas en caso de
aceptarse dicho ofrecimiento; mientras que, por su parte, el Séptimo Tribunal
Colegiado en Materia de Trabajo del Primer Circuito considera que para que
la oferta de trabajo pueda ser caliicada de buena fe, no es necesario que en
ella se haga mención de que se incluyen los incrementos que hubiese tenido
el salario, puesto que esto es irrelevante, atento a que no forman parte de las
condiciones generales de trabajo expuestas en el escrito inicial de demanda
y que prevalecieron en la relación laboral, además de que dichos aumentos
constituyen un acontecimiento futuro e incierto.
…
Debe destacarse que el Séptimo Tribunal Colegiado en Materia de Trabajo
del Primer Circuito admite implícitamente que independientemente del tiem-
po que transcurra entre la fecha del despido y aquella en la que se ofrece el
trabajo, y de la presunción de la existencia de aumentos salariales, para que
la oferta pueda ser caliicada de buena fe, no es necesario que en ella se haga
alusión a los posibles incrementos salariales que hayan existido, porque así
se deriva por cuestión lógica de la airmación del citado órgano colegiado,
cuando señala que los incrementos en la oferta de trabajo no forman parte de
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las condiciones generales del mismo, además de que son un acontecimiento

futuro e incierto; sin embargo, el hecho de que ese criterio sea implícito, no
impide que pueda considerarse contrario al que se denuncia como contradic-
torio, en términos de la jurisprudencia P./J. 93/2006, sostenida por el Pleno
de esta Suprema Corte de Justicia de la Nación, visible en la página 5 del
Tomo XXIV, correspondiente al mes de agosto de dos mil seis, de la Novena
Época del Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, que precisa:
…
Así, como ya se adelantó, existe la contradicción de tesis denunciada, por-
que de la lectura detenida de las ejecutorias que dieron lugar a la denuncia,
se advierte que, en efecto, los tribunales contendientes analizaron una cues-
tión jurídica esencialmente igual, adoptando mediante sus consideraciones
respectivas, criterios discrepantes, no obstante que examinaron los mismos
elementos, porque:
a) Ambos tribunales examinaron cuestiones esencialmente iguales, consisten-

tes en que si para la caliicación de la oferta de trabajo debe atenderse a los incremen-
tos que hubiese tenido el salario,40 respecto de lo cual adoptaron posiciones
diferentes, porque el Noveno Tribunal Colegiado en Materia de Trabajo
del Primer Circuito estima que sí es un elemento a considerar, porque
de lo contrario, de aceptarse ese ofrecimiento las percepciones estarían
disminuidas en relación con las que le corresponderían al trabajador de
no haber sido separado; mientras que el Séptimo Tribunal Colegiado
en Materia de Trabajo del Primer Circuito considera que no, porque los
incrementos no forman parte de las condiciones generales de trabajo,
además de que constituyen un acontecimiento futuro e incierto;
b) La discrepancia de criterios puesta al descubierto, se presentó en las
consideraciones de las sentencias respectivas; y,
c) La diferencia de posiciones adoptadas, provino del examen de los mis-
mos elementos, a saber: a) un reclamo por despido injustiicado, con los incre-
mentos que hayan existido al salario; b) la oferta de trabajo ofrecida por la parte
patronal en los mismos o mejores términos en que se venía prestando, sin mencionar
los incrementos; y, c) la determinación de la Junta laboral señalando que el ofreci-
miento de trabajo fue de buena fe.
40 Nota: lo resaltado es nuestro.
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Sirve de sustento la tesis jurisprudencial número P./J. 26/2001, sostenida

por el Pleno de este Alto Tribunal, visible en la página 76 del Tomo XIII,
correspondiente al mes de abril de dos mil uno, de la Novena Época del Se-
manario Judicial de la Federación y su Gaceta, cuyo tenor es:
…
Quinto. Ahora bien, con el in de resolver el punto de contradicción,
conviene tener presente algunas ideas generales respecto de la igura del ofre-
cimiento del trabajo, mismas que se extraen de la resolución emitida en la
contradicción de tesis 42/2002-SS, por esta Segunda Sala, el veinticinco de
octubre de dos mil dos:
• El ofrecimiento de trabajo constituye una igura sui géneris dentro del procedi-
miento laboral que consiste en una proposición del patrón al trabajador
para continuar con la relación laboral que se ha visto interrumpida de
hecho por un acontecimiento que sirve de antecedente al juicio; oferta
que no constituye una excepción, porque no tiene por objeto directo e
inmediato destruir la acción intentada ni demostrar que son infundadas
las pretensiones deducidas en juicio, pero que siempre va asociada a la
negativa del despido y, en ocasiones, a la controversia sobre algunos de
los hechos en que se apoya la reclamación del trabajador, y que cuando
es de buena fe, tiene la eicacia de revertir sobre el trabajador la carga
de probar el despido.
• El ofrecimiento de trabajo no constituye un allanamiento, porque no implica un
reconocimiento de la procedencia de la acción o acciones intentadas
en juicio, ni la veracidad de los hechos narrados y los fundamentos de
derecho invocados.
• El ofrecimiento de trabajo tampoco es una defensa, porque ésta se apoya en
hechos que en sí mismos excluyen la acción, lo que no acontece en el
ofrecimiento del trabajo.
• Que la caliicación de buena fe o mala fe se determina no partiendo
de fórmulas rígidas o abstractas, sino analizando el ofrecimiento en
concreto, en relación con los antecedentes del caso, la conducta de las
partes y las circunstancias relativas. Que habrá buena fe cuando todas
aquellas situaciones o condiciones permitan concluir, de manera pru-
dente y racional, que la oferta revela la intención del patrón de que
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efectivamente continúe la relación de trabajo. Y habrá mala fe cuando el

patrón persigue burlar la norma que le impone la carga de probar la justiicación del
despido, o hastiar al trabajador en el litigio para hacerlo desistir de su reclamación.
• La oferta de trabajo por el patrón será de buena fe, siempre que no afecte los de-
rechos del trabajador, cuando no contraríe la Constitución federal, la Ley Federal
del Trabajo, o el contrato individual o colectivo de trabajo, es decir, la normatividad
reguladora de los derechos del trabajador y en tanto se trate del mismo trabajo, en los
mismos o mejores términos o condiciones laborales.
…
• Para caliicar el ofrecimiento de trabajo que el patrón demandado for-
mula al contestar la demanda, con el propósito de que el trabajador
regrese a laborar en las mismas condiciones en que prestaba el servicio,
habrán de tenerse en cuenta los siguientes elementos, a saber: a) las
condiciones fundamentales de la relación laboral, como el puesto, salario, jornada u
horario; b) si esas condiciones afectan o no los derechos del trabajador,
establecidos en la Constitución Federal, la Ley Federal del Trabajo, o
el contrato individual o colectivo de trabajo, sin que sea relevante que el
patrón oponga excepciones, siempre que no impliquen la aceptación del
despido, toda vez que el artículo 878, fracciones II y IV, de la ley men-
cionada, permite al demandado defenderse en juicio; y, c) estudiar el
ofrecimiento en relación con los antecedentes del caso o conducta asu-
mida por el patrón, por ejemplo, si al ofrecer el trabajo en un juicio, en
otro diverso demanda al trabajador la rescisión de la relación laboral que
está ofreciendo en aquél, pues ello constituye una conducta contraria al
recto proceder que, por ende, denota falta de integridad y mala fe en el
ofrecimiento de trabajo; o bien, cuando haya dado de baja al empleado
actor en el Seguro Social u otra dependencia en la que necesariamente
deba estar inscrito como consecuencia de la relación laboral, porque
esto revela que, en realidad, el patrón oferente carece de voluntad para
reintegrar al trabajador en las labores que venía desempeñando.
• Con el análisis de esos elementos, por regla general, cabe caliicar el
ofrecimiento de trabajo, sin que sea necesario atender a otras circunstancias,
como la falta de pago de prestaciones accesorias, como vacaciones, prima vacacional,
aguinaldos, séptimos días y media hora de descanso, pues el impago de dichas pres-
taciones no altera ninguna de las condiciones fundamentales de dicha relación, dado
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que no da lugar a considerar, por ejemplo, que el patrón pretenda que

el trabajador regrese con un salario menor, con una categoría inferior
y con una jornada u horario de trabajo mayor, como tampoco que el
patrón oferente carezca de voluntad para reintegrar al trabajador en las
labores que venía desempeñando, sino únicamente generan la obliga-
ción para la Junta de condenar a su cumplimiento o pago proporcional,
en caso de que no se hayan cubierto dentro del juicio, por tratarse de
derechos adquiridos por el trabajador, de conformidad con lo dispuesto
en los artículos 63, 64, 69, 76, 80, 81 y 87 de la Ley Federal del Trabajo.
De la citada contradicción surgió la jurisprudencia 2a./J. 125/2002, visible

en la página 243 del Tomo XVI, correspondiente al mes de diciembre de dos
mil dos, de la Novena Época del Semanario Judicial de la Federación y su
Gaceta, que dice:
“OfreciMiento del trabajo en los MisMos térMinos en que se
Venía deseMpeñando. Para calificarlo es innecesario atender a
la falta de pago de prestaciones accesorias, pues ello no altera
las condiciones fundaMentales de la relación, ni iMplica Mala
fe. Para caliicar el ofrecimiento de trabajo que el patrón formula al contestar
la demanda, con el propósito de que el trabajador regrese a laborar en las
mismas condiciones en que prestaba el servicio, deben tenerse en cuenta los
siguientes elementos, a saber: a) las condiciones fundamentales de la relación
laboral, como el puesto, salario, jornada u horario; b) si esas condiciones afec-
tan o no los derechos del trabajador establecidos en la Constitución Política
de los Estados Unidos Mexicanos, en la Ley Federal del Trabajo, o en el
contrato individual o colectivo de trabajo, sin que sea relevante que el patrón
oponga excepciones, siempre que no impliquen la aceptación del despido, to-
da vez que el artículo 878, fracciones II y IV, de la ley mencionada, permite al
demandado defenderse en juicio; y c) el estudio del ofrecimiento en relación
con los antecedentes del caso o conducta asumida por el patrón, por ejemplo,
si al ofrecer el trabajo en un juicio, en otro diverso demanda al trabajador la
rescisión de la relación laboral que está ofreciendo en aquél, pues ello consti-
tuye una conducta contraria al recto proceder que, denota falta de integridad y
mala fe en el ofrecimiento de trabajo; o bien, cuando haya dado de baja al em-
pleado actor en el Seguro Social u otra dependencia en la que necesariamente
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deba estar inscrito como consecuencia de la relación laboral, porque esto re-
vela que, el patrón oferente carece de voluntad para reintegrar al trabajador en
las labores que venía desempeñando. Conforme a esos elementos, por regla
general, cabe caliicar el ofrecimiento de trabajo, sin que sea necesario atender
a otras circunstancias, como la falta de pago de prestaciones accesorias, tales
como vacaciones, prima vacacional, aguinaldos, séptimos días y media hora
de descanso, pues el impago de dichas prestaciones no altera las condiciones
fundamentales de dicha relación, dado que no da lugar a considerar, por ejem-
plo, que el patrón pretenda que el trabajador regrese con un salario menor,
con una categoría inferior y con una jornada u horario de trabajo mayor, ni
que el patrón oferente carezca de voluntad para reintegrar al trabajador en las
labores que venía desempeñando, sino únicamente generan la obligación para
la Junta de condenar a su cumplimiento o pago proporcional, en caso de que
no se haya cubierto dentro del juicio, por tratarse de derechos adquiridos por
el trabajador, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 63, 64, 69, 76,
80, 81 y 87 de la Ley Federal del Trabajo”.
De lo anterior, para lo que aquí interesa, se destaca que para caliicar el
ofrecimiento de trabajo, debe atenderse sustancialmente a las condiciones fundamentales
de la relación laboral, a saber, puesto, salario, jornada y horario.
De igual forma, cabe señalar que el ofrecimiento de trabajo constituye una proposi-
ción del demandado para continuar con la relación laboral que se vio interrumpida de hecho,
por un acontecimiento previo al juicio, que no tiene por objeto directo e inmediato destruir
la acción intentada, ni demostrar que son infundadas las pretensiones deducidas en juicio.
A su vez, se resalta que la caliicación de la oferta de trabajo se determina no par-
tiendo de fórmulas rígidas o abstractas, sino analizando el ofrecimiento concreto, en relación
con los antecedentes del caso, la conducta de las partes y las circunstancias que lo enmar-
quen, por lo que habrá buena fe cuando del análisis de estos elementos permita
concluir, de manera prudente y racional, que la oferta revela la intención del patrón
de que se continúe con la relación de trabajo, mientras que, por el contrario,
habrá mala fe cuando se llegue a determinar que la intención del patrón es
burlar la norma que le impone la carga de probar la justiicación del despido,
o desalentar al trabajador para que cese en su reclamo.
Finalmente, debe ponerse de relieve que la no inclusión en la oferta de trabajo de
prestaciones accesorias, únicamente genera la obligación para la Junta de condenar a su
cumplimiento o pago proporcional, en caso de que no se hayan cubierto dentro del juicio.
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…
Hasta lo aquí expuesto, debe decirse que el ofrecimiento del trabajo ha sido considerado
como una institución sui géneris, de creación jurisprudencial y que efectuado de buena fe tiene
el efecto de revertir la carga de la prueba respecto al despido del trabajador.
Por otro lado, su naturaleza corresponde a la de una propuesta u oferta
conciliatoria, por lo que si es aceptada por el trabajador y la Junta efectúa la
reinstalación, el proceso termina en esta parte.
…
Conclusión de lo expuesto, el criterio que debe prevalecer con el carácter
de jurisprudencia, en términos de lo precisado en el último párrafo del artícu-
lo 192 de la Ley de Amparo, es el siguiente:
Trabajo. Es de buena fe el ofreciMiento que se Haga en los
MisMos o Mejores térMinos en que se Venía deseMpeñando, aun-
que no se Mencione que se incluirán los increMentos salariales.
Conforme a la jurisprudencia 2a./J. 125/2002 de esta Segunda Sala de la Su-
prema Corte de Justicia de la Nación, publicada en el Semanario Judicial de
la Federación y su Gaceta, Novena Época, Tomo XVI, diciembre de 2002,
página 243, para caliicar de buena o mala fe el ofrecimiento de trabajo deben
considerarse las condiciones fundamentales en que se venía desarrollando,
como son el puesto, el salario, la jornada y el horario de labores. Por otra
parte, de los artículos 82, 83 y 84 de la Ley Federal del Trabajo, se deduce que
hasta en tanto no existan los incrementos al sueldo, no pueden considerarse
como parte del salario; en todo caso, si se demuestra su existencia y se discute
en juicio sobre su aplicación en beneicio del trabajador, la determinación que
llegue a tomarse es producto del análisis de las pruebas que lleven a demostrar
la pretensión deducida. Así, el hecho de que el patrón ofrezca el trabajo en los
mismos o mejores términos y condiciones en que se venía prestando, sin ha-
cer referencia a que se incluyen los incrementos que hubiese tenido el salario
durante el lapso en que no se desempeñó, no ocasiona que el ofrecimiento
deba caliicarse de mala fe, porque no se alteran las condiciones fundamenta-
les de la relación laboral conforme a los términos en que se venía desarrollan-
do, puesto que tal aumento sucedió con posterioridad a la fecha del despido,
además de que tampoco demuestra que el oferente carezca de voluntad para
reintegrar al trabajador en sus labores, porque los incrementos salariales son
independientes y secundarios a los presupuestos que conformaron el vínculo
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laboral, por lo que dicha situación únicamente da lugar a que la Junta laboral
respectiva, conforme a las pruebas que se ofrezcan para acreditar el extremo
que se pretende, condene al pago correspondiente, en caso de que dichos
incrementos sean aplicables al trabajador y si es que no se cubrieron durante
el juicio.
…
Así lo resolvió la Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Na-
ción, por unanimidad de cinco votos de los señores Ministros: Mariano Azue-
la Güitrón, Genaro David Góngora Pimentel, Sergio Salvador Aguirre An-
guiano, José Fernando Franco González Salas y Ministra presidenta Margarita
Beatriz Luna Ramos.”
VIII. Bibliografía
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época, octubre de 2007, t. XXVI.
Tesis 1.6º.T. 356 L, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época,
octubre de 2007, t. XXVI.
Tesis I.9o.T. J/45, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época,
octubre de 2002, t. XVI.
Tesis 2a./J. 43/2007, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Épo-
ca, abril de 2007, t. XXV.
Tesis 2ª/J. 93/2007, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Épo-
ca, mayo de 2007, t. XXV.
Tesis I.9o.T.215 L Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época,
agosto de 2006, t. XXIV.
Tesis 2ª/J. 93/2007, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Épo-
ca, mayo de 2007, t. XXV.
Tesis XX.1º.111 L, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena época,
enero de 2006, t. XXIII.
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LA DURACIÓN EN LOS JUICIOS DE DESPIDO
INJUSTIFICADO EN MATERIA BUROCRÁTICA: UN ANÁLISIS
ESTADÍSTICO EXPLORATORIO A PARTIR DE UNA MUESTRA
DE JUICIOS DE DESPIDO INJUSTIFICADO EN CONTRA
DE LA SECRETARÍA DE EDUCACIÓN PÚBLICA*
DURATION IN UNJISTIFIED DISMISSAL TRIALS
IN BUROCRATIC MATTER: A STATISTICAL ANALISYS
OF A SAMPLE OF UNJUSTIFIED DISMISSAL TRIAL
VERSUS DEPARTMENT OF EDUCATION
LA DUREE DES PROCEDURES PAR LICENCIEMENTS
INJUSTIFIÉS DANS LE SERVICE PUBLIQUE: UN ANALYSE
STATISTIQUE EXPLORATOIRE A PARTIT D’UN ECHANTILLON
DES PROCEDURES DE LICENCIEMENT IRREGULIERS
DU MINISTÈRE D’ÉDUCATION
Jorge Luis Silva Méndez**
ReSuMen: En el presente trabajo se hace un análisis estadístico explora-

torio de variables que se asocian con la duración a partir de una muestra
de 511 juicios de despido en contra de la Secretaría de Educación Públi-
ca, todos los cuales terminaron a través de un laudo. En promedio, existe
una mayor duración en: a) los juicios de trabajadores foráneos, b) los jui-
cios donde la sala le otorga al trabajador un pago mayor al inal del litigio,
y c) los juicios en donde las partes interponen muchos recursos. Al inal
se dan recomendaciones para disminuir la duración de los juicios de los
trabajadores foráneos, particularmente la implementación de herramien-
tas tecnológicas, y diseñar una estrategia para aumentar la productividad
de las salas, ya que los juicios duran tres años en promedio.
*Recibido el 4 de mayo de 2011 y aceptado para su publicación el 8 de junio de 2011.

**Profesor de tiempo completo, Departamento de Derecho, Instituto Tecnológico Autó-
nomo de México (jorgeluis.silvamendez@gmail.com).
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160 JORGE LUIS SILVA MÉNDEZ
Palabras clave: Despido injustiicado, Tribunal Federal de Conciliación y

Arbitraje, Secretaría de Educación Pública.
abStRact: The present paper presents an exploratory statistical analysis

of variables associated with duration from a sample of 511 judgments
of dismissal versus the Department of Education. On average, there is
a longer duration in: (a) the trials of workers from other state different
from Mexico City, (b) trials in which it is given to the worker a larger
payment at the end of the dispute, and (c) trials where the parties stand
many resources. Finally, recommendations are given to decrease the du-
ration of trials of foreign workers, particularly the implementation of te-
chnological tools, designing a strategy to increase Chamber productivity,
as the trials on average three years duration.
Key Words: Unjustiied dismissal, Federal Court of Conciliation and Arbi-

tration, Department of Education.
RéSuMé: On réalise une analyse statistique exploratoire des variables as-

sociées à la durée des procédures par licenciements injustiiés, à partit
d’un échantillon de 511 procédures de licenciement contre le Ministère
d’Éducation, qui ont ini avec une sentence. En général il existe une du-
rée plus longue dans: (a) les procédures des travailleurs qui ne travaillent
pas dans la ville de Mexico; (b) les procédures où il travailleur a eu un’
indemnisation considérable, et (c) les procédures où les plaidants présen-
tent beaucoup de recours. On propose une série de recommandations
pour diminuer la durée des procédures des travailleurs que ne travaillent
pas dans la ville de Mexico. Notamment, l’implémentation d’outils te-
chnologiques; ’élaborer une stratégie basé sur l’augmentation de la pro-
ductivité des chambres, car les procédures durent, en moyen, trois ans.
Mots-clés: Licenciement injustiié, la Cour Fédérale de Conciliation et

d’Arbitrage, Ministère d’Education.
SuMaRio: I. Introducción. II. La regulación del juicio de despido injustiicado según

la ley burocrática. III. Datos y metodología. IV. Variables relacionadas con la du-
ración de los juicios de despido injustiicado en materia burocrática. V. Conclusiones.
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LA DURACIÓN EN LOS JUICIOS DE DESPIDO INJUSTIFICADO... 161
I. intRoducción
E n los últimos años ha avanzado el estudio del desempeño de las en-

tidades jurisdiccionales mexicanas1 a partir de datos provenientes de
expedientes, de ordenamientos legales o de percepciones de sus usuarios. Co-
mo ejemplos se pueden citar los trabajos hechos con datos de expedientes
de la Junta Federal de Conciliación y Arbitraje,2 la Junta Local del Estado de
México,3 así como el Índice de Acceso a la Información creado a partir de la
revisión de ordenamientos legales4 y el Índice de Ejecución de Contratos mer-
cantiles construido a partir de una combinación de datos duros provenientes
de expedientes y percepciones de abogados litigantes en materia mercantil,
entre otras fuentes.5 Otro estudio empírico relevante es el Anuario Estadístico
Judicial, que busca “establecer las bases de un sistema de información nacional
con datos que describan el funcionamiento de la justicia en México”6 y que
incluye a todas las entidades impartidoras de justicia en el país.7
1 El presente trabajo versa sobre la justicia laboral burocrática en México. Es un hecho
conocido que las entidades que resuelven conlictos laborales en nuestro país pertenecen a la
administración pública y no al Poder Judicial. Por ello empleamos el término entidades jurisdic-
cionales, en el cual englobamos a las entidades impartidoras de justicia, independientemente de
que éstas dependan del Poder Judicial o del Ejecutivo.
2 Kaplan, David et al., “Litigation and Settlement: New Evidence from Labor Courts in
Mexico”, Journal of Empirical Legal Studies, vol. 5, núm. 2, 2008, pp. 309-350.
3 Kaplan, David y Sadka, Joyce, “Enforceability of Labor Law: Evidence from Labor
Court in Mexico”, Documento de trabajo del Banco Mundial, núm. 4483, 21 pp.
4 El Índice del Derecho de Acceso a la Información en México (IDAIM) es un ranking
creado por Fundar, Centro de Análisis e Investigación A. C. (Fundar). Véase http://www.che-

catuley.org/. La metodología usada para crear el Índice se expone en un comunicado en inglés
emitido conjuntamente por Article 19 y Fundar el 29 de abril de 2010, y que está disponible en
la siguiente dirección electrónica: http://www.article19.org/pdfs/press/mexico-access-to-information-
index.pdf.
5 El estudio se realiza de forma bianual por el Instituto Tecnológico Autónomo de Méxi-
co (ITAM), el despacho Gaxiola, Calvo, Sobrino y Asociados, S. C. (GCSA), y Moody’s de

México, S. A. de C. V. (Moody’s). Las ediciones 2002, 2004 y 2007 de esta investigación pue-
den encontrarse en: http://derecho.itam.mx/publicaciones/colecciones_ITAM-ABM.html. La última
versión de este estudio, que será dada a conocer al público en 2011, incorpora datos duros
provenientes de casos litigados por los bancos.
6 Véase el siguiente sitio electrónico: http://www.anuariojudicial.mx/html/introduccion.
7 A la fecha hay tres entregas del Anuario Estadístico Judicial, la de 2006, 2007 y 2008. Este
documento es realizado conjuntamente por la Asociación Mexicana de Impartidores de Justi-
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A pesar de estos avances, los tribunales burocráticos, no sólo el Tribunal

Federal de Conciliación y Arbitraje (en adelante Tribunal), sino también los
tribunales de conciliación y arbitraje estatales, carecen de datos desagregados
que les permitan tomar decisiones de política judicial en el corto, mediano
y largo plazos. La falta de estos datos complica que tales entidades puedan
participar en discusiones informadas con el Poder Legislativo,8 además de
que inhibe su capacidad de respuesta a preguntas relevantes y fundamentales
para los actores de los juicios con respecto a la duración de los asuntos y a su
probabilidad de ganar (sea como trabajadores o patrones).
Pero, ¿por qué es importante estudiar la duración de los juicios de despido
injustiicado resueltos por el Tribunal Federal de Conciliación y Arbitraje?
Primero, porque es una garantía individual que los servidores públicos que
participan en estos juicios obtengan una justicia expedita. Segundo, porque
muchos de estos servidores públicos no cuentan con un ahorro que les per-
mita inanciar un juicio por un largo periodo de tiempo. Tercero, porque el
Estado, al retrasar su capacidad para emitir una resolución en tiempo, tam-
bién enfrenta el riesgo de cubrir grandes sumas derivadas del pago de salarios
caídos en caso de que pierda los litigios.
El propósito de este trabajo es simple: hacer un análisis estadístico ex-
ploratorio con información desagregada de juicios de despido con el in de
estudiar las variables que se asocian con una mayor o menor duración de los
mismos. Para ello, se analiza una muestra de 511 juicios de despido injustii-
cado resueltos por las salas del Tribunal a través de un laudo y que involucran
a la Secretaría de Educación Pública (SEP).
El escrito se divide en tres partes: primero se expone el marco legal del jui-
cio estudiado; en segundo lugar se explica el conjunto de datos utilizado para
el análisis, y en tercer lugar se presentan y discuten los resultados principales.
Finalmente se vierten algunas conclusiones.
cia y el Centro de Investigación y Docencia Económicas. Véase http://www.anuariojudicial.mx/

html/anuarios.
8 La reforma laboral que impulsan el Partido Acción Nacional y el Partido Revolucio-
nario Institucional no contemplan ninguna modiicación al marco legal que regula la justicia
burocrática. El diseño de la reforma propuesta por estos dos partidos no parte de un referente
empírico sólido, pues cuando se llega a hacer referencia a datos, éstos resultan ser sumamente
agregados y poco útiles.
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II. la Regulación del juicio de deSpido injuStificado

Según la ley buRocRática
De acuerdo con la Ley Federal de Trabajadores al Servicio del Estado

(LFTSE), el Tribunal es la autoridad competente para conocer de los conlic-
tos individuales que se den entre los titulares de una dependencia o entidad
y sus trabajadores (artículo 124, fracción I). Las encargadas de resolver las
controversias son las salas, las cuales se integran por tres magistrados: uno
designado por el gobierno federal, otro por la Federación de Sindicatos de
Trabajadores al Servicio del Estado, y un último que es nombrado por los dos
primeros y funge como presidente de la sala.
La ley burocrática establece un procedimiento distinto dependiendo de si
el demandante es el trabajador o la dependencia, en este caso la SEP. En los
511 juicios que componen la muestra estudiada, el demandante siempre fue
el trabajador.
En caso de que sea el trabajador quien demande,9 se sigue el procedimiento
que marca el artículo 127: se presenta la demanda de manera escrita o verbal,
luego se da la contestación, que también puede ser de ambas formas; después,
y en una sola audiencia, el Tribunal debe recibir las pruebas y alegatos de las
partes y pronunciar la resolución, salvo cuando a su juicio sea necesaria la
práctica de otras diligencias, en cuyo caso se ordenará que se lleven a cabo, y
una vez desahogadas dictará laudo.10
Por su parte, si quien demanda es la SEP, el proceso se lleva a cabo según
lo dispuesto por el artículo 127 bis:11 la SEP presenta su escrito de demanda
acompañado del acta administrativa y su respaldo documental; posteriormen-
te se corre traslado de la demanda y los documentos que la integran al deman-
dado; inalmente, y una vez que el Tribunal ha ijado la controversia y reunido
las pruebas que se han presentado en la demanda y contestación, se cita a una
audiencia para desahogar pruebas y escuchar alegatos, para luego dictar los
puntos resolutivos del laudo.
9 Este procedimiento se describe a mayor detalle en el capítulo III de la obra de León
Magno Meléndez George. Véase Meléndez George, León Magno, Derecho burocrático (incertidum-
bre jurídica), México, Porrúa, 2005, capítulo III. Al respecto véase, también, Remolina Roqueñí,
Felipe, El derecho burocrático en México, Secretaría de Gobernación y TFCA, 2006, ts. I y II.
10 Los tiempos y otros detalles procesales se especiican en los artículos 129 y siguientes.
11 A este juicio se le conoce comúnmente como de “autorización de cese”.
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Independientemente del procedimiento que se ventile, si el laudo es favo-

rable al trabajador (ya sea total o parcialmente), éste puede ser reinstalado y
recibir el pago del total de sus salarios caídos (es decir, los salarios que dejó de
percibir por todo el tiempo que duró el litigio), o podría recibir toda o parte
de la indemnización que le corresponda de acuerdo con la ley. Con el in de
obligar a la eicaz e inmediata ejecución de los laudos, el Tribunal tiene facul-
tades para imponer multas de hasta mil pesos (artículos 148 a 151 de la ley
burocrática). La LFTSE no considera como medida de apremio el embargo,
como sí lo hace la LFT para los laudos emitidos por las juntas.
Hay que señalar que la doctrina burocrática mexicana ha criticado severa-
mente el diseño de los procedimientos usados para ventilar las causas indivi-
duales de los servidores públicos. Sin que éste sea el lugar para abundar sobre
el tema,12 aquí sólo se han presentado los elementos informativos para que el
lector conozca las principales características del juicio del cual proceden los
datos utilizados en el estudio.
Ahora bien, según el artículo 158 de la Ley de Amparo, procede el amparo
directo ante los laudos que, a juicio de alguna de las partes, sean violatorios
a la letra de la ley aplicable,13 a su interpretación jurídica o a sus principios
generales de derecho a falta de ley aplicable, o bien cuando comprendan ac-
ciones, excepciones o cosas que no hayan sido objeto del juicio, o cuando no
las comprendan todas, por omisión o negación expresa. La autoridad res-
ponsable de resolver los amparos directos es el tribunal colegiado de circuito
correspondiente. Además, y siguiendo las interpretaciones del máximo tribu-
nal con respecto al artículo 114 de la Ley de Amparo,14 procede el amparo
12 Referimos al lector a las críticas de León Magno Meléndez George sobre los efectos
perniciosos de tener múltiples tribunales laborales (véase Meléndez George, op. cit., p. 212) y
de otros autores sobre la necesidad de incluir al derecho laboral burocrático dentro de la legis-
lación ordinaria laboral (véase Ítalo Morales, Hugo, “La reforma procesal del derecho buro-
crático”, Temas de derecho procesal. Memoria del XIV Congreso Mexicano de Derecho Procesal, México,
UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 1996, pp. 725-742, y Kurczyn Villalobos, Patri-
cia, “El reto de una reforma constitucional, los trabajadores al servicio del Estado”, Derechos
fundamentales y Estado, México, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 2002, p. 461).
13 En este caso, la ley burocrática, y supletoriamente la Ley Federal del Trabajo, el Código
Federal de Procedimientos Civiles, las leyes del orden común, la costumbre, el uso, los princi-
pios generales de derecho y la equidad (véase artículo 11 de la LFTSE).
14 Poder Judicial de la Federación, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, “laudo.
la oMiSión de Su dictado, a peSaR de habeR tRanScuRRido el plazo legal eS un
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indirecto ante el juez de distrito cuando el Tribunal no dicta los laudos en el

lapso establecido en la ley burocrática.
En materia burocrática es posible que el trabajador solicite ser represen-
tado por un abogado, llamado procurador auxiliar, proporcionado por la
Procuraduría de la Defensa de los Trabajadores al Servicio del Estado. Esta
representación es gratuita. Por supuesto, el trabajador también puede optar
por contratar a un abogado privado, y en algunos casos los trabajadores son
representados por abogados del propio Sindicato Nacional de Trabajadores
de la Educación.
III. DatoS y Metodología
Se construyó una base de datos con la información de todos los juicios

iniciados contra la SEP en el periodo 1988-1997 y que se encontraban en el
archivo del Tribunal hasta octubre de 2008. Estos asuntos estaban comple-
tamente concluidos al momento de su revisión, es decir, no admitían recurso
alguno que pudiera cambiar el sentido de la decisión. Para tener acceso a los
expedientes se realizaron todas las diligencias correspondientes ante la Uni-
dad de Transparencia y Acceso a la Información del Tribunal.
Se captó información de 1,287 litigios, 663 son juicios por despido injusti-
icado, a partir de los cuales se captaron más de 150 variables por expediente.
Las variables se pueden ordenar en los siguientes grupos: primero, aquellas
relacionadas con el peril del asunto y el trabajador, que se extrajeron del es-
crito de demanda y el auto de radicación, y entre las que se cuentan: la sala, el
tipo de abogado que representó al trabajador (privado, sindical o procurador),
si se trataba de un trabajador de conianza o de base, su salario, antigüedad, las
prestaciones que reclamaba, etcétera. Segundo, las relacionadas con las res-
puestas del patrón al reclamo del trabajador, que se obtuvieron del escrito de
contestación de la demanda. Tercero, las relativas a cómo se resolvió el pro-
ceso, donde destacan la forma de terminación (laudo, convenio, desistimiento
o inactividad procesal), toda la información de los laudos (el sueldo que se
reconoció, si otorgaron salarios caídos y cuál fue el monto, si se resolvió a fa-
vor del trabajador, patrón o mixto, etcétera), si se interpusieron amparos por
acto de iMpoSible RepaRación iMpugnable en aMpaRo indiRecto”, febrero de 2004,

t. XIX, p. 226.
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las partes y cuántos, entre otras. Cuarto, las variables de pagos al trabajador:
algunas veces se liquidaba la obligación en varios pagos, otras en una exhibi-
ción, etcétera. También se capturaron las fechas dentro del proceso con el in
de estudiar los tiempos: destacan la fecha de demanda, las fechas de los laudos
y la fecha de terminación. Cabe resalta que no se capturó variable alguna que
permita identiicar a los actores involucrados en los procesos. Además, los
montos pagados y los salarios caídos (cuando se otorgaron) fueron delacta-
dos a pesos de enero de 2009, usando como referencia el año de la fecha de
terminación, mientras que la duración se midió en días naturales.
La metodología empleada es simple: a través de estadísticas descriptivas,
gráicas y pruebas de hipótesis, se exploran diversas variables que se asocian
con la duración del juicio estudiado. De los 663 juicios de despido, 511 ter-
minaron en laudo, 68 por inactividad procesal de las partes, 45 por convenio,
35 por desistimiento y 4 por una declaración de incompetencia de la sala
para conocer del asunto. Como lo muestra la gráica 1, el mayor promedio
de duración del juicio se dio cuando éste terminó vía laudo, siendo de 1,469
días. La duración promedio del juicio cuando éste terminó mediante conve-
nio entre las partes fue de 1,293 días. Nótese que, a pesar de que 45 juicios
concluyeron por un convenio, en 19 de ellos se emitieron uno o más laudos,
lo que hace que el promedio sea relativamente alto. Finalmente, el promedio
de la duración fue menor cuando el juicio terminó por inactividad procesal,
desistimiento o incompetencia.
gRáfica 1. duRación pRoMedio poR foRMa de teRMinación
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IV. VaRiableS RelacionadaS con la duRación de loS juicioS

de deSpido injuStificado en MateRia buRocRática
Esta sección presenta y discute los principales resultados de los juicios que
constituyen la muestra estudiada (511 juicios de despido injustiicado que
terminaron vía laudo) y se subdivide en tres partes. La primera expone los
resultados de la duración de los juicios según variables que se relacionan con
el peril del caso: sala que conoció del asunto, ubicación del centro de trabajo
del demandante, su género, el tipo de abogado que lo representó y el puesto
de trabajo que tenía. La segunda presenta los resultados de la duración de
acuerdo con las variables que derivan del resultado del juicio: el sentido del
laudo, si éste fue o no unánime, si la sala otorgó la reinstalación, y el monto
otorgado por ésta. La tercera contiene gráicas de la duración de los juicios
dependiendo del número de exhortos, laudos y amparos que hubo a lo largo
de los procesos.
1. Variables relacionadas con el peril del caso
En primer lugar se analiza la relación existente entre la duración de los

juicios y sus características inherentes, esto es, aspectos que son decididos al
inicio o antes del procedimiento y que es difícil o imposible que se modii-
quen en su transcurso. Estos aspectos son la sala que resuelve el conlicto, la
ubicación del puesto de trabajo del demandante, su género, el abogado que lo
representa y su puesto.
La gráica 2 presenta información sobre la duración promedio de los jui-
cios que terminaron vía laudo según la sala que resolvió el asunto. Las fre-
cuencias son las siguientes: sala 1: 213 juicios, sala 2: 124 juicios y sala 3: 174
juicios. Como se observa, las duraciones promedio de la sala 1 y la sala 2 son
mayores a la duración de la sala 3.15 Si se asume que las salas enfrentaron
cargas de trabajo similares, la evidencia estadística indicaría una mayor pro-
15 Los resultados de las pruebas de hipótesis apuntan a la existencia de diferencias signii-
cativas en las medianas y medias de la duración de los juicios, dependiendo la sala. Una prueba
no paramétrica de diferencia de medianas arroja un valor p de 0.03 y una prueba F usando el
logaritmo natural de la duración arroja un valor p de 0.01. Todas las pruebas F se calculan a
partir del logaritmo natural de la duración con el in de cumplir con los supuestos de dicha
prueba de hipótesis.
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ductividad de la sala 3 con respecto a las otras dos salas. Esta interpretación es
respaldada por los informes de resultados del Tribunal de 2008, 2009 y 2010,
los cuales indican que, sistemáticamente, durante estos tres periodos, la sala 3
ha resuelto una mayor cantidad de asuntos.16
gRáfica 2. duRación pRoMedio Según la Sala

que ReSolvió el aSunto
En la gráica 3 se muestra la duración promedio de los juicios dependiendo

de la ubicación del lugar de trabajo del demandante, el cual podía estar en
el Distrito Federal, o bien en otro estado. Las frecuencias son las siguientes:
Distrito Federal: 317 juicios y otro estado: 194 juicios. Cuando la ubicación
es en el Distrito Federal la duración promedio es de 1,339 días, mientras que
cuando fue otro estado, es de 1,680 días.17 El actual presidente del Tribunal,
en un ensayo escrito en 2006, reconoce la complicación que enfrentan los
trabajadores del interior al momento de demandar, debido a que la sede del
Tribunal se encuentra en el Distrito Federal: “Lo anterior [que el Tribunal
esté en el Distrito Federal] condiciona que toda controversia que tenga algún
trabajador federal deba plantear en el orden laboral tenga que hacerse en esta
16 Informes de resultados elaborados por la Dirección General de Informática Jurídica del
Tribunal Federal de Conciliación y Arbitraje para los meses de diciembre de 2008, 2009 y 2010.
17 Las pruebas de hipótesis indican la existencia de diferencias signiicativas en las media-
nas y medias de la duración de los juicios dependiendo de la ubicación del lugar de trabajo del
demandante. Una prueba no paramétrica de diferencia de medianas arroja un valor p de 0.00 y
una prueba F usando el logaritmo natural de la duración arroja un valor p de 0.00.
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ciudad de México, no obstante el lugar del domicilio del servidor público, que
frecuentemente está muy distante”.18
Sabemos, según lo indica la gráica 12, que el diligenciamiento de exhortos
se relaciona con una mayor duración promedio de los procesos. Las cifras
indican que en el 96.53% de los casos cuya ubicación era el Distrito Federal
no fue necesario diligenciar exhorto alguno; mientras que en el 68.76% de los
casos cuya ubicación era otro estado, fue necesario diligenciar uno o más ex-
hortos. Otros países han implementado soluciones informáticas que les han
permitido sustituir el exhorto por una comunicación electrónica veriicable e
inmediata que evita los retrasos en el proceso debidos a esta diligencia.19
gRáfica 3. duRación pRoMedio Según el lugaR

de tRabajo del deMandante
18 Farid Barquet Rodríguez, Alfredo, “El Tribunal Federal de Conciliación y Arbitraje.

Un Tribunal en evolución”, en Kurczyn Villalobos, Patricia (coord.), Decimocuarto Encuentro
Iberoamericano de Derecho de Trabajo, México, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, pp.
177-190.
19 El caso de la comunidad valenciana es expuesto en Sevilla García, José David, Nuevas
tecnologías y arquitectura judicial, Centro de Estudios Jurídicos, 2004, pp. 6484-6506, véase http://
www.cej.justicia.es/pdf/publicaciones/secretarios_judiciales/SECJUD70.pdf. Véase, también, Chayer,
Héctor Mario, Impacto de la generación de cédulas por Internet. Foro de Estudios sobre la Administración
de Justicia, 2006; Chiara Galván, Eduardo, “Las notiicaciones electrónicas en la administración
de justicia del Perú”, Temas de derecho procesal peruano, ponencias desarrolladas en el I Congreso
Peruano de Derecho Procesal, julio de 2007; Núñez Ponce, Julio, “Implicancias
Implicancias de la notii
notiica-
ca�
ción enviada por medios informáticos y domicilio virtual”, Revista Electrónica de Derecho Informá-
tico, núm. 12, 1999, y Velarde Koechlin, Carmen, “La notiicación por correo electrónico y la
intervención del fedatario particular juramentado en informática”, Revista Electrónica de Derecho
Informático, núm. 39, 2001.
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En la gráica 4 se observa la duración promedio de los juicios según el

género del demandante. Las frecuencias son las siguientes: masculino, 329
juicios, y femenino 173 juicios.20 Cuando se trata de demandantes masculi-
nos la duración promedio es de 1,501 días; mientras que cuando se trata de
demandantes femeninos la duración promedio es de 1,421. Sin embargo, los
resultados de las pruebas de hipótesis no respaldan la existencia de diferencias
signiicativas en la duración de los juicios según el género del demandante.21
No obstante, una estadística interesante es la simple frecuencia: el 66.21% de
los demandantes son hombres y sólo el 33.79% son mujeres. Tales números
sugieren un mayor uso del sistema de justicia burocrático por parte de los
hombres.
gRáfica 4. duRación pRoMedio Según el géneRo

del deMandante
La duración promedio de los juicios de acuerdo al tipo de abogado que

representó al demandante se muestra en la gráica 5. Las frecuencias son las
siguientes: privado, 246 juicios; sindical, 137 juicios, y procurador auxiliar, 128
juicios. El promedio de duración mayor se da cuando un abogado sindical
representa al trabajador, con 1,572 días; siguiéndole el abogado privado, con
20 Esta variable sólo fue captada en 502 de los 511 juicios que terminaron vía laudo.
21 Una prueba no paramétrica de diferencia de medianas arroja un valor p de 0.925 y una
prueba F usando el logaritmo natural de la duración arroja un valor p de 0.43.
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1,503 días, y inalmente el procurador auxiliar, con 1,291 días. Cuando el tra-
bajador es representado por un abogado sindical o por un abogado privado,
la duración aumenta alrededor de 200 días. En este sentido, la evidencia esta-
dística22 apunta a que los procuradores auxiliares cierran los casos más rápido
que sus pares sindicales o privados. Una posible explicación para este resulta-
do es la forma en que son compensados los abogados por sus servicios. Por
un lado, los procuradores reciben un sueldo ijo por parte del gobierno y su
desempeño se mide por el número de casos resueltos. Esto hace que tengan
un incentivo para concluir sus casos de la forma más rápida posible. Por otro
lado, los abogados privados generalmente reciben un honorario variable de
alrededor de 30% del monto obtenido. Luego, están más dispuestos a retardar
un proceso si esto implica un incremento en la condena inal.
gRáfica 5. duRación pRoMedio Según el tipo de abogado
La gráica 6 muestra los promedios de la duración de los juicios según

el puesto que ostentaba el demandante. Las frecuencias son las siguientes:
docente, 239 juicios; administrativo, 143 juicios; manual, 65 juicios, y direc-
tivo, 31 juicios.23 La duración promedio mayor se da cuando el demandante
22 Una prueba de hipótesis paramétrica respalda la existencia de diferencias signiicativas
en los promedios según el tipo de abogado que representó al demandante. Una prueba no
paramétrica de diferencia de medianas arroja un valor p de 0.09 y una prueba F usando el
logaritmo natural de la duración arroja un valor p de 0.00.
23 Esta variable sólo fue captada en 478 de los 511 juicios que terminaron con un laudo.
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laboraba como docente, con 1,613 días; seguida de la duración de los juicios
de los trabajadores manuales (quienes regularmente realizan labores de man-
tenimiento o de aseo) con 1,503 días. Con un promedio de duración menor
están los trabajadores administrativos, con 1,364 días y los directivos, con
1,332 días.24
gRáfica 6. duRación pRoMedio Según el pueSto

que oStentaba el deMandante
gRáfica 7. duRación pRoMedio Según Si el deMandante

tenía un pueSto de baSe o confianza
24 Las pruebas de hipótesis indican la existencia de diferencias signiicativas en las media-
nas y medias de la duración según el puesto del demandante. Una prueba no paramétrica de
diferencia de medianas arroja un valor p de 0.00 y una prueba F usando el logaritmo natural de
la duración arroja un valor p de 0.02.
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En la gráica 7 se presentan las medias de la duración de los juicios de

acuerdo a si el demandante tenía un puesto de base o de conianza. Las
frecuencias son las siguientes: base, 406 juicios, y conianza, 105 juicios. La
duración promedio de los demandantes que ocupaban puestos de base fue
de 1,514 días, mientras que para los que ocupaban puestos de conianza fue de
1,293 días.25
Como se puede observar en las gráicas 6 y 7, los resultados estadísticos26
apuntan a que los juicios de trabajadores con puestos de conianza (entre
ellos los directivos) tienen una menor duración promedio. Es un lugar común
en la doctrina burocrática mexicana el señalar la condición laboral desven-
tajosa que enfrentan los trabajadores de conianza frente a los trabajadores
de base.27 Al parecer, la menor duración de los juicios de los trabajadores de
conianza se debe a que éstos son poco protegidos por la legislación, lo que se
asocia con el hecho de que terminen sus juicios de manera más rápida y con
peores resultados con respecto a sus pares de base, esto es, que en promedio
la sala les otorgue liquidaciones menores.28
2. Variables relacionadas con el resultado del juicio
En segundo lugar se discute la relación entre las variables relativas al re-

sultado del juicio y la duración del mismo. Tales variables son el sentido del
laudo, si éste fue o no unánime, si el demandante fue reinstalado y el monto
que recibió de liquidación.
25 Las pruebas de hipótesis respaldan la existencia de una diferencia signiicativa en los
promedios de la duración de los juicios de los demandantes que ostentaban puestos de base y
aquellos que tenían plazas de conianza. Una prueba no paramétrica de diferencia de medianas
arroja un valor p de 0.00 y una prueba F usando el logaritmo natural de la duración arroja un
valor p de 0.00.
26 Véanse las dos notas previas.
27 Farid Barquet Rodríguez, Alfredo, “Las relaciones individuales de trabajo en el servicio
público, el contrato y su impacto”, en Kurczyn Villalobos, Patricia y Puig Hernández, Carlos

Alberto (coords.), Estudios jurídicos en homenaje al doctor Néstor de Buen Lozano, México, UNAM,
Instituto de Investigaciones Jurídicas, 2003, pp. 125-141. Véase, también, Méndez Gaitán, Ma-
nuel, “Consideraciones sobre el derecho burocrático”, Revista Jurídica del Poder Judicial del Estado
de Nayarit, núm. 52, 2007, p. 29.
28 La liquidación promedio de los trabajadores de base es de $96,702 pesos frente un
promedio de $76,407 pesos de los trabajadores de conianza.
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Las medias de la duración de los juicios según el sentido del laudo, ya sea
favorable al trabajador, al patrón o mixto, aparecen en la gráica 8. Las fre-
cuencias son las siguientes: favorable al trabajador, 174 juicios; patrón, 147
juicios, y mixto, 166 juicios.29 Los mayores promedios se dan cuando el laudo
favorece al trabajador o es mixto, con 1,718 y 1,633 días, respectivamente.
Mientras tanto, la duración promedio menor se da cuando el laudo favorece
al patrón con 1,049 días. En relación con esto, la estadística indica30 que los
juicios donde el laudo favoreció al patrón tuvieron una duración signiicati-
vamente menor que aquellos que favorecieron total o parcialmente al traba-
jador. De hecho, en los juicios donde el laudo favoreció al patrón también
hubo en promedio un menor número de amparos interpuestos por las partes,
así como un menor número de exhortos diligenciados. Esto sugiere que en
los juicios a favor del patrón hubo una menor litigiosidad de las partes, lo que
redunda en una menor duración promedio.
gRáfica 8. duRación pRoMedio Según el Sentido del laudo
Ahora bien, en la gráica 9 se observan los promedios de la duración de los

juicios según si el laudo es o no unánime, o sea, es votado unánimemente a
favor del trabajador o el patrón por el representante de los trabajadores, el del
29 Esta variable sólo fue captada en 487 de los 511 juicios que terminaron con un laudo.
30 Los resultados de las pruebas de hipótesis respaldan la existencia de diferencias signii-
cativas en las medianas y medias de la duración de los juicios dependiendo el sentido del laudo.
Una prueba no paramétrica de diferencia de medianas arroja un valor p de 0.00 y una prueba
F usando el logaritmo natural de la duración arroja un valor p de 0.00.
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gobierno y el magistrado presidente de la sala. Las frecuencias son las siguien-

tes: laudo unánime, 476, y laudo no unánime, 29. Se observa que los juicios
tienen una duración promedio mayor cuando son votados de forma unánime
(1,486 días) que cuando existen discrepancias en la votación (1,268).31 Aun-
que la muestra de laudos no unánimes es relativamente pequeña (sólo 29),
el resultado llama la atención, pues sugiere que los magistrados de las salas
toman más tiempo para alcanzar una resolución uniforme.
gRáfica 9. duRación pRoMedio Según Si el laudo eS unániMe
Por su parte, en la gráica 10 se muestran los promedios de duración de los

juicios dependiendo de si la sala otorgó la reinstalación o no al demandante.
Las frecuencias son las siguientes: se otorgó la reinstalación en 273 juicios
y no se otorgó la reinstalación en 238 juicios. La duración promedio de los
juicios cuando se otorgó la reinstalación (1,755 días) fue mayor que cuando
no se otorgó (1,140 días).32 En los juicios donde hubo reinstalación hay un
mayor número de laudos emitidos, de amparos interpuestos y de exhortos
diligenciados con respecto a aquellos juicios donde no hubo reinstalación.
31 Una prueba de hipótesis paramétrica sustenta la existencia de una diferencia signiica-
tiva en las medias de la duración de los juicios, dependiendo si el laudo es o no unánime. Una
prueba no paramétrica de diferencia de medianas arroja un valor p de 0.18 y una prueba F
usando el logaritmo natural de la duración arroja un valor p de 0.01.
32 Los resultados de las pruebas de hipótesis apuntan a que existe una diferencia signi-
icativa en las medias y medianas de la duración de los juicios según si la sala otorgó o no la
reinstalación. Una prueba no paramétrica de diferencia de medianas da un valor p de 0.00 y una
prueba F usando el logaritmo natural de la duración da un valor p de 0.00.
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Además, en los juicios donde hubo reinstalación también hay una mayor can-
tidad de demandantes foráneos y que ostentan puestos de base con respecto
a aquellos juicios donde no hubo reinstalación. Estos resultados sugieren que
la reinstalación podría estar asociada a los niveles de litigiosidad de las partes,
así como a las características del demandante, particularmente si es foráneo o
tiene un puesto de base.
gRáfica 10. duRación pRoMedio dependiendo

de Si la Sala otoRgó la ReinStalación
gRáfica 11. duRación pRoMedio y Monto otoRgado

al tRabajadoR al final del juicio
nota: Al lado de cada observación se anota la duración exacta.
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En la gráica 11 se muestra un diagrama de puntos que relaciona la dura-

ción de los juicios con el monto otorgado al trabajador al inal del juicio. La
correlación de estas dos variables considerando las 511 observaciones es de
0.27, y es signiicativa (valor p=0.00).33 Así, la duración del juicio parece au-
mentar cuando el monto otorgado al inal del juicio es mayor.
3. Variables relacionadas con el número de exhortos, laudos y amparos
En tercer lugar se comentan aquellas variables que, debido a que implican

un trámite procesal, tienen un impacto natural sobre la duración del juicio.
Éstas son el número de exhortos, laudos y amparos.
La gráica 12 indica el promedio de la duración de los juicios de acuerdo
con el número de exhortos que se diligenciaron en el transcurso del mismo.
Las frecuencias son las siguientes: cero exhortos, 386 juicios; un exhorto, 60
juicios; dos exhortos, 34 juicios; tres exhortos, 18 juicios; cuatro exhortos,
6 juicios; cinco exhortos, 2 juicios; seis exhortos, 3 juicios; siete exhortos, 1
juicio, y ocho exhortos, 1 juicio. La tendencia de la gráica muestra una mayor
duración conforme existe una mayor cantidad de exhortos diligenciados.34
gRáfica 12. duRación pRoMedio Según el núMeRo de exhoRtoS
33 Para una mejor visualización, la gráica de abajo sólo considera las observaciones entre
los percentiles 5 y 95 para ambas variables.

34 Los resultados de las pruebas de hipótesis respaldan la existencia de diferencias signi-
icativas en las medias y medianas de la duración de los juicios según el número de exhortos
diligenciados. Una prueba no paramétrica de diferencia de medianas arroja un valor p de 0.00 y
una prueba F usando el logaritmo natural de la duración arroja un valor p de 0.00.
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Las medias de la duración de los juicios según el número de laudos emi-

tidos durante el mismo se observan en la gráica 13. Las frecuencias son las
siguientes: un laudo, 382 juicios; dos laudos, 109 juicios; tres laudos, 16 jui-
cios, y cuatro laudos, 4 juicios. La tendencia de la gráica muestra una mayor
duración conforme existe un número mayor de laudos emitidos durante el
juicio.35
gRáfica 13. duRación pRoMedio Según el núMeRo

de laudoS
Por último, los promedios de la duración de los juicios de acuerdo con el

número de amparos interpuestos por las partes se muestran en la gráica 14.
Las frecuencias son las siguientes: cero amparos, 203 juicios; un amparo, 222
juicios; dos amparos, 69 juicios; tres amparos, 11 juicios; cuatro amparos,
4 juicios, y cinco amparos, 2 juicios. Similar a los resultados anteriores, la
tendencia de la gráica indica una mayor duración conforme hay un número
mayor de amparos interpuestos por las partes en el transcurso del juicio.36
35 Las pruebas de hipótesis indican la existencia de diferencias signiicativas en las medias
y medianas de la duración de los juicios de acuerdo al número de laudos emitidos. Una prueba
no paramétrica de diferencia de medianas arroja un valor p de 0.00 y una prueba F usando el
logaritmo natural de la duración arroja un valor p de 0.00.
36 Los valores de las pruebas de hipótesis indican diferencias signiicativas en las medias y
medianas de la duración de los juicios según el número de amparos interpuestos. Una prueba
no paramétrica de diferencia de medianas da un valor p de 0.00 y una prueba F usando el lo-
garitmo natural de la duración da un valor p de 0.00.
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gRáfica 14. duRación pRoMedio Según el núMeRo

de aMpaRoS inteRpueStoS poR laS paRteS
Las pruebas estadísticas y las gráicas 12, 13 y 14 coinciden en un punto:

el ánimo litigioso de las partes parece ser uno de los motivos que se relaciona
con un alargue en los procedimientos. La duración promedio de un juicio au-
menta cuando se diligencian más exhortos, se interponen una mayor cantidad
de amparos por las partes y se emiten más laudos.
V. concluSioneS
Dos son los resultados empíricos más interesantes de la muestra de juicios

estudiada.
Primero, los demandantes foráneos tienen una duración promedio mayor
en sus juicios. Este dato muestra un problema de acceso a la justicia para
los trabajadores que tienen que venir de otros estados a demandar a la SEP.
Ellos tienen que enfrentar procedimientos más complicados, y que regular-
mente requieren el diligenciamiento de uno o más exhortos, lo cual retarda
su asunto.
Lo anterior invita a repensar el papel del exhorto en los juicios burocrá-
ticos. Con el uso de las tecnologías de información, y máxime considerando
que estos procedimientos involucran entidades públicas (como la SEP) que
son fáciles de localizar y notiicar, se podrían idear mecanismos que permitie-
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ran un diligenciamiento mucho más eiciente de los exhortos. Lo que ahora es

un engorroso proceso que implica el “traslado” de los exhortos de un estado
a otro para poder ser diligenciados, podría volverse una simple comunicación
electrónica que, con la colaboración de los departamentos legales de las enti-
dades públicas, podría ser diligenciado de forma inmediata, lo que redundaría
no sólo en un ahorro importante de recursos públicos, sino en una reducción
de los tiempos procesales. Por supuesto, un cambio de este tipo también
tendría consecuencias positivas en el acceso a la justicia, pues se cerraría la
brecha que actualmente desfavorece a los demandantes foráneos, usuarios
frecuentes de los exhortos.37
Segundo, la duración promedio de los juicios está asociada con una mayor
litigiosidad de las partes. Aunque en promedio duran más los juicios donde se
interponen más amparos, se emiten más laudos, se diligencian más exhortos
y se da la reinstalación, es notable que, incluso en aquellos juicios que sólo
tienen un laudo, ningún exhorto o sólo un amparo, tarden tanto tiempo. Por
ejemplo, según la gráica 13, el tiempo promedio de un juicio con un solo
laudo es de 1,347 días; la gráica 14 muestra que el tiempo promedio de un
juicio sin amparos interpuestos es de 1,199 días, y en la gráica 12 se observa
que el tiempo promedio de un juicio sin exhortos diligenciados es de 1,342
días. En corto, aun en los juicios con menos litigiosidad no se obtiene una
resolución sino hasta después de tres años. Esto es demasiado tiempo, sobre
todo considerando la diicultad que enfrenta un trabajador para sostener un
litigio por un periodo tan prolongado.
A partir de lo comentado en el párrafo anterior, resulta fundamental plan-
tear una estrategia que permita la reducción de los tiempos procesales en
los juicios de despido injustiicado, y que parta del hecho de que, incluso
tratándose de partes poco litigiosas, las controversias se resuelven con una
gran demora. En este sentido, las autoridades deben diseñar una estrategia tal
que busque una mayor productividad por parte de las salas. Así pues, algunas
medidas que permitirían el avance en esa dirección serían la incorporación de
herramientas tecnológicas que hagan ciertas diligencias más rápidas o incluso
inmediatas (como el caso de los exhortos) y que permitan supervisar, a tra-
37 La incorporación de herramientas tecnológicas puede considerarse útil no sólo en re-

lación a los exhortos, sino a cualquier otra actuación de las autoridades laborales dentro del
procedimiento.
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vés de indicadores coniables, que la labor de ciertos funcionarios (actuarios,

secretarios y proyectistas), e incluso cada sala, se lleva a cabo con celeridad.
En este sentido, el Tribunal debe considerar la revisión de las experiencias
de otros países que han introducido soluciones tecnológicas y programas de
capacitación para mejorar su rendimiento, y en especial hacer sus juicios más
expeditos.38
Finalmente, es importante comentar tres limitantes del presente trabajo y
los resultados que plantea.
Primera, es necesario hacer hincapié en la complejidad de estudiar las cau-
sas de la duración de un juicio en general, y en particular las del juicio de
despido injustiicado en contra de la SEP, materia de este escrito. El presente
trabajo constituye un análisis exploratorio sobre las variables que se relacio-
nan con la duración de los juicios estudiados. Como se señaló, el hecho de
que el demandante sea foráneo y el grado de litigiosidad parecen ser las más
importantes, al menos en términos de los resultados estadísticos. Aunque se
han interpretado otras variables que se relacionan con la duración, por ejem-
plo que el demandante tenga un abogado privado o un procurador, su género,
etcétera, las mismas merecen un estudio más detallado en futuras investiga-
ciones, principalmente de corte cualitativo, las cuales podrían darle sentido a
los resultados aquí presentados.
Segunda, aunque las cifras aquí presentadas constituyen un avance en la
agenda empírica referente a la justicia laboral burocrática, cualquier extrapo-
lación debe hacerse con precaución. No es posible tomar las estadísticas aquí
presentadas como marco de referencia para el conjunto de juicios burocrá-
ticos. Si bien es cierto que sus resultados son indicativos de un juicio típico
resuelto por el TFCA, también es cierto que las demás dependencias guber-
namentales pueden tener diferentes estrategias jurídicas para tratar sus casos
de despido injustiicado. Además, el peril de este tipo de litigios puede variar
cuando se trata de juicios resueltos por los tribunales estatales de conciliación
y arbitraje, los cuales tienen competencia en asuntos relativos a las entidades
de los gobiernos municipales.
Tercera, las recomendaciones de política judicial expuestas en los primeros
cinco párrafos de esta sección se suman al acervo de las ya anunciadas varias
38 Véase nota 19.
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veces por la literatura,39 tales como la necesidad de modiicar la naturaleza ad-

ministrativa de las entidades jurisdiccionales en materia laboral, de incremen-
tar su presupuesto, de profesionalizar a su personal, así como de implementar
mecanismos para profesionalizar a los abogados y procuradores, entre otras.
39 Algunos trabajos que contienen éstas y otras recomendaciones son: Buen Unna, Carlos
de, “Los tribunales de trabajo en México”, en Kurczyn Villalobos, P. (ed.), ¿Hacia un nuevo dere-
cho del trabajo?, México, UNAM, pp. 93-105; Barrera Chavira, Elvira, Elementos de análisis para la
discusión sobre la reforma laboral, México, Centro de Estudios Sociales y de Opinión Publica, Cá-
mara de Diputados LVIII Legislatura, 2003, 33 pp.; Buen Lozano, Néstor de, “La lexibilidad
en el derecho del trabajo: ¡Adiós al derecho tutelar!”, en Bensusán Areous, Gabriela y García,
C. (eds.), Modernidad y legislación laboral, México, Universidad Autónoma Metropolitana, 1989,
pp. 86-96; Ibarra Flores, Román, Valores jurídicos y eicacia en el derecho laboral mexicano, México,
Porrúa, 2002, 161 pp.; Kurczyn Villalobos, Patricia, Relaciones laborales en el siglo XXI, México,
UNAM, 370 pp., y Kurczyn Villalobos, Patricia, “Mediación”, en Kurczyn Villalobos, Patricia
(ed.), Derecho social. Memoria del Congreso Internacional de Culturas y Sistemas Jurídicos Comparados,
México, UNAM, 2005, pp. 321-339.
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LA APLICACIÓN DE LAS NORMAS DEL DERECHO
INTERNACIONAL DEL TRABAJO
EN EL DERECHO INTERNO*
THE APPLICATION OF INTERNATIONAL LABOR LAW
RULES IN DOMESTIC LAW
L’APPLICATION DES NORMES DU DROIT INTERNATIONAL
DU TRAVAIL DANS LE DROIT NATIONAL
Federico Thomas**
Resumen: El sistema monista permite la adopción de instrumentos in-

ternacionales dentro del derecho interno, sin tener que emitir una ley
para su implementación. Cuando no hay un catálogo o lista de normas
internacionales de derecho del trabajo ni de convenios de la OIT. Por
esta razón, diversos instrumentos internacionales adoptados por los Es-
tados serán ejercidos en materia laboral, principalmente cuando se trata
de derechos humanos y del trabajo, pudiendo el Estado incurrir en res-
ponsabilidad si se niega a cumplir con estas disposiciones supraconstitu-
cionales que les dan más beneicios a los ciudadanos que los contenidos
en la Constitución nacional.
Palabras clave: Régimen monista y dualista, instrumentos internacionales,
Constitución, convenios OIT, derechos humanos y derechos laborales
fundamentales.
absTRacT: The monistic system allows the adoption of international

instruments into national law automatically, without creating an act for
its implementation. When there is not a catalog or list of internatio-
nal rules of labor law neither conventions of the ILO. For this reason,
many international instruments about human and labor rights, adopted
by countries in which the State can incur in responsibility if it refuses
to comply with them, may become supra constitutional if it gives more
beneits to the citizens those contained in the national Constitution.
* Recibido el 26 de abril de 2011 y aceptado para su publicación el 6 de junio de 2011.

** Abogado postulante (federico_thomas@hotmail.com).
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184 FEDERICO THOMAS
Key Words: Monist and dualist regimes, international instruments, Cons-

titution, ILO conventions, human rights and fundamental labor rights.
Résumé: Le système moniste permet l’adoption d’instruments interna-

tionaux en droit interne, il n’est pas nécessaire d’émettre une loi pour
sa mise en œuvre. Quand, il n’y a pas d’un catalogue ou une liste des
normes internationales du travail ou des conventions internationales de
l’OIT, Dans ce cas là, des instruments internationaux adoptés par les
États doivent être exercés dans le domaine du travail, surtout quand il
s’agit de droits humains du travail, l’Etat est responsable s’il refuse le
respect aux dispositions supra-constitutionnels qui ont plus d’avantages
à citoyens que celles contenues dans la Constitution national.
Mots-clés: Régime moniste et dualiste, Instruments Internationaux, Cons-

titution, conventions de l’OIT, droits humains et droits du travail fon-
damentaux.
sumaRio: I. Introducción. II. Incorporación al derecho interno. III. Rango frente

al derecho interno y consecuencias jurídicas. IV. Conclusión. V. Bibliografía.
I. InTRoducción
A l hablar de las normas de derecho internacional aplicables al derecho

del trabajo tenemos que referirnos al derecho internacional público
del trabajo, pues éstas tocan de manera sensible no sólo a los Estados, sino
también a los organismos internacionales; pero también tenemos que hacer
alusión al derecho internacional privado del trabajo, ya que estas normas o
instrumentos se aplicarán en toda su extensión a las relaciones individuales o
colectivas del contrato de trabajo. Todo esto tiene su génesis como una con-
secuencia directa del hecho incontestado de que el derecho del trabajo es hijo
de la sociedad industrial, donde los contextos económicos y políticos guardan
estrecha relación con la globalización del comercio internacional y por ende
de la mano de obra. Es por esto que deben existir instrumentos legales supra-
nacionales capaces de resguardar los ines esenciales del derecho del trabajo,
como el bienestar humano y la justicia social.1
1 Con estos términos de bienestar humano y justicia social la Iglesia católica sentó doctri-
na, alarmada por las miserables condiciones de muchos trabajadores en el mundo, por medio
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APLICACIÓN DE LAS NORMAS DEL DERECHO INTERNACIONAL... 185
De manera categórica decimos que no sólo son fuentes del derecho in-
ternacional de aplicación en el derecho laboral los derechos humanos,2 los
acuerdos, resoluciones, recomendaciones, tratados y convenios del derecho
internacional público ratiicados por los Estados, sino también aquellas decla-
raciones y demás instrumentos provenientes de la comunidad internacional,
que por su especiicidad no necesitan de ratiicación de los Estados, que son
normas generales aceptadas y reconocidas por la comunidad de las naciones
civilizadas y que no admiten acuerdo en contrario, principios intransgredibles
de derecho internacional, o dicho de otra manera, el jus cogens,3 que tiene su
origen en la doctrina jus naturalista.4
de la Encíclica Rerum novarum (1891). Más que hacia una acción normativa internacional, la
Iglesia hizo un llamado a que los Estados individualmente tomaran medidas que trajeran justi-
cia en las relaciones obrero-patronales, y en particular en beneicios para los trabajadores. En la
misma línea se pronunció treinta años más tarde, en su Encíclica Cuadragésimo anno (1931). Cita
extraída de Molina, Carlos Ernesto, Las normas internacionales del trabajo y su efectividad en el derecho
colombiano, Bogotá, Temis, 2005, p. 13.
2 A partir de la inalización de la Segunda Guerra Mundial, y muy especialmente luego de
1949 en que se aprobó la Ley Fundamental de la República Federal de Alemania, se consagra

ya a nivel mundial la eicacia horizontal de los derechos fundamentales, aplicables ya no sólo
frente al Estado (eicacia vertical), sino también frente a particulares (eicacia horizontal), lo
que permite a los individuos invocar directamente ante los órganos jurisdiccionales la lesión
ocasionada por parte de otro particular de los derechos y libertades garantizados, otorgándoles
valor de auténticos derechos subjetivos. Véase, más ampliamente, Jaime Martínez, Héctor Ar-
mando, “Los derechos fundamentales en la persona del trabajador”, El derecho del trabajo en los
albores del siglo XXI, Venezuela, 2008, pp. 632 y ss.
3 Se discute cuáles serían las normas que pueden considerarse en la actualidad como nor-
mas de ius cogens. La Comisión de Derecho Internacional, al tratar sobre estas normas en el tra-
bajo “Fragmentación del derecho internacional”, rehusó hacer una lista extensiva. Sin embar-
go, se ha considerado a la licitud de la amenaza o el uso de las armas nucleares, la prohibición
de ataques contra civiles, el uso de armas que no distingan entre civiles y militares, el trato de
civiles y militares de acuerdo a principios de humanidad, la prohibición de la tortura, la priva-
ción arbitraria de la vida, el derecho a garantías procesales mínimas, el derecho a la presunción
de inocencia, los crímenes contra la humanidad, el acceso a la justicia y la prohibición de aplicar
la pena de muerte a menores, como normas de ius cogens. Cebada Romero, Alicia, Los conceptos de
obligación erga omnes, jus cogens y violación grave a la luz del nuevo proyecto de la CDI sobre responsabilidad
de los Estados por hechos ilícitos, disponible en: http://www.reei.org/reei4/Cebada.PDF (consultada el
8 de junio de 2011). Véase, además, http://www.un.org/law/ilc/sessions/53/53sess.htm. De manera
general se considera que forman parte del ius cogens todas aquellas normas que tutelan los de-
rechos fundamentales de las personas, el derecho de los pueblos a la autodeterminación y los
intereses de la comunidad internacional.
4 Es la creencia en un orden objetivo superior o suprapositivo de carácter universal. Este
orden objetivo constituye al mismo tiempo el orden jurídico natural en el que ha de inspirarse,
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186 FEDERICO THOMAS
Ahora bien, estas normas de derecho internacional plantean dos grandes

discusiones doctrinales, jurisprudenciales e incluso políticas: la primera es de
qué forma se incorporan al derecho interno, y la segunda, tal vez la más con-
troversial, una vez incorporadas, qué rango y consecuencias tienen frente a las
leyes internas, incluyendo, por supuesto, la Constitución.
ii. incoRpoRación al deRecho inTeRno
Sobre la forma en que se incorporan al derecho interno las normas de

derecho internacional, tenemos necesariamente que referirnos a las teorías
monista y dualista. En el monismo5 las normas del derecho internacional y de
derecho interno forman un único sistema jurídico, y una vez ratiicados los
instrumentos internacionales, se incorporan de manera automática al derecho
interno sin necesidad de la creación de una ley posterior para que sean nor-
mas nacionales.6 En el sistema dualista el derecho internacional y el interno
fundarse y orientarse el ordenamiento jurídico positivo que regule las relaciones de conviven-
cia. Se trata de unos principios jurídicos universales e inmutables que surgen de la naturaleza
y que están al margen del arbitrio del legislador, pero debe relejar en el derecho positivo si
desea que sus normas tengan validez. Es la búsqueda de un ideal superior de justicia que la
deienda contra la arbitrariedad de las leyes humanas, el hombre tiene unos derechos naturales
inalienables, que no pueden ser transferidos permanentemente a ningún gobernante. Entre sus
principales defensores podemos citar a Platón, Aristóteles, Santo Tomás de Aquino, Rousseau,
entre otros. Mazeaud, Jean Jean et al., Lecciones de derecho civil. Primera parte, vol. I: Introducción
al estudio del derecho privado, derecho objetivo y derechos subjetivos, Buenos Aires, Ediciones Jurídicas
Europa-América, 1959, pp. 20 y ss.
5 El principal abanderado de esta teoría fue Hans Kelsen, quien opinaba que el ordena-
miento jurídico externo está sometido directamente al ordenamiento jurídico nacional. Citado
por Arias, Luis, Derecho internacional público contemporáneo, 7a. ed., Santo Domingo, Editora Cen-
tenario, 2003, p. 28.
6 Entre los países que siguen expresa o implícitamente la doctrina monista son: Alema-
nia, Austria, España, Estados Unidos, Francia, Grecia, Países Bajos, Suecia, Suiza y varios
latinoamericanos, entre los que se encuentran Brasil, México, Uruguay y Guatemala. Morel
Ruiz, Claudia, Aplicación de la normativa internacional del trabajo de cara al derecho interno, tesis de
maestría en derecho del trabajo y seguridad social, Santiago, PUCMM, 2009, p. 9. Para Xavier
Beaudonnet, “el monismo alcanzó su cuasi generalización en América Latina con la reforma
constitucional colombiana de 1991 y con la evolución jurisprudencial argentina, conirmada
con la reforma judicial de 1994. Hoy en día, en todos los países de la región, excepto Cuba, se
reconoce que los tratados internacionales forman parte del ordenamiento jurídico nacional”.
Véase Molina Monsalve, Carlos Ernesto, “La utilización del derecho internacional por los jue-
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constituyen dos regímenes separados,7 no bastando la sola ratiicación para

que el tratado se convierta en ley, sino que exige la creación de una ley interna
posterior para que pueda aplicarse.
Pocos países8 utilizan el sistema dualista, y es admitido por la generalidad
de la comunidad de las naciones el sistema monista, donde los instrumentos
internacionales son self-executing o autoejecutables y forman parte de la ley
interna.9
El primer antecedente de la doctrina judicial de las normas self-executing o
autoejecutables lo encontramos en la célebre sentencia del juez Marshall, in-
terpretando la Constitución de 1828 de Estados Unidos,10 cuando dijo que “
los jueces deben considerar a un tratado como equivalente a un acto legislati-
vo, siempre que opere por sí mismo sin ayuda de una disposición legislativa”.11
ces colombianos en la solución de litigios laborales”, VIII Congreso Regional Americano de Derecho
del Trabajo y de la Seguridad Social, Cartagena de Indias, Colombia, mayo de 2010, p. 193.
7 Los principales defensores de esta teoría son el alemán Heinrich-Triepel y el italiano
Dionisio Anzilotti, maestros del derecho internacional, el primero de los cuales entendía que el
derecho internacional y el derecho interno son ordenamientos jurídicos diferentes, con obje-
tos, sujetos y fuentes disímiles, decía que el derecho interno regula relaciones de los individuos
y el internacional las relaciones de los Estados, negando la posibilidad alguna de concurrencia
de las fuentes de ambos derechos. Morel Ruiz, Claudia, op. cit.
8 Entre los países que siguen el sistema dualista se encuentran el Reino Unido, Australia y
Canadá. Potobsky, Geraldo von, Eicacia Jurídica de los convenios de la OIT en el plano nacional, dis-
ponible en: http://training.itcilo.org/ils/ils_judges/training_materials/spanish/VonPotobsky.pdf (con-
sultada el 8 de mayo de 2010).
9 Aunque la concepción monista del derecho internacional en muchos países de Latino-
américa es de reciente data. Por ejemplo, en Colombia es a partir de la reforma constitucional

de 1991 que se adopta este sistema, ya que el dualista existía desde la Constitución de 1886
y sus respectivas reformas. En Argentina es a partir de 1992 y después de la sentencia dada
por la Corte Suprema de ese país en el caso Miguel Ángel Ekmekdjian vs. Gerardo Sofovich,
donde se dijo que el artículo 14 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto
de San José) relativo al derecho de rectiicación o respuesta en materia de prensa era autoeje-
cutable. Véase la sentencia completa en http://federacionuniversitaria22.blogspot.com/search/label/
Ekmekdjian%20Miguel%20Angel%20c%2F%20Sofovich%20Gerardo%20y%20otros (consultada el
15 de junio de 2010).
10 Esta sentencia es de 1829, del caso Foster vs. Neilson, aquí el famoso juez Marshall de-
cidió que un artículo de un tratado con España era “ejecutorio”, ya que requería de acción del
gobierno. Nota extraída de http://ramiroau.blogspot.com/2008_03_01_archive.html.
11 Esta doctrina jurisprudencial tiene, por decirlo así, su antecedente en la célebre senten-
cia de 1803, en el caso Marbury vs. Madison, considerada por muchos como la sentencia más
famosa de la historia. Los que no son autoejecutables, sino que requieren legislación, no son
obligatorios para los tribunales hasta que la legislación necesaria sea dictada. De tal suerte que,
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188 FEDERICO THOMAS
Sin lugar a duda alguna, las normas internacionales de trabajo siguen el

sistema monista, y serán aplicables de manera directa cuando sean el principal
fundamento jurídico para resolver un litigio; o de manera indirecta cuando
sirvan de elemento inspirador de la decisión del juez. Serán de obligatorio
cumplimiento12 aun en el caso de que no exista una ley interna que tenga
similitud con los temas tocados por el tratado. El primer antecedente juris-
prudencial en materia laboral en ese sentido lo encontramos en la sentencia
emitida en 1993 por la Corte Suprema de Costa Rica, que decidió ante la
ausencia de una legislación interna que instituyera el fuero sindical para los
dirigentes sindicales. Ante un contexto de despido libre, la Sala Constitucional
se basó directamente en el artículo 1o. del Convenio 98 de la OIT y ordenó
el reintegro de varios delegados sindicales que habían sido despedidos a raíz
de su actividad sindical.13 Pero más lejos aún, la normativa internacional del
trabajo podrá ser utilizada en el caso extremo de que el sujeto de derecho
fuese un empleado público de libre nombramiento y remoción. Es del caso
decidido por la jurisprudencia colombiana, que ordenó el reintegro de una
empleada del Ministerio de Agricultura que había sido despedida por un de-
creto durante la licencia de maternidad, por ser dicho despido violatorio al
Convenio 3 de la OIT.14
y desde entonces, la doctrina judicial de los Estados Unidos sobre las normas autoejecutivas o
self-executing atenderá, por sobre todo, a: 1) la intención de las partes; 2) la precisión y detalle de
los términos utilizados y, por in, 3) la relación del tema con la competencia del Poder Judicial.
Potobsky, Gerardo von, op. cit.
12 Para la Corte Constitucional colombiana, los convenios de la OIT forman parte del blo-
que de constitucionalidad, aunque esta Corte puede determinar cuando un convenio especíico
no tiene las condiciones para entrar a dicho bloque. Véase sentencia T-568/99, M. P. Carlos
Gaviria Díaz. La inclusión de los convenios de la OIT en el bloque de constitucionalidad fue
reiterada por la sentencia C-567/00, M. P. Alfredo Beltrán Sierra. Ambas citadas por Molina
Monsalve, Carlos Ernesto, “La utilización del derecho internacional por los jueces colombia-
nos en la solución de litigios laborales”, op. cit., pp. 236 y ss.
13 Corte Suprema de Justicia de Costa Rica, Sala Constitucional, resolución No. 5000-93,
expediente No. 1214-S-93, 8 de octubre de 1993, citado por Beaudonnet, Xavier, op. cit., p. 197.
14 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, sección segunda, expediente
8083 del 27 de septiembre de 1994. Dicho tribunal expresó que la legislación considera la ma-
ternidad como un hecho biológico de especial protección, dadas las implicaciones en la vida
del ser humano, basado en los artículos 42 y 43 de la Constitución colombiana, estableciendo
la protección constitucional para los niños y para la familia que están estatuidas en el capítulo
de los derechos sociales, económicos y culturales de la Constitución vigente, que ratiican en
forma concreta la especial protección para la empleada o trabajadora que se encuentre en es-
tado de embarazo o lactancia.
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Serán también de aplicación inmediata en el derecho interno aquellas nor-

mas denominadas como programáticas, que exhortan a los Estados a poner
en práctica una política general, requiriendo la adopción de medidas legislati-
vas y reglamentarias. Es el caso, por ejemplo, del Convenio 111 de la OIT, que
aunque tiene aspectos autoejecutables, tiene otros aspectos programáticos,
por requerir de los Estados el desarrollo de una política general dirigida a
eliminar la discriminación en el empleo y la ocupación. Al respecto, en 2003
el Tribunal Supremo de Madagascar aplicó directamente el instrumento de la
OIT citado, para anular las cláusulas de un convenio colectivo de una com-
pañía aérea que ijaba una edad de jubilación obligatoria más temprana para
las mujeres que para los hombres, lo cual suponía una importante pérdida de
ingresos para las asalariadas.15
Más lejos aún ha llegado la jurisprudencia internacional, al considerar que
los pronunciamientos de la comisión de expertos de la OIT son criterios a to-
mar en cuenta para determinar la validez de las leyes internas a que se reieran
los mismos. Es el caso de la Sala Laboral de la Corte Suprema de la Nación
Argentina, en sentencias de noviembre de 200816 y diciembre de 2009,17 don-
de se discutían los pronunciamientos de dicha comisión sobre si podía ser
amparado por el fuero sindical un dirigente de un sindicato que no había sido
aún registrado.
Pero existen otras disposiciones que per se están revestidas del llamado
principio de la presunción de la invocabilidad directa,18 y son aquellas normas
sustantivas de los tratados sobre derechos humanos que parten, precisamen-
te, de la idea de que los tratados internacionales sobre derechos humanos fun-
damentales, al atribuir a los seres humanos derechos y obligaciones aplicables
erga omnes, entran a formar parte del bloque de constitucionalidad. Dentro de
estas normas también se encuentran los convenios de la OIT sobre derechos
laborales fundamentales, los cuales no necesitan la ratiicación por parte del
Congreso, ya que con el solo hecho de que los Estados irmen su adhesión a
15 Sentencia citada por Beaudonnet, Xavier, op. cit., p. 200.

16 Véase Corte Suprema de Justicia de la Nación, Asociación de Trabajadores del Estado
vs. Ministerio de Trabajo, 11 de noviembre de 2008.
17 Véase Corte Suprema de Justicia de la Nación, Rossi, Adriana María vs. Estado Nacio-
nal-Armada Argentina, 9 de diciembre de 2009.

18 Villasmil Prieto, Humberto, Relaciones laborales en tiempo presente, Caracas, Universidad
Católica Andrés Bello, 2007, p. 130.
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190 FEDERICO THOMAS
la Constitución y a los objetivos de dicha organización internacional, pasan de

manera automática a formar parte del derecho interno.19
Incluso serán de aplicación inmediata aquellos convenios sobre derechos
humanos fundamentales, y por ende los derechos laborales fundamentales,
de los cuales los Estados se hayan reservado el derecho de rectiicación o res-
puesta, esto es así porque los convenios que traten sobre derechos humanos
fundamentales están dirigidos a reconocer derechos y libertades de las perso-
nas y no a los Estados condicionar su aplicación,20 imponiéndose el llamado
orden público internacional o jus cogens, teniendo los Estados la obligatoriedad
de aplicarlos por ser normas reconocidas universalmente, aun cuando no ha-
yan sido formalmente aceptadas por éstos y que sólo pueden ser modiicadas
por una norma ulterior de derecho internacional general que tenga el mismo
carácter, todo esto basado en el artículo 53 de la Convención de Viena sobre
Derecho de los Tratados.21
En la República Dominicana se sigue el sistema monista y por ende el
principio de autoejecutabilidad de las normas de derecho internacional. Una
primera sentencia de 195522 de nuestra corte de casación reconoció de mane-
ra implícita que el Código Bustamante de Derecho Internacional Privado era
parte del derecho interno, indicando incluso que era posible casar una sen-
19 Ese es el mandato del preámbulo de la Constitución de la OIT de 1919 y que inspiró
el fundamento jurídico de la Declaración de la OIT de junio de 1998, sobre Principios y De-
rechos Fundamentales en el Trabajo, que establece que al incorporarse libremente a la OIT,
todos los miembros han aceptado los principios y derechos enunciados en su Constitución y
en la Declaración de Filadelia, y que los miembros, aun cuando no hayan ratiicado los con-
venios aludidos, tienen el compromiso de cumplirlos. Estos derechos laborales fundamentales
son: a) la libertad de asociación, la libertad sindical y el reconocimiento efectivo del derecho de
negociación colectiva; b) la eliminación de todas las formas de trabajo forzoso u obligatorio;
c) la abolición efectiva del trabajo infantil, y d) la eliminación de la discriminación en materia
de empleo y ocupación.
20 Doctrina de la Corte Interamericana de los Derechos Humanos, opiniones consultivas
OC-7/86, del 29 de agosto de 1986, y OC-2/82, del 24 de septiembre de 1982, serie A, No. 2,
párrafo 33. Villasmil Prieto, Humberto , op. cit., p. 129.
21 Este artículo dice que: “Tratados que están en oposición con una norma imperativa de
derecho internacional general («jus cogens»). Es nulo todo tratado que, en el momento de su
celebración. esté en oposición con una norma imperativa de derecho internacional general.
Para los efectos de la presente Convención, una norma imperativa de derecho internacional
general es una norma aceptada y reconocida por la comunidad internacional de Estados en su
conjunto como norma que no admite acuerdo en contrario y que sólo puede ser modiicada
por una norma ulterior de derecho internacional general que tenga el mismo carácter”.
22 Sentencia del 28 de enero de 1955, B.J. No. 534, p. 77.
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tencia que violara dicho pacto internacional. Luego, en fecha 20 de enero del
1961, dijo que “…los tratados internacionales, debidamente aprobados por
el Congreso, tienen autoridad de una ley interna, en cuanto afecten derechos
o intereses privados objeto del acuerdo…”.23 Una más reciente sentencia, del
24 de febrero de 1999, reconoció la condición de norma jurídica obligatoria
a los convenios internacionales sin necesidad de que su contenido sea llevado
de manera expresa a una ley nacional.24
Todas estas consideraciones jurisprudenciales estaban basadas principal-
mente en el artículo 3o. de la antigua Constitución dominicana,25 el cual fue
ratiicado y ampliado por el artículo 26 de la actual Constitución, votada el 26
de enero de 2010, al establecer que los convenios aprobados por los poderes
públicos forman parte del derecho interno dominicano.
Ahora bien, una vez que ingresan a formar parte del derecho interno
las normas internacionales aplicables al derecho del trabajo, se abre la gran
discusión de cuál es el rango que éstas ocupan respecto a la normas positivas
nacionales y las consecuencias jurídicas que acarrean las mismas.
III. Rango fRenTe al deRecho inTeRno

y consecuencias juRídicas
Desde el triunfo del sistema monista para la adopción de las normas

internacionales, ya no podemos hablar de división entre el derecho
internacional y el derecho interno, debiendo considerarse ambos como
una misma unidad jurídica, pero una vez ingresan a nuestro ordenamiento
jurídico aparece entonces una discusión sobre el rango que ostentan estos
instrumentos internacionales y las consecuencias jurídicas derivadas del
mismo.
Todos los instrumentos del derecho internacional adoptados por el país
tienen en principio una paridad jerárquica con las leyes adjetivas; sin embargo,
23 B.J. No. 606, p. 49.
24 Sentencia No. 9, del 24 de febrero de 1999, B.J. 1059, p. 78.
25 Este artículo decía, entre otras cosas, que: “…La República Dominicana reconoce y
aplica las normas del derecho internacional general americano en la medida en que sus poderes
públicos las hayan adoptado, y se pronuncia a favor de la solidaridad económica de los países
de América y apoyará toda iniciativa que propenda a la defensa de sus productos básicos y
materias primas”.
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192 FEDERICO THOMAS
los tratados que versen sobre derechos humanos fundamentales,26 incluyendo

en éstos a los tratados sobre derechos laborales fundamentales,27 son nor-
mas supranacionales de trabajo que pasan a ingresar de manera automática al
bloque de constitucionalidad,28 teniendo por tanto jerarquía constitucional,29
26 En principio, son derechos humanos fundamentales todos los derechos contenidos en

los convenios sobre derechos humanos, entre los que cabe citar, entre otros: el Pacto Inter-
nacional de Derechos Civiles y Políticos y el Pacto Internacional de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales, ambos del 19 de noviembre de 1966; la Convención Americana sobre
Derechos Humanos (denominada Pacto de San José de Costa Rica), del 22 de noviembre de
1969; la Convención Americana para Prevenir y Sancionar la Tortura; las convenciones sobre
los derechos fundamentales de la mujer (que, al menos, incluyen la Convención sobre Dere-
chos Políticos de la Mujer, del 20 de diciembre de 1952, y la Convención sobre la Eliminación
de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, del 18 de diciembre de 1979); la Con-
vención sobre los Derechos del Niño, del 20 de noviembre de 1989; la Convención contra la
Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes, del 10 de diciembre de
1984; la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discrimina-
ción Racial, del 21 de diciembre de 1965. A estos convenios hay que agregar los protocolos
concernientes a algunos de ellos, los derechos contenidos en los tratados sobre el derecho
internacional humanitario, por las mismas razones; tratados entre los que procede incluir, de
manera principal, todos los convenios de Ginebra sobre esta materia, así como el II Protocolo
Facultativo del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, destinado a la abolición
de la pena de muerte, y el Protocolo de la Convención Americana sobre Derechos Humanos
Relativo a la Abolición de la Pena de Muerte. Gil, Domingo, El bloque de constitucionalidad en el
derecho dominicano, tesis de maestría en derecho constitucional, PUCMM, 2009, p. 25.
27 De manera enunciativa y no limitativa, tal como expondremos en este mismo trabajo,
citamos los derechos contenidos en los convenios relativos a derechos fundamentales de los
trabajadores, por entenderse que están referidos a prerrogativas inherentes a las personas, entre
los que importa mencionar, al menos, los llamados convenios fundamentales de la OIT, los
núms. 29 (sobre el trabajo forzoso), 87 (relativo a la libertad sindical), 98 (sobre la aplicación de
los principios del derecho de sindicación y de negociación colectiva), 100 (sobre la igualdad
de remuneración entre la mano de obra masculina y la mano de obra femenina por un trabajo
de igual valor), 105 (relativo a la abolición del trabajo forzoso), 111 (relativo a la discriminación
en materia de empleo y ocupación), 138 (sobre el trabajo infantil) y 182 (relativo a las peores
formas de trabajo infantil). Gil, Domingo, op. cit.
28 Para Carlos Ernesto Molina Monsalve existen dos tipos de bloque de constituciona-
lidad: el stricto sensu, que está conformado por normas internacionales que constituyen prin-
cipios y reglas de valor constitucional que reconocen los derechos humanos y que prohíben
su limitación durante los estados de excepción; y el lato sensu, conformado por los tratados
internacionales sobre derechos humanos ratiicados, conforme los cuales deberán interpre-
tarse los derechos y deberes consagrados en la carta magna. Véase la ponencia “La utilización
del derecho internacional por los jueces colombianos en la solución de litigios laborales”, op.
cit., pp. 234 y ss.
29 Para Rosiris Rodríguez González, el artículo 123 de la Constitución mexicana de Queré-
taro (1917) conirió por primera vez en la historia rango y eicacia constitucional a los derechos
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tal como lo decidió la resolución No. 1920 de la Suprema Corte de Justicia

dominicana en fecha 13 de noviembre de 2003 y por la disposición del ordinal
3 del artículo 7430 de la Constitución dominicana.
Pero no obstante disponer el artículo 6o. de la Constitución dominicana
la supremacía constitucional sobre cualquier otra norma, nacional o extran-
jera, y el ordinal 3ro. del artículo 185 de dicho cuerpo establecer el control
preventivo de la constitucionalidad de los tratados internacionales, los instru-
mentos internacionales que versen sobre derechos humanos fundamentales
y derechos laborales fundamentales no sólo pasan a formar parte del men-
cionado bloque de constitucionalidad, sino que tienen rango superior a la
Constitución,31 siendo innecesaria su ratiicación para ser normas obligatorias,
existiendo un deber de cumplimiento por parte de los órganos del Estado y
pudiendo inclusive ser éstos una disposición del derecho natural no contenida
en ninguna disposición legal de manera especíica.32 No podemos supeditar la
aplicación de un derecho humano o laboral fundamental a que el mismo esté
positivizado en una norma expresa, porque sería estancar el derecho y negar
la aparición con el devenir de los tiempos de derechos fundamentales nuevos,
tal como airmó el maestro Louis Josserand: “La vida es más ingeniosa que el
legislador”.33 Es que estos derechos fundamentales existen por la necesidad
constante de proteger al ser humano en toda su extensión, no pudiendo tener
ninguna limitante su aplicación.
laborales, marcando con esto el nacimiento del constitucionalismo social, aprobación que se
produce incluso antes del Tratado de Versalles y de la Declaración Universal de los Derechos
del Hombre. Véase “Derechos fundamentales laborales”, Revista Derecho del Trabajo. Homenaje a
los maestros Efrén Córdoba y Néstor de Buen, Venezuela, abril-mayo de 2009, p. 799.
30 Éste dice: “Los tratados, pactos y convenciones relativos a derechos humanos, suscritos
y ratiicados por el Estado dominicano, tienen jerarquía constitucional y son de aplicación

directa e inmediata por los tribunales y demás órganos del Estado”.
31 Para Juan Manuel Pellerano, los tratados internacionales están subordinados a lo pre-
ceptuado por la Constitución, tienen fuerza jurídica superior a la ley adjetiva, puesto que ésta
no puede modiicarlos ni abrogarlos. La norma del artículo 10 de la Constitución (anterior a
la Constitución del 26 de enero de 2010) que reconoce la vigencia de los llamados derechos
individuales implícitos, eleva al rango constitucional los tratados que regulan los derechos in-
dividuales. Véase Pellerano, Juan Manuel, “La constitucionalización de los tratados”, Revista
Estudios Jurídicos, vol. IX, núm. 1, enero-abril de 1994, p. 100.
32 De acuerdo con Luigi Ferrajoli, para ser tales, los derechos fundamentales tienen que
ser positivamente reconocidos en la Constitución. Véase Ferrajoli, Luigi, Los fundamentos de los
derechos fundamentales, Madrid, Trotta, 2005, p. 21.
33 Derecho civil, Ediciones Jurídicas Europa-América, 1938, t. I, vol. I.
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194 FEDERICO THOMAS
Estas airmaciones tienen su antecedente en la primera sentencia dictada

por la Corte Permanente de Justicia Internacional, en 1924,34 que vino a ser
plasmada en los artículos 26 y 2735 de la Convención de Viena sobre derecho
de los tratados cuando dice que: “Todo tratado en vigor obliga a las partes
y debe ser cumplido por ellas de buena fe. Una parte no podrá invocar las
disposiciones de su derecho interno como justiicación del incumplimiento
de un tratado”, considerándose entre las leyes internas que no se pueden in-
vocar para soslayar su cumplimiento la propia Constitución; unido todo esto
por el jus cogens, consagrado en dicha Convención, como normas aceptadas
y reconocidas por la comunidad internacional de Estados en su conjunto,
que son llamados también derechos individuales implícitos, que son derechos
connaturales al hombre y por ende a la dignidad humana.
La corte de casación dominicana tuvo la oportunidad de referirse al res-
pecto mediante una sentencia de 1930,36 en la cual se sopesaba la disposición
constitucional existente en esa época, que reconocía la religión católica como
la religión del Estado y donde juzgó que: “…al reconocerse como derechos
inherentes a la personalidad humana la libertad de conciencia y la libertad
de cultos, implícitamente cesó la religión católica de ser la religión del Esta-
do…”, con lo que se le dio un rango superior a la Constitución al derecho
34 Caso del vapor Wimbledom del 28 de julio de 1924, donde se le condenó a Alemania
por violar el Tratado de Versalles al negar el paso por el canal de Kiel a un barco francés, con-
traviniendo así el principio pacta sunt servanda. Sentencia que ratiicó lo que había decidido un
tribunal arbitral que conoció el asunto de Alabama entre Estados Unidos de América y Gran
Bretaña en 1872, que expresó que “el gobierno de su majestad británica no puede justiicarse
a sí mismo por no haber observado la diligencia requerida, invocando insuiciencia de medios
legales de acción a su alcance”, citado por Moyano Bonilla, César, Principio de primacía del dere-
cho internacional, disponible en: http://www.juridicas.unam.mx/publica/librev/rev/jurid/cont/24/pr/
pr14.pdf (consultada el 4 de mayo de 2010).
35 Llamado principio de pacta sunt servanda internacional. Este principio fue alegado en el
voto salvado de los magistrados Rafael Luciano Pichardo y José Enríquez Hernández Machado
en la sentencia del 22 de octubre de 2008, de la Suprema Corte de Justicia dominicana, relativo
a la acción en inconstitucionalidad en contra de la resolución del Congreso Nacional No. 3874
del 10 de julio de 1954, que aprobó el Concordato irmado entre la Santa Sede y el Estado
Dominicano el 16 de junio de 1954, argumentando que era “ilegítimo e improcedente invocar
el derecho interno para demandar la inconstitucionalidad de un tratado internacional” (véase
B.J. 1175).
36 Sentencia del 8 de agosto de 1930, B.J. 240-245, p. 21. Nótese que para esa fecha no
había sido proclamada la mayoría de declaraciones y pactos de los derechos humanos.
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inherente a la personalidad humana de libertad de conciencia y cultos.37 En

igual sentido se pronunció en 1992 la Sala Constitucional de la Corte Suprema
de Costa Rica al considerar que: “los instrumentos de derechos humanos
vigentes en Costa Rica tienen no solamente un valor similar a la Constitución
Política, sino que en la medida en que otorguen mayores derechos o garantías
a las personas, priman por sobre la Constitución”.38
Incluso existen varias referencias legislativas al respecto; el primer caso
es el artículo 94 de la Constitución de los Países Bajos, que establece el ran-
go de supraconstitucionalidad de los tratados internacionales en materia de
derechos fundamentales, estableciendo la inaplicabilidad de las normas de
derecho interno que los contradigan.39 El segundo ejemplo es el artículo 23
de la Constitución de Venezuela, que dice que los instrumentos internaciona-
les adoptados por ese país prevalecen en el orden interno, en la medida que
contengan normas sobre su goce y ejercicio más favorables a las establecidas
en la Constitución.
Tal como airma el profesor español Palomeque López, todos los derechos
humanos fundamentales son derechos laborales inespecíicos que pueden ser
ejercidos por los sujetos de relaciones de trabajo. Estos derechos inespecíi-
37 La corte de casación dominicana parece apartarse de estos conceptos en decisiones

posteriores. En sentencia del 20 de enero de 1961 dijo que “un tratado internacional debe in-
terpretarse con sujeción a los supremos principios, escritos y no escritos, que sirven de base a
nuestra Constitución y ninguna estipulación de ese instrumento internacional que se aparte de
esos principios puede ser aplicada por nuestros tribunales”. En otra decisión del 9 de febrero
de 2005 dijo que: “resulta impropio airmar que la Convención prevalece sobre todo el derecho
interno de la nación dominicana, en razón de que ninguna norma nacional o internacional pue-
de predominar por encima de la Constitución… frente a una confrontación o enfrentamiento
de un tratado o convención con la Constitución de la República, ésta debe prevalecer”.
38 Sentencia del 11 de noviembre de 1992, citado por Armijo, Gilbert, La tutela supra-
constitucional de los derechos humanos en Costa Rica, disponible en: http://redalyc.uaemex.mx/

pdf/197/19790105.pdf (consultada el 2 de junio de 2010). Este caso causó conmoción en Costa
Rica, pues la Sala Constitucional señaló que el artículo 14, inciso 5, de la Constitución Política
era contrario a los artículos 2.1, 3 y 26 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos;
1.1, 2, 17, 24, 51, 52 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos; 23.1.4 del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos. El caso empezó cuando a un extranjero casado
con una costarricense se le negó la opción de naturalización, porque dicho procedimiento
sólo estaba concebido en la Constitución para la mujer extranjera casada con un costarricense.
Para la Sala, la norma constitucional impugnada fomenta la desigualdad y la discriminación y
contraviene los instrumentos jurídicos sobre derechos humanos vigentes.
39 Citado por Jaime Martínez, Héctor Armando, op. cit., p. 627.
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196 FEDERICO THOMAS
cos son catalogados como la versión laboral de los derechos fundamentales y

libertades públicas.40 Ahora bien, no existe y nunca podrá existir un catálogo
o lista de derechos inespecíicos aplicables al derecho del trabajo, sino que se
irán aplicando los mismos en cuanto aparezca la situación para hacerlo.
Para la jurisprudencia constitucional peruana,41 en el caso de un despido
por causa justiicada, éste puede ser invalidado si el empleador no otorgó al
trabajador, antes de despedirlo, el derecho a la defensa para levantar las faltas
imputadas. En otro caso ese Tribunal Constitucional determinó que había un
contenido nuevo de la libertad de conciencia, que era el derecho a la objeción
de conciencia, cuando declaró válido el hecho de que un médico se negara
a laborar el día sábado, ya que profesaba una religión que dedicaba todo el
día sábado al culto a Dios,42 argumentando la corte: “de qué serviría poder
autodeterminarse en la formación de las ideas si no es posible luego obrar o
dejar de obrar conforme a los designios de esa conciencia”. Decidió también
que era una violación al derecho constitucional a la intimidad el hecho de que
el empleador ingresara directamente a la computadora del trabajador para
probar mensajes pornográicos que éste enviaba en su horario de trabajo.43
40 Palomeque López, Manuel Carlos, Los derechos laborales en la Constitución Española, Madrid,
Centro de Estudios Constitucionales, 1991, pp. 31 y 32.

41 Criterio que puede observarse en diversas sentencias emitidas por el Tribunal Consti-
tucional peruano: del 6 de noviembre de 2002 (Exp. No. 125-2002-AA/TC, Ángela Mamani
contra Municipalidad Distrital de Samegua), del 9 de enero de 2003 (Exp. 2387-2002-AA/TC,
Carlos Gallo contra Municipalidad de Paiján). Sentencias citadas por Pasco Cosmópolis, Mario,
“Evolución y tendencias de la constitucionalización de los derechos laborales”, Revista Derecho
del Trabajo, núm. 3: El derecho del trabajo en los albores del siglo XXI, Venezuela, 2007, p. 82).
42 La corte de casación dominicana dijo que una persona no puede sustraerse de sus
obligaciones alegando los dogmas de su fe religiosa en el caso del servicio militar, ya que este
servicio está ligado al orden público. Sentencia del 23 de agosto de 1950, B.J., 481, p. 733. Igual-
mente, la corte de casación francesa consideró que un empleador no estaba obligado a cambiar
el puesto de trabajo de un carnicero musulmán originalmente afectado a la manipulación de
carne bovina cuando éste se negó a cortar carne de cerdo, en ese sentido véase Cas. Soc., 24
de marzo de 1998, No. 2056 PB, citado por Bronstein, Arturo, El derecho laboral en los albores del
siglo XXI, Venezuela, 2007, p. 55.
43 Sentencia del Tribunal Constitucional peruano del 19 de agosto de 2002, Exp. 0895-
2001-AA/TC, Lucio Valentín Rosado contra Essalud, citada por Pasco Cosmópolis, Mario, op.
cit., p. 82. En sentido contrario, en 1985 un tribunal de trabajo de Liege, Bélgica, reconoció el
derecho del empleador a monitorear todas las llamadas telefónicas entrantes y salientes de su
empresa si no había dado permiso a sus empleados para utilizar el teléfono de la empresa para
hacer llamadas telefónicas, citada por Bronstein, Arturo, op. cit., p. 59.
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La jurisprudencia internacional ha incluido otros derechos como laborales

fundamentales, como es el caso decidido por la Sala Constitucional de Cos-
ta Rica,44 que consideró el derecho a la jubilación como un derecho laboral
fundamental que debe ser reconocido en plano de igualdad a todos los tra-
bajadores.
Pero no sólo los tratados sobre derechos laborales fundamentales forman
parte del bloque constitucional, sino también las recomendaciones emanadas
del Comité de Libertad Sindical de la OIT,45 tal como lo decidió la Corte
Interamericana de Derechos Humanos, en 2001,46 cuando declaró una ley
panameña que aniquilaba la libertad sindical en ese país, como violatoria del
derecho de sindicación y negociación colectiva y ordenó el reintegro a sus
puestos de trabajo de todos los sindicalistas cesados por la ley citada. Asimis-
mo el Tribunal Constitucional español, apoyándose en la recomendación No.
143 de la OIT,47 decidió que debía invertirse el fardo de la prueba y atribuirla
al empleador en aquellos casos en los que se hubiera alegado discriminación
sindical.48
44 Sentencia emitida por la Sala Constitucional de la Suprema Corte de Justicia de San José,
Costa Rica, del 11 de diciembre de 2008.

45 Sentencia Corte Constitucional de Colombia T-568/99, exp. 206.360, citada por Ernes-
to Molina, Carlos, op. cit., p. 216.

46 Sentencia del 2 de febrero de 2001, en el renombrado caso “Ricardo Baena y otros
vs. Panamá”. Tras la invasión norteamericana a Panamá, y ante el alegato de “la situación de
emergencia nacional que amenazaba la seguridad del Estado” y que “los sindicatos no pueden
ir más allá de los derechos económicos y sociales”, el gobierno en turno promulgó la Ley No.
25 del 14 de diciembre de 1990. La misma autorizaba el despido de los dirigentes sindicales del
sector estatal y aniquilaba la libertad sindical de éstos. Ante la negativa del gobierno panameño
de acogerse a una resolución del Comité de Libertad Sindical de la OIT, que consideró dicha
ley como “una grave violación al Convenio 98 relativo a la aplicación de los principios del
derecho de sindicación y de negociación colectiva”, los trabajadores llevaron sus pretensiones
ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos, que dijo: “el principio de libertad sindical
es un requisito indispensable para la paz y armonía universales y que forma parte del corpus juris
de los derechos humanos”, y que la ley citada “no sólo viola los convenios 87 y 98 de la OIT,
sino que viola además el artículo 16 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos”.
Sustentada en estos argumentos, ordenó el reintegro de todos los trabajadores, el pago de los
salarios dejados de percibir y condenó al Estado panameño a una indemnización a favor de
los sindicatos. Cita extraída de Morel Ruiz, Claudia, op. cit., p. 67.
47 Recomendación sobre la protección y facilidades que deben otorgarse a los represen-
tantes sindicales de los trabajadores en la empresa.

48 Tribunal Constitucional de España, recurso de amparo No. 38/1981, 23 de noviembre
de 1981.
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198 FEDERICO THOMAS
Es que los derechos fundamentales tienen la necesidad imperiosa de existir

y que se apliquen sobre cualquier otra norma, nacional o internacional, cuyas
funciones principales de estos derechos son la defensa del individuo frente
a las intromisiones del Estado y proteger las pretensiones de los ciudadanos
frente a los poderes públicos. Podemos citar cómo se maniiesta esto en el
vivo ejemplo de 2001, cuando el FMI instó al gobierno de Sudáfrica a violar
el Convenio 98 de la OIT sobre derechos de sindicación, y el caso de México,
en ese mismo año, donde el Banco Mundial propuso suprimir ciertas disposi-
ciones sobre negociación colectiva.49
Ningún derecho fundamental tiene preeminencia sobre el otro, y en el
hipotético caso de confrontación de derechos fundamentales50 deberán adop-
tarse aquellas que aseguren el máximo de estos derechos y su menor restric-
ción y riesgo; y que procuren la protección de las personas más vulnerables.51
Existiendo la regla general de que los derechos fundamentales del trabajador
deben ser respetados, y la excepción es que el empleador puede restringir su
ejercicio sólo por motivos justiicados y adecuados al in perseguido, regidos
por el principio de la razonabilidad, debiendo existir un equilibrio entre las
ventajas y las desventajas de la limitación que se pretende imponer. Esto im-
plicaría también que el peso de la carga de la prueba recaerá sobre el emplea-
dor, quien deberá demostrar que las restricciones que impone a los derechos y
libertades fundamentales del trabajador son justiicadas y adecuadas al objeto
perseguido.
El incumplimiento o violación de un convenio sobre derechos fundamen-
tales o de un derecho laboral fundamental, e inclusive de una resolución de
un organismo supranacional, implica una violación al derecho internacional
49 Cita de Molina, Carlos Ernesto, op. cit., p. 23.

50 La problemática se plantea cuando los derechos y libertades fundamentales del traba-
jador entren en colisión con las libertades y prerrogativas que el orden jurídico le reconoce al
empleador. Por ejemplo existe libertad de trabajo como un derecho fundamental del trabaja-
dor, sin embargo la libertad de comercio derivado del derecho de propiedad, es un derecho
fundamental del empleador, como también es la libertad contractual, tal como lo airma Brons-
tein, Arturo, op. cit., p. 53.
51 En ese sentido se pronunció la corte de casación dominicana, en la sentencia No. 4, el
16 de enero de 2007, B.J. No. 1166. El ordinal 4 del artículo 74 de la Constitución dominicana
dice que en caso de conlicto entre derechos fundamentales, se procurará armonizar los bienes
e intereses protegidos por la Constitución.
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que acarrearía una reparación por parte del Estado infractor.52 En ese sentido
se pronunció el Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea53 al establecer
el principio de que los Estados miembros de la comunidad están obligados
a reparar los daños causados a los particulares por las violaciones al derecho
comunitario de derechos laborales fundamentales que les sean imputables.
iV. conclusión
La globalización del comercio internacional ha traído como consecuencia

nuevas formas de trabajo antes inimaginables, por lo que ya no es posible
seguir protegiendo al trabajo humano subordinado dentro de las fronteras de
las normas nacionales, sino que es obligatorio el cumplimiento de las normas
internacionales aplicables al derecho del trabajo para conseguir tal in. Incluso
esto no sólo es beneicioso para los trabajadores, sino también para los mis-
mos empleadores, que verían cierta protección ante sus competidores en la
escena internacional. Como expone en ese sentido el maestro Lupo Hernán-
dez Rueda,54 “el temor a los efectos sociales de la competencia internacional
son las razones básicas que fundamentan las normas internacionales de tra-
bajo”. Así también evitamos que se produzca el llamado dumping social, en el
cual se procura el enriquecimiento empresarial a costa del abaratamiento de
la mano de obra, producto de la desprotección de los derechos de los traba-
jadores, bajo el falso alegato de ser más competitivos en el mercado exterior.
En ese sentido, alertaríamos al fracaso a aquellos que propugnan la dis-
minución de los derechos y prestaciones ya existentes en provecho de los
52 Para Rafael Alburquerque, los instrumentos de las organizaciones internacionales, in-
cluyendo la Declaración de los Convenios Fundamentales de la OIT de junio de 1998, tienen

un carácter puramente programático y lo que existe es un compromiso de conducta por parte
de los Estados miembros de dicho organismo. Véase dicho criterio en Los sujetos del derecho del
trabajo, 2a. ed., 2003, t. I, pp. 138 y ss.
53 Sentencia del Tribunal de Justicia del 19 de noviembre de 1991. Andrea Francovich
y Danila Bonifaci y otros contra República Italiana. Asuntos acumulados C-6/90 y C-9/90.
Citado por Bronstien, Arturo, op. cit., p. 44. Cabe además citar el caso de las niñas Dilcia Yean y
Violeta Bosico, dictada por la Corte Interamericana de Derechos Humanos el 8 de septiembre
de 2005, donde se condenó al Estado dominicano a una indemnización a favor de dichas me-
nores por violar pactos internacionales en contra de dichas menores haitianas.
54 Véase Hernández Rueda, Lupo, Manual de derecho del trabajo, 6a. ed., 1994, t. I, p. 120.
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200 FEDERICO THOMAS
trabajadores de la República Dominicana, bajo el argumento de hacernos más

competitivos a nivel internacional, ya que los artículos 16.2 y 16.3 del DR-
Cafta, que es un tratado internacional, prohíben que se reduzcan o deroguen
los derechos laborales establecidos y reconocidos a la fecha de la entrada en
vigencia del indicado tratado.
De aquí la importancia de la concepción del sistema monista para que
estos instrumentos entren a formar automáticamente parte de nuestro dere-
cho interno, siendo autoejecutable, pudiendo ser incluso normas con carácter
supraconstitucional tanto cuanto sean derechos humanos y laborales funda-
mentales que otorguen mayores derechos que los reconocidos por la carta
magna.
Si hiciéramos una pirámide imaginaria de los instrumentos internacionales
aplicables al derecho del trabajo, tendríamos que colocar sin duda alguna en
la cima a los derechos humanos fundamentales, sobre los cuales se basan los
demás derechos reconocidos al trabajador. Y es por esto que los derechos
laborales fundamentales reconocidos por la conferencia de la OIT en junio
de 1998, que fueron a) la libertad de asociación, la libertad sindical y el reco-
nocimiento efectivo del derecho de negociación colectiva; b) la eliminación de
todas las formas de trabajo forzoso u obligatorio; c) la abolición efectiva del
trabajo infantil, y d) la eliminación de la discriminación en materia de empleo
y ocupación, no son laborales fundamentales porque lo haya dicho la mencio-
nada conferencia, sino porque ya formaban parte de los derechos humanos
fundamentales.
Es por todo esto que podrán ser utilizados en el derecho interno no sólo
los convenios de la OIT, sino cualquier instrumento internacional aprobado
por los países, los cuales serán ejercidos a sus anchas en el derecho del tra-
bajo, haciendo la salvedad de que cuando se trata de derechos humanos y
laborales fundamentales, incurre en responsabilidad el Estado que se niegue
a cumplirlos.
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Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, sección segunda,

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Sentencia C-567/00, M.P. Alfredo Beltrán Sierra.
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Sentencia emitida por la Sala Constitucional de la Suprema Corte de Justicia
de San José, Costa Rica, del 11 de diciembre de 2008.
Sentencia T-568/99, M.P. Carlos Gaviria Díaz.
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LA REFORMA CONSTITUCIONAL EN MATERIA
DE DERECHOS HUMANOS LABORALES
HUMAN LABOR RIGHTS IN THE CONSTITUTIONAL REFORM
LES DROITS HUMAINES DU TRAVAIL DANS LA RÉFORME
CONSTITUTIONNELLE
Patricia Kurczyn Villalobos*
I. la reforma constitucional en materia

de derechos humanos
L a Constitución mexicana tuvo una reforma trascendental en materia

de derechos humanos publicada en el Diario Oicial de la Federación
(DOF) el 10 de junio de 2011m que se advierte desde el cambio de denomi-
nación al Título Primero, capítulo primero: “De los derechos humanos y sus
garantías”.
El comentario a la reforma constitucional se aparta del orden numérico de
las disposiciones reformadas y comienza con la reforma del artículo 102-B,
que amplía las atribuciones de la Comisión Nacional de los Derechos Hu-
manos (CNDH) para conocer de quejas en contra de actos u omisiones de
naturaleza administrativa en el ámbito laboral, antes excluido, al igual que los
asuntos electorales y jurisdiccionales.1
* Investigadora del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM (kurczyn@servidor.
unam.mx).
1
Artículo 102-B. El Congreso de la Unión y las legislaturas de las entidades federativas,
en el ámbito de sus respectivas competencias, establecerán organismos de protección de los
derechos humanos que ampara el orden jurídico mexicano, los que conocerán de quejas en
contra de actos u omisiones de naturaleza administrativa provenientes de cualquier autoridad
o servidor público, con excepción de los del Poder Judicial de la Federación, que violen estos
derechos.
Estos organismos no serán competentes tratándose de asuntos electorales y jurisdiccio-
nales.
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208 PATRICIA KURCZYN VILLALOBOS
La misma disposición establece la autonomía de las comisiones estatales de

los derechos humanos y se faculta a la CNDH para investigar hechos graves
en contra de los derechos humanos, función antes reservada para la Supre-
ma Corte de Justicia de la Nación,2 lo cual incluye asuntos graves en materia
laboral en los que se violen los derechos laborales, como podría ocurrir ante
el cierre intempestivo de empresas sin haber seguido los lineamientos legales
y desconocer los derechos de los trabajadores en lo individual o en su con-
dición de miembros de alguna organización sindical debidamente registrada.
La extensión competencial en materia de trabajo refuerza los derechos
laborales; se trata de una ratiicación de derechos individuales y sociales que
hasta la fecha de la reforma se garantizaban de manera determinada y precisa
por la Constitución en los artículos 5o. y 123 y que ahora implica, además de
una defensa especíica de los derechos humanos laborales consignados en el
derecho nacional, la protección directa de los que contienen los tratados y las
convenciones sobre derechos humanos ratiicados por el Estado mexicano
en los términos del artículo 133 constitucional. De tal forma, los documentos
internacionales generales sobre derechos humanos, así como los especíicos,
entre los cuales se pueden citar el Pacto Internacional de Derechos Económi-
cos, Sociales y Culturales y los convenios de la OIT y la CEDAW, respectiva-
mente, si bien ya formaban parte del derecho positivo nacional, su jerarquía
se condicionaba a la supremacía constitucional, una dimensión que se trans-
forma tras un largo y profundo debate. A la vez, con la modiicación legal,
el Estado asume su responsabilidad para promover, respetar y garantizar los
derechos humanos laborales.
Los términos del nuevo artículo 1o. constitucional3 indican un cambio en
la interpretación de las normas relativas a los derechos humanos, las cuales
2 …La Comisión Nacional de los Derechos Humanos podrá investigar hechos que consti-
tuyan violaciones graves de derechos humanos, cuando así lo juzgue conveniente o lo pidiere el
Ejecutivo Federal, alguna de las cámaras del Congreso de la Unión, el gobernador de un estado,
el jefe de gobierno del Distrito Federal o las legislaturas de las entidades federativas.
3 Artículo 1o. […]
Las normas relativas a los derechos humanos se interpretarán de conformidad con esta
Constitución y con los tratados internacionales de la materia favoreciendo en todo tiempo a las
personas la protección más amplia.
Todas las autoridades, en el ámbito de sus competencias, tienen la obligación de promover,
respetar, proteger y garantizar los derechos humanos de conformidad con los principios de
universalidad, interdependencia, indivisibilidad y progresividad. En consecuencia, el Estado
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LA REFORMA CONSTITUCIONAL EN MATERIA DE DERECHOS... 209
se interpretarán de conformidad con la Constitución y con los tratados in-

ternacionales con la aplicación de la norma que más favorezca a la persona,
es decir con la aplicación del principio pro persona y que en materia laboral se
ha conocido como in dubio por operario, en vigor en la legislación reglamentaria
del artículo 123 constitucional con lo que se beneicia en todo tiempo a las
personas con una protección más amplia.4
ii. Quejas en materia laboral
Las querellas laborales, de nueva competencia, junto con las de la seguri-

dad social se insertan en la categoría de los derechos sociales, paralelos a los
civiles y políticos que son derechos fundamentales inherentes a la dignidad
humana, por lo que son derechos públicos subjetivos que se deben acompa-
ñar de instrumentos normativos para su eicacia, entre los cuales, las garantías
constitucionales suelen tener especial connotación que a su vez requieren
otras disposiciones que aseguren su justiciabilidad.
La reforma constitucional que se comenta abre una nueva etapa en la his-
toria jurídico-laboral del país; hoy en día, el derecho del trabajo mexicano
tiene una base sustancial que fortalece los derechos tanto de los empleadores
como los de los trabajadores, con mayor signiicación para estos últimos por
su vulnerabilidad.
Vale la pena recordar que los derechos humanos laborales no dejaron de
ser tales mientras el ombudsman carecía de competencia para atender su vio-
lación, pero sin duda su inclusión era tema pendiente en la agenda constitu-
cional. La modiicación a la ley suprema hoy permite señalar que el Estado
ha asumido su responsabilidad en las obligaciones de su promoción, respeto,
protección y garantía.5 Igualmente se ordena al Estado prevenir, investigar, san-
deberá prevenir, investigar, sancionar y reparar las violaciones a los derechos humanos, en los
términos que establezca la ley.
4 Es importante destacar que la LFT desde 1970 incluyó en su normatividad dicho prin-
cipio en su artículo 6o., hoy llevado al rango constitucional.

5 El Comité de Expertos de la OIT cataloga tres obligaciones del Estado en los derechos
humanos laborales; la Constitución mexicana agrega la obligación de promoverlos y garan-

tizarlos. Véase ILO Cataloguing in Publication Data, Politakis, George P., Protecting Labour
Rights as Human Rights: Present and Future of International Supervision: Proceedings of the International
Colloquium on the 80th Anniversary of the ILO Committee of Experts on the Application of Conventions
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cionar y reparar las violaciones a los derechos humanos. Los derechos humanos labo-
rales son derechos prestacionales como todos los derechos humanos sociales,
y en este sentido el Estado habrá de atender las carencias para asegurar su
cumplimiento o para resarcir su ausencia. Con este condicionamiento legal se
aprecia que el Estado hoy asume otras obligaciones relativas a la política de
pleno empleo, como se anotará párrafos más adelante.
La competencia laboral de la CNDH implica asegurarle a la persona una
posición en las relaciones con los demás individuos a la vez que los derechos
fundamentales se constituyen como medio de defensa de su libertad frente a
los poderes públicos, esto es, frente al Estado mismo como administrador de
las normas laborales (no de impartidor de justicia, que conduce al ámbito de lo
jurisdiccional, fuera de la competencia de la CNDH), e igual frente al Estado
en su función como empleador.
Por otra parte, si la esencia humana es una integridad que no acepta por-
ciones o parcialidades, los derechos del hombre pueden catalogarse o clasii-
carse pero no dividirse, porque son los componentes de un todo que forma
uno solo. Los derechos humanos, sea cual fuere su connotación o su recono-
cimiento, son derechos de las personas consideradas en su ámbito individual
(sean trabajadores o sean empleadores) o como miembros de la colectividad
o comunidad, en atención a su condición social.
En este sentido, el nuevo artículo 1o. constitucional incorpora en su texto
el principio de indivisibilidad de los derechos humanos, al lado de los de uni-
versalidad, interdependencia y progresividad.6
La nueva competencia laboral de la CNDH (y por lo tanto de las comisio-
nes estatales de derechos humanos) habrá de provocar controversias y divi-
sión entre juristas y autoridades debido a la frontera entre lo administrativo y
lo jurisdiccional, que particularmente se presenta en el orden jurídico mexi-
cano por la impartición de justicia laboral por tribunales cuya naturaleza jurí-
and Recommendations, Geneve, 24-25 de noviembre de 2006, edited by George P. Politakis, Inter-
national Labour Ofice, Geneva, ILO, 2007.
6 Artículo 1o. […]
Todas las autoridades, en el ámbito de sus competencias, tienen la obligación de promover,

respetar, proteger y garantizar los derechos humanos de conformidad con los principios de
universalidad, interdependencia, indivisibilidad y progresividad. En consecuencia, el Estado
deberá prevenir, investigar, sancionar y reparar las violaciones a los derechos humanos, en los
términos que establezca la ley.
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dica aún es incierta y cuya dependencia del Poder Ejecutivo y no del Judicial
representa un tema siempre actual en la discusión doctrinal y jurisdiccional.
Habrá que resaltar que la reforma que se comenta fortalece el sistema
jurídico-laboral, con lo que se puede evitar que los derechos queden sólo co-
mo declaraciones de buena voluntad. Los derechos laborales requieren para
su realización en tiempo y espacio, instrumentos jurídicos vigentes y viables,
cuya regulación se sustente desde las normas fundamentales nacionales e in-
ternacionales, como ahora habrá de ocurrir en México mediante la aplicación
y con absoluto respeto de principios como el pro persona y el de indivisibilidad.
En este contexto laboralista, como se ha expresado antes, se incluyen los
derechos individuales y colectivos. Entre los primeros sobresalen el derecho
y la libertad al trabajo y el derecho a la remuneración y se prohíbe el trabajo
forzoso como se consagra en el artículo 5o. constitucional. Al lado de esta
disposición deben referirse los derechos del artículo 25 del mismo ordena-
miento en cuanto a la obligación del Estado de garantizar el desarrollo nacio-
nal mediante el fomento del crecimiento económico y el empleo y una más
justa distribución del ingreso y la riqueza, que permita el pleno ejercicio de la
libertad y la dignidad de los individuos, grupos y clases sociales, cuya seguri-
dad protege esta Constitución. El Estado tiene la obligación de hacer crecer el
empleo, a lo que si se agrega la orden del artículo 123 también constitucional
sobre el derecho de toda persona para tener un trabajo digno y socialmente
útil y la promoción para crear empleos y la organización social para el trabajo,
conforme a la ley, el Estado debe establecer el seguro de desempleo para cu-
brir el derecho prestacional del empleo.
Los derechos sociales tienen una importante y antigua tradición y trayec-
toria en la legislación mexicana que se consolidan en 1917 y se refuerzan
con reformas habidas en fechas posteriores, como pueden ser los cambios al
artículo 123 citado y que en lo particular puede hacerse referencia a la del 19
de diciembre de 1978 sobre la creación de empleos y la organización social
para el trabajo citada en el párrafo anterior. Hoy, la reforma constitucional, de
indudable valor jurídico y ilosóico, abre un enorme camino hacia uno de los
ideales de la humanidad, como es la justicia social.
La reforma constitucional que abre la competencia de las comisiones de
derechos humanos para conocer de los asuntos o quejas respecto de actos
administrativos que afecten derechos laborales conigura al mismo tiempo
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una especie de orden virtual para profundizar en el análisis de las reformas

propuestas a la LFT. Todavía podría extenderse más dicha investigación para
tocar el artículo 123 constitucional respecto a su división en los dos apartados
“A” y “B”, que no tiene razón legal alguna.
iii. Posibles discordancias y dudas
La atención que deben darse a las quejas en el campo del trabajo desata
una serie de cuestionamientos cuya resolución generará efectos de enorme
trascendencia. Así podrá ocurrir, verbigracia, respecto de la naturaleza jurídi-
ca de instituciones o de actos de las autoridades laborales de cuya caliicación
dependerá que las quejas sean válidas en el foro de los derechos humanos
que atienda el ombudsman, como puede ser igualmente la exigencia de crear el
seguro de desempleo.
Entre las interrogantes también sobresale la valoración de la naturaleza ju-
rídica de las juntas de conciliación y arbitraje. No faltará el argumento de que
siendo organismos dependientes del Poder Ejecutivo, sus actos no provengan
de autoridades jurisdiccionales y por lo tanto sean llevados al área adminis-
trativa, con lo cual podrían enilarse al camino del ombudsman. Este tema es
apertura de una polémica fundamental para determinar si las JCA deben pa-
sar al Poder Judicial o permanecer como “tribunales administrativos”, como
en realidad son, un tema que no tiene criterios uniformes.
Será necesario considerar igualmente al Tribunal Federal de Conciliación
y Arbitraje y a los organismos similares que funcionan a nivel estatal, con la
denominación que sea, toda vez que son dependencias gubernamentales in-
tegradas por un lado por representantes de las autoridades de gobierno y por
la otra por represetantes de sindicatos de trabajadores al servicio del Estado
—federal o local—, por lo que sus actos pueden caliicarse dentro del orden
administrativo. Estos argumentos son rebatibles y susceptibles de un riguroso
análisis bajo los cánones del derecho procesal en lo particular.
iV. derechos colectiVos
Entre los derechos colectivos del trabajo (a la sindicalización, a la negocia-

ción colectiva y a la huelga), la función administrativa tiene mucha presencia:
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registro de sindicatos (que se enrarece aún más cuando se debe hacer ante
las JCA estatales por tratarse de jurisdicción local) y la llamada toma de nota,
funciones que por largo tiempo fueron instrumentos de control de las autori-
dades con una injerencia que deinitivamente ha lastimado la libertad sindical.
Recientemente la Suprema Corte de Justicia de la Nación ha resuelto temas
beligerantes con respuesta de franco reconocimiento a la libertad sindical, en
que remarca el impedimento de la Secretaría del Trabajo y Previsión Social
para intervenir en la vida y gestión interna sindical.78 Por otra parte, y en
garantía a la libertad sindical que implica respeto a la autonomía sindical, se
ordenó que el procedimiento de toma de nota de los sindicatos debe regularse
por analogía con el del registro de los sindicatos y deberán regir los mismos
plazos con las mismas consecuencias para el primero como para el segundo
de los trámites. Faltará ahora buscar los caminos para defender la autoges-
tión de acuerdo con principios democráticos que permitan que los derechos
sindicales sean una realidad y no sólo una declaración.
La inspección del trabajo no es un derecho colectivo y sin duda es te-
ma administrativo, pero quisiera convocar a la relexión sobre el tema por
considerar dicha función gubernamental como uno de los instrumentos más
importantes en la defensa de los derechos humanos laborales. Los derechos
sociales de las colectividades de los trabajadores, o las sociedades de los asa-
lariados, son una respuesta a la defensa de los derechos esenciales inherentes
a la persona del trabajador cuando surgen las luchas de intereses de clase y en
ocasiones la inspección deformada o mal aplicada se convierte en un medio
de luchar en contra de los derechos de los trabajadores.
Sobre los derechos colectivos habrá que recordar a Roberto Castel, soció-
logo francés, quien explica que cuando se trata de trabajo asalariado, recono-
cidos los derechos fundamentales —en este caso, los sociales— se permite
colectivizar tales relaciones laborales mediante diversas estrategias (se podría
pensar en la negociación colectiva) que darán la oportunidad al trabajador
de abordar otras actividades, como pueden ser las de instruirse, capacitarse
7 A petición del Tercer Tribunal Colegiado en Materia de Trabajo, la SCJN revisó y mo-
diicó una jurisprudencia establecida en 2000, que facultaba a la STPS para cotejar las actas
de las elecciones sindicales y veriicar si éstas se apegaban a las disposiciones previstas en los
estatutos del sindicato. Información en: http://www.eluniversal.com.mx/primera/37119.html.
8 Jurisprudencia por contradicción de tesis 183/2011, suscitada entre el tercer y décimo
tercer tribunales Colegiados en Materia de Trabajo, ambos del primer circuito.
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u otras referidas a la cultura que tienen igualmente la naturaleza de derechos

humanos sociales. La inspección es parte de la cultura laboral como ésta es
parte de la cultura de la legalidad.
V. las normas internacionales en materia laboral
La obligatoriedad de los convenios y tratados ratiicados por la H. Cámara

de Senadores son derecho positivo y así se contempla; sin embargo, el tema
hoy se modiica en cuanto a la jerarquía de la norma constitucional que cede
la primacía a las de carácter internacional por la aplicación de los principios a
que se hizo referencia antes (pro persona, indivisibilidad) y modiicar los crite-
rios de interpretación, lo que tendrá que llevar a la revisión de disposiciones
de derecho interno que parecen estar en contradicción con algunos tratados.9
Con atención a lo anterior, no podrán dejarse de lado las frecuentes y rei-
teradas observaciones de los comités de expertos y de libetad sindical de la
Organización Internacional del Trabajo que año con año advierten el incum-
plimiento de convenios ratiicados que versan principalmente sobre temas de
igualdad, no discriminación y libertad sindical.
Es importante destacar que de los ocho convenios fundamentales adopta-
dos por la OIT (29, 87, 98,100, 105, 111, 138 y 182) sobre temas de trabajo
forzado, libertad sindical, trabajo infantil e igualdad en el trabajo, respectiva-
mente, México tiene ratiicados seis y están pendientes el número 98 sobre
Libertad Sindical y Negociación Colectiva y el 138 sobre la Edad Mínima de
Admisión en el Trabajo.
9 Tal es el caso de la fracción VII del artículo 123, sobre igualdad de salario, que no res-
ponde al Convenio 100 de la OIT que argumenta para tal semejanza el valor del trabajo.
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EL PROCEDIMIENTO ORDINARIO LABORAL
EN LA LEY FEDERAL DEL TRABAJO
ORDINARY LABOR PROCEDURE IN THE FEDERAL
LABOR ACT
LA PROCÉDURE ORDINAIRE DANS LA LOI
MEXICAINE DU TRAVAIL
Claudia Lizbeth RamíRez JuáRez*
I. IntRoducción
E l derecho procesal del trabajo, particularmente en el caso de México,

se encuentra bajo un gran dilema, pues no ha sido eiciente a la hora
de resolver las controversias suscitadas de una relación laboral (de naturaleza
individual o colectiva), generando críticas y poniendo sobre la mesa del de-
bate la necesidad de reformar nuevamente al proceso laboral, que no ha sido
modiicado desde 1980.
En el caso concreto del procedimiento ordinario laboral, objeto de este
trabajo, resalta su importancia por ser el procedimiento más utilizado en la re-
solución de conlictos laborales. Por esta razón se debe hacer hincapié en que
el proceso laboral debe mantener su estructura de principios fundamentales,1
pero sin olvidar las necesidades que van apareciendo con los cambios sociales
y, sobre todo, los cambios que aparecen por la modiicación de las bases del
derecho laboral.
* Área Jurídica del Instituto Mexicano del Seguro Social (clausliz@msn.com). Doy todas las
muestras de mi gratitud al profesor Poririo Marquet Guerrero de la Facultad de Derecho de la

UNAM, por sus valiosos comentarios y críticas en el desarrollo de este trabajo.
1 No olvidemos que el derecho procesal del trabajo en México se rige por los principios
de publicidad, gratuidad, inmediatez, oralidad, instancia de parte y suplencia de la demanda del

trabajador, tal y como lo señala el artículo 685 de la Ley Federal del Trabajo.
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216 CLAUDIA LIZBETH RAMÍREZ JUÁREZ
La legislación y la jurisprudencia, en la regulación del procedimiento or-

dinario laboral y en general de los procedimientos contemplados por la Ley
Federal del Trabajo (LFT), se encuentran un paso atrás de las necesidades de
la sociedad. La explosión demográica, el aumento de relaciones obrero-pa-
tronales, los vicios en la utilización de los procedimientos laborales y las dei-
ciencias en las juntas de Conciliación y Arbitraje, han venido a ser verdaderos
obstáculos para la obtención de una adecuada impartición y procuración de
justicia laboral. Mientras tanto, la doctrina procesal laboral ha avanzado en las
críticas de este fenómeno, proponiendo soluciones que hasta el momento no
han sido atendidas en los ordenamientos legales.
En materia de procuración de justicia laboral, en 2010 la Procuraduría Fe-
deral de la Defensa del Trabajo atendió la cantidad de 203,522 asuntos,2 de
los cuales 30,295 llegaron a un juicio, lo que representa una carga importante
para la Junta Federal de Conciliación y Arbitraje, esto sin contar los asuntos
patrocinados por abogados particulares, y los asuntos que se ventilan en las
juntas locales de Conciliación y Arbitraje. Este panorama tiene por objeto
clariicar la necesidad de atender las características de los procesos laborales
que tanta falta hace.
En este trabajo abordaremos en especíico el tema del procedimiento or-
dinario laboral, revisando su desarrollo procesal y la importancia que tiene en
la impartición de justicia laboral.
II. ámbito de aplicación
Como toda igura procesal, el procedimiento ordinario laboral tiene un

ámbito especíico de aplicación, que atiende directamente al caso en que se
aplicará, así como a la autoridad que debe conocer del asunto. El ámbito de
aplicación del procedimiento ordinario laboral es importante para determinar
la competencia misma de los tribunales del trabajo que se sujeta a lo dispuesto
por la ley a nivel legislativo y constitucional.
2 Datos disponibles en el portal de la Secretaría del Trabajo y Previsión Social: http://www.
stps.gob.mx/bp/secciones/conoce/areas_atencion/areas_atencion/web/menu_infsector.html.
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EL PROCEDIMIENTO ORDINARIO LABORAL... 217
1. Conlictos de trabajo
Para la aplicación del procedimiento ordinario laboral evidentemente se

requiere que exista una controversia derivada de un conlicto de trabajo que
genere la necesidad de resolver u otorgar la razón a alguno de los sujetos
procesales típicos en una controversia laboral (patrón o trabajador). Como
una primera aproximación, referimos que el vocablo conlicto se deriva de la
voz latina conligere, que signiica combatir o, por extensión, combate, zozobra,
inquietud, apuro, aprieto, compromiso, grave.3
En materia procesal, el profesor José Ovalle Favela señala que el conlicto
se convertirá en litigio cuando una persona formula contra otra una preten-
sión, es decir, le exige la subordinación del interés ajeno al interés propio; y
frente a esa pretensión, la otra parte expresa su resistencia ante la pretensión
que se le reclama. En caso de no existir una resistencia estaríamos en presen-
cia de una sumisión, y por lo tanto el conlicto estaría resuelto.4
Particularmente, y al referirnos al conlicto de trabajo, podemos señalar
que los conlictos laborales existirán siempre que estén en juego intereses
contrarios sobre derechos y obligaciones surgidos de una relación de trabajo
o sólo vinculados a ésta, pues pudiera presentarse el antagonismo antes de
que exista la misma relación de manera lo que una buena deinición aclararía.5
Como hemos señalado, la existencia de un conlicto de trabajo presupone
la existencia de una relación laboral que se encuentra debidamente identii-
cada, para que el derecho procesal del trabajo pueda encontrar el ámbito de
aplicación respectivo, pues en caso de no acreditarse la existencia de la rela-
ción laboral (situación que puede ser sometida mediante un conlicto laboral),
las pretensiones exigidas serán negadas.
Existen diversas clasiicaciones en torno a los conlictos de trabajo. En este
trabajo, y por parecernos apropiada, manejaremos la siguiente clasiicación6
sujeta a criterios especíicos:
3 Tena Suck, Rafael y Morales S., Hugo Italo, Derecho procesal del trabajo, México, Trillas,
1991, p. 28.
4 Ovalle Favela, José, Teoría general del proceso, 5a. ed., México, Oxford University Press,
2001, p. 4.
5 Kurczyn Villalobos, Patricia et al., La justicia laboral: administración en impartición, México,
UNAM, 2005, p. 67.

6 Véase Ovalle Favela, José, op. cit., p. 64.
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1) Conlictos jurídicos-individuales: surgen entre trabajadores y patrones de-

terminados, en relación con conlictos derivados del cumplimiento o
incumplimiento del contrato individual de trabajo o de los derechos y
obligaciones derivados de la legislación laboral.
2) Conlictos jurídicos-colectivos: se originan entre sindicatos y patrones cuando
se hace referencia a una de las instituciones del derecho colectivo de
trabajo, como puede ser el caso del contrato colectivo de trabajo o el
contrato-ley.
3) Conlictos colectivos de naturaleza económica: son aquellos que surgen con mo-
tivo del planteamiento de modiicar o implantar nuevas condiciones de
trabajo, o bien la suspensión o terminación de las relaciones colectivas
de trabajo, salvo que la legislación laboral prevea un procedimiento dis-
tinto.
4) Conlictos interobreros: son aquellos que se reieren a los conlictos genera-
dos por la preferencia de derechos o por movimientos escalafonarios;
debemos señalar que si bien la denominación pudiese hacer pensar que
se reiere especíicamente a conlictos entre trabajadores, también lo es
que en este tipo de conlictos la parte demandada siempre estará con-
formada por el sindicato y el patrón, cuando este primero existe en el
centro de trabajo.
5) Conlictos intersindicales: son aquellos que se plantean entre dos o más sin-
dicatos sobre la titularidad de un contrato colectivo de trabajo o sobre
la administración de un contrato-ley.
6) Conlictos entre trabajadores y sindicatos: son aquellos que surgen principal-
mente con motivo de la aplicación de la “cláusula de exclusión” que
fuera declarada inconstitucional en 2000. Debemos añadir, a lo señalado
por el maestro Ovalle Favela, que este tipo de conlictos no se limitan
a esa cuestión, pues podemos encontrarnos con otro tipo de procedi-
mientos en que se pueden contraponer los intereses del sindicato con
los de otros trabajadores, como el caso de las elecciones sindicales don-
de haya inconformidad.
Así pues, la importancia de conocer la naturaleza y los alcances de los

conlictos de trabajo es fundamental para determinar el procedimiento que
habrá de aplicarse a determinada cuestión, atendiendo a las características, los
sujetos y las implicaciones del mismo.
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2. Aplicación del procedimiento ordinario laboral
Nuestra Constitución señala en su artículo 123, aparado A, fracción XXXI,

cuáles son los asuntos de los que conocerán las juntas de Conciliación y Arbi-
traje en el ámbito local, y cuáles son los asuntos de competencia exclusiva de
las autoridades federales, delimitando con ello y de forma general el ámbito
de aplicación jurisdiccional de la ley laboral.
Hablando del caso concreto del procedimiento ordinario laboral, la LFT
busca dejar un amplio margen de aplicación de este procedimiento, al señalar
en su artículo 870 que: “Las disposiciones de este capítulo rigen la tramitación
y resolución de los conlictos individuales y colectivos de naturaleza jurídica que no tengan
una tramitación especial7 en esta ley”.
A este respecto, el profesor Néstor de Buen señala que: “El juicio ordina-
rio laboral podría ser caliicado del juicio de mayor cuantía por comparación
con aquellos que se tramitan en juicio especial. En realidad es un procedi-
miento de carácter general, quiere decir, preferentemente, los conlictos jurí-
dicos deben ventilarse en juicio ordinario sobre aquellos que tengan señalada
una gestión especial”.8
De lo anterior conviene comentar que el procedimiento ordinario laboral
busca ser la “regla” en la resolución de los conlictos laborales, por atender a
conlictos jurídicos, tanto individuales como colectivos. Al respecto, y visto
desde el punto de vista práctico, este procedimiento es el que tiene mayor
cantidad de asuntos en las juntas de Conciliación y Arbitraje, representando
la mayor carga de trabajo para éstas.
A continuación, y después de haber revisado las generalidades del proceso
laboral y las especiicaciones teóricas del procedimiento ordinario laboral,
realizaremos un análisis descriptivo partiendo de las consideraciones hechas
por la LFT.
7 Por tramitación especial debemos considerar a aquellos que tienen su procedimiento
establecido en la LFT y que son los procedimientos especiales, el procedimiento de huelga y

los procedimientos de ejecución, a los que podemos incorporar el procedimiento colectivo
de naturaleza económica que también tiene sus consideraciones especíicas en la legislación
laboral.
8 Buen L., Néstor de, Derecho procesal del trabajo, 12a. ed., México, Porrúa, 2002, p. 567.
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III. pRimeRas actuaciones en el pRocedimiento

oRdinaRio laboRal
Tal y como lo señala el artículo 871 LFT, el procedimiento se iniciará con

la presentación del escrito de demanda ante la oicialía de partes o la unidad
receptora de la junta competente, la cual lo turnará al pleno o a la junta es-
pecial que corresponda, el mismo día antes de que concluyan las labores de
la junta.
La LFT señala que el pleno o la junta especial, dentro de las veinticuatro
horas siguientes, contadas a partir del momento en que reciba el escrito de de-
manda, dictará acuerdo en el que señalará día y hora para la celebración de la
audiencia de conciliación, demanda y excepciones, y ofrecimiento y admisión
de pruebas, que deberá efectuarse dentro de los quince días siguientes al en
que se haya recibido el escrito de demanda (artículo 873). En la práctica esto
no sucede así, pues la excesiva carga de trabajo de las juntas de Conciliación
y Arbitraje hace que este paso llegue a tardar aproximadamente un mes. En
cualquier caso, si la notiicación no se hace con una anticipación mínima de
diez días, o no se notiica a alguno de los demandados (cuando son varios), se
deberá señalar nueva fecha y hora para la celebración de la audiencia, siempre
y cuando las partes no concurran a la misma (quienes tendrán el derecho de
alegar lo conducente ante la falta de notiicación), o el actor se desista de las
acciones ejercidas en contra de los demandados que no hayan sido notiica-
dos (artículo 874).
Cabe señalar que en la demanda del trabajador se ve expresado uno de los
principios del derecho procesal del trabajo, el de suplencia de la deiciencia de
la demanda (artículo 685), que se traduce en la subsanación que hará la junta
cuando ésta sea incompleta, o no comprenda las prestaciones correspondien-
tes al trabajador conforme a la ley. Por otra parte, y bajo esta tesitura, cuando
el actor sea el trabajador o sus beneiciarios, la junta, en caso de que notare
alguna irregularidad en el escrito de demanda, o que estuviera ejercitando
acciones contradictorias, al admitir la demanda le señalará los defectos u omi-
siones en que haya incurrido y lo prevendrá para que los subsane dentro de
un término de tres días (artículo 873).
Como hemos mencionado, y atendiendo al principio de concentración, se busca
preparar un procedimiento que pueda desarrollarse sustancialmente en una
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sola audiencia, situación que en la práctica merece alguna reconsideración,

pues difícilmente se logra este cometido, por lo que nuevamente debemos
poner en entredicho a la eicacia en la impartición de justicia laboral.
A ese respecto, las primeras actuaciones de la junta son determinantes en
el debido seguimiento dado a un juicio, ya que cualquier violación o falta de
formalidad que sea de imposible reparación o trascendente en el resultado
son materia de impugnación vía amparo, circunstancia no deseada por las
juntas, debido a su alta carga de trabajo.
IV. la etapa de conciliación
La etapa de conciliación, primera etapa del procedimiento ordinario la-

boral, tendrá como intención la de conciliar los intereses entre la partes para
evitar llegar al juicio laboral, propiamente dicho. Así, en teoría, sólo deberán
llegar a juicio los asuntos que verdaderamente contengan la oposición de
intereses irreconciliables.
La naturaleza jurídica de la función conciliatoria, de naturaleza autocom-
positiva, es equivalente a una función jurisdiccional, justiicada por sus ines,
que son resoluciones acordadas o compuestas entre las partes cuyos intereses
encontrados logran un punto intermedio, su común acuerdo alcanza la fuerza
legal y les obliga a lo pactado.9 Así pues, tenemos a la conciliación como uno
de los medios alternativos en la solución de las controversias cuya aplicación
en el proceso laboral es una necesidad, y que aplicada correctamente tendrá
efectos positivos.
1. Generalidades de la conciliación
En la etapa de conciliación se pueden dar los supuestos de la conciliación,

la inasistencia, la obtención de un convenio o el diferimiento de la audiencia.
Esta etapa de conciliación está perfectamente delimitada como la primera
parte del procedimiento ordinario laboral; encuentra su regulación especíica
en el artículo 876, en cuyas dos primeras fracciones se explican las caracterís-
ticas de esta etapa:
9 Kurczyn Villalobos, op. cit., p. 102.
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1) Comparecencia personal de las partes: esto es, sin la comparecencia de abo-

gados patronos, asesores o apoderados, buscando que la etapa concilia-
toria sea verdaderamente eso, y no se inmiscuyan los intereses o puntos
de vista de terceras personas. Evidentemente, cuando el demandado
sea una persona moral, acudirá a esta etapa la persona facultada para tal
efecto, mientras que en el caso del trabajador, su comparecencia será
siempre personal.
2) Intervención de la junta: la junta intervendrá para la celebración de pláticas
entre las partes y exhortará a las mismas para que procuren llegar a un
arreglo conciliatorio. En realidad, si las partes no intentan la concilia-
ción por sí mismas, con el peso de los consejos de sus abogados que
conocen las implicaciones de un procedimiento de esta naturaleza, la
etapa se convierte en un mero requisito formal,10 tal y como lo es en la
realidad, pues generalmente las partes comparecen con el dicho previo
de los abogados de que no hay conciliación, pues las pláticas conciliato-
rias ya se dieron fuera del procedimiento.
2. Efectos
Los efectos de esta etapa también encuentran su fundamento en el artículo

876 de la LFT, y obedecen a los supuestos que hemos señalado con ante-
rioridad. Naturalmente, el objetivo deseado es la obtención de un acuerdo
conciliatorio, lo que casi no se da.
1) Obtención de un acuerdo conciliatorio: si las partes llegaren a un acuerdo se

dará por terminado el procedimiento, pues se realizará un convenio que
se someterá a la aprobación de la junta, principalmente para veriicar
la inexistencia de alguna irrenunciabilidad en los derechos laborales; si
el convenio se apega a derecho, producirá todos los efectos jurídicos
inherentes a un laudo.
2) Pláticas conciliatorias: las partes, de común acuerdo, podrán solicitar se
suspenda la audiencia con objeto de conciliarse; y la junta, por una so-
la vez, la suspenderá y ijará su reanudación, quedando notiicadas las
10 Buen L., Néstor de, op. cit., p. 570.
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partes de la nueva fecha con los mismos apercibimientos contemplados

en la ley.
3) Apercibimientos: si las partes no llegan a un acuerdo, se les tendrá por
inconformes, pasando a la etapa de demanda y excepciones. En caso de
que las partes no concurran a esta etapa, se les tendrá por inconformes
con todo arreglo y deberán presentarse personalmente a la etapa de
demanda y excepciones.
V. la etapa de demanda y excepciones
Una vez terminada la etapa de conciliación, y con el desarrollo normal del

procedimiento ordinario laboral, continúa la etapa de demanda y excepcio-
nes, que en el caso concreto viene a ser donde nace el conlicto de trabajo
propiamente dicho como tal, pues es donde la parte actora ija sus pretensio-
nes, ejercitando una acción, y la parte demandada se resiste, oponiendo las
excepciones legales que considere pertinentes.
Sin lugar a dudas, la etapa de demanda y excepciones es la parte más im-
portante en el desarrollo del procedimiento ordinario laboral, pues es el resul-
tado del fracaso en la etapa de conciliación, y la base de lo que sucederá en la
etapa probatoria. La ijación de la litis, por medio de los hechos controvertidos,
vendrá a ser el fundamento para que la autoridad laboral resuelva el conlicto
planteado, por medio de la valoración de los elementos que le sean propor-
cionados en el desarrollo del procedimiento.
Es tanta la intención de la autoridad laboral, por lo menos en lo dispuesto
por la ley, que el primer paso en la etapa de demanda y excepciones es una
exhortación a las partes para que reconsideren la situación (esto atendiendo a
una extensión de la función conciliatoria); en caso de que las partes persistan
en su actitud, se le da la palabra a la parte actora para que exponga su deman-
da, y la etapa comienza (artículo 878, fracción I).
1. La demanda
La demanda es el acto procesal mediante el cual la parte actora exige el

cumplimiento de determinadas prestaciones a su contraparte (parte deman-
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dada) en ejercicio de una acción que le justiique la obtención de ese derecho.

En el procedimiento laboral ordinario vamos a tener las acciones derivas del
acto que dé origen al procedimiento y que van a variar dependiendo de si se
trata de un ejercicio individual o colectivo.
Una vez que el personal jurídico de la junta de Conciliación y Arbitraje ha
hecho la exhortación a las partes de reconsiderar una posible conciliación, y
éstas han persistido en su actitud, el actor expondrá su demanda, ratiicándola
o modiicándola, precisando los puntos petitorios. Si el promovente, siempre
que se trate del trabajador, no cumpliere los requisitos omitidos o no subsa-
nare las irregularidades que se le hayan indicado en el planteamiento de las
adiciones a la demanda, la junta lo prevendrá para que lo haga en ese momen-
to (artículo 878, fracción II); si la demanda se modiica de forma sustancial,
de oicio la junta debe suspender la audiencia, ya que el demandado no tiene
conocimiento de estas nuevas circunstancias y se encontraría en estado de
indefensión.
Como podemos observar, el trabajador se encuentra con un segundo mo-
mento de prevención al momento de ejercitar su acción, pues ya desde la
presentación misma de la demanda, la junta le pudo haber señalado las dei-
ciencias al hacer sus pretensiones, caso contrario del patrón, que no goza de
estos beneicios.
2. La contestación a la demanda
La contestación de la demanda se dará en términos de la expresión de

excepciones, como contrapeso a las acciones intentadas por la parte actora.
En ejercicio de la excepción o derecho de defensa en juicio, la parte deman-
dada opone sus excepciones contrarias al ejercicio o acción de su contraparte.
Eventualmente, la parte demandada puede ejercer la acción y formular una
pretensión, cuando reconviene o contrademanda a la parte actora; en este
caso, la parte demanda asume también el papel de parte actora por lo que se
reiere a la reconvención; igualmente la parte actora original se convierte en
demandada en la reconvención.11 En el procedimiento ordinario laboral, el
caso de reconvención promovida por el patrón es un caso poco frecuente,
11 Ovalle Favela, José, op. cit., p. 170.
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pues el patrón sólo goza de algunas acciones en ese sentido, como en el caso
del pago de salarios en exceso.
Continuando con el desarrollo del procedimiento ordinario laboral, una
vez que el actor expone su demanda, el demandado procederá, en su caso,
a dar contestación a la demanda de forma oral o por escrito. En este último
supuesto estará obligado a entregar copia simple al actor de su contestación;
si no lo hace, la junta la expedirá con costo para el demandado (artículo 878,
fracción III).
En el escrito de contestación y siguiendo la función del demandado, éste
opondrá sus excepciones y defensas, debiendo referirse a todos y cada uno de
los hechos aducidos en la demanda, airmándolos o negándolos, y expresan-
do los que ignore cuando no sean propios; pudiendo agregar las explicaciones
que estime convenientes. Si el demando recurre al silencio o a las evasivas
provocará que se le tengan por admitidos aquellos hechos sobre los que no se
suscite controversia, y no podrá admitirse prueba en contrario. La negación
pura y simple del derecho importa la confesión de los hechos. La confesión
de éstos no entraña la aceptación del derecho (artículo 878, fracción IV).
El demandado tiene la posibilidad de establecer las excepciones que con-
sidere pertinentes y que pueden ser ad causam o ad procesum. En el primer
supuesto, las defensas que alegue el demandado se referirán a circunstancias
que destruyan el vínculo jurídico-laboral, como el caso de negar la relación
de trabajo o decir que se está en presencia de un vínculo distinto al laboral;
en el segundo supuesto tenemos aquellas excepciones que buscan afectar al
proceso, como la de incompetencia.
En caso de que el demandado utilice la excepción de incompetencia, aun
así deberá contestar la demanda en la misma audiencia, y si no lo hiciere y
la junta se declara competente, se tendrá por confesada la demanda (artículo
878, fracción V).
3. Efectos
Como parte de esta etapa, una vez que las partes han expresado sus accio-
nes y excepciones, éstas podrán por una sola vez replicar (manifestaciones del
actor sobre la contestación del demandado) y contrarreplicar (contestación
que hace el demandado de la réplica) brevemente, asentándose en actas sus
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alegaciones si así lo solicitaren (artículo 878, fracción VI). El aspecto de la

brevedad es por demás relativo e impreciso, pues la “brevedad” no se mide
en el tiempo, ya que si la demanda es muy amplia y la contestación también,
evidentemente la réplica y contrarréplica seguirán la misma suerte.12
Posteriormente, si el demandado reconviene al actor, éste procederá a con-
testar de inmediato, o bien, a solicitud del mismo, la junta acordará la suspen-
sión de la audiencia, señalando para su continuación una fecha dentro de los
cinco días siguientes (artículo 878, fracción VII), situación que en la práctica
no acontece, pues la dilación es mayor.
Como lo hemos mencionado anteriormente, el efecto más importante en
esta etapa es la ijación de la litis; sin embargo, se puede dar el supuesto de
que esto no se dé en los términos de un proceso. Si recordamos la etapa de
conciliación, el hecho de no asistir a ella sólo es muestra de la inconformidad
de llegar a un acuerdo, en tanto que en el caso de la etapa que analizamos,
la inasistencia trae consecuencias procesales, pues la audiencia se debe con-
tinuar con o sin las partes. Podemos resumir estos efectos, basándonos en el
artículo 879 LFT, en los siguientes:
1) Incomparecencia del actor: si el actor no comparece al periodo de demanda

y excepciones, se tendrá por reproducida su demanda.
2) Incomparecencia del demandado: si el demandado no concurre, la demanda
se tendrá por contestada en sentido airmativo, sin perjuicio de que en la
etapa de ofrecimiento y admisión de pruebas, demuestre que el actor no
era trabajador o patrón, que no existió el despido o que no son ciertos
los hechos airmados en la demanda.
En este caso, los efectos para la parte que deje de asistir a la etapa de de-
manda y excepciones pueden ser catastróicos. Principalmente el demandado
es quien sufriría las peores consecuencias por no comparecer en esta etapa,
aunque posteriormente se pueda incorporar a la audiencia y demostrar en la
etapa probatoria alguno de los supuestos que le permitieran complementar
su defensa.
También la parte actora que necesite enderezar su demanda y no lo haga
por dejar de comparecer a esta audiencia puede sufrir las consecuencias pro-
12 Buen L., Néstor, op. cit., p. 573.
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cesales, pero de ninguna forma dejará de haber litis; incluso en el caso de que
no comparezca ninguna de las partes.
VI. Las pRuebas
En el ámbito jurídico-procesal, la expresión prueba tiene dos signiicados:

denota un sistema de normas adjetivas —los ordenamientos procesales ob-
jetivos, dentro de los que normalmente se contienen los procedimientos
probatorios— y un sistema de conceptos: integradores de un capítulo o ra-
ma de la ciencia del derecho procesal. Es de entenderse que ambos sentidos
concuerdan con los dos momentos del concepto, que es actividad pensante
y a la vez como objeto pensado.13
Los sistemas probatorios son importantes para la determinación de quién

tiene la razón en una controversia, no sólo laboral, pues las pruebas son los
medios idóneos que permiten al actor y al demandado justiicar el ejercicio
de acción o la eicacia de las excepciones. Para la teoría procesal, las pruebas
han sido objeto de múltiples interpretaciones, según la óptica desde la cual se
les quiera analizar; sin embargo, en el derecho procesal del trabajo, la noción
de prueba siempre estará acompañada de la noción de derecho procesal, que
gozan las partes de una controversia, que se regulará por normas adjetivas y
cuya principal inalidad es comprobar que los hechos aducidos son ciertos.
En un procedimiento laboral, incluido el procedimiento ordinario, son ad-
misibles todos los medios de prueba que no sean contrarios a la moral y al
derecho (artículo 776); que se reieran a hechos controvertidos (artículo 777);
que sean ofrecidas con todos los medios necesarios para su desahogo (artícu-
lo 780); que se ofrezcan de manera oportuna, es decir en la misma audiencia,
salvo que se reieran a hechos supervenientes o que tengan por in probar las
tachas que se hagan valer en contra de los testigos (artículo 778), y que sean
de posible desahogo.
El sistema procesal laboral, a pesar de que su naturaleza es dispositiva
de las partes, se encuentra con particularidades como las contenidas en los
artículos 779, 782 y 784 LFT, que son claras muestras de la participación
13 Díaz de León, Marco Antonio, Las pruebas en el derecho procesal del trabajo, México, Manuel
Porrúa, 1981, p. 58.
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de la junta en el desarrollo del procedimiento laboral, pues le permite una

conducta particularmente activa en las diligencias probatorias; esto como un
mecanismo que antecede la resolución que dicha autoridad debe emitir en el
asunto que corresponda y que atiende a la necesidad de la junta de allegarse
de los medios idóneos para llegar a la verdad jurídica.
Las pruebas cuyo ofrecimiento es más común en materia laboral se en-
cuentran señaladas en el artículo 776 LFT, y desarrolladas en las secciones
subsecuentes, siendo las siguientes:14
1) Confesional (artículos 786-794).

2) Documental (artículos 795-812).
3) Testimonial (artículos 813-820).
4) Pericial (artículos 821-826).
5) Inspección (artículos 827-829).
6) Presuncional (artículos 830-834).
7) Instrumental de actuaciones (artículos 835 y 836).
8) Fotografías y, en general, aquellos medios aportados por los descubri-
mientos de la ciencia (en especíico estas pruebas no encuentran su
regulación especial en la LFT; sin embargo, en el caso de las fotografías
y las videograbaciones, a pesar de que se encuentran mencionadas de
forma especíica, son consideradas como una variante de las pruebas
documentales).15
14 El tema de las pruebas en el proceso laboral se menciona para no dejar la coyuntura en
el presente trabajo, con la aclaración de que su estudio requeriría un análisis particular que no
es objeto del presente.
15 Novena Época, Tribunales Colegiados de Circuito, Semanario Judicial de la Federación y
su Gaceta, noviembre de 2004, t. XX, p. 2049, tesis VIII.4o.7 L. “VideogRabaciones en el

pRocedimiento laboRal. Al seR una vaRiante de la pRueba documental les Resul-
tan aplicables las Reglas pRevistas paRa ésta poR la Ley FedeRal del TRabaJo. El
artículo 776, fracción VIII, de la Ley Federal del Trabajo establece que en el proceso laboral
son admisibles toda clase de pruebas, siempre que no sean contrarias a la moral o al derecho
y prevé, especialmente, entre otras pruebas, las fotografías y, en general aquellos medios apor-
tados por los descubrimientos de la ciencia; por lo cual, es incuestionable que las grabaciones
videográicas constituyen un adelanto cientíico que puede resultar útil como medio probato-
rio; sin embargo, su ofrecimiento, admisión, desahogo y valoración no están regulados por la
legislación laboral citada, como sucede en relación con la confesional, la testimonial, la pericial
y la documental. No obstante ello, si mediante los videocasetes se reproducen imágenes de he-
chos que pueden tener algún signiicado probatorio procesal, en tanto que los tratadistas de la
teoría general del proceso, particularmente de la prueba judicial, coinciden en que la prueba de
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1. Ofrecimiento
El laboralista Miguel Bermúdez Cisneros señala que el ofrecimiento de

pruebas
…es el acto procesal, mediante el cual el actor pone a disposición del tribu-
nal juzgador los elementos de prueba con los que pretende comprobar su
situación o acción, y el demandado a su vez pone sus respectivas pruebas a
in de comprobar sus excepciones y defensas, es el que corresponde a lo que
Carnelutti llamaba la disponibilidad de la prueba. Según él, no bastaba que las
pruebas existan, sino que es necesario, además, que las partes y el tribunal
dispongan de ellas, es decir, presentarlas en el juicio para que sirvan de base
a la sentencia y la normación de éste.16
Efectivamente, mediante el ofrecimiento se pone ante la autoridad juz-

gadora el legajo probatorio por el cual se pretende justiicar la acción o la
excepción; ya corresponderá al tribunal hacer las diligencias y tomar las consi-
deraciones que correspondan a derecho, tal y como lo veremos más adelante,
pero mientras tanto el ofrecimiento de pruebas, en el procedimiento ordina-
rio laboral, constituye la siguiente etapa dentro de la audiencia.
En el artículo 880 LFT se establecen los lineamientos para desarrollar la
fase probatoria; en lo que respecta a este apartado, sólo nos interesan las pri-
meras tres fracciones que se reieren al ofrecimiento de las probanzas.
1) Ofrecimiento de pruebas de las partes: el actor ofrecerá sus pruebas en re-

lación con los hechos controvertidos. Inmediatamente después el de-
mandado ofrecerá sus pruebas y podrá objetar las de su contraparte, y
aquél a su vez podrá objetar las del demandado. Las objeciones podrán
referirse a dos cuestiones en lo particular: el alcance y valor probatorio,
y la autenticidad.
documentos comprende todo aquel instrumento mediante el cual se representan, de manera

gráica, hechos relevantes para el proceso de que se trata, susceptibles de ser apreciados por
los sentidos; consecuentemente, debe concluirse que los videocasetes, dada su naturaleza, son
una variante de la prueba documental, por ello, les resultan aplicables las reglas sobre el ofrecimiento, admisión,
desahogo, objeciones, alcance y valor probatorio establecidas por la Ley Federal del Trabajo para la prueba
documental”. Cuarto Tribunal Colegiado del Octavo Circuito.
16 Bermúdez Cisneros, Miguel, Derecho del trabajo, 10a. reimp., México, Oxford University
Press, 2010, p. 423.
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Cabe señalar que la falta de comparecencia de alguna de las partes en

esta etapa se traduce en la preclusión del derecho de ofrecer pruebas.
2) Pruebas sobre pruebas de la contraparte: las partes podrán ofrecer nuevas
pruebas, siempre que se relacionen con las ofrecidas por la contraparte
y que no se haya cerrado la etapa de ofrecimiento de pruebas. Asimis-
mo, en caso de que el actor necesite ofrecer pruebas relacionadas con
hechos desconocidos que se desprendan de la contestación de la de-
manda, podrá solicitar que la audiencia se suspenda para reanudarse a
los 10 días siguientes a in de preparar dentro de este plazo las pruebas
correspondientes a tales hechos.
3) Requisitos en el ofrecimiento de pruebas: las pruebas deberán ofrecerse con los
términos y características generales que hemos mencionado con ante-
rioridad, y con las particularidades que correspondan a cada probanza.
4) Pruebas sobre hechos supervenientes y tachas: la LFT, a diferencia de otros or-
denamientos jurídicos, no hace referencia a las pruebas supervenientes
propiamente dichas, pues es muy especíica al contemplar el caso con-
creto de las pruebas sobre hechos supervenientes y las tachas, las cuales
pueden ser ofrecidas y admitidas aun cuando la etapa ya se hubiese
cerrado (artículo 881).
Un punto fundamental se va a referir a la carga de la prueba según correspon-

da a las partes. El artículo 784 señala las causas que permitirán la eximición de
la carga de prueba al trabajador, y se reiere a la obligación patronal de contar
con los documentos relacionados con el trabajador en el desempeño de su
trabajo; la falta de presentación de éstos presume como ciertos los hechos
alegados por el trabajador. Por otra parte, cuando el patrón logra revertir la
carga de la prueba, es porque negó la relación laboral, o porque el trabajador
demandó en el ámbito de los riesgos de trabajo.
2. Admisión
La etapa de admisión de pruebas corresponde a una de las actuaciones de

la junta, donde determinará si las probanzas que le fueron ofrecidas cumplen
con los requisitos que hemos mencionado con anterioridad, y merecen ser
consideradas para continuar con la secuela procesal. La admisión de pruebas
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es de actuación exclusiva de la junta; es un acto procesal donde las partes

esperan el resultado de las consideraciones de la junta.
La fracción IV del artículo 880 es muy clara al señalar que: “Concluido el
ofrecimiento, la Junta resolverá inmediatamente sobre las pruebas que admita y
las que deseche”. Como podemos observar, la determinación de la junta puede
ser admitiendo o desechando una prueba, debiendo fundamentar y motivar cual-
quiera de las decisiones para evitar alguna violación procedimental, la que
desde luego puede ser combatida por los medios destinados para ello.
Una vez que la junta ha determinado si admite o desecha las pruebas,
deberá dictar un acuerdo donde señalará día y hora para la celebración de la
audiencia de desahogo de pruebas, que por ley deberá efectuarse dentro de
los diez días hábiles siguientes (situación que tampoco ocurre en la realidad);
de igual forma deberá ordenar, si es el caso, se giren los oicios necesarios
para recabar los informes o copias que deba expedir alguna autoridad o exhi-
bir persona ajena al juicio y que haya solicitado el oferente, con los apercibi-
mientos contemplados en la ley. Igualmente se dictarán las medidas que sean
necesarias a in de que el día de la audiencia se desahoguen todas las pruebas
que se hayan admitido (artículo 883).
Cuando por la naturaleza de las pruebas admitidas la junta considere que
no es posible desahogarlas en una sola audiencia, en el mismo acuerdo se-
ñalará los días y horas en que deberán desahogarse, aunque no guarden el
orden en que fueron ofrecidas, procurando se reciban primero las del actor
y después las del demandado, siempre y cuando se encuentren debidamente
preparadas.
3. Desahogo
El desahogo de las pruebas es el momento procesal en que las partes ma-

niiestan ante la autoridad las pruebas que les fueron previamente admitidas,
con la intención de probar su dicho y fundamentar sus acciones o sus excep-
ciones. En esta etapa, no sólo se requiere el apego a la ley, sino también la
habilidad de la persona que esté desahogando las probanzas, para obtener los
resultados esperados y probar aquello que verdaderamente se quiere probar.
El desahogo de las pruebas en el procedimiento ordinario laboral se con-
sidera en una audiencia especial regulada en el artículo 884 LFT, debiendo
seguir las siguientes reglas:
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1) Una vez que se abre la audiencia se procederá a desahogar todas las

pruebas que se encuentren debidamente preparadas, procurando que
sean primeramente las del actor e inmediatamente las del demandado
o, en su caso, aquellas que hubieren sido señaladas para desahogarse en
su fecha. Es decir, la intención primaria de la autoridad es que todas las
pruebas se desahoguen en una misma audiencia.
2) Si por algún motivo faltare por desahogar alguna prueba, por no es-
tar debidamente preparada, se suspenderá la audiencia para continuar-
la dentro de los diez días siguientes, haciéndose uso de los medios de
apremio a que se reiere esta ley. Por ejemplo, si un testigo no asiste a
la audiencia.
3) En caso de que las únicas pruebas que falten por desahogar sean copias
o documentos que hayan solicitado las partes, no se suspenderá la au-
diencia, sino que la junta requerirá a la autoridad o funcionario omiso
para que le remita los documentos o copias; si dichas autoridades o
funcionarios no cumplieran con esa obligación, a solicitud de parte, la
junta se lo comunicará al superior jerárquico para que se le apliquen las
sanciones correspondientes.
4. La posibilidad de alegar
El alegato, en sentido procesal, es un razonamiento hecho por cada parte

en el que, a la vista del resultado de las pruebas, se refuerzan los argumentos
esgrimidos en la demanda y su contestación. Podemos señalar como diferen-
cia entre una demanda o su contestación y un alegato, que en las primeras se
presumen ciertos los hechos que se relatan, y en el último se argumenta su
certidumbre a partir de la experiencia de las pruebas desahogadas.17
El alegato atiende a la oralidad dentro del procedimiento ordinario laboral,
mediante el cual las partes darán sus conclusiones respecto del procedimien-
to y las valoraciones personales que se tengan respecto de las pruebas. En
la secuela procesal, la LFT es facultativa, pues señala que: “Desahogadas las
pruebas, las partes, en la misma audiencia, podrán formular sus alegatos” (artículo
884, fracción IV); es decir, no es obligatorio alegar, incluso en la práctica los
17 Buen L., Néstor de, op. cit., p. 579.
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abogados laboralistas han preferido no decir alegatos, pues lo consideran co-

mo un ejercicio estéril.
Una vez que se ha concluido con el desahogo de las pruebas, y en su caso
se han formulado los alegatos de las partes y previa certiicación del secretario
de que ya no quedan pruebas por desahogar, el auxiliar, de oicio, declarará
cerrada la instrucción, y se procederá a esperar el laudo correspondiente (ar-
tículo 885).
VII. El laudo
En las resoluciones laborales contempladas por la LFT se encuentra el

laudo, que será aquella determinación que decida el fondo del conlicto (ar-
tículo 837, fracción III). Dicha resolución se dictará a verdad sabida y buena
fe guardada, y apreciando los hechos, sin necesidad de sujetarse a reglas o
formulismos sobre estimación de las pruebas, debiendo expresar los motivos
y fundamentos legales en que se apoyen (artículo 841).
Como podemos ver, a pesar de encontrarnos con dos iguras que son obje-
to de múltiples interpretaciones como la verdad sabida, la buena fe guardada y
la conciencia, cuya deinición no es uniforme,18 señalamos que el laudo debe
encontrase motivado y fundamentado en los preceptos legales, lo que otorga
certeza jurídica sobre una determinación de la junta, pues el laudo debe tener
congruencia con el procedimiento que le dio origen (artículo 842).
En lo que corresponde al procedimiento ordinario laboral, el artículo 885
primeramente hace referencia al proyecto de laudo, que deberá contener:
1) Un extracto de la demanda y de la contestación, réplica y contrarréplica;

y en su caso, de la reconvención y contestación de la misma.
2) El señalamiento de los hechos controvertidos.
3) Una relación de las pruebas admitidas y desahogadas, y su apreciación
en conciencia, señalando los hechos que deban considerarse probados.
4) Las consideraciones que fundadas y motivadas se deriven, en su caso, de
lo alegado y probado.
5) Los puntos resolutivos.
18 Sobre este tema véase Bermúdez Cisneros, op. cit., pp. 352-356.
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De dicho proyecto de laudo, formulado por el auxiliar, se entregará una

copia a cada uno de los miembros de la junta (representantes del capital, de
los trabajadores y del gobierno), quienes tienen cinco días hábiles para soli-
citar que se practiquen las diligencias que no se hubieren llevado a cabo por
causas no imputables a las partes, o cualquiera diligencia que juzguen conve-
niente para el esclarecimiento de la verdad, para lo cual se ijará una audiencia
(artículo 886).
Una vez que haya transcurrido el término mencionado o, en su caso, des-
ahogadas las diligencias que en este término se hubiesen solicitado, el pre-
sidente de la Junta citará a los miembros de la misma para la discusión y
votación, que deberá efectuarse dentro de los diez días siguientes a que haya
concluido el término ijado o el desahogo de las diligencias respectivas.
La discusión y votación del proyecto de laudo se llevará a cabo en sesión
de la junta, que seguirá el siguiente procedimiento:
1) Primeramente se dará lectura al proyecto de resolución, a los alegatos y

observaciones formulados por las partes.
2) El presidente pondrá a discusión el negocio con el resultado de las dili-
gencias practicadas.
3) Terminada la discusión se procederá a la votación, y el presidente decla-
rará el resultado.
Si el proyecto de resolución fuere aprobado, sin adiciones ni modiicacio-

nes, se elevará a la categoría de laudo y se irmará de inmediato por los miem-
bros de la Junta. En caso de que el proyecto fuera modiicado o adicionado,
se ordenará al secretario que de inmediato redacte el laudo, de acuerdo con lo
aprobado, lo que se hará constar en acta (artículo 889).
VIII. Los incidentes
Los incidentes son aquellas “eventualidades” que sobrevienen accesoria-

mente a lo principal en algún negocio. También se puede decir que son aque-
llos acontecimientos adicionales o imprevistos originados en un negocio y
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que han de ser previa o simultáneamente resueltos, según constituyan o no un

obstáculo para el proceso.19
De la noción anterior podemos desprender la naturaleza de los incidentes,
que pueden ser de previo y especial pronunciamiento (impiden que el juicio
siga) o incidentes en lo general (no suspenden el procedimiento); y se reie-
ren a casos muy especíicos que dependen de la naturaleza del incidente y la
intención que se busca con éste.
Afortunadamente la LFT es muy clara, y en su artículo 762 enumera a
los incidentes que se tramitarán como de previo y especial pronunciamiento
(nulidad, competencia, personalidad, acumulación y excusas), por lo que, a
contrario sensu, los incidentes que no se encuentren en esta clasiicación se-
guirán el procedimiento conjunto al principal, existiendo a esta regla otras
excepciones, como en el caso de la caducidad y la reposición de autos, cuyo
trámite también es de previo y especial pronunciamiento.
IX. Conclusiones
A lo largo de este trabajo hemos analizado las particularidades del procedi-

miento ordinario laboral desde un punto de vista teórico y sus implicaciones
y desarrollo prácticos, que demuestran su importancia al ser precisamente
este procedimiento el que mayor utilización tiene en el ámbito de la justicia
laboral.
Sin lugar a dudas, nos encontramos en presencia de un procedimiento
objeto de abuso por los litigantes, que en muchos casos lo utilizan como un
medio de presión, aunque sepan que no tienen la razón, generando así una ex-
cesiva carga de trabajo a las juntas de Conciliación y Arbitraje, entorpeciendo
la debida impartición de justicia.
El tema de los términos para realizar muchas diligencias queda verdadera-
mente en la ley, pues en la realidad nos encontramos con la tristeza de tener
procedimientos tan largos que, en muchos casos, los trabajadores ceden de
sus pretensiones, pues la justicia laboral es particularmente lenta, lo que hace
necesaria una revisión, no sólo del procedimiento ordinario laboral sino de
todo el sistema de procuración e impartición de justicia.
19 Tena Suck, op. cit., p. 100.
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LEY DE AYUDA ALIMENTARIA PARA LOS TRABAJADORES:
UNA LEGISLACIÓN INOCUA
WORKERS FOOD-AID ACT. A HARMLESS LEGISLATION
LA LOI D’AIDE ALIMENTAIRE POUR LES TRAVAILLEURS:
UNE LEGISLATION INOFFENSIVE
Alfredo Sánchez-caStañeda*
Paulina Galicia Villarreal**
L a Ley de Ayuda Alimentaria para los Trabajadores,1 aprobada recien-

temente por el constituyente permanente mexicano, resulta de sumo
interés en la medida en que se quiere evidenciar la importancia de los apoyos
en materia alimentaria para los trabajadores, así como incrementar su uso (I).
Sin embargo, una lectura detenida de la misma deja ver cómo a lo largo de su
proceso de aprobación se terminaron limitando sus alcances, generando una
legislación inocua, de la cual es difícil rescatar aspectos positivos (II).
I. GéneSiS y contenido de la ley
La Ley de Ayuda Alimentaria para los Trabajadores, vigente a partir del 17

de enero de 2011, contiene en su exposición de motivos las razones de ser de
la legislación (1), sus objetivos y tipos de ayuda (2), los mecanismos de difu-
sión para hacerlos del conocimiento tanto de patrones como de trabajadores
* Investigador en el Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM; coordinador del

Área de Derecho Social del mismo Instituto; profesor en la Facultad de Derecho de la UNAM
(asc@servidor.unam.mx).
** Asistente de investigación en el Área de Derecho Social del Instituto de Investigaciones
Jurídicas de la UNAM (p.galiciav@hotmail.com).

1 Ley de Ayuda Alimentaria para los Trabajadores, Diario Oicial de la Federación, 17 de enero
de 2011.
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238 SÁNCHEZ CASTAÑEDA / GALICIA VILLARREAL
(3), los mecanismos de evaluación y vigilancia (4), así como el tipo de sancio-
nes a que serían acreedores aquellos que violen alguna norma de la ley (5).
1. Las razones de ser de una legislación de ayuda

alimentaria para los trabajadores
La exposición de motivos de la Ley de Ayuda Alimentaria da cuenta de

una diversidad de problemas de salud que aquejan a los mexicanos, muchas
de ellas debidas a una alimentación deiciente: hipertensión arterial, diabetes
mellitus, anemia, desnutrición, entre otras. Por ejemplo, los altos índices de
anemia y desnutrición son el resultado de una dieta inadecuada, en cantidad
y calidad, y de episodios repetidos de enfermedades infecciosas o de otros
padecimientos que tienen su origen en el acceso insuiciente a los alimentos.
Ante esta circunstancia, la exposición de motivos en comento se reiere a
la obligación consagrada en diferentes instrumentos internacionales respecto
al derecho humano a la alimentación: la Declaración Universal de Derechos
Humanos (1948), el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales
y Culturales (PIDESC, 1966) y la Convención sobre los Derechos del Niño
(1989).
Según la exposición de motivos, la OIT ha señalado que una nutrición
deiciente está estrechamente ligada al ausentismo, la enfermedad, un ba-
jo estado de ánimo, altas tasas de accidentes laborales, menor capacidad de
aprendizaje, bajos salarios, así como a una disminución de la productividad
y un incremento de los costos de producción. Por lo cual la OIT ha consi-
derado que los patrones deberían proporcionar a su fuerza laboral alimentos
o asegurar el acceso a ellos, por lo que se recomienda el establecimiento de
programas o mecanismos de alimentación para los trabajadores, cuyo princi-
pal objetivo sea mejorar las condiciones nutricionales de los trabajadores, que
permita mejorar su calidad de vida, reducir accidentes de trabajo y aumentar
la productividad.
Se destaca en la exposición de motivos que muchos países han incorpo-
rado en sus legislaciones mecanismos que buscan mejorar la alimentación
de los trabajadores: Francia, Reino Unido, España, Bélgica, Alemania, Italia,
Rumania, República Checa, Polonia, Turquía, Austria, Hungría, Bulgaria, Ar-
gentina, Uruguay, Brasil, Venezuela, Perú y Panamá.
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LEY DE AYUDA ALIMENTARIA PARA LOS TRABAJADORES... 239
La Exposición de motivos señala que en México han venido operando

desde hace varias décadas esquemas de apoyo a la alimentación de los traba-
jadores, impulsados mediante la deducibilidad que para el caso se desprende
de la Ley del Impuesto sobre la Renta y no forman parte de la base para el
cálculo de las aportaciones de seguridad social. Sin embargo, se señala, no
existe en la legislación disposición alguna que otorgue permanencia y con-
tinuidad a los mecanismos de alimentación al trabajador, no obstante que,
como se ha mencionado, existe una relación directa entre el estado nutricional
y la eiciencia laboral.
La única referencia que la Constitución Política de los Estados Unidos
Mexicanos hace al derecho a la alimentación se encuentra en el sexto párrafo
del artículo 4o., en el cual se otorga exclusivamente a los niños y las niñas el
derecho a la satisfacción de sus necesidades de alimentación, entre otras. Sin
embargo, no existe una obligación constitucional que garantice el acceso de
toda persona a una alimentación suiciente y de calidad, que le permita satis-
facer las necesidades nutricionales que aseguren su desarrollo físico y mental.
La presente ley, señala la exposición de motivos, tiene como objetivo con-
tribuir a la construcción de un marco jurídico nacional que garantice al acceso
a una alimentación digna, al promover el establecimiento, así como la perma-
nencia y continuidad, de esquemas de ayuda alimentaria para los trabajadores,
mediante la emisión de una ley especíica en la materia.
También debe señalarse que una de las primeras versiones de la exposición
de motivos contenía una serie de beneicios que traería la aprobación de dicha
ley, los cuales fueron suprimidos de la versión deinitiva de la exposición de
motivos: 2
— Los trabajadores recibirían una alimentación adecuada y su calidad de

vida mejorará, reduciendo así los riesgos de trabajo e incrementando su
productividad.
— Los patrones se beneiciarían con el aumento de la productividad, re-
ducción del ausentismo, mayor eiciencia en la producción, aumento de
la motivación y satisfacción con el trabajo.
2 Véase http://www2.scjn.gob.mx/leyes/UnProcLeg.asp?nIdLey=78101&nIdRef=1&nIdPL=1
&cTitulo=LEY (consultada el 20 de junio de 2011).
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— El gobierno lograría una disminución en los niveles de evasión, lo cual

generará mayor nivel de recaudación de impuestos, una contribución a
la formalización de la economía y la reducción a largo plazo de los cos-
tos en los servicios de salud. Asimismo, se generarían empleos del sec-
tor de restaurantes y alimentos, así como de la industria agroalimentaria,
pues se requiere de un incremento sustancial en el nivel de ocupación
de personas dedicadas al procesamiento de alimentos y preparación,
distribución y ejecución del servicio de comedores y restaurantes.
— La sociedad en general se beneiciaría con la generación de empleos
directos e indirectos, con una mejor alimentación para una gran propor-
ción de la población, reducción de la demanda por servicios de salud y
aumento de expectativa de la vida útil de la población beneiciada.
La ley consta de cuatro títulos y 22 artículos. El título primero agrupa las

disposiciones generales, mientras que el título segundo se reiere a los objeti-
vos y a las modalidades bajo las cuales podrá otorgarse la ayuda alimentaria.
Por su parte, el título tercero integra las disposiciones en materia de evalua-
ción, seguimiento y vigilancia, y el título cuarto establece las sanciones para el
caso de incumplimiento de las obligaciones previstas en la ley.
2. Los objetivos de la ley y los tipos de ayuda alimentaria
La ley señala expresamente que su objeto es promover y regular la instru-

mentación de esquemas de ayuda alimentaria en beneicio de los trabajadores,
con el propósito de mejorar su estado nutricional, así como de prevenir las
enfermedades vinculadas con una alimentación deiciente, además de prote-
ger la salud en el trabajo (artículo 1o.). De suerte que los trabajadores se be-
neicien del consumo de una dieta correcta (artículo 5o.), entendiéndose ésta
como la que es balanceada, completa, variable, suiciente, adecuada y sujeta
a los términos que señale la Secretaría de Salud a través de las disposiciones
que emita.
La ley busca así que el trabajador acceda a una sana alimentación que pue-
da inluir positivamente en su calidad de vida, en la prevención de enfermeda-
des que provocadas por el consumo de alimentos nutricionalmente precarios,
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como la obesidad y la desnutrición, que actualmente constituyen graves pro-

blemas que afectan al país en materia de salud pública.
El legislador contempló diversos tipos de ayuda alimentaria, divididos en
dos modalidades (artículo 7o.): la primera, comidas proporcionadas a los tra-
bajadores en comedores, restaurantes u otro tipo de establecimientos, y la
segunda, con el otorgamiento de despensas; cabe señalar que su acceso debe
ser por medio del uso de vales impresos o electrónicos, que en ningún caso
podrán ser canjeados por dinero en efectivo o para adquirir productos deriva-
dos del tabaco y bebidas alcohólicas
3. Incentivos y difusión de la ayuda alimentaria
Para contribuir a la implementación de estos apoyos por parte del patrón

en el lugar de trabajo, la ley ideó dos sistemas: para su difusión se hará una
campaña nacional permanente para que tanto patrones como trabajadores
conozcan los beneicios de este programa; además, los gastos que genere el
patrón en el establecimiento de comedores, la contratación de algún servicio
alimentario o la entrega de despensa, ya sea por medio de vales o por canas-
tilla, serán deducibles del monto de la base a considerar para el pago del ISR
y el IETU, reguladas por su ley correspondiente; asimismo, se considerarán
ingresos exentos por prestaciones de previsión social, así como el hecho de
que se no van a considerar dentro de la base de las aportaciones de seguridad
social (artículo 13).
Además de la que Secretaría del Trabajo se encargará de la difusión nacio-
nal de la mencionada ley, encaminada a demostrar los beneicios que tanto los
empleadores como los trabajadores pueden obtener.
4. Evaluación y vigilancia del cumplimiento de la ley
Fundamentalmente, hay dos tipos de labores que deben realizarse para

veriicar el debido cumplimiento de la ley: la evaluación y la vigilancia. La ley
establece que se debe crear una comisión tripartita, integrada por un repre-
sentante de la Secretaría de Salud, uno de la Secretaría del Trabajo y Previsión
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Social y otro de la Secretaría de Hacienda y Crédito Público,3 así como por

tres representantes de organizaciones nacionales de trabajadores y otras de la
misma naturaleza, de empresarios. La Comisión creada debe hacer recomen-
daciones de mejora y ampliación de los alcances de la ayuda alimentaria, que
no son delegadas a una sola entidad o dependencia, sino que es una labor de
coordinación.
La segunda labor que encomienda la ley es la de vigilancia, que aunque no
está expresamente señalada en la ley, se puede decir que tiene dos tipos de
regulación: la de fondo y la de forma. En cuanto al fondo, se señalan las nor-
mas a que deben sujetarse los comedores, las cuales serán establecidas por la
Secretaría de Salud en coordinación con la Secretaría del Trabajo y Previsión
Social; y en cuanto a la forma, las normas para el control sanitario, las cuales
deberán ser reguladas y ejecutadas por las autoridades competentes de los
gobiernos de las entidades federativas.
5. Sanciones
En caso de que haya alguna violación, las autoridades que tienen la facul-
tad de sancionarlas son las sanitarias y laborales, mediante el procedimiento
administrativo aplicable a cada una de estas materias, y de forma supletoria lo
prescrito en la Ley Federal de Procedimiento Administrativo. Especíicamen-
te, las violaciones sancionables por la ley son:
— La omisión del patrón de guardar los documentos que demuestren que

entrega efectivamente la ayuda alimentaria.
— Que la emisión de vales electrónicos o impresos no cumpla con los
requisitos señalados por la ley.
— Cambiarlos por dinero en efectivo o títulos de crédito.
— Adquirir artículos derivados del tabaco o bebidas alcohólicas.
— Usarlos para ines distintos a los que establece la ley.
Las anteriores conductas pueden ser sancionadas con una multa de seis mil
hasta doce mil veces el salario mínimo general. Además, en caso de reinciden-
cia se duplica el monto de la multa (artículos 21 y 22).
3 La ley establece que cada uno de estos representantes deberán tener el nivel de subse-
cretario o semejante.
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II. Una ley limitada e inocua
A pesar de los buenos propósitos señalados en la exposición de motivos

de la ley y del contenido de la misma, se observan serias limitaciones parti-
cularmente en cuanto a la cobertura (1), a su carácter voluntario, que la hace
carecer de originalidad (2), a las limitaciones a través de la Ley del Impuesto
sobre la Renta (3), a su encuadramiento concertado sólo en los contratos
colectivos de trabajo (4), a su limitaciones en función de la legislación inter-
nacional ratiicada por México, así como a la reciente reforma constitucional
en materia de derechos humanos (5).
1. Un derecho prestacional discriminatorio
En cuanto al alcance de la ley se pueden observar grandes limitaciones,

las cuales responden a la evolución de nuestro derecho del trabajo. El hecho
de que el artículo 123 constitucional divida los derechos de los trabajadores
según sean éstos del apartado A —del sector privado— o del apartado B
—del sector público—, ha originado trabajadores de primera y de segunda
clase, ya que no todos los derechos en materia de laboral y de seguridad social
son reconocido de manera uniforme para todos los trabajadores. La Ley de
Ayuda Alimentaria no es la excepción, ya que su aplicación es sólo para los
trabajadores del apartado A.
No obstante, debe apreciarse que en una de las primeras versiones de la
exposición de motivos de la Ley en comento se contemplaba originalmente
a los trabajadores de los apartados A y B del artículo 123 constitucional, re-
conociendo la importancia de que la ayuda alimentaria sea proporcionada a
todos los trabajadores del país, sin importar su régimen laboral, constituyén-
dose en un instrumento de equidad social.4
Sin embargo, como ya ha sido señalado, la Ley sólo terminó contemplando
a los trabajadores del apartado A del artículo 123 constitucional. Siendo, pues,
una ley de alcance limitado y discriminatoria de un sector de la población
laboral: los trabajadores del sector público, en donde, dicho sea de paso, se
4 Véase http://www2.scjn.gob.mx/leyes/UnProcLeg.asp?nIdLey=78101&nIdRef=1&nIdPL=1
&cTitulo=LEY (consultada el 20 de junio de 2011).
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concentra más del 50% de la población económicamente activa que cuenta

con un contrato colectivo. Este aspecto es fundamental, ya que cuando se
establece la ayuda alimentaria concertadamente, ésta se debe plasmar en los
contratos colectivos.
2. Un derecho voluntario carente de originalidad
Según establece la Ley, los patrones pueden optar de manera voluntaria o

concertada para otorgar a sus trabajadores ayuda alimentaria, según las mo-
dalidades contempladas por la ley en comento (artículo 3o.). Además, cuando
la ayuda alimentaria sea concertada, debe quedar incluida expresamente en el
contrato colectivo.
Evidentemente, al establecer que los empleadores pueden optar de manera
voluntaria por los apoyos en materia de ayuda alimentaria, la Ley no va más
allá de lo que de hecho ha existe en la Ley del Impuesto sobre la Renta, dentro
de lo que se ha entendido por previsión social en el derecho iscal mexicano
(artículo 8o., párrafo quinto): las erogaciones efectuadas que tengan por ob-
jeto satisfacer contingencias o necesidades presentes o futuras, así como el
otorgar beneicios a favor de los trabajadores o de los socios o miembros de
las sociedades cooperativas, tendentes a su superación física, social, económi-
ca o cultural, que les permitan el mejoramiento en su calidad de vida y en la
de su familia.
3. Un derecho limitado a la Ley del Impuesto sobre la Renta
A pesar de que originalmente se había considerado establecer modalidades

diferentes para la deducción de los apoyos en materia de ayuda alimentaria,5
inalmente el artículo 14 de la Ley de Ayuda Alimentaria no hace más que
referirse a la Ley del Impuesto sobre la Renta, en donde las prestaciones
de previsión social se encuentran exentas, total o parcialmente, del impuesto
sobre la renta. Quedando los vales de despensa dentro de las prestaciones de
previsión social que son exentas parcialmente.
Al respecto, el párrafo sexto de la fracción XXVIII del artículo 109 de la
Ley del Impuesto sobre la Renta establece que
5 Idem.
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…la exención aplicable a los ingresos obtenidos por concepto de presta-

ciones de previsión social se limitará cuando la suma de los ingresos por la
prestación de servicios personales subordinados o aquellos que reciban, por
parte de las sociedades cooperativas, los socios o miembros de las mismas y
el monto de la exención exceda de una cantidad equivalente a siete veces el
salario mínimo general del área geográica del contribuyente, elevado al año.
Cuando dicha suma exceda de la cantidad citada, solamente se considerará

como ingreso no sujeto al pago del impuesto un monto hasta de un salario
mínimo general del área geográica del contribuyente, elevado al año. Esta
limitación en ningún caso deberá dar como resultado que la suma de los
ingresos por la prestación de servicios personales subordinados o aquellos
que reciban, por parte de las sociedades cooperativas, los socios o miembros
de las mismas y el importe de la exención, sea inferior a siete veces el salario
mínimo general del área geográica del contribuyente, elevado al año.
4. Un derecho cantonado a los contratos colectivos
Además, los empleadores pueden optar de manera voluntaria o concertada

para otorgar a sus trabajadores una ayuda alimentaria (artículo 3o.). En el caso
de ser concertada, ésta se entenderá bajo dicha modalidad cuando quede in-
corporada en un contrato colectivo. Asimismo, se señala en el artículo 8o. que
en aquellos casos en que la ayuda alimentaria se otorgue de manera concer-
tada, las modalidades seleccionadas deben quedar incluidas expresamente (cursivas
nuestras) en el contrato colectivo de trabajo. Lo que necesariamente debe ser
en el marco de un contrato colectivo. Esta idea se reairma de la lectura del
artículo 4o. de la ley, en donde se establece que únicamente (resaltado nuestro)
los patrones que otorguen ayuda alimentaria en las modalidades y bajo las
condiciones establecidas en la presente Ley podrán recibir los beneicios is-
cales contemplados por dicha Ley.
Esta situación hace que la concertación sólo pueda tener lugar cuando
existe un contrato colectivo. Considerando que solamente cuenta con contra-
to colectivo el 10% de la PEA y que la ley excluye al 50% de los trabajadores
sindicalizados del apartado B del artículo 123 constitucional, los alcances de
la Ley de Ayuda Alimentaria son muy limitados, ya que por la vía de la con-
certación sólo será posible para el 5% de la PEA.
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De esta manera se excluyen los posibles acuerdos a los que podría llegar
un empleador con sus trabajadores en aquellos lugares en donde no existe un
contrato colectivo de trabajo. Sin duda, el contenido de la Ley de Ayuda Ali-
mentaria limita la negociación colectiva solamente al ámbito de los contratos
colectivos de trabajo, dejando de lado otros mecanismos de negociación co-
lectiva mediante los cuales los trabajadores y los empleadores podrían llegar
a acuerdos.6
5. Una ley superada por la legislación internacional y las reformas constitucionales
La Ley de Ayuda Alimentaria señala en su exposición de motivos que la

única referencia que la Constitución Política de los Estados Unidos Mexica-
nos hace al derecho a la alimentación se encuentra en el sexto párrafo del artí-
culo 4o., en el cual se otorga exclusivamente a los niños y las niñas el derecho
a la satisfacción de sus necesidades de alimentación, entre otras. Sin embargo,
no existe una obligación constitucional que garantice el acceso de toda per-
sona a una alimentación suiciente y de calidad que le permita satisfacer las
necesidades nutricionales que aseguren su desarrollo físico y mental.
Estas consideraciones que aparecen en la exposición de motivos de la Ley
han quedado superadas por la reciente reforma constitucional en materia de
derechos humanos, publicada en el Diario Oicial de la Federación el 10 de junio
de 2011. El capítulo primero de la Constitución, ahora denominado “De los
derechos humanos y sus garantías”, establece que:
En los Estados Unidos Mexicanos todas las personas gozarán de los dere-
chos humanos reconocidos en esta Constitución y en los tratados interna-
cionales de los que el Estado mexicano sea parte, así como de las garantías
para su protección, cuyo ejercicio no podrá restringirse ni suspenderse, sal-
vo en los casos y bajo las condiciones que esta Constitución establece.
Las normas relativas a los derechos humanos se interpretarán de confor-
midad con esta Constitución y con los tratados internacionales de la materia
favoreciendo en todo tiempo a las personas la protección más amplia. Todas
las autoridades, en el ámbito de sus competencias, tienen la obligación de
6 Al respecto véase Sánchez-Castañeda, Alfredo, “Condiciones laborales para las micro,

pequeñas y mediana empresa: un enfoque regulatorio diferente”, en Bouzas, Alfonso (coord.),
Propuestas para una reforma laboral democrática, Cámara de Diputados, México, 2007.
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promover, respetar, proteger y garantizar los derechos humanos de confor-

midad con los principios de universalidad, interdependencia, indivisibilidad
y progresividad. En consecuencia, el Estado deberá prevenir, investigar,
sancionar y reparar las violaciones a los derechos humanos, en los términos
que establezca la ley.
…
Queda prohibida toda discriminación motivada por origen étnico o na-
cional, el género, la edad, las discapacidades, la condición social, las condi-
ciones de salud, la religión, las opiniones, las preferencias sexuales, el estado
civil o cualquier otra que atente contra la dignidad humana y tenga por
objeto anular o menoscabar los derechos y libertades de las personas.
En ese sentido, el derecho a la alimentación consagrado en los instru-

mentos internacionales ratiicados por nuestro país, a partir de la reforma
constitucional reciente, forman parte de los derechos que deben gozar todas
las personas en nuestro país. De manera clara la reforma señala que todos
las autoridades tienen la obligación de promover, respetar, proteger y garantizar los
derechos humanos de conformidad con los principios de universalidad, interdependencia,
indivisibilidad y progresividad. En caso de no ser así, el Estado mexicano debe sancionar
o prevenir las violaciones a los derechos humanos.
De tal suerte que el derecho humano a la alimentación consagrado en la
Declaración Universal de Derechos Humanos (1948) y en el Pacto Inter-
nacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC, 1966)
deben ser objeto de una nueva lectura, a la luz de la reforma constitucional
aprobada en nuestro país.
III. conSideracioneS finaleS
La Ley de Ayuda Alimentaria para los Trabajadores tiene una inalidad

plausible, ya que se preocupa por incrementar y conservar la salud de los tra-
bajadores a través de una sana alimentación, como se puede leer de la exposi-
ción de motivos y del artículo 1o. de la misma (promover y regular la instru-
mentación de esquemas de ayuda alimentaria en beneicio de los trabajadores,
con el propósito de mejorar su estado nutricional, así como de prevenir las
enfermedades vinculadas con una alimentación deiciente y proteger la salud
en el ámbito ocupacional). Sin embargo, conforme el legislador avanza en la
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regulación de la misma, se observa que es excluyente, ya que por un lado sólo

se reiere a los trabajadores del apartado A del artículo 123 constitucional, y
por otro lado únicamente se podrá pactar la ayuda alimentaria a través de un
contrato colectivo de trabajo. Siendo las empresas con mayor desarrollo las
que podrán pactar este tipo de ayudas con los trabajadores, ya que común-
mente son éstas las que cuentan con un contrato colectivo y un sindicato,
dejando fuera a las micro, pequeñas y medianas empresas, y por ende, como
lo menciona el artículo subsecuente, recibir los beneicios iscales; así como
excluyendo la posibilidad de llegar a dichos acuerdos sin que necesariamente
se requiera de un contrato colectivo.
Por otro lado, al limitarse la ayuda alimentaria a la iniciativa voluntaria o
concertada del empleador y al sujetarla a los marcos que establece la legisla-
ción iscal, no se proporciona un marco jurídico que realmente permita su
extensión a la mayor cantidad de trabajadores que sea posible. En ese sentido,
las funciones de la comisión tripartita que se crea cuentan con un marco de
acción limitado. Asimismo, deberá evaluarse el alcance de la reciente reforma
constitucional en materia de derechos humanos, y particularmente la obliga-
ción del Estado de garantizar el derecho a la alimentación.
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Poyatos i Matas, Glória
La prostitución como trabajo autónomo
Barcelona, Bosch, 2009, 138 pp.
L a autora es abogada laboralista, responsable del Gabinete Jurídico de

Comisiones Obreras en Girona, y con la inalidad de demostrar que “es
posible ejercer el oicio más antiguo del mundo” bajo el amparo de todas las
garantías iscales y legales en España presentó una tesis en la Universidad de
Girona que probablemente provocó pesadillas a quienes se oponen a legalizar
la prostitución. La letrada, a través de lo que caliica como “experimento jurí-
dico”, demostró que sin demasiados problemas una prostituta puede dirigirse
a las administraciones y, sin esconder a qué se dedica, tramitar un alta como
trabajadora autónoma.
Esta investigación se basa en el trabajo de campo llevado a cabo por la
abogada en persona, quien se hizo pasar por una profesional del sexo ante
Hacienda y la Tesorería de la Seguridad Social para demostrar, como cual-
quier otra ciudadana, su deseo de ordenar sus asuntos y quedar en paz con
el isco. La abogada Poyatos se dirigió convencida de que saldría con una de-
manda denegada, y así “poderla impugnar jurídicamente”. La sorpresa no fue
pequeña cuando vio que, una vez superada cierta consternación inicial y tras
varios requerimientos a los superiores jerárquicos, los funcionarios encontra-
ron un resquicio donde podría ser incluida su actividad: un “cajón de sastre”
llamado “otras actividades personales”.
Tras encallarse unas cuantas veces, los funcionarios expidieron a Poyatos
un papel que signiicaba, en la práctica, una manera eicaz de regular y dotar
de derechos al ejercicio de la prostitución.
No es la primera vez que Gloria Poyatos, experta en litigios de acoso labo-
ral, lleva a cabo un “experimento” de este tipo. El hecho de que la abogada
estuviera embarazada aportó aún más confusión a los funcionarios encar-
gados de tramitar la particular demanda. Más allá de las anécdotas jugosas,
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252 RESEÑAS BIBLIOGRÁFICAS
la autora nos obliga a relexionar sobre porqué una “actriz pornográica, a

diferencia de la prostituta, sí cuenta con la aceptación jurídica del sistema de
protección social”, en un momento en que las actuales costumbres no se ven
amenazadas por la libertad de una mujer que quiera prestar favores sexuales
a cambio de un precio.
En la Unión Europea, el trabajo autónomo ha sido tratado en diversos ins-
trumentos normativos; sucede lo mismo en España: las referencias a la igura
del trabajador autónomo se encuentran dispersas por toda la legislación so-
cial, por ello la importancia de la expedición de la Ley 20/2007 del 11 de julio
de 2007, del Estatuto del Trabajo Autónomo, publicada en el Boletín Oicial del
Estado, así como el Real Decreto 197/2009, del 23 de febrero de 2009, “por
el que se desarrolla el Estatuto del Trabajo Autónomo en materia de contrato
del trabajador autónomo económicamente dependiente y su registro y se crea
el Registro Estatal de Asociaciones Profesionales de Trabajadores Autóno-
mos”. En ambos documentos se delimita el ámbito sujetivo de aplicación de
la Ley al establecer ésta en el título I, artículo 1o., “que será de aplicación a las
personas físicas que realicen de forma habitual, personal, directa, por cuenta propia
y fuera del ámbito de dirección y organización de otra persona, una actividad econó-
mica o profesional a título lucrativo”, y en cuanto al trabajador autónomo
económicamente dependiente, en el capítulo I, artículo 1o., del Real Decreto
se establece que éste “realiza una actividad económica o profesional a título
lucrativo y de forma habitual, directa y predominante para un cliente del que
percibe al menos el 75 por 100 de sus ingresos por rendimientos de trabajo y
de actividades económicas o profesionales y en el que concurren las restantes
condiciones establecidas en el artículo 11 de la Ley 20/2007, de 11 de julio del
Estatuto del Trabajo Autónomo”.
El Diccionario de la Real Académica de la Lengua Española, en su vigésima
primera edición, deine el término prostitución, del latín prostitutio, onis, como
“actividad a la que se dedica la persona que mantiene relaciones sexuales con
otras a cambio de dinero”,1 y el vocablo prostituir, del latín prostituire, “hacer
que alguien se dedique a mantener relaciones sexuales con otras personas,
a cambio de dinero”;2 la autora Poyatos i Matas menciona la existencia de
1 Diccionario de la Lengua Española, t. II: H-Z, 21a. ed., Madrid, Espasa-Calpe, 1992, p. 1681.
2 Idem.
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RESEÑAS BIBLIOGRÁFICAS 253
cuatro modelos ideológicos referidos a la prostitución, que van de la reglamen-

tación al prohibicionismo y abolicionismo, a los cuales agrega un cuarto y moderno
posicionamiento, el legalizador o laboral.
1) El modelo reglamentarista induce a limitar el ejercicio de la prostitución,
éste es muy antiguo, pero su máximo arraigo en Europa lo tuvo a inales del
siglo XIX e inicios del XX, siguiendo el esquema francés. Parte de la idea de
controlar a la prostitución, considerada un mal necesario que es importante
limitar, pero sin prohibirlo. Su aspecto legal positivo es la parcial protección
a las prostitutas, incluyendo una estricta vigilancia sanitaria para proteger a la
sociedad del riesgo que implica su práctica; estas mujeres son supervisadas
mediante una reglamentación con sanciones encaminadas a garantizar el or-
den, la salud y la moral, tendencia que destaca dos aspectos fundamentales: el
policial, que pretende erradicar el desorden social, y el médico, ante la amenaza
de las enfermedades venéreas; para tal efecto, los reglamentos locales limi-
taban la ubicación de los prostíbulos a determinados espacios de la ciudad,
como el Barrio de las Huertas en Madrid o el Barrio Chino en Barcelona, ade-
más estaban sometidas a continuos controles administrativos y policiales para
comprobar su inscripción en los registros especiales de “mujeres públicas”.
Dentro de la Unión Europea, en Grecia las meretrices deben inscribirse en
registros para quedar sujetas con regularidad a exámenes médicos. En Aus-
tria, la prostitución es permitida en “casas de tolerancia”, pero es obligatorio
el registro de la actividad. En Francia, el auge de esta actividad obligó al go-
bierno a intervenir mediante la Ley de Orientación y Programación para la
Seguridad Interior (agosto de 2002), permitiendo posteriormente (marzo de
2003), siendo ministro del interior el actual presidente Sarkozy, la dotación de
fuerzas de seguridad para combatir la delincuencia, en aras de la protección
social. El artículo 50 de la Ley de Seguridad Interior modiicó el artículo 225
del Código Penal francés para tipiicar el delito de racolage (enganchar, reclu-
tar), consistente en la captación de clientes para negociar la prestación de
servicios sexuales a cambio de dinero. Esta modalidad incluye dos subtipos:
el ofrecimiento abierto de relaciones sexuales a cambio de una prestación
económica (racolage actif); y la ragolage passif, consistente en “el hecho de que,
por cualquier medio, incluida hasta una actitud pasiva, proceder públicamente
a la búsqueda de otro con vistas a incitarle a relaciones sexuales”, delito su-
primido en el Código Penal de 1994, pero recuperado a través de la Ley de
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Seguridad Interior de 2003, referidas, así, al proxenetismo y la prostitución,

respectivamente.
El delito de racolage es sancionado con pena de dos meses de prisión y una
multa de hasta 3,750 euros. Lo más curioso del sistema prostitucional francés
es la gravación de la actividad de prostitución con impuesto y cotizaciones
por los ingresos obtenidos.
2) El modelo prohibicionista, surgido a inales del siglo XIX, considera a la
prostitución como un delito, proponiendo su eliminación a través de legisla-
ciones que sancionen penalmente tal actividad. Desde esta perspectiva, quien
se prostituye o, en su caso, el cliente son delincuentes que deben responder
ante la justicia penal. Suecia, desde el 1o. de enero de 1999, puso en vigor una
Ley que castiga la compra de servicios sexuales; durante el primer año de apli-
cación, once clientes fueron condenados y otros cuarenta y dos fueron inves-
tigados. En Gran Bretaña la prostitución no es considerada como delictiva,
pero se tipiican actividades relacionadas con ella, de modo que a la tercera
ocasión en la que se sospeche que una prostituta recluta clientes (soliciting), se
le etiqueta de prostituta común (common prostitute) y es inscrita en un registro
nacional. En Irlanda la prostitución constituye un delito, a los infractores se
les sanciona mediante multas y arrestos.
3) El modelo abolicionista parte del principio de que la prostitución en sí
misma no ha de ser ni reconocida ni prohibida por el Estado, al pertenecer
a las relaciones privadas. Propone reprimir su organización, el lenocinio y
cualquier forma de inducción al meretricio. La intención de este sistema tiene
como principal meta el evitar el comercio sexual de personas, pretende una
educación cultural que favorezca la reducción de las prostitutas. El régimen
jurídico español ha sido mayoritariamente abolicionista desde el siglo XVIII
hasta la actualidad.
4) Modelo legalizador. Esta postura, cuyos recientes orígenes se sitúan en la
década de los años noventa (siglo XX), surgió del feminismo actual; considera
a la prostitución ejercida libremente por personas adultas como un servicio
laboral escogido a cambio de un precio. Como estandarte de esta posición
podemos referir el caso holandés, donde a partir del 1o. de octubre de 2000
se levantó la prohibición general, eliminándose de la legislación penal. Podrán
darse de alta en el sistema de seguridad social público holandés, por cuenta
ajena o propia, tanto las trabajadoras sexuales como los empresarios, y están
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obligados a pagar el impuesto correspondiente. En Alemania también se re-

guló la actividad de la prostitución como un trabajo legítimo a partir de enero
de 2002.
El Código Penal español, vigente a partir del 24 de mayo de 1996, esta-
blece en el capítulo V del título VIII los delitos relativos a la prostitución y
corrupción de menores (artículos 187-190), en especíico el artículo 188 es-
tablece: “Quien determine, coactivamente, mediante engaño o abusando de
una situación de necesidad o superioridad, a persona mayor de edad a ejercer
la prostitución o a mantenerse en ella, será castigado con las penas de prisión
de 2 a 4 años y multa de 12 a 24 meses”. El Estado español mantiene esta
posición abolicionista, de modo que no existe intervención estatal en la prác-
tica de la prostitución —señala la abogada Poyatos—, y agrega que, siendo
coherentes con tal posicionamiento de absoluta tolerancia, ni la persigue ni la
reprime ni la favorece ni la regula. Sólo se actúa ante el proxenetismo.
Según la autora, en los datos que proporciona, se mueven cincuenta mi-
llones de euros al día y dieciocho millones anuales, según la Asociación de
Propietarios de Clubes de Alterne; realidad que ha generado en España la
potencial clientela de quince millones de varones para cuatrocientas mil pros-
titutas o una para cada treinta y ocho hombres, y que se traducen en ingresos
para los empresarios del sector de cuarenta y cinco mil euros por prostituta
anuales. Estas cifras indican que los españoles gastan cincuenta millones de
euros, todos los días, en prostitución.
En cuanto a la prostitución como actividad autónoma, menciona diversas
sentencias del Tribunal Supremo y de la Audiencia Nacional en las que eviden-
cia aspectos relevantes. El Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas,
el 18 de mayo de 1981, a través del “asunto Adoui”, referido a la denegación
de autorizaciones de residencia y trabajo a favor de dos ciudadanas francesas
que ya laboraban como camareras en el territorio belga. Es necesario recordar
que el ejercicio de la prostitución voluntaria en Bélgica no es considerado un
delito. El Tribunal determinó que no existían verdaderas razones de orden
público para denegar los permisos de residencia sólo por considerar que las
solicitantes trabajaban en un bar “sospechoso desde el punto de vista de las
costumbres” y cuando en la normativa belga no existe ninguna prohibición al
ejercicio individual de la prostitución.
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Una década más tarde, el Tribunal Europeo airmó sin reparos que la
inexistencia de regulación expresa de carácter económico no puede ser sui-
ciente para denegar la autorización de residencia a otro nacional de un Estado
miembro de la Unión Europea. Adelante, en la sentencia del Tribunal de
Justicia de las Comunidades Europeas, del 20 de noviembre de 2001, “asunto
Jany y otras”, fueron resueltas cinco cuestiones prejudiciales planteadas por el
órgano judicial neerlandés, en relación con la demanda presentada por seis
mujeres, cuatro nacionales checas y dos polacas, contra la decisión del se-
cretario de Estado de Justicia holandés, quien había denegado el permiso
de residencia para trabajar como prostitutas por cuenta propia en los Países
Bajos, amparándose en que la prostitución era una actividad prohibida o al
menos no se trataba de una forma de trabajo socialmente aceptada. La cues-
tión prejudicial preguntaba al alto Tribunal Europeo si entre las actividades
económicas por cuenta propia quedaba excluida la prostitución o si era por
razones de moralidad; la respuesta fue contundente:
…la prostitución constituye una prestación de servicios remunerada que

está comprendida en el concepto de actividades económicas… se trata de
una actividad por la que el prestador satisface, con carácter oneroso, una de-
manda del beneiciario sin producir o ceder bienes materiales. La actividad
de prostitución ejercida de manera independiente puede ser considerada un
servicio prestado a cambio de una remuneración, y por consiguiente está
incluido en el concepto de actividades económicas por cuenta propia o no
asalariadas.
Otro ejemplo es el caso “Mesalina”, en el cual la Asociación de Empresa-

rios Mesalina (ASNEM), constituida el 15 de mayo de 2003, circunscrito al
ámbito de establecimientos públicos hosteleros destinados a dispensar pro-
ductos o servicios que tengan como objetivo que terceras personas ajenas al
establecimiento “ejerzan el alterne y la prostitución por cuenta propia”. El Mi-
nisterio de Trabajo español resolvió que la actividad de alterne y prostitución
por cuenta propia “se realiza exclusivamente para delimitar concretamente el
ámbito sectorial de la Asociación y bajo ninguna circunstancia debe entender-
se en el sentido de inducción, promoción, intermediación o cooperación con
estas actividades”. Señala la abogada Poyatos que la prostitución como activi-
dad económica no se halla regulada en España, a pesar de ser tolerada, dada
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su actual despenalización. Contra la sentencia del “Caso Mesalina” se interpu-

so inalmente recurso de casación ante la Sala Social del Tribunal Supremo,
que fue desestimado mediante sentencia del 27 de noviembre de 2004, que
conirma el derecho de la Asociación Mesalina de ser inscrita y reconocida
legalmente como defensora de los derechos del colectivo de empresarios de
establecimientos públicos hosteleros en los que se ejerce el alterne y también
la prostitución por cuenta propia.
Finalmente, y para conirmar la hipótesis de Poyatos, ella misma, motu pro-
prio, inició durante febrero de 2008 el periplo administrativo hacia ese desea-
do reconocimiento legal durante el segundo trimestre de su embarazo. Se
dirigió a la delegación de la Agencia Tributaria de Girona para solicitar el alta
en el impuesto de actividades económicas (IAE); al momento de declarar la
actividad económica expresó: “la actividad económica que deseo desarrollar
es la prostitución profesional por cuenta propia”. La funcionaria, extrañada,
volvió a preguntar lo mismo y ella reiteró la respuesta; tras ausentarse unos
momentos, educadamente le dijo que debía rellenar el modelo de solicitud
denominado “otras actividades personales” y quedó dada de alta. Con pos-
terioridad, se apersonó a la Tesorería General de Seguridad Social, también
en Girona, para darse de alta en el impuesto de actividades económicas, y
después de unos minutos de conversación le respondieron: “no hay ningún
problema, aquí en la Tesorería damos de alta en el régimen de trabajadores autó-
nomos a toda persona que previamente haya conseguido el alta en el sistema
iscal, es decir, en el impuesto de actividades económicas”.
José Manuel Lastra Lastra*3
* Investigador en el Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM (jmlastra@servidor.
unam.mx).
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Mendizábal Bermúdez, Gabriela
La protección social de los trabajadores
migrantes mexicanos
México, Juan Pablos Editor,
2009, 229 pp.
L a obra intitulada La protección social de los trabajadores migrantes mexicanos, de

la doctora Gabriela Mendizábal, inserta al lector en una realidad actual
que afecta a gran parte de la población en México y en el mundo. En sus 229
páginas se encuentra un importante estudio sobre los trabajadores migrantes
y el alcance que tiene la protección social en ellos, para poder entender así la
situación en la que se encuentran.
El capítulo I, que nos introduce al tema, aborda un marco teórico con-
ceptual sobre la protección social, en especíico sobre la seguridad social,
explicando qué es la seguridad social y cómo ese encuentra regulada en ins-
trumentos internacionales, tales como la Declaración Universal de los Dere-
chos Humanos, el Pacto Internacional de los Derechos Económicos, Sociales
y Culturales, entre otros. Posteriormente aborda el tema de la seguridad social
del migrante mexicano, haciendo énfasis en que la seguridad social es una
igura de cambio constante, que evoluciona y busca adaptarse a las necesida-
des, para que de manera permanente beneicie a la población, entre quienes
se encuentran los trabajadores migrantes.
El autor advierte que la seguridad social debe ser integral, la cual debería
partir de principios generales (universalidad, solidaridad, obligatoriedad, equi-
dad, integralidad, unidad, participación, autoinanciamiento y eiciencia), con
los que se lograría una verdadera articulación en las medidas de protección
social en México, los cuales en nuestro país se encuentran aún en proceso de
construcción. Con base en lo anterior se concluye que en México no existe
un sistema de seguridad social propiamente dicho, sino una estructuración de
ésta, que carece de integración y articulación ordenada, lo cual no permite el
desarrollo de un sistema que cumpla con los principios fundamentales de la
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seguridad social. En ese sentido, si bien la mitad de la población cuenta con

prestaciones relativas a la seguridad social —traducidas en servicios o ayudas
económicos—, aun se está lejos de alcanzar una universalidad de exigibilidad
y cobertura. Universalidad que es justamente uno de los principios rectores
de la seguridad social. Exigibilidad que es el mecanismo por medio del cual
la universalidad cuenta con mecanismos instrumentales u operativos para ser
efectiva.
En el capítulo II, la autora, habiendo presentado las bases de la seguri-
dad social, nos lleva al fenómeno de la migración, en especíico la migración
laboral, y particularmente al tema de la seguridad social de los trabajadores
migrantes, para poder realizar así un estudio de legislación comparada sobre
los mecanismos de protección social de los migrantes en la Unión Europea,
China y Rusia. Respecto de la Unión Europea, es importante señalar que sus
logros son el resultado de un proceso de más de 50 años y que ha conseguido
que los trabajadores migrantes comunitarios sean tratados como connaciona-
les y tengan acceso a seguridad social regida por instrumentos internaciona-
les, como la Carta Comunitaria de las Garantías Sociales de los Trabajadores
y la Normativa Comunitaria de Seguridad Social.
En el capítulo III, teniendo en cuenta las bases sobre migración y seguri-
dad social, se brinda una clasiicación de los mecanismos de protección social
de los trabajadores migrantes: nacionales e internacionales, los cuales serán
aplicables a los trabajadores según su país de origen, el país al que emigran
y su característica migratoria. Respecto a los mecanismos internacionales, se
menciona que México ha adoptado convenios dirigidos a proteger al trabaja-
dor migrante, por ejemplo la Convención Internacional sobre la Protección
de todos los Trabajadores Migratorios y de sus Familiares, la Convención
Relativa a la Lucha contra las Discriminaciones en la esfera de Enseñanza de
la ONU, además de algunos convenios de la Organización Internacional del
Trabajo (OIT).
El autor estudia la importancia de los convenios internacionales de la OIT,
los cuales son clave para el tema en cuestión porque contienen desde una
deinición del trabajador migrante hasta el desarrollo de la seguridad social
mínima a la cual tienen derecho los migrantes.
En el mismo capítulo se expone un análisis de los mecanismos de protec-
ción de seguridad social en México. Se estudia la legislación nacional aplicable
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al tema: la Constitución, la Ley Federal del Trabajo, la Ley del Seguro Social,
la Ley del Instituto de Seguridad y Servicios Sociales de los Trabajadores del
Estado, la Ley General de Salud, la Ley de Asistencia Social Federal y la Ley
General de Población.
Las principales crisis económicas de las últimas décadas en México, auna-
das a una serie de factores como la pobreza y el desempleo, tuvieron como
consecuencia directa la expulsión de trabajadores mexicanos hacia otros paí-
ses, particularmente los Estados Unidos. En el capítulo IV se estudian las
causas de la migración, de las cuales destacan la búsqueda de trabajo y una
mejor educación, así como la búsqueda de mejores oportunidades de vida.
Se menciona que la migración de un trabajador puede ser interna es decir
dentro de la República Mexicana, o externa —siendo Estados Unidos el país
más concurrido de los mexicanos—. Al respecto, se realiza una breve historia
de la migración y de la política regulatoria hacia los Estados Unidos, desde
1942 hasta 2008.
En el mismo capítulo, referido a las prestaciones laborales y de seguridad
social de los trabajadores migrantes mexicanos que radican en Estados Uni-
dos, se resalta la existencia de programas en materia de seguridad social, los
cuales son una consecuencia de la existencia de derechos mínimos que deben
ser respetados por los empleadores. Situación que le permite a los trabaja-
dores migrantes contar con un techo mínimo de protección social (trabajo
seguro, ayudas en caso de enfermedad laboral, etcétera). Señala la autora que
el US Department of Labour reconoce derechos mínimos para los trabajadores
migrantes, aunque éstos no dispongan de un permiso de trabajo.
Entre la pluralidad de los derechos sociales mínimos se pueden señalar
los siguientes: trabajo seguro libre de peligros, salario, indemnizaciones por
desempleo, recibir ayuda en caso de enfermedad laboral; explicando cada uno
de los derechos a los que tiene derecho el trabajador.
Sin embargo, la autora señala que lamentablemente la situación real de los
trabajadores migrantes dista de los derechos formalmente reconocidos. Así,
por ejemplo, la Corte Suprema de los Estados Unidos emitió un fallo que
negaba la protección laboral a un trabajador extranjero, despedido por parti-
cipar en actividades sindicales y no contar con permiso para trabajar.
El capítulo V, quizá uno de los más importantes de la obra, se reiere a la
seguridad social de los migrantes mexicanos en el extranjero. Al respecto, la
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autora hace una propuesta jurídica que buscar garantizar y otorgar a los tra-
bajadores migrantes mexicanos un esquema de protección social. En primer
lugar fundamenta su propuesta, exponiendo una serie de razones, entre ellas,
que la seguridad social es un derecho fundamental que debe estar presente
en la vida de todo ser humano. En ese sentido, propone que los trabajado-
res migrantes mexicanos deberían ser incorporados al Instituto Mexicano del
Seguro Social, especíicamente en el régimen obligatorio; concretamente, se
propone reformar el artículo 13 de la Ley del Seguro Social, en el cual explíci-
tamente se incluya la categoría de los trabajadores migrantes que radiquen en
cualquier país y que tendrán derecho a prestaciones en especie del seguro de
enfermedades y maternidad, prestaciones económicas del seguro de invalidez
y vida, así como al seguro de vejez.
La autora considera que su idea no es tan utópica, ya que países como
Colombia, El Salvador, Alemania y Asia, entre otros, ya cuentan con esta
modalidad de aseguramiento. Sin duda, la obra es referencia obligatoria para
poder tener un acercamiento a la situación de la seguridad social en el caso de
los trabajadores migrantes.
Alma Elena Rueda RodRíguez*
* Asistente de investigación en el Área de Derecho Social del Instituto de Investigaciones
Jurídicas de la UNAM (a.elenarueda@yahoo.com.mx).
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Universidad Nacional Autónoma de México

Jefa del Departamento de Publicaciones

De las opiniones sustentadas en los trabajos responden exclusivamente sus

M ario Ackerman (Argentina); Rafael Albuquerque (República Domini-

N éstor de Buen Lozano; Jorge Carpizo Mac Gregor; Héctor Fix-Fierro;

Primera edición: 10 de enero de 2012

El estado de los derechos de la justicia social . . . . . . . . 3

El fenómeno de los trabajadores pobres: revelador de las funcio-

La reducción de los costes de despido en la reforma laboral espa-

El ofrecimiento del trabajo y la reinstalación, su eficacia en la ga-

La duración en los juicios de despido injustificado en materia bu-

La aplicación de las normas del derecho internacional del trabajo

La reforma constitucional en materia de derechos humanos la-

El procedimiento ordinario laboral en la Ley Federal del Trabajo . 215

Ley de Ayuda Alimentaria para los Trabajadores: una legislación

Poyatos i Matas, Glória, La prostitución como trabajo autónomo . . . 251

Mendizábal Bermúdez, Gabriela, La protección social de los trabaja-

Las opiniones expresadas por los autores no necesariamente

resumen: El presente artículo analiza la situación de los derechos de la

* Recibido el 11 de agosto de 2011 y aceptado para su publicación el 15 de agosto de 2011.

rector, adscrito al Instituto de Investigaciones Jurídicas, donde se desempeñó como director.

teristics of social justice in several European and American countries. In

résumé: Cet article examine la situation des droits de la justice sociale,

Sumario: I. La justicia social en las Constituciones. II. Los antecedentes del

I. La justiCia soCiaL en Las ConstituCiones

1. Este ensayo lo pude intitular de diversas maneras, entre otras: derechos

No obstante, opté por el título de “El Estado de los derechos de la justicia

Instituciones sociales en el constitucionalismo contemporáneo, México, El Colegio Nacional, UNAM-

México, t. XV, núm. 59, julio-septiembre de 1965, p. 634.

rando núm. 11, puede consultarse en http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2003/0008-2003-AI.

Los derechos de la justicia social hacen énfasis en la concepción persona-

y culturales”, en Cuestiones Constitucionales, México, núm. 9, julio-diciembre de 2003, p. 130.

Las declaraciones de derechos sociales nacieron para asegurar los derechos

II. Los anteCedentes deL estado soCiaL

5. Se pueden encontrar antecedentes a la idea del Estado social, algunos

La confrontación entre los jacobinos y los montañeses exigió una nego-

1957, t. I, pp. 144-161.

d) Los levantamientos revolucionarios de 1848 en varios países europeos,

La Constitución garantiza a los ciudadanos la libertad de trabajo y de in-

Luis Napoleón gobernó como presidente al margen de esa Constitución,

tro de Estudios Constitucionales, 1986, pp. 15 y 16.

e instituciones sociales como el derecho de huelga y la organización de los

XXI Editores, 1992, 324 pp.

f) Las pésimas condiciones sociales de grandes sectores de la población,

En Francia, en 1884, se abrogó la Ley Chapelier de 1791, que prohibía

III. aLgunas expresiones deL pensamiento

6. La primera declaración constitucional de derechos de la justicia social

¿Debía [la Comisión] proponer una constitución puramente política, sin

Castañón y Otto Granados Roldán, México, FCE, 1985, p. 164.

El propio Arriaga, el 23 de junio de ese año, presentó un voto particular

Mientras que pocos individuos están en posesión de inmensos e incultos te-

19 Zarco, Francisco, Historia del Congreso Extraordinario Constituyente (1856-1857), México, El

Colegio de México, 1956, pp. 307, 312, 313 y 318.

La Constitución debiera ser la ley de la tierra; pero no se constituye ni se

Arriaga, al terminar su exposición escrita, realizó propuestas concretas que

El proyecto de constitución que hoy se encuentra sometido a las luces de

20 Ibidem, pp. 387-389, 401 y 402.

José María del Castillo Velasco, asimismo, en un voto particular sobre el

La constitución que remedie estos males, el código fundamental que haga

21 Ibidem, pp. 467, 470 y 471.

Los discursos y las propuestas que he recordado son suicientes para

…debe hacerse notar al respecto que tal primer paso no es producto de la